Corte Suprema No. 12 - Corte Suprema de Justicia

Corte Suprema No. 12
ABRIL – DICIEMBRE DE 2000
MAGISTRADOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Germán G. Valdés Sánchez
PRESIDENTE
Carlos Augusto Gálvez Argote
VICEPRESIDENTE
SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA
Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
Manuel Ardila Velásquez
Nicolás Bechara Simancas (Presidente)
Jorge Antonio Castillo Rugeles
Jose Fernando Ramírez Gómez
Jorge Santos Ballesteros
Silvio Fernando Trejos Bueno
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Francisco Escobar Henríquez
José Roberto Herrera Vergara (Presidente)
Carlos Isaac Náder
Luis Gonzalo Toro Correa
Germán G. Valdés Sánchez
Fernando Vásquez Botero
Isaura Vargas Díaz
SALA DE CASACIÓN PENAL
Carlos E. Mejía Escobar
Fernando E. Arboleda Ripoll
Jorge E. Córdoba Poveda
Carlos Augusto Gálvez Argote
Jorge Aníbal Gómez Gallego
Edgar Lombana Trujillo
Hermán Galán Castellanos
Alvaro Orlando Pérez Pinzón (Presidente)
Nilson Pinilla Pinilla
EDITOR
Germán Gómez Rojas
Contenido
Editorial
Por la restauración de la familia
Quince Años en la Memoria
Holocausto del Palacio de Justicia, 1985
La exacta dimensión de la tragedia
Después de la toma
A quince años del holocausto
Reseña de Jurisprudencia Abril - Junio de 2000
Sala de Casación Civil
Sala de Casación Laboral
Sala de Casación Penal
De Tinieblas y Laberintos
Perplejidades en el mundo contemporáneo, derecho penal y crisis.
Reseña de Jurisprudencia Julio - Septiembre de 2000
Sala de Casación Civil
Sala de Casación Laboral
Sala de Casación Penal
Apuntes del Encuentro
La verdad y las formas jurídicas: tendencias de la prueba
Reseña de Jurisprudencia Octubre - Diciembre de 2000
Sala de Casación Civil
Sala de Casación Laboral
Sala de Casación Penal
EDITORIAL
Verdad, justicia y conflicto
armado
“En una Colombia atribulada por hondos padecimientos
éticos, económicos y políticos, y afectada por una crisis de fe
institucional, subsisten aún dos valores capaces de rescatarla
de tan perturbadora conjura: el pueblo y sus jueces; en aquel
está la esencia de la patria: orgullo, autenticidad, valor,
sacrificio y amor; en estos, la probidad, el equilibrio
conceptual y la serena entrega al cumplimiento del supremo
deber de juzgar, sin otras armas que las inmateriales de la
ley, sin más protección que el escudo invisible de su propia
investidura ”.
ALFONSO REYES ECHANDIA, 1985
Transcurridos tres lustros desde cuando el magistrado Alfonso Reyes Echandía asumiera con este
pensamiento la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia, el ser del juez colombiano sigue siendo el
mismo: subsiste como uno de los valores capaces de enfrentar la crisis que padece el país, con las armas y
escudo de aquel entonces. Pero en el entretanto, los actores armados han ignorado por completo tal naturaleza
de los jueces y los han convertido en blanco frágil del conflicto bélico, comenzando por el holocausto del
Palacio de Justicia ocurrido pocos meses después de pronunciadas las señaladas palabras del célebre jurista,
sacrificado aquí junto a diez de sus compañeros de labores y decenas de servidores judiciales y ciudadanos
indefensos.
En memoria de ellos, a quienes en esta edición rendimos un sentido homenaje, y por los
cientos de servidores de la justicia convertidos en mártires durante estos años, así como por
las decenas de jueces y fiscales que padecen en la actualidad agresiones, la Corte urge la
exclusión de la justicia como objetivo militar de los sectores armados. Porque, como lo dijo
hace algún tiempo el pensador Fernando Savater, “la cuestión no es unir nuestra voz a las
otras voces bélicas o belicosas, sino intentar poner pensamiento allá donde no se da más
que la rutina incansable de las represalias. El derecho es la voz razonada que, sabiéndose
pariente y hasta deudora de las palabras guerreras, intenta convertirlas en pensamiento y
norma: desmilitariza el conflicto, sin dejar de reconocerlo como tal”.
Y es que advertido el generalizado incremento de amenazas e intimidación contra los
servidores judiciales, la Corte Suprema ha denunciado públicamente estas infracciones al
Derecho Internacional Humanitario, cuyo acatamiento obligatorio es de carácter universal
_ius cogens_, sin distingo de creencias, ideologías o grupos combatientes. Así mismo, ha
insistido que se trata de atentados graves contra la independencia de los jueces llamados a
garantizar los derechos fundamentales de la población, a través del ejercicio de su función
jurisdiccional.
La misión de la justicia como institución está ligada a la protección de los derechos
humanos y a la del derecho humanitario, contenidos en las normas internas y en los tratados
internacionales sobre la materia. De manera que los funcionarios judiciales constituyen el
soporte del tránsito del país hacia un estado de paz, donde inevitablemente quedará
planteado el derecho a la verdad de los pueblos sobre el conflicto, para que, a partir de allí,
se reconozcan responsabilidades y errores históricos, sólo superables una vez se ha visto la
cara de la barbarie.
En este empeño, la Corte reitera la necesidad de preservar la fortaleza de la autoridad del
juez como garante del respeto a los derechos humanos y la convivencia social, mediante su
intervención autónoma en la solución pacífica de las controversias ciudadanas. De esta
forma, es claro que los ideales alimentados con tanto entusiasmo por los jueces muertos en
la tragedia del Palacio de Justicia y los demás mártires que han corrido igual suerte,
seguirán guiando el faro de la esperanza en una Nación justa, alejada de la guerra, que
soluciona sus diferencias por vías civilizadas de respeto al ser humano.
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
Presidente Corte Suprema de Justicia
OPINIÓN
Por la restauración de la
familia
La Constitución Política de Colombia, en la riqueza de sus definiciones nominales,
reconoce a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad que es, que merece pero
no recibe la prioritaria protección integral del Estado, el cual no le brinda los mecanismos
básicos preventivos de la educación y de la culturización en el amor para propiciar su
edificante solidez, que redundará luego, recíprocamente, en beneficio de la comunidad.
Negándole posibilidades de cohesión, después se arroga facultades de represión, aún por las
vías extremas y contraproducentes del Derecho Penal, que pretendiendo contrarrestar, por
ejemplo, la violencia intrafamiliar (art. 22 L. 294/96), poco aporta en la realidad, distinto de
aumentar el nivel de rencor. Con la pretensión de defender al niño se encarcela a su
progenitor, en un desvarío más, que probablemente aumente el número de reclusos pero no
disminuirá la gravedad y frecuencia de las conductas reprochables, ni se acercará al
objetivo resocializador propuesto.
Es inocultable que la familia está sufriendo los graves cambios de la difícil vida actual,
donde sus integrantes han perdido el sentimiento de identidad y han desdeñado o al menos
olvidado sus obligaciones básicas, o no saben cómo cumplirlas, lo cual impone ayudar a
organizar su existencia, de manera que puedan dedicar suficiente tiempo, afecto y
sabiduría, para proyectar y conformar, desde el pequeño mundo de la infancia apacible,
moldeada por el afecto, el universo multiplicador de una vida adulta grata, constructiva, que
a su turno repercuta en la formación sana de futuros ciudadanos de bien. No como ahora
está ocurriendo, que también se moldea, pero en violencia, imitada y reproducida, como si
se tratara de un nuevo enfoque o reedición, trágica y aumentada, de los postulados de
Gabriel Tarde.
Con la acción denodada de la Asociación Pro Obras Sociales de la Justicia y su programa
“Familia & Paz”, la Corte Suprema de Justicia, adicionalmente a la rectitud y el acierto de
sus decisiones en la materia y con el aporte académico de algunos de sus Magistrados, está
coadyuvando a la reestructuración de la cultura del amor conyugal, filial, parental y
fraternal, que desde el grupo humano básico irradie hacia la Nación. Así, bajo el respeto a
los derechos ajenos y el temor a Dios, podría empezarse a reconstruir una cultura de
probidad y paz.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente Corte Suprema de Justicia, 2000
QUINCE AÑOS EN LA
MEMORIA
Holocausto del Palacio de Justicia
Noviembre 6 y 7 de 1985 - Noviembre de
2000
MAGISTRADOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA INMOLADOS
Fabio Calderón Botero
Manuel Gaona Cruz
José Eduardo Gnecco Correa
Fanny González Franco
Ricardo Medina Moyano
Carlos Medellín Forero
Horacio Montoya Gil
Alfonso Patiño Roselli
Alfonso Reyes Echandía
Pedro Elías Serrano Abadía
Darío Velásquez Gaviria
EMPLEADOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Emiro Sandoval Huertas
Julio César Andrade
Jorge Alberto Echeverry Correa
Cecilia Concha de Arboleda
Hermógenes Cortés Nomeling
María Cristina Herrera Obando
Isabel Méndez de Herrera
Lida Mondol de Palacios
Beatriz Moscoso de Cediel
María Teresa Muñoz de Jiménez
Nury de Piñeros
Libia Rincón de Aldana
Ruth Zuluaga de Correa
Yaneth Rozo de Caicedo
Plácido Barrera Rincón
Luis Humberto García
EMPLEADOS CONSEJO DE ESTADO
Lisandro Romero Barrios
Carlos Horacio Uram Rojas
Luz Stella Bernal Marín
Aura María Nieto de Navarrete
Jaime Alberto Córdoba Avila
José Eduardo Medina Garavito
EMPLEADOS FISCALÍAS ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Blanca Inés Ramírez de Angulo
María Teresa Barrios Rodríguez
La exacta dimensión de la tragedia
Por FERNANDO GARAVITO*
Escritor y periodista
*El autor de esta colaboración especial para Corte Suprema es un persistente investigador
del acontecimiento ocurrido en el Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985.
Nacido en Bogotá, donde terminó estudios de Derecho en la Universidad Javeriana. Como
periodista es conocido con el seudónimo Juan Mosca.
Eran, para qué dudarlo, hombres de elevada estatura intelectual y jurídica. No sólo
por el hecho de haber llegado al más alto tribunal del país, sino, ante todo, porque
formaban parte de una escuela que creía en la fuerza de la verdad, en el compromiso
de la justicia. Ninguno de ellos había brillado con luz propia por fuera del foro, y en
el terreno político –y en el administrativo- eran prácticamente unos desconocidos.
De su filiación se sabía bien poco. Tal vez algunos serían liberales, otros
conservadores, los de más allá de izquierda o de derecha o sin partido. Pero todos
tenían como denominador común un desvelado entusiasmo por la primacía de la ley
en cualquier sitio y cualquier circunstancia. Eran, por lo general, hombres de
mediana edad y medianos recursos. Poseían, quizás, una casa, un viejo automóvil, a
veces un terrenito fuera de la ciudad (destinado a los fines de semana),
invariablemente una biblioteca y unos discos. Los había del interior y de la costa
atlántica y del Valle del Cauca y del Cauca y de Antioquia y del gran Caldas y de los
Santanderes, y cada cual tenía un modo particular basado en sus ancestros, en sus
costumbres, en sus dejos. Algunos iban a misa cada día (con comunión incluida),
porque sabían que la administración de justicia es cosa harto enojosa y que, las más
de las veces, requiere de alguna ayuda. Otros no iban jamás porque sabían que en la
administración de justicia el hombre está íngrimamente solo, frágil y terrible como
hijo que es de las estrellas y del fuego. Entre ellos no había discriminación ninguna,
de manera que ahí estaba una mujer, tan valerosa y tan preparada y tan inteligente
como el que más, y como no la hubo antes y hasta mucho después en ese sitio.
Todos escribían un castellano fluido y rico y en cierta forma vanidoso de sus
inflexiones y hallazgos, y hablaban con corrección y, por qué no, con cierto
atildamiento. En su gran mayoría eran maestros, y entendían que su cátedra era una
prolongación de sí mismos, que el pupitre que ocupaban cada mañana en la
universidad era una forma de ponerse en contacto con un universo que apenas
comenzaba, que el tablero en el que escribían de vez en cuando, de cuando en vez un
artículo, un numeral, un inciso, era una puerta hacia lo desconocido, que los libros
de texto y los exámenes y las charlas apresuradas por los corredores y las breves
tertulias de café traducían que el país seguía siendo el mismo, un país que se afanaba
por comprender y por estar al día y por oír y por abrir interrogantes y corchetes y –
claro está- por discrepar con razones y por debatir con ideas y por estar de acuerdo
cuando estar de acuerdo era un imperativo. El país de todos ellos era un país hecho
sin compromisos ni trastiendas. En él los días pasaban de claro en claro y las noches
de turbio en turbio, con la razón puesta en la búsqueda de la verdad, con la mirada
inmersa en las páginas del libro de cada día, puesto ahí como el testigo
indispensable del conocimiento, de la sabiduría, con el alma hecha del duro oficio de
vivir y el corazón del suave oficio de amar (no siempre suave) y el cerebro del
áspero oficio de aprender y de interpretar y de hablar con propiedad, y
sentenciosamente también, y también, claro está, sencillamente. Eran seres urbanos
y al mismo tiempo campesinos venidos de Otraparte, capaces de sentarse en silencio
a contemplar una puesta de sol con la misma propiedad que tenían para escaparse a
vespertina a ver una película o de ir el domingo a un partido de fútbol o de organizar
un sábado bailable con unos trinquinfortis y unas empanadas y la infaltable orquesta
de Pacho Galán o de Lucho Bermúdez con sus metales estruendosos y sus cantantes
de melodiosa, de indefinible, de inolvidable voz llena de matices y de sorpresas y
caricias. En fin, eran seres de carne y hueso todos hechos de espíritu, casi siempre
moderados, a veces tempestuosos y terribles, pero en toda ocasión transparentes y
verticales y precisos y estrictos.
Se llamaban Alfonso y Carlos y Fanny y Ricardo y Fabio y Manuel y José Eduardo
y otra vez Alfonso y Horacio y Dante y Pedro Elías y Darío, y tenían los apellidos
de la tierra, Reyes y Medellín y González y Medina y Calderón y Gaona y Gnecco y
Patiño y Montoya y Fiorillo y Serrano y Velásquez, y habían trabajado hoy sí y
mañana también y el año entrante y el siguiente para llegar a la Corte Suprema de
Justicia con el único propósito de hacer de ella un tribunal de las intensidades, las
dimensiones y las profundidades de otros tiempos, de los tiempos de Darío
Echandía, cuando él como magistrado y ella como institución proferían fallos que
interpretaban rigurosamente la Constitución y formulaban doctrinas que tocaban los
aspectos cruciales de nuestra organización social, la economía, la vida jurídica, el
derecho internacional, la propiedad, los derechos fundamentales, el orden público.
Ahí estaban los nuevos magistrados buscando la forma de que la Corte que ellos
integraban regresara por sus fueros de faro jurídico del país y abandonara por
siempre y para siempre la connotación que tuvo la nombrada a dedo por el general
Rojas Pinilla, a la cual se le conoció tristemente como Corte-sana. De esa
obsecuencia, que el plebiscito del 57 trató de controlar mediante la cooptación, no
quedaba rastro alguno en la del 85. Lo cierto es que la Corte de Reyes, de Medellín
y de Gaona no bajó jamás la cabeza. Ni ante el gobierno ni ante nadie. En esa actitud
erguida puede estar el origen de su asesinato. Y no sólo por su inflexibilidad jurídica
frente a temas que fastidiaban a la delincuencia organizada, sino porque sus
providencias habían causado malestar en determinados círculos oficiales. No digo
que estos hayan sido causa eficiente de la tragedia. No. Pero sería prudente
determinar hasta qué punto no actuaron pudiendo haber actuado, hasta qué instancia
permitieron, sin intervenir, que avanzaran hacia ella el salvajismo y la muerte.
Durante años, Bernardo Gaitán Mahecha ha sido testigo privilegiado de la tarea de la
Corte. “En el momento de la tragedia –me cuenta-, la Sala Civil trataba de
consolidar la tradición civilista de la República, valga la insistencia, y hacía avances
desde el punto de vista interpretativo para adaptarse a las nuevas realidades del
Código de Comercio, del derecho de familia y del procesal, de la propiedad
horizontal, de las modernas instituciones internacionales. En medio del
conservadurismo propio del Derecho Civil, la sala de la primera mitad de los años
80 hizo aportes importantes a los nuevos fenómenos jurídicos derivados de la
legislación, y evitó interpretaciones dentro del concepto del nuevo derecho. Avanzó
también en la medida en que las leyes crearon nuevos instrumentos jurídicos, sin
salirse de los patrones derivados de nuestra herencia francesa y latina.
“A su turno, la Sala Laboral trabajó en un momento crucial de la evolución del
derecho individual y colectivo del trabajo, durante el cual asentó y construyó la
adecuada interpretación del mismo dentro de la normatividad que nos es
característica, la cual defiende teóricamente al trabajador dándole un enorme juego a
los alegatos de los empresarios. En términos llanos, podría decirse que nuestro
Derecho Laboral le da palo al empresario pero no mucho y reconoce los derechos de
los trabajadores pero no demasiado. Los magistrados de esa época y de esa sala,
algunos de los cuales murieron en la hecatombe, eran gente de probidad absoluta
que trabajaban a fondo para dilucidar esas ambigüedades. Ahí estaban José Eduardo
Gnecco Correa y Fanny González Franco, ambos de desvelada disciplina y espíritu
crítico. De ellos, el país hubiera podido esperar un riguroso criterio a favor del
equilibrio de la justicia, en un lugar donde ese equilibrio se apoya sobre terrenos
deleznables.
“Ahora bien, la Sala Penal afrontó serios problemas durante este período. Primero,
porque hasta 1980 tuvo que trabajar jurisprudencialmente con el Código Penal de
1936, que era de clara estirpe positivista y que se basaba sobre los grandes teóricos,
como Ferry, Lombroso, Garófalo y Florián, bajo la creencia de la peligrosidad
criminal y el mito del hombre delincuente. Pero las cosas cambiaron en 1980,
cuando se expidió el nuevo código, inspirado en las corrientes de la dogmática
jurídica, que comenzaron a desarrollar el criterio de la culpabilidad. Desde entonces
el castigo sancionó a la conducta y no a su autor. Se trata de un sistema jurídico que,
al proclamar los derechos fundamentales, los derechos humanos y la culpabilidad
como base de toda responsabilidad, se anticipó a la carta constitucional de 1991.
Entre 1981 y 1985, cuando ocurre la hecatombe, la tarea de la Sala Penal fue
novedosa. En ella trabajó Alfonso Reyes Echandía, uno de los dos padres de la
dogmática jurídica, con la eficaz colaboración de Darío Velásquez Gaviria. Ellos y
sus compañeros de Sala defendieron la aplicación de doctrinas fundamentales, que
venían del positivismo, en materias tales como legítima defensa, estados
emocionales y pasionales, cumplimiento de órdenes, estado de necesidad, tentativas
y coparticipación criminal. Pero en lo demás se adaptaron divinamente al paso de los
tiempos y a la aplicación de las nuevas doctrinas, ajustadas a la realidad de un
mundo en constante evolución y cambio.
“Por último, la Sala Constitucional de los 80, que sólo podía proponer y someter sus
proyectos a la Sala Plena, se distinguió por mantener el imperio del artículo 121 de
la Constitución del 86, con las modificaciones que le introdujo la reforma del 68. Se
distinguió también por su cuerpo doctrinal en torno al orden público, al orden
público económico, al cumplimiento de los tratados internacionales dentro de la
estricta observancia del pacta sum servanda. Y fue en ella donde se originó la rígida
interpretación de los formalismos que debían cumplir –y que no cumplieron- las
reformas constitucionales de López Michelsen y de Turbay Ayala, que, sin duda,
marcaron el comienzo de la insurgencia constitucional que desembocó en la séptima
papeleta y, en últimas, en la Constitución del 91”.
Se trata, pues, de un período sólido, que le señaló al país rumbos seguros en la
interpretación de la jurisprudencia. Pero, a raíz de la hecatombe, llegaron nuevos
tiempos. De alguna manera puede decirse que la nueva carta constitucional se
precipitó a raíz de la tragedia. Y de ellas, carta y tragedia, surgieron los nuevos
vientos que ahora, según parece, nos gobiernan. La Corte Constitucional ha sacudido
a fondo nuestra estructura jurídica y ha tenido una enorme amplitud para adaptar las
leyes a los hechos sociales, políticos y económicos de ruptura. “Lo grave -concluye
Gaitán Mahecha- es que al sentar doctrina esa corporación penetra en un terreno que
no le es propio, mientras que la Corte Suprema interpreta la Constitución a efectos
de cumplir sus funciones. Por ello, malgré sua, como dicen los franceses, varias
veces ha debido someter su criterio al de la primera de dichas instituciones, lo que
resulta complicado porque, al fin de cuentas, todos los magistrados son jueces y
todos interpretan y aplican la Constitución. Cuando la Corte era una sola, decidía
sobre el tema en pleno, y permitía la intervención de civilistas, penalistas y
laboralistas. Hoy no. Hoy tenemos doctrinas constitucionales emanadas de la Corte
Constitucional, doctrinas constitucionales emanadas de la Corte Suprema de
Justicia, y doctrinas constitucionales emanadas del Consejo de Estado, más aquellas
que surgen por cuenta de la tutela y que pasan por todos los niveles a partir de los
juzgados del circuito. Tantas manos en un plato –decían los antiguos- no hay peor
rato”.
Vuelvo a lo mío. Después de la hecatombe, Bolívar sigue eternamente quieto en el
centro de su plaza, y las gentes caminan sin rumbo fijo, y hay parejas que cruzan
cogidas de la mano mientras la violencia sigue su eterna marcha interminable. Pero
en la noche, cuando todo está quieto, quien pase cerca de lo que fue el Palacio de
Justicia, oirá el terrible crepitar de la madera y sentirá como un eco el ruido de los
disparos y los bombardeos. Y será allí, en ese preciso instante, en ese solo lugar de
un país que avanza sin poder encontrarse a sí mismo, donde cualquiera entenderá sin
sombra de duda la exacta dimensión de la tragedia.
Después de la toma
Por GERMAN G. VALDES SANCHEZ
Presidente Corte Suprema de Justicia 2002.
Quienes asaltaron el Palacio de Justicia en 1985 parecían tener clara la real
importancia institucional, social y política de las Cortes, Suprema de Justicia y
Consejo de Estado, dentro del contexto nacional. Quizás por esa razón, consideraron
que la toma generaría una particular situación de vulnerabilidad para el gobierno y
de sensibilidad para la Nación, que los colocaría en posición de privilegio dentro del
“juicio” que pretendían adelantar y dentro de la eventual confrontación, no
necesariamente bélica, que tuvieran que afrontar. Es probable que ese fuera su
primer y más grave error, pues representaba partir del supuesto de que su
antagonista tendría, por lo menos, la misma valoración sobre el significado de la
más impoluta de las instituciones jurídicas del país.
No fue así. Aunque se trató de un asalto armado, no creo que hubieran calculado una
reacción con el desbordado nivel de violencia como el que a la postre enmarcó la
que provino del estamento, sobre la cual se ha escrito mucho, pero en ninguno
de los textos, y no son pocos los que he leído, he podido encontrar una
descripción que identifique la horrenda impresión que me dejó en forma directa la
entrada al destrozado Palacio en las primeras horas del día 7 de noviembre de ese
año de 1985.
Salvo por las expresiones de quienes padecieron el tormento de las acciones
destructivas por haber permanecido en el edificio hasta el momento final del
insuceso, no puedo saber con certeza lo que sucedió en esos dos días que duró la
toma. Pero si fuera admisible deducirlo del grado de destrucción que pude constatar,
tendría que ratificar que ninguno ha sido capaz de describirlo con un absoluto
realismo. Y tendría que agregar que, como si no hubiera sido suficiente lo ocurrido
durante la doble invasión, terminada la última de ellas continuó el arrasamiento con
los pocos elementos que quedaron luego del combate y de la conflagración.
Me produjo un profundo desasosiego, no sólo enfrentar el vacío adolorido del
edificio en ruinas y los despojos de tantas cosas y elementos que por su importancia
en el mundo jurídico fueron orgullo de quienes los produjeron o utilizaron, sino
todavía más, presenciar el desprecio con que se trataban esos pocos retazos de
supervivencia que, en las condiciones vividas, podían representar verdaderas
reliquias cuya presencia permitiera, en el futuro, revivenciar la vergüenza que un
país conciente debe sufrir para siempre por lo acontecido en ese luctuoso episodio
de nuestra historia.
Eran tres o cuatro archivadores, de los pocos de metal que había en las oficinas de la
Corte Suprema pues en su mayoría eran de madera y empotrados en las paredes
divisorias de los despachos de los magistrados, los que habían superado el rigor de
la violencia y de las llamas. Contenían un número apreciable de expedientes y
carpetas con apartes de las más selectas expresiones de la jurisprudencia laboral, que
se encontraban apresados por el atascamiento de las gavetas producido por la
deformación en su estructura que había generado el excesivo calor al que se vieron
sometidos. No hubo la menor preocupación por ellos, sencillamente fueron lanzados
desde un cuarto piso con total desprecio de su contenido. Y si ello sucedió con los
elementos, ¿qué pudo pasar con las personas?
Es cierto, se rescataron 29 expedientes, todos en precarias condiciones pero la
mayoría con suficiente presencia como para permitir luego la continuación de la
labor de la justicia con base en ellos, pero ese rescate no fue fácil y, puedo decirlo
por haberlo vivido, se logró a pesar de la acción de quienes supuestamente tenían la
misión de preservar lo subsistente.
Es inevitable mantener aún interrogantes. Gran parte de la doble pared que separaba
mi despacho del baño que sirvió de último refugio a los rehenes sobrevivientes,
algunos de los cuales a la postre no lo fueron en definitiva, desapareció. Había en su
lugar un enorme hueco circundado por ladrillos astillados, causado, según me lo
expresó uno de los soldados que se encontraba cerca cuando llegué al segundo piso,
por un “rocket”. Naturalmente llega la pregunta: ¿para rescatar a unos civiles que en
número muy apreciable, si no estoy mal más de sesenta, se encuentran en un espacio
muy insuficiente para esa cantidad, es lo apropiado destruir las paredes con
“rockets”? ¿No era posible colegir que se ponía en riesgo la vida, o por lo menos la
integridad física, de quienes eran materia del rescate? Creo que de esa explosión, y
así se lo oí decir al doctor Nemesio Camacho repetidas veces, resultaron varios
heridos y entre ellos él.
También es digno de preguntarse si había algún interés en la destrucción de lo que
guardaba el Palacio. Es cierto que el fuego fue el principal elemento devastador y
que es posible que no hubiera sido generado a propósito, pero los otros elementos de
demolición, pues prácticamente fue eso lo que ocurrió, por sí solos ya eran
suficientes para generar un alto nivel de arrasamiento sobre lo que se guardaba en
las oficinas de las Cortes.
Pero si es inmenso el dolor por las cosas perdidas, cómo lo será por las personas
inmoladas, mayor entre más cercanas.
El doctor José Eduardo Gnecco Correa fue un maestro permanente. Su ejemplo de
vida fue la guía para muchos de quienes siempre encontramos en él la constante
disponibilidad para orientar, para absolver inquietudes, para complementar
conocimientos, para resolver dudas. Su generosidad y desprendimiento hacía fácil
abordarlo cada vez que se requería un auxilio en la diaria tarea de analizar los
expedientes y de producir las decisiones. Su expresión clara y directa convertía en
sencillos los conceptos más intrincados y permitía llegar con facilidad al encuentro
de las soluciones.
No tenía límites en su generosidad personal y conceptual, y guardaba en una
memoria prodigiosa todos los antecedentes necesarios para enfrentar los más
difíciles planteamientos normativos. Excelente compañero de Sala, amplio, dedicado
y siempre dispuesto a facilitar el desarrollo de las sesiones y a enriquecer con sus
aportes las ponencias de los otros magistrados.
Nacido en Santa Marta, vivió desde muy joven las inclinaciones jurídicas que
posteriormente se convirtieron en el eje de sus pensamientos, a las que agregaba su
interés por el deporte y particularmente el fútbol.
Docente entregado a su misión de educar, tenía el don de la síntesis y el poder de
hacer aparecer como sencillos aquellos conceptos que más dificultad podían generar
a sus alumnos. Fueron muchas las generaciones de rosaristas, externadistas y de
otras universidades, las que se enriquecieron con sus orientaciones que no se
limitaban a las explicaciones durante la clase sino que se proyectaban fuera
del claustro, siempre que cualquiera de sus estudiantes lo requiriera.
Incluso los exámenes orales, ordinarios o preparatorios, servían de escenario para
escuchar sus enseñanzas pues tenía la facilidad de orientar con base en las mismas
equivocaciones de sus examinados.
La doctora Fanny González Franco, por su parte, compendiaba la firmeza de sus
convicciones y la verticalidad en la aplicación de las mismas con un temperamento
exquisitamente afable y accesible. La administración de justicia fue su verdadera
vocación y a ella se entregó durante toda su vida profesional, con tal dedicación que
recibió el reconocimiento a su entrega, luego de diez años de fructífera producción
jurídica en la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, al ser elegida como
magistrada de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral.
Nacida en Pensilvania y formada para el Derecho en la Pontificia Universidad
Bolivariana de Medellín, se inició en la función jurisdiccional como Juez en
Aguadas y posteriormente en Manizales, de donde pasó, en su rápido ascenso en las
labores judiciales, al Tribunal Superior de Pereira y luego a la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Manizales, en donde acumuló con creces los méritos para ser
escogida como la primera, y hasta ahora única, mujer integrante en propiedad de la
Corte Suprema de Justicia.
Muchas son las virtudes que podrían destacarse, pero de las que adornaron a la
doctora Fanny González Franco, merecen destacarse la sencillez personal, la calidez
de su espíritu y su íntegra lealtad con la función judicial que desempeñó con entrega
y entereza hasta el último de los minutos de su existencia.
Poco tiempo alcanzó a estar Jorge Alberto Echeverry Correa en el desempeño de sus
funciones como magistrado auxiliar del despacho de la doctora Fanny González Franco,
pero fue suficiente para comprender porqué ella lo escogió como su principal apoyo en las
delicadas y difíciles labores propias de la función de administrar justicia. Era, como ella,
gentil, afable, buen compañero y sencillo. Aportaba a los debates jurídicos con seguridad y
firmeza pero también con mucho respeto y con una muy clara noción de la importancia de
escuchar a los más antiguos. Se integró muy rápido a ese equipo de magistrados
auxiliares y abogados asistentes que brindaban el constante apoyo a las labores de la
Sala Laboral y nutrían de información los sustentos de las decisiones que en ella debían
adoptarse.
Nunca resultará suficientemente lamentado el insuceso que significó este luctuoso
momento de la historia colombiana, más doloroso aún por esa inexplicable capacidad de
olvido de los colombianos que llevó a ubicar esta tragedia en el simple lugar de una más de
las tantas páginas tristes de nuestra vida republicana, por la que hemos visto transitar tantas
vicisitudes cuyo pesar sólo pareciera durar en el alma del país, tanto tiempo cuanto tarda en
llegar un nuevo motivo de dolor.
A quince años del holocausto
Por NILSON PINILLA PINILLA
Presidente Corte Suprema de Justicia, 2000
En un cambio frente a la tradición que la Corte Suprema de Justicia mantuvo durante los pasados catorce
años, al honrar a sus mártires acudiendo a los cementerios para reiterar que siempre les recordaremos, con
flores presentadas en dolorida ofrenda ante las tumbas donde se estima que están sus restos mortales, en este
décimo quinto aniversario hemos decidido abrir nuestros corazones para expresar la realidad de tenerles aquí,
siempre presentes, luchando con nosotros, pues sus luces jamás se extinguieron y continuarán esclareciendo,
en el desarrollo de sus ideales de justicia y de servicio a Colombia, hasta el denuedo de entregar la propia
existencia, mas sólo la corporal.
Hacemos así constar que están vivos, vigentes a través de su ejemplo, en el intenso trabajo diario, en el legado
de la jurisprudencia, en sus enseñanzas de hombres de bien y de cultores del derecho, como insignes maestros
de descollante academia, que los proyectó al futuro para jamás fallecer.
Por eso se hallan acá, en este Palacio de Justicia que emergió de las cenizas, para restaurarle albergue a la
cotidiana presencia de Alfonso Reyes Echandía, de Ricardo Medina Moyano, de Darío Velásquez Gaviria, de
Fanny González Franco, de Eduardo Gnecco Correa, de Carlos Medellín Forero, de Alfonso Patiño Roselli,
de Horacio Montoya Gil, de Pedro Elías Serrano Abadía, de Fabio Calderón Botero, de Manuel Gaona Cruz,
de Dante Luis Fiorillo Porras.
También de Emiro Sandoval Huertas, Julio César Andrade y Jorge Alberto Echeverry Correa, así mismo
Cecilia Concha de Arboleda, Hermógenes Cortés Nomeling, María Cristina Herrera Obando, Isabel Méndez
de Herrera, Lida Mondol de Palacios, Beatriz Moscoso de Cediel, María Teresa Muñoz de Jiménez, Nury de
Piñeros, Libia Rincón de Aldana, Ruth Zuluaga de Correa y Yaneth Rozo de Caicedo, al igual que Plácido
Barrera Rincón y Luis Humberto García.
Aquéllos luego seguidos, como adicionales víctimas de la barbarie, por Luis Enrique Aldana Rozo y
Hernando Baquero Borda, para sólo dejarle a la Sala Penal de entonces el baluarte inmarcesible de Gustavo
Gómez Velásquez.
Así mismo se desmaterializó toda una Sala de la más refulgente memoria, la irreemplazable Constitucional de
Gaona Cruz, Medellín Forero, Medina Moyano y Patiño Roselli, que un lustro después fue adicionalmente
profanada, desaparecida de la Carta Política, en ese aspecto cambiada sólo por ensayar.
Como, de otra parte, expresara Edgar Escobar López, Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, al
efectuar la semblanza de Darío Velásquez Gaviria, “su deceso, como el de todas las personas que en aquélla
luctuosa fecha encontraron su muerte, constituye una obra de violencia sin límites, una acción sin sentido
ético y sin ninguna racionalidad que, por su crueldad, nos causa consternación. Este episodio sin precedentes
en la historia colombiana, donde se han perdido cabezas visibles del saber jurídico, Magistrados que
entendieron la justicia en su verdadera dimensión, hombres sin mácula, orgullo de nuestras instituciones, parte
en dos la estructura de que gozaba la administración de justicia y la golpea atrozmente, sin compasión, pero
sin que ésta sufra la suerte de aquellos excelsos representantes que entregaron sus vidas a su servicio. ¡Llegará
el momento en que juzgaremos con desprevención esos atroces crímenes!”
Pero ese momento no llegó. El perdón sin expiación también le quitó a la justicia, la oportunidad de hacerle
justicia a la justicia.
Hace más de dos siglos, César Beccaria consagró en su magistral enfoque “De los delitos y de las penas”, que
“hacer ver a los hombres que se puede perdonar los delitos, o que la pena no es su consecuencia necesaria, es
fomentar el atractivo de la impunidad”, y luego Francesco Carrara perpetuó en el “Programa de Derecho
Criminal” (§ 642) que la sanción penal “debe ser cierta, y por lo tanto, irremisible. La fuerza moral objetiva
de la pena está más en razón de su certeza que de su severidad”.
Agregó Carrara que no han de admitirse medios para hacer írrito el cumplimiento de la sanción y “como sólo
Dios puede medir la expiación justa, así sólo Él puede unir la justicia con la misericordia, para que con un
acto de arrepentimiento sincero se borre toda una serie de maldades. Esto es de fe cristiana, fe que es
necesaria para el orden moral... Dios, que todo lo ve, distingue entre el arrepentimiento sincero y la apariencia
hipócrita, mientras que el hombre confunde a menudo a San Agustín con cualquier libertino... la ley humana
no puede tener fuerza refrenante práctica, si no se aferra tenazmente al principio de la irremisibilidad, pues
si ésta se hace incierta, la ley se convierte en juego de artificiosas especulaciones.” (§ 645).
En contravía de esos pensamientos clásicos, otorgar graciosas concesiones, como se ha venido haciendo en
Colombia en busca de una paz ilusoria, enseñó que los crímenes, aún los más atroces, pueden quedar
impunes. Se ha institucionalizado que tarde o temprano vendrá la amnistía, a cuyo cambio se puede prometer
la paz, fingiéndola pero no otorgándola, pues entonces se perdería el elemento de trueque para la condonación
de las futuras depredaciones.
Por ello sigue proliferando el asesinato, el secuestro, la extorsión, despenalizados a futuro por la reincidencia
en el otorgamiento del indulto generalizado.
Si ya no se le cree a nuestro descaecido Estado, desde el concierto internacional tendrá que hacerse saber que
ahora mismo deben terminar los atentados contra la vida, contra la libertad, contra el arraigo en el terruño.
Tampoco puede continuar la injusticia social, pero el pretendido remedio se hace aún más grave contra los
propios débiles, si pretende ser hallado mediante el avasallamiento sólo sustentado en la brutal compulsión de
las armas.
La terrible cantidad de crímenes cometidos contra servidores judiciales debe concluir, tiene que cesar ya,
zanjando las premonitorias palabras de Alfonso Reyes Echandía, grabadas en la oficina de su continuador, el
egregio jurista Jorge Córdoba Poveda:
“Paradoja brutal es la del juez, que siendo titular del soberano poder de juzgar a los hombres, sea al propio
tiempo el más indefenso de los mortales. En un Estado de derecho todo el poder material de las armas ha de
estar al servicio del más humilde de sus jueces; sólo así podrá ser posible oponer con ventaja a la razón de la
fuerza, la fuerza de la razón.”
Y como el propio maestro Reyes expresó, el 15 de febrero de 1985, en el homenaje que le brindó el Externado
por su designación como Presidente de la Corte Suprema de Justicia:
“En una Colombia atribulada por hondos padecimientos éticos, económicos y políticos, y afectada por una
crisis de fe institucional, subsisten aún dos valores capaces de rescatarla de tan perturbadora conjura: el
pueblo y sus jueces; en aquél está la esencia de la patria: orgullo, autenticidad, valor, sacrificio y amor; en
éstos, la probidad, el equilibrio conceptual y la serena entrega al cumplimiento del supremo deber de juzgar,
sin otras armas que las inmateriales de la ley, sin más protección que el escudo invisible de su propia
investidura.”
La grave crisis que afronta Colombia, provocada especialmente por las concesiones que se han venido
efectuando contra el Estado de Derecho, al igual que por el narcotráfico, la violencia y la corrupción, podrá
ser superada con la ayuda de Dios y por ello, en la imperiosa necesidad de que la Administración de Justicia
sea respetada, fortalecida, reunificada y protegida, he de encomendarla elevando la oración acunada por mi
esposa:
“Señor Jesucristo: clamamos para que el Espíritu Santo, repose sobre cada Juez de Colombia, le guíe, le de
sabiduría, le haga verdadero guardián de la equidad, defensor de la verdad, provisto de la humildad suficiente
para reconocer las limitaciones humanas y apoyarse en Ti. Guarda Señor a los servidores de la Justicia y a sus
familias.
Y también a las familias de aquéllos que nos han precedido, en la bienaventuranza rememorada por Mateo,
(5:10): por cuanto padecieron por causa de la Justicia, de ellos es el Reino de los Cielos. Amén.”
Oración que extiendo por Colombia toda, para que cesen los odios, la corrupción sea verdaderamente
reprobada, decaiga el individualismo y vuelva la concordia nacional, con la reestructuración de la equidad
social y el restablecimiento para el Estado del monopolio de las armas.
Nuestra Constitución señala como fin esencial asegurar la convivencia pacífica, en la vigencia de un orden
justo, y nos obliga a propender al logro y mantenimiento de la paz, derecho y deber de obligatorio
cumplimiento.
Por ello la Corte Suprema de Justicia, a los quince años del holocausto, en nombre y vigencia de sus mártires,
reprueba una vez más la acción de quienes están desangrando a Colombia y con su crueldad extrema difunden
inmensa angustia y desolación a todos los hogares nacionales, por el asesinato y los oprobiosos atentados
contra la libertad personal de niños, mujeres y ancianos, de ciudadanos inermes y de abnegados miembros de
la Fuerza Pública y de la Rama Judicial, al igual que integrantes del Congreso Nacional, periodistas y líderes
cívicos.
Que los autores de tan atroces delitos respeten los derechos humanitarios, demandados para
ellos mientras más los conculcan a sus víctimas. Que devuelvan de inmediato la libertad,
sin condiciones, a todos los secuestrados y cesen ya los actos contra los derechos
fundamentales de cada uno de los habitantes del territorio nacional. Si de verdad quieren la
paz, no aumenten más el número de seres humanos que no podrán disfrutarla.
SALA DE CASACIÓN CIVIL ABRIL - JUNIO 2000
Prescripción de acciones derivadas del
seguro
Ordinaria y extraordinaria. La primera vinculada a un factor subjetivo, la segunda al objetivo. Cómputo de
términos según la acción derive del contrato o de la ley. La prescripción como excepción.
Tras precisar que, conforme los antecedentes legislativos, el sistema adoptado por el artículo 1081 del Código
de Comercio, en relación con la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, resulta
diferente al existente en el campo civil y, en buena parte, al régimen imperante en otras naciones, la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia advierte sobre las diferencias de la prescripción ordinaria y la
extraordinaria establecidas en esa disposición legal, centradas, principalmente, en el carácter eminentemente
subjetivo de la primera y netamente objetivo de la segunda, del que se desprende que son los destinatarios de
la ordinaria “determinadas personas _excluidos los incapaces” y de la extraordinaria “toda clase de personas
_incluidos éstos” y que es diverso el momento a partir del cual se inicia una y otra, puesto que “la ordinaria
correrá desde que se haya producido el conocimiento real o presunto del hecho que da base a la acción(…), al
paso que la extraordinaria, justamente por ser objetiva, correrá sin consideración alguna al precitado
conocimiento”.
Sin embargo, para determinar cabalmente el cómputo de los términos de prescripción, es necesario tener en
cuenta la diversidad de acciones que surgen “del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen”, ya
que la citada norma no agota su contenido en el reclamo de la indemnización, o de la prestación asegurada, lo
que lo obliga a establecer en cada caso concreto “la naturaleza de la prestación reclamada” para, a su turno,
identificar “cuál es ‘el hecho base de la acción’ (tratándose de la prescripción ordinaria) y en qué momento
‘nace el respectivo derecho’ (cuando se invoque la extraordinaria)”.
Con estas bases, la Corte concluye que “los dos años de la prescripción ordinaria corren para todas las
personas capaces, a partir del momento en que conocen real o presuntamente del hecho que da base a la
acción, por lo cual dicho término se suspende en relación con lo incapaces (art. 2541 CC) y no corre contra
quien no ha conocido ni podido o debido conocer aquél hecho; mientras que los cinco años de la prescripción
extraordinaria corren sin solución de continuidad, desde el momento en que nace el respectivo derecho, contra
las personas capaces e incapaces, con total prescindencia del conocimiento de ese hecho… y siempre que, al
menos teóricamente, no se haya consumado antes la prescripción ordinaria”.
Fijada su atención en la nulidad relativa del contrato de seguro, la Sala destaca que “el término dispuesto para
la prescripción ordinaria corre, pues… a partir del conocimiento real o presunto que tenga el titular acerca de
los vicios que lo afectan”, en tanto que el término de la extraordinaria “corre desde el momento que nace el
derecho a demandar esa nulidad”, lo que, cuando el motivo del vicio son las reticencias o inexactitudes del
tomador, significa que “el interesado en promoverla debe hacerlo dentro de los dos años siguientes a la fecha
en que conoció o debió conocer esas conductas, sin que en ningún caso pueda promoverla pasados cinco años
desde cuando se produjo el perfeccionamiento del contrato, que dio nacimiento al derecho a demandar la
rescisión”, criterio igualmente aplicable al caso de la excepción de nulidad, “toda vez que ésta es disciplinada,
igualmente, por el artículo 1081 del Código de Comercio, así la norma se refiera, lato sensu, a las acciones,
vocablo dentro del cual, en línea de principio, deben quedar cobijadas este tipo de excepciones”, como quiera
que, de un lado, así lo consideró la comisión preparatoria del Código y, de otro, porque en Colombia rige el
sistema del saneamiento de las nulidades y la nulidad relativa da lugar a acción con miras a que se verifique la
correspondiente declaratoria.
FUENTE: Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Nicolás Bechara Simancas. Rad. 5360. S.C. 2000-05-03.
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Contrato de cuenta corriente bancaria. Es un contrato autónomo. Por regla general el
cuentacorrentista sólo tiene la facultad de disponer de los fondos. Excepcionalmente el
banco puede debitar de los fondos obligaciones exigibles de que sea deudor el
cuentacorrentista, en tanto no medie pacto en contrario. M.P. Silvio Fernando Trejos
Bueno. S.C. 2000-04-10.
Conjunto de testimonios. Alcance que hoy debe dársele a esta expresión, empleada por el
artículo 399 del Código Civil. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. S.C. 2000-04-14.
Estado civil. La prueba del estado civil ha experimentado cierta dinámica. Devenir
histórico de la misma. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. S.C. 2000-05-05.
Liquidación de intereses. Forma de liquidarlos frente a las variaciones introducidas en
esta materia en el campo del contrato de seguros. Artículo 1080 del Código de Comercio.
M.P. Nicolás Bechara Simancas. S.C. 2000-05-11.
Accidente de tránsito. Responsabilidad de los padres de la víctima en los términos del
artículo 261 del Código Nacional de Tránsito. M.P. Jorge Santos Ballesteros. S.C. 200005-22.
Seguro de cumplimiento. Por naturaleza corresponde a los seguros de daños. El solo
incumplimiento por parte del obligado no constituye por sí mismo siniestro, a menos que se
genere un perjuicio para el asegurado. M.P. Manuel Ardila Velásquez. S.C. 2000-05-24.
Seguro por cuenta. En qué consiste. El tomado por el acreedor hipotecario o prendario por
cuenta del dueño de la cosa gravada, es el más común de ellos. M.P. Manuel Ardila
Velásquez. S.C. 2000-05-24.
Contratos solemnes. Formalidades ad substantiam actus y probatorias. Nulidad absoluta.
La Ley 9ª. de 1989 y este tipo de solemnidades en la enajenación voluntaria. M.P. José
Fernando Ramírez Gómez. S.C. 2000-05-24.
Diligencia y cuidado. Este es un marco dentro del cual se debe desenvolver toda relación
jurídica, pero particularmente las obligacionales. Significado. M.P. Jorge Antonio Castillo
Rugeles. S.C. 2000-06-14.
Legitimación en los títulos valores. La función legitimadora de los títulos valores
prescinde de la demostración de la titularidad del derecho, para, en su lugar, habilitar al
tenedor para que ejerza el derecho en ellos incorporado mediante la exhibición del título,
siempre que se posea conforme a la ley de su circulación. M.P. Jorge Antonio Castillo
Rugeles. S.C. 2000-06-14.
Retroactividad de la declaración judicial de nulidad de un negocio jurídico. Situación
de las partes en el estado anterior. Alcance del artículo 1746 del Código Civil. Posibilidad
de hacer valer los efectos en proceso separado. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. S.C.
2000-06-15.
Cosa juzgada. Límites. La tarea de verificación que entraña la cosa juzgada exige hallar en
la sentencia pasada las cuestiones que ciertamente constituyeron materia del fallo, pues ahí
se centra la fuerza vinculante. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. S.C. 2000-06-15.
Juzgamiento implícito. Este juzgamiento que aparejaría la llamada cosa juzgada implícita
no comprende las cuestiones no planteadas, pero que pudieran haberse propuesto, sino
aquellas que resultan decididas de contera, ya porque las expresamente resueltas las
conllevan, o porque lógicamente resultan excluidas e implícitamente decididas. M.P. José
Fernando Ramírez Gómez. S.C. 2000-06-15.
Título. El título no es más que la actividad o situación del sujeto que lo ubica en una
cualquiera de las fuentes de las obligaciones. Distinción con el modo. M.P. Manuel Ardila
Velásquez. S.C. 2000-06-20.
Corrección monetaria. Inmodificabilidad de la cláusula penal. Doctrina comparada. La
cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios, o como fórmula coercitiva del
cumplimiento, no admite la corrección. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. S.S. 2000-0622.
Fuerza mayor. Presupuestos que la configuran. Entendimiento de la irrestibilidad y la
imprevisibilidad. La enfermedad grave como fuerza mayor. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo
Jaramillo. S.C. 2000-06-23.
Escritura pública. Siendo ella requisito ad substantiam actus, debe ser reflejo de la
voluntad misma de los otorgantes. La recepción y la extensión de la escritura. Errores en
que se puede incurrir y su correctivo. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. S.C. 200006-23.
Abuso del derecho. Falsa denuncia. Relatividad de los derechos. Elementos que
configuran la responsabilidad. La circunstancia de que luego resulte frustráneo el ejercicio
del derecho o no genere las consecuencias jurídicas que lo justifican, no implica el
reproche. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. S.C. 2000-06-23.
Promesa de contrato. La solemnidad a que por mandato legal está sometida hace que
cualquier otro medio de prueba que se exhiba para acreditar su existencia, modificación o
adición, resulte ineficaz para tales propósitos. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. S.C.
2000-06-23.
Ratificación del contrato. Cómo opera este fenómeno de saneamiento, tratándose de la
ratificación tácita. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. S.C. 2000-06-23.
Prohibición de reforma en peor. Requisitos. Alcance del artículo 357 del Código de
Procedimiento Civil, cuando por excepción permite agravar la situación del único apelante,
tratándose de puntos íntimamente ligados al objeto del recurso. M.P. Carlos Ignacio
Jaramillo Jaramillo. S.C. 2000-06-28.
SALA DE CASACIÓN LABORAL ABRIL - JUNIO 2000
Régimen de transición
La afiliación al ISS en el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 no es un
requisito para beneficiarse de su régimen de transición.
El régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cobija a las personas que aspiran a
beneficiarse de él, aunque no estuvieran afiliadas al Instituto de Seguros Sociales al momento de entrar en
vigencia el nuevo sistema de seguridad social. Según la citada disposición, para obtener la pensión de
jubilación bajo los parámetros allí señalados, basta: la edad (35 años o más en las mujeres, o 40 años o más
para los hombres) o 15 años o más de servicio cotizados.
Así lo determinó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tras precisar que, si bien el
mencionado artículo 36 incluye una alusión al “régimen anterior al cual se encuentran afiliados”, ello no
puede inducir a la lectura de una condición complementaria, porque sólo se trata de una expresión aclaratoria,
necesaria en aquel entonces por la diversidad de regímenes prestacionales que existían.
“No podía tenerse como un requisito adicional dado que la afiliación corresponde a un concepto de
vinculación a un régimen de seguridad social, excluyente, por ejemplo, de los casos en que era aplicable el
sistema patronal e incluso de otros en los que tal mecanismo podía no existir formalmente, como también
de los eventos en que por circunstancias accidentales una determinada persona podía estar
desvinculada de un sistema de seguridad social, con posibilidades de reincorporarse por medio del nuevo
sistema e incluso próximo al cumplimiento de los requisitos del anterior”, consigna la providencia.
“Por eso _agrega la Sala_ las alusiones que en los preceptos reglamentarios se hacían a la vinculación laboral,
no pueden entenderse como el establecimiento de una nueva condición frente al régimen de transición sino
como un desarrollo del carácter universal de la disposición o de su proyección general, o de una precisión
para uno de los segmentos del conjunto de beneficiarios de ese régimen especial, pues lo otro conduciría a
aceptar que las disposiciones complementarias crearon un requisito adicional que no fue previsto por la norma
originaria del régimen especialísimo de transición, que busca mantener unas condiciones de favorabilidad
para un conjunto de beneficiarios que de otra forma verían agravadas las condiciones de acceso a la pensión
en virtud de la expedición de la nueva legislación”.
Además, la Corte precisa que la exigencia de afiliación al ISS en el momento en que entró a regir la Ley 100,
para poder beneficiarse del régimen de transición, fue desvirtuada también por la sentencia del Consejo de
Estado del 10 de febrero de 2000 que anuló los numerales 3°, 4° y 5° del artículo 1° y del inciso 1° del
artículo 3° del Decreto reglamentario 1160 de junio 3 de 1994, así como por el fallo del 10 de abril de 1997
de ese alto tribunal, donde se declaró la nulidad del inciso 2° del citado artículo 3° del mismo decreto.
FUENTE: Sala de Casación Laboral. M.P. Germán G. Valdés Sánchez. Rad. 13410. S.C.
2000-06-28.
Reseña de jurisprudencia
Aportes patronales. Los destinados a riesgos profesionales y seguros de salud o maternidad, en
principio no quedan afectados por la ausencia de cotizaciones durante el interregno que media entre
el despido y la reincorporación. M.P. José Roberto Herrera Vergara. Rad. 13143 S.C. 2000-04-04.
Compatibilidad de indexación y aumentos salariales. Cuando las condenas sobre las cuales
operaría la indexación tienen un sistema propio de revalorización, no procede la concurrencia de
tales beneficios. M.P. José Roberto Herrera Vergara. Rad. 13143 S.C. 2000-04-04.
Artículo 43 Ley 11 de 1986. Aplicación. Pensiones municipales. La norma en comento, que entró
en vigencia el 29 de enero de 1986, echó al traste con los regímenes pensionales dispuestos en
normas municipales, pero no desconoció los derechos emergidos de éstas, que para tal fecha ya se
hubieran consolidado. M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. 13216. S.C. 2000-04-05.
Permiso para disminuir el personal. “ … no es que exista contradicción entre los artículos 67 de
la Ley 50 de 1990 y el 8º del Decreto 2351 de 1965, sino que estas normas se complementan,
permitiendo la primera recurrir a obtener permiso administrativo cuando el empleador se halle en la
imperiosa necesidad de disminuir su personal sin que la estabilidad consagrada legal o
convencionalmente constituya camisa de fuerza que le impida actuar legalmente ante las
eventualidades previstas en el aludido precepto”. M.P. Luis Gonzalo Toro Correa. Rad. 12827. S.C.
2000-04-14.
Actuación discriminatoria del empleador. “Sin duda alguna, si el empleador condiciona el
aumento del salario de sus trabajadores a evaluación, y luego procede a incrementárselo a uno y a
otros no, con el argumento de que estos últimos no han sido evaluados, cuando tal exigencia no la
ha formulado a los favorecidos, configura una práctica discriminatoria, de mala fe, que constituye
más bien un desestímulo laboral para los que no han recibido dicho beneficio”. M.P. Luis Gonzalo
Toro Correa. Rad. 12921. S.C. 2000-04-14.
Carga de la prueba. Dificultad de la prueba (artículo 177 CPC). Quien alega que el sentenciador
invirtió la carga de la prueba no está haciendo una formulación que pueda manejarse en casación a
través del error de hecho. Se trata de un tema jurídico. La dificultad de obtener una prueba no
invierte la carga de la prueba, puesto que el criterio para ello está determinado por el artículo 177
del CPC. M.P. Germán Valdés Sánchez. Rad. 13664. S.C. 2000-04-28.
Recurso de apelación. El requisito de su sustentación en manera alguna comporta la exigencia de
emplear fórmulas sacramentales que escapen del sentido común o de la razón de ser de este
requisito. M.P. José Roberto Herrera Vergara. Rad. 13644 S.C. 2000-04-28.
Salario (artículo 127 CST; 14 y 15 Ley 50/90). La facultad que otorga a los contratantes la parte
final del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 no es omnímoda ni puede entenderse como una
autorización para desvirtuar el sentido y efecto de otras normas laborales, pues bien se sabe que
éstas son de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento. La denominación que las partes
den al pago no es determinante de su esencia, como lo puntualiza el artículo 14 de la citada ley.
M.P. Germán Valdés Sánchez. Rad. 13674. S.C. 2000-05-02.
Compensación. No opera de pleno derecho (artículo 6° Ley 50/90). La Corte reitera que la
compensación no opera de pleno derecho. El empleador debe consignar ante el juez del trabajo el
valor de la presunta indemnización y es preciso que el juez declare que el trabajador terminó
intempestivamente el contrato. M.P. Germán Valdés Sánchez. Rad. 13487. S.C. 2000-05-03.
Justa causa. Calificación judicial del hecho inmoral o delictuoso (artículo 7° Decreto 2351 de
1965). La Corte reitera que la tipificación que le corresponde hacer al juez laboral sobre la
existencia o no de una justa causa de terminación del contrato de trabajo es independiente de la
definición punitiva que eventualmente pueda realizar el juez penal. M.P Germán Valdés Sánchez.
Rad. 13417. S.C. 2000-05-04
Pago por consignación (artículo 65 CST). Cuando el empleador realiza un pago por consignación
no está obligado a suministrar la dirección de su ex trabajador. Corresponde a este último efectuar
las diligencias que estime convenientes ante el juez que ha recibido el depósito. M.P. Germán
Valdés Sánchez. Rad. 13417. S.C. 2000-05-04.
Reintegro. Efecto de la decisión judicial en la pensión (artículo 8° Decreto 2351/65). Producida una
sentencia que ordena el reintegro, el efecto de la misma es el derecho a los salarios, prestaciones y
derechos que emanen de las reglas sobre seguridad social. En consecuencia, el tiempo transcurrido
después del despido forma parte de la duración de la relación laboral y es susceptible de tenerse en
cuenta para la pensión de jubilación. M.P. Germán Valdés Sánchez. Rad. 13583. S.C. 2000-05-04.
Piezas procesales en casación. Error de hecho. Las piezas procesales, como lo es la sustentación de
una apelación, no es susceptible de generar un error de hecho en la casación laboral, puesto que no
son prueba del juicio. La demanda y su contestación, en cuanto contienen confesión, pueden
generar el error manifiesto de hecho. M.P. Germán Valdés Sánchez. Rad. 13649. S.C. 2000-05-09.
La negligencia como justa causa de terminación del contrato. “Si una conducta de un trabajador,
constituye una grave negligencia que pone en peligro las personas o las cosas de la empresa, no es
menester que la negligencia del empleado produzca un perjuicio al patrono, pues para que se
configure la justa causa de despido basta con poner en peligro bien sea a las personas o a las cosas
”. M.P. Rafael Méndez Arango. Rad. 13398. S.C. 2000-05-09.
Decisiones constitucionales. Parte resolutiva y parte motiva (artículo 48 Ley 270 de 1996). La
parte resolutiva de las sentencias de exequibilidad de la Corte Constitucional es de obligatorio
cumplimiento y con efecto erga omnes, pero lo inherente a ella es declarar constitucional o no un
precepto. Los temas de la parte motiva son apenas doctrina probable.
La Corte Constitucional puede declarar constitucional o inconstitucional una ley, de manera parcial
o total; pero la interpretación de la ley, con autoridad general corresponde al legislador. M.P.
Germán Valdés Sánchez. Rad. 13561. S.C. 2000-05-11.
Maternidad. Efectos del despido (artículos 239 y 241 del CST). La Corte precisa de la siguiente
manera las diferentes consecuencias del despido de una trabajadora:
El despido se produce por motivo de embarazo o lactancia, real o presuntamente (porque no se
obtuvo el permiso para el efecto, que sólo puede ser concedido cuando se prueba una justa causa).
En tal caso el despido no produce efectos.
El despido se origina en justa causa (que deberá ser demostrada en el proceso ordinario
correspondiente) pero sin el permiso exigido en la ley. En este evento el contrato termina pero
genera las consecuencias indemnizatorias y prestacionales antes descritas.
El despido se presenta dentro de lo contemplado en el artículo 241 C.S.T., caso en el cual es
ineficaz, sin importar el motivo o razón del mismo.
El despido se produce con la autorización pertinente y en tal evento, a pesar de estar la trabajadora
embarazada, origina la terminación del contrato sin lugar a indemnización alguna. M.P. Germán
Valdés Sánchez. Rad. 13561. S.C. 2000-05-11.
Cotización - sanción. Su condena no es automática. No basta la afiliación del trabajador al ISS y su
despido sin justa causa después de diez años, sino que además es menester, la ausencia de
cotizaciones, bien por omisión del empleador de tan señalado deber con la seguridad social, ora por
falta de cobertura institucional en la zona correspondiente. M.P. José Roberto Herrera Vergara.
Rad. 13829 S.C. 2000-05-16.
Calificación del estado de invalidez. Irretroactividad de la ley. En virtud del principio de
irretroactividad de la ley, la Corte reitera que la calificación del estado de invalidez está regida por
las normas vigentes al momento del diagnóstico de dicho estado. Por lo tanto, según el artículo 3
del Decreto 303 de 1995, las calificaciones de invalidez tramitadas hasta el 31 de marzo de 1994
están sujetas al procedimiento con el cual se formularon. Las posteriores a esa fecha están
gobernadas por la Ley 100 de 1993 y los Decretos reglamentarios 1346 de 1994 y 692 de 1995.
M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. 13456. S.C. 2000-05-26.
La convención colectiva en casación. “No es función de la Corte, como tribunal de casación, fijar
el sentido como norma jurídica a las convenciones colectivas, puesto que carecen ellas de las
características de las normas legales de alcance nacional, sobre las cuales sí le corresponde
interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que lo único que puede hacer, y ello siempre y
cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse errores de
hecho manifiestos, es corregir la errada valoración como prueba de tales convenios normativos de
las condiciones generales de trabajo”. M.P. Rafael Méndez Arango. Rad. 13675. 2000-05-26.
Servidores públicos del ISS. Parámetro para su clasificación. Como consecuencia de los cambios
legislativos en la naturaleza jurídica del ISS, y la sentencia de inexequibilidad C – 579 del 30 de
octubre de 1996, el carácter del vínculo entre tal entidad y sus servidores debe analizarse
particularmente en cada caso, tomando como referente el momento en el que aquél se extinguió.
M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. 13050. S.C. 2000-05-27.
Documentos adulterados. “En el estudio del recurso extraordinario no le corresponde a la Corte
verificar si documentos que contienen contratos de trabajo, como en el caso analizado, realmente
fueron adulterados para ser presentados al juez de la primera instancia. La posibilidad que le asiste
únicamente se limita a establecer si los mismos fueron apreciados correctamente, o si no lo fueron,
dando lugar con ello a un eventual error manifiesto de hecho por parte del Tribunal”. M.P. Luis
Gonzalo Toro Correa. Rad. 13461. S.C. 2000-05-29.
Pensión sanción de trabajadores privados. “El artículo 37 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el
267 del CST, es aplicable a las relaciones de los empleadores del sector privado con sus
trabajadores, es decir ‘regula las relaciones de derecho individual de carácter particular, … lo que
comporta que no se aplica a las relaciones del Estado con los trabajadores oficiales, ...» M.P. Luis
Gonzalo Toro Correa. Rad. 13285. S.C. 2000-05-31.
Trabajadores oficiales. Actividades de aseo. Los servicios de aseo prestados en inmueble
destinado al servicio público, o al uso público, como parques y plazoletas, son actividades de
sostenimiento, pues posibilitan su conservación e impiden su deterioro, contribuyendo a que la obra
preste la función que le corresponde. Por ende, el servidor público que desarrolle aquellas es un
trabajador oficial. M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad.13536. S.C. 2000-06-08.
Obligaciones de afiliación y cotización. Consecuencias de su omisión según se trate de afiliación
tardía o de abstención total de la inscripción. Regímenes tradicional y actual. M.P. José Roberto
Herrera Vergara. Rad. 13724 S.C. 2000-06-08.
Falta de cobertura del ISS. Consecuencias. Cuando el trabajador es enviado a laborar a un
municipio en el que el ISS no tiene cobertura, no existe obligación del empleador de responder por
las cotizaciones que no realizó, pues ello no fue consecuencia de su renuencia, sino de razones
legales que le impidieron efectuarlas. M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. 13347. S.C. 2000-0609.
Carta de despido. “… la carta o el escrito es el medio idóneo que sirve para que la empleadora
precise los motivos que a su juicio son suficientes para terminar el contrato de trabajo con su
trabajador; sin embargo, esto no significa que cuando ella no obre dentro del proceso, el juez con
otros medios probatorios no pueda establecer cuáles fueron las causas que tuvo en cuenta la
empresa para tomar decisión de tal naturaleza”. M.P. Luis Gonzalo Toro Correa. Rad. 13470. S.C.
2000-06-13.
Acumulación de pretensiones excluyentes. Improcedencia. No pueden acumularse en un mismo
proceso pretensiones cuya causa petendi es la de haber existido un contrato de trabajo, con otra para
las que se afirme que los servicios se prestaron de forma independiente. En materia laboral hay
asuntos, como éste, en el que no obstante existir los requisitos para que se plantee la acumulación
de pedimentos excluyentes, como lo prevé el artículo 8º de la Ley 446 de 1998, por la naturaleza del
debate no es pertinente la misma. M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. 13597. S.C. 2000-06-15.
Protección a la maternidad. El despido por motivo de embarazo es ineficaz, independientemente
del momento en que suceda. El despido producido dentro del período de embarazo o los 3 meses
posteriores al parto se presume ineficaz, incumbe al empleador la carga de la prueba de que el
embarazo o la lactancia no fue el motivo del despido. Consecuencias del despido ineficaz y del
sujeto a una tarifa indemnizatoria. M.P. José Roberto Herrera Vergara. Rad. 13812 S.C. 2000-0621.
ISS empleador. Pensiones de jubilación a su cargo. Competencia. Cuando el ISS como
empleador es llamado a un juicio en el que el conflicto jurídico tiene que ver con una pensión de
jubilación que se alegue debe reconocer, lo primordial es determinar la naturaleza jurídica del
vínculo que lo ataba con el ex trabajador, para determinar la competencia de la jurisdicción laboral,
pues si éste es funcionario de la seguridad social el asunto compete a la jurisdicción contencioso
administrativa, por la regla general del artículo 2º del CPL, modificado por el artículo 2º de la Ley
362 de 1997. M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. 13643. S.C. 2000-06-22.
Aplicación de la norma más favorable e inescindibilidad. “Una cosa es el derecho que se tiene a
que se aplique la norma más favorable, en su integridad, y otra la infundada pretensión de escindir
dos normas para tomar de cada una de ellas lo que conviene a particulares intereses y, de ese modo,
crear una disposición inexistente”. M.P. Rafael Méndez Arango. Rad. 13844. S.C. 2000-06-30.
Intereses de mora. “Respecto de los intereses de mora en el pago de las mesadas pensionales, …”,
de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 “… debe decirse que , … en verdad, aquellos
proceden sólo en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando,
como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento
judicial”. M.P. Luis Gonzalo Toro Correa. Rad. 13717. S.C. 2000-06-30.
SALA DE CASACIÓN PENAL ABRIL - JUNIO 2000
Secuestro extorsivo
El cobro de deudas u obligaciones por medio de la privación de la libertad del
deudor configura el delito de secuestro extorsivo.
La retención, arrebatamiento u ocultación de una persona, así sea con el ánimo de
satisfacer forzadamente una acreencia de la víctima con el victimario, constituye
delito de secuestro extorsivo. En primer lugar, este tipo penal consagra un elemento
subjetivo traducido en la expresión “propósito de exigir por su libertad un provecho
o cualquier utilidad”, de modo que no se requiere ninguna concreción material, basta
la sola tendencia utilitaria. En segundo lugar, los vocablos “cualquier utilidad”
denotan que lo importante no es la licitud o ilicitud de la finalidad pretendida,
aisladamente considerada, sino que lo repudiable es acudir a tan denigrante medio
para lograr un beneficio material o inmaterial.
“Ante el claro texto de la Ley 40 de 1993, ningún móvil, así sea político o por más
noble que aparezca la concepción de un individuo respecto del rumbo de la
sociedad, puede servir de pretexto para justificar la conducta de arrebatar, sustraer o
retener a una persona, tampoco para degradar la imputación por secuestro
extorsivo”, precisó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Así pues, los fines lícitos o ilícitos están insertos en la comprensión del “provecho o
cualquier utilidad”, y para nada pueden trasladarse como denotación de los
“propósitos distintos a los previstos en el artículo anterior”, expresión residual
utilizada por el artículo 269 del Código Penal en la configuración del delito de
secuestro simple.
De modo que la interpretación jurídica del tipo de secuestro extorsivo, previsto en el
artículo 268 del Código Penal (modificado por el artículo 1° de la Ley 40 de 1993),
comporta diferencias claras con los delitos de secuestro simple y constreñimiento
ilegal, y también con la contravención especial del ejercicio arbitrario de las propias
razones. En relación con el constreñimiento ilegal (art. 276 C. P.), la conducta
rectora de éste implica una limitación a la libertad de obrar, sin alcanzar la supresión
de la libertad deambulatoria que es característica de cualquier forma de secuestro; y,
en cuanto al ejercicio arbitrario de las propias razones, esta figura jamás puede
desbordar en su realización el despliegue de una mera arbitrariedad para alcanzar el
derecho pretendido, sin compromiso ni de la libertad de actuar ni de la libertad de
movimiento.
“Sin embargo, desde el punto de vista político-criminal y teleológico, lo más
determinante es que el fin pretendido no puede calificarse de “lícito” o “ilícito” por
su valoración aislada consistente en que sólo se persigue cobrar una obligación a
cargo de la víctima, sin sujeción al ámbito de relación y protección que representa el
tipo penal de secuestro extorsivo, pues, de tal manera surge la necesidad de tutela de
la libertad y de la vida, que la racionalidad de los objetivos sociales perseguidos en
el Derecho, como en la política, indica que el fin no justifica los medios. Así, por
más patente que sea la obligación o la deuda a cargo de la víctima, el cobro de la
misma como fin se deslegitima completamente cuando se acude al oprobioso medio
de la privación de la libertad de movimiento del deudor, la cual siempre será
arbitraria de una persona natural a otra, salvo situación notoriamente distinta que es
la captura como resultado de una orden de autoridad judicial competente y por
motivos previamente definidos en la ley (Const. Pol., art. 28)”, puntualizó la Corte.
FUENTE: Sala de Casación Penal. M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Rad.
12.904. S.C. 2000-05-25.
Reseña de Jurisprudencia
Responsabilidad del determinador en delitos de sujeto activo calificado. El particular que actúa como
determinador debe responder en igualdad de condiciones punitivas a las del autor material que tiene la calidad
de servidor público, la que se le comunica, al tenor del artículo 25 del Código Penal, pues a quien se exige
que reúna en su comportamiento todos los elementos del tipo penal es al autor material y no a aquél, que no es
autor, bastándole que haga nacer en otro la intención de delinquir para que responda como participe. M.P.
Jorge E. Córdoba Poveda. Rad. 12012. S.C. 2000-04-03.
Estado de ira ante palabras soeces. No siempre que se profieren dicterios el
comportamiento es grave e injusto, ni los ofendidos reaccionan iracundamente hasta atentar
contra la integridad y aun la vida del insultante. Cada situación debe ser estudiada en
particular, pues no puede fijarse una pauta más o menos estable de reacción, que depende
de múltiples variables, según la idiosincrasia y la tolerancia; los sentimientos reales de
honor, dignidad y autoestima, o el deseo de aparentarlos; la formación moral, cultural,
regional; la educación, el nivel social y económico; la oportunidad, el tono, la expresión
corporal, etc. M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Rad. 13.848. S.C. 2000-04-26.
Falso juicio de existencia. Apreciar una prueba no es simplemente relacionarla como
forma probatoria en la respectiva decisión judicial, sino inmiscuirse en su contenido
declarativo, pues sólo así se garantiza su instrumentalización para alcanzar la verdad de los
hechos. Cuando las pruebas apenas se mencionan en la sentencia, pero no hay una
aproximación a sus declaraciones, el reproche correcto sería por la vía del error de hecho
como falso juicio de existencia, porque si el fallador incide en la expresión fáctica del
medio probatorio, así fuera con manifestaciones distorsionadas o juicios arbitrarios o
absurdos, el camino adecuado sería el del error de hecho por falso juicio de identidad o
como falso raciocinio. M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Rad. 12.772. S.C. 2000-0427.
Error de tipo. En el delito de “acceso carnal abusivo con menor de 14 años”, el error del procesado sobre la
edad de la víctima surge de una confrontación en la esfera del profano entre la edad real y la edad aparente
(rasgos físicos perceptibles a simple vista). La edad clínica o revelada, que dictamina el médico forense a
partir del examen dentario y piloso de la persona, se justifica en ausencia del registro civil, pero, por la
dificultad de sus hallazgos y la necesidad del criterio científico, no puede ser el parámetro para sustentar el
presunto yerro. M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Rad. 12.772. S.C. 2000-04-27.
Principios que rigen las nulidades. De la Constitución Política, la ley, la jurisprudencia y la doctrina,
emanan como principales principios que rigen el tema de las nulidades respecto de los derechos o garantías de
las partes o sujetos procesales, los siguientes:
1) Concreción. Significa que, en contra de la abstracción, es decir, de la vaguedad,
indeterminación, imprecisión, generalidad e indefinición, le corresponde a quien aduce
irregularidades procesales delimitar, precisar, individuar, particularizar y puntualizar el acto
o actos procesales que generan o desencadenan el desconocimiento de los derechos y
garantías de los sujetos procesales.
2) Conservación. Explica que antes de declarar la nulidad de una actuación dudosa o
ambigua es necesario tratar de darle validez.
3) Convalidación o del consentimiento. Se presenta este fenómeno cuando ante una
eventual irregularidad la parte afectada se conforma, la acepta y no ejerce, dentro de un
tiempo prudencial, o dentro de una fase determinada, la oposición al acto o comportamiento
conculcante. El silencio del “sujeto” sobre el punto lleva a dar por subsanada la alteración
del procedimiento, pues de él se desprende su ausencia de interés o su renuncia al mismo.
4) Especificidad, taxatividad o legalidad. Se enuncia diciendo que no hay nulidad sin
texto legal expreso, es decir, que la ley debe explicitar, estricta y restrictivamente, las
causales de nulidad. Por consiguiente, no procede cuando quien la aduce no expone con
nitidez el motivo legal en que se funda, aún en los supuestos conocidos como nulidades
implícitas pues de todas maneras éstas corresponden a una razón, causal o motivo más
comprensivo.
5) Excepcionalidad o residualidad. Quiere decir que la declaración de nulidad sólo es
viable cuando no exista, frente al acto irregular, otro u otros mecanismos aptos para reparar
o remediar la deformación procesal.
6) Instrumentalidad de las formas o de finalidad. Establece que la nulidad es improcedente
aún en aquellos casos en que existen vicios de forma, si el acto alcanza los propósitos
propuestos, e incluso en los supuestos en que se sigue un procedimiento equivocado pero
que materializa mejor los derechos o garantías.
7) Judicialidad. Equivale a decir que mientras el acto no sea declarado nulo mediante
decisión del Poder Judicial, conserva su vigencia y sus efectos.
8) Protección. En virtud de él, quien da lugar a la irregularidad, o la coadyuva, no puede
solicitar la declaración de nulidad, sobre la base, ya antigua, de que la torpeza no crea
derechos, o de que nadie puede invocar su propia torpeza.
9) Trascendencia. Significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del
correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista
del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto
procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la
posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma,
se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad
generará una ventaja. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 15989. A.S.I. 2000-05-11.
El prevaricato no admite el dolo eventual. El dolo en el prevaricato, tal como lo ha entendido la
jurisprudencia de esta Sala, y por la naturaleza misma del punible, como que, según ya se expresó, “requiere
entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, conciencia de que con tal proveído se
vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al
conocimiento del servidor público, quien podía y debía dictar un pronunciamiento ceñido a la Ley y a la
justicia”, sólo, dentro de las diversas clasificaciones doctrinarias que de él existen, puede ser el directo, no el
eventual; en otras palabras, y frente al artículo 36 del Código Penal, el juicio de reproche se hace viable sólo
en la medida en que se establezca que “el agente conoce el hecho punible y quiere su realización”, pues
resulta un imposible jurídico que, por las características que definen el hecho típico en mención, afirmar que
el prevaricador actúa también dolosamente cuando acepta su conducta “previéndola al menos como posible”.
Como en el dolo eventual, tiene dicho la Sala, “el agente se representa la posibilidad de realización del tipo
penal y la acepta interiormente, lo que incluye aceptar el resultado de su conducta, conformarse con él”, es
evidente que una tal caracterización no se aviene en lo más mínimo al elemento subjetivo que demanda el
prevaricato, pues, siendo este un tipo penal de mera conducta, es claro que basta el simple comportamiento
del agente, independientemente de las consecuencias que él apareje, para que se tenga por punible. No exige
el prevaricato un determinado resultado y siendo ello así, el dolo eventual deviene incompatible con la
naturaleza de dicho delito, lo contrario sería pretender que en todo proferimiento de una decisión fuera
implícito el riesgo de que resulte contraria a derecho y que si tal posibilidad se aceptare, se estuviere ante un
dolo eventual.
Pero la naturaleza del delito, en cuanto de mera conducta, implica que, quien en él incurre,
profiere un dictamen o resolución con absoluto conocimiento y voluntad de que es
contrario a la ley, pero no se hace la representación de que puede prevaricar sin hacer nada
para eludirlo. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 13.601. S.C. 2000-05-15.
La ilegalidad de los medios de prueba no tiene la virtud de anular el proceso penal.
“De antaño la Sala tiene establecido que la ilegalidad de los medios de prueba no tiene la
capacidad de anular el proceso, por falta de idoneidad para afectar la estructura formal, ni
para vulnerar las garantías de los sujetos procesales; otorgándole injerencia sólo al instante
en que el funcionario judicial entra a valorar en su integridad los medios de convicción,
compeliéndolo a abstenerse de ponderar aquellos que adolezcan de ese defecto.
“En este caso, es evidente que el defensor de la acusada, confunde el principio reglado por el artículo 29 de la
Constitución Política que predica la nulidad de pleno derecho de las pruebas ilegales, con las irregularidades
que producen la nulidad de la actuación procesal, ya que la informalidad en la producción o recolección de las
pruebas, no conlleva fatalmente la invalidez del proceso, como quiera que ella carece de la fuerza suficiente
para socavar la estructura básica del procedimiento penal preestablecida por el ordenamiento jurídico, por
carecer las pruebas de carácter de presupuesto de la validez de los actos procesales ulteriores. Razones que
han conducido a la Corte, a que por regla general las inadmita como causal de nulidad, aceptándola sólo
cuando cubre a la indagatoria, por ser esta diligencia, además de medio de prueba, requisito legal para
actuaciones siguientes”. M.P. Edgar Lombana Trujillo. Rad. 15100. A.U.I. 2000-05-22.
Es improcedente llamar a declarar al Fiscal General. “ La solicitud de este medio de
prueba es rechazada por la Sala, en virtud a que de acuerdo con la estructura del proceso
penal colombiano es imposible sumarle a la calidad de Fiscal General de la Nación la de
testigo dentro de un mismo procedimiento. Incompatibilidad que se evidencia en las
funciones de investigación de los hechos punibles y de acusación de sus infractores
atribuidas por el artículo 250 de la Constitución Política. Facultad última que cumple como
sujeto procesal luego de trabada la relación jurídico procesal con la ejecutoria de la
resolución de acusación, ante el Juez a quien le compete definirla; y que impide a la Sala
llamarlo a declarar en el juzgamiento sobre el hecho punible que investigó como titular de
la acción penal en el sumario y cuyos detalles además de conocer en estricto ejercicio de
ese poder funcional, sometió a su valoración en los proveídos que adoptó en esa etapa
procesal. Pero si lo que pretende el señor defensor es poner de relieve irregularidades que
escapan al ámbito de este rito, no es éste juicio el escenario para hacerlo”. M.P. Edgar
Lombana Trujillo. Rad. 15100. A.U.I. 2000-05-22.
Peculado. Presupuestos para que opere la rebaja de pena. Restitución total y parcial. Del contenido del
artículo 139 del Código Penal se establece que el legislador regló separadamente lo relativo a la rebaja de
pena por reintegro total y parcial, haciendo depender su reconocimiento de presupuestos distintos y
adscribiendo a cada hipótesis consecuencias jurídicas diversas.
Cumplida la condición del reintegro total, surge para el juzgador la obligación de aplicar la disminución de la
pena, perteneciendo al ámbito de su discrecionalidad sólo la determinación del quantum aplicable en cada
caso: si la restitución se hizo antes de iniciada la investigación, la rebaja podrá oscilar entre un (1) día y las ¾
partes de la pena; y, si acontece entre este momento procesal y la sentencia de segunda instancia, el descuento
podrá fluctuar entre un (1) día y la mitad de la pena.
A diferencia de ello, cuando la restitución es parcial (inciso 3º del artículo 139 CP), para
que el juez pueda disminuir la pena hasta en una cuarta parte, se requiere el cumplimiento
de dos presupuestos: a) Que exista tal reintegro, entendido como el que reviste alguna
significación patrimonial frente al valor de los bienes apropiados, perdidos o extraviados;
y, b) Que la naturaleza y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las
circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del sujeto agente, recomienden
su aplicación _ artículo 61 del Código Penal. M.P. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 16441.
S.C. 2000-05-29.
Fuerza vinculante de la acusación en el incidente de colisión de competencia. La
resolución acusatoria es presupuesto y límite del juzgamiento. Por lo tanto, su
desbordamiento por parte del juez se traduce en el quebrantamiento del principio de
separación funcional entre acusación y juicio. En la acusación la Fiscalía define los cargos
por los que debe responder el sindicado, con sustento en la apreciación de los medios de
prueba. Si ésta es racional y el juicio jurídico que apoya la adecuación de los hechos
atendible, no puede el juez anular la actuación o proponer colisión negativa de
competencias a partir de una apreciación probatoria o de un juicio jurídico que estima más
correctos. Si lo hace, viola el principio constitucional de separación funcional. M.P. Carlos
E. Mejía Escobar. Rad. 16643. C. 2000-05-30.
Factor territorial en el delito de rebelión. Dada la naturaleza de la rebelión, como que
consiste en la pretensión, mediante el empleo de las armas, de derrocar al Gobierno
Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, así como el bien
jurídico protegido, las características que reviste y ha demostrado el grupo rebelde
autodenominado Ejército Popular de Liberación, debe afirmarse que el Estado, a través de
su aparato judicial puede, legítimamente, abrir el respectivo proceso penal, en cualquier
lugar de la República toda vez que es su régimen constitucional el que se lesiona o pone en
peligro.
El territorio donde se comete el punible de rebelión no se identifica con el área donde se
hubiere creado u originado el grupo armado, ni donde hubiere desarrollado sus primeras
acciones, o se verifiquen los actos de combate, que sólo resulta útil determinar en cuanto se
pretenda investigar hechos que no se subsuman en aquél; la rebelión tiene por ámbito
territorial todo el suelo patrio, pues es su Gobierno el que pretende ser derrocado o su
régimen constitucional o legal suprimido o modificado. M.P. Carlos Augusto Gálvez
Argote. Rad. 17.034. S.C. 2000-05-30.
Congruencia entre la resolución de acusación y el fallo. Debe tenerse en cuenta que no
se requiere una total identidad o armonía perfecta entre la acusación y la sentencia; lo
constituido es una garantía de que el proceso gravite en torno a un eje conceptual, fáctico y
jurídico, circunscrito a unos límites dentro de los que puede desenvolverse, lo cual le
permite al juez cambiar el delito en cuanto a su especie, pero no en lo referente al género, y
puede realizar los ajustes necesarios dentro del mismo capítulo, siempre que no desborde el
marco fáctico señalado en la providencia calificatoria ni agrave la situación del sindicado.
Así, el juzgador no viola dicha garantía al sentenciar como cómplice al acusado de autoría,
o al llamado por un hecho punible consumado condenarlo por tentativa, o por un delito
complejo a quien se le hubiere endilgado un concurso.
La falsificación en todo o en parte de un documento público es delito, ya sea falsedad
material o ideológica. También es conducta ilícita el uso que se haga de un documento
falso; pero si quien lo falsifica es el mismo que lo usa, la legislación colombiana integra en
un solo tipo penal los dos comportamientos, con innegable beneficio punitivo para el
procesado.
Aunque la Fiscalía imputó falsedad material en documento público en concurso con el uso,
el juzgador condenó a la sindicada por falsedad de particular en documento público,
agravada por el uso. El fallador respetó la imputación y sólo se movió dentro del marco
jurídico que le permitía efectuar los ajustes respectivos, no salió del capítulo e inclusive se
mantuvo dentro del mismo artículo indicado en la providencia calificatoria. Simplemente
aplicó los dos preceptos que regulan el asunto en la forma armónica en ellos dispuesta y de
conformidad con la realidad fáctica, al considerar que la sindicada no era ajena a la
falsificación en sí misma, pues como interesada directa fue quien determinó a efectuarla. M.
P. Nilson Pinilla Pinilla. Rad. 12.372. S.C. 2000-06-15.
Allanamiento y registro. Presupuestos de legalidad de la prueba. Reserva judicial. La
situación de apremio que autoriza a las autoridades policiales a adelantar procedimientos de
registro sin previa orden judicial, en casos de flagrancia, no necesariamente surge cuando
se está en presencia de un peligro inminente y se tiene la certeza de que la tardanza en
actuar puede conducir a su realización. También se presenta cuando la amenaza se cierne
sobre los resultados de la investigación criminal, porque existen motivos fundados para
creer que la demora en la intervención puede provocar la desaparición o pérdida de la
evidencia probatoria, o la fuga del implicado.
La posibilidad jurídica de adelantar una intervención policial directa surge de las
circunstancias de ocasión, oportunidad o urgencia, frente al caso concreto, no del hecho de
estarse o no desarrollando labores de constatación de la información recogida. Bien puede
suceder que en el curso de las pesquisas y averiguaciones surja la necesidad de actuar
directamente ante el advenimiento de circunstancias inesperadas, o la probabilidad fundada
de que la demora en la obtención de la orden judicial de registro puede determinar que el
delito que pretende evitarse se realice o desaparezca la prueba del que viene siendo
ejecutado. M.P. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 10797. S.C. 2000-06-28.
Perplejidades en el mundo
contemporáneo, derecho penal
y crisis*
Por ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN * *
Magistrado Sala de Casación Penal
* Este escrito, en unas de sus partes, corresponde a la conferencia dictada por el autor en el Seminario Internacional “Sentido y contenidos del sistema penal
en la globalización”, organizado por la Fiscalía General de la Nación y celebrado en Bogotá durante los días 29, 30 y 31 de marzo del año 2000 y que forma
parte del volumen publicado por la misma Entidad, con igual nombre. El autor agradece a la Fiscalía el permitir que, en parte, sea reproducido en esta
Revista.
** Profesor de Derecho Penal y de Criminología de la Universidad Externado de Colombia.
Sumario: A. Introducción. B. Presupuestos. C. Algunos principios del derecho penal. D.
El Nuevo Código Penal Colombiano. E. Conclusiones. F. Recomendaciones.
A.
Introducción.
E
stas líneas se escriben a propósito de las grandes in-
certidumbres que tienen que repercutir en las ciencias o disciplinas en el mundo actual. Y a propósito, también, de la vigencia de otro
nuevo Código Penal para Colombia, Estatuto que, necesariamente, debe ser mirado - e
insertado - luego de examinar el pensamiento tan plural que lo precede, naturalmente
siempre que tengamos claro que el derecho no es una ciencia autónoma, autosuficiente y
aislada sino un instrumento más dentro del cosmos social que pretende, en últimas, ayudar
a hacer justicia.
Dentro de la numerosa y amplia gama de problemas y, especialmente, de antinomias
que acompañan el desarrollo contemporáneo y que vienen, desde luego, de mucho tiempo
atrás, permítasenos hacer una sucinta referencia de algunas de ellas, siguiendo el modelo de
la alternatividad: se hace esto y a eso se le presenta esto, como posibilidad.
1. “Localización” o “Globalización”.
La primera palabra se refiere a lo pequeño, a lo particular, a lo singular, a lo
circunscrito. Apunta, entre otras cosas, a la búsqueda de soluciones con base en las propias
costumbres, usos y mores del grupo.
La segunda equivale a generalización, mundialización y universalización. Es la
traslación, por sugerencia, recomendación o imposición, de teorías, planteamientos, ideas y
principios económicos, políticos, morales y jurídicos, desde una parte del orbe,
generalmente fuerte, hasta otra, frecuentemente débil.
Cuando se encuentren localización y globalización, hay choque, rechazo y por ende
conflicto. Y ante este, surgen fórmulas, por ejemplo, la glocalización o fusión de los dos
fenómenos, en procura de aliviar la tensión entre “conservación e innovación”, de donde
emana la Aldea Glocal (1 ).
2. Orden o Caos.
El orden es la disposición metódica de las cosas, clasificación concertada,
armoniosa y organizada de las mismas, paz, tranquilidad, subordinación, disciplina, arreglo
lógico, secuencia, y directriz (2 ), sobre la base del discurso racional.
El caos es desorden, confusión, abertura, abismo.
No obstante las aparentemente notorias separación y oposición de los dos
fenómenos, desde hace unos años, partiendo de la entropía, entendida como evolución,
como dinámica energética, como vuelta, como cuantificación y cualificación del desorden,
se ha concluido que la vida no es orden estático, que el estado de las cosas mas probable es
el más desordenado, que el mundo no se encuentra en equilibrio y que la vida del universo
es una serie infinita de ciclos, de implosiones y explosiones que se hunden en el tiempo
pasado y en el futuro (3 ). Mejor dicho, tras recordar que el “universo nació de una
explosión” y que al “comienzo era el caos”, ya no se discute que el mundo es caótico y no
ordenado. Tanto, que inclusive existe toda una disciplina que estudia las “leyes del caos” y
que se denomina la “caología”, que se puede sintetizar así:
La Caología es el estudio de la confusión, del desconcierto, del desorden, de la
desorganización, del enredo, de la perturbación, de la incoherencia, “de las tinieblas de los
laberintos”. Sobre esta premisa, construye sus leyes:
a) El caos surge cuando los elementos que componen un conjunto, formando parte
de éste, actúan como si no formaran parte de él.
b) A mayor autonomía e independencia de los elementos que componen un
conjunto, mayores posibilidades de desorden.
c) Ninguna organización es legítima, ninguna se impone porque todas son producto
de las circunstancias.
d) Las sociedades modernas tienen que reformarse porque sus teorías son globales y
unificadoras.
e) La ciencia actual, al contrario de la pasada, no busca la explicación de todas las
cosas.
f) La visión actual del mundo es parcial, no totalizadora; y es provisional, no
definitiva.
g) El observador, el investigador y el estudioso deben medir el desorden, es decir,
hacer entropía, para lo cual deben tener bien nítidos tres puntos:
- La no obsesión por la armonía, por la claridad extrema, por las determinaciones o
soluciones indiscutibles.
- La admisión de realidades inciertas, sin limitaciones, imprecisas, móviles.
- El trabajo con los posibles, lo inédito, lo complejo.
h) Como ninguna sociedad se puede liberar del caos, del desorden, es necesario
convertirlo en factor de orden, o desviarlo hacia lo imaginario. Con otras palabras, el caos
es positivo (4 ).
3. Modernidad o Postmodernidad.
La modernidad corresponde a la concepción enorme de la sociedad, al pensamiento
que conduce a la construcción de las grandes tareas, de las teorías omnicomprensivas y
totalizadoras; es la época de los gigantescos tratados, de los carros indestructibles, de las
ciudades de elevadísimos y fuertes edificios, de los metarrelatos, de los planteamientos
interminables e indiscutibles, de las abstracciones, las obras trascendentes, la generalización, el racionalismo, los paradigmas o modelos superiores, la homogenización, la
centralización del conocimiento, la etiología, la perfección, las metas fijas, los
procedimientos rígidos, las ideas cerradas, la profundización máxima, el formalismo y el
establecimiento de jerarquías.
Como era de esperar, la modernidad maltrata al hombre, lo conduce a la decadencia
porque éste deja de ser un fin en sí mismo para convertirse apenas en un medio; la
subjetividad humana fenece pues el hombre es puesto al servicio de otros pensamientos,
como los relacionados con la religión, el estado, el dinero y el poder, es decir, el ser
humano pasa a ser manipulado, con lo cual se queda solo y pierde su noción de ser
integral. El ser humano termina uniformado por el objetivismo y la racionalidad, con lo
cual se desmorona y limita su libertad llegando a perder el sentido de la solidaridad. En fin,
el hombre con resignación acepta lo dado, ante la fortaleza, eficacia y contundencia de los
poderes. Y con ello adquiere una cierta conciencia de la inutilidad de cualquier
comportamiento práctico encaminado a modificar las cosas.
Por todo lo anterior, surge, entonces, aquello que se ha denominado
postmodernismo o postmodernidad, movimiento nacido del desencanto, de la irritación, de
la desilusión ante muchas cosas del modernismo, por ejemplo su carácter universalizante y
la desaparición de las particularidades dentro de la universalidad. El postmodernismo se
gesta por la molestia ante lo moderno; por el rechazo a la coacción perfeccionista y
racionalista de lo moderno; por el repudio hacia la razón avasallante; y, en el campo del
derecho, por la insuficiencia de las teorías jurídicas puramente formal-racionales.
En el ámbito del derecho penal, de la criminología y de la política criminal,
podríamos decir que el hombre de hoy se duele del modernismo de sus ciencias o
disciplinas: de su calidad de mero instrumento de la dirección estatal; de su entidad de
simple medio de la tecnología política de la punición; del arte de los efectos programáticos;
de la fe en la conciencia científica y en la universalidad de la razón y de la creencia en la
utilitarista teoría de la prevención.
La postmodernidad es creada, entonces, por el conjunto de oposiciones a la
modernidad. Por ello es un “...estilo de pensamiento que desconfía de las nociones clásicas
de verdad, razón, identidad y objetividad, de la idea de progreso universal o de
emancipación, de las estructuras aisladas, de los grandes relatos o de los sistemas
definitivos de explicación”. Contra las reglas iluministas -modernistas-, “...considera el
mundo como contingente, inexplicado, diverso, inestable, indeterminado, un conjunto de
culturas desunidas o de interpretaciones que engendra un grado de escepticismo sobre la
objetividad de la verdad, la historia y las normas, lo dado de las naturalezas y la coherencia
de las identidades” (T. Eagleton, 11).
La postura, condición, situación o pensamiento postmodernista hace objeciones
severas a la modernista, por ejemplo en los siguientes puntos: ante la pura forma, ante lo
cerrado, coloca la antiforma, la disyuntiva, la apertura; a la fijación de metas y objetivos,
opone el juego, lo lúdico; frente a los designios y determinaciones, ubica la casualidad, el
azar; a la jerarquía, opone la anarquía; a la maestría, el silencio; a la obra terminada, el
proceso vivencial; a la centralización, la dispersión, la descentralización o desconcentración; al paradigma, la relación de unidades o sintagma; a la selectividad o selección, la
combinación, la mezcla; a la profundidad, la superficie; al origen y a las causas,
condiciones y factores, la diferencia; a la determinación, la indeterminación; a la
trascendencia, la inmanencia, en el sentido de aquello que queda en el sujeto, sin
proyectarse.
En síntesis, mientras el modernismo es positivista, tecnocéntrico, racionalista y
creyente en el progreso lineal, en las verdades absolutas, en la uniformidad del
conocimiento y de la producción, el postmodernismo, por el contrario, “...privilegia la
heterogeneidad y la diferencia como fuerzas liberadoras en la redefinición del discurso
cultural. Fragmentación, indefinición y descreimiento profundo respecto de todos los
discursos universales o totalizantes” son sus marcas distintivas (Ibídem, 23)(5 ).
Una solución esbozada ante el conflicto se ha sustentado en el decurso de la
historia: la postmodernidad no es sino un paso más, la continuidad, con otros detalles, de la
modernidad.
4. Racionalidad o razonabilidad.
A pesar de que en el ámbito del derecho, más exactamente en el de la decisión
judicial, con frecuencia los dos vocablos son utilizados como sinónimos, también se ha
dicho que los criterios de racionalidad se refieren a la conexidad y finalidades lógicoformales; a la prevalencia de la subjetividad; a la coherencia interna; al ejercicio de la razón
como regla y medida de los actos humanos, producto de la esencia racional del ser humano;
a la no contradicción entre las disposiciones normativas de un estatuto; a la ausencia de
criterios éticos, políticos y morales; y a las motivaciones de la providencia orientadas hacia
un resultado.
Mientras tanto, los criterios de razonabilidad tienen que ver con la prevalencia de
la objetividad sobre la subjetividad; con las finalidades legítimas; la coherencia externa, es
decir, entre los principios constitucionales y los hechos; con la lógica de lo humano; con el
juicio, raciocinio o idea conforme con la prudencia, la justicia y la equidad del caso
concreto; con la adecuación de la resolución judicial a un valor de justicia; con la no
contradicción del fallo con los elementos externos al ordenamiento jurídico; con un
resultado que, obteniendo consenso, solucione problemas en vez de crearlos o de
multiplicarlos; y, por último, se relaciona más con la parte resolutiva de la decisión judicial
que con la motiva de la misma.
Como respuesta a la oposición entre racionalidad y razonabilidad, con el fin de
dejar de lado la preponderancia de una u otra y con base en que las dos se complementan,
se ha propuesto entender que se puede partir de la racionalidad para acudir sucesivamente a
la razonabilidad cuando con aquella, centrada en la eficiencia, la coherencia, el respeto por
las reglas lógicas, la consistencia y la relevancia, no se obtiene la síntesis justa. Con otras
palabras, se quiere concluir que la decisión judicial, además de ser racional, debe ser
razonable(6 ).
5. Riesgo o Seguridad ( o confianza, certeza y facilidad ).
Etimológicamente, riesgo es probabilidad de que suceda un mal o un peligro(7 ).
Por su origen español o portugués, se entendió, y así pasó al inglés, como “navegar en
aguas desconocidas”(8 ).
Mirado socialmente, el riesgo supone una sociedad que activamente trata de romper
con su pasado, que busca determinar su futuro en vez de dejarlo a la religión, a la tradición
o a los avatares de la naturaleza, tanto, que el mismo hombre es quien genera sus peligros o
amenazas. Por eso se recuerda que una de las raíces de riesgo, en portugués, equivale a
atreverse (9 ).
Por contraposición al riesgo, se habla de seguridad y de certeza. La primera
significa confianza, tranquilidad, certidumbre en cuanto no existen peligros a temer. La
segunda, conocimiento pleno, evidencia de que nada ocurrirá.
Sin duda, algunas de las sociedades premodernas y probablemente varias de las
actuales, tienden a la seguridad, a la confianza, al paso que las modernas, bien agobiadas y
agobiantes, tienden al riesgo. Y la consecuencia parece obvia: como mientras unos asumen
riesgos y otros quieren tranquilidad, de inmediato surge la tensión social. Y la respuesta,
desde hace muchísimos años, fácilmente se palpa: ante el riesgo, el seguro (1 O).
6. Roma o Inglaterra.
Se utilizan Roma e Inglaterra para aludir al sistema jurídico románico o romanista y
al sistema jurídico anglosajón, que se diferencian en varios puntos, por ejemplo en la
escrituralidad, teorización general, apego absoluto a la ley y carácter público del derecho en
el primero, y en la oralidad, descenso al caso concreto, atención tanto a la ley como,
principalmente, a la costumbre y al grupo social, y la primacía del carácter privado del
derecho, del segundo.
Hasta hace unos años se anhelaba creer y mantener la diversificación, que se quería
mostrar indiscutible y tajante: en unos países, Roma, y en otros, Inglaterra. Transcurridos
los años, sobre todo Roma empezó a recibir de Inglaterra y penetraron en su organización la
verbalización y la privatización. Sin embargo, la disputa prosigue, especialmente cuando se
insiste en la necesidad de mantener la pureza de uno y otro sistema. La realidad enseña, no
obstante, acuerdos expresos o tácitos que conducen, vgr., al sistema romanista con
admisión excepcional de la oralidad y al sistema anglosajón que, de vez en cuando,
empieza a ensayar una que otra teoría general. Se habla por ello, por ejemplo, de nuevas
reglas del juego, que dan origen al intercambio de principios y fenómenos como la
grafolectura, como otra palabra del dialecto profesional que se coloca a mitad de camino
entre la oralidad y la escrituralidad (1 1).
7. Anomia negativa o anomia positiva.
Casi siempre se ha dicho que la anomia - ausencia de valores - se predica de un
comportamiento negativo en cuanto se aparta de los principios, costumbres, leyes y valores
generalizados, de donde se desprende que quien se mantiene dentro de estos es normal y
que quien se aleja de ellos es anormal, desviado o divergente, como se entiende, por
ejemplo, dentro de los trabajos de Emilio Durkheim y Robert K. Merton.
No obstante, como se puede percibir en el pensamiento de Jean Marie Guyau,
Nietzsche y Foucault, la anomia, concebida como ausencia de leyes, es importante y
positiva pues se cumple cuando caen las reglas que se han perpetuado por la imposición de
cualquier clase de dogmatismo.
Lo anterior es una muestra de la pugna entre aquella manera de ser y de actuar
producto de la coacción y de la fuerza, con o sin adiestramiento previo, y la forma de ser y
de actuar que emana de la libertad del hombre, incorporada dentro del estado social y
democrático que implica, como inherente a él, la diversidad. Quizás por ello, en Francia
Jean Duvignaud ha entendido la anomia como la insurrección, la negación de un orden
social viejo e inicuo (1 2).
8. Derecho penal clásico o tradicional o Derecho penal moderno.
En los momentos actuales se suele hablar, en general, de estas dos formas de
derecho penal. Con la primera denominación - derecho penal clásico o tradicional - se hace
referencia al derecho penal que se centra en los delitos de resultado y de peligro concreto;
en la estricta relación de causalidad; en el daño al bien jurídico; en la prevención general;
en los principios de legalidad y de tipicidad objetiva estrictos; en una rígida teoría general;
en los bienes jurídicos personales y, sobre todo, en las garantías de los sujetos procesales.
A este derecho penal, se le conoce como pequeño, sencillo.
El segundo adjetivo - derecho penal moderno - se predica de aquél basado en la
relación de causalidad elástica y por momentos inasible; en los delitos de peligro abstracto
o presunto; en las normas en blanco; en la legalidad y la tipicidad objetiva flexibles; en la
preponderancia de la parte especial de los códigos, con menosprecio por la teoría general
irradiable a todos los tipos; en la preferencia por los bienes jurídicos colectivos, generales o
universales; y, sobre todo, por la búsqueda de eficiencia. A este se le dice grande,
simbólico, mágico.
Para evitar el choque, fácilmente perceptible, se quiere reconocer que el derecho
penal no se puede sustraer a ninguna de las dos influencias, ni a la clásica ni a la moderna.
Y para ello se ha postulado el denominado derecho penal de la transición, es decir, aquél
que mientras adquiere plena claridad conceptual, toma de uno y otro (1 3).
9. Simplicidad o complejidad.
Simple es lo sencillo, lo que no tiene composición, lo llano, elemental, solo o
escueto. Su opuesto es lo complejo, que se entiende como lo complicado, complexo,
oscuro, difícil o intrincado.
Si tenemos en cuenta los anteriores numerales, fácilmente concluimos que la
situación del mundo social, cultural y jurídico, no permite un análisis ni una solución
simple o sencilla. Para comprenderlo, requiere sí, previamente, desenmarañar las
complicaciones, es decir, la complejidad.
Las palabras de Edgar Morin son precisas para señalar lo que pasa: “El término
complejidad no puede más que expresar nuestra turbación, nuestra confusión, nuestra
incapacidad para definir de manera simple, para nombrar de manera clara, para poner orden
en nuestras ideas”.
“Al mismo tiempo, el conocimiento científico fue concebido durante mucho tiempo,
y aún lo es a menudo, como teniendo por misión la de disipar la aparente complejidad de
los fenómenos, a fin de revelar el orden simple al que obedecen”.
Y tras realizar el importante análisis sobre el tema y encontrar que se compone de lo
enredado, de lo inextricable, del desorden, la ambigüedad y la incertidumbre, el mismo
pensador concluye: “...el pensamiento complejo está animado por una tensión permanente
entre la aspiración a un saber no parcelado, no dividido, no reduccionista, y el
reconocimiento de lo inacabado e incompleto de todo conocimiento...Nunca pude, a lo
largo de toda mi vida, resignarme al saber parcelarizado, nunca pude aislar un objeto de
estudio de su contexto, de sus antecedentes, de su devenir. He aspirado siempre a un
pensamiento multidimensional. Nunca he podido eliminar la contradicción interior.
Siempre he sentido que las verdades profundas, antagonistas las unas de las otras, eran para
mí complementarias, sin dejar de ser antagonistas. Nunca he querido reducir a la fuerza la
incertidumbre y la ambigüedad” (1 4) .
Con los ejemplos señalados, queda esbozada la situación que vive el mundo
contemporáneo.
B.
Presupuestos.
1. El concepto de “crisis” y la “Crisisología”.
Popularmente, en sentido vulgar, crisis significa escasez, carestía, situación
dificultosa o complicada (1 5). Es sinónimo de riesgo, dificultad, peligro, alarma, angustia,
malestar, miseria, vicisitud, desequilibrio, depresión, y, por tanto, antónimo de facilidad,
tranquilidad, bienestar, solvencia, estabilidad, permanencia, apogeo, auge y equilibrio (1 6).
En medicina, sentido inicial del término, es la manifestación aguda de una
enfermedad.
Por analogía, en general, se define como el cambio decisivo en el curso de una
evolución, que provoca un conflicto y una violenta ruptura de equilibrio.
Políticamente, es el conflicto que afecta a los miembros de un Estado, la naturaleza
de sus instituciones y su régimen de sociedad.
Desde el punto de vista de la moral, es la oposición sistemática, más negativa que
positiva, de los valores religiosos, éticos, metafísicos reinantes, que pasan a ser
considerados como caducos o nocivos para la realización o el progreso del hombre, que
reclama su transmutación.
Desde el ángulo económico, equivale a ruptura del equilibrio entre producción y
consumo, por insuficiencia o por exceso de aquélla (1 7).
En términos de psicología, es el cambio rápido que se produce en el estado de un
enfermo y que casi siempre anuncia la curación. También es el accidente que sobreviene en
estado aparente de buena salud (1 8).
Sociológicamente, es la interrupción grave de la vida normal de un individuo, grupo
o institución, como consecuencia de una situación inesperada o imprevista, la cual provoca
mudanzas radicales en ellos, y hasta puede llegar a obstruirlos o borrarlos; es cualquier
situación de cambio rápido e intenso (1 9).
En Teoría del Poder es la incapacidad de un orden político para generar entre sus
ciudadanos el nivel de implicación y compromiso suficiente para que pueda gobernar de
forma adecuada ( crisis de legitimación ) (2 0).
Etimológicamente, crisis es ‘momento decisivo, situación inestable’, procede del
latín crisis y del griego Krísis, ‘punto decisivo’, de krínein ‘separar, decidir’, del
indoeuropeo krin-yo-. de kri, de krei, variante de skeri, ‘cortar, separar’(2 1).
Jurídicamente, podría decirse que hay crisis cuando existe una situación perturbada
( frecuentemente conflictiva ) que, debido a su gravedad, justifica la aplicación de medidas
de excepción(2 2).
Hasta aquí, se puede concluir la existencia de por lo menos dos conceptos de crisis:
uno, que la estima como problema, disturbio grave, como mal, como perturbación. Y otro,
que la entiende como momento de tomar decisiones, de apartar, de separar, de hacer algo,
de juzgar.
Lo anterior conforma la idea, doctrina, teoría o sugerencia conocida como
Crisisología(2 3), que puede ser explicada de la siguiente manera:
a) Inicialmente, Krisis significaba decisión; hoy, significa indecisión, sencillamente
porque se observa que nada, o casi nada, se hace.
b) Crisis, estrictamente, es ausencia de solución, ante la desregulación y la
desorganización pero, de repente, es positiva, en cuanto puede suscitar una respuesta, por
ejemplo, una nueva regulación.
c) La búsqueda de solución - crisis - proviene de perturbaciones externas pero
también de perturbaciones internas. Estas últimas son aquellas que se producen dentro del
sistema mismo, por carencia de regulación, por excesiva regulación o por equivocada
regulación. Por ello, la crisis procede del disturbio propio del sistema, de su desregulación.
d) Todo sistema social comporta desorden y por tanto funciona a pesar del
desorden, a causa del desorden y con el desorden. De ahí que una parte del desorden sea
rechazado, limpiado, corregido, transmutado o integrado. Como consecuencia, entonces, la
crisis -decisión- es una progresión de los desordenes, de las inestabilidades y de los riesgos.
e) La crisis -decisión- no es definitiva. Por consiguiente, es una progresión de la
incertidumbre, una fase de aleatoriedad.
f) A mayor profundización y dureza de las perturbaciones y de la crisis, mayor
invitación a la búsqueda de soluciones, cada vez más radicales y fundamentales,
perturbaciones y crisis (decisión) que pueden lograr un despertar, sobre todo si logran
mostrar que aquello que se daba por supuesto, aquello que parecía funcional y eficaz,
comporta carencias y vicios. El binomio perturbación - crisis, así, genera una creatividad en
acción, que resulta del choque de la decisión hallada y propuesta, con el desorden, la
dislocación y la desintegración.
g) La crisis es rica: lleva en su seno desórdenes, perturbaciones, desviaciones y
antagonismos, estimula la magia, la utopía, los ritos, pero también los inventos y la
creatividad. Es la dialéctica en camino, que embrolla, entrecruza, entre-combina y entremezcla.
h) La situación de crisis, por sus incertidumbres y aleatoriedades, crea condiciones
favorables para el desarrollo de estrategias audaces e inventivas, favorables para tomar o
elegir una decisión entre diversos comportamientos o diversas estrategias posibles.
i) El concepto de crisis, constituido por la incertidumbre, la aleatoriedad y la
ambigüedad envuelve un retorno al conocimiento simple, a la teoría simple y sencilla, lo
que permite una progresión del conocimiento complejo y de la teoría compleja. Así, la
crisis es realizadora, pone en marcha, aunque sea por breves momentos, todo aquello que
puede aportar cambio, transformación y evolución.
2. La Ecosofía.
Dentro del gran ámbito de la Ecosociología se habla de la Ecosofía, entendida como
estudio del medio ambiente, desde tres ángulos: el primero, el entorno o medio ambiente
clásico, es decir, la naturaleza; el segundo, el social; y el tercero, el mental.
El medio ambiente social implica la utilización de prácticas dirigidas a modificar o
a reinventar formas de ser, en los terrenos de la pareja, de la familia, del urbanismo, del
trabajo, etc.
El medio ambiente mental exige sinceridad para alejarse del profesionalismo, de la
cientificidad, de las batas blancas, de la reificación, de los paradigmas pseudocientíficos, y,
sobre todo, para no olvidar las excepciones pues éstas confirman las reglas pero también
pueden modificarlas o reconocerlas(2 4).
C.
Algunos principios del derecho penal.
El derecho penal en Colombia siempre ha sido cuestionado, tanto desde el punto de
vista de su creación, como desde el de su aplicación y ejecución. Así, por ejemplo, varios
principios han sido objeto de reproches. Por ejemplo:
a. Derecho de acceso a la justicia. Se dice que la justicia es lenta (86.5%);
complicada (83.8%); costosa (83.3%); deficiente (74%); que goza de credibilidad reducida
(69.2%); que requiere de 9.2. años para “ponerse al día”; que frente a un disturbio penal,
sólo el 31% acude a la justicia oficial; que el tiempo efectivamente dedicado por los funcionarios y empleados judiciales a la atención de los procesos es significativamente inferior a
los términos definidos en los códigos o al “tiempo calendario” que toma la solución del
respectivo caso. Respecto del homicidio, por ejemplo, según los términos del código, el
tiempo que se impone dedicarle es de 775 días y el tiempo calendario, entre inicio y
terminación, es de 951 días. El tiempo realmente dedicado por los funcionarios y empleados al caso es de 28.2 días, es decir, se trabaja sólo el 3.6% y el 2.9.%; el proceso penal, en
promedio, dura entre 5OO y 1OOO días, algo así como entre 2 y 4 años.
b. Derecho a la libertad y presunción de inocencia. En 1973, 78.5%, presos sin
condena; en 1981, 73.59%; 1988, 58%; 1993, 61%.
c. Derecho de defensa. Más del 6O% ó del 7O% de la población carcelaria carece
de medios económicos para sufragar su propia defensa; el 41% de los reclusos sindicados y
el 18% de los condenados habrían podido salir de la cárcel si hubieran hecho uso de los
mecanismos legales; el 76% de sindicados habrían podido salir por el sólo transcurso del
tiempo; del total de actuaciones de la defensa durante la instrucción, sólo el 2.2% corresponde a defensores “de oficio” y el 1% del total corresponde a gestiones de los consultorios
jurídicos; durante el juicio, el porcentaje de actuaciones “de oficio” asciende al 15%. Por
eso la mayor parte de la actividad defensiva de “oficio” ocurre en esta fase del proceso, en
un 65%, concretamente en la audiencia”; el 52% de los sindicados tienen defensor “de
oficio”. En la instrucción, la actuación de los defensores de “confianza” es 13 veces superior a la de los “de oficio”, y durante el juicio la participación de los de “confianza” es el
doble de la de los de “oficio”; el 59% de los reclusos no cuenta con defensa adecuada, o
carece totalmente de ella.
d. Principio de igualdad. El grueso de la población carcelaria está conformado por
los de la misma clase: un hombre generalmente joven; pobre; analfabeta; carente de
recursos; con personas a cargo; alimentado básicamente con yuca, papa, plátano, arroz,
frijol; descendiente de chibchas, caribes, pijaos, paeces, calotos, motilones, quimbayas,
guanes u otros aborígenes, mestizo que casi siempre llega al derecho penal por razones
socioeconómicas ( pobreza, hambre, miseria, medio ambiente) y que, como se vio, casi
siempre sin defensa real.
e. Principio de resocialización. Ausencia de medios de “tratamiento”; 18.89% de
reincidentes entre 1975 y 198O, y la tercera parte de la población carcelaria, hacia 1989.
f. Derecho penal mínimo. 221 definiciones típicas en el C. P. + estatutos de policía,
+ estatutos especiales; 97.4O% de las penas, privativas de la libertad; 17 funcionarios
judiciales (jueces y fiscales), por cada 1OO.OOO habitantes(2 5).
D.
El nuevo Código Penal Colombiano (Código Penal del 2000).
Por iniciativa de la Fiscalía General de la Nación, fue elaborado y sometido a
consideración de las Cámaras Legislativas un nuevo Proyecto de Código Penal, que
culminó con la expedición de la Ley 599 del 24 de julio del año 2000, promulgada en el
Diario Oficial 44097 de la misma fecha, y que comenzó a regir el 25 de julio del año 2001.
Las principales características del nuevo Estatuto son las siguientes:
a) Afiliación al Funcionalismo o Teleologismo. Si bien en la inicial exposición de
motivos se afirma que no se halla matriculado en ninguna corriente específica -en verdad
posee connotaciones por ejemplo causalistas y finalistas-, no hay duda en cuanto
preferentemente sigue de cerca la corriente indicada sobre todo si, aparte del contenido de
sus normas, se tienen en cuenta los estudios que transitaron por el Senado de la República y
la Cámara de Representantes, de los cuales se extrae la simpatía hacia la dogmática
penetrada por la política criminal, por la dogmática orientada a las consecuencias, por la
preeminencia de la prevención y por algunos tratadistas que, de una u otra manera, son
funcionalistas, como Claus Roxin, Hans Heinrich Jescheck, Winfried Hassemer y Francisco
Muñoz Conde. Esto emana, por ejemplo, de las ponencias para 1er. y 2do. debates tanto en
el Senado como en la Cámara.
b) Consecuencia de lo anterior, acomodación dentro del denominado Derecho Penal
Moderno -por oposición al tradicional o clásico-, es decir, aquel que amplifica
considerablemente su alcance y que da mucha más trascendencia a la parte especial del
Código que a la general; al peligro abstracto o presunto frente al peligro concreto y a la
lesión; a las normas en blanco, en contra de las cerradas y plenamente determinadas; a una
lejana relación de causalidad, en vez de a una específica; al riesgo mas que al daño; y al
eficientismo, mirado como el despliegue proteccionista preferiblemente dirigido a una
mayor defensa de los bienes jurídicos generales o universales, respecto de los intereses
individuales.
c) Inclusión de un Título con el nombre de Normas Rectoras de la ley penal colombiana, que recoge algunos axiomas constitucionales y generales del derecho y crea
otros con tal rango: dignidad, integración, principios que rigen la imposición de las
sanciones, funciones de la pena y de la medida de seguridad, legalidad, favorabilidad,
proscripción de la analogía contra reo, igualdad, prohibición de doble incriminación,
conducta punible, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y función y prevalencia de las
normas rectoras (artículos 1 a 13).
d) Definición del hecho punible del imputable como conducta típica, antijurídica y
culpable, adicionada con la advertencia de que la causalidad, por sí sola, no basta para la
imputación jurídica del resultado (artículo 9.1), así como del hecho punible del
inimputable, como conducta solamente típica y antijurídica, exenta de causales de no
responsabilidad (artículo 9.2).
e) División de los hechos punibles en delitos y contravenciones (artículo 19).
f) Mantenimiento y definición de las formas tradicionales de culpabilidad -dolo,
culpa y preterintención-, con el nombre de Modalidades de la conducta punible (artículos
21 a 24).
g) Declaración expresa de que la culpa y la preterintención sólo son punibles en
aquellas hipótesis taxativamente previstas por el legislador, es decir, criterio cerrado en la
admisión de las mismas (artículo 21).
h) Asunción de las dos clases de conducta casi siempre mencionadas: acción y
omisión (artículo25).
i) Definición y determinación de las posiciones de garantía, sobre la base de la
Teoría del riesgo, tratándose de delitos contra la vida e integridad personal, la libertad
individual y la libertad y formación sexuales (artículo 25.2).
j) Ubicación dentro del mismo rubro de todas las causales que niegan el delito, con
el nombre de ausencia de responsabilidad. No hace distinciones entre aquellas que, con la
tradición, justifican la antijuridicidad y excluyen la culpabilidad (artículo 32).
k) División de los destinatarios de la ley penal en imputables e inimputables, según
que tengan o no capacidad para comprender la ilicitud y para autodeterminarse (artículo
33).
l) Previsión de tres clases de penas: principales -prisión y multa-, sustitutivas prisión domiciliaria, de la prisión; y arresto de fin de semana, de la multa- y accesorias
privativas de otros derechos -por ejemplo, inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas, pérdida del empleo o cargo público, inhabilitación para el ejercicio de
la patria potestad y expulsión de extranjeros del territorio nacional- (artículos 34 a 53).
m) Sustentación del dolo eventual en la Teoría del azar (artículo 22).
n) Centralización de la conciencia de la antijuridicidad en la oportunidad de
actualizar el conocimiento de lo injusto (artículo 32-11).
o) En materia de penas, adopción del principio de necesidad dentro del marco de la
prevención (artículo 3-2) y del principio de razonabilidad (artículo 3).
p) Fijación de la tipicidad como definición inequívoca, expresa y clara de las
características básicas que estructuran el tipo penal (artículo 1O).
q) Ampliación de las posibilidades de normas en blanco (artículo 6).
r) Compilación en un sólo texto de la legislación complementaria, sobre todo la
relacionada con la definición de delitos, que se hallaba dispersa en estatutos particulares, y
tipificación de algunos comportamientos que tradicionalmente no tenían la categoría de
delitos, como el genocidio (artículos 101/2), la omisión de socorro (artículo 131), la
manipulación genética (artículo 132), la desaparición forzada (artículo165), la mendicidad
y el tráfico de menores (artículo 231) y la adopción irregular (artículo 232).
Formalmente, el Código consta de 476 artículos y es secular en cuanto se divide en
libros y básicamente cada uno de estos en títulos y capítulos.
El Libro Primero, dedicado a la Parte General, ocupa los artículos 1 a 100 y se
distribuye en cuatro Títulos, con sus capítulos, así:
1. Título I, con un Capítulo, “Normas Rectoras de la ley penal colombiana”
(artículos 1 a 13).
2. Título II, un Capítulo, “Aplicación de la ley penal en el espacio”: territorialidad,
territorialidad por extensión, extraterritorialidad, cosa juzgada de la sentencia extranjera y
extradición (artículos 14 a 18).
3. Título III, un Capítulo, “Conducta punible”: clases de hechos punibles, definición
de servidor público, modalidades (dolo, culpa y preterintención), formas (acción y
omisión), tiempo del hecho punible, tentativa, participación, concurso de delitos, ausencia
de responsabilidad e inimputabilidad (artículos 19 a 33).
4. Título IV, seis Capítulos: I: clases de penas. II. Criterios y reglas para la determinación de la punibilidad. III: Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la
libertad. IV: Medidas de seguridad. V: Extinción de la acción y de la sanción penales. Y
VI: Responsabilidad civil derivada del hecho punible (artículos 34 a 100).
El Libro Segundo, Parte Especial, se extiende desde el artículo 101 hasta el 476.
Consta de 19 títulos pero en estricto sentido el último (artículos 474/5/6) se dedica a la
derogatoria y a la vigencia del Estatuto. Define las conductas punibles que corresponden a
cada Título y cada uno de estos protege un bien jurídico, así:
Título I. Vida e integridad personal (artículos 101 a 134); Título II. Derecho Penal
Humanitario (artículos 135 a 164); Título III. Libertad individual (artículos 165 a 204);
Título IV. Libertad, integridad y formación sexuales (artículos 205 a 219); Título V.
Integridad moral (artículos 220 a 228); Título VI. Familia (artículos 229 a 238); Título VII.
Patrimonio económico privado (artículos 239 a 269); Título VIII. Derechos de autor
(artículos 270 a 272); Título IX. Fe pública (artículos 273 a 296); Título X. Orden
económico social (artículos 297 a 327); Título XI. Recursos naturales y medio ambiente
(artículos 328 a 339); Título XII. Seguridad pública (artículos 340 a 367); Título XIII.
Salud pública (artículos 368 a 396); Título XIV. Mecanismos de participación democrática
(artículos 386 a 396); Título XV. Administración pública (artículos 397 a 434); Título XVI.
Eficaz y recta impartición de justicia (artículos 435 a 454); Título XVII. Existencia y
seguridad del Estado (artículos 455 a 466), y Título XVIII. Régimen constitucional y legal
(artículos 467 a 473).
Como se nota en la anterior reseña, el nuevo Estatuto tiene connotaciones clásicas o
tradicionales y también modernas, especialmente relacionadas con la teoría del riesgo, la
elasticidad de algunos principios, la teoría del azar, la teoría de la oportunidad -o
posibilidad de conocimiento-, las teorías de la prevención, la teoría de la imputación
objetiva, la posición de garantía, etc.
E.
Conclusiones.
Si comparamos la “Introducción” y los “Presupuestos” con los principios
“liberales” que han servido como ejemplos y con el nuevo Código Penal, la conclusión es
nítida: hay desorden, caos, disturbios, perturbaciones internas, fenómenos que siempre han
existido en Colombia, ante los cuales, también siempre, se han querido ofrecer crisis, es
decir, soluciones o decisiones: más funcionarios judiciales, más aparatos judiciales, más
normas penales, más implementación locativa, más computadoras, más, más y más. Y la
situación no solamente se mantiene sino que se aumenta, provocando aún más
perturbaciones. Quiere decir que los remedios no han servido.
La conclusión frente al Código Penal del 2000 no es menos oscura. Para
corroborarlo basta tener en cuenta que se compone de características clásicas y de
características modernas, ambas sustentadas en concepciones diversas ante el derecho penal
y ante la vida diaria. Por eso, desde este punto de vista, es un Código Penal de la
Transición.
Quizás el caos se deba a muchos factores -ya no es hora de buscarlos, a más de que
son suficientemente conocidos- pero tal vez obedezca a otras cosas. Por ejemplo:
a) Trabajar con abstracciones, es decir, pretender el conocimiento de las cosas pero
aislándolas de aquello que las rodea, que la integran y sin relacionarlas con la realidad. El
objeto de análisis, entonces, es extraído de donde se encuentra y lo demás, aquello que lo
circunda, es dejado de lado, se prescinde de lo que es inherente a ese objeto.
b) Hacer o querer hacer obras trascendentes, o sea grandes, imponentes,
absorbentes, que son ampliamente extendidas, divulgadas, impuestas y dadas a conocer.
c) Plantear teorías puramente racionales, es decir, aquellas surgidas de las
facultades intelectuales de quienes las confeccionan y, por tanto, contrarias a la práctica y
no soportadas en la experiencia. Con razón - otra vez Edgar Morin -, se ha dicho: “La
racionalización consiste en querer encerrar la realidad dentro de un sistema coherente. Y
todo aquello que contradice, en la realidad, a ese sistema coherente, es desacertado,
olvidado, puesto al margen, visto como ilusión o apariencia”(2 6).
d) Generalizar las teorías que nos llegan, es decir, aceptarlas como universales,
comunes, sobre la base de que los hechos o actos a que se refieren son semejantes, análogos
o similares.
e) Crear o soportar paradigmas gigantescos, superiores y totalizadores, vale decir,
confeccionar ejemplos o modelos y adicionar mecánicamente resultados parciales que
conducen a conclusiones indiscutibles.
f) Homogeneizar los hechos o comportamientos, es decir, darles tratamiento
semejante con base en que intrínsecamente cada uno de ellos, y relacionados unos con
otros, son de naturaleza similar.
g) Centralizar el conocimiento, es decir, creer que todo se puede conducir a un
mismo punto, que es común, en detrimento de lo local, lo singular, lo particular y lo
regional.
h) Ser formalista, jerarquizado, selectivo y partidario de la subordinación y del
establecimiento de distancias.
Seguramente los literales anteriores no constituyen los únicos factores del caos del
derecho penal en Colombia. Pero por lo menos deberían ser atendidos sobre todo si se
recuerda que siempre han sido mirados otros aspectos y las cosas siguen iguales.
F.
Recomendaciones.
Después de lo consignado, aventuremos propuestas. Por ejemplo:
a) En verdad, en la práctica, no sólo en la teoría, conceder la máxima importancia al
hombre, como ser social. En segundo término, observar el grupo social y, en tercer lugar, si
ello es necesario, analizar el estado.
b) Tener las teorías generalizadoras, regulares, globalizantes y paradigmáticas como
algo secundario, ante la verdadera importancia de lo específico, de lo concreto y de lo
excepcional, de lo singular, e incluso de lo irregular.
c) Entender que los hombres, los grupos y las sociedades no son siempre
homogéneos sino, al contrario, heterogéneos cultural, económica, política y socialmente.
d) Dejar de lado los criterios cerrados, formalistas e indiscutibles puramente legales,
para dar importancia a las alternativas, a los otros pensamientos, a las demás ideas, a las
disyuntivas y a las diferencias, vgr. construyendo, aplicando y ejecutando un derecho
pluralista, diversificado, que admita las distinciones socioculturales y que otorgue
preferencia a la costumbre, al denominado derecho consuetudinario.
e) Analizar la desviación con seriedad, pero no necesariamente a partir de las leyes
con el fin de tener que hacer algo indudablemente planeado y en búsqueda de una meta a
cualquier costo. Antes que en las metas y en las obras terminadas, es menester fijar la
atención en los procesos adelantados tanto para llegar a la divergencia como para arribar a
las formas de contrarrestarla.
f) Laborar con principios pero sin desconocer sus salvedades, es decir, las
excepciones que pueda tener, que por tales merecen inclusive más cuidado que las
generalidades.
g) Mantener el principio del derecho penal de acción, de hecho, de acto o de
comportamiento, sin rechazar el denominado derecho penal de autor, pero entendiendo por
este no la imputación, la prisión provisional y la condena simplemente por las
características del hombre, sino el análisis, el estudio detallado del hombre que delinque: su
cultura, su biología, su conformación, su mente, su aspecto económico, su entorno familiar,
ambiental, político, etc. Es decir, ubicarlo en su medio.
h) Tener presentes las teorías jurídicas pero solamente como guías y métodos de
trabajo que sirven para hacer justicia, y no como arquetipos o marcos dentro de los cuales
es forzoso adecuar el comportamiento humano. Importa tener en cuenta que en el derecho
penal las teorías no son obligatorias y que nada se opone a que inclusive puedan ser
combinadas dos o más de ellas.
i) En el terreno de la aplicación de las leyes, tener en cuenta, por encima de
cualquier otra consideración, el caso o asunto que se estudia.
j) Imponer las penas exclusivamente cuando sean necesarias; y el tratamiento
penitenciario, si es imprescindible, usarlo sólo si la persona lo admite y está de acuerdo con
la terapia.
k) En materia de creación e interpretación de la ley, abandonar el razonamiento
jurídico formal, es decir, el basado en la mera invocación de reglas positivas que operan a
partir de las concordancias textuales, para mirarlas con sentido teleológico. Es
recomendable, además, recordar que si bien la hermenéutica jurídica, de una parte se ocupa
de la comprensión de las normas, de otra, muy importante, también se tiene que ocupar del
desenmascaramiento o desmistificación de las normas, porque a la naturaleza a veces le
gusta esconderse y porque de vez en cuando el hombre es mentiroso o se automistifica
(2 7).
l) Dejar de lado las enormes construcciones jurídicas que han impuesto, e imponen,
una moral, una ética, así como lo grandes debates a que han venido dando origen, para
hacer un derecho que efectivamente realice políticas sociales.
Por la superficie, con seguridad, lo recomendado no es derecho penal. Tampoco es
una adivinanza frente al caos del derecho penal en Colombia. Es una propuesta de crisis,
copiando a quienes sí saben.
A Séneca, hace muchísimos años, especialmente cuando impartía sus consejos a
Anneo Sereno:
«A esto te respondo: del mismo modo importa saber con qué espíritu actuar en la
vida pública, si siempre estás agitado y nunca te reservas un tiempo para levantar la mirada
de lo humano a lo divino. Asi como apetecer los bienes sin amor alguno a las virtudes y sin
cultivar el talento y ejecutar la pura y simple acción no es algo digno de aprobación, ya que
estas cosas deben mezclarse entre sí y entrelazarse, así también la virtud entregada al ocio,
sin acción, sin dar a conocer nunca lo que ha llegado a conocer es un bien imperfecto y
lánguido”.
“¿Quién niega que debe poner a prueba en la acción sus progresos y no sólo pensar
lo que debe hacerse sino también poner de vez en cuando manos a la obra y llevar a la
realidad lo que ha pensado?...Con qué espíritu se retira el sabio al ocio?. Sabiendo que
también entonces, mediante su actividad, será provechoso a la posteridad. Somos nosotros,
en realidad, los que decimos que Zenón y Crisipo hicieron cosas más importantes que si
hubieran dirigido ejércitos y si hubieran desempeñado cargos públicos y hubieran
promulgado leyes, pues las promulgaron, no para una ciudad sino para todo el género
humano”.
“¿Por qué, pues, no convendría a un hombre bueno un ocio, gracias al cual puede
dirigir los siglos futuros y disertar, no ante unos pocos sino ante todos los hombres de todas
las naciones de hoy y del futuro?. En pocas palabras, pregunto si Cleantes, Crisipo y Zenón
vivieron según sus enseñanzas. Sin duda responderás que vivieron como habían dicho que
había que vivir. Y sin embargo ninguno de ellos administró el estado...no llevaron una vida
indolente; encontraron la manera de que su descanso fuera más provechoso a los hombres
que los discursos y el sudor de los otros. Por eso, aunque no llevaron vida pública, sin
embargo mostraron haber hecho mucho...».
«Pregunto a qué república ha de dedicarse el sabio, ¿a la de los atenienses, en la
que Sócrates fue condenado, de la que Aristóteles huyó para no ser condenado y en la que
la envidia apabullaba las virtudes?. Dirás que el sabio no ha de dedicarse a esta república.
¿Se dedicará entonces a la república de los cartagineses, donde la discordia es permanente y
la libertad es contraria a la gente de bien, donde el colmo de lo justo y de lo bueno es el
interés, donde la crueldad con los enemigos es despiadada y es hostil aún con sus propios
ciudadanos?. También de ésta se alejará. Si quisiera examinar una por una no encontraría
ninguna que pudiera soportar al sabio ni ser soportada por él. Y si no se encuentra la
república que nos imaginamos, el ocio empieza a ser necesario para todos, porque en ninguna parte existe lo que uno podría preferir al ocio. Si alguien dice que es muy bueno
navegar y luego dice que no hay que navegar en un mar en que son frecuentes los
naufragios y las tempestades repentinas que arrastran al capitán en dirección contraria,
pienso que me prohibe zarpar aunque alabe la navegación...»(2 8) .
Y a Paul Feyerabend, hace poquísimos años:
«Mi intención no era desarrollar una nueva teoría del conocimiento y de la sociedad,
sino mostrar la fatal debilidad de una vieja teoría...El mundo en que vivimos es demasiado
complejo para ser comprendido por teorías que obedecen a principios ( generales )
epistemológicos»(2 9).
Si hacemos lo anterior, de pronto aportamos a la crisis. Después, que vengan las
grandes construcciones: otra modernidad, la globalización, lo holístico y lo sistémico; si
son necesarias.
NOTAS
1 Ver, por ejemplo, Ivo Germano, Il Villaggio Glocale. Le politiche della differenza comunicativa. Roma, Siam, 1999, trabajo que, en alguna medida,
recuerda y sigue la Aldea Global, de Marshall McLuhan y B.R. Powers, Barcelona, Gedisa, 1996, T: Claudia Ferrari; en sentido semejante, Andrè Jean
Arnaud, Entre modernidad y globalización. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, T: Nathalie González Lajoie.
2 Pequeño Larousse Ilustrado. Buenos Aires, 1968, 5a. tirada; Guido Gómez De Silva, Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Española. México, F.
C. E., 2a. edición, 1995.
3 Vittorio Silvestrini. Qué es la entropía. Bogotá, Norma, 1998, T: J. C. Anduckia.
4 Ver Georges Balandier. El desorden. La teoría del caos y las ciencias sociales. Elogio de la fecundidad del movimiento. Barcelona, Gedisa, 1994, 2a.
edición, T: Beatríz López. También, Kenneth J. Gergen. El yo saturado. Dilemas de identidad en el mundo contemporáneo. Barcelona, Paidos, 1992, T:
Leonardo Wolfson. Y, por supuesto, Ilya Prigogine. Las leyes del caos. Barcelona, Crítica, 1997, T: Juan Vivanco.
5 Ver, por ejemplo, Perry Anderson. Los orígenes de la posmodernidad. Barcelona, Anagrama, 2000, T: L. A. Bredlow; Alex Callinicos. Contra el postmodernismo. Bogotá, El Ancora, 1994; Fernando Cruz Kronfly. La sombrilla planetaria. Bogotá, Planeta, 1994; Fernando De Trazegnies Granda.
Postmodernidad y derecho. Bogotá, Temis, 1993; Terry Eagleton. Las ilusiones del posmodernismo. Buenos Aires, Paidós, 1997, T: Marcos Mayer; Paul
Feyerabend. Adiós a la razón. Madrid, Tecnos, 1992, 2a. edición, T: J. R. de Rivera; David Harvey. La condición de la posmodernidad. Investigación sobre
los orígenes del cambio cultural. Buenos Aires, Amorrortu, 1998, T: Martha Eguía; Winfried Hassemer. La prevenzione nel diritto penale. En Revista Dei
delitti e delle pene. Anno IV, No. 3, sett-dic. 1986, págs. 417 a 452; Fredric Jameson. El postmodernismo o la lógica cultural del capitalismo avanzado.
Barcelona, 1995, reimpresión. T: J. L. Pardo Torío; Arthur Kaufmann. La filosofía del derecho en la postmodernidad. Bogotá, Temis, 1992, T: Luis Villar
Borda; Jean-François Lyotard. La postmodernidad ( explicada a los niños ). Barcelona, Gedisa, 1995, 4a. edición, T: E. Lynch; Carlos Rincón. La no
simultaneidad de lo simultáneo. Postmodernidad, globalización y culturas en América Latina. Bogotá, Editorial Universidad Nacional, 1995; Zidane Zeraoui
(comp). Modernidad y posmodernidad. México, Limusa, 2000; una breve explicación frente al derecho penal, la política criminal y la criminología, Alvaro
Orlando Pérez Pinzón, Curso de Criminología -próxima aparición-, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 6a. edición, 2001.
6 En doctrina, se puede ver, entre otros, Alejandro Nieto. El arbitrio Judicial. Barcelona, Ariel, 2000; Aulis Aarnio. Lo racional como razonable. Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1991, T: Ernesto Garzón Valdés. Jurisprudencialmente, se puede ver, Corte Constitucional, entre otras, la sentencia de
constitucionalidad 565 del 7 de diciembre de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara.
7 Guido Gómez De Silva, Breve Diccionario...
8 Anthony Giddens. Un mundo desbocado. Los efectos de la globalización en nuestras vidas. Madrid, Taurus, 2000, T: Pedro Cifuentes.
9 Anthony Giddens. Un mundo...
1O Anthony Giddens. Un mundo... También es trascendente el trabajo de Ulrich Beck. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona,
Paidós, 1998, T: Jorge Navarro y otros.
11 Ver el detenido análisis hecho por María Rosaria Ferrarese. Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale. Bologna, Il
Mulino, 2000.
12 Ver Alberto Izzo. L’anomia. Analisi e storia di un concetto. Roma, Laterza, 2a. edizione, 2000.
13 Ver, Winfried Hassemer y Francisco Muñoz Conde. La responsabilidad por el producto en derecho penal. Valencia -Esp-, tirant lo blanch, 1995;
Winfried Hassemer. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en derecho penal. Bogotá, Temis, 1999, T: F. Muñoz Conde
y otra; Paz M. De La Cuesta. Causalidad en los delitos contra el medio ambiente. Valencia -Esp-, tirant lo blanch, 2a. edición, 1999; Giovanni Fiandaca.
Controllo di razionalità e legislazione penale. En Maurizio Basciu ( a cura di ), Diritto penale, controllo di razionalità e garantia del cittadino. Padova,
Cedam, 1998; Federico Stella. Giustizia e modernitá. La protezione dell’innocente e la tutela delle vittime. Milano, Giuffrè, 2001.
14 Edgar Morin. Introducción al pensamiento complejo. Barcelona, Gedisa, 2000, 3a. reimpresión de la 1a. edición en español, T: Marcelo Pakman.
15 Diccionario de la Lengua Española, Tomo I, Madrid, Espasa-Calpe, 2O edición, 1984, p. 397-1.
16 Editorial Océano. Diccionario Océano de Sinónimos y Antónimos, Barcelona, S./F.
17 Louis - Marie Morfaux, Diccionario de ciencias humanas. Barcelona, Buenos Aires, México, ediciones Grijalbo, 1985, T: Juan Carlos García Borrón, ps.
68-2 y 69-1.
18 Alberto L. Merani, Diccionario de Psicología, Barcelona, Grijalbo, 1979, p. 38-2.
19 Salvador Giner, Emilio Lamo de Espinosa y Cristóbal Torres (eds.), Diccionario de Sociología, Madrid, Alianza, 1998, ps. 161-1 y 2, y 162-1.
20 Anthony Giddens, Sociología, Madrid, Alianza, 2a. reimpresión de la 1a. edición, 1996, T: Teresa Albero y otros.
21 Guido Gómez De Silva, Breve Diccionario...
22 Asociación Henri Capitant, Dirección de Gérard Cornu, Vocabulario Jurídico, Bogotá, Temis, 1995, T: Jaime Restrepo y Jorge Guerrero.
23 La voz es tomada de Edgar Morin, Sociología, Madrid, Tecnos, 1995, T: Jaime Tortella. En adelante, seguimos de cerca esta Obra.
24 Félix Guattari. Las tres ecologías. Valencia -Esp-, Pretextos, 1996, 2a. edición, T: José Vázquez Pérez y otra.
25 Todos los datos son tomados de varias investigaciones realizadas en Colombia. Por ejemplo, las importantes publicaciones hechas por el Consejo
Superior de la Judicatura sobre la Justicia en Colombia, especialmente entre 1997 y 1999; las realizadas por la Corporación Excelencia en la Justicia; las
hechas por Rodrigo Uprimny, parcialmente publicadas en la Obra Garantismo, eficiencia y reforma procesal en Colombia, difundida por la Corporación
acabada de mencionar, 1999 ( El desafío a la reforma del proceso penal: ajustes puntuales o restructuración integral de la Fiscalía y de la investigación
criminal en Colombia ); y las muchas citadas por Alvaro Orlando Pérez Pinzón, en Curso de Criminología, Bogotá, Forum Pacis, 1994, 4a. edición.
26 Edgar Morin. Introducción al pensamiento complejo...p. 102.
27 Ver. Maurizio Ferraris. La Hermenéutica. Madrid, Taurus, 2000, T: José Luis Bernal, p. 24. Para los diversos alcances de la hermenéutica, también Jean
Grondin. Introducción a la hermenéutica filosófica. Barcelona, Herder, 1999, T: Angela Ackermann Pilári.
28 La constancia del sabio. La tranquilidad del alma. El ocio. Bogotá, Norma, 1966.
29 Adiós a la razón..., p. 70.
SALA DE CASACIÓN CIVIL JULIO - SEPTIEMBRE 2000
Juicio de filiación
El Código del Menor no derogó el procedimiento especial de investigación de la
paternidad, previsto en la Ley 75 de 1968, en el evento en que el demandante es
menor de edad y el padre vive.
Teniendo en cuenta que el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) derogó de
manera expresa la Ley 83 de 1946, la Corte Suprema de Justicia aclara que no es
nulo un juicio de filiación tramitado según lo previsto en la Ley 75 de 1968
(artículos 11 a 18) _que a su vez derogó el trámite que establecía la Ley 83 de
1946_, pues la derogatoria expresa de esta ley no supone la derogatoria de la ley que
la modificó, es decir, la 75 de 1968.
Al respecto, la Sala de Casación Civil señala que la Ley 83 de 1946 (Orgánica de la
Defensa del Niño) contempló en sus artículos 85 a 96 el procedimiento para la
investigación de la paternidad, pero este procedimiento fue variado por la Ley 75 de
1968, la que en el parágrafo de su artículo 18, estableció que en los términos de los
artículos 11 a 18 quedaban modificados los artículos 87 y 89 a 93 de la Ley 83 de
1946. Por tanto, sin tener que acudir a esta ley, a partir de la vigencia de la Ley 75
de 1968, el procedimiento que debía seguirse era el de este cuerpo normativo, el cual
estableció que sobre el juicio de filiación natural de un menor conocería el juez de
menores; sin embargo, muertos el presunto padre o el hijo, la competencia para
conocer de la acción de filiación quedaba radicada en el juez civil competente y el
juicio se tramitaba por la vía ordinaria.
En consecuencia, la nulidad no tiene asidero, pues no solamente se han
distinguido dos situaciones fácticas que tienen distinto tratamiento procesal, sino
que la derogatoria expresa que una ley hace de otra, que a su vez fue modificada por
una segunda, no implica la derogatoria de esta segunda ley: si el Código del Menor
derogó de manera expresa la Ley 83 de 1946, y esta ley a su vez había sido con
anterioridad modificada por la Ley 75 de 1968, no tiene necesariamente que seguirse
que este último cuerpo normativo se halla igualmente derogado. Otra cosa sería si el
Código del Menor hubiese tratado el punto del trámite contemplado en la Ley 75 de
1968, es decir, el procedimiento especial de investigación de la paternidad cuando el
demandante es menor y el padre vive, pues en tal caso se hubiese entendido
derogada o modificada o complementada, según el caso, esa Ley 75 de 1968.
FUENTE: Sala de Casación Civil. M.P. Jorge Santos Ballesteros. Rad. 6417. S.C.
2000-08-29.
Reseña de jurisprudencia
Ambito de aplicación del art. 26 de la Ley 446 de 1998. Es aplicable a los hechos
anteriores a su promulgación pero posteriores al artículo 5º. del Decreto 2282 de 1989,
excepción hecha de los asuntos ya sentenciados en los que la autoridad de la cosa juzgada y
la seguridad jurídica que ella implica se verían comprometidos de revivirse infinidad de
procesos ya concluidos. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Rad. 6015. S.C. 2000-07-11.
Procedimiento para discutir lo tocante a la validez y eficacia de la compraventa. Lo es
el proceso ordinario y no la tacha de falsedad respecto de la escritura que recoja el contrato,
porque un trámite semejante sólo es procedente, cuando en el curso de un proceso una de
las partes allegue un documento con el objeto de hacerlo valer frente a la otra y, de esta
manera, pretenda derivar para sí consecuencias jurídicas que le favorecen y que,
aparejadamente perjudican a su contraria. M.P. Nicolás Bechara Simancas. Rad. 5506. S.C.
2000-07-17.
Efectos de la declaratoria de nulidad absoluta frente a terceros. Dentro de los diversos
efectos que se desprenden, ipso iure, de la declaratoria de nulidad absoluta de un negocio
jurídico no se encuentra el de invalidar, a su vez, el título mediante el cual uno de los
contratantes hubiese transferido a un tercero el bien que hubiese sido objeto del contrato
anulado, puesto que simplemente apareja que el tercero pueda en un determinado evento
verse abocado a una reivindicación impetrada por el contratante cuyo derecho, a la postre,
nunca fue transferido. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Rad. 5493. S.C. 2000-07-19.
Plazo. Numeral 3º. del art. 89 de la Ley 153 de 1887. Un plazo no siempre se estipula del
mismo modo, si se dice que el cumplimiento de la promesa se realizara dentro de un
término de días señalado, queda establecido que para tal cumplimiento se disponía, no de
un solo día, sino de los varios comprendidos en ese intervalo. M.P. Manuel Ardila
Velásquez. Rad. 5478. S.C. 2000-07-19.
Especies de documentos. La valoración probatoria de los de carácter declarativo se rige
por lo dispuesto en el numeral 2º. del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991, que modificó
tácitamente el artículo 277 del C. de P.C., disposición que se incorporó como legislación
permanente por medio de la Ley 446 de 1998, art. 10. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno.
Rad. 5982. S.C. 2000-07-19.
Simulación. Elementos esenciales de la simulación y su asimilación o disimilitud con
figuras afines y en especial con el pacto de retroventa. M.P. Jorge Santos Ballesteros. Rad.
6238. S.C. 2000-07-27.
Comunidad del hecho fuente de obligaciones distintas. El tercero en un contrato puede
acudir a éste como hecho únicamente para deducir de su incumplimiento la reparación de
perjuicios que en dicho carácter cree tener derecho. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno.
Rad. 5774. S.C. 2000-07-31.
Valoración de perjuicios ocasionados por la muerte de una persona. La ausencia del
dato exacto del monto de la ayuda que prestaba el occiso a la parte demandante puede
deducirse por presunción judicial o de hombre que resulta de atender las reglas de la
experiencia, o incluso por asimilación o semejanza del modo como en general se cumple y
hace efectiva la obligación de prestar alimentos en beneficio de los ascendientes; todo con
sustento en el principio de la equidad. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Rad. 6068. S.C.
2000-07-31.
Contrato de corretaje. Concepto. Labor del corredor de seguros. M.P. José Fernando
Ramírez Gómez. Rad. 5383. S.C. 2000-08-08.
Abuso del derecho como fuente de obligaciones. Aquellas actividades protegidas por el
derecho que se ejecutan anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses
inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines económicos - sociales que
les son propios, deben considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la
obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio
malintencionado e inútil del derecho subjetivo. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Rad.
5372. S.C. 2000-08-09.
Responsabilidad civil extracontractual. Normas reguladoras de dicha clase de
responsabilidad, en punto de la legitimación activa para demandar el pago de los daños y de
la prueba de esa legitimación. M P. Jorge Santos Ballesteros. Rad. 6293. S.C. 2000-08-10.
Hermenéutica contractual. Parámetros que debe tener en cuenta el intérprete. M.P. Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo. Rad. 5577. S.C. 2000-08-14.
Restituciones mutuas. Frutos, clases de mejoras. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo
Jaramillo. Rad. 5519. S.C. 2000-08-18.
Lesión enorme. En el Código Civil colombiano la lesión enorme obedece a un criterio
meramente objetivo, en virtud del cual basta, en principio, que el precio convenido entre los
contratantes sea lesivo en la proporción determinada por la ley para que surja la aludida
figura; no constituye entonces la lesión un vicio más del consentimiento, y para que se
configure, entonces, es indiferente que el contratante perjudicado haya actuado con
conciencia de lo inequitativo del precio, o bajo constreñimiento o engaño, o, en fin,
compelido por circunstancias ajenas a la convención misma. M.P. Manuel Ardila
Velásquez. Rad. 5595.S.C. 2000-08-23.
Alcance de la denuncia de falsedad de la declaración de maternidad contenida en las
actas del estado civil de una persona. En todos los eventos en que se denuncie dicha clase
de falsedad, sin duda se está en presencia de una auténtica y genuina acción de
impugnación de esa filiación, así se llame por el actor acción de nulidad del registro o de
inoponibilidad o invalidez, pues lo que en el fondo prevalece e importa en todas ellas es
que se declare judicialmente que es irreal el hecho afirmado en la partida; cuestión que, por
interesar al orden público y social, suscita el debido acatamiento de funcionarios y
particulares. M.P. Nicolás Bechara Simancas. Rad. 5215. S.C. 2000-08-25.
Diferencia entre invalidez e inoponibilidad de los contratos. Efectos. M.P. José
Fernando Ramírez Gómez. Rad. 5377. S.C. 2000-08-25.
Contrato de seguro. Mérito probatorio que ofrece la póliza aducida en fotocopia auténtica.
M.P. Manuel Ardila Velásquez. Rad. 5445. S.C. 2000-08-25.
Corrección monetaria. Art. 1096 del C. de Co. Jurisprudencia que se ha sentado en torno
a la expresión «hasta concurrencia de su importe». M.P. Manuel Ardila Velásquez. Rad.
5445. S.C. 2000-08-25.
Pertenencia. Terrenos baldíos. Carga de la prueba. En manera alguna el actor,
tratándose de la usucapión sobre bienes rurales, tiene la carga de demostrar que el bien no
es baldío, es decir, que salió del patrimonio del Estado y que ingresó en el de los
particulares, pues esa exigencia no la impone el legislador. M.P. José Fernando Ramírez
Gómez. Rad. 5448. S.C. 2000-08-28.
Interversión del título. Para que opere es necesario que la mutación de la intención del
tenedor de la cosa, se manifieste de manera pública, con verdaderos actos posesorios a
nombre propio, con absoluto rechazo del propietario, lo cual debe acreditarse plenamente
por quien se dice poseedor, tanto en lo relativo al momento en que operó la transformación,
como a los actos categóricos e inequívocos que contradigan el derecho del propietario, pues
para efectos de la prescripción adquisitiva de dominio, no puede computarse el tiempo en
que se detentó el bien a título de mera tenencia. M.P. Jorge Santos Ballesteros. Rad. 6254.
S.C. 2000-08-31.
Trascendencia del aporte de capital para la formación de una sociedad marital de
hecho. No es imperioso aportar capital o efectos de cualquier índole desde el justo
momento de su iniciación. Por tratarse, entonces, de una muy peculiar forma de asociación,
surgida del mutuo y paritario quehacer cotidiano de los concubinos, enderezado a explotar
una actividad económica para lucrarse de ella, no es posible exigir con inflexible
rigurosidad que se determine el momento en que se realizó el primer aporte, o que se
condicione su existencia a tal suceso. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Rad. 5523. S.C.
2000-09-04.
Eficacia probatoria de los documentos privados. Naturaleza, autenticidad cuando
provienen de terceros. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Rad. 5565. S.C. 2000-0904.
Aumentos de la herencia. Que comprende dicho concepto. Si bien es cierto que al tenor
del art. 1322 del C.C. es pertinente entender por «aumentos de la herencia» únicamente las
accesiones de ésta o el mayor valor alcanzado por los bienes que la conforman a causa de
fenómenos naturales o por el transcurso del tiempo, también lo es que la doctrina y la
jurisprudencia coinciden con apoyo en lo dispuesto en el art. 1323 ejusdem, que en dicho
concepto también se halla involucrado el de los frutos producidos por esa universalidad de
bienes, de manera que unos y otros (accesiones naturales y frutos) deben ser restituidos,
junto con los bienes herenciales, al heredero de mejor o igual derecho que ha sacado avante
la pretensión de petición de herencia. M.P. Nicolás Bechara Simancas. Rad. 5436. S.C.
2000-09-12.
Perfeccionamiento del contrato de promesa mercantil. Consensualidad. M.P. José
Fernando Ramírez Gómez. Rad. 5397. S.C. 2000-09-12.
Interpretación de la demanda. Las palabras sacramentales son cosa del pasado en el
campo de la demanda, puesto que las vaguedades que acuse esa pieza procesal, o sus
imprecisiones, no pueden constituir la base para dejar de resolver sobre un derecho cuando
su reclamo alcanza a percibirse en el contexto de la demanda, vista ésta en conjunto y sin
aislar sus partes. M.P. Nicolás Bechara Simancas. Rad. 5573. S.C. 2000-09-12.
No es posible la pluralidad de uniones maritales de hecho. No era necesario un mandato
legal expreso que prohibiera la simultaneidad de uniones maritales de hecho, ni de los
efectos patrimoniales consiguientes, en el caso de que se diera esa hipótesis, pues los
requisitos esenciales que exigen la configuración de dicho fenómeno consagrados en la Ley
54 de 1990 repelen su presencia plural. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Rad. 6117.
S.C. 2000-09-20.
Diferencia entre precio lesivo e irrisorio. Será lo primero, cuando la desproporción del
precio de la cosa que se recibe alcanza el contraste cuantitativo de la figura de la lesión
enorme; lo segundo, cuando la desproporción sube tanto de punto que, por lo ínfimo,
aparece como ridículo. Señala la Corte que no hay mayor fundamento legal ni doctrinario
para afirmar que en la tarea de averiguar si un precio merece calificarse de irrisorio sea de
rigor hurgar las disposiciones mentales de los contratantes y que más bien es lo
desmesurado de la desproporción lo que en definitiva estructura el fenómeno. M.P. Manuel
Ardila Velásquez. Rad. 5705. S.C. 2000-09-20.
Responsabilidad de las aseguradoras con ocasión de los seguros de cumplimiento.
Dada la naturaleza jurídica de dicha clase de seguros, el beneficiario, ante el acaecimiento
del siniestro, debe demostrar ante la compañía aseguradora, ya mediante reclamo
extrajudicial o ya por vía judicial, la existencia del daño padecido y su cuantía, pues sólo
hasta allá se extiende la responsabilidad de la compañía a quien, por razón de tal vínculo, le
corresponde pagar, únicamente en esa medida, los perjuicios derivados para aquél por causa
del incumplimiento de las obligaciones del tomador. No puede entenderse que la
aseguradora en todo caso responde por el cumplimiento de las obligaciones del tomador, así
éste tuviera motivos válidos para desatenderlas. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Rad.
6140. S.C. 2000-09-21.
Filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada. La pretensión de reclamación del
estado civil de hijo extramatrimonial con respecto a un varón determinado, cuando se es
hijo de mujer casada, puede impetrarse de la jurisdicción una vez concluido el proceso de
impugnación de la paternidad legítima, o acumulándola a esta última súplica. M.P. Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo. Rad.5634. S.C. 2000-09-21.
Clasificación de los contratos de la administración en el Decreto Ley 222 de 1983.
Régimen legal. Contemplaba dos tipos de contratos: los propiamente administrativos y los
de derecho privado de la Administración. M.P. Jorge Santos Ballesteros. Rad. 6367. S.C.
2000-09-27.
Estructuración de la causal de nulidad que dimana de la omisión de la consulta. Para
determinar la estructuración de dicha causal, no basta verificar objetivamente si la consulta
fue omitida como trámite, siendo menester, además, establecer si ese grado de jurisdicción
puede entenderse surtido por gracia de un recurso de apelación, sea porque lo promovió el
curador ad litem o su representado, o porque sus efectos necesariamente se extienden a
todos los que conforman la relación sustancial, lo que esta Sala ya ha puntualizado frente a
la indivisibilidad de la sentencia en el litisconsorcio necesario (art. 51 del C.P.C.) y la
escindibilidad del fallo en el litisconsorcio facultativo (art. 50. ib.). M.P. Carlos Ignacio
Jaramillo Jaramillo. Rad.5560. S.C. 2000-09-29.
SALA DE CASACIÓN LABORAL JULIO - SEPTIEMBRE 2000
Fidelidad y buena fe
Los empleados de dirección, confianza o manejo vulneran los deberes de lealtad y
buena fe en la ejecución del contrato de trabajo cuando actúan como apoderados
judiciales del sindicato en contra del empleador.
El doble imperativo consagrado en la legislación nacional de deberse ejecutar el contrato de
buena fe y de estar obligados los trabajadores de modo general a observar «fidelidad para
con el patrono», les impone ajustar su conducta a una regla ética que se revela en el total
cumplimiento de sus obligaciones, no sólo a las que se expresan en el contrato «sino a todas
las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por ley
pertenecen a ella».
Aun cuando la doctrina al ocuparse del tema de la «fidelidad» del trabajador respecto de su
patrono se ha centrado en las obligaciones que éste tiene de «no violar el secreto de la
empresa» y «no competir deslealmente», ello no significa que otros aspectos de la relación
laboral sean ajenos a este deber de obrar de buena fe, puesto que en el ámbito de las
relaciones jurídicas ésta no es más que una concreta expresión de los usos sociales y una
específica aplicación de valores jurídicos que informan la totalidad del ordenamiento
positivo.
La «buena fe» y la «fidelidad», entendidas dentro del específico campo de las relaciones
que surgen entre patronos y trabajadores, exigen que estos últimos cumplan en el comercio
jurídico con honestidad y honradez las obligaciones que les imponen la ley y el contrato.
Ello implica la plena conciencia de no perjudicar ni engañar, así como la cabal observancia
de sus obligaciones de manera franca, sin esguinces, sin trampas, sin abusos.
En estos términos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia determinó que los empleados
de dirección, confianza o manejo no pueden constituirse en apoderados judiciales del sindicato de la empresa
a la cual pertenecen, porque ello riñe con una de las obligaciones especiales que les impone la ley, pues su
condición de representantes del patrono, que como tal los obliga frente a los demás trabajadores dentro del
área en la cual ejerce sus labores, no permite que pueda considerarse un proceder leal, correcto y honesto que
simultáneamente se enfrente a su empleador en una causa judicial.
A juicio de la corporación, este tipo de comportamientos constituyen una de las justas causas para la
terminación unilateral del contrato de trabajo, consagradas en el artículo 7º, aparte A, numeral 6 del Decreto
Legislativo 2351 de 1965.
De acuerdo con la providencia, no puede pasarse por alto que las relaciones de trabajo
establecen vínculos que no se circunscriben a los efectos meramente económicos, pues otra
cosa establece expresamente la ley, al igual que la doctrina y la jurisprudencia, al hacerlos
extensivos a los de “orden moral y ético, los cuales, a la vez, imponen el cumplimiento de
las recíprocas obligaciones de manera fiel y de forma que de plano excluyan la posibilidad
del daño, entorpecimiento, incumplimiento o concurrencia desleal con la otra parte»
(Gaceta Judicial, Tomo CXCVIII, página 131).
FUENTE: Sala de Casación Laboral. M.P. Rafael Méndez Arango. Con salvamentos de
voto. Rad. 13.722.S.C. 2000-09-25.
Reseña de Jurisprudencia
Negar las peticiones del pliego no es motivo de anulación del laudo. “ Como según el
artículo 461 del Código Sustantivo del Trabajo el fallo arbitral que le pone fina al conflicto
‘ tiene el carácter de convención colectiva en cuanto a las condiciones de trabajo, es dable
afirmar que el fin primordial de la convención y el laudo sea ‘el mejoramiento del nivel de
existencia de los trabajadores, obteniendo para éstos prerrogativas económicas y sociales
superiores a los que consagra la ley; pero de allí no resulta como necesaria consecuencia
que sea procedente anular el laudo proferido por un tribunal de arbitramento obligatorio por
la sola circunstancia de haber negado las peticiones del pliego, total o parcialmente, puesto
que la Constitución ni las leyes le imponen a los arbitradores el deber de conceder en todos
los casos lo pedido por el sindicato o por los trabajadores que provocan el conflicto
colectivo de trabajo”. M.P. Rafael Méndez Arango. Rad. 14850. S.C. 2000-07-05.
Trabajadores de la construcción o sostenimiento de obras publicas. Criterios hermenéuticos sobre tal
carácter. Frente a los preceptos legales aplicables, es menester examinar, en cada caso concreto, cuándo se
dan los presupuestos para encasillar a un servidor público en una u otra categoría. M.P. José Roberto Herrera
Vergara. Rad. 14161 S.C. 2000-07-11.
Pensión de jubilación. Reconocimiento. Justa causa de despido. Para que sea justo el despido al que aluden
los artículos 3-6 de la Ley 48 de 1968 y 7º literal a) numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, es menester que la
pensión de jubilación sea directamente reconocida por el empleador y no por otro anterior, o por el ISS. Ello,
por cuanto el último nexo es independiente del primero y porque se trata de pensiones regidas por
normatividades distintas. M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. 13798. S.C. 2000-07-12.
Oportunidad de modificar la demanda. “ … el petitum de la demanda sólo puede
aclararse, corregirse o enmendarse dentro de la oportunidad procesal consagrada el
artículo 28 inc. 2º del C.P.L., y no, como lo pretendió el censor, con el escrito en que
sustentó el recurso alzada, en atención a que ello deviene de un principio con raigambre
constitucional cual es el debido proceso consagrado en el canon 29 superior.” M.P. Luis
Gonzalo Toro Correa. Rad.13803. S.C. 2000-07-19.
Proposición jurídica. Naturaleza del art. 24 del CST. Una proposición jurídica constituida únicamente por el
artículo 24 del CST, modificado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1990, es deficiente, pues dicha norma no
compendia un derecho sustancial en concreto, sino que establece una presunción de carácter legal. M.P.
Fernando Vásquez Botero. Rad. 13953. S.C. 2000-08-02.
Pensiones del ISS. Pensiones convencionales. Compartibilidad. Los Acuerdos del ISS que regulan la
compartibilidad pensional no la supeditan a que primero se conceda la pensión convencional y después la de
vejez, pues es distinta la exigencia de tales normas en el sentido de que el empleador siga cotizando hasta que
el instituto reconozca la pensión que le corresponde. M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. 13804. S.C. 200008-03.
Actualizacion de la mesada pensional. “En efecto, frente a una pensión legal que se reclama en vigencia de
la Ley 100 de 1993, como es la de que trata este juicio, no puede aducirse que la disposición legislativa no
autoriza la actualización de la base salarial de la pensión para negar su reconocimiento, pues aquella
normatividad vino a llenar ese supuesto vacío alegado por quienes así lo consideraban”. M.P. Luis Gonzalo
Toro Correa. Rad. 13426. S.C. 2000-08-08.
Error de hecho. “… circunscribe el error de hecho a la equivocada interpretación de un
precepto convencional y a la falta de apreciación de otro de similar estirpe, lo que en
realidad no constituye un error evidente de hecho como lo exige el artículo 90-5 literal b,
del Código Procesal del Trabajo. Es decir, confundió la causa del error con el error mismo”.
M.P. Luis Gonzalo Toro Correa. Rad. 13900. S.C. 2000-08-08.
Pensión de vejez para los trabajadores oficiales con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Las reglas
dirigidas a los particulares, en los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales que regulaban el riesgo de
vejez, no eran aplicables tratándose de trabajadores oficiales, pues si bien tales reglamentos autorizaban la
afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de
éstos que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los
particulares en el artículo 259 del CST M.P. Francisco Escobar Henríquez. Rad. 14163. S.C. 2000-08-10.
Procesos entablados contra otros estados-(embajadas) Carencia de jurisdicción de la Corte Suprema.
Reiteración jurisprudencia. Las controversias surgidas de relaciones de trabajo, independientemente de la
nacionalidad de quien presta el servicio, están sujetas a la jurisdicción del Estado acreditante en los términos
del artículo XXXI de la Convención de Viena. M.P. José Roberto Herrera Vergara. Rad. 15163. A. 2000-0814.
Diferencias entre la aplicación indebida y la interpretación errónea. Como es sabido, la
aplicación indebida y la interpretación errónea son dos diferentes modalidades de violación
de la ley sustancial, y precisamente una de las características más notables de la infracción
de la ley por «aplicación indebida» es la de que el juzgador entiende rectamente la norma,
pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir
efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la «interpretación
errónea» se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por
desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido
de la disposición. M.P. Rafael Méndez Arango. Rad. 14022. S.C.. 2000-08-18.
Carga del recurrente en la violación de la ley por la vía indirecta. Por la seriedad de los fines que
persigue, el recurso de casación exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la
ilegalidad de la sentencia acusada, de modo que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de
la falta de apreciación de las pruebas, como aquí acontece, debe el impugnante, si quiere que su acusación
quede debidamente fundada, exponer de manera clara qué es lo que la prueba acredita y lo que debió dar por
establecido el fallador de haberla apreciado; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y
crítico de las pruebas, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de
argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial. M.P. Rafael Méndez Arango. Rad.
13202. S.C. 2000-08-22.
Cambio de la naturaleza jurídica de una entidad. Régimen jurídico aplicable. Si el nexo laboral se ejecutó
bajo la condición de trabajador oficial, ésta no puede verse afectada por la variación en la naturaleza jurídica
de la entidad, pues ello sería tanto como otorgar patente de corzo al nacimiento de un nuevo status de
trabajador privado después de fenecido el vínculo que constituyó la fuente de los derechos. M.P. José
Roberto Herrera Vergara. Rad. 13712. S.C. 2000-08-23.
Cambio legislativo no acarrea modificación de acuerdo colectivo. Mientras el convenio esté en vigor, un
cambio legislativo no conduce por sí solo a que dejen de aplicarse los acuerdos con el pretexto de que la
mutación legislativa también reguló un tema acordado en la respectiva estipulación. M.P. José Roberto
Herrera Vergara. Rad. 14489. S.C. 2000-08-24.
El acto administrativo de aprobación de una reforma estatutaria no requiere formalidades especiales.
“Ninguno de esos preceptos impone que la aprobación gubernamental debe estar precedida de una forma
determinada o que debe producirse en fecha posterior a la adopción de los estatutos o su reforma o a
determinadas horas. De suerte que los razonamientos del ad quem tendientes a restarle eficacia a la
aprobación contenida en el documento visible a folio 222 por carecer de las formalidades que se indican en la
providencia recurrida, parten de una apreciación equivocada tácita del Decreto 224 de 1994, que no exige
ninguno de esos requisitos, ni mucho menos que la aprobación de estatutos sea firmada también por alguno de
los secretarios del despacho, pues solamente se refiere a que la suscriba el gobernador”. M.P. Carlos Isaac
Náder. Rad. 15481. S.C. 2000-08-24.
La Ley 100 de 1993 se aplica a la invalidez configurada durante su vigencia. “El artículo 16 del CST
dispone que las normas de esa naturaleza, por ser de orden público producen efecto general inmediato,
debiéndose aplicar a los contratos de trabajo que estén vigentes en el momento en que dichas normas
empiecen a regir, luego teniendo en cuenta que el demandante fue declarado inválido a partir del 18 de marzo
de 1997, fecha para la cual las disposiciones de la Ley 100 de 1993 ya estaban en plena vigencia, según se
infiere de los artículos 151 y 289, hay que convenir con el recurrente que los preceptos aplicables son esos y
no los del Acuerdo 049 de 1990 que indebidamente aplicó el Tribunal. Se incurrió, pues, por parte del ad
quem en la infracción que le endilga el cargo al apoyar su decisión en disposición distinta a la que regula el
asunto, toda vez, que no es el Decreto 758 de 1990, aprobatorio de ese acuerdo el que gobierna la situación de
autos, porque la invalidez no se estructuró con anterioridad al 1º de abril de 1994; tampoco se previó un
régimen de transición en la Ley 100 respecto a esta prestación, y, es inadmisible aplicar el principio de la
condición más beneficiosa al trabajador, en razón a que no existe duda sobre la preceptiva que debe
aplicarse”. M.P. Carlos Isaac Náder. Rad. 13986. S.C. 2000-08-24.
El vínculo jurídico del servidor público no es inmodificable. El vínculo jurídico de un
servidor público, y las consecuencias que de allí se derivan en materia del régimen laboral
que le resulte aplicable, no es una situación inmodificable o inmutable, pues puede ser
variado por normas posteriores, de modo que la calidad de empleado público o trabajador
oficial no constituye un derecho adquirido. M.P. Rafael Méndez Arango. Rad. 14146. S.C.
2000-08-25.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD ART. 21 CST ES APLICABLE AL SECTOR
OFICIAL. EL ARTÍCULO 21 DEL C.S.T CUYO TEXTO POR PERTENECER AL
TÍTULO PRELIMINAR DE DICHO ESTATUTO HA CONSIDERADO LA SALA QUE ES
APLICABLE COMO PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO DEL TRABAJO EN TODAS
SUS ÁREAS, SIN EXCLUIR EL RÉGIMEN DE LOS TRABAJADORES OFICIALES,
PREVÉ QUE EN CASO DE CONFLICTO SOBRE NORMAS VIGENTES DE TRABAJO,
PREVALECE LA NORMA MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR, PERO “LA NORMA
QUE SE ADOPTE DEBE APLICARSE EN SU INTEGRIDAD”. ESTA DISPOSICIÓN
POR TANTO DESCARTA LA POSIBILIDAD DE ACUMULAR ASPECTOS
FAVORABLES AL TRABAJADOR, DE DISTINTAS NORMAS VIGENTES COSA QUE
EN EL FONDO PROPONE EL RECURRENTE. M.P. FRANCISCO ESCOBAR
HENRÍQUEZ. RAD. 14480. S.C. 2000-09-11.
Acción de reintegro. Circunstancias que se examinan. Las circunstancias que debe examinar el juez laboral
para decidir sobre un reintegro pueden ser anteriores, coetáneas o posteriores al despido, mas no puede
entenderse que solamente debe estudiar las que dieron lugar a éste, o que sea necesario expresarlas a la
terminación del contrato, pues en este punto lo que se indaga es la conveniencia o inconveniencia del
reintegro del demandante, independientemente de la calificación del acto que extingue la atadura. M.P.
Fernando Vásquez Botero. Rad. 14164. S.C. 2000-09-20.
Pensión de invalidez. Art. 39- Ley 100/93. El afiliado cotizante debe haber cotizado al menos 26 semanas al
momento de producirse el Estado de invalidez, lo que indica que todas ellas deben ser anteriores a su
estructuración, sin importar que se hayan pagado en el año inmediatamente precedente, como sí se requiere
para quienes al momento de producirse la invalidez hubiesen dejado de aportar en este Seguro. M.P. José
Roberto Herrera Vergara. Rad. 14206. S.C. 2000-09-22.
Solidaridad del municipio que subcontrata con particulares. “… la razón histórica que
inspiró la consagración normativa de la solidaridad que hoy ocupa la atención de la Sala,
fue evitar que los derechos de los trabajadores fueran burlados cuando los grandes
empresarios contrataran la ejecución de una o más obras y los contratistas o subcontratistas
no tuvieren la solvencia económica para responder por las acreencias laborales causadas, de
tal manera que pudiera acudirse a obligar al beneficiario de ella a satisfacerlas, facultándole
a su vez la acción de repetición por lo pagado”. M.P. Luis Gonzalo Toro Correa. Rad.
14038. S.C. 2000-09-26.
No prescribe auxilio de alimentación como factor para pensión. “…el auxilio de
alimentación reclamado no prescribe como factor salarial a tener en cuenta en la
liquidación de la pensión de jubilación”. M.P. Luis Gonzalo Toro Correa. Rad. 14184. S.C.
2000-09-26.
Despido del trabajador oficial por justa causa requiere invocación del motivo. Debe
entenderse que si bien los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, aplicables a los
trabajadores oficiales, no contemplan en forma expresa la obligación de alegar la causal en
el momento de producirse el despido con justa causa, corresponde entender implícito el
requisito por la índole propia del modo de terminación y en atención, fuera de lo arriba
dicho, a la lealtad que se deben las partes la cual las obliga a cumplir de buena fe con todas
las obligaciones contractuales y a ejercer del mismo modo sus facultades. M.P. Francisco
Escobar Henríquez. Rad. 14342. S.C. 2000-09-28.
SALA DE CASACIÓN PENAL JULIO - SEPTIEMBRE 2000
Custodia de depósitos judiciales
El juez no puede delegar en sus subalternos la función de custodia y manejo de los títulos de depósito
judicial. La omisión de este deber legal no lo exime de tal responsabilidad. Peculado culposo.
La ley, con la finalidad de proteger los bienes entregados a la vigilancia del Estado y,
por consiguiente, el bien jurídico de la función administrativa pública, que debe
aparecer transparente y confiable ante los asociados, quiso que el juez no se pudiera
desentender de la custodia y manejo de los títulos de depósito judicial. Por tal razón,
este deber es indelegable. De manera que si indebidamente se delega, la
responsabilidad sigue en cabeza del funcionario, sin perjuicio de la que le
corresponda a aquél en quien arbitrariamente se confió.
Es mas, el deber de cuidado exigible con relación a dichos comprobantes no es el mismo que se demanda a
los funcionarios con respecto a los bienes oficiales confiados a su administración, sino que la propia
legislación impone expresamente un cuidado especial, en razón del riesgo de pérdida, daño o extravío a que
están sujetos.
Sin embargo, aunque la función de custodia material de los títulos de depósito judicial le
corresponde específicamente al juez, ello no implica que el secretario y demás empleados
judiciales queden excluidos del deber general de responder por los muebles y demás
elementos del despacho, entre ellos los títulos.
En otras palabras, la custodia material de los títulos le corresponde al juez, por lo cual debe
manejarlos físicamente. Pero si por razón misma de las circunstancias se ve forzado a
entregar ese manejo físico al secretario, sigue obligado a la custodia material, la que hará
efectiva con las medidas adecuadas de vigilancia y control. Si la abandona y se desentiende
de ella, el compromiso permanece radicado en él, independientemente del que corresponda
al empleado a quien se dejó.
Al abordar el análisis de la omisión del deber de cuidado en cabeza del funcionario
judicial, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia concluyó que la
sustracción y cobro indebido de los citados depósitos puede llegar a involucrar al juez en el
delito de peculado culposo, a raíz de su comportamiento negligente y descuidado. Ello con
base en la facultad indelegable que le otorga el Decreto 1798 de 1963, por medio del cual
se reglamentó el artículo 4° de la Ley 2° de 1963, así como del deber de los funcionarios y
empleados de «responder por la conservación de los elementos, útiles, materiales, equipos,
muebles y demás bienes confiados a su guarda o administración y rendir cuentas de su
utilización», contenido en el literal “I” del artículo 55° del Decreto 052 de 1987.
FUENTE: Sala de Casación Penal. M.P. Jorge E. Córdoba Poveda. Rad. 11541. S.I. 2000-08-23.
Reseña de jurisprudencia
Determinador. “Determinar a otro”, en el sentido gramatical transitivo que utiliza el artículo 23
del Código Penal, no es simplemente hacer nacer en él la idea criminal, sino conducirlo o
acompañarlo a tomar una resolución delictiva. El determinador impulsa en el autor material la idea
criminal, mediante actos externos que pueden ser anteriores o concomitantes a la realización física.
Es posible determinar a otro mediante la orden, el consejo o el imperio del temor reverencial, dentro
de un ámbito de repartición de tareas, según el cual el determinador planea y dispone, mientras el
autor material lleva a cabo lo programado, pues tales dimensiones de conducta implicadas en doble
vía son las que justifican la equiparación de ambos conceptos en el precepto mencionado, mas no la
concepción del primero como mero incentivador de un comportamiento que apenas se piensa y no
se resuelve. M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Rad. 12.758. S.C. 2000-07-11.
Vigencia de la ley procesal penal y favorabilidad. A propósito de la nueva regulación de la
casación (Ley 553 de 2000), la regla general es que en materia procesal penal se aplica la norma
vigente al momento de producirse el acto procesal, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de
1887, sin perjuicio de la favorabilidad en lo que atañe a las disposiciones procesales de efectos
sustanciales, que es principio constitucional y legal. Sin embargo, la favorabilidad debe
proclamarse de estatutos o disposiciones completas, pues no pueden cuartearse en su aplicación
para crear una lex tertia. Ahora bien, con el fin de saber si la nueva ley es más favorable que la
anterior, se hace necesaria una predicción racional, en el sentido de retrotraerse mentalmente para
suponer que ella era la vigente al momento del hecho procesal antecedente y de tal manera se extrae
el juicio de favorabilidad por comparación. M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Rad. 14.987. S.C.
2000-07-12.
Prolongación ilícita de privación de la libertad. El delito de prolongación ilícita de privación de
la libertad, forma parte del capítulo segundo, del título décimo del libro segundo del Código Penal,
conjunto normativo que tutela el bien jurídico de la libertad.
El derecho fundamental a la libertad de locomoción, de rango constitucional y legal, puede ser
disminuido excepcionalmente por ejemplo cuando se realiza una probable acción u omisión
delictiva. Sin embargo, aún en este evento, la ley ha sido muy cuidadosa al exigir que esa
reducción del derecho esté totalmente encauzada y para ello ha establecido muchas precauciones,
vgr., fijar los motivos y las maneras de capturar; establecer los requisitos y los términos para oír en
descargos al aprehendido; sentar las bases sustanciales, formales y temporales para detener;
determinar los plazos más allá de los cuales se impone la liberación del capturado; crear los
soportes o fundamentos de cada medida limitativa o restrictiva de la libertad, etc. Como se observa
en la Constitución y en la ley, entonces, el legislador ha sido sumamente cauteloso y escrupuloso
cuando se impone la necesidad de coartar por mandato legal el bien jurídico de la libertad. A ese
ánimo garantizador se debe el que en el CPP todo lo relacionado con la desmejora de la libertad esté
exactamente regulado, perfectamente delineado y estrictamente definido, inclusive de manera
expresa, como para no dejar posibilidades a lo tácito, presunto o implícito. Y la consecuencia del
desobedecimiento a la ley precisa y patente también es nítida: vulneración objetiva del derecho a la
libertad. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 15676. S.I. 2000-07-21.
CONCEPTO DE DOLO. PARA QUE SE CONFIGURE EL DOLO SE REQUIERE QUE AL OBRAR EL AUTOR TENGA
CONCIENCIA DE QUE ACTÚA TÍPICA Y ANTIJURÍDICAMENTE RESPECTO DE UNA DEFINICIÓN ESPECÍFICA, Y QUE
DE MANERA VOLUNTARIA DESARROLLE ESE CONOCIMIENTO Y OFENDA EL INTERÉS QUE PROTEGE EL
LEGISLADOR. EN PALABRAS SIMILARES, CON LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE, EL DOLO ES EL ASPECTO
SUBJETIVO DE LA INFRACCIÓN; SE CALIFICA COMO LA PLENA CONCIENCIA QUE TIENE EL SUJETO ACTIVO DE
QUE CON SU ACCIÓN VIOLA LA LEY PENAL (14 DE MARZO DE 1961, G.J.T. XCV, NO. 2238, P. 171);
SIGNIFICA LA REALIZACIÓN DE UN HECHO PENALMENTE ANTIJURÍDICO CON CONOCIMIENTO DE SU TÍPICA
ILICITUD, CON CONCIENCIA DE SU ANTIJURIDICIDAD Y CON VOLUNTAD DE EJECUTARLO (9 DE AGOSTO DE
1983, M. P. DR. ALFONSO REYES ECHANDÍA), E IMPLICA, COMO EXPRESAMENTE LO ESTABLECE EL ARTÍCULO
36 DEL C.P., EL CONOCIMIENTO DE QUE SE ESTÁ COMETIENDO UN HECHO PUNIBLE, Y SE QUIERE SU
REALIZACIÓN, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE EL AUTOR SE PROPONGA CAUSAR PERJUICIO A OTRA PERSONA
CON DICHA CONDUCTA ILÍCITA ( 7 DE MARZO DE 1989, M.P. DR. JAIME GIRALDO ANGEL. G.J.T. CXCIX PRIMER SEMESTRE-, NO. 2438, PS. 151/2). M.P. ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. RAD. 15676. S.S.I.
2000-07-21.
La naturaleza de una providencia la fija la ley y no el funcionario que la profiere. Si el fiscal o
el juez, al denegar la práctica de un medio de prueba, lo hace mediante una providencia, en la cual,
en su parte resolutiva se consigna el término “cúmplase”, tal circunstancia no puede desconocer la
naturaleza de la decisión ni, por ende, impedir a los sujetos procesales expresar su inconformidad
mediante los recursos. M.P. Jorge E. Córdoba Poveda. Rad. 12034. S.C. 2000-08-10.
Falsedad material de empleado oficial en documento público. Adulteración de factura de
compra. La lesividad de la conducta descrita en el artículo 218 del Código Penal se establece a
partir de la afectación real o potencial de la fe pública, para lo cual es indispensable tener en cuenta
el aspecto relativo al ámbito funcional del empleado o servidor, pues el sentido de la relación órbita
funcional – facultad documentadora no puede entenderse de manera que conduzca a la paradoja de
identificar la fe pública con la falsificación, porque ningún funcionario tiene la facultad de
falsificar. Si así fuera, las normas no podrían cobijar siquiera falsedades ideológicas. Lo relevante
es que el sujeto activo tenga estatutaria o reglamentariamente la vocación de participar en la función
que da lugar a la alteración. Así, tampoco resulta contradictorio ni excluyente que, paralelamente, el
sujeto activo incurra en el delito de abuso de función pública, teniendo en cuenta que esta conducta
hace referencia a la realización de funciones públicas diferentes a las que legalmente corresponden
al servidor público. M.P. Carlos E. Mejía Escobar. Rad. 14655. S.C. 2000-08-14.
La no inclusión del delito imputado en la parte resolutiva del pliego de cargos no genera
nulidad. Cuando en la resolución de acusación el delito se imputa, tanto fáctica como
jurídicamente, en la parte motiva, pero por inadvertencia no se menciona en la parte resolutiva, no
hay nulidad. M.P. Jorge E. Córdoba Poveda. Rad. 11982. S.C. 2000-08-17.
Intervención del procesado en la audiencia pública. No dar la palabra al procesado para alegar en
la audiencia pública de juzgamiento, cuando tuvo la oportunidad de explicar su comportamiento al
darle la palabra por primera vez, constituye una irregularidad intrascendente. M.P. Jorge E.
Córdoba Poveda. Rad. 11445. S.C. 2000-08-23.
La violación del derecho de defensa como causal de nulidad, invocada en el traslado previsto por
el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, debe ser resuelta inmediatamente y no diferida
para el fallo. “ En relación a la nulidad por violación del derecho de defensa, fundada en que el
apoderado no solicitó las pruebas extrañadas en la causal anterior, y redujo su actuación a apelar la
medida de aseguramiento, sin siquiera presentar alegatos de conclusión, debido a que fue nombrado
servidor público; la Sala ante todo, disiente del criterio plasmado por el Tribunal, referente a aplazar
para el momento de la sentencia su decisión, como quiera que esta forma de discurrir se opone
abiertamente a la razón de ser de las previsiones contenidas en los artículos 446 y 454 del CPP, ya
que uno de los fines del primer precepto, es servir de cedazo para conjurar el adelantamiento del
juicio con vicios que afecten su legalidad, y la segunda diferir para el fallo la resolución de aquellas
postulaciones que no tengan que ver con la libertad y detención del acusado, con la práctica de
pruebas, y que no incidan sustancialmente en el trámite de la causa, circunstancia última que
concurre en este caso, habida cuenta que de haberse violado el derecho de defensa y no declarar la
nulidad inmediatamente, constituiría una omisión grave con incidencia en la causa, ya que se
impulsaría un procedimiento irregular, vulnerando el principio de economía procesal, reflejado en el
desgaste inútil tanto económico como humano de la administración pública y de los sujetos
procesales”. M.P. Edgar Lombana Trujillo. Rad. 15916. S.I. 2000-08-28.
Falsa denuncia contra persona determinada, agravada por la circunstancia prevista en el artículo
169 del Código Penal. “El cierto, que la perfección del delito de falsa denuncia contra persona
determinada, se logra con la presentación formal de la queja, bajo juramento, y conteniendo un
relato detallado de los hechos delictivos, atribuidos a una persona determinada. Pero si a ello se
agregan pruebas simuladas, con el ánimo de aumentar la convicción del funcionario, el mayor
contenido de injusto y de realización del tipo es notorio, dado que la administración de justicia sufre
mayores dificultades para superar el error en que fue inducida, siendo natural que quien así actúa
sea penado con mayor drasticidad.
Ahora, “si simular es desfigurar la realidad para expresar como verdad lo que no es”, es obvio que
la incorporación de la escritura y el documento privado que contienen los contratos simulados, es
una forma de simular pruebas, dado que con ellos el aforado aspiraba a demostrar al funcionario
que los hechos noticiados eran ciertos, siendo consciente de su mendacidad. Es que lo trascendental
en la adecuación de esta circunstancia, no es atender al momento de la creación de la prueba ni la
finalidad que en ese instante se persiga, sino que se haga valer dentro del proceso como medio de
convicción, arreciando el daño irrogado a la administración de justicia”. M.P. Edgar Lombana
Trujillo. Rad. 13349. S.U.I. 2000-08-14.
Falsedad de particular en documento público agravado por el uso. El traspaso de los vehículos
automotores es en su génesis un documento privado. No obstante, en el punto de la diligencia de
autenticación de firmas ante Notario, el documento en dicho aparte se torna público. En
consecuencia, la adulteración y posterior utilización de documentación que ha llegado a tal fase
conduce al delito de falsedad de particular en documento público agravado por el uso. M.P. Mario
Mantilla Nougués. Rad. 15010. S.C. 2000-08-31.
Correspondencia entre el contenido material de la apelación y la impugnación extraordinaria.
Coherente con el sistema procesal penal que nos rige, que en materia de impugnación prescribe una
limitante en el conocimiento del superior para desatar el recurso de alzada interpuesto, conforme
con la regulación positiva consagrada por el artículo 217 del C. de P.P., de conformidad con el cual
sólo le está permitido al juzgador de segundo grado revisar en forma exclusiva los aspectos
impugnados, salvedad hecha de aquellos casos en que procede la consulta, ha entendido la
jurisprudencia de la Sala que tratándose del recurso extraordinario de casación también se impone al
actor mantener identidad entre aquello que ha sido objeto de inconformidad en las instancias y lo
que configura el objeto de la demanda, es decir, que debe existir unidad sustancial de materia entre
el tema que se cuestiona ante el ad quem y el que ante esta sede se propone como motivo de agravio
para el impugnante.
De ahí que, cuando no exista correspondencia entre el contenido material de la apelación - pues no
se trata de una simple cotejación mecánica o formal-, y la impugnación extraordinaria, carezca el
demandante de interés jurídico para impetrarla, habida cuenta que limitado su conocimiento sobre la
decisión de primer grado por la materia recurrida, en relación con aquellos aspectos no
comprendidos en ella, no pueden atribuirse al Tribunal yerros en que desde luego no ha podido estar
incurso. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 13804. S.C. 2000-08-31.
Defensa técnica. Esta prerrogativa es intangible y su ejercicio debe ser permanente y real.
Intangible, en cuanto que el imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de
garantizarla. Permanente, porque por mandato constitucional (artículo 29) debe ser suministrada
durante todo el proceso (investigación y juzgamiento), sin ninguna clase de limitaciones. Real,
teniendo en cuenta que su práctica no puede entenderse asegurada por la sola circunstancia de
contar nominalmente el imputado con un abogado defensor, sino que es necesario que se realice
materialmente, mediante actos positivos de gestión, o de actitudes vigilantes del acontecer procesal,
susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas. M.P. Fernando Arboleda Ripoll.
Rad. 16817. S.C. 2000-09-07.
Vicios de garantía o estructura e incorrecciones en la práctica de pruebas. Los vicios de
actividad reprochables por atentar contra las formas propias del juicio o los derechos de quienes
intervienen en el proceso penal, esto es, por configurar típicos yerros de estructura o de garantía de
los sujetos procesales, son atacables en casación por la tercera causal, no siendo apropiada esta vía
cuando el defecto alegado es ajeno a la regularidad de los trámites y está encaminado a destacar
incorrecciones propias de desconocer aquellas normas que condicionan la producción o aducción de
una prueba al proceso, pues en estos casos los desarreglos censurables están exclusivamente
referidos a la manera como se ha rituado la consecución del medio y de cómo se la incorporado a la
actuación penal.
En casos semejantes, como principio general se ha dicho que los vicios que pueden llegar a afectar
una prueba no trascienden a la estructura del proceso, es decir, que todos sus efectos se contraen a la
invalidez del medio, cuando se pretermiten aquellos requisitos esenciales para poder ser admitido
válidamente, caso en el cual debe predicarse la concurrencia de errores de derecho por falso juicio
de legalidad, atacables en casación por la primera causal del art. 220 del CPP. M.P. Carlos Augusto
Gálvez Argote. Rad. 12736. S.C. 2000-09-11.
Acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad. Presunción de incapacidad del menor para
decidir libremente sobre su sexualidad en el artículo 303 del Código Penal. El juez no puede
discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley
establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad. Este
supuesto es de carácter absoluto y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado
que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohibe
las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en
el desarrollo de su sexualidad.
En la nueva clasificación del Código Penal de 1980 y la Ley 360 de 1997, el acceso carnal
consentido con menor de 14 años fue reubicado dentro de los actos sexuales abusivos. Se estimó,
con razón, que ni ontológica ni jurídicamente podía sostenerse que el acto fuese violento _como lo
concebía el Código Penal de 1936_ y que, en la realización de esta conducta, realmente se presenta
es un aprovechamiento abusivo de la condición de inmadurez de la víctima, derivada de su
minoridad. M.P. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 13466. S.C. 2000-09-26.
APUNTES DEL ENCUENTRO
La verdad y las formas jurídicas:
tendencias de la prueba*
Por JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ
Magistrado Sala de Casación Civil
*Este artículo corresponde al texto de la ponencia presentada por el autor durante la
instalación del Tercer Encuentro de la Jurisdicción Ordinaria, realizado en Manizales del
14 al 16 de septiembre de 2000.
Entre el 21 y el 25 de mayo de 1973, Michel Foucault, pronunció un ciclo de
conferencias en la Pontificia Universidad Católica de Río de Janeiro. Estas conferencias
dieron lugar a la edición de un pequeño texto titulado “La verdad y las formas
jurídicas”1 , nombre que igualmente tuve a bien proponer para esta conferencia, porque
entre el objetivo de sus intervenciones en el Brasil y el de ésta, hay alguna similitud,
pues mi propuesta es mostrar a ustedes el estado actual de la prueba como forma
jurídica para el hallazgo de la verdad, a partir de prácticas sociales que engendran y
pueden llegar a engendrar dominios de saber que no sólo hacen que aparezcan nuevos
objetos, conceptos y técnicas, sino formas jurídicas que puestas al servicio de la justicia,
permiten el descubrimiento histórico de esa verdad.
En la segunda de esas conferencias, Foucault dice que el primer testimonio de la
investigación de la verdad en el procedimiento judicial griego se halla en la Iliada. Se
trata, dice, de la historia de la disputa de Antíloco y Menelao durante los juegos
realizados con ocasión de la muerte de Patroclo. En esos juegos hubo una carrera de
carros que, como de costumbre, se desarrollaba en un circuito con ida y vuelta, pasando
por una baliza que debía rodearse tratando de que los carros pasaran lo más cerca
posible. Los organizadores de los juegos habían colocado en este sitio a alguien que se
hacía responsable de la regularidad de la carrera, o sea, un testigo, “aquél que está allí
para ver”. La carrera comienza y los dos primeros competidores que se colocan al frente
a la altura de la curva son Antíloco y Menelao. Se produce una irregularidad y cuando
Antíloco llega primero Menelao eleva una queja y dice al jurado que Antíloco cometió
una irregularidad. Cuestionamiento. ¿Cómo establecer la verdad? Curiosamente, dice
Foucault, en este texto de Homero no se apela a quién observó el hecho, el testigo que
estaba junto a la baliza, sino que la querella se plantea entre los adversarios, de la
siguiente manera: después de la acusación de Menelao “tu cometiste una irregularidad”
y de la defensa de Antíloco “yo no cometí irregularidad”, Menelao lanza un desafío:
“Pon tu mano derecha sobre la cabeza de tu caballo, sujeta con la mano izquierda tu
fusta y jura ante Zeus que no cometiste irregularidad”. En ese instante, Antíloco, frente
a este desafío, que es una prueba, renuncia a ella, no jura y reconoce así que cometió la
irregularidad.
La anterior es una singular manera de descubrir la verdad, vieja y bastante arcaica, pero
que igualmente se observa en la Alta Edad Media. No se acude al testigo, pero si el
contrincante acepta el desafío, si hubiere jurado, el descubrimiento final de la verdad
queda en manos de los dioses y sería Zeus, castigando el falso juramento, si fuere el
caso, quien manifestaría con su rayo la verdad.
Esta la investigación de la verdad cuando el poder estaba en manos de los dioses, no de
los hombres, de ahí la exclusión del testigo. Luego, la historia de la verdad, porque ella
también la tiene, nos presenta como detentadores del saber y del poder de decir la
verdad, al rey y a quienes lo rodeaban. Hoy, cuando los mitos se derrumban, pero el
mundo se hace más racional, «El testigo, el humilde testigo puede por sí solo, por
medio del juego de la verdad que vio y enuncia, derrotar a los más poderosos”.
Se disemina el saber, y el poder se distribuye, dando lugar a la apropiación de la
función judicial por el Estado Moderno, donde es posible verificar una sucesión de
etapas o períodos históricos, que nos traen del “Estado absolutista” del siglo XVII al
“Estado de derecho” de principios del siglo XX, hasta llegar al “Estado constitucional”,
al “Estado social de derecho”, que actualmente se identifica, donde a partir del
reconocimiento del carácter pluralista de la sociedad, en consideración a la “presencia
de una diversidad de grupos sociales con intereses, ideologías y proyectos diferentes,
pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente para hacerse exclusivo o dominante…”,
como lo afirma Zagrebelsky en El derecho dúctil2 , se hace un replanteo del concepto
interno y externo de soberanía y la versión tradicional de separación de poderes, sufre
una evidente fractura, porque el judicial supera su rol clásico de equilibrio entre los
otros dos y el paradigma del juez como simple “boca de la ley” también se erosiona,
porque el propio principio de legalidad que afirmaba el Estado liberal igualmente se
revisa.
Esta moderna concepción del Estado que empieza con una Constitución de principios y
valores “con carácter no absoluto”, como fórmula para admitir la convivencia de la
pluralidad social, da margen a un inusitado desarrollo del poder judicial, por cuanto la
demanda judicial se incrementa y con ella las competencias de la judicatura, que pasa
de la tutela de los simples intereses particulares, a la de los colectivos y los difusos.
Salvaguarda la Constitución, pero también la ley y los actos particulares. Adquiere un
compromiso de amparo con los derechos fundamentales, pero sin olvidar los que
carecen de esta jerarquía. En fin, garantiza los derechos ciudadanos, limita el poder
político y asegura la soberanía popular.
Desde luego que este protagonismo y este mayor grado de incidencia en la actividad
pública y privada, que necesariamente fortalece la judicatura, tiene como contrapesos
dos factores de equilibrio: la responsabilidad del juez, que va de lo personal a lo social,
y el compromiso ético y político con la defensa de las garantías procesales y los
derechos fundamentales.
Y a fuer que es en la investigación de la verdad donde el juez debe conocer y hacer
efectivos los mencionados contrapesos, no sólo porque la fuerza y la legitimidad de la
justicia depende, entre otras cosas, del respeto de las garantías procesales, empezando
por la independencia que en concreto debe manifestar imparcialidad, para a partir de ahí
hacer real, serio y actuante el debido proceso, sino por la conexidad esencial que se
presenta entre la prueba y derechos fundamentales tan caros para el hombre, como la
libertad, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, etc.
Como bien se sabe, los hechos que son externos al proceso, pero que a éste llegan por
virtud de los medios probatorios para producir persuasión al juez, sólo cobran
relevancia en tanto hayan pasado el tamiz de las reglas probatorias, pues no empece
ellos descubrir la verdad, su eficacia es ninguna, si en el procedimiento de producción,
aseguramiento, incorporación y valoración no salen indemnes los valores jurídicos que
se hacen presentes en los principios fundamentales del derecho probatorio que desde la
Constitución normatizan ese procedimiento. Pensemos en el derecho a la prueba, el
derecho a su contradicción, la presunción de inocencia, el derecho a la no
autoincriminación, la licitud y la legalidad de la prueba, y por supuesto la apreciación
racional de la prueba. Todos ellos integrantes del contenido esencial del debido proceso,
que al fin de cuentas es el que resulta lesionado cuando se menosprecia ese
procedimiento, y por contera la dignidad de la persona, pues no podemos olvidarnos
que ésta es el epicentro del proceso y que la afectación de sus derechos es la que está en
juego en una decisión judicial.
Miremos así sea someramente, el funcionamiento de los cuatro principios que en mi
opinión son más problemáticos: la presunción de inocencia, el derecho a la no
autoincriminación, la licitud y legalidad de la prueba y la apreciación racional de la
misma, y empecemos por decir que los cuatro son principios generales, si entendemos
por tal particularidad, la funcionalidad creadora, interpretadora e integradora de todo el
ordenamiento jurídico probatorio, sin importar el área o materia sustancial a la cual
presta servicio. La mayoría se consagra expresamente en todos los Códigos de
Procedimiento nuestros.
De manera que la presunción de inocencia que aparece reconocida por el artículo 29 de
la Constitución Política, es derecho fundamental general como lo sostiene el Tribunal
Constitucional Español, y no exclusivo del proceso penal y penal administrativo, como
lo afirma la Corte Constitucional Colombiana y en su oportunidad lo predicó la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia. Si el proceso es un instrumento para investigar la
verdad y una garantía para ella y la libertad, no se entiende cómo en sistemas
acusatorios como el nuestro donde el proceso parte de la formulación de una pretensión,
pudiera desconocerse la carga que tiene esa parte (la demandante), de probar los
fundamentos fácticos de su petitum. El principio de la carga de la prueba que consagran
normas como el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no puede tener
fundamento distinto al de la presunción de inocencia. La Fiscalía en el proceso penal
como titular de la pretensión punitiva tiene la carga de probar el estado de hecho de su
acusación. Mutatis mutandi esa es la posición de la parte demandante en cualquier otro
proceso (civil, comercial, laboral, familiar). A ella le incumbe demostrar los supuestos
de hecho en que finca su pretensión. ¿Por qué? Porque al demandado no se le puede
deducir responsabilidad mientras los supuestos de ella no hayan sido probados.
Muy distintas, son las presunciones e in dubios que se manejan en algunos campos
jurisdiccionales como técnicas para salvaguardar la igualdad, que en no pocas veces la
naturaleza o el sistema político o económico, desequilibra, porque como dice Anton
Menger, “no existe una desigualdad mayor que la de tratar las desigualdades de modo
igual”.
Carga de la prueba que en mi entender es otra manera de decir presunción de inocencia.
Carga que en cuanto se refiere al proceso judicial que tiene como objeto una pretensión
de interés privado, debe mirarse en su sentido dinámico, es decir, distribuyéndola entre
las partes para demandar de cada una de ellas la prueba de los hechos que están en
posibilidad de demostrar y constituyen fundamento de sus alegaciones, pues este es el
principio implícito en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, cuando
exonera de la prueba las afirmaciones o negaciones indefinidas, precisamente por la
dificultad de concretarlas en el tiempo o en el espacio, y por ende demostrarlas. Por
supuesto, que así entendido el principio, no sólo se le reconoce el carácter dinámico,
sino que se le confiere una dimensión socializante y moralizadora, para hacer de la
igualdad de las partes, no un simple enunciado formal, sino una realidad efectiva.
Ahora, con lógica en el artículo 33 de la Constitución opera nuevamente la presunción
de inocencia para dar lugar a otro principio, cual es el derecho a la no
autoincriminación, también en mi opinión, de carácter general, pero esto ya como una
simple constancia académica, porque la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena,
profirió el 7 de octubre de 1991, fungiendo como Tribunal Constitucional, sentencia
donde restringió la vigencia del principio a los ámbitos penales, policivos y
correccionales, como luego lo hizo la Corte Constitucional en sentencia C-426 de 1997.
Por lo demás, la Sala de Casación Penal en sentencia de 19 de enero de 1994, reiteró lo
restringido del principio, cuando dijo que “la aplicación extensiva de esta garantía a
asuntos distintos de los penales, correccionales o de policía, atentaría contra los deberes
y obligaciones”.
Claro que el artículo 33 no se agota en el principio que se viene comentando, por cuanto
la segunda parte de la norma consagra el llamado derecho a la «solidaridad íntima”, que
implica el establecimiento de solidaridades y derechos al silencio, destinados a proteger
la organización familiar como núcleo de la sociedad, siendo este un derecho
fundamental que se puede ejercer en cualquier tipo de proceso, puesto que no queda
cobijado por la interpretación restringida que hicieron las Cortes, pues el examen de
constitucionalidad sólo comprendió el primer aspecto, ya que se trataba de darle la
exequibilidad a normas que establecían la carga de la declaración de la parte, en un caso
en materia tributaria y en el otro sobre el interrogatorio de parte en el Código de
Procedimiento Civil.
Tratándose de la legalidad y licitud de la prueba, ya sabemos que es principio
explícitamente reconocido por el inciso final del artículo 29 de la Constitución. Con
este principio la Constitución rechaza todo sistema de investigación, judicial o
extrajudicial, que implique acudir a medios ilegítimos. Quedaron así proscritas todas las
formas técnicas de obtener información: el narcointerrogatorio, la hipnosis, el detector
de mentiras, y desde luego, la tortura, los tratos crueles, inhumanos o degradantes,
prohibidos por el artículo 12 de la Constitución, y la “inquisitio veritatis per tormenta”,
considerada como crimen contra la humanidad por la convención contra la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de las Naciones Unidas,
aprobada por la Ley 70 de 1986.
El examen de las llamadas pruebas ilegítimas, “ilegal obtained”, conforme a la
terminología de los ingleses y norteamericanos, que por razones sociológicas son los
que más se han ocupado del fenómeno, impone distinguir en el procedimiento
probatorio dos etapas: la producción de la prueba y la admisión en el proceso, porque
como lo dice Cappelletti, en verdad, el problema de las pruebas en sí y por sí admisibles
y eficaces, pero creadas u obtenidas con un acto ilícito, plantea la cuestión de si la ilícita
obtención o la ilícita constitución reacciona o no sobre el posterior momento de la
admisión en el proceso, haciendo ilegítimo también este segundo momento.
La jurisprudencia externa (Italia, USA, Inglaterra), no ha dado soluciones uniformes. A
veces se ha defendido la eficacia de prueba así obtenida, pero en otras no, en unos y
otros casos acudiendo a fundamentos puramente éticos. Allorio sienta una regla de
ineficacia, salvo la aquiescencia de la parte contra la cual se hace valer. Cappelletti en la
Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, comparte la regla de la proposición de
Allorio, pero controvierte la excepción habida consideración del carácter de orden
público que tienen las normas procesales que gobiernan los límites subjetivos y
objetivos de la admisibilidad de las pruebas.
Entre nosotros, el profesor Devis Echandía al señalar los requisitos para la validez del
documento como medio de prueba, sienta toda una teoría de invaluable servicio
práctico: a) que se haya elaborado consciente y libremente (sin fuerza, sin dolo, que no
se esté en estado de inconsciencia, provocado o natural, agregamos); b) que se lleve al
proceso de un modo legítimo (que no se haya violado el derecho de propiedad de las
partes o terceros, ni se use la violencia o el dolo); c) que se hayan cumplido las
formalidades legales para su formación, como cuando se trata de instrumentos públicos;
d) que se lleven al proceso en la oportunidad y forma legal.
Definitivamente la eficacia probatoria de los medios en el proceso, está determinada por
el llamado principio de legalidad de la prueba que vela porque estas sean legalmente
producidas y aducidas, o sea que hayan sido decretadas por auto proferido por juez
competente y allegadas y aseguradas con apoyo en las disposiciones legales que
reglamentan el procedimiento de recolección, práctica y aseguramiento de la prueba.
La ilegitimidad en la obtención de la prueba afecta su valor probatorio. Si de entrada el
juez verifica la anomalía, procede su rechazo in limine, como prueba legalmente
prohibida. Si la prueba obra en el proceso y es en el decurso de éste donde se
comprueba su ilegitimidad estamos frente a una prueba inapreciable, ineficaz o carente
de valor, nula de pleno derecho como dice la Constitución. Las garantías del debido
proceso y del derecho de defensa, así como los principios del reconocimiento de la
dignidad humana, de la libertad personal, de la lealtad y buena fe, de la
autorresponsabilidad, de la publicidad y contradicción, entre otros, permiten sacar
adelante la tesis de que las pruebas ilegalmente obtenidas no son admisibles y mucho
menos eficaces.
Siempre que para su recolección se hubiera tenido que acudir a un acto ilícito, la prueba
deviene en ilegítima. El ejemplo más claro lo da la ley cuando admite que por probarse
la falsedad del documento éste se torne ineficaz probatoriamente, así muchas veces su
contenido sea veraz, total o parcialmente. Igual raciocinio cabe para el evento en que el
documento se obtenga a través del dolo, de la fuerza, del artificio o el engaño, porque
todos ellos vician la voluntad del autor, aún tratándose de hechos ciertos.
Como dice Denti «Las pruebas que se definen como «ilícitas» son tales, en realidad, no
porque violen normas procesales, o porque choquen con las exigencias de la declaración
de certeza de los hechos en el proceso, sino porque fueron obtenidas en violación de los
derechos protegidos por normas diversas y en primer lugar por normas
constitucionales».
Pasando a otro principio, imaginémonos ahora “un tren largo y lento, que lleva valiosos
paquetes, vigilado por el guardia, quien está sentado en el vagón trasero del tren. El
conductor, naturalmente, dirige la máquina en la parte delantera del tren. Hay pocos
pasajeros en los vagones de la mitad del tren, entre el conductor y el guardia. El tren
acaba de dejar una estación, cuando lo ataca una banda de ladrones, que lo esperaban en
distintos puntos a lo largo del camino. Dos de ellos están armados con revólveres.
Disparan al conductor y al guardia simultáneamente. Los pasajeros en la mitad del tren
oyen los dos disparos que suenan al mismo tiempo. Están aterrorizados. Más tarde, al
describir lo que pasó, dicen que el conductor y el guardia fueron baleados al mismo
tiempo. Pero una inspectora de tiquetes, a quien el tren dejó atrás, oye dos tiros
separados, uno tras otro. Uno suena cerca de ella, el que hirió al guardia, y el otro más
lejos, el que alcanzó al conductor. La inspectora dice, comprensiblemente, que el
guardia fue baleado antes que el conductor”. Nuevamente, ¿cómo podremos decir cuál
versión de los acontecimientos es la correcta? De acuerdo a lo que escucharon,
describieron los mismos tiros como si hubieran sucedido en momentos distintos.
Este caso que aparece en una obra sobre Einstein, se propone allí como un ejemplo
pedagógico de éste para controvertir con apoyo en su Teoría de la Relatividad, las
proposiciones de Newton acerca de las medidas de “espacio absoluto” y “tiempo
absoluto”, que este último predicó hasta su muerte. Pues bien, la pedagogía del caso no
se agota en el campo de la física, porque en mi opinión el mismo resulta iluminante en
el marco de nuestra disciplina, por cuanto no es un acertijo lo que el caso plantea, ni la
conclusión sobre quien dice la verdad puede ser obra del subjetivismo o del capricho.
Sin duda alguna que son las reglas de la ciencia, de la física de Einstein, y de la
psicología, esas que tanto trabajó Gorphe con respecto al testimonio, las que nos
permiten una apreciación racional del caso y una conclusión objetiva sobre la
investigación.
Es que como todos lo sabemos, el análisis probatorio moderno y tal vez el único
compatible con el sistema del Estado Social de Derecho, es aquél que alejado de la
convicción íntima y de la tarifa legal, evolucionó a la apreciación libre, pero racional de
la prueba, es decir, al método que por fundarse en las reglas de la sana crítica (las de la
lógica, las de la ciencia, las de la experiencia y las de la praxis judicial), evita la
arbitrariedad, y al mismo tiempo disminuye el riesgo de error. Desde luego que son esas
leyes, incluyendo las de la naturaleza, y esas reglas, las que nos facilitan la
interpretación racional y razonable de las situaciones fácticas, las rutinarias y las
difíciles, porque el campo de la prueba también tiene sus eventos problemáticos y los
hechos que se manejan en el proceso no son hechos propiamente “brutos”, sino hechos
que deben ser interpretados y valorados con ese rigor científico, porque de por medio se
halla el requisito de la veracidad. Claro que el principio en comentario, como de manera
expresa lo exigen nuestros códigos de procedimiento, supone el examen conjunto de la
prueba como trasunto del principio de la comunidad de la misma, pero por sobre todo la
exposición razonada sobre “el mérito” asignado a cada prueba, que no es otra cosa que
la expresión de las razones que justifican la conclusión, no que simplemente la explican.
Argumentación justificatoria que da sentido democrático a la decisión, puesto que ella
ofrece los elementos garantistas del derecho de defensa, dando margen a la
contradicción, a la revisión por los superiores y a la fiscalización por la opinión pública.
En otras palabras, el principio en comentario se traduce a un método que implica el
análisis crítico de cada uno de los elementos de prueba en particular, de acuerdo con las
peculiaridades de cada medio y de los procedimientos a él asignados, pero para que sea
“completo”, “eficaz y concluyente”, debe traspasar el límite de la singularidad y entrar a
“considerar también el resultado global”, enlazando los distintos procedimientos y los
diferentes medios o categorías de pruebas que han resultado indemnes al examen
singular, “dentro del sentido del problema pendiente de resolución”3 .
Es este un principio y un sistema, como lo observa Cappelletti, que refleja en el derecho
procesal el triunfo del método inductivo – experimental, del método de la observación
directa de los datos concretos de la realidad, o sea, el triunfo de las concepciones
culturales e ideológicas elaboradas a partir de las grandes escuelas experimentales e
inductivas, sobre “el viejo método del apriorismo abstracto, mecánico y formal”, que
explicaba el sistema de la prueba legal.
Al lado de los principios que hemos reseñado, un segundo hecho social que ha sido
definitivo en la concepción probatoria y en la visión de la justicia lo constituye el
avance de la ciencia y de la tecnología: “justicia que cierre los ojos ante las preferencias
personales y que se tape los oídos frente a las recomendaciones, sin duda; pero que
también alumbre, con la luminaria de la ciencia, para descubrir la verdad y pesar con
precisa medida”, nos dice Francois Gorphe.
Hasta no hace poco la historia del documento fue la historia de la escritura, porque los
derechos y las obligaciones se probaban por escrito. Empero, hoy en día, aunque el
predominio de la prueba escrita subsiste en consideración a normas que sujetan a tal
formalidad la celebración de algunos actos, lo cierto es que el panorama tradicional ha
estado sometido a radicales cambios por el influjo de la ciencia y la tecnología
modernas que planteando cosas nuevas origina tratos jurídicos, interrelaciones
personales y negociales, o simples expresiones del pensamiento sin que por ninguna
parte aparezca la escritura, porque el mismo soporte material del papel ha desaparecido.
Los pagos por transferencia electrónica de fondos, los contratos informáticos, la
telemática en general, constituyen hechos sociales que en manera alguna se pueden
desconocer.
Ahora no más, estamos viviendo el gran descubrimiento del mapa, casi completo, del
genoma humano, e ínsito y concomitante con él, las investigaciones de huella digital del
ADN (Acido Desoxirribonucleico)4 , a partir de los exámenes STR-Short Tandem
Repeats, STR del cromosoma Y, ADN Mitocondrial, RFLP-VNTR y HLA clase I y
clase II por PCR, que le han movido el piso a la justicia, no sólo porque ellos han
permitido revelar errores judiciales, sino porque han revolucionado el sistema judicial
poniendo en jaque los clásicos paradigmas probatorios, como lo explicó la Corte
Suprema de Justicia en la sentencia de Casación Civil de 10 de marzo de 2000, con
ocasión de un caso de investigación de la paternidad, y dando al traste, privilegiando el
valor justicia, con los plazos de caducidad para la revisión de causas criminales, como
ha ocurrido en U.S.A., donde, según publicación del periódico Le Monde de octubre de
1999, reproducida por el periódico nacional Registro Médico, de diciembre de 1999 a
enero de 2000, las restricciones para la reapertura de los procesos juzgados, ha sido
sacudida ante el número creciente de condenados que resultan inocentes bajo el análisis
del ADN, como dramáticamente se constata cuando la publicación noticia que el
recurso de los análisis de huella genética después de un veredicto de culpabilidad y
condena de un acusado, permitió que 67 personas fueran declaradas inocentes. Estas
cifras y otras que trae la publicación, llevaron a la Ministro de Justicia Janet Reno a
establecer una comisión conformada por 24 expertos judiciales, científicos y
universitarios, con el fin de investigar el futuro del ADN e identificar los medios de
maximizar su valor dentro del sistema judicial americano. Después del estudio
correspondiente la comisión recomendó a los magistrados examinar con la mayor
indulgencia los requerimientos de reapertura de procesos judiciales si hay la posibilidad
de tener pruebas razonables para declarar inocente a un condenado, así las vías de
apelación se hayan agotado y el plazo de prescripción esté cerrado.
En Costa Rica, atendido este avance, se autoriza a la madre soltera inscribir al hijo con
el apellido del presunto padre, quien recibe notificación del acto, para que acepte o
niegue la paternidad. De darse lo segundo, debe someterse a una prueba de ADN. Este
un ágil método de investigación de la paternidad, que entre nosotros funciona como
instrumento conciliatorio privado.
Somos conscientes de que el derecho debe cambiar para adaptarse a las necesidades de
la sociedad moderna y a la dinámica, a veces arrolladora, de su evolución, pero también
del gran papel que en este campo debe cumplir la jurisprudencia. Afortunadamente en
lo que tiene que ver con la incidencia de la revolución tecnológica y de la ciencia en el
derecho probatorio, nuestro legislador ha sido lo suficientemente previsivo al consagrar
en los códigos de procedimiento, estructuras normativas formales abiertas que sin
dificultad recepcionan esas novedosas categorías probatorias. Al respecto vale la pena
traer como ejemplos, además del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, los
contenidos de los artículos 175 y 251 del mismo Código, los cuales dan pábulo a la
formulación de una teoría de medios de prueba innominados y atípicos, a través de la
cual nuestro sistema de justicia abre la puerta para la entrada de “cualesquiera otros
medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”, como lo declara
expresamente el artículo 175, luego de haber nominado y simplemente enunciado los
medios de prueba que el Código de Procedimiento Civil reglamenta. El segundo de los
artículos cuando pasa de dar ejemplos de documentos, tanto dentro de la concepción
literal como la funcional, a la definición general de objeto mueble con carácter
representativo o declarativo, que es la que le ha permitido a la práctica judicial,
aceptando la realidad de los avances tecnológicos, dar espacio legal a los modernos
sistemas de computación que como ejemplos claros de registros son venero permanente
de documentación.
El escenario jurídico precedente en mi opinión ofrecía y sigue ofreciendo un panorama
bastante acondicionado para la función probatoria de esos novísimos medios y del
documento electrónico en particular. Empero, hoy los nichos legales son más amplios,
porque de un lado el artículo 95 de la Ley 270 de 1996 (Estatuto de la Administración
de Justicia), dispone como deber del Consejo Superior de la Judicatura, la introducción
de la tecnología al servicio de la Administración de Justicia, entre otros objetivos, con
el fin de “mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción
de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el
funcionamiento razonable del sistema de información”, dice la norma en su inciso 1º,
para agregar en los dos siguientes, que los Juzgados, Tribunales y Cortes, pueden
“utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el
cumplimiento de sus funciones”, y que “Los documentos emitidos por los citados
medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento
original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de
los requisitos exigidos por las leyes procesales”.
De otra parte, la Ley 527 de 1999, mediante la cual se define y reglamenta el uso de los
mensajes de datos, el comercio electrónico y las firmas digitales, en el artículo 10º,
siguiendo el criterio de los equivalentes funcionales, sentado por la Ley Modelo sobre
Comercio Electrónico, aprobada por la Asamblea General de la ONU, mediante
resolución 51/162 de 1996, determina que los mensajes de datos “serán admisibles
como medios de prueba”, otorgándoles el tratamiento probatorio del documento de
conformidad con las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil, amén de
consagrar en el artículo 6º. que los mensajes de datos suplen la información escrita en
los casos en que cualquier norma requiera del requisito de la escritura. Por lo demás, en
cuanto al criterio de valoración, el artículo 11 remite al método de la apreciación
racional, teniendo en cuenta “las reglas de la sana crítica”, fuera de las pautas especiales
que para la valoración de este tipo de medios establece la propia Ley 527, como son la
autenticidad del mensaje o de la firma digital, con el fin de identificar el autor y la
originalidad de la prueba, la integridad, relacionada con la precisión y el contenido del
mensaje y la confiabilidad de la forma en que se haya generado, archivado o
comunicado el mensaje. Principios estos de los cuales dan cuenta los artículos 11 a 21
de la citada Ley 527.
Esta ley, digamos, reconoce el valor jurídico y probatorio a los documentos electrónicos
y a las firmas digitales, para un amplio ámbito de aplicación, pues el artículo 1º sólo
excluye de él, las obligaciones contraidas por el Estado colombiano en virtud de
convenios o tratados internacionales y las advertencias que por disposición legal deban
ir impresas por escrito en cierto tipo de productos, cuyo comercio, uso o consumo
implique riesgo. Ambito de aplicación, que de alguna manera acaba de determinar el
literal b) del artículo 2º, cuando al definir el comercio electrónico, indica que éste
“Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no
contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de
cualquier otro medio similar”, para a renglón seguido, decir, que “Las relaciones de
índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas”, los contratos, operaciones y
relaciones jurídicas que seguidamente menciona. Además, el contenido de los artículos
6º y 7º, redondean la idea cuando establecen en su orden, refiriéndose al mensaje de
datos y a la firma digital, que “Cuando cualquier norma requiera que la información
conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la
información que éste contiene es accesible para su posterior consulta” y, “Cuando
cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en
ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho
dicho requisito”, en tanto se garantice la autenticidad del mensaje y la confiabilidad del
método utilizado para generarlo o comunicarlo.
Ahora, como de conformidad con el artículo 2º, literal a) de la mencionada ley, por
mensaje de datos se debe entender, “La información generada, enviada, recibida,
almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran
ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), internet, el correo
electrónico, el telegrama, el telex o el telefax”, consecuentemente aquí en Colombia
pudiera elaborarse con respecto al documento electrónico la clasificación que
externamente hace la doctrina y las definiciones que a cada una corresponde,
distinguiendo entonces el documento electrónico “en sentido estricto” y el documento
electrónico “en sentido amplio o documentos informáticos”. Comprendiendo en el
primero las declaraciones o representaciones que se plasman en soportes electrónicos,
digitales o magnéticos, tales como un disquete, un CD-ROM, la tarjeta magnética o
inteligente, etc., los cuales requieren para su comprensión o lectura de una máquina, y
el segundo aquellos que la informática o la computación produce pero siendo posible su
lectura o comprensión por el hombre, directamente, sin necesidad de máquinas
traductoras. Pensemos en el correo electrónico impreso o en la boleta que emite el
cajero automático bancario.
Contrariamente a lo que sucede en otros países, estas categorías probatorias, son
recepcionadas sin dificultad por nuestra normatividad jurídica, no sólo por lo que ya
consagraban nuestros Códigos de Procedimiento, sino porque avanzadamente la ley que
venimos comentando, los asimila al medio de prueba documental y los somete a su
régimen, aunado por supuesto a los principios y reglas especiales que surgen de la ley
multicitada, como sucede también con la firma digital que debe suplir y cumplir
idénticas funciones a las de la firma autógrafa en el documento escrito, y que surge de
la combinación de un par de códigos matemáticos, creados por una máquina de
computación, así: la clave secreta (privada), conocida únicamente por su autor, y la
clave pública, que es del conocimiento de extraños. Esta combinación del código
matemático creado por el iniciador garantiza la singularidad de un mensaje de datos en
particular, separando el mensaje de la firma digital y la integridad del mismo con la
identidad del autor. Por supuesto que, como es evidente que la transposición mecánica
de una firma autógrafa realizada sobre papel y replicada por el ordenador en un
documento informático no es suficiente para garantizar los resultados tradicionalmente
asegurados por la firma autógrafa, la ley crea las llamadas entidades certificadoras con
el fin de que certifiquen la validez de las firmas.
A propósito de la Ley 527, oportuno resulta recordar que la Sala de Casación Laboral,
por auto de 13 de diciembre de 1999, dispuso dar curso a una demanda de casación,
remitida vía fax, considerando que de conformidad con la ley que se comenta, se está en
presencia de “un nuevo instrumento legal”, fruto del “desarrollo tecnológico” que se
ajusta “a los conceptos procesales sobre cumplimiento de los términos y a las calidades
intrínsecas de un documento”.
El tercero de los hechos sociales que ha alterado nuestra concepción continental de las
formas jurídicas probatorias, es el colonialismo del sistema del common law o del
derecho anglo-americano (la globalización que llaman ahora), y la influencia en la
práctica judicial de modernas escuelas eficientistas del derecho procesal.
Un ejemplo diáfano de ese influjo nos lo ofrece el artículo 21 del Decreto 2651 de 1991,
adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, en
cuanto autoriza la práctica de pruebas por las partes mismas, de manera directa y
privada, esto es, sin mediar la intervención del juez. Desde luego que en esta
oportunidad no me ocuparé de este importante instrumento de descongestión, de
eficacia en las causas de derecho privado, para dedicar esta última parte de la
intervención a dos reglas probatorias de invaluable servicio práctico entre nosotros, que
se adecuan al esquema jurídico actual.
La primera de esas reglas es el estoppel, vocablo que viene del francés “estoupe”, pero
es instituto anglosajón. Mediante ella se impide incluir en un proceso pruebas que
vengan a contradecir una afirmación o negación realizada por la misma persona en
situación anterior, procesal o no. En otras palabras, es esta una regla procesal negativa
que veda la retractación, para negar o afirmar un hecho, contrariando, como ya se dijo,
afirmación o negación anterior de la cual derivó provecho o quiso obtener beneficio, o
que con tal fin consintió.
Ella bien pudiera ser planteada como defensa, a modo de excepción o alegación en las
oportunidades que la ley procesal ofrezca, pero incluso pudiera ser considerada de
oficio, pues su fundamento no es otro que el principio de la buena fe, de la lealtad
procesal, y claro está, el principio que impide alegar la propia torpeza.
Sin explicar la regla, ni nominarla, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación
Civil, en sentencia de 29 de noviembre de 1996, tuvo oportunidad de aplicarla,
enervando el retracto que se quiso hacer en el proceso respectivo.
Aunque no voy a entrar en un casuismo, me parece interesante anotar que mirada desde
esta óptica probatoria, la preceptiva del artículo 842 del Código de Comercio, acerca del
mandato aparente, es un buen ejemplo de la vigencia positiva de la regla en nuestro
sistema, pues de acuerdo con dicho texto legal, quien dé motivo para que se crea,
conforme a la costumbre comercial o por su culpa, que una persona está facultada para
celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante terceros de
buena fe exenta de culpa, es decir, si consintió o admitió la celebración del negocio, así
sea por mera culpa, luego no podrá invocar como defensa la inexistencia del mandato.
La segunda teoría, ésta ya atribuible a las escuelas eficientistas, es la de la conversión
de la prueba, que aboga en todo caso por la eficacia probatoria del medio, esto es, que si
una prueba no reúne los requisitos que el procedimiento establezca para su eficacia,
antes que desecharla por completo, debe verificarse si cumple con el mínimo de los
exigidos para otro medio, y así por vía de la conversión hacerle producir los efectos que
sean del caso.
En el marco del Código de Procedimiento Civil los ejemplos surgen rápido. Como de
acuerdo con el artículo 175, el medio de prueba es la declaración de parte y no la
confesión como sucede en penal (artículo 248 del actual Código de Procedimiento
Penal y 233 del nuevo Código), la declaración de parte que no cumpla con el requisito
del numeral 2 del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil para considerarla
confesión, deberá de conformidad con la teoría expuesta tenerse como testimonio, pues
quedaría reuniendo los requisitos de éste y sin que sea óbice para calificarlo de tal el
hecho de que no provenga de un tercero, porque es el propio Código de Procedimiento
Civil el que nos da ejemplos de declaraciones de partes que él mismo y de una vez
califica de testimonios (artículo 196).
La confrontación de la tesis con el sistema procesal penal nuestro, ninguna refutación
ofrece, porque aunque lo declarado en la indagatoria que no amerita confesión, no
puede tenerse como testimonio, en tanto éste es bajo juramento y aquella injurada, lo
cierto es que el papel de medio de defensa que a la indagatoria le confiere la
jurisprudencia (Sala de Casación Penal), permite examinar la exposición del procesado,
no constitutiva de confesión, como uno de esos medios de prueba innominados que
antes mencionaba, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal en sentencias de 22 de octubre y 2 de diciembre de 1998, o derivar de ella prueba
indiciaria, como igualmente lo predicó la Sala de Casación Penal en sentencia de 8 de
julio de 1999.
Para finalizar, digamos a modo de conclusión, que las formas jurídicas probatorias, no
han sido, ni pueden ser ajenas a las características propias de la sociedad en donde los
respectivos procedimientos van a actuar como método para la investigación de la
verdad. Aunque en principio, como he tenido oportunidad de decirlo en algunos pasajes
de la conferencia, es el legislador quien debe acuciosamente adecuar las formas
jurídicas a la vivencia social, tampoco podemos olvidarnos del rol importante que en
este campo debe cumplir la judicatura, porque el estado de la sociedad necesaria y
profundamente debe influir en la interpretación de esas estructuras formales, so pena de
alejar la decisión de la realidad y proponer un discurso insuficiente, carente de
justificación y sin fuerza persuasiva.
NOTAS
1 Foucault Michel, La verdad y las formas jurídicas, Ed. Gedisa, México, 1985, págs. 174.
2 Zagrebelski Gustavo, El derecho dúctil, Ed. Trotta, España, 1995, págs. 156.
3 Gorphe Francois, La apreciación judicial de las pruebas, Ed. La Ley, Buenos Aires, págs.
487.
4
El ADN se localiza en el núcleo de las células en estructuras llamadas cromosomas, existiendo de éstos 46
en cada individuo. El ADN se conforma por cuatro bases nitrogenadas: Ademina A, Guanina G, Citosina C y
Timina T, de las cuales se encuentran un 3.000 millones. El orden de estas bases en el ADN (Código
genético), permite la identificación y la diversidad de individuos en una misma especie y entre diferentes
especies.
SALA DE CASACIÓN CIVIL
OCTUBRE - DICIEMBRE 2000
Contrato de transporte
Partes del contrato de transporte de cosas.
Legitimación para pretender la indemnización de los perjuicios derivados del
incumplimiento por la pérdida total o parcial de las cosas acarreadas.
De conformidad con el artículo 981 del Código de Comercio, modificado por el Decreto 01
de 1990, el transporte es un contrato por intermedio del cual una de las partes, a cambio de
un precio, se obliga a conducir personas o cosas de un lugar a otro y entregarlas al
destinatario, por determinado medio y en el plazo fijado.
Respecto al transporte de cosas, el artículo 1008 (reformado por el decreto 01 de 1990, artículo 18) identifica
como partes de este contrato al “transportador y el remitente”, pero igualmente hace extensiva esta calidad al
“destinatario cuando acepte el respectivo contrato”, entendiendo por remitente, que bien puede ser la misma
persona destinataria, “la que se obliga por cuenta propia o ajena, a entregar las cosas para la conducción, en
las condiciones de lugar y tiempo convenidos”, y por destinatario “aquella a quien se envían las cosas”.
De acuerdo con la regulación mercantil, que acogió la orientación de la legislación y doctrina extranjeras, este
tipo de convenios pueden tener una formación tripersonal cuando remitente y destinatario no son una misma
persona, caso en el cual, dándose la aceptación de este último, las partes del contrato quedan integradas por el
transportador, el remitente y el destinatario, que era la concepción original del Código de Comercio, donde se
consideraba a este último como parte con independencia de su aceptación.
Ahora, cuando el remitente es diferente del destinatario y éste ha aceptado el contrato, resulta procedente
determinar en quién radica la legitimación para pretender la indemnización de los perjuicios derivados del
incumplimiento del contrato de transporte por la pérdida total o parcial de las cosas acarreadas. Por supuesto
en tanto se haya dado la aceptación por el destinatario que le confiere la calidad de parte, como también
teniendo claro que si existe carta de porte, “los derechos reconocidos en este título al remitente o al
destinatario sólo podrán ser ejercidos por el tenedor legítimo de la misma”.
Para definir el problema planteado, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia estudió las
disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de transporte y concluyó que tanto el remitente
como el destinatario están legitimados para hacer valer los derechos derivados del contrato, pero no al mismo
tiempo o simultáneamente, porque no concurren en la legitimación, ya que los derechos del primero cesan
cuando comienzan los del segundo en los términos descritos por el artículo 1024, así:
a) Si existe carta de porte la legitimación estará en cabeza de su tenedor legítimo (art. 1020
C.C.).
b) Si el destinatario no ha aceptado el contrato, el legitimado será el remitente.
c) Si el destinatario aceptó el contrato, la legitimación del remitente subsistirá hasta la
“llegada de la mercancía al punto de destino”, momento en que nacen los derechos del
destinatario, y por ende su legitimación, salvo que rehuse la mercancía o no sea hallado,
caso en el cual “el remitente recobrará su derecho de disposición”, y claro está, la
legitimación para pretender la indemnización (arts. 1023 inc. 4º y 1024 inc. 1º).
d) Si el transportador reconociere que la mercancía ha sufrido extravío o si a la expiración de un plazo de siete
días, a partir del día en que haya debido llegar, no hubiere llegado, surge para el destinatario una legitimación
excluyente de la del remitente. Según el inciso final del artículo 1024, cualquiera de las circunstancias
indicadas, le otorga al primero la autorización «para hacer valer con relación al transportador los derechos
resultantes del contrato de transporte» de manera preferente sobre el segundo, porque frente a éste sigue
teniendo vigencia la legitimación que dimana de ser titular de los derechos derivados del contrato hasta “la
llegada de la mercancía al punto de destino”, que es cuando normalmente comienza “el derecho” “del
destinatario”.
FUENTE: Sala de Casación Civil. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Rad. 5387. S.C. 2000-10-24.
Reseña de jurisprudencia
Reconocimiento de la paternidad. Adecuada hermenéutica del numeral 4º. del art. 1º. de
la Ley 75 de 1968. Tal disposición no permite una interpretación extensiva, en el sentido de
que los notarios públicos puedan ser receptores de las manifestaciones de reconocimiento
de paternidad, ante lo cual los únicos sujetos pasivos de esas diligencias, en puridad, son
los jueces, y sólo ellos. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Rad. 5638. S.C. 200010-18.
Estimación de los perjuicios morales en segunda instancia frente al principio de la no
reformatio in pejus. La circunstancia de que el arbitrium iudicis sea el procedimiento
aceptado por la jurisprudencia para la estimación de los perjuicios morales, no habilita, per
se, al tribunal o juez que conoce del recurso de apelación para modificar las
determinaciones que en la materia haya adoptado el a quo en ejercicio de esa facultad que
le es propia; es obvio que para poder hacerlo debe mediar la inconformidad manifestada por
ese medio de impugnación, ya del beneficiario porque considera que no es bastante la
condena dictada en su favor o ya del demandado porque la estima considerable o elevada
en su contra. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Rad. 5347. S.C. 2000-10-18.
Acción reivindicatoria. El término de la posesión no es susceptible de confesión. No
puede entenderse como confesión la manifestación relativa al tiempo poseído, pues en
cuanto que no constituye una afirmación que desfavorezca al demandado (art. 195 numeral
2º. del C. de P.C.), requiere probarse por medios completamente diferentes -claro está- a su
propia y mera afirmación, de conformidad con lo señalado por el artículo 177 ejusdem. Lo
contrario, lisa y llanamente, sería admitir que el demandado, ‘mutatis mutandis’, pudiera
esculpir su propia prueba, en franca contravía de granados postulados que, de antaño,
inspiran el derecho procesal. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Rad. 5673. S.C.
2000-10-18.
Interpretación de los actos jurídicos. El Código Civil adoptó lo que la doctrina ha
denominado el sistema de la «voluntad interna», es decir, aquel que persigue ante todo la
voluntad subjetiva de las partes (art. 1618), en contraposición a aquél otro, predominante en
otras latitudes, en el que el énfasis se hace en la «voluntad declarada». M.P. Jorge Santos
Ballesteros. Rad. 6357. S.C. 2000-10-19.
La sentencia que declara la inoponibilidad de un título no constituye prueba del
dominio. Siendo conocido que la adquisición del dominio de inmuebles requiere
solemnidad en el sistema legal, tanto en el título como en el modo, fluye claro que, para
demostrarlo, tiene que ser aportada la escritura pública que perfeccionó el primero, junto
con la nota que acredite que al ser inscrito se produjo la trasferencia o la transmisión del
dominio, o bien, con certificación del registrador que acredite tal cosa. Tal exigencia deriva
de los artículos 1857 y 756 del Código Civil, 12, 56 y 58 del Decreto 960 de 1970, 2, 43 y
44 del Decreto 1250 del mismo año y 265 del Código de Procedimiento Civil. M.P. Nicolás
Bechara Simancas. Rad. 5442. S.C. 2000-10-19.
Clases de litisconsorcio a la luz de la ley procesal colombiana e intervención
litisconsorcial (inc. 3º. del art. 52 del C. de P.C.). Características de cada uno. M.P. José
Fernando Ramírez Gómez. Rad. 5387. S.C. 2000-10-24.
Enriquecimiento injusto. En virtud de la autonomía de tal acción, exclúyese cualquier
coexistencia entre ésta y la acción cambiaria. Tal autonomía e independencia, arrojan como
conclusión de que en esta especial acción es de la incumbencia del actor demostrar que el
patrimonio del demandado obtuvo «algo», y que esa obtención de la ventaja ha costado
«algo» en el patrimonio suyo, de modo de establecerse una conexión indubitable entre el
enriquecimiento y el empobrecimiento correlativos. M.P. Manuel Ardila Velásquez. Rad.
5744. S.C. 2000-10-25.
Suma de posesiones. Para efecto de la suma de posesiones fundada en la transferencia de
derechos posesorios efectuada por acto entre vivos, es preciso tener en cuenta los derechos
que éstos les transfieren conforme a la ley, como es el derecho del sucesor de iniciar una
nueva posesión, o, si así lo decide, añadir posesiones y derechos que sus antecesores le
hubieren transferido a título universal o singular, todo bajo el supuesto de la concurrencia
de las condiciones que para tal efecto tiene establecida la doctrina de la Corte, y que son: a)
que exista un vínculo jurídico entre el sucesor o actual poseedor y su antecesor; b) que las
posesiones que se sumen sean contiguas e ininterrumpidas; y c) que se haya entregado el
bien. M.P. Jorge Santos Ballesteros. Rad. 6385. S.C. 2000-10-27.
La facultad oficiosa de decretar pruebas no tiene un carácter discrecional absoluto.
Ese poder del juez, caracterizado como se encuentra de un razonable grado de
discrecionalidad, se trueca, en algunos casos claramente definidos en el Código de
Procedimiento Civil, en un verdadero deber, manifestándose, entonces, como una exigencia
que el juzgador, como director del proceso, debe satisfacer, en cuyo caso, a éste le incumbe
cerciorarse de la práctica de una determinada prueba, como sucede, por ejemplo, con las
pruebas ordenadas por el artículo 407 y 415 ejúsdem, entre otras, o el artículo 7º. de la Ley
75 de 1968; o la realización de cierta actividad complementaria de las partes, como
acontece, verbi gratia, con lo previsto en el artículo 256 del C. de P.C. M.P. Jorge Antonio
Castillo Rugeles. Rad. 5606. S.C. 2000-11-07.
Efectos de la sentencia de filiación extramatrimonial sobre la sucesión del padre. El
reconocimiento de la vocación hereditaria al hijo frente a la sucesión de su padre y de los
efectos patrimoniales consiguientes que otorga la sentencia de filiación extramatrimonial,
no se identifica, con la acción de petición de herencia, y mucho menos sirve para declarar
que ésta ya se agotó de manera definitiva, estando los bienes relictos en poder de los
herederos aparentes. Por consiguiente, si dentro del proceso de filiación no se pide ni
ordena la adjudicación o restitución de las cosas hereditarias, el demandante triunfante
puede ejercer la acción de petición de herencia en los términos que la define el art. 1321 del
Código Civil frente a los herederos aparentes que están en posesión de los bienes relictos,
con el fin de obtener la restitución de éstos; o en su caso la reivindicatoria frente a terceros.
M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Rad. 4390. S.C. 2000-11-08.
Alcance del fallo que declare la filiación y resuelva sobre efectos patrimoniales.
Diferencias de los efectos. Sobre el primer aspecto son absolutos mientras no se infirme la
declaración por medios legales; con relación al segundo, se reduce el alcance del fallo a
quienes fueron parte en el proceso de reclamación de estado, y particularmente a quienes
recibieron notificación tempestiva de la demanda. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Rad.
4390. S.C. 2000-11-08.
Ambito de competencia del administrador del bien común, respecto de los frutos. Las
previsiones que en punto de la designación de administrador de la comunidad consagra la
Ley 95 de 1890 no permiten deducir que en lo tocante con frutos ya causados, sea que de
ellos se haya apoderado uno solo de los comuneros, el administrador que se nombre tenga
alguna injerencia y, menos, que sea éste quien deba definir a quién corresponden los
mismos o la forma como debe efectuarse su reparto, pues es claro que al administrador sólo
compete la administración del bien común desde el momento en que la asuma en adelante y
que, por ende, escapa a sus funciones resolver las diferencias que con anterioridad a su
desempeño hubieren tenido lugar entre los condueños, por sobre todo las concernientes con
la distribución de los frutos percibidos del bien. M.P. Nicolás Bechara Simancas. Rad.
5598. S.C. 2000-11-21.
Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria, en el proceso civil, cuando dicha decisión
se edifica sobre el hecho de que medió el caso fortuito o la fuerza mayor. La mera
existencia material de la sentencia penal no es suficiente para declarar la cosa juzgada, pues
no es cuestión de trasplantar aquella decisión mecánicamente al litigio civil, sino que
constituye menester ineludible del juez de ésta especialidad, previa la aplicación del art. 55
del Decreto 050 de 1987, mirar que tal pronunciamiento, ese imputar el resultado dañoso a
una fuerza extraña, no resulte meramente formal; no vaya a ser que en el punto calen
pronunciamientos penales sin ningún análisis serio o, peor aún, carentes de todo análisis,
porque entonces el calificativo de caso fortuito no pasa de ser tal cosa, una simple
nomenclatura, pero sin referirse a la esencia o sustancia del fenómeno jurídico en estudio.
M.P. Manuel Ardila Velásquez. Rad. 5365. S.C. 2000-11-24.
Incidencia de la buena fe en el contrato de seguro. La cabal estimación de los riesgos
que habrá de cubrir el seguro y, por consiguiente, la decisión del asegurador de ajustar el
contrato o no, así como la de liquidar la prima respectiva, descansa preponderantemente, en
las atestaciones que al respecto asiente el tomador del seguro, quien, en tal virtud, «ha de
decir exactamente todo lo que dice y ha de decir todo lo que sabe», de modo que la lealtad,
exactitud y esmero de éste en el cumplimiento de ese deber resultan indispensables para el
anotado fin, a la vez que la transgresión de las señaladas reglas de conducta aparejan
consecuencias de diverso orden, entre ellas la de afectarlo de nulidad relativa. M.P. Jorge
Antonio Castillo Rugeles. Rad. 5473. S.C. 2000-11-30.
Naturaleza jurídica del remate. Evolución jurisprudencial. Ratifica la tesis tradicional
de la Corte, que ve en el remate un acto mixto o complejo, procesal y sustancial a la vez,
pues es mediante el proceso como se instrumenta el contrato de compraventa que la subasta
realiza. De ahí que con razón la Corte, punto este que también se corrobora, haya sostenido
coherentemente que su régimen impugnaticio es igualmente doble, porque el remate en
tanto se le mire como acto procesal puede cuestionarse al interior del proceso, demandando
su nulidad, por ejemplo, en consideración a irregularidades formales cometidas en su
realización; o al exterior del proceso donde se cumplió el acto procesal (otro proceso), si se
le entiende como acto sustantivo civil, aduciendo como causa de la pretensión la carencia
«de alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato,
según la especie de éstos o la calidad o estado de las partes», según lo ha dicho la
Corporación, quedando así «comprendido el concepto de validez o nulidad del acto o
contrato, en sí mismo considerado», mientras que en la impugnación procesal «ese
concepto no entra en juego, sino únicamente si el procedimiento encaminado a hacer
efectivo un derecho está o no viciado» (Sent. de 24 de julio de 1990). M.P. José Fernando
Ramírez Gómez. Rad. 5517. S.C. 2000-12-01.
Derecho para reclamar perjuicios materiales de índole extracontractual. Tal derecho,
cuando la causa es la muerte de una persona, dimana de la dependencia económica del
reclamante con respecto al extinto, siempre y cuando, claro está, exista certeza de que,
dadas las circunstancias, la ayuda o socorro habría continuado de no haber ocurrido su
fallecimiento. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Rad. 5651. S.C. 2000-12-07.
Diferencias entre la acción reivindicatoria y la de petición de herencia. La Corte, de
tiempo atrás ha clarificado el alcance de una y otra acción, a punto tal que restringió,
naturalmente con base en la interpretación de los textos legales, el uso por parte del
heredero, de la acción reivindicatoria mientras no tenga sobre las cosas reivindicables la
propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria, dado que la declaración sumaria de heredero
no le otorga esa acción sino la de petición de herencia, salvo que el heredero por economía
procesal ejercite bajo una misma cuerda la acción de petición de herencia y la
reivindicatoria, o que, invocando esa calidad de heredero y no ya para sí sino para la
sucesión o mejor, para la comunidad, entable la acción reivindicatoria de la que era titular
su causante. M.P. Jorge Santos Ballesteros. Rad. 6488. S.C. 2000-12-13.
Perjuicios que ampara la caución a que alude el literal b) del artículo 690. del C. de
P.C. Dicha norma alude indistintamente a todos los perjuicios que se causen a propósito de
que se decrete la medida cautelar del secuestro sobre bienes muebles en proceso ordinario,
pues, de una parte, es verdad que allí no se excluye a ninguno de los que puedan, en
particular, padecerse, y porque, de otra, es de tener en cuenta que si el fin de la caución es,
como se sabe, garantizar por adelantado el pago de los perjuicios provenientes de la medida
cautelar, basta que esos perjuicios se acrediten y que de acuerdo con la ley haya lugar a
indemnizarlos, para que surja en el agraviado el derecho correlativo a reclamar su
reconocimiento. M.P. Nicolás Bechara Simancas. Rad. 5738. S.C. 2000-12-14.
SALA DE CASACIÓN LABORAL OCTUBRE - DICIEMBRE 2000
Prescripción para menores
Por aplicación supletoria del Código Civil, la suspensión de la prescripción de los
derechos laborales opera a favor de los menores de edad.
La prescripción de las acciones laborales no puede correr mientras no se haya llegado a la
mayoría de edad, porque tanto procesal como sustancialmente el eventual derecho discutido
en el juicio no hace parte del haber patrimonial del representante legal del incapaz, sino de
su representado.
Con esta premisa, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia despejó las dudas respecto a la
suspensión de este fenómeno jurídico, cuando involucra el reclamo de eventuales obligaciones a favor de
menores de edad. Contrario a ello, en los demás casos la prescripción se halla establecida en tres años
contados a partir del momento en que se hace exigible el correspondiente derecho.
De acuerdo con el análisis realizado por la Corte, la suspensión de la prescripción de la
acción laboral opera a favor del menor de edad, por no poder éste ejercer sus derechos ante
la justicia. Ejercicio viable sólo al momento de ser considerado legalmente capaz; esto es,
al llegar a la mayoría de edad, establecida hoy en 18 años según el artículo 68 del Decreto
2820 de 1974.
En concreto, la providencia expresa que los artículos 488 del C.P.T. y 151 del C.S.T. no
gobiernan lo referente a la suspensión de la prescripción de la acción respecto de los
menores de edad. Por tanto se hace necesario acudir a las normas de aplicación supletoria
(art.19 C.S.T.) que, para este evento, son las consagradas en los artículos 2541 y 2530 del
Código Civil, que sí contemplan la citada figura.
Al respecto, la corporación ratificó su jurisprudencia, reiterada ya en sentencia del 11 de diciembre de 1998,
radicación 11349, en la cual puntualizó:
“La suspensión y la interrupción de la prescripción son dos fenómenos jurídicos distintos, pero como la ley
laboral no regula la figura de la suspensión, cabe aplicar, por remisión, las normas del Código Civil sobre el
particular, como se indicó en sentencia del 6 de septiembre de 1996, expediente 7565, que se adoptó por
mayoría.
“La ley laboral establece una prescripción que, frente a la prevista en otras legislaciones,
puede considerarse de corto tiempo, que procura la reclamación rápida consecuente con la
necesidad de definir ágilmente las controversias surgidas de una relación de trabajo. Sin
embargo, esta proyección cede en ciertas situaciones especiales en las que el Estado debe
especial protección a determinadas personas, entre las cuales están los menores de edad,
para quienes no corre el término extintivo de la prescripción, mientras estén en
imposibilidad de actuar. Vale decir, que deja de operar en el momento en que alcanzan la
mayoría de edad, o cuando su representante ejerce en su nombre el derecho de acción y en
desarrollo del mismo presenta la demanda.
“Si la norma transcrita extiende el beneficio de la suspensión de la prescripción a los
menores, los dementes y los sordomudos, y expresamente se refiere a quienes cuentan con
representación legal (patria potestad y guarda), es claro que la suspensión opera sin
consideración a que exista o no tal representación, por lo que debe entenderse que el
modificado artículo 2530 del C.C. contiene un beneficio para determinadas personas, a
quienes la ley protege sin importar que el sujeto cuente o no con un representante legal
eficiente o ineficiente, por lo que el error en que aquél incurra no puede afectar la situación
jurídica del representado”.
FUENTE: Sala de Casación Laboral. M.P. Luis Gonzalo Toro Correa. Con salvamentos
de voto. Rad. 12890. S.C. 2000-10-18.
Reseña de Jurisprudencia
Compatibilidad de la pensión extralegal con la de vejez. La pensión extralegal reconocida por el
empleador antes del 17 de octubre de 1985, es compatible con la de vejez que cualquier entidad de
seguridad social reconozca al ex trabajador beneficiario de la primera, excepto que se haya pactado
por las partes la incompatibilidad de las mismas y la compartibilidad de la legal de vejez con la
voluntaria otorgada por la empresa. M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. 14042. S.C. 2000-10-04.
PERIODOS LECTIVOS EN CONTRATO DE APRENDIZAJE SON COMPUTABLES PARA PENSIÓN DE JUBILACIÓN. NO
ENCUENTRA LA SALA NORMA LEGAL ALGUNA QUE AUTORICE DESCONTAR A PROPÓSITO DE LOS REQUISITOS DE
LA PENSIÓN JUBILATORIA, LOS SERVICIOS CUMPLIDOS POR LOS APRENDICES. EN EFECTO, SI BIEN ES CIERTO QUE
CONFORME A LE LEY ÉSTOS DEBEN DESARROLLAR SU VINCULACIÓN EN PERIODOS IGUALES Y SUCESIVOS DE
ACTIVIDADES ACADÉMICAS Y LABORALES, LA LEY NO EXCLUYE LOS PERIODOS LECTIVOS DEL CONCEPTO DE
TRABAJO Y NO TENDRÍA PORQUÉ HACERLO, PUES EN PRINCIPIO EL OPERARIO QUE SE ADIESTRA POR CUENTA DE
UN EMPLEADOR, COMPROMETE SU FUERZA LABORAL EN ELLO Y A LA POSTRE EL EMPRESARIO QUE LO
PATROCINA SI LO TIENE A BIEN PODRÁ APROVECHAR LOS FRUTOS DE SU FORMACIÓN EN CUANTO PUEDEN
TRADUCIRSE EN UN SERVICIO MÁS EFICIENTE Y ADECUADO A LAS NECESIDADES DEL ESTABLECIMIENTO. M.P.
FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ. RAD. 14351. S.C. 2000-10-05.
Extinción de la acción penal por muerte del procesado. Para efectos laborales, particularmente
de las justas causas de despido contempladas en la ley, dicha extinción no borra la responsabilidad
laboral de las conductas constitutivas de justa causa de terminación del contrato, plenamente
comprobadas en el proceso del trabajo. M.P. José Roberto Herrera Vergara. Rad. 14464. S.C.
2000-10-10.
Sentencia declarativa. “La sentencia es declarativa, simplemente reconoce un derecho que siempre
ha estado en cabeza de aquel a quien se le otorga”. M.P. Luis Gonzalo Toro Correa. Rad. 13739.
S.C. 2000-10-18.
Regímenes pensionales extralegales. Vigencia. De los artículos 11 y 283 de la Ley 100 de 1993
no se desprende que derogó ipso jure las estipulaciones que sobre pensiones extralegales estaban
contenidas en convenciones colectivas de trabajo vigentes para la fecha en que ella empezó a regir,
ni que esté prohibido que en los acuerdos colectivos futuros se hicieran pactos sobre esa materia.
M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. 14992. S.C. 2000-10-19.
Derecho a la pensión de vejez. Sólo el cumplimiento estricto de los requisitos que la ley establece
para adquirir válidamente el derecho a la pensión de vejez es el que determina que se esté en frente
a un derecho causado y, por consiguiente, jurídicamente amparable, por lo que no es dable sostener
que con el mero hecho de afiliarse a un régimen pensional se adquiera el derecho a una específica
pensión. M.P. Rafael Méndez Arango. Rad. 14475. S.C. 2000-10-23.
Potestad extra petita. Ejercicio. El ejercicio por el a quo de la potestad extra petita no implica
carencia de claridad en la demanda. La figura es una expresión procesal del espíritu protector que
del trabajador tiene toda la legislación laboral colombiana y representa una atenuación del principio
de congruencia, que no es absoluto. Además, su utilización no significa violar el derecho de defensa
del demandando o transgredir el debido proceso, pues su aplicación reclama que los hechos que
desatan la condena se hayan discutido en el juicio y estén probados. M.P. Fernando Vásquez
Botero. Rad. 14392. S.C. 2000-10-23.
Jurisdicción ordinaria: le compete conocer diferencias entre entidades del régimen de seguridad
social. Entre los asuntos que corresponde conocer a la jurisdicción del trabajo se encuentran las
diferencias que surjan entre las distintas entidades públicas y privadas del régimen de seguridad
social integral y sus afiliados, conforme al artículo 2° del CPT, modificado por el artículo 1° de la
Ley 362 de 1997.
Asignación de competencia que no es novedosa puesto que con anterioridad a la expedición de la
Ley 100 de 1993, el CPT disponía originariamente en su artículo 2° que esta jurisdicción debía
decidir las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuyera la legislación sobre seguro social.
Es claro entonces que ha correspondido a la jurisdicción ordinaria laboral resolver las diferencias
que se presenten entre los afiliados al ISS y la entidad. M.P. Francisco Escobar Henríquez.
Rad.14513. S.C. 2000-10-28.
Principio de favorabiliad frente a Ley 100/93. “…si el querer del legislador, que en cumplimiento
del artículo 48 de la Constitución Política expidió la Ley de Seguridad Social, fue el de dejar a salvo
o respetar derechos adquiridos con anterioridad a su vigencia, no podría aceptarse que la cónyuge,
que se le reconoció la pensión antes de la vigencia de la susodicha ley, no pudiera sustituirla, una
vez fallece, a los beneficiarios legales, que cumplen con las demás exigencias para ello”. M.P. Luis
Gonzalo Toro Correa. Rad. 13987. 2000-10-31.
Normas de decretos reglamentarios. “… los artículos 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945 son las normas
sustantivas consagratorias de los derechos reclamados, mientras que las citadas por la censura hacen
parte de decretos reglamentarios; el 2127 de 1945 reglamentó la mencionada Ley 6ª de 1945 y el
artículo 1º del 797 de 1949 sustituyó el artículo 52 del 2127 de 1945”. M.P. Luis Gonzalo Toro
Correa. Rad. 14079. S.C. 2000-10-31.
El legislativo fija la categoría de empleos públicos. “… la facultad de fijar la categoría de los
empleos públicos, aún antes de la expedición del Decreto 1333 de 1986, es exclusiva del legislativo,
en todos los órdenes territoriales. Sólo pudiendo, las Asambleas y Concejos, en lo que respecta a los
departamentos y municipios y dentro de los cánones legales, regular la categoría de los empleos de
los entes descentralizados territoriales a través de los estatutos de personal, pero no la categoría de
los empleados vinculados directamente con el ente territorial”. M.P. Luis Gonzalo Toro Correa.
Rad. 14140. S.C. 2000-11-03.
Principio de congruencia. Es base esencial del debido proceso laboral que -salvo las potestades del
sentenciador de única o de primera instancia-, los fallos judiciales se enmarquen dentro de las
pretensiones impetradas por la parte actora y, además, que tales resoluciones se acoplen a la causa
petendi invocada por el promotor del juicio. M.P. José Roberto Herrera Vergara. Rad. 14948. S.C.
2000-11-08.
Pensión sanción. Transmisión a los sobrevivientes. No es acertado asumir que las únicas
pensiones que se transmiten son las plenas de jubilación, vejez e invalidez, pues el entendimiento de
las normas que gobiernan la de sobrevivientes también permite la transmisión del derecho del
titular de la pensión sanción a las personas que define la ley. M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad.
14501. S.C. 2000-11-15.
Para marzo 3 de 1994 la Ley 100/93 no regula. “…si la actora presentó la solicitud de pensión
por vejez el 3 de marzo de 1994, como lo afirma en el hecho tercero de la demanda inicial, no puede
ahora pretender que se le aplique la Ley 100 de 1993 que empezó a regir el 1º de abril de 1994, para
los efectos de poder seguir cotizando durante los cinco años más de que trata el artículo 33, y al
mismo tiempo que se tenga en cuenta para idéntico propósito el número de 500 semanas de
cotización que consagra el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para tener derecho a la citada
pensión…” M.P. Luis Gonzalo Toro Correa. Rad. 14282. S.C. 2000-11-17.
BUEN TRATO EN LAS RELACIONES LABORALES. SU TERMINACIÓN AUTORIZA LA TERMINACIÓN EL CONTRATO. EL
LEGISLADOR EN LO LABORAL HA SIDO PARTICULARMENTE RIGUROSO EN EXIGIR A LAS PARTES DEL CONTRATO
DE TRABAJO EL BUEN TRATO, Y ELLO ES APENAS NATURAL DADO QUE SE TRATA DE UN NEXO JURÍDICO DE
TRACTO SUCESIVO QUE USUALMENTE COMPORTA ENTRE EL PATRONO, SUS REPRESENTANTES, EL TRABAJADOR Y
LOS DEMÁS COMPAÑEROS DE LABOR, UN ALTO GRADO DE CONVIVENCIA, DE FORMA QUE LAS RELACIONES
LABORALES DEBEN SER MUY CONSIDERADAS Y EN EL TRATO ENTRE SUS COMPONENTES HA DE IMPERAR, LA
CORTESÍA, EL DECORO, LA SERIEDAD Y EL MÁS ABSOLUTO RESPETO. ESTABLECIÓ, EN CONSECUENCIA, QUE LA
CONTRAVENCIÓN A ESTE ELEMENTAL SUPUESTO DE CONCORDIA, AUTORIZA AL AGRAVIADO PARA TERMINAR
UNILATERALMENTE EL VÍNCULO, CON JUSTA CAUSA. M.P. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ. RAD. 14705.
S.C. 2000-11-27.
Interrupción de la prescripción. “…la demanda introductoria del juicio no puede tomarse como
punto de partida para fijar la interrupción de la prescripción cuando el trabajador deja por fuera de
ella alguna pretensión y sólo viene a formularla en la adición de la demanda, pues, en este último
caso, necesariamente es preciso considerar como tal la fecha en que opera la notificación de la
mentada adición de la demanda”. M.P. Luis Gonzalo Toro Correa. Rad. 14405. S.C. 2000-11-29.
Trabajador oficial. Clasificación por convención. El instrumento de que trata el artículo 467 del
CST no es el idóneo para atribuir a un servidor público la condición de trabajador oficial, pues es
la ley la que define la naturaleza jurídica del vínculo entre los entes públicos y sus empleados. M.P.
Fernando Vásquez Botero. Rad. 14590. S.C. 2000-11-29.
Qué debe entenderse por reintegro. Como ocurre que el legislador no le ha dado un significado
legal a la palabra «reintegro», debe ella entenderse en su sentido natural y obvio, que para estos
efectos no puede ser otro diferente al uso general registrado en el Diccionario de la Lengua
Española, en donde dicho sustantivo está definido como «acción y efecto de reintegrar», y
«reintegrar» es verbo transitivo que en la acepción pertinente significa «volver a ejercer una
actividad, incorporarse de nuevo a una colectividad o situación social o económica». Como uno de
los ejemplos del correcto uso de la palabra se da el de «reintegrarse a sus funciones».
Gramaticalmente la palabra «reintegro» no puede significar otra cosa diferente a incorporar de
nuevo a alguien a su trabajo, por lo que desde el punto de vista de la prevalencia del derecho
sustancial resulta irrelevante que en los casos en que un patrono ha efectuado un despido colectivo,
así determinado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para hacer efectiva la protección
de los trabajadores y realizar el derecho que tienen «a percibir el salario», el trabajador, quien por
ministerio de la ley está autorizado para considerar que se encuentra vigente su contrato de trabajo,
bien puede demandar que se le reintegre al empleo, o que se le reincorpore a la empresa, o que se le
instale en su empleo, o que se le reinstale en su actividad laboral, pues, independientemente de cuál
sea la expresión que utilice en su demanda, en la medida en que acredite el hecho de haber sido
afectado por un despido determinado como colectivo por la autoridad administrativa competente,
para que se cumpla la voluntad de legislador y tenga consecuencias prácticas la protección que le
otorgan el artículo 40 del Decreto Legislativo 2351 de 1965 y el artículo 40 del Decreto
Reglamentario 1469 de 1978, de no producir ningún efecto el despido colectivo de trabajadores
efectuado por el patrono, el juez debe ineludiblemente ordenar la reinstalación del trabajador a su
empleo con todas las consecuencias que se derivan de dicha decisión judicial. M.P. Rafael Méndez
Arango. Rad. 14640. S.C. 2000-11-30.
Pensión de sobrevivientes. No se puede negar a los derechohabientes de un afiliado so pretexto de
no reunir éste 26 semanas de cotización en el año anterior a su deceso, si durante su vinculación con
la seguridad social cumplió cabalmente con los requisitos exigidos por el art. 6 del Acuerdo 049 de
1990. M.P. José Roberto Herrera Vergara. Rad. 15057. 2000-11-30.
Conciliación. Inconstitucionalidad sobreviniente. Aplicación. La teoría de la inconstitucionalidad
sobreviniente es predicable únicamente respecto a disposiciones con jerarquía de ley o similar,
razón por la que no es admisible que se aplique a un acto celebrado entre particulares, como la
conciliación. M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. 14659. S.C. 2000-12-03.
Vicio del consentimiento anula la conciliación. «La mentira de la accionada acerca de su edad
fue lo que le permitió el reconocimiento de la pensión (...), siendo ello _obviamente_ motivo
suficiente para viciar el consentimiento de la empleadora, en la medida que conforme a las
probanzas que se dejaron analizadas, de haber conocido ésta su real edad, no habría otorgado la
prestación, que mediante engaño le fue reconocida”. M.P. Carlos Isaac Náder. Rad. 14710. S.C.
2000-12-05.
Condición profesional del trabajador. Obligatoriedad del ascenso. La formación profesional del
trabajador no implica para el empleador obligación de ascenderlo, pues una exigencia tal no existe
en el artículo 57 del CST. Por lo mismo, no ascender al servidor capacitado profesionalmente no
constituye causa justa para que él de por terminado el contrato de trabajo aduciendo culpa patronal.
M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. 14709. S.C. 2000-12-07.
SALA DE CASACIÓN PENAL OCTUBRE - DICIEMBRE 2000
Indagatoria y emplazamiento
El ideal de comparecencia para la indagatoria es el de la citación. Al emplazamiento y declaratoria de
persona ausente sólo se debe llegar después de agotar objetivamente los recursos del Estado para procurar
la presencia personal del sindicado en el proceso penal.
En el proceso penal colombiano, al Estado le corresponde, en tanto titular de las funciones de acusación
y juzgamiento, el deber jurídico de vincular al imputado por medio de una de dos maneras: personal, a
través de la indagatoria; o, en ausencia, mediante la declaración de persona ausente. Y es precisamente
en esta oportunidad donde se define la medida y el límite de tal obligación, determinante en la
construcción del balance procesal, Estado - defensa (material y técnica), que garantiza el real ejercicio de
este derecho fundamental por parte del procesado.
El procedimiento está diseñado fundamentalmente sobre supuestos de vinculación personal del imputado
como mecanismo ideal. En este sentido, la indagatoria es el instrumento óptimo para el efecto. Y según
la necesidad concreta de realizar dicha diligencia, la ley contempla las más diversas alternativas que van
desde la generada por la captura en flagrante hecho punible, pasa por el derecho a solicitar la propia
indagatoria o la presentación voluntaria a rendirla, continúa con la citación para realizarla y culmina con
la emisión de captura para el efecto, como opción unilateral y forzosa que tiende a suplir el
marginamiento voluntario del reo frente a su posibilidad de comparecencia al proceso.
En principio, dentro del esquema que traza el Código de Procedimiento Penal, el ideal de asistencia a la
indagatoria es el de la citación. A tal conclusión se llega a partir de la lectura de los artículos 375 y 376
del mencionado estatuto, que dejan al fiscal la facultad de librar, cuando lo considere necesario, orden de
captura para efectuarla, tratándose de delitos cuya pena de prisión mínima sea de dos (2) años o más;
discrecionalidad del funcionario derivada de la natural aflicción que genera una orden de captura, el
principio constitucional de presunción de inocencia y la precariedad probatoria que se exige para realizar
esta diligencia.
Si un imputado es citado y no comparece, el paso siguiente es ordenar su captura. Y si después de poner
en conocimiento de los organismos de seguridad del Estado todos los datos que posee el funcionario
judicial, no puede lograrse su comparecencia personal, entonces procederá el emplazamiento y la
posterior declaratoria de persona ausente. Así, la legalidad de este procedimiento radica en que sea
consecuencia de la rebeldía o la ausencia real del procesado. En cualquier evento, el proceso tiene que
preservar el balance de la relación jurídica y su carácter bilateral, lo cual no excluye la concurrencia de
pretensiones públicas o privadas _incluso opuestas entre sí_ ni la pluralidad de sujetos procesales, entre
ellos el Ministerio Público.
“Al Estado, por tener a su servicio los organismos de seguridad y las diversas agencias de investigación
e inteligencia, le cabe la responsabilidad de utilizar adecuadamente la información que posea para la
localización de cada sindicado o de recaudar esa información si no la tiene. En todo caso el deber
procesal de vinculación es suyo y es por tanto a quien le compete realizar las gestiones materiales
suficientes en virtud de cuyo fracaso se imposibilita hacer comparecer a la persona que debe rendir
indagatoria. A ello le caben dos clases de excepciones: La de aquellos que notoriamente se hallan en
rebeldía, a ciencia y paciencia propias; y, la de aquellos cuya captura se torna en requerimiento público o
suficientemente conocido, de modo que no puede haber lugar a que el proceso se construya a espaldas
suyas. Pero aún en estas hipótesis, la evidencia de su postura debe ser diáfana en el trámite mismo y no
puede suponerse, ni fundarse en juicios puramente subjetivos”.
FUENTE: Sala de Casación Penal. M.P. Carlos E. Mejía Escobar. Rad. 12780. S.C. 2000-12-18.
Reseña de Jurisprudencia
Detención domiciliaria. La detención, preventiva o domiciliaria, tiene como fines la
comparecencia del acusado al proceso y, eventualmente, la ejecución del fallo, según lo
disponen los artículos 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7.5 de la
Convención Americana de Derechos Humanos. De este modo, las condiciones objetivas y
subjetivas para la concesión de la detención domiciliaria deben relacionarse con los fines de la
eventual ejecución de la pena. El texto del artículo 396 del CPP hace exigencias relacionadas
con la resocialización pero también con la prevención general.
El mérito de la prevención general en materia de detención domiciliaria, al lado de los demás
fines, radica en la búsqueda de la paz jurídica, como cometido que incumbe al Derecho Penal,
pues la comunidad se resiente bastante con la concesión graciosa del beneficio al funcionario
que en la posición privilegiada de guardián para ella de la seguridad jurídica, la quebranta
persistentemente con manifiesta deslealtad a su misión. M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
Rad. 16.997. A. 2000-10-23.
Interceptación de comunicaciones telefónicas requiere autorización judicial previa. Debe
reiterar la Sala que en nada aprecia el contenido de la grabación ilícitamente efectuada, sobre
una presunta charla telefónica entre los referidos..., que es nula de pleno derecho, por expreso
mandato del inciso final del artículo 29 de la Constitución. Esa práctica delictuosa de
interceptar las comunicaciones privadas, sin previa autorización escrita de autoridad judicial
competente, debe ser expresamente censurada y rechazada, como flagrantemente violatoria del
derecho fundamental a la intimidad. M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Rad. S.U. 15.273. 2000-10-25.
Interés ilícito en la celebración de contratos. Se observa que en el Acta N° 82 de la Comisión
Redactora de 1974 de lo que vino a convertirse en el decreto 100 de 1980, se analizó el ahora
artículo 145, estimándose adicionado el 167 del anterior estatuto, pues tal precepto únicamente
contemplaba la ilicitud para «El funcionario o empleado público... que directa o indirectamente
se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir por razón de su cargo», y la disposición actual abarca «provecho propio o de un
tercero», así mismo sin hacer referencia a que sea de carácter económico. De tal manera, el
interés previsto por esta norma tampoco tiene que contener una significación pecuniaria, ni el
provecho en sí debe ser ilícito, sino que esa ilicitud se circunscribe al interés. Se reitera así lo
analizado por esta Sala en sentencia de fecha 27 de septiembre del año en curso, radicación
14.170, con ponencia de quien ahora cumple igual función (...“desconocimiento de los
principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en
que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones”). M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Rad.
15.273 S.U. 2000-10-25.
Dictamen pericial. El dictamen pericial de psiquiatría forense, como lo señala el artículo 273
del CPP, debe apreciarse teniendo en cuenta la firmeza, precisión y claridad de sus
fundamentos, la idoneidad de los peritos y “los demás elementos probatorios que obren en el
proceso”. En estas condiciones, si no resulta infirmado, dicha evidencia ilustra al juzgador
acerca de la certeza requerida para dictar el fallo correspondiente. M.P. Mario Mantilla
Nougués. Rad. 14309. S.C. 2000-11-01.
Cancelación de títulos fraudulentos. En armonía con las previsiones superiores, el artículo 61
del CPP dispone que, al instante en que se demuestre la tipicidad del hecho punible que dio
lugar a la obtención de títulos de propiedad sobre bienes sujetos a registros, el funcionario que
esté conociendo del asunto ordenará la cancelación de unos y otros; regulación que a no
dudarlo se orienta a restablecer el derecho transgredido, volviendo las cosas al estado anterior
al delito y a evitar la comisión de eventuales defraudaciones en cadena, objetivos que no se
conseguirían de prohijarse la tesis de adoptarse esta medida solamente en la sentencia
condenatoria, con la cual se admitiría, además, al delito como justo título para adquirir el
dominio. A través de la sentencia C-245 del 24 de junio de 1993, la Corte Constitucional
declaró exequible este precepto, a condición de que la cancelación de los registros se disponga
como medida preventiva mientras esté en curso el proceso, y de manera definitiva en la
sentencia condenatoria. M.P. Edgar Lombana Trujillo. Rad. 13349. A.U.I. 2000-11-01.
Naturaleza del vocero. Impedimentos. El artículo 451 del CPP autoriza la intervención del
vocero, única y exclusivamente, durante la audiencia pública cuando el enjuiciado
“personalmente no quiera hacer uso de la palabra”, es decir su intervención es facultativa, no
necesaria, es, como su nombre lo indica, simplemente la voz del procesado; por lo mismo, no
se le puede tener como un sujeto procesal independiente, ni es posible caracterizársele como
accesorio y mucho menos principal en el proceso penal, pues es como si actuare el propio
enjuiciado.
El vocero, como persona que coadyuva al enjuiciado en el específico evento en que éste no
quiera hacer uso de su turno a la palabra en el debate público, no se constituye en sujeto
procesal autónomo o independiente, sino en portavoz del procesado; en consecuencia, como el
vocero no desplaza, ni reemplaza al acusado, sino que actúa como si fuera él, las circunstancias
que constituyan impedimento no se pueden predicar en su respecto, y éstas sólo serán
atendibles en cuanto se relacionen con el enjuiciado, quien es el que ostenta el carácter de
sujeto procesal.
La limitada y exclusiva intervención del vocero, su actuación restringida a sólo un acto del
proceso y aún más específicamente a la oportunidad de uso de la palabra que en ella se defiere
al acusado, no tiene la capacidad tal de generar en el juzgador un obstáculo que ponga en
entredicho su imparcialidad frente a los intereses del procesado, cuya intervención oral hubiere
asumido el vocero, pues, se reitera éste es sólo quien lleva su voz, esto es, un interviniente que,
por ende, carece de autonomía en la relación jurídico procesal. M.P. Carlos Augusto Gálvez
Argote. Rad. 17.753. S.C. 2000-11-08.
Concurso entre concusión y otros punibles. Si, frente al punible de concusión, su elemento
abuso del cargo se entiende como la mala, excesiva, injusta, impropia o indebida utilización de
la investidura con que el servidor público ha sido dotado, al punto que su simple ostentación
resulte suficiente para infundir en el asociado el temor de perjuicios mayores si no se accede a
las torcidas pretensiones de aquél, es indudable que el delito de falsedad documental no puede
considerarse subsumido en un tal comportamiento abusivo, pues, si bien, un hecho de esa
naturaleza no se comprende dentro del ámbito funcional de los servidores del Estado, su
comisión, para los efectos del verbo rector de la concusión, no refleja precisamente una mala
utilización del cargo, sino una conducta material y jurídicamente autónoma que impone igual
tratamiento, así se verifique con la finalidad de ocultar la ilícita exigencia.
En otros términos, si un servidor público, haciendo anómala, excesiva o indebida ostentación
de su cargo, constriñe o induce a una persona a dar o prometer al mismo empleado del Estado,
o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad, o los solicite, la concreción de todos esos
elementos obligará a tener por adecuada su conducta al tipo penal de concusión, es decir, la
concurrencia de ellos hace evidente la consumación de la acción lesiva de la administración
pública; pero si, además, para efectos de cumplirse el acto a que eventualmente se haya
comprometido a cambio de la solicitada utilidad, el servidor público va más allá de la simple
ostentación del cargo y ejecuta comportamientos que encuentran igualmente adecuación típica,
es evidente que también ha de responder por la comisión de éstos habida cuenta que se
constituyen así en hechos que, aunque ligados por algún nexo con la concusión, tienen plena
independencia material y jurídica, tanto que, de no habersen ejecutado, el ilícito de concusión
seguiría existiendo. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 14.815. S.C. 2000-11-15.
Sana crítica y legítima defensa. La demostración de la legítima defensa también debe surgir
de inferencias lógicas y experimentales en manejo de la prueba. Las cosas no pueden evaluarse
desde una tranquilidad ex post facto, sino que el juzgador o el censor deben ponerse
racionalmente en el lugar de los protagonistas. La torpeza del acusado en la explicación
judicial de su conducta, por ser un acto posterior a los hechos, no es argumento suficiente para
declarar la inexistencia de la causal de justificación. M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Rdo.
12.824. S.C. 2000-11-23.
Falsedad ideológica en documento privado. Configuración típica. La falsedad ideológica en
documentos se presenta cuando en un escrito genuino se insertan declaraciones contrarias a la
verdad y siendo el documento verdadero, en su forma y origen (auténtico), contiene
afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un hecho, o sus modalidades, bien
porque se los hace aparecer como verdaderos no habiendo ocurrido, o cuando habiendo
acontecido de determinada manera, son presentados de una diferente.
En la falsedad ideológica de particular en documento privado, la configuración típica de este
delito requiere que, en principio, la fuente del deber de veracidad sea la propia ley, tal cual
ocurre con el de los particulares que ejercen una facultad documentadora de la verdad impuesta
por el legislador en virtud de su profesión u oficio, como médicos, contadores y revisores
fiscales. Sin embargo, este ilícito también se tipifica cuando se cumplen otras condiciones,
como que el documento tenga capacidad probatoria, sea utilizado con fines jurídicos y
determine la extinción o modificación de una relación jurídica sustancial en perjuicio de un
tercero. Con salvamentos de voto. M.P. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 13231. S.C. 2000-1129.
Acumulación de juicios. Improcedencia en procesos contra funcionarios aforados. La
acumulación de juicios en procesos de única instancia contra funcionarios aforados, cuya
investigación y juzgamiento compete adelantar a la Corte, no es procedente con otros asuntos
sobre los cuales el fuero no concurre, por razón de la naturaleza constitucional de éste y,
también, por las marcadas características diferenciadoras que le son propias a cada trámite, las
cuales impiden su unificación. M.P. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 11507. A. 2000-11-29.
Derecho de defensa y ausencia de poder. Objetivamente hubo defensa técnica y, por eso, no
se vulneró la garantía consagrada en el artículo 29 de la Carta Política, inquietándole al
Procurador Delegado únicamente la ausencia de poder. La legitimidad no sólo se adquiere
formalmente, con el otorgamiento del mandato, contrato que, en fin de cuentas, es consensual y
puede ser verbal (art. 2149 C.C.).
No existe nulidad sin perjuicio real contra un derecho, ni es la informalidad en sí misma
considerada la que conduce a la anulación, sino en cuanto impide el ejercicio de una garantía
fundamental; de ahí que, de conformidad con el principio de la instrumentalidad de las formas
(art. 308-1 C. de P. P.), no se declarará la invalidez del acto cuando cumpla la finalidad para la
cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa, que es claro no haber
sido conculcado en este proceso, tanto que el jurista que luego acudió a atender a los acusados
ninguna observación formuló en ese sentido, ni aún en la demanda de casación.
Según el principio de la trascendencia, no basta demostrar la presencia de la irregularidad, pues
es indispensable acreditar que el vicio afectó el derecho de defensa o desconoce las bases
fundamentales de la instrucción o del juzgamiento (art. 308-2 ib.).
El postulado de la convalidación hace referencia a la renuncia de la parte a solicitar la nulidad
del acto irregular, que de esa manera queda subsanado o, como dispone el ordinal 4° del
artículo 308 del estatuto procesal penal, “Los actos irregulares pueden convalidarse, por el
consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales”.
En el asunto examinado, no cabe duda que hubo defensa técnica permanente para los dos
procesados citados, como se precisó anteriormente, con la labor desarrollada por el apoderado
del otro sindicado, y la ausencia de poder escrito no impidió que fuera ejercida válidamente por
el defensor común. Luego, examinada la situación a la luz de los principios de la
instrumentalidad de las formas, la trascendencia y la convalidación, no hay nulidad. M. P.
Nilson Pinilla Pinilla. Rad. 14.615. S.C. 2000-12-07.
Tercero civilmente responsable. El tercero civilmente responsable carece de interés para pedir
la nulidad del proceso por los vicios cometidos en lo atinente a la actuación adelantada contra
el procesado. El tercero civilmente responsable y el procesado son dos sujetos procesales
distintos, con sus propias facultades y pretensiones (que incluso pueden devenir contrapuestas),
y sin que al primero se le otorgue la condición de codefensor del segundo, así en el desarrollo
del proceso y en miras del propio interés asuma conductas que eventualmente puedan
beneficiar a éste. Por lo tanto, el tercero civilmente responsable carece de interés para pedir la
nulidad del proceso por los vicios cometidos en lo relacionado con la actuación adelantada
contra el procesado, o para controvertir, a través de la casación, las pruebas que lo
comprometen penalmente. Sólo está legitimado para atacar los aspectos atinentes a su propia
culpa, como por ejemplo, que no tuvo la oportunidad de defenderse por haber sido vinculado
tardíamente al proceso penal, que no existe nexo que lo vincule con el procesado, que existió
una causa extraña que le hizo imposible el cumplimiento del deber jurídico concreto de vigilar,
por fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima. M.P.
Jorge E. Córdoba Poveda. Rad. 15365. S.C. 2000-12-15.
Principios que rigen la contratación estatal. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Tipicidad conglobante. Los elementos del tipo penal contemplado en el artículo 146 del C.P.,
son ellos precedidos, y por lo tanto implícitos en éste, de los principios generales de la
contratación establecidos en la Constitución Política, en el Código Contencioso Administrativo
y en la Ley 80 de 1993, en sus artículos 209, 3° y 23 respectivamente.
El análisis que hace la Sala del “Aspecto objetivo del delito” entraña, entonces, comparar la
conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la
Ley 80 de 1993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica,
conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual este comporta una definición que
se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta. Dicho de otra forma, su estudio implica
ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que se mira en sus interrelaciones.
Esos principales principios o postulados dimanantes de la Constitución y de la ley son, los
siguientes:
1. Principio de Transparencia. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza
y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la
opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación
contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina.
Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación
estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de
igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función
administrativa (artículo 209 de la Constitución Política).
2. Principio de economía. Está consagrado en el artículo 25 del estatuto y en el 209 de la
Constitución Política. Apunta a garantizar que en la actuación contractual se observen
rigurosamente los principios de celeridad y eficacia eliminando trámites innecesarios,
reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles, exigiendo la existencia de
partidas y disponibilidades presupuestales y la apropiación de reservas y compromisos.
3. Principio de responsabilidad. Con base en él, el artículo 26 del Estatuto obliga a los
servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta
ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que
puedan verse afectados por la ejecución del contrato, además de señalar las consecuencias que
sufren aquellos por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los contratistas en
los casos expresamente previstos en la disposición en comento.
4. Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad, neutralidad,
objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la
tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo.
5. El principio de eficiencia apunta a la necesidad de hacer todo aquello apropiado en búsqueda
del efecto deseado; el de competencia se relaciona con el establecimiento de reglas que
garanticen la parificación de los contendientes que se dirigen hacia la misma meta; el de
igualdad se refiere a la posición similar que deben tener los aspirantes, con los mismos
derechos y expectativas, y el de publicidad quiere materializar, como presupuesto ineliminable
de la libre concurrencia, la pulcritud y nitidez de los procedimientos.
Si la Constitución establece los principios reseñados y si el C. C. A. y la Ley 80 de 1993 los
reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con el proceso de contratación, es obvio que
los encargados de ello deben hacerlo con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que
estos se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal.
Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en la banalidad y
vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las diversas áreas que componen el
ordenamiento jurídico.
La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código
Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima
de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido
que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los
contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.
M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 17088. U.I. 2000-12-19.