Responsabilidad civil de los padres frente a sus hijos por la

Anuncio
RESPONSABILIDAD
FRENTE
DE
CIVIL
A SUS HIJOS
ENFERMEDADES
DE
POR
LOS
PADRES
TRANSMISIÓN
LA
HEREDITARIAS
MARCELO
RAFAEL
TAVARONE
I. GENERALIDADES
La cuestión
a analizar,
versa
sobre si existe
o no
derecho
a una
indemnización
a favor
de una
persona,
por los daños
a
sufridos
raíz del padecimiento
de enfermedades
hereditarias o taras
mentales
congénitas o, dicho con mayor
completisi los padres
de dilucidar
de una
tud, trataremos
persona
deben responder ante
ésta por el solo hecho
de haberle
transmitido
hereditaria
—un
daño genético, digauna
enfermedad
esto
mosa través
de 1a procreación natural,
es, por medio
último
es
este
del coito y sin fecundación
asistida, por cuanto
los
excede
un
un
análisis
tema
merece
que
aparte,
que
límites del presente
trabajo.
II.
pero
LA CUESI‘IÓN
EN
LA
DOCTRINA
El tema
ha sido muy
no
de todos
modos, existen
vertidas
doctrinarias
opiniones
abordado
ya
aún
—aunque
acerca
en
la Argentina,
algunas
pocas—
del mismo.
la opinión del Dr. Zannoni,
quien se manifiesta en contra
de la posibilidad de que los padres tengan
de
sus
ante
civilmente
hijos por la transmisión
que responder
males
congénitos o hereditariosl.
Encontramos
1
lidad
Zannoni,
civil
(con
Eduardo
especial
A., “Tutela
referencia
de la persona
y
por nacer
la manipulación genética
a
responsabifertiy
64
LECClONES
Afirma
Y ENSAYOS
autor
con
los princiel destacado
que, de acuerdo
de responsabilidad
en
materia
civil, no es
de modo alguno la antijuridicidad
del acto de
sería el que origina el “daño” sufrido
—que
por
pios imperantes
posible fundar
la procreación
el
hijo—.
si se parte
el Dr. Zannoni,
de suponer
la
Sostiene
que
del coito en aquellas personas
ilicitud
que pueden transmitir
o hereditarias,
infecciosas
el Estado
no
tendría
enfermedades
más
remedio
al
que
prohibir el coito —el coito fecundante,
en
tales
circunstancias.
menos——,
Observa
inadmisible
dicha
también
que
prohibición constituiría
sobre la privacidad de las personasï.
un
avance
El Dr. Tobías, por su parte, opina que el hijo que padece
enfermedad
hereditaria
transmisión
de una
tiene, como
sido concebido
a la de no
haber
enfermo, la
opción diferente
de no haber
recibido
el don de la vida.
la
la indemnización
Es decir, que el reclamo
al que apunta
del
daño
sufrido
la transmisión
de una
enfermedad
por
la concepción, se refiere
directamente
mediante
al cuestionamiento
del acto
mismo
de procreación, es decir,
no
para
padecer la enfermedad
que lo afecta, el hijo no
debió ser concebido.
hereditaria,
que
Se pregunta
el citado
si el Derecho
autor,
puede tutelar
ser
concebido” como
un
interés
legítimo, y asimismo, si
situación
del hijo constituye
un
o circunscambio
desfavorable
con
su
es
a
estado
anterior,
respecto
no
existencia.
_el “no
la nueva
tancia
decir, la
El Dr. Tobías
concluye, por un lado, que el supremo
valor
el Derecho
no
que
otorga a la vida humana,
permite
considerar
la nueva
situación
del hijo constituye
una
que
situación
desfavorable
de la que tenía
antes
de su
respecto
no
concepción, y, al mismo tiempo, concluye que el Derecho
puede tutelar el interés de no ser concebido3.
lización
en
Derecho
de Daños.
asistida)",
Homenaje al Profesor Doctor
Iturraspe, ps. 619 y sigs.
Zannonj, Eduardo
A., ap. cit., ps. 627-628.
de la pretensión resarcitoTobías, José W., “Acerca de la viabilidad
contra
de enfermedades”, L.L., 1992padres por la transmisión
Jorge Messe!
2
3
de
Conf.
hijos
¡ga
-830.
65
ENSAYOS
la doctrina
Trabucchi
se
manifiesta
extranjera,
de tal imputación de responsabilidad4.
En
.
bién
tam-
contra
en
Sostiene
este
autor
tal derecho
al resarcique no existe
miento
del hijo, “... sobre
todo porque
a los padres
por parte
el hijo les debe, de cualquier modo, la vida, aquella vida que
la naturaleza
ofrece”5.
Pantaleón
Prieto
derecho
al resarcimientoe.
Expresa
padres por la
ciosas
caría
a
sus
una
tiene
toda
de
el artículo
pareja
manifiesta
también
en
planificar
su
propia
de tal
contra
o
a los
infec-
implique
reproducción,
española, en
18.1 de la Constitución
el derecho
a
la intimidad
familiar.
De lo
no
la responsabilidad
fundamos
de los padres en
del acto
de procreación, según el autor
español,
a
una
frente
lícito, sin
responsabilidad
por acto
amparado
cuanto
se
el catedrático
español, que responsabilizar
transmisión
de enfermedades
genéticas
través
de la concepción natural,
restricción
al derecho
fundamental
hijos, a
ilegítima
por
garantiza
si
contrario,
la ilicitud
estaríamos
fundamento
legal alguno.
la opinión
Volviendo
a la doctrina
nacional, encontramos
del Dr. Banchio, quien considera
responsabilidad
que si existe
de enferde los padres frente
a
sus
hijos, por transmisión
a través
de la procreación natural7.
medades
hereditarias
4
nitñ
e
g'iuridieo di paterTrabucchi, Alberto, "La procreazione e il concetto
di Diritto
Ciuile, 1932, ps. 617 y sigs.; aunque
maternitñ”, en Riuista
debemos
obra,
por
confiable-
no
nos
ha
señalar
que
valido
lo que nos hemos
de la cita que realiza
bajo “Daño
genético
sido
—por
el Dr.
responsabilidad
y
de esta
directa
la consulta
suficientemente
harto
considerarla
su
en
traCarlos
Enrique Banchio
más
civil”, al que nos referiremos
posible
adelante.
umana
nella
e genetica
artificiale
Trabucchi, Alberto, “Procreazione
di Diritto
Riuista
1986;
del giurista”, en
CiuiLe, sett.-ott.
prospettiva
libre.
Dottrina, p. 508; traducción
5 Pantaleón
artificial
“Procreación
y responsabiliPrieto, Fernando,
Vasco, 1987, en “La
dad civil”, ponencia presentada al ll Congreso Mundial
5
filiación
científicos
sigs.;
cit.
7
en
a
finales
del
materia
Banchio
-
en
Enrique
Banchio,
Alsina,
Problemática
planteada por los avances
siglo XX
reproducción humana”, Madrid, 1988, ps. 245 y
"Daño genético y responsabilidad civil".
civil",
C., “Daño genético y responsabilidad
al
Jorge
Daños.
Profesor Doctor
Homenaje
157 y sigs.
de
en
por
Conf'.
Responsabilidad
Bustamante
por
ps.
66
LECCIONES
Según
neminem
Y ENSAYOS
opinión
del autor
el principio
mencionado,
el artículo
contenido
en
1109
de nuestro
conducimos
a
admitir
la pretensión indel hijo en contra
de sus
padres, por el daño
hereditarioa.
la
laedere
Código Civil, debe
demnizatoria
genético
o
Asimismo
sostiene
el Dr. Banchio,
las tendencias
que
en
el moderno
Derecho
de Daños
también
deben
a
la misma
al hecho
de
conclusión, aludiendo
la ilicitud
de una
acción
no
modernamente,
constituye
elemento
estrictamente
necesario
fundar
la responpara
sabilidad
civil, dado que a lo que hoy se estaría
prestando
atención, es al daño “injustamente sufrido", y no al
mayor
daño “injustamente causado”.
imperantes
conducimos
que,
un
Dr.
también
la opinión del
Parellada,
los padres se encuentran
obligados a
que
la situación
analizada.
Entiende
el citado autor,
razones
considerar
antijurídica la conpara
al
de uno
de los cónyuges que contagia una
enfermedad
el Deredebería
similares,
entenderse,
que
por razones
de enfermecho mira
con
idéntico
disvalor
la transmisión
a sus
dades hereditarias
hijos9.
Encontramos
quien sostiene
responder en
que
existiendo
ducta
otro,
Por otro lado, el Dr. Parellada
entiende
que ningún asombro debe causar
el hecho
de que los padres deban
responder
sí
no
en
ante
sus
constituya
hijos a pesar de que su conducta
‘una “conducta
antijurídica", y ello debido a que “... el Derecho
de Daños
reconoce
como
fuente
de la obligación de responder
un
acto
muchos
casos
en
los que la conducta, en sí, constituye
lícito..."1°.
III.
LA cunmón
No
de
características
3
LA
—o
.rvmsnwnmcu
al menos,
-
1°
hemos
alguno
a
localizado
en
los
de semejantes
tribunales.
nuestros
Banchio, Enrique C., op. cit., p. 166.
Carlos
de daños
Parellada,
A., “Una aproximación del derecho
de Familia.
Libro Homenaje a la
manipuleo genético", en Derecho
Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni.
Santa
F e, 1991,
al
Josefa
ProíelsgrLMarúz
ps.
no
jurisprudencia—, caso
haya sido sometido
que
Conf.
9
frente
nn:
lla existido
repertorios
1.
Parellada,
Carlos
A.,
op.
cit., p. 410.
ENSAYOS
Existen,
los
cuales
obstante,
no
creemos
57
pronunciamientos
merecen
que
de
los
extranjeros,
tenidos
ser
cuenta
en
siguientes:
El primero de ellos, fue resuelto
italiano
por el tribunal
de Piacenza
el 31-VII-195011.
El precedente
en
análisis
versaba
sobre
la procreación
natural
de un
sus
hijo, el cual fue engendrado
por
padres
transmitiéndosele
sífilis hereditaria.
En
ponsables
el fallo, el tribunal
italiano
reputó civilmente
a los padres
conociendo
por haber
engendrado,
transmisión
a que
estaba
expuesto el hijo.
res-
el
riesgo de la
El fallo en análisis
considera
que el mismo
e
inconsulta
con
los
civil”12.
también
Merece
peda
v.
criticado
por
“... constituyó
el Dr.
es
presupuestos
tenido
ser
en
una
de
cuenta
Zepeda decidido el 3-IV-1963_por
de Apelaciones de Illinois“.
Zannoni,
quien
sanción
arbitraria
la responsabilidad
el precedente
Zela Tercera
División
del Tribunal
Si bien el tema
decidido
enfermedad
hereditaria,
jueces al fallar el caso, merece
directamente
que desemboca
una
trabajo.
presente
El
demandante,
asistido
presenta
padre
refería
a la transmisión
de
se
el razonamiento
seguido por los
toda nuestra
atención, dado
en
el
en
la cuestión
analizada
no
natural,
por
Louis
de edad—, se
Zepeda —menor
su
natural
a
madre
y demanda
reclamándole
el resarcimiento
de
habría sufrido
por el hecho
Joseph
su
Zepeda,
los daños y perjuicios
haber sido concebido
como
por
que
hijo adulterino.
H
Fora
Eduardo,
cil., p.
op.
1951-1-991; cit. por Zannoni,
italiano,
una
627. El fallo en cuestión
causó
que
llegó mucho
profunda conmoción
la
de la doctrina
más
allá del simple debate
italiana,
jurídico. Dentro
criticada
fue duramente
de Piacenza
decisión
de] tribunal
por la mayoría
de los autores.
cia
12
Zannoni,
¡3
190 NE.
el Derecho
en
sige. La decisión
jurídica, que con
terreno
analizar
haciendo
de
con
A., op. sit, p. 627.
Rúa, Julio, en “Lógica y experien849; cit. por Cueto
y
(A propósito de Zepeda u. Zepeda)”, L.L., 1991-D-95i4
Eduardo
2d.
del
un
una
de l'llinois, constituye
tribunal
típico sello anglosajón, deja de lado
especulación
la
sumo
derivar
y la
elaboración
las consecuencias
cuidado
última circunstancia
de esta
abstracta
interesante
por
del
prácticas de
la solución
del
un
pieza
su
caso.
el
momento
Derecho,
para
aplicación,
68
Y ENSAYOS
LECCIONES
Así
planteado el caso,
pues,
Zepeda —padre del menor-
Louis
último por el hecho
hijo extramatrimonial
y
el tribunal
debía decidir
si
debía indemnizar
a este
la vida, claro que como
ser
más exactos—,
para
en
el seno
de un ma-
dado
—adulterino,
concebido
hijo matrimonial,
legalmente constituido.
como
no
de haberle
trimonio
la demanda,
reconociendo
El tribunal
rechazó
que
daños por su condición
determinados
había sufrido
la admisión
advirtiendo
también
que
pero
un
alarmante
habría constituido
precedente.
nor
adulterino,
el mede hijo
de la
misma
la viabilidad
del
tribunal
expresó que, de admitirse
un
en
el futuro
aluvión de
del menor,
reclamo
podía esperarse
—a
más de las que promover-¡an los hijos ilegítidemandas
en
las que “...reclamarían
mos—,
por daños y perjuicios todos
que puaquellos que llegaran a este mundo bajo condiciones
la indemniconsiderar
adversas.
Uno podría procurar
dieran
zación
de daños
nacido
de un
cierto
y perjuicios
por haber
de raza,
otro por haber
nacido
color, otro por razones
afectado
heredado
cade una
otro
hereditaria,
enfermedad
por haber
racterísticas
familiares
uno
nacido
desafortunadas,
por haber
en
el seno
de una
familia
numerosa
otro
y desprotegida,
uno
de sus padres gozaba de mala reputación”14.
porque
El
Obsérvese
descartó
como
sarcitoria
con
sólo habérsela
que el tribunal,
represende plano la viabilidad
de una
pretensión
la que estamos
analizando.
.tado,
IV.
re-
OPINIÓN
NUESTRA
cuestión:
¿Existir o no existir?
haya
Muy probablemente, de los párrafos que anteceden
surgido ya el verdadero
problema que subyace debajo de esta
A) La gran
cuestión.
guna
no
La pregunta
enfermedad
nacer?
Obsérvese
14
Dr. Cueto
De] fallo
Rúa,
es:
en
¿Qué
hereditaria
que
Zepaia
op.
es
u.
mejor? ¿Nacer afectado
por al—mortal
si se quiere-—,o
grave
la respuesta
que
Zepeda; según
la
demos
a
transcripción
cit., ps. 958 y 959,13 bastardilla
es
este
que
nuestra.
interro-
realiza
el
69
ENSAYOS
será de fundamental
en
las conclusiones
importancia
sobre el tema
en
análisis.
que podamos obtener
Ello obedece
a que
si admitimos
hallamos
ante
que nos
una
circunstancia
habremos
perjudicial, dañosa, entonces
abierto
las puertas
de la responsabilidad
civil, para
luego
continuar
internándonos
en
ella, y seguir indagando sobre la
existencia
del resto
de sus presupuestos.
gante
finales
Por el contrario,
si afirmamos
se
le
que el hijo al que
transmitió
una
enfermedad
de
hereditaria,
por el solo hecho
haber
sido concebido, no ha sufrido
un
daño, sino en realidad
un
beneficio
—cual
es
el de haber
recibido
la vida-—, habremos
cerrado
definitivamente
las puertas
de la responsabilidad civil, dado
si no existe
daño alguno que
resarcir,
que
tiene
el proseguir
cuestionándose
sobre
el
ningún sentido
resto
de los presupuestos
de la obligación de reparar.
Ahora
bien...
En el caso
fallado
el tribunal
de Piapor
sido mejor o peor,
según el caso, para el
no
sífilis
hereditaria?
o
¿Nacer enfermo
existir?
¿Qué hubiera
cenza...
afectado
hijo
de
¿Existir
nacer?
“Maius
est
o
no
et
esse
miserum,
esse
quam
non
esse”,
reza
el
adagio.
A menudo,
las aguas
Derecho, y en ocasiones
de la filosofía
—como
producen verdaderos
zando-
en
bañan
las
que
estamos
ésta
costas
del
anali-
anegamientos.
al filósofo:
Recordemos
se
ha dicho que todo hombre
vez
desgraciacon
sus
el que es, aun
desgracias, a ser otro
cuando
conserlos hombres
desgraciados,
en
su
desgracia, es decir, cuando se esfuerzan
su
ser,
prefieren la desgracia a la no exisde
un
era
cuando
De mí se decía que
mozo,
tencia.
y aun
del
las patéticas pinturas
que
niño, no lograron conmoverme
me
nada
se
desde
entonces
infierno
me
hacían, pues
ya
la nada misma"15.
como
aparecía tan horrible
“Más
do
sin
de
perseverar
15
dejaron
algunos,
una
ser
ellas. Y es
la sanidad
Buenos
que la
sordera
cionar
prefiere
van
por
que
en
Trágico de la Vida; Losada,
Unamuno,
Miguel de, Del Sentimiento
olwdar
No debemos
nuestra.
es
Aires, 1977, p. 14; la bastardilla
de grandes hombres
está jalonada
que
de la humanidad
historia
estar
afectados,
las generaciones
pese
su
huella
posteriores,
para
la
sumamente
Así, podríamos recordar
de enfermedades
graves.
o la
de Beethoven,
epilepsia de Alejandro Magno, sólo por men-
algún ejemplo.
70
LECCIONES
Y ENSAYOS
de existir, el hijo
que por el solo hecho
—invalorable—— beneficio de sus padres.
creemos
existe
un
sentido,
que
primer gran
a
obstáculo
poder afirmar que los padres deben resarcir
para
de enfermedades
sus
hereditarias,
hijos por la transmisión
la transmisión
de la vida
dado que no podemos admitir
que
a
la
causación
de
un
hecho
dañoso.
sea
equiparable
Nosotros
ya
ha recibido
En
creemos
un
este
¿Cómo podría el hijo pretender que el padre lo resarza
heredado
un
mal congénito? ¿Acaso ese
el hecho de haber
a ese
no
debe su existencia
dicho
padre al cual‘reclama
resarcimiento?
ese
hecho
¿Acaso no es precisamente
por el
cual se le transmitió
el mal congénito el mismo
que posibilitó
su
de un hecho dañoso para
llegada a este mundo? ¿Se trata
ese
beneficioso?
hijo, o en realidad, de un hecho infinitamente
por
hijo
a nuestra
Por otra
observación,
parte, no ha de escapar
la otra
el hijo, en lugar de
que
posibilidad con que contaba
ese
mal congénito. era
la de nunca
haber
sido
haber
heredado
concebido.
Digamos que el “ilícito”
de su hijo fue, nada
menos,
precisamente...
dista
Lamentablemente,
el
dades
poder
cuestión,
por
una
menos,
dar
lo que
B) El fundamento
Coincidimos
de fundamentación
Por
a
respuesta
de orden
de esta
con
que
que
en
contra
el padre cometió
dado
la vida,
el de haberle
mucho
respuesta
continuación,
una
de
de nuestras
posibiliorden
filosófico
a
la
de esbozar, al
trataremos
jurídico.
responsabilidad
el Dr. Zannoni
cuando
de la responsabilidad
en
alude
análisis.
a
la falta
de lo expresado en el punto anterior,
se
un
dato
de relevante
en
nuestro
preanuncia
importancia
análisis:
para
civil, es necepoder hablar de responsabilidad
sario
contar
con
un
elemento
ausencia
descarta
toda
cuya
analizando
los demás
posibilidad de continuar
presupuestos
de la responsabilidad
civil; nos referimos, claro está, al daño.
En efecto, al habérsele
la vida, al hijo no se
transmitido
le causó
daño alguno, sino que, muy
se
le
por el contrario,
causó
un
daño que indembeneficio, por lo que, no existiendo
nizar, mal podríamos hablar de “responsabilidad civil".
Desde
otro
fundar
esta
punto de vista, si pretendemos
otra
parte,
ENSAYOS
"responsabilidad"
procreación natural
a
partir
llevado
el resultado
de ello es
"monstruo
jurídico”.
que
71
de la supuesta
ilicitud
del acto de
a cabo
creemos
por los padres,
la construcción
de un verdadero
¿Cómo podríamos decirle a una
persona
que
padece de
hereditaria
carece
del derecho
cualquier enfermedad
que
engendrar un hijo? La hipótesis es grave.
Consideramos
perfectamente válidas y legítimas aquellas
de
medidas
de orden
sanitario
o educativo
tendientes
a inducir
determinadas
conductas
en
aquellas personas
que
padecen
enfermedades
con
alto grado de riesgo de contagio o de transmisión
todo ello con
fines
de prevención; pero
hereditaria,
creemos
ilícito el acto de procreación natural
que considerar
llevado
a
cabo por una
afectada
enferpersona
por alguna
medad
de las descriptas,
un
constituye
peligroso e inadmisible avance
de los
sobre el ámbito de libertad
y de privacidad
1g de la Consa todas
luces del artículo
individuos, violatorio
titución
dado
entre
las acciones
Nacional,
que,
privadas de
se
encuentra
la
los hombres,
si las hay, sin lugar a dudas
medio
de engendrar
un
—esto
es, por
hijo en forma natural
del coito—.
la ilicitud
la posibilidad de establecer
Descartada
pues
una
interesante
aserdel acto
de procreación, cabe analizar
sobre
el
fundando
su
ción del Dr. Banchio,
opinión
quien
a
tema
en
y trae
análisis, cita a Alterini
y a López Cabana,
de responsabilidad
colación el hecho
de que en materia
civil,
a la repalas modernas
tendencias,
hoy aceptadas, apuntan
ilícitos
como
los
actos
tanto
ración
del daño causado
por
por
los actos
lícitos'ñ.
"Esto implica —sin másel Dr. Banchio:
Luego continúa
en
el principio
fundado
resarcitorio
el tránsito
de un sistema
únicamente
de la ‘responsabilidad sanción’, que funcionaba
ilícito (‘injuscuando
el daño había sido producto de un obrar
tamente
causado’), a una teoría más amplia, de la cual aquéde la ‘reparación del daño
lla es sólo un capítulo, la teoría
sufrido’ "¡7.
injustamente
15 Conf.
Alter-ini, Atilio A. López Cabana, Roberto, “Responsabilidad
a
de la diversidad
contractual
y extracontractual:
la unidad",
Banchio, Enrique C., op. cu.
n" 30, según la cita que realiza
-
civil
1989-01194,
p. 164.
¡7
Banchio,
Enrique
C.,
op.
cit.,
p. 165.
72
LECCIONES
Y ENSAYOS
de lo acertadas
resultan
las afirmadudamos
que
una
del Dr. Banchio, que constituyen
innegable realiactual
del Derecho
de Daños, pero
no
la evolución
deben
ser
en
su
creemos
obstante,
justo
que
interpretadas
No
ciones
dad
en
contexto.
hemos
hecho
referencia
en
materia
de
La realidad
a que
de Daños alude a la circunstancia
Derecho
descripta por el Dr.
cuando
nos
dice: “En poco más de un siglo irrumpió
Alterini
secuelas
el maquinisla sociedad
industrial,
que trajo como
mo
en
la sociedad
y el urbanismo,
y desembocó
posindustrial
otras
denominaciones(Toffler)
(Bell) o —con
superindustrial
o
neoindustrial
En
ese
las posibili(Valaskakis).
entorno,
dades de sufrir daños se incrementaron
enormemente...”13.
De modo pues,
del Dr. Banchio, aluque las afirmaciones
diendo
a las
modernas
tendencias
del Derecho
de Daños, en
cuanto
al resarcimiento
del daño
apuntan
“injustamente
más
causado”
aluden
a
que del daño "injustamente
de que
el hombre
está
a
sufrir
expuesto
diversa
fenómenos
tales
como
el
índole, ante
de la energía atómica, la urbanimaquinismo, la utilización
se
hace imperioso aseguzación, etcétera, y que por lo tanto
rarle
una
de los daños que dichos
fenójusta indemnización
menos
——muy probablementepodrán causarle.
sufrido”,
la circunstancia
daños de muy
Pero
refiriéndonos
estamos
al
maquinismo,
la industria-
todas
lización, el uso de la energía atómica, la urbanización...
alto grado de riesgo para
ellas, actividades
que implican un
todos los individuos
la comunidad...
¿Acaso el
que integran
acto
de
es
a
ellas...?
procreación natural
equiparable
Creemos
no.
que
la teoría
Introducir
bazar,
con
Alterini,
como
Atilio A., Contornos
Actuales
de la Responsabilidad
Civil,
es
nuestra.
No puede dejarse de tener
presente,
que en
a la vícobjetiva, con el fin de asegurar
responsabilidad
hechos
dañosos
la reparación del perjuicio allí sufride aplicación bien establecido,
no
constituyendo una
ni judicial
a
indiscretamente
prudente, el extenderla
el de las relaciones
de familia,
donde
muy
probablemente
a resultados
sumamente
disvaliosos.
15, la bastardilla
nuestro
en
un
ámbito como
el que
introducir
un
elefante
en
ciertamente
equiparables en
riesgo
casos...
“5
p.
tima
del
es
casi
consecuencias
analizando,
estamos
un
ambos
derecho, la
de determinados
do, tiene un ámbito
práctica legislativa
ámbitos
como
nos
conducir-ía
73
ENSAYOS
Desde
tionado
artículo
de vista,
punto
La
a
estaría
diferencia
los gametos
Parellada
se
ha cuescaso
encuadrable
en
el
el artículo
1113 del citado
un
suerte
una
podría
caso
considerar
encuadrable
dada
de acuerdo
de
una
de
“prolongación” de
Si consideramos
tuyen
un
el Dr.
en
legal“.
cuerpo
mos
otro
si nos
encontramos
ante
1109 del Código Civil o
persona,
“cosa”,
una
en
el artículo
el contrario,
a
cómo
de
y
1109
una
esta
considere-
de
separados
ya
los gametos
que
como
su
cuerpo.
consti-
persona
misma,
no
se
los
encontraríamos
nos
del
en
Código Civil.
si consideramos
de
que los gametos
a analizar
“cosa”, tendremos
persona
que entrar
en
han tenido
un
rol activo
en
la causación
del
qué medida
si nos
encontramos
un
ante
“daño”, para poder determinar
daño causado
“con” la cosa
(art.
1113, Cód. Civ., primera
del
un
o
de
daño
causado
el
“riesparte
segundo párrafo),
por
(art. 1113, segunda parte del segundo
go o vicio” de la cosa
Muy
por
una
son
una
párrafo) (!).
de la responPor otro lado, sea
cual fuere el fundamento
sabilidad
de los padres por el daño genético sufrido
por hijos
——si efectivade la procreación natural
concebidos
por medio
tuviera
mente
algún fundamensemejante
responsabilidad
con
mucho
meditar
todos
deberíamos
to—, creemos
que
un
a engendrar
cuidado
de decidimos
antes
hijo.
tante
Debemos
recordar
de enfermedades
o que
hereditaria,
ción a padecerlas
existe
que
un
pueden
que
existe
por lo menos,
los individuos
entre
familiar.
grupo
además
Así las cosas,
alarmarse
también
deberían
por sífilis.
número
transmitirse
una
cierta
impor-
muy
en
forma
predisposiun
a
pertenecientes
mismo
También
deberíamos
de aquellos
que
padecen Sida,
afectados
los que se encuentran
l
ir
lamentándonos
tonuria,
gotoso...
dad
por
todos
aque-
padezcan diabetes, hipotiroidismo congénito, fenjlcereumatismo
hipertensión arterial, arterioesclerosis,
sólo por mencionar
algunas enfermedades.
casos
Pero no sólo en estos
podría regir la responsabilien
análisis.
que
en
¿Por qué no aplicarla a aquellos casos
llos que
¡9
Parallada,
Carlos
A.,
op.
cit., ps. 411-412.
74
LECCIONES
Y ENSAYOS
el riesgo de que el
de los padres, existe
avanzada
de Down (mogolismo)?
afectado
por síndrome
en
podría respondérsele que la responsabilidad
estaría
exclusivamente
reservada
a los casos
análisis
de transo incurables
misión
de enfermedades
el
graves
que frustraran
de una
vida “normal” por parte del individuo”.
desarrollo
por
hijo
la edad
nazca
A
esto
Sin embargo, creemos
esto
se
estaría
ocultando
que con
una
contradicción, pues ¿cuál sería el criterio
que en cada caso
determinaría
la gravedad de la enfermedad
o la imposibilidad
de llevar adelante
una
vida “normal”? ¿Hasta cïué punto enfermedades
como
las mencionadas
más arriba
pueden consideunas
rarse
más graves
que las otras?
Si postulamos la premisa por la que se afirma
que los padeberán
a sus
responder por los daños que ocasionen
hijos
raíz de la transmisión
de enfermedades
debehereditarias,
del razonamiento,
las
continuar
con
el desarrollo
y asumir
consecuencias
de las conclusiones
que arroje el mismo.
dres
a
mos
,
De lo contrario,
tendríamos
la responsaque establecer
enferbilidad
de los padres por la transmisión
de algunas
de otras,
lo cual pareciera
medades, y no por la transmisión
estar
indicando
la existencia
de un cierto
grado de incoherencía dentro
de la posición que sostiene
el deber
de responder
en
análisis.
por
parte de los padres en los casos
Claro
está
las conclusiones
arroja el razonaque
que
miento
serias, como
pueden ser ciertamente
apuntáramos
más
con
la lista de enferarriba, dado que si continuáramos
hereditarias
o de
similares
características
—en
el
de que existen
mayores
posibilidades de que sean
de un mismo
famíliar—,
padecidas por los integrantes
grupo
veríamos
sólo existirían
unos
que —tal vezpocos
privileal
de traer
giados que podrían engendrar un hijo sin el temor
mundo
a una
suerte
de implacable contradictor
que les recla-A
mará
una
indemnización
le
y perjuicios
que
por los daños
fueron
causados
al haber
sido engendrado
heredando
las
medades
sentido
enfermedades
de
sus
progenitores.
Cabe
referirse, asimismo,
dado por el Dr. Parellada,
que
el Derecho
mira
al contagio
2°
Parellada,
Carlos
A.,
op.
a
interesante
argumento
refiere
al disfavor
con
que
los
enfermedades
entre
un
se
de
cit., p. 409.
ENSAYOS
75
dicho criterio
que haría trasladable
al caso
que
analizando”.
Entendemos
que las razones
apuntadas no son aplicables
al caso
analizando.
De hecho, el Dr. Parellada
que estamos
se
refiere a que la jurisprudencia
ha considerado
que el contagio
de una
enfermedad
venérea
entre
una
cónyuges constituye
un
injuria grave,
pero es de destacar
que cuando
cónyuge con“don” alguno, en tanto
tagia al otro, no le está transmitiendo
cónyuges, lo
estamos
un
una
enfermedad
hereditaria
a
que cuando
padre transmite
su
con
ello le está transmitiendo
el don de la
hijo, juntamente
toda posibilidad de considerar
vida, lo cual descarta
que nos
hallamos
ante
un
de “daño”, a diferencia
de lo que
supuesto
ocurre
el
en
de los cónyuges.
caso
C) Conclusión
Los
notable
mente
notable
mente
que
la
de los Dres.
Banchio
son
de un
y Parellada
en
un
ámbito
escasavalor, dado que incursionan
abordado
en
nuestro
con
una
medio, y lo hacen
cuota
de originalidad
y erudición
jurídica, brillantecombinadas.
trabajos
No obstante,
no
coincidimos
con
sus
dado
apreciaciones,
entendemos
crear
una
del tipo de
que
responsabilidad
hemos
estado
una
analizando,
equivale a colocar
de Damocles”
la cabeza
de muchos
sobre
padres, a
el derecho
—básico,
puede pretendérseles negar
inalienablede toda
a
fundamental,
persona,
que
“espada
quienes no
elemental,
engendrar
un
hijo.
el daño genétiPretender
que esos
padres deban resarcir
de la vida, equivale a
natural
causado
por la transmisión
aludido.
carecen
del derecho
que los mismos
la transmisión
de
tener
Además, debemos
presente
que
muchas
veces
—las
una
hereditaria
enfermedad
constituye
dado que a
azaroso
más de las vecesun
hecho
y fortuito,
alde los cuales
de hermanos,
casos
menudo, se presentan
de la enfermedad
la transmisión
de ellos han recibido
gunos
Ahora
no
la han recibido.
mientras
hereditaria,
que los otros
ha decidido
que algubien, llegados a este punto... si el azar
na
haya tenido que padecer una enfermedad
persona
heredidecnsnón
semejante
taria, sin que sus padres hayan tomado
co
sostener
2'
ParelIada,
Carlos
A.,
op.
cit.
en
nota
9.
76
LECCIONES
Y ENSAYOS
qué debemos
a los
responsabilizar
un
hecho
cuya
producción ha
Distinto
designios del azar...
en
el cual
los padres, durante
el embarazo,
el caso
las medidas
sanitarias
tomado
hubiesen
y preventivas
que
en
sido necesarias
hubiesen
perfecto
para
que su hijo naciera
en
el cual, indudablemente
habrían
caso
estado
de salud,
el daño
con
obrado
obligados a reparar
negligencia, y estarían
en
de
a su
causado
que la transmisión
hijo. Pero en los casos
hereditaria
no
durante
el
la enfermedad
pudo ser evitada
médicos
del
mediante
los tratamientos
embarazo
que fueran
a
los padres por un
mal
no
caso,
podemos responsabilizar
a
los
existencia
es
debida, esencialmente,
cuya
caprichosos
designios del azar.
en
forma
padres ante
dependido
voluntaria
¿por
el acaecimiento
de los
de
inmanejables
sería
no
Cabe señalar
sería la situación
si el hijo hubiese
que otra
concebido
de la llamada
“inseminación
artífipor medio
en
los cuales
cial”, casos
podría llegar a responsabilizarse,
por
de gametos
cuando
los mismos
causaren
ejemplo, al donante
la transmisión
de una
enfermedad
hereditaria.
Claro
está
al respecto
deben
formularse
que
especiales
del hijo, que
sobre
la filiación
exceden
los
apreciaciones
límites del presente
trabajo. No obstante, es preciso destacar
un
ámbito
en
el cual
nuestras
conclusiones
constituye
que
dadas
las especiales
podrían llegar a variar sustancialmente,
características
la fecundación
artificial.
que presenta
de
ante
Creemos
medidas
debe
arbitrarse
otro
que
tipo
circunstancias
como
las que se analizan,
tales
como
las de
a
los padres a
carácter
sanitario
o educativo,
que induzcan
la transmisión
de enfermedades
herediprevenir o evitar
tarias
a sus
hijos. Lo otro, la prohibición lisa y llana de ena lo que
nos
condu—es
a eso
gendrar hijos en forma natural
ce
la tesis
civilmente
a
los
que
propone
responsabilizar
a
de enfermedades
hereditarias
padres por la transmisión
sus
sobre
la esfera
bijos—, constituye un peligroso avance
disociadores
e introduce
elementos
privada de los individuos
de la armonía
que debe
imperar en el ámbito de las relaciones
entre
en
padres e hijos, desde el momento
que estos
últimos
han recibido
don de la vida —el
de aquéllos el valioso
más preciado don con
y mal podría ser
que se puede contardicha
los
contra
fundamento
de un
reclamo
circunstancia,
a sus
causado
padres, por los daños (l!) que éstos habrían
los
lesiona
hijos a través de la procreación, lo cual, creemos,
más elementales
humana.
pilares de la convivencia
sido
77
ENSAYOS
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