Análisis Jurídico en Materia de Narcomenudeo

Análisis Jurídico en Materia
de Narcomenudeo
Ricardo Ojeda Bohórquez*
Sumario: I. Introducción. II. Competencia. III. Comparación de
tipos penales. IV. Plazos para las legislaturas locales y autoridades
administrativas. V Competencia local a partir del veintiuno de
agosto de dos mil nueve.
I. Introducción
Las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto
de 2009, a la Ley General de Salud, al Código Penal Federal y al de Procedimientos Penales en materia federal, en vigor a partir del día 21 del mismo
mes y año, propiciaron lo que conocemos como “Ley de Narcomenudeo”.
En esta reforma hay conceptos que no quedaron lo suficientemente
claros como son:
1.
2.
3.
4.
5.
La competencia concurrente de la Federación y los Estados.
El concepto de consumo personal.
Si ya se legalizó la venta de drogas para adictos.
¿Qué es la tabla de orientación?
¿Qué es narcomenudeo y qué es narcotráfico?, etcétera.
Doctor en Derecho y magistrado adscrito al Séptimo Tribunal Colegiado
en Materia Penal del Primer Circuito.
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Conforme a la reforma en cuestión, se hizo una clara división entre lo
que es narcomenudeo y narcotráfico y, desde luego, el otorgamiento de una
limitada competencia para las autoridades locales de los estados y del Distrito Federal para conocer de delitos contra la salud.
Los delitos contra la salud tienen como bien jurídico protegido la salud
pública, pues es claro que el consumo de narcóticos —ya sean estupefacientes, psicotrópicos, sustancias o vegetales que señala la propia ley de salud—
afecta negativamente el comportamiento cognoscitivo y fisiológico de los
seres humano, haciendo que sociedades enteras estén atrapadas en la farmacodependencia, con el riesgo inminente de que la sociedad se deteriore en
su salud física y mental, y la humanidad se convierta en un conjunto de
seres vivos inservibles sin ningún futuro positivo para el planeta.
Es alarmante cómo nuestro país, México, dejó de ser un territorio de
tránsito de droga y hoy esté convertido en una nación consumidora. Esto se
debe, precisamente, al fenómeno del narcomenudeo que, según la Secretaría de Seguridad Pública Federal, genera jugosas ganancias de hasta trece
mil millones de pesos.
De ahí, la necesidad e importancia de la reforma mencionada o Ley de
Narcomenudeo.
¿Qué es el narcotráfico y qué es el narcomenudeo?
El narcomenudeo lo podemos definir como la posesión, comercio, suministro o cualquier otra conducta que se realice con narcóticos previstos en la
tabla de la Ley General de Salud, cuando la cantidad de que se trate sea
inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las dosis señaladas como máximos del consumo personal, inmediato diario.
¿Qué es un narcótico?
Son los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que
determinan la Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia (artículo 473, fracción V, Ley
General de Salud).
Es decir narcótico es el género; estupefaciente, psicotrópico, sustancia
o vegetal es la especie.
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Estos están señalados en la Ley General de Salud en sus artículos 237,
245, 248 y en algunos tratados y convenios internacionales firmados por
México, como la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, firmada en Nueva York, entre otras.
Antes de la reforma que se comenta, las leyes referían a estupefacientes y
psicotrópicos, etcétera; ahora las engloban a todos con el nombre de narcóticos.
La reforma estableció una tabla de orientación de dosis máximas de
consumo personal e inmediato diario, para tener una base única para determinar el consumo personal en un día y, con base en ello la diferencia entre
narcomenudeo y narcotráfico.
Antes, el consumo personal lo determinaba el criterio judicial, y era
variante en la República, dependiendo del arbitrio del juez.
Hay narcotráfico cuando se trata de cantidades que resultan mayores a
las dosis para consumo personal, multiplicadas por mil.
La referida tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud establece
las cantidades de droga consideradas como dosis diaria para el consumo
personal, como sigue:
Dosis máxima de consumo personal
e inmediato
Narcótico
Opio
2 gr
Diacetilmorfina o Heroína
50 mg
Cannabis Sativa, Indica o Mariguana
5 gr. = x 1000 = 5 kg
Cocaína
500 mg x 1000 = 500 gr ½ kg
Lisergida (LSD)
0.015 mg
Polvo, granulado
o cristal
Tabletas o cápsulas
MDA Metilendioxianfetamina,
40 mg
Una unidad con peso no mayor a
200 mg
MDMA, dl-34- Metilendioxi-ndimetilfeniletilamina
40 mg
Una unidad con peso no mayor a
200 mg
Metanfetamina
40 mg
Una unidad con peso no mayor a
200 mg
Así tenemos que si se poseen 500 mg de cocaína, que es la cantidad para
el estricto consumo personal diaria, y se multiplica por mil, serían 500 gr o
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medio kilo; de ahí hacia arriba, estamos hablando de narcotráfico. De igual
manera para la marihuana, son cinco gramos como consumo personal diario,
por mil resultan cinco kilogramos; esta cantidad ya resulta narcotráfico.
II. Competencia
La reforma mencionada le otorga competencia para conocer de estas conductas a las policías, ministerios públicos y jueces, todos locales; es decir,
cuando no excedan de mil veces las cantidades señaladas para estricto consumo diario (artículo 474 Ley General de Salud), esto es, cuando se trata de
narcomenudeo.
Sin embargo, el fuero federal conocerá, fuera de estos casos, más de mil
dosis para el estricto consumo personal diario, es decir, de narcotráfico.
Además, en casos de narcomenudeo, cuando se trate de lo siguiente:
a) Delincuencia organizada
b) El narcótico no esté contemplado en la tabla referida del artículo
479; puede estar en los tratados o convenios.
c) Que el Ministerio Público Federal solicite la remisión del asunto
(facultad de atracción).
d) Conozca en primer lugar o prevenga del asunto.
El fuero federal hará uso del Código Penal Federal si se trata de narcotráfico y de la Ley General de Salud, si es narcomenudeo.
El fuero común siempre hará uso de la Ley General de Salud y, en su
caso, del código de procedimientos penales local. En caso de conflicto de
leyes se estará al principio de especialidad y se aplicará la Ley General de
Salud, en cuanto a los tipos penales.
En la Ley General de Salud (lgs) existen algunos tipos penales que se
encuentran previstos en el Código Penal Federal y tres excusas absolutorias
que también se hallan en el citado código penal:
1. Tratándose de medicamentos necesarios para el tratamiento de una
persona (artículo 477, segundo párrafo, lgs);
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2. Tratándose de farmacodependientes con cantidad estricta para su
consumo personal diario, menos de cinco gramos de marihuana por
ejemplo (artículo 478 lgs); y
3. Para el consumidor no adicto o farmacodependiente, que se le encuentra cantidad igual o menor para su estricto consumo personal
diario, el Código Penal Federal contempla las mismas excusas absolutorias, en diversos artículos.
El juez común tendrá que aplicar las excusas absolutorias de los artículos
477 y 478 de la Ley General de Salud, y el juez federal deberá aplicar el Código Penal Federal en caso de exceso de mil dosis (artículo 474 lgs) y en caso
de menos de 999 dosis, pero que el Ministerio Público de la Federación atrajo
por prevenir o atraer el asunto, el juez federal aplicará la Ley General de Salud.
III. Comparación de tipos penales
1. Comercio o suministro
El artículo 475 de la Ley General de Salud establece una pena de cuatro a
ocho años de prisión, y de 200 a 400 días multa (salario mínimo = $57.46)
al que comercie o suministre.
El Código Penal Federal, en su artículo 194, sanciona la misma conducta con 10 a 25 años de prisión y 100 a 500 días multa.
2. Posesión simple
La Ley General de Salud sanciona la simple posesión, de 10 meses a 3 años
de prisión y hasta 80 días multa (art. 477).
El Código Penal Federal, sanciona conforme a las tablas de cantidades.
Ejemplo, Marihuana —hasta cinco kilos— de dos años nueve meses a cuatro años tres meses de prisión, es decir, es más severa; sin embargo, el juez
federal en estos casos deberá aplicar la Ley General de Salud.
Existen penas más benévolas en la Ley General de Salud, por lo que en
determinado caso se debe aplicar la ley más favorable.
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Sin embargo, el artículo 3° Transitorio no permite la aplicación retroactiva de la ley en beneficio del reo, conforme al art. 14 constitucional y la Suprema Corte ya se pronunció, declarando inconstitucional dicho transitorio.
Art. 3° Transitorio:
Tercero. A las personas que hayan cometido un delito de los contemplados en el
presente Decreto con anterioridad a su entrada en vigor, incluidas las procesadas o
sentenciadas, les serán aplicables las disposiciones vigentes en el momento en que
se haya cometido.
El criterio de la Suprema Corte en el sentido de que dicho precepto
transitorio es inconstitucional, es el siguiente:
Delitos contra la salud. El artículo tercero transitorio del Decreto
por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de
la Ley General de Salud, publicado en el Diario Oficial de la Federación
el 20 de agosto de 2009, viola el principio de retroactividad de la ley en
beneficio del gobernado. El mencionado transitorio, al establecer que a las
personas procesadas o sentenciadas que hayan cometido con anterioridad a la entrada en vigor del citado decreto uno de los delitos que contempla, les serán aplicables
las disposiciones vigentes en el momento en que se haya cometido, viola el principio
de retroactividad de la ley en beneficio del gobernado, contenido en el primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues
con ello se impide aplicar a favor del procesado o sentenciado, la ley que le resulte
más favorable. No es óbice para lo anterior, que las autoridades locales no hayan
adecuado sus legislaciones para su intervención en la aplicación de las normas contenidas en ese Decreto, como lo previene su artículo primero transitorio, toda vez
que desde su entrada en vigor, que fue el día siguiente de su publicación, las autoridades federales conocerán de los delitos que establece el Capítulo VII de la Ley
General de Salud, entre otros casos, cuando, independientemente de la cantidad del
narcótico, el Ministerio Público de la Federación prevenga en el conocimiento
del asunto, según se ordena en el también adicionado artículo 474 de dicho ordenamiento. [Primera Sala, 1a./J. 42/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, tomo xxxi, abril de 2010, p. 149, Registro: 164812].
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IV. Plazos para las legislaturas locales y autoridades administrativas
El artículo primero transitorio señala:
Primero. El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación
en el Diario Oficial de la Federación.
Para efecto de lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley General de Salud, las
legislaturas locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal contarán con el
plazo de un año a partir de la entrada en vigor del presente Decreto para realizar las
adecuaciones a la legislación que corresponda.
La Federación y las entidades federativas contarán con el plazo de tres años a
partir de la entrada en vigor del presente Decreto, para realizar las acciones necesarias, según sea el caso, a fin de dar el debido cumplimiento a las atribuciones
contenidas en el mismo.
El termino de un año para las legislaturas locales y la Asamblea del
Distrito Federal, para adecuar la legislación correspondiente concluyó el 20
de agosto de 2010. ¿Qué pasa si no lo hicieron?
¿El juez local, el Ministerio Público y policías locales, aún no tienen
competencia?
¡Algunos opinan que no!
Opino que la competencia ya la otorgó la Ley General de Salud (art.
474) y finalmente se tendrá que aplicar la Ley General de Salud, en cuanto
a los tipos penales y el código de procedimientos penales local, en cuanto al
procedimiento penal, que en nada obstaculiza si no lo adecuan.
¿Como obligar a las legislaturas locales a cumplir con esa encomienda?
Respuesta = Mediante una acción de inconstitucionalidad.
Las autoridades administrativas tienen tres años para implementar instituciones y organismos para prevenir y atender la farmacodependencia;
dicho plazo concluye el 20 de agosto de 2012. Esto no es obstáculo para
poder perseguir y juzgar el narcomenudeo.
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V. Competencia local a partir del 21 de agosto de 2009
Las autoridades policiacas ministeriales y jurisdiccionales locales de toda la
República ya tienen competencia para conocer del narcomenudeo, contrariamente a lo que han opinado algunos juristas y jueces, al interpretar el
segundo párrafo del artículo 1 transitorio de la Ley General de Salud, que
otorgó un año a las legislaturas locales para “adecuar” las leyes locales a la
Ley General de Salud, que establece:
Primero. El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación
en el Diario Oficial de la Federación.
Para efecto de lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley General de Salud, las legislaturas locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal contarán con el plazo
de un año a partir de la entrada en vigor del presente Decreto para realizar las
adecuaciones a la legislación que corresponda.
Este precepto ha creado confusión no sólo en los funcionarios encargados del narcotráfico y locales de procuración y administración de justicia,
sino en los propios jueces federales de amparo, pues han emitido criterios
en ese sentido, como el siguiente:
Delitos contra la salud en la modalidad de narcomenudeo. Mientras
no fenezca el periodo de un año a que se refiere el artículo primero
Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan
Ley General de Salud, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 2009, los
transitorio del
diversas disposiciones, entre otras, de la
tribunales locales carecen de competencia para conocer sobre aquéllos
y, por tanto, subsiste a favor de los tribunales federales.
La vigencia de
las normas supone el periodo temporal en el que adquieren el carácter de obligatorias para sus destinatarios. En tanto que el periodo en que tales normas permanecen
inactivas recibe el nombre de vacatio legis, el cual tiene como propósito dar certeza
jurídica de la ley, no sólo para lograr el pleno conocimiento a quienes va dirigido,
sino para contar con el tiempo que el legislador estime razonablemente prudente
en tomar las providencias necesarias y lograr su efectivo cumplimiento. Ahora, del
análisis al artículo primero transitorio del decreto publicado en el Diario Oficial de
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la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve, por el cual se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código
Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales, se advierte que se
concedió a las Legislaturas de los Estados y a la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal una vacatio legis por el término de un año, para efecto del artículo 474 de
la citada ley, esto es, para realizar las adecuaciones necesarias a su legislación. Por
ello, aun cuando dicho periodo de inactividad de las normas en cuestión, no se
dirigió directamente a los órganos jurisdiccionales, sí les aplica por vía de consecuencia, pues en tanto el órgano legislativo de una determinada entidad federativa
tenga la posibilidad de establecer cierta regulación con relación a los asuntos en
materia de narcomenudeo, aquéllos no podrán sustanciar los juicios en cuestión.
Consecuentemente, al margen de que los tribunales locales cuenten con los instrumentos jurídicos y materiales necesarios para atender los asuntos en materia de
narcomenudeo en los términos del decreto señalado, lo cierto es que mientras no
fenezca el periodo de un año, carecen de competencia para su conocimiento y, por
tanto, subsiste a favor de los tribunales federales. [XVI.P. J/6, Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, tomo xxxi, marzo de 2010, p. 2808, Registro: 165057].
No obstante, habría que reflexionar el tema, pues la salud pública, como
la persecución y sanción de los delitos contra la salud, son de jurisdicción
concurrente y la Ley General de Salud ya estableció claramente la competencia local en su artículo 474.
El artículo 73 de la Constitución Federal establece las facultades del
Congreso de la Unión y, entre otras, está la de establecer delitos y faltas
contra la Federación y fijar los castigos correspondientes (fracción XXI).
También lo faculta para expedir leyes que establezcan las bases de coordinación entre la Federación, el Distrito Federal y los estados y los municipios,
así como para establecer y organizar a las instituciones de seguridad pública
en materia federal, de conformidad con lo establecido en el artículo 21
Constitucional; y, por ende, el Congreso emitió la famosa reforma del veinte de agosto de dos mil nueve, o “Ley de Narcomenudeo”, donde otorga
competencia a las autoridades locales, y hay dos preceptos constitucionales
básicos que los agentes del Ministerio Público, las policías y los jueces locales deben acatar. El 124 que establece que “las facultades que no estén
concedidas expresamente a los funcionarios federales, se entienden reservadas
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a los estados” y el 133 que dice: “Los jueces de cada estado se arreglarán a
dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados”.
En los estados y el Distrito Federal, no podríamos encontrar una ley
contraria al respecto, y si la hubiera, está la solución en el 133; lo que podríamos encontrar son lagunas o disposiciones expresas para conocer del
narcomenudeo en las leyes orgánicas de los poderes judiciales locales; pero
normalmente en los preceptos que establecen las facultades, en su última
fracción, se establece “…y las demás que les otorguen las leyes”; y ahí podría
fundarse esa facultad para los jueces, tal y como se desprende de los artículos
32, fracción XIX, y 51, primer párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, que a la letra señalan:
Artículo 32.- Son facultades del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal:
(…)
XIX. Las demás que expresamente le confieran esta ley y otras disposiciones
aplicables.
Artículo 51.- Los Juzgados Penales y de Justicia para Adolescentes ejercerán las
competencias y atribuciones que les confieran las leyes…
(…)
Además, es una facultad concurrente la protección de la salud, tanto en
el establecimiento de servicios, como en la persecución y juzgamiento de
los delitos, conforme a los artículos 4 y 73, fracciones XXI y XXIII, de la
Constitución Federal de la República.
Por todo ello, los jueces locales deben actuar en consecuencia cuando
un agente del Ministerio Público del mismo fuero, le consigna hechos que
encuadren en la competencia y tipos penales que establece la Ley General
de Salud, aun cuando la legislatura local no haya adecuado sus leyes en el
plazo concedido que venció el veintiuno de agosto de dos mil diez. Lo anterior con base en sus normas locales que establecen los procedimientos
penales a seguir en la persecución y juzgamiento de los delitos, es decir, el
código de procedimientos penales del estado o el Distrito Federal.
Lo que hay que adecuar son las normas que le dan facultades expresas
a los gobernadores y a las procuradurías para combatir no sólo el narcome-
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nudeo sino el narcotráfico por ser un delito de oficio y declinar la competencia a la autoridad federal cuando corresponda.
¡Que los gobernadores, procuradores y comandantes de la policía local,
no se laven las manos en estos casos aduciendo que no es su competencia!
De igual manera los jueces locales ya tienen competencia.
Pero no sólo eso, el Congreso de la Unión debe legislar para que los
estados en facultad concurrente persigan los delitos contra la salud, aun los
que constituyan el narcotráfico, turnando la competencia a los jueces federales, en su caso, y dejándola a los jueces locales cuando sea narcomenudeo
o algunas conductas de narcotráfico, pero que no estén vinculadas a la delincuencia organizada, competencia que sólo la Federación debe tener.
Dejar que el crimen organizado relativo al narcotráfico siga avanzando
es un error, pues éste se apoderaría de nuestras instituciones, incluyendo
presidencia de la República y se terminaría con el Estado de Derecho que
aún tenemos; y sería muy difícil después quitar este régimen de terror, donde no se respeten los derechos humanos, ni las garantías individuales.
Dejar o permitir que se legalicen las drogas que causan un mal mayor
en la salud humana sería tanto como alcahuetear o ser cómplice de un delito; y no sería la solución para que el narcotráfico en gran escala siguiera en
sus propósitos y mucho menos para terminar con el narcomenudeo que es la
puerta principal para terminar con la salud mental y física de una sociedad.
El narcomenudeo es un problema grave y hay que combatirlo incuestionablemente.
Mi reflexión final es por qué encargarle solamente el narcomenudeo a
las autoridades locales; por qué no un poco más, para que se vean comprometidas a entrarle no sólo a combatir el narcomenudeo, sino también el
narcotráfico en ciertos casos.
Así los gobernadores y jefes de gobierno no podrán lavarse las manos y
decir: “esto no es de mi competencia, pues es competencia federal —pero
sí veo los toros desde la barrera y te critico en tu lucha contra el narcotráfico
pues es una guerra que viola los derechos humanos”. ¡Reflexionemos! Nuestros hijos pueden ser víctimas de estos dos fenómenos. Narcomenudeo y
narcotráfico.
Retirar la lucha ¡No!
Legalizar las drogas ¡No!
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