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La limitación de la responsabilidad de los accionistas en la Sociedad por
Acciones Simplificada respecto del no pago de los aportes al sistema general de
pensiones.
Jorge Andrés Betancourt Toro1
Esteban Isaza Ramírez2
Resumen
Esta ponencia hace parte del proyecto de investigación “Derechos de los accionistas
en la Ley 1258 de 2008”, desarrollado por la línea de investigación en derecho de la
empresa de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit. Es el desarrollo de la
limitación de la responsabilidad de los socios respecto de las obligaciones adquiridas
por la sociedad con relación a las obligación que tiene el empleador de realizar los
aportes al sistema general de pensiones de sus trabajadores según la ley 100 de
1993. Al tener en cuenta el panorama propuesto por las Sentencias que al respecto ha
emitido la Corte Constitucional y desde la barrera que establece el inciso segundo del
Artículo 1° de la Ley 1258 de 2008, se evidencia un cambio en el direccionamiento
que el legislador le ha dado a la materia, fijando reglas claras de limitación de
responsabilidad
aún
tratándose
de
un
tipo
de
sociedad
que
permite
la
unipersonalidad.
Palabras Claves: Limitación a la responsabilidad, Ampliación de la responsabilidad,
obligaciones pensionales, jurisprudencia Constitucional.
1
Auxiliar de investigación del grupo de investigación en Derecho Privado, línea derecho de la empresa, Escuela de Derecho, de la Universidad Eafit. Correo electrónico: jbetan31@eafit.edu.co. Dirección: carrera 49 n° 7 Sur 50, Avenida Las Vegas, bloque 27, piso 5, Medellín. 2
Auxiliar de investigación del grupo de investigación en Derecho Privado, línea derecho de la empresa, Escuela de Derecho, de la Universidad Eafit. Correo electrónico: eisazar1@eafit.edu.co. Dirección: carrera 49 n° 7 Sur 50, Avenida Las Vegas, bloque 27, piso 5, Medellín. 2
Abstract
This paper is part of the research project "The rights of shareholders in Act 1258 of
2008", developed by the research in business law at the School of Law, Eafit
University. It is the development of limited liability of partners for the obligations
undertaken by the Company with respect to the obligation of the employer to make
contributions to the general system of pensions for its workers according to law 100 of
1993. When taking into account the picture proposed by the judgments about the
Constitutional Court has issued from the barrier and set the second paragraph of
Article 1 of Law No. 1258 of 2008, evidenced a change in the address that the
legislature has given to the matter, setting clear rules of limitation of liability even in the
case of a type of society which allows sole proprietorship.
Key words: Limitation of liability, expansión of liability, pension obligations,
constitutional jurisprudence.
Introducción
Esta ponencia hace parte del proyecto de investigación “Derechos de los accionistas
en la Ley 1258 de 2008”, desarrollado por la línea de investigación en derecho de la
empresa de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit. Con este proyecto se
pretende evaluar las garantías constitucionales y legales en la Ley 1258 de 2008 a
partir de un estudio de la legal, jurisprudencial y doctrinal que permitan elaborar una
caracterización de tales garantías.
Este trabajo aborda desde la configuración legal, jurisprudencial y doctrinal la
limitación de la responsabilidad de los socios sobre las obligaciones laborales, para
evaluarla a partir de lo que al respecto establece la Ley 1258 de 2008 con atención a
los accionistas de las Sociedades por Acciones Simplificadas.
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Planteamiento del problema
Antecedentes: Ha descrito la doctrina (Vivante, 1932), que el reconocimiento de la
personalidad jurídica a las sociedades comerciales no solo se fundó en el carácter
formal del ejercicio comercial, sino que su causa residió en la limitación de la
responsabilidad del socio, que hacía urgente entonces una diferenciación clara entre
aquel y la sociedad mercantil, para identificar con certeza aquello que sería la garantía
real de la obligación asumida. Entonces, sería desde las relaciones jurídicas que se
establecieran entre los socios y la sociedad, en correspondencia a cada tipo social,
que se limitaría aquella garantía al patrimonio de ella o se ampliaría al de los otros.
Tan importante ha sido este aspecto que aún hoy hay quienes reconocen (Reyes
Villamizar, 2006) en la limitación de responsabilidad una ventaja indiscutible de las
formas asociativas frente a cualquier otra por la cual se pueda desarrollar
una
actividad negocial.
De forma que, al considerar los extremos propuestos, es válido afirmar que la
limitación de la responsabilidad de los socios hace parte esencial del derecho
societario. Así se puede evidenciar en el actual Código de Comercio: para las
sociedades colectivas, el Artículo 294 del Código de Comercio establece que sus
socios responden de forma solidaria e ilimitada por todas las operaciones sociales. El
Artículo 323 señala el régimen mixto de las sociedades en comandita, por el cual el
socio gestor responde ilimitada y solidariamente, mientras el comanditario limita la
suya al aporte hecho. El Artículo 353 da una responsabilidad limitada hasta el monto
de los aportes para los socios de una sociedad de responsabilidad limitada.
Finalmente, el Artículo 373 fija una responsabilidad limitada hasta el monto de los
aportes hechos por los accionistas de una sociedad anónima.
Leyes posteriores han establecido tanto nuevos modelos societarios como otras
formas de desarrollar los negocios, como lo son la Empresa Unipersonal, creada en
los Artículos 71 y siguientes de la Ley 222 de 1995 y la Sociedad Unipersonal de la
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Ley 1014 de 2006. La primera supone una limitación de responsabilidad de igual
forma que la establecida para la sociedad de responsabilidad limitada; la segunda es
una forma por la cual se pueden constituir los tipos sociales del Código de Comercio,
por lo cual el único socio se verá regido por las disposiciones antes señaladas.
Sin embargo el mismo sistema jurídico ha establecido excepciones a la
responsabilidad limitada de los socios, casos en los que estos responden de forma
ilimitada y solidaria por las obligaciones de la sociedad. Dentro de estas disposiciones
está el Artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual amplía la responsabilidad
de los socios de las sociedades de personas hasta la solidaridad por las deudas
laborales y de seguridad social.
Dicha regla supuso una diferenciación hecha a partir de un criterio calificado
(Garrigues, 1987) como económico, que es aquel que identifica los motivos por los
cuales las personas se asocian. Diferencia en este sentido dos categorías de
sociedades, las de personas y las de capital, “En las primeras la causa económica
determinante de la asociación es la persona del socio (lo que es el socio en sí mismo);
en las segundas es la aportación del socio (lo que el socio tiene).” (Garrigues, 1987,
pág. 19) Por su parte, Reyes Villamizar (2006) presenta una descripción detallada de
acuerdo a varios criterios, según los cuales las sociedades de personas son aquellas
en las que hay una asociación de varios individuos basada en la confianza e identidad
de los socios y por lo tanto una falta en tales condiciones hace nulo el consentimiento
y en la misma forma puede alterar en la viabilidad de la sociedad; la administración de
la sociedad reside, de forma supletiva, en todos ellos, sin perjuicio que sea delegada
vía estatutos en un tercero u socio; todos los socios pueden en cualquier tiempo
ejercer el derecho de revisión de los libros sociales; la capacidad de decisión de cada
socio es igual sin importar su participación en el capital social; el capital social es
único y consiste en la sumatoria de los aportes efectivamente realizados por los
socios; y la responsabilidad de ellos es solidaria e ilimitada respecto a las obligaciones
sociales.
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En contraposición las sociedades de capital no vinculan la intención de
asociación con la calidad personal de los socios, sino con la intención de obtener
utilidades; en principio no son administradas por los socios; limitan en el tiempo el
derecho de inspección de los socios; diferencias su capital de acuerdo a su naturaleza
y no tiene que ser la suma de los aportes realizados; y sus socios no dan su
patrimonio como prenda de garantía, sino que queda ésta limitada a los aportes
efectivamente realizados.
Así, de los tipos societarios existentes, se había identificado a las sociedades
colectivas como eminentemente de personas, a las anónimas como de capital y a las
en comandita como una mixtura de ambas, de acuerdo al tipo de socio que se analice.
Lo que dejó a la sociedad de responsabilidad limitada dentro del área oscura del
concepto, puesto en ella se reunían criterios de una y otra categoría. Frente a esto la
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, desde la sentencia de 26 de noviembre de
1992, con ponencia del Magistrado Hugo Suescun Pujols, ha establecido que la
sociedad de responsabilidad limitada es, pese a su mixtura, una sociedad de
personas, y en consecuencia sus socios son solidariamente responsables por las
obligaciones laborales y de seguridad social que la sociedad no haya satisfecho.
Posteriormente, la Corte Constitucional en fallos de tutela y en sentencias de
unificación ha desvanecido aún más la limitación de responsabilidad respecto a los
pasivos laborales y de seguridad social, con especial atención en los pensionales,
esta vez con ocasión de las sociedades anónimas. En sentencia T-014/99 la Corte
Constitucional basada en el Artículo 191 de la Ley 222 de 19953 había dispuesto la
solidaridad de los accionistas, Curtimbres Búfalo S.A., Premier Leather Corporation,
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Artículo 191. ‐DEROGADO POR EL ARTÍCULO 126 DE LA LEY 1116 DE 2006, OBLIGACIONES A CARGO DE LOS SOCIOS. Cuando sean insuficientes los activos para atender al pago del pasivo externo de la entidad deudora, el liquidador deberá exigir a los socios el pago de las siguientes prestaciones, así: 1. El valor de los instalamentos de las cuotas o acciones no pagadas. 2. El faltante del pasivo externo por cubrir, de acuerdo al respectivo tipo societario. 3. El valor correspondiente a la responsabilidad adicional que se hubiere pactado en los estatutos. Para los efectos de este artículo, el liquidador promoverá proceso ejecutivo contra los socios, sin necesidad de concepto previo de la junta asesora. En estos procesos el título ejecutivo, se integrará por la copia de los inventarios y avalúos debidamente aprobados y una certificación de contador público o de revisor fiscal, si lo hubiere, que acredite la insuficiencia de los activos y la cuantía de la prestación a cargo del socio. No obstante, los socios podrán proponer como excepción la suficiencia de los activos sociales, o el hecho de que no se destinaron al pago del pasivo externo de la sociedad. 6
Gelatinas de Colombia S.A., C.I. Modapiel S.A, respecto a las obligaciones
pensionales no pagadas de Colcurtidos S.A en liquidación. Decisión que después fue
parcialmente anulada en todo aquello tocante a lo exigible a los accionistas. Esto
mediante en Auto 022/99, que motivó la decisión en la garantía al debido proceso de
los accionistas de la sociedad comercial Colcurtidos S.A., a quienes no se les notificó
de la sentencia de tutela que disponía que “los socios de Colcurtidos S.A. también
responderán solidariamente, según se indicó en la parte motiva de este fallo” (Corte
Constitucional, 1999)
En el fallo SU-1023/01, la Corte Constitucional ordenó a la Federación Nacional
de Cafeteros S.A., sociedad matriz, el pago de las obligaciones pensionales que su
controlada, Flota Mercante Grancolombiana S.A. en liquidación, aún tenía pendientes,
así como también le mandó aprovisionar fondos para cubrir aquellas mesadas
pensionales futuras que no fueran extinguidas por la fiducia mercantil dejada para
solventar las deudas pendientes de la sociedad en liquidación. Esta decisión se fundó
en la presunción que el parágrafo del Artículo 148 de la Ley 222 de 19954 establecía
sobre la liquidación de sociedades sometidas al control de una matriz.
En la SU-636/03 la Corte Constitucional, frente a un caso similar al que derivó en
la SU-1023/01, partió del término matriz descrito en los artículos 2605 y 2616 del
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Artículo 148.‐DEROGADO POR EL ARTÍCULO 126 DE LA LEY 1116 DE 2006, ACUMULACIÓN PROCESAL. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. [subrayas fuera del original] 5
ART. 260.‐MODIFICADO POR LA LEY 222 DE 1995, ARTÍCULO 26. SUBORDINACIÓN. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. 6
ART. 261.‐MODIFICADO POR LA LEY 222 DE 1995, ARTÍCULO 27. PRESUNCIONES DE SUBORDINACIÓN. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: 7
Código de Comercio para determinar la responsabilidad que presume el Artículo 148
de la Ley 222 de 1995. Apoyó esta decisión en sentencia del Consejo de Estado del
27 de Marzo de 2003, ponencia del Consejero Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en
la que se establece que la matriz de la sociedad en liquidación era conformada por
una pluralidad de sujetos. Así el Tribunal Constitucional ordena a las sociedades
accionistas, Coltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A, cuya participación
superaba el 90% de las acciones en circulación, responder de forma subsidiaria y de
acuerdo a su participación en el pago de las mesadas pensionales debidas por su
contralada, Industrial Hullera S.A. en liquidación, y disponer de las partidas necesarias
para pagar las que aún no se habían causado en caso que la liquidadora no contara
con recursos para hacerlo.
El 5 de diciembre de 2008, se sancionó la Ley 1258, por la cual se creó la
Sociedad por Acciones Simplificada. Ésta propone una revolución en el derecho
societario colombiano, valiéndose de las ventajas más liberales que se habían
establecido en el ordenamiento, a la vez que estableció otras nuevas que permiten la
creación de sociedades comerciales que se ajusten a las necesidades particulares de
los agentes económicos. Es posible entonces resaltar la constitución mediante escrito
privado; la posibilidad de ejecutar cualquier objeto lícito y establecer un término de
duración indefinido; la libertad de determinación del capital social que parte de lo
establecido para la sociedad anónima, pero deja a los socios la posibilidad de
establecer las proporciones entre autorizado, suscrito y pagado a la vez que les da 2
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. 2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere. 3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. Parágrafo 1. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. Parágrafo 2. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el Parágrafo anterior. 8
años para cumplir con sus aportes; la diversidad de acciones de acuerdo a los
derechos que ellas otorguen a sus poseedores; la autonomía de determinar los
órganos de decisión y ejecución y las mayorías necesarias para su funcionamiento; la
posibilidad
de
una
unipersonalidad
societaria;
y
la
expresa
limitación
de
responsabilidad de los socios respecto las obligaciones tributarias y laborales, como
unos de los aspectos relevantes que incluye la Ley 1258 de 2008.
Es importante resaltar que la unipersonalidad societaria fue establecida en
Colombia por la Ley 1014 de 2006, que remitía al régimen de constitución de la
empresa unipersonal de la Ley 222 de 1995 y permitía que cualquier tipo social, salvo
las en comandita, fueran unipersonales siempre que tuvieran activos totales inferiores
a 500 salarios mínimos o una planta de personal de no más de 10 empleados. Podían
entonces crearse sociedades unipersonales del tipo de las sociedades colectivas,
limitadas y anónimas. Y si se tiene en cuenta las determinaciones de la Corte
Constitucional frente a la limitación de la responsabilidad de los socios frente a las
obligaciones pensionales, entonces en todos los casos los únicos socios responderían
con su patrimonio por el pasivo no pagado por la sociedad. En el caso de las
colectivas y limitadas unipersonales, lo harían bajo el supuesto del Artículo 36 del
Código Sustantivo del Trabajo, mientras que las anónimas unipersonales, lo hubieran
hecho bajo el supuesto que planteaba el Artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el cual
ha sido recogido por el Artículo 61 de la Ley 1116 de 2006.7
Ahora, en enero 13 de 2009, se radicó en la Corte Constitucional demanda de
constitucionalidad del párrafo segundo del Artículo 1° de la Ley 1258 de 2008. El 3 de
febrero se ordenó su inadmisión y el 4 siguiente se profirió auto ordenando la
corrección o adición de la demanda. Los vicios señalados no fueron subsanados por
7
ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. 9
el demandante y en consecuencia por auto del 12 de febrero de 2009 se rechazó la
demanda y el 19 siguiente se ordenó su archivo. Por lo que hoy no hay algún
pronunciamiento que haya evaluado la costitucionalidad de dicha norma y por tanto
ésta se ha de presumir.
Por su parte la Ley 100 de 1993 introdujo al sistema legal colombiano las
herramientas ideales para realizar el cobro de las obligaciones pensionales, aporte de
trascendental importancia, pues es por ellas que se garantiza la protección de sujetos
en estado de indefensión y debilidad manifiesta, lo que reside en el fin social propio
del Estado Social de Derecho.
El Artículo 24 de la Ley 100 de 19938 ordenó a los fondos de administración de
pensiones a adelantar los procesos de cobro de acuerdo a lo que disponga el
Gobierno Nacional. En consecuencia se sancionó el Decreto 2633 de 1994 señaló el
procedimiento mediante el cual se debía realizar dicho cobro, señalando así que:
“Artículo 2°.- Del procedimiento para constituir en mora al empleador. Vencidos los
plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los
empleadores, la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador
moroso lo requerirá, si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento
el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual
presentará mérito ejecutivo de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993”.
Si transcurridos los 15 días que menciona el citado decreto, y el empleador no se ha
reportado con novedades, aclaraciones o con el pago de la deuda, se procede a
iniciar el proceso de cobro jurídico, que consiste en la asignación del empleador a un
Abogado, con el fin de que inicie el respectivo trámite por la vía ejecutiva.
8
ARTICULO 24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 10
Ahora,
la vinculación de los socios de las sociedades de personas a los
procesos ejecutivos laborales se fundan en los siguientes argumentos: Primero, si
bien el derecho de asociación es de gran relevancia en el orden económico y social de
la nación, el Artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos9 lo
restringen desde la protección de la salud pública, orden público, derechos y
libertades de los demás.
Y segundo, la diferencia jurisprudencial que se ha realizado entre las sociedades
de personas y las de capitales, tal y como lo resalta la Honorable Corte Constitucional
en sentencias como la C-865 de 2004 y la C-210 de 2000.
Así las cosas, del análisis legal y jurisprudencial parece pacífico justificar la
ampliación que se da en la responsabilidad en las sociedades de personas, aún más,
no se puede desconocer la irrenunciabilidad de derechos laborales a que hace
referencia el Artículo 53 del Constitución Política de Colombia10, máxime tratándose
de normas de orden público e interés social y general.
Problema en concreto: Entonces, a partir de los antecedentes señalados y bajo el
entendido del segundo párrafo del Artículo 1° de la Ley 1258 de 200811, es pertinente
9
ARTÍCULO 16. LIBERTAD DE ASOCIACIÓN: 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía. (Negrillas fueras del original) 10
ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. 11
“Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad.” 11
evaluar la aplicabilidad de los pronunciamientos de la Corte Constitucional la limitación
de responsabilidad de las sociedades tipificadas en el Código de Comercio. Y en tal
medida entrar a preguntarse sobre la solución jurídica resultante al configurarse un
supuesto que permita entender la presencia de una sociedad que cumpla con los
criterios señalados para las de personas, o que configure la relación existente entre
una matriz y su subordinada y en consecuencia deba ser vista desde la presunción del
Artículo 61 de la Ley 1116 de 2006.
Metodología
Tipo de investigación: Si bien, como ya se mencionó, este trabajo hace parte de un
proyecto de investigación más general, como lo es el de “Derechos de los accionistas
en la Ley 1258 de 2008”, para el presente aparte se ha propuesto una metodología
descriptiva, a fin de abordar el problema planteado.
Objetivo General: A partir de un análisis legal y jurisprudencia evaluar la limitación a la
responsabilidad respecto de las obligaciones laborales que enuncia el Artículo 1 de la
Ley 1258 de 2008, en lo que se refiere a las obligaciones pensionales.
Objetivos Específicos: Para desarrollar el objetivo general propuesto se han de tratar
los siguientes:
1.
Evaluar la pertinencia de las ampliaciones que la legislación y la
jurisprudencia ha hecho de la responsabilidad pensional de las sociedades
comerciales, con ocasión de las sentencias que hacen subsidiariamente responsables
a socios de sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas del pago
de las obligaciones pensionales.
2.
A partir de propuesto para los tipos societarios del Código de Comercio
respecto a los medios para satisfacer las obligaciones pensionales vencidas y no
pagadas, analizar la viabilidad jurídica de su aplicación a situaciones donde esté
inmersa una Sociedad por Acciones Simplificada.
12
3.
Evaluar las herramientas propuestas por la Ley 1258 de 2008 como
mecanismos para ampliar a los socios y administradores la responsabilidad por el
pago de obligaciones sociales.
Procedimiento: A fin de desarrollar y agotar los objetivos propuestos, se propusieron
las siguientes etapas:
1.
Desde de la consagración legal de la limitación de la responsabilidad de
los socios en los tipos de sociedades mercantiles establecidos en el Código de
Comercio y leyes anteriores a la Ley 1258 de 2008, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia y la Corte Constitucional y la doctrina especializada, construir el
panorama en el que se encontraba dicho aspecto en el ordenamiento jurídico con
relación a las obligaciones de pago de las mesadas pensionales y de los aportes al
sistema.
2.
A partir del Artículo 1° de la Ley 1258 de 2008, hacer un rastreo de lo
que la doctrina ha propuesto, para poder establecer la problemática y el cambio de
paradigmas jurídicos que implica la no responsabilidad de los accionistas por las
obligaciones laborales insolutas adquiridas por la sociedad.
3.
Desarrollar un artículo de investigación que dé cuenta de la problemática
propuesta y expongan las problemáticas y ventajas que implica el entendido del
segundo párrafo del Artículo 1° de la Ley 1258 de 2008.
4.
Aportar las conclusiones propuestas al proyecto de investigación
“Derechos de los accionistas en la Ley 1258 de 2008”, desarrollado por la línea de
investigación en derecho de la empresa de la Escuela de Derecho de la Universidad
Eafit.
Etapas cumplidas y productos obtenidos: Desde que se comenzó con el rastreo de la
información necesaria, mayo de 2010, hasta la fecha, se han cumplido las 2 primeras
13
etapas y se han identificado fuentes de información tanto jurisprudencial como
doctrinal, las cuales se relacionan a continuación:
Sentencias de la Corte que han sido de la mayor trascendencia en el tema que a
dilucidar:
Sentencia T-014 de 1999: se solicitó mediante acción de tutela que se ordene a
Colcurtidos S.A y Fiduanglo cancelar a los accionantes las mesadas pensionales
debidas desde diciembre de 1997.
La Corte Constitucional, trata varios temas referentes al rango Constitucional del
derecho a la seguridad social en situaciones particulares, a la acción de tutela contra
particulares y su procedencia entre otros, sin embargo, el interés es sobre el análisis
que realiza acerca de la solidaridad de los socios en las sociedades por acciones.
Afirma la Corte:
“La empresa que originariamente tiene la carga pensional es Colcurtidos S.
A. El hecho de haber celebrado un contrato de fiducia no la exonera de la
responsabilidad laboral. Surge la pregunta de si los socios pueden
relegarse de dicha obligación. Se predica acá el principio legal de la
solidaridad. La Corte Suprema de Justicia (casación 9 de abril de 1960 y de
28 de marzo de 1969) indicó: “Al respecto no vale el argumento de que el
artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, al contemplar solo la
responsabilidad solidaria de las sociedades de personas con sus miembros
y de estos entre sí, excluye las de capital, puesto que si se creyó
conveniente regular de manera especial en dicho estatuto tal aspecto de la
responsabilidad, no fue con el ánimo de exonerar de la que incumbe a las
sociedades anónimas, casi siempre con mayor suma de obligaciones
laborales por su vasto radio de acción, sino porque esa materia está
regulada en su integridad en el derecho comercial aplicable en lo pertinente
a las obligaciones surgidas del contrato de trabajo, a falta de disposición
expresa”. Son, pues solidariamente responsables no solo la empresa sino
14
sus socios. Claro que surge una inquietud: si está en trámite una liquidación
obligatoria, las obligaciones a cargo de los socios surgen, según el artículo
191 de la ley 222 de 1995, cuando sean insuficientes los activos. Esto es
cierto, pero no significa que desaparece la solidaridad porque el liquidador
podrá exigir, mediante proceso ejecutivo contra los socios, el faltante del
pasivo externo por cubrir, de acuerdo al respectivo tipo societario. Pero, acá
no se agota el tema de la solidaridad, porque la Corte Suprema de Justicia
(sentencia de 10 de enero de 1995) recuerda que según el artículo 20 del
Código Sustantivo del Trabajo en el conflicto de leyes del trabajo y
cualquiera otra se prefieren aquellas, luego no quedará solamente al
arbitrio del liquidador la exigencia a los socios, sino que este derecho
también
es
susceptible
de
ser
ejercido
por
los
trabajadores
y
extrabajadores, si el liquidador en el momento oportuno no lo hace”. (Corte
Constitucional, 1999)
Con base en la anterior breve argumentación, la Corte en uno de los apartados del
fallo señala:
“Segundo.- ORDENAR a Colcurtidos S.A. que aunque esté en curso un
proceso de liquidación y haya garantía fiduciaria adicional, pague en
forma oportuna las mesadas pensionales a que tienen derecho los actores
hasta cuando opere la conmutación pensional y/o finalice el proceso de
liquidación obligatoria de Colcurtidos. Y, los socios de Colcurtidos
también responderán solidariamente, según se indicó en la parte
motiva de este fallo.” (Negrita fuera del texto original)
Sin embargo, luego en auto que resuelve una solicitud de nulidad radicada por los
socios de Colcurtidos S.A, la Corte declara la nulidad de la sentencia en la parte del
numeral segundo del fallo que señala la responsabilidad solidaria de los socios de
Colcurtidos S.A., con el argumento de que se había violado el debido proceso ya que las
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sociedades a las cuales se les había declarado la solidaridad no habían sido notificadas
en forma debida.
Sin embargo, lo que parece ser la razón central del fallo de nulidad (la falta de
notificación), ya que nada se dice sobre la solidaridad, no es la interpretación que del
auto realiza la misma Corte en Sentencia T-1010/99.
La T-1010/99 es promovida por los pensionados de Colcurtidos S.A, casi todos
accionantes en la T-014 de 1999, que solicitan se declare la solidaridad de los socios
frente al pago de las mesadas pensionales, con el argumento que la única razón para
que no fuera declarada en sentencia T-014/98, fue una nulidad promovida y declarada
en virtud de una falta de notificación, lo que conllevaba a una violación al debido
proceso. Señala la Corte que la razón aducida por los solicitantes para instaurar la
nueva tutela, esta vez contra los que se indica son socios de la compañía Empresa
Colombiana de Curtidos S. A. - Colcurtidos, se simplifica en la consideración por parte
de los peticionarios de que el auto de Sala Plena que declaró la nulidad de la parte
resolutiva que condenó en forma solidaria a los socios se motivó en razones
procedimentales. Lo anterior es cierto. Pero, también en ese auto de Sala Plena se dijo
que la solidaridad surgía de aspectos legales. Luego, por no tener el rango de derecho
constitucional escapa al juez constitucional y debe ser apreciado por la jurisdicción
ordinaria.
La sentencia T 1023/01 aborda lo relacionado con la COMPAÑÍA DE
INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A., la
constitución de un fideicomiso con FIDUCIARIA PETROLERA S. A. para que
procediera a la liquidación ordenada de los activos del fideicomitente e igualmente
realizara la conmutación pensional al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, y la
problemática causada por la insuficiencia de los activos para para cubrir los saldos
pendientes y para pagar las mesadas atrasadas.
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Esta situación motiva al liquidador de la Flota Mercante a instaurar una acción de
tutela, en la condición de agente oficioso, en beneficio de los 784 pensionados de la
entidad en liquidación, como mecanismo definitivo respecto a la Nación y la
Federación Nacional de Cafeteros y el Fondo Nacional del Café, accionistas, a efectos
de que estos en su condición de deudores solidarios de la empresa en liquidación,
cubran las mesadas adeudadas a los pensionados o suministren recursos líquidos
para atender el pago. Alega el liquidador que el hecho de que algunos pensionados
hayan utilizado la tutela para buscar el reconocimiento y pago de sus mesadas, pago
que se ha tenido que realizar en forma inmediata en razón de los fallos de tutela que a
si lo han determinado; se ha convertido en un factor de discriminación frente a
aquellos pensionados que no recurrieron a la acción de tutela; toda vez que se ha
alterado el orden de prelación de pagos, desconociendo el mandato del Art. 98 de la
Ley 222 de 1.995.
La Corte analiza los derechos que están en juego y encuentra que se trata
esencialmente del derecho a la seguridad social, derecho de segunda generación. En
consecuencia a lo que había señalado en su jurisprudencia, este derecho no es en
principio fundamental, y por ende no sería susceptible de protección vía acción de
tutela. Sin embargo, cuando se trata del derecho a la seguridad social de personas de
la tercera edad, adquiere relevancia especial, pues se vincula con la noción de mínimo
vital, hecho éste que hace que el derecho a la seguridad social presente conexidad
con el derecho a la vida que en el caso de las personas de la tercera edad está fijado
como de especial protección, tal y como lo señala el Artículo 46 de la Constitución
Política12.
Finalmente entra la Corte a considerar el argumento traído por los liquidadores y
las entidades fiduciarias encargadas de efectuar la conmutación pensional, quienes
manifiestan que al no existir activos suficientes en los patrimonios autónomos
responsables de los pagos de las mesadas, ni en las empresas fideicomitentes en
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ARTICULO 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia. 17
liquidación, materialmente resulta imposible cumplir con el pago de las mesadas
demandadas. Por tanto afirma la Corte que el principio de solidaridad indica, que al no
existir bienes en cabeza de las sociedades anónimas responsables directas del pago
de las mesadas, e igualmente al no contar los fideicomisos o patrimonios autónomos,
con recursos materiales para pagar las mesadas, corresponde a los socios de estas
empresas afrontar su responsabilidad como deudores solidarios de los derechos
subjetivos en cabeza de los pensionados, solidaridad fundamentada en el Artículo 148
de la Ley 222 de 1995, de forma que se presume transitoriamente la responsabilidad
subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, al ser ésta la matriz o controlante.
Así será responsabilidad de la Flota asumir la el pago de las mesadas causadas y no
pagadas y las mesadas futuras a todos los pensionados y la entidad matriz
responderá, subsidiariamente, en la medida en que la Flota incumpla con los pagos o
no tenga los activos para cancelar oportunamente las obligaciones laborales.
Conclusiones
A partir de los fallos atrás enunciados, y con fundamento en los argumentos
expuestos, que predican los eventos en que hay solidaridad entre sociedades y sus
socios respecto a obligaciones originadas en mesadas pensionales e incluso salarios
de trabajadores de la tercera edad, se puede afirmar que en cierta forma no se ha
eliminado el límite de la responsabilidad de los socios. Lo anterior se sustenta en que
la Corte Constitucional en las sentencias analizadas lo que hizo fue aplicar tanto el
Artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo en lo que respecta a las sociedades de
personas, y en los casos de matrices y subordinadas ha aplicado el Artículo 198 de la
Ley 222 de 1995, y en virtud de tal ha establecido una aplicación a la presunción
contenida. Al recurrir a la ley existente, no ha dejado en una situación de
desprotección a los empleados de dichas empresas, y en ningún momento estableció
la solidaridad en algún caso que la ley misma ya no lo hiciera. De ahí que sea posible
predicar que es hay un fundamento legal y constitucional, más que jurisprudencial,
sobre la limitación de la responsabilidad de los socios que permite su persecución
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para obtener la satisfacción de los pasivos laborales no pagados, así como de los
aportes a pensiones de los empleados.
En consecuencia no ha habido un tratamiento serio de la limitación de la
responsabilidad de los accionistas por las obligaciones de las sociedades de capital
en los fallos de la Corte Constitucional. En la misma medida que se ha revelado un
desconocimiento del derecho mercantil, al intentar aplicar figuras ajenas al mismo a
través de un activismo orientado a la protección de derechos fundamentales como lo
es la seguridad social cuando se trata de personas de la tercera edad en clara
situación de indefensión.
Las fuertes críticas presentadas ante los fallos que han sido objeto de estudio así
lo muestran, puesto el principio de solidaridad predicado en materia de prestaciones
laborales entre las sociedades anónimas y sus accionistas, no puede fundarse en
malas lecturas de los artículos que sirven de soporte para las decisiones que
desconoce el beneficio de la personalidad jurídica consagrada por el artículo 98 del
Código de Comercio13, como en su momento sucedió con el Artículo 191 de la Ley
222 de 1995 en la Sentencia T-014/99.
Los conceptos estudiados son insuficientes para establecer el trato que merece por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional la limitación tajante a la responsabilidad de
los accionistas de las sociedades creadas en virtud de la Ley 1258 de 2008.
La Sociedad por Acciones Simplificada es un tipo societario con todos los elementos
necesarios para dinamizar la economía. Si se presentara entonces un supuesto de
mora, por parte de la Sociedad por Acciones Simplificada, en el aporte a pensiones y
los activos de la sociedad sean insuficientes para cubrirlos se verá la doctrina y la
jurisprudencia Constitucional en la necesidad de establecer con argumentos
13
ARTÍCULO 98. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
19
coherentes la solución al enfrentamiento de los derechos fundamentales de los
pensionados contra los principios que sustentan el Artículo 1° de la Ley 1258 de 2008.
Surgen entonces muchas preguntas ante el panorama que plantea la Ley 1258
de 2008. Ejemplo son que si para la Corte Constitucional ha sido pacifico afirmar que
debe existir una ampliación de la responsabilidad en las sociedades de personas, por
los argumentos estudiados con anterioridad, ¿qué pasará en las Sociedades por
Acciones Simplificadas, en los casos en que existan pasivos pensionales, y se trate de
una sociedad con un único accionista? ¿Habrá una brecha al límite que establece el
párrafo segundo del Artículo 1° de la Ley 1258 de 2008 cuando sea claro que un
accionista de una Sociedad por Acciones Simplificada estuvo encargado de la gestión
de los negocios y por lo tanto hubo culpa en la omisión de realizar los aportes a
pensión de los trabajadores?
Es claro que la Corte tendrá que enfrentarse a este tema y ser coherente con
sus argumentos, ya que de lo contrario estaríamos ante una clara violación al derecho
a la igualdad de los trabajadores, lo que haría inexplicable que si en dos modelos
societarios diferentes los socios están a cargo de la gestión de la empresa, como el
caso de una sociedad de responsabilidad limitada y una Sociedad por Acciones
Simplificada con un único accionista, en uno respondieran los socios por los pasivos
pensionales y en el otro no. De ahí que sea posible plantear que en el presente caso
se han ido construyendo los cimientos de una teoría de la desestimación de la
personalidad jurídica de las sociedades comerciales, desde las consagraciones
legislativas y jurisprudenciales pertinentes.
La Sociedad Por Acciones Simplificada, vista como una sociedad de capital, trae
prerrogativas claras en la limitación de la responsabilidad de los accionistas,
acompañadas de una estipulación legal estricta y clara. Por tanto queda abierta la
puerta para recurrir a la jurisprudencia que en esta materia ha desarrollado la Corte
Constitucional, con el fin de evaluar si se puede hablar de o no de la desaparición de
dicho límite cuando se trata de obligaciones de carácter laboral, por su especial
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tratamiento en el ordenamiento. Pero mal haría la Corte al considerar de forma
general la norma en cuestión, pues si hay algo que caracterice a la Sociedad por
Acciones Simplificada es su capacidad de adaptarse a situaciones individuales de la
mejor forma, y es entonces como debe actuar la Corte, en consideración a todos los
supuestos posibles y permitidos por la Ley 1258 de 2008.
Por otro lado, el sistema general de pensiones,
tiene el deber legal de realizar
las acciones de cobro a los empleadores que entren en mora por concepto de aportes
a pensión de sus trabajadores, esta gestión de cobro no solo ha de ser verificable,
sino pronta y efectiva. En consecuencia no se puede pretender trasladar la ineficiencia
en la gestión de cobro de los Fondos administradores de pensiones y del mismo
Seguro Social a la configuración de los modelos societarios en Colombia. Deben los
sujetos activos de estos procesos encontrar fundamento suficiente en el ordenamiento
jurídico para recuperar los activos necesarios para extinguir las obligaciones
pensionales no cubiertas.
REFERENCIAS
Congreso de Colombia. (26 de enero de 2006). Ley 1014 de 2006. Bogotá.
Congreso de Colombia. (27 de diciembre de 2006). Ley 1116 de 2006.
Congreso de Colombia. (5 de diciembre de 2008). Ley 1258 de 2008. Bogotá.
Congreso de Colombia. (20 de diciembre de 1995). Ley 222 de 1995. Bogotá.
Garrigues, J. (1987). Curso de Derecho Mercantil. Bogotá: Temis.
Presidencia de Colombia. (27 de marzo de 1971). Decreto 410 de 1971. Código de
Comercio . Bogotá.
Reyes Villamizar, F. (2006). Derecho Societario. Bogotá: Temis.
21
Sentencia SU-1023/01, Expedientes T 409301, T 411010, T 411263, T 442235 y T
426970 (Corte Constitucional 26 de septiembre de 2001).
Sentencia SU-636/03, Expedientes T 641309, T 650792 y T 671376 (Corte
Constitucional 31 de julio de 2003).
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y T 179692 (Corte Constitucional 21 de enero de 1999).
Vivante, C. (1932). Tratadon de Derecho Mercantil (primera ed.). (R. E. Hinojosa,
Trad.) Madrid: Editorial Reus S.A.