dos supuestos Colombia - Uni?uropea El objetivo

REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®
Responsabilidad por da?ecol?os: dos supuestos Colombia - Uni?uropea
El objetivo del trabajo ha sido examinar el estado de la cuestión de la responsabilidad por daños ecológicos, y como ha sido abordado en un país en
desarrollo como Colombia, cuya economía demanda niveles de explotación de los recursos naturales excesivos. Como no es posible encontrar
régimen de responsabilidad en la legislación colombiana, la legislación sectorial y la jurisprudencia han contribuido de forma limitada al tratamiento de
dicha responsabilidad. De ahí que sea útil revisar el proceso de formación de la responsabilidad por daños ambientales que se dio en el derecho
comunitario europeo. En el fondo de la cuestión, se trata de articular el sistema de gestión ambiental a la responsabilidad por daños ecológicas como
instrumento por medio del cual sea posible la aplicación del principio de prevención de los daños que puedan causarse como consecuencia de las
actividades industriales o productivas, advirtiendo que dicha idea puede entrañar cierta contradicción con la aplicación del principio de quien
contamina, paga, cuyo espíritu menos que prevenir, convierte en una tasa la indemnización que deba sufragarse por el daño ecológico o ambiental
causado. La idea del estudio de derecho comparado permite plantear algunas críticas y, señalar elementos que, sin ánimo de transposición directa en
los ordenamientos latinoamericanos, pueden y deben debatirse en un foro jurídico como al que acudo hoy, ya que en juego esta la existencia de los
ecosistemas y la riqueza natural de países como Brasil, Colombia, Argentina, etc.[1]
Sumário. 1. Responsabilidad por daños ecológicos de las empresas transnacionales. 2. La responsabilidad por daños ecológicos: retrospectiva a la
legislación colombiana (avance o estancamiento?) 3. La responsabilidad por daños ambientales en el derecho comunitario europeo. 4. Deficiencias
del régimen de responsabilidad civil por daños al ambiente en el derecho comunitario. 5. Resumen y conclusiones.
«La actual etapa del industrialismo se puede caracterizar como «sociedad de riesgo», una sociedad que no está asegurada, ni puede estarlo porque
los peligros que acechan son incuantificables, incontrolables, indeterminables e inatribuibles». Ulrich Beck[2]
La <<Responsabilidad por daños ecológicos: dos supuestos Colombia – Comunidad Europea>>, nace del esfuerzo por comprender el estado de la
cuestión teniendo en cuenta la inexistencia de régimen alguno de responsabilidad por daños ecológicos o ambientales en los ordenamientos
jurídicos, salvo lo establecido en la legislación comunitaria europea, o en la legislación alemana, o en la legislación americana. Las actividades
industriales o productivas, por regla general, están reguladas en la legislación civil, en conceptos de responsabilidad que sean o no cuestionables son
los que en la actualidad operan en otros ordenamientos jurídicos, especialmente en la nueva Directiva comunitaria europea 2004/35/CE de 21 de
abril, de Responsabilidad por daños ambientales, así como en legislación de vanguardia como la legislación alemana (como se señala en el art. §131
del Umweltgesetzbuch, Código Ambiental), que se verá más adelante.
Lo primero que vamos a abordar es la formulación de la responsabilidad por daños ecológicos o ambientales de las empresas transnacionales,
esbozando (por el espacio limitado) dicho régimen y sus características a partir de un documento que en ocasiones se menciona en el debate jurídico
ambiental: el Proyecto de Código de Conducta de las empresas transnacionales, que fue elaborado en 1988 por el Consejo Económico y Social de
Naciones Unidas.
1. Responsabilidad por daños ecológicos de las empresas transnacionales.
La aproximación a la responsabilidad por daños ecológicos o ambientales de las empresas transnacionales, que no sea en clave de responsabilidad
social cuyo estudio no se trata en este momento, a nuestro modo de ver la encontramos en el Proyecto de Código de Conducta para las empresas
transnacionales de Naciones Unidas, elaborado en 1988. En dicho instrumento, se planteaba el desarrollo económico y la actividad productiva de las
empresas transnacionales estaba (y está) precedido de dos objetivos básicos: <<…, maximizar las contribuciones de las empresas transnacionales al
desarrollo y al crecimiento económico y minimizar las repercusiones negativas de sus actividades>>[3].
2 Luego, es la minimización de las repercusiones negativas el enunciado que se enlaza a la protección del ambiente y de la naturaleza. Su
importancia es sustancial porque será luego abordado en la legislación comunitaria europea y, en otros ordenamientos donde se busca el equilibrio
entre las variables económicas y las ecológico – ambientales.
3 A su vez, de dicho enunciado se consideraron ciertas condiciones o máximas de protección de la naturaleza y del ambiente, a las que la actividad
industrial o productiva de las empresas transnacionales debía sujetarse (no se olvide que se trata de un crisol de actividades tan variadas, como
complejas):
a) El principio básico de actuación es el principio de prevención[4], en virtud del cual se exige para y en la realización de las actividades industriales o
productivas deben adoptarse todas las medidas encaminadas a la implementación de tecnologías que permitan el equilibrio entre explotación y
protección del ambiente y de la naturaleza[5].
La apelación a las mejores tecnologías (avance científico - tecnológico) disponibles, constituye la cláusula preventiva por excelencia y, ha empezado
a convertirse en límite legal en las medidas de protección del ambiente y de la naturaleza. Su uso puede ser observado de dos formas: o bien
beneficia a las empresas introduciendo la denominada internalización de costes ambientales, de tal forma que son los avances tecnológicos
alcanzados por las empresas los que moderan el umbral de tolerancia o los límites a los que deben sujetar su actividad industrial y productiva, de
paso condicionando legislación de protección de la naturaleza y del ambiente, ya que será (y es) el estado de conocimientos de la ciencia y de la
técnica el que permita tasar todas aquellas obligaciones de protección que se regulen; o bien, beneficia la protección de la naturaleza y del ambiente,
al demandar la introducción en los procesos productivos todos aquellos avances científicos y tecnológicos que permiten compatibilizar el uso y
explotación de los recursos naturales de forma compatible con los procesos biológicos, o propios a los ecosistemas, en otras palabras, que permitan
la interacción proporcional entre los sistemas ambiental, ecológico y productivo.
Como consecuencia de lo anterior, se agrega la necesidad de convocar el concurso de tales entidades en la elaboración de normas nacionales e
internacionales, facilitando la información disponible, la experiencia en la aplicación de nuevos procesos o tecnologías que generan menor
contaminación, y los conocimientos técnicos y científicos que puedan aportar para la determinación de los límites básicos de exposición a los
compuestos nocivos tanto para la naturaleza, como para la salud de las personas[6].
En este punto, puede formularse una objeción: la sujeción de la legislación, la administración pública y de la propia jurisprudencia, a criterios objetivos
de carácter técnico y científico puede resultar conflictivo, aunque para el tema importa la incidencia que pueda tener sobre la legislación ya que se
trata de compaginar el dinamismo propio de dichos avances con el carácter estático de la norma, o en otras palabras, puede que la legislación
avance menos de lo que la propia técnica lo hace, produciéndose desfases que permitan durante determinados períodos de tiempo la realización de
actividades que siendo económicamente rentables para las empresas pueden generar un porcentaje de contaminación más elevado de aquellas que
puedan implementarse con los nuevos avances. De nuevo, no quiero sonar ingenuo, no se trata de encontrar una varita mágica para que haya
solución a todos los problemas en todo momento, pero debe existir una mayor colaboración entre las empresas transnacionales y los Estados con el
fin de articular un sistema de actualización de la normativa y de los procesos productivos, fiscalizado no sólo por entes especializados, sino también
por el conjunto de los ciudadanos bien sea por la vía del libre acceso a la información ambiental, o bien por medio de fórmulas de participación
pública, v.gr., audiencias públicas, cabildos, formas singulares de representación, etc, e incluso por la vía de la propia responsabilidad por daños
ecológicos o ambientales[7].
b) En segundo lugar, se establece el principio de reparación materializado en la obligación rehabilitación del daño causado a cargo de las empresas
transnacionales. Dicha obligación al cabo del tiempo y, por efecto del principio quien contamina, paga se ha diluido y prácticamente se desvirtúa, ya
que es la indemnización pecuniaria o compensación económica la que se erige como obligación básica de reparación de los daños ecológicos o
ambientales. Si se apostó en 1988 por la rehabilitación, estaba claro que se hacía teniendo en cuenta que lo importante no estaba constituido por el
importe económico de la reparación, sino por el reestablecimiento, por la reparatio in natura que material y económicamente fuera posible, en
atención a las condiciones del daño causado. Doy por seguro que la magnitud de los daños ecológicos, sobre todo, ha llevado a apelar a una
compensación económica tasada, ya que sus implicaciones económicas para la existencia de las empresas transnacionales y su impacto para la
economía mundial llegó a suponer una carga que no podía ser asumida por nadie. Lo que de paso, impidió la posibilidad de aplicar fórmulas de
reparación equivalente, en las que se buscara el mínimo reestablecimiento de los elementos naturales, siempre que fuera sostenible
económicamente, y que permitieran a la propia naturaleza articular sus propios instrumentos de asimilación y regeneración, de tal forma que al cabo,
seguramente de mucho tiempo, de los años se pueda vislumbrarse un mínimo de recuperación del lugar afectado, sino en las mismas en
condiciones, en un estado equivalente al que existía antes de ocasionado el daño. Tampoco se trata de promover decisiones tales como: si talas
10.000 árboles debes luego sembrar la misma cantidad, porque en lugar de restablecer se esta pagando un precio de uso, sin tener en cuenta que la
tala de los árboles comprende todo el ecosistema que resulta dañado por esta, por los sistemas biológicos, por el hábitat vulnerado, los recursos
hídricos, etc.
c) Además de los anteriores principios, en el Proyecto se estableció de manera singular el derecho al libre acceso a la información[8], cuando se
exige a toda empresa transnacional el deber de informar a los gobiernos de los Estados todo lo relacionado con la instalación y funcionamiento, así
como con la introducción de productos, procesos y servicios. <<Las características de esos productos, procesos y otras actividades, incluidos los
usos experimentales y aspectos conexos, que puedan causar daño al medio ambiente; y las medidas y gastos necesarios para evitar o al menos
mitigar sus efectos perjudiciales; Las prohibiciones, restricciones, advertencias y otras medidas reglamentarias de carácter público impuestas a esos
productos, procesos y servicios en otros países para proteger el medio ambiente>>.
El detalle está en que pese a existir en 1988 Declaraciones como la de Estocolmo de 1972, en donde se abona la futura introducción del principio de
solidaridad por medio de la participación de los ciudadanos en la defensa de la naturaleza y del ambiente, en especial por medio del derecho al
acceso a la información ambiental, en este Proyecto siguiendo la dogmática propia del derecho internacional se reconoce a los Estados este derecho.
Puede decirse que su lectura prospectiva debió alumbrar sobre los ordenamientos jurídicos la exigencia, en el orden interno, por parte de los
ciudadanos a los Estados de toda la información recabada a las empresas en relación con los productos y procesos industriales que se iban
introduciendo en cada país[9]. Aspiración que puede haberse materializado en los años 90’s con el proceso de constitucionalización del derecho al
ambiente, que en ocasiones se tradujo en la exigencia al Estado del deber de protegerlo, deber en el que se incluía el libre acceso a la información
ambiental.
4 Examinadas las condiciones en las que debía y, debe configurarse la actividad industrial y productiva de las empresas transnacionales frente a la
protección de la naturaleza y del ambiente, cabe ahora plantearse una hipótesis de imputación de responsabilidad en caso de producirse daños
ecológicos o ambientales. Se sugiere, en sintonía con el propio Proyecto, formular aquella de la responsabilidad por actividades riesgosas[10]. Esta
claro que en la práctica las actividades desarrolladas por las empresas transnacionales son de carácter riesgoso, bien sea que se trate de los
procesos de producción, o bien de la explotación de la materia prima, o bien de las condiciones en las que se presta un servicio o funciona una
determinada actividad.
Si el móvil es la actividad riesgosa, el hecho en el que se fundamenta la responsabilidad es la contaminación ocasionada. Contaminación[11] que
debe definirse de manera sino uniforme, debería promoverse una serie de criterios para determinarla ya que puede permitir que su consideración sea
más flexible en ciertos ordenamientos jurídicos (especialmente los de los países en desarrollo proclives a la inversión extranjera para alcanzar cotas
de desarrollo), que en otros que como el derecho comunitario europeo son cada vez más exigentes no sólo al interior, sino en cuanto a la
participación de empresas extranjeras que desean participar en el mercado comunitario.
El problema, más allá de la definición de la contaminación y del propio daño ecológico o ambiental, radica en la relación de causalidad, bien sea
porque el lugar donde se manifiesten los daños o se reproduzca la contaminación este alejado del lugar donde se encuentre las instalaciones foco de
la misma; o bien, porque la contaminación sea aquellas cuyos efectos son permanentes o continuos, factor cuya complejidad es sustancial debido a
la posible concurrencia de factores tanto climáticos, naturales, como diferentes fenómenos de contaminación que pueden agravar el estado de los
recursos afectados (y de la propia salud de los ciudadanos); o bien, puede que la contaminación sea asimilada de diferente forma atendiendo a las
condiciones de los medios afectados, ya que existen complejos sistemas de asimilación y regeneración que operan en la naturaleza que puedan
variar en función de los elementos existentes.
De ahí que la delimitación de la responsabilidad a un debate de posiciones dogmáticas entre imputación subjetiva u objetiva puede que no tenga
objeto mientras no se resuelvan todas las vicisitudes propias a la definición del daño ecológico o ambiental como ingrediente jurídico, y de la
contaminación como realidad fáctica. Pese a lo cual, se observa que la responsabilidad como instituto jurídico ha ido evolucionando hacia la
objetividad de su imputación[12], ya que la base para su determinación ya no radica solamente en la existencia de un acto ilícito (hipótesis inicial en
los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional – CDI), sino que se empieza a considerar su procedencia como consecuencia de la realización
de actos lícitos, siempre que tales actos revistan una condición especial: el riesgo.
Como se trata de sujetos jurídicos como las empresas transnacionales, la dificultad en el orden jurídico internacional (e incluso en el de los
ordenamientos internos) se encuentra en la individualización del responsable en el ordenamiento jurídico internacional, por el reconocimiento de la
personalidad jurídica del que carecen las empresas transnacionales en el momento.[13]
El resultado de la contaminación atmosférica ocasionado en la India es un reflejo más de la debilidad de los ordenamientos jurídicos de los países en
desarrollo y, de paso, del limitado alcance del sistema de protección del derecho internacional. De ahí que sea interesante revisar dos ámbitos
jurídicos: colombiano y de la Comunidad Europea, cuyos avances en materia de regulación de la responsabilidad por daños ecológicos o
ambientales, especialmente de las empresas transnacionales, son diferentes y pueden aportar elementos tanto para el debate como para la reflexión
de la materia.
2. La responsabilidad por daños ecológicos: retrospectiva a la legislación colombiana (avance o estancamiento?)
1 La responsabilidad por daños ecológicos o ambientales como tal no está regulada, no ha sido legalmente consagrada en el ordenamiento jurídico
colombiano. Existe todo un conjunto normativa en materia de protección de la naturaleza y del ambiente a partir de finales del siglo XIX hasta el
presente en los que cabe encontrar una serie de antecedentes que pueden alumbrar sentido al encaje del Proyecto formulado en 1988 por las
Naciones Unidas, en el que se proponen ciertos principios de regulación de las actividades de las empresas transnacionales cuya utilidad es
sustancial para la protección de nuestros ecosistemas. El tema es importante, porque los Estados en vía de desarrollo cuentan con una riqueza
natural (verdaderas potencias mundiales en biodiversidad) incalculable que debe ser objeto de protección, en especial cuando se trata de la
explotación de los recursos naturales, para los que concurre el capital extranjero aportado por las empresas transnacionales: piénsese por ejemplo,
en la explotación de petróleo, de carbón, de gas, la prestación de servicios de agua, de luz, la fabricación de productos químicos o farmacéuticos, etc.
2 En relación con las actividades de las empresas (como las transnacionales) la legislación no se encuentra debidamente preparada para exigir la
protección de la naturaleza. De esto se da cuenta en el trabajo monográfico, donde se expone que sólo se han creado instrumentos administrativos
de corrección o de sanción y, son poco claros los deberes que cabe achacar a las empresas en el ejercicio de sus actividades. No existe, siquiera un
régimen de los establecimientos o empresas clasificadas (como si ocurre desde los años setenta en algunos ordenamientos jurídicos europeos).
Pese a esto, nos importa aproximarnos al estado de la cuestión a partir de sectores productivos como el de la explotación forestal, por empresas
nacionales como transnacionales, que genera todos los años miles de millones de euros de beneficios económicos, y miles y miles de hectáreas
arrasadas, agotamiento de la superficie natural e inutilizadas de amplias zonas destinadas para usos poco conservacionistas, poniéndose en riesgo a
las fuentes de agua dulce.
3 Revisada la legislación desde finales del siglo XIX, el rasgo distintivo es el de la constante regulación de la explotación forestal, asumido como el
sector económico estratégico de la época y, del que se derivaba buena parte de la riqueza nacional. De ahí, que una de las primeras normas
regulaba la autorización establecida en el art. 951 del Código Fiscal de la época, por el que se autorizaba al Poder Ejecutivo para dictar las
providencias convenientes a fin de procurar la conservación y reproducción de los bosques nacionales, Decreto No. 0935, del 7 de noviembre de
1884.
En dicha norma, se consagraron dos fórmulas de protección de los bosques nacionales: la que podríamos llamar de interés privado, en virtud de la
cual se exigía a la(s) empresa(s) explotadora a indemnizar al propietario del fundo o terreno objeto de explotación, por acuerdo o por decisión judicial
en firme[14].
En el espíritu de la norma de la época no cabía pensar en la protección de los recursos naturales, sino en la defensa del derecho de propiedad. La
singularidad de la norma consagró la expropiación privada que amparada en la ley, permitía la explotación forestal siempre que por acuerdo o por
decisión judicial se fijara una indemnización que se correspondiera con el valor de los terrenos que son explotados. La particularidad (aunque no es el
tema de este estudio) es que la misma norma eximía al Estado de responsabilidad, pese a que la expropiación se producía amparada licencia de
explotación otorgada a la Compañía.
De otra parte, se encontraba la fórmula de protección de interés público o general, por medio de la cual se consagró la obligación de conservar y de
restituir (reproducir en el lenguaje utilizado en la norma) los bosques nacionales explotados[15]. Como puede verse, la norma se encontraba
infundada, y creo que inconscientemente, por el fin de protección del recurso forestal, cuyo objetivo estaba constituido por la compensación
económica en caso de incumplirse dichas obligaciones. No alcanza la norma, tal como quedó redactada, a representar la materialización del principio
de prevención, de modo que en sustancia resulta ser más correctiva o sancionadora.
No obstante, si puede llegar a deducirse un principio de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones positivas de conservar y restituir el
producto forestal explotado. Posiblemente, habría sido posible colegir el carácter objetivo de la responsabilidad entendiendo que el daño ocasionado
deriva de una obligación anterior a la propia actividad, con lo que la relación de causalidad se establece con esta. En otras palabras, la concesión de
la licencia de explotación se encontraba antecedida por una obligación legal de hacer, como es la restitución de los bosques explotados.
4 Tiempo después, la Ley 119 de diciembre 30 de 1919, que reformaba el Código Fiscal en materia de explotación de bosques nacionales, expresaba
todo un conjunto de obligaciones de protección de los recursos forestales: realizar la explotación de tal manera que no fueran destruidos los
productos forestales y se asegurara su reproducción y repoblación[16]; y, la zona de explotación forestal debía entregarse por el explotador servible
para ser explotado nuevamente. En mi opinión, la introducción del adjetivo servible no sólo comprende la reparación, sino que se abarca las
condiciones sistémicas de la zona, con lo cual debió haberse comprometido la situación del suelo en el que se encontraban los bosques explotables,
así como el ecosistema en su conjunto, si bien orientado a la explotación forestal que es la que primaba en dicha época.
Si se quiere, puede hallarse el reflejo del principio de reparación inserto en la legislación de tal manera que admitido el daño, se resuelve la
responsabilidad por mandato legal asumiendo precisas obligaciones para restablecer los bosques que eran explotados. Parece haberse conciliado
una especie de usufructo de los recursos forestales, en la medida en que se permite el uso y beneficio, sin perjuicio de la obligación de sufragar los
gastos de mejora o acondicionamiento del bien. Como tal, se trataba de una perspectiva bastante alejada de la protección del ambiente y más
cercana a la regulación de carácter civil de un bien mueble (lo que no está lejos de la actual Ley Forestal que ha vuelto a este tipo de razonamientos
donde el recurso forestal, los bosques pierden su atributo como recurso natural y se convierten en bien mueble sujeto a las prescripciones legales
para este tipo de bienes, y entre ellos el del vuelo forestal, como instrumento jurídico a partir del cual se permite constituir garantías reales para la
explotación económica de determinadas zonas).
6 Ahora bien, en materia de recursos hídricos, si bien no se encuentra el principio de responsabilidad expresamente consagrado, si hay elementos
que nos conducen a éste. En ese sentido en el Decreto 1382, de julio 17 de 1940, que regulaba el aprovechamiento, distribución y conservación de
las aguas nacionales de uso público, estableció que los proyectos de presas, diques, vertederos, vías públicas, etc., cuando podían causar daños a
terceros debían contar con planos de detalle y una memoria técnica (párag. 2 art.22). Cuando no se cumplían los márgenes de desarrollo de la obra o
construcción consignados en los anteriores instrumentos y, existía la vulneración a los recursos hídricos de la zona en la que se desarrollaba la
misma, la ley otorgaba tanto al Alcalde como a los ciudadanos de las poblaciones cercanas la acción civil o popular con el fin de solicitar la
demolición o suspensión de la obra, como la restitución de todos aquellos daños que se hayan causado (art.55). El establecimiento de dichas
acciones se enmarcaba en lo establecido en el art. 1005 del Código Civil colombiano, en el que se establece una suerte de acción popular destinada
a la protección de los bienes públicos, por lo que se puede decir que en ese momento se dedujo que los recursos hídricos constituían bienes de uso
público, cuya protección no podía quedar limitada a la esfera de propiedad privada de los fundos por los que discurrían fuentes o cauces de ríos, sino
que se estimaba que cualquier daño en alguno de los recursos hídricos afectaba a la comunidad a la colectividad en su conjunto, de ahí la
habilitación procesal.
Dicha norma plantea dos cuestiones: de un lado, la responsabilidad empieza perfilarse en función de las actividades que desarrollen las empresas en
la explotación o uso de los recursos hídricos, al exigirse la evaluación técnica que garantice la cobertura de los daños que podían sufrir terceros. Esto
debió posibilitar en la época, aunque no se encuentre jurisprudencia en la materia, encuadrar el supuesto de los aprovechamientos hídricos en la
figura de la presunción de culpa por ejercicio de actividades peligrosas que se establece en el art. 2356 del Código Civil colombiano. La naturaleza
riesgosa de este tipo de aprovechamientos puede deducirse de la simple exigencia de evaluación técnica que garantice a terceros contra posible
perjuicios causados por deficiencias de diseño, localización o de ejecución de la obra, como se señalaba en el Decreto 1382 de 1940, donde se partía
de la asunción del riesgo de tales actividades y, se exigía una cobertura precautoria que de no ser cumplida luego daría lugar a las acciones que ya
hemos mencionado.
7 Hasta aquí, puede verse que las normas se ha orientado por una tutela civil de los recursos como bienes muebles, o bien como bienes de uso
público. Esto pudo deberse a que no había una conciencia política, ni jurídica, formada en relación con la protección del ambiente y de la naturaleza.
El cambio empieza a producirse en los años setenta. Así pues, la Ley 23, de diciembre 12 de 1973, constituyó la primer referencia al principio de
responsabilidad de los particulares (tanto personas naturales, como jurídicas) por los daños <<ocasionados al hombre o a los recursos naturales de
propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del medio ambiente>>, o por el <<daño o uso
inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado>> (art. 16). Se trata pues, de una norma básica con base en la cual se debió articular
un régimen de responsabilidad y de prevención de los daños ecológicos que podían ser causados por sujetos de derecho privado. No obstante, dicho
régimen no se materializó, y por el contrario se optó por reglamentar una serie de instrumentos técnico – administrativos destinados al control,
monitoreo y vigilancia de la gestión del funcionamiento y de los procesos de producción con los que se pudiera afectar el ambiente, y en último caso
se disponía la imposición de sanciones administrativas (cuya vocación no buscaba evitar los daños, sino simplemente corregir o sancionar la gestión
deficiente que se podría venir realizando).
En ese sentido, el Decreto – Ley 2811 de 1974, por medio del cual se establece el Código de Recursos Naturales, consagró las primeras reglas que
regulan las actividades de las empresas y las obligaciones que cabe exigírseles con el fin de proteger la naturaleza. Así pues, el artículo 135 expresa
que las industrias o empresas que realicen actividades con las que se pueda causar contaminación de las aguas deben someterse a controles
periódicos con el fin de comprobar la existencia y efectividad de los sistemas de depuración o tratamiento que se exijan legalmente.
En tanto que, el artículo 211 establece que las actividades de vertimiento de residuos sólidos, líquidos o gaseosos comportan riesgos excepcionales
para la naturaleza, prohibiendo verter <<…, sin tratamiento, residuos sólidos, líquidos o gaseosos, que puedan contaminar o eutrofizar las aguas,
causar daño o poner en peligro la salud humana o el normal desarrollo de la flora o fauna, o impedir u obstaculizar su empleo para otros>>. Cabe
destacar que el legislador colombiano calificaba de riesgosa no la actividad económica o productiva de una empresa en sí, sino el resultado de su
ejercicio como tal, lo que ya supone condicionar la protección de la naturaleza al no incentivar la utilización de técnicas, o de procesos de producción
en los que adoptaban medidas de prevención o de reducción del nivel de contaminación.
Para corregir esta primera concepción, la Ley 99 de 1993[17] establece en el artículo 5, numeral 32, que el Estado puede celebrar convenios con las
empresas con el fin de <<…, definir los casos,…, para ajustar tecnologías y mitigar o eliminar factores contaminantes y fijar las reglas para el
cumplimiento derivados de dichos convenios,…>>. El problema adopta un nuevo enfoque, ya no se trata de exigir que las empresas adopten medidas
en relación con los elementos que resulten de sus procesos de producción, sino que se trata de acordar con estas la implementación de nuevas
tecnologías de producción que impidan efectos contaminantes en la naturaleza, o que por lo menos se reduzcan dentro de márgenes razonables. La
cuestión se traslada, pues, al ejercicio de la actividad lo que ha de ser sustancial para la determinación de aquellas actividades clasificadas por los
altos niveles de contaminantes con los que trabajan, de aquellas que deban acogerse a un estatuto diferente. Esto último, llevó a la determinación de
las industrias o empresas clasificadas por su potencial riesgo de contaminación en los Decretos 948 y 2107 de 1995. El principal elemento que se
identifica en tales normas es aquel de la exigencia reconversión tecnológica de aquellas empresas que deban reducir los impactos nocivos en la
naturaleza.
Entre las actividades clasificadas, la Ley 430 de 1996, reguló el manejo de desechos peligrosos. En dicha norma, se establece la responsabilidad por
los daños que se ocasionen en la naturaleza del generador de residuos, lo cual puede extenderse a sus afluentes, emisiones, productos y
subproductos, cuando se afecte tanto la salud, como la naturaleza. De igual forma, se hace responsable al fabricante o importador de un producto o
sustancia química peligrosa, el cual queda equiparado a la condición de generador, especialmente cuando tiene a su cargo el manejo del embalaje
de los residuos o productos peligrosos.
Pese a no alcanzarse un régimen de responsabilidad por daños ecológicos, cabe abonar la regulación que ha hecho del seguro ecológico, Ley 491
de 1999, 15 de enero, donde se modificó el Código Penal y se establecieron varios elementos a destacar frente a la responsabilidad de sujetos como
las empresas transnacionales: se crea el seguro ecológico como instrumento con el fin de cubrir los perjuicios económicos cuantificables causados a
las personas o a los recursos naturales, siempre que no hayan sido causados por dolo o culpa grave (art. 2º); el seguro será obligatorio respecto de
las actividades que puedan causar daños ambientales y estén bajo la cobertura de licencia, aunque podrá constituirse un seguro voluntario (art. 3º);
la determinación del daño será certificada y cuantificada por la autoridad competente (art. 6º); se modifica el art. 247 del Código Penal quedando
redactado como delito la contaminación ambiental de la siguiente forma: <<El que ilícitamente contamine la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las
aguas o demás recursos naturales y pueda producir daño a los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos o a los ecosistemas
naturales, incurrirá en prisión de dos a ocho años y multa de 150 a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes>>[18].
Pese que se prescribe la responsabilidad de las personas jurídicas por contaminación ambiental, responsabilidad que en la redacción original de la
norma era de carácter objetivo la Corte Constitucional por medio de la sentencia C 320 de 1998, declaró la inexequibilidad de dicha norma,
argumentando:
<< Dado que a la persona jurídica y a la sociedad de hecho, sujetas a una sanción penal, se les debe garantizar el debido proceso, la Corte considera
que la expresión "objetiva" que aparece en el último inciso del artículo 26 del proyecto es inexequible. No se puede exponer a un sujeto de derechos
a soportar una condena por la mera causación material de resultados externos, sin que pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en
su contra, incluidas las que podrían derivar en la exoneración de su responsabilidad. Justamente, la posibilidad de que el legislador pueda
legítimamente encontrar que en ciertas hipótesis la persona jurídica es capaz de acción en sentido penal, lleva a la Corte a descartar para estos
efectos la "responsabilidad objetiva", la cual en cambio sí puede tener acomodo en lo relativo a la responsabilidad civil>>.
Pese a la limitación de la responsabilidad defendida por la Corte en esta jurisprudencia, se abona a la misma la definición que intenta extraer del
análisis de los proyectos de ley que darían origen a la ley del seguro ecológico. En primer lugar, porque supera la definición del legislador, lo que
creará dificultades interpretativas, al referirse al daño al ecosistema; en segundo lugar, choca que la jurisprudencia considerara que la
responsabilidad por este tipo de daño procede pese a existir licencia o autorización de la actividad (lo que concuerda con la tesis existente en la
jurisprudencia española y en la comunitaria europea). Para la Corte, <<No puede entenderse que la previa obtención del permiso, autorización o
concesión del Estado signifique para su titular el otorgamiento de una franquicia para causar impunemente daños al ambiente>>. De tal manera que
la actividad por lícita que sea cuando ocasione daños al ecosistema tasados conforme a esta ley o la legislación vigente podrá considerarse
antijurídica, en la medida en que es el resultado lo que define la antijuridicidad y no la actividad en sí.
8 Después del breve estudio de las normas, selectivo, parece oportuno estudiar la jurisprudencia colombiana, destacando especialmente la sentencia
de 26 de septiembre de 1974 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín[19], que pese a su antigüedad resulta ser un antecedente
relevante al tratarse de la contaminación atmosférica causada por una empresa de productos químicos.
El Tribunal Superior examinó la responsabilidad de una empresa dedicada al tratamiento de productos químicos (ácidos sulfurosos), y de cuya
actividad se generaron fenómenos de contaminación que son examinados por el juez de la causa.
Antes de estudiar los fundamentos jurídicos, y para ambientar el caso, se señalan los hechos que dieron origen al proceso judicial decidido por el alto
Tribunal.
Hechos. La Compañía Hilanderías Medellín SA demanda en juicio de responsabilidad a la Compañía de productos Químicos Nacionales – Sulfácidos
SA y Sulfácidos SA, por los daños ocasionados a la primera en la fábrica instalada en las proximidades de la ciudad de Medellín, debidos a la
contaminación atmosférica (por gases sulfurosos) producida por aquellas que fue la causante del daño de maquinarias, muebles, enseres y equipos
de la empresa demandante.
Fundamentos jurídicos. El Tribunal de instancia al asumir el caso, plantea como hipótesis de trabajo la responsabilidad fundada en la idea del riesgo
[20]. De acuerdo con el Tribunal, el <<…, incremento cada día mayor de la gran industria, de los medios de locomoción y el aumento de otros tantos
elementos accionados por la fuerza eléctrica, de vapor y solar, todo lo cual, por sí sólo, constituye un riesgo inminente para el hombre, ha dado lugar
a la llamada teoría del riesgo creado,…>>. Dicha teoría, consiste en <<…, declarar responsable al dueño de la fábrica, del automóvil, de la
maquinaria, etc., de todo daño que pueda tener como causa esa actividad. Es suficiente que sobrevenga el perjuicio para que haya lugar a la
reparación>>[21].
Así mismo, reconoce el Tribunal que el <<…, creciente desarrollo industrial y comercial, sobre todo de las ciudades, ha ido creando los riesgos
ambientales de la contaminación que requieren un tratamiento especial no sólo desde el punto de vista de la planeación sino también jurídico>>[22].
Esto fue lo que condujo, al tenor de lo expuesto por el Tribunal, a que la Administración pública municipal de la ciudad de Medellín (ayuntamiento en
el que se encontraban instaladas las fábricas objeto de la demanda) expidiera una especie de estatuto regulador de los establecimientos industriales
y de sus actividades por medio del Decreto 272 de julio 1 de 1969. Dicha norma, aportó dos definiciones recogidas por el Tribunal en sus
consideraciones: de una parte, fueron definidos los establecimientos que ejercen actividades peligrosas en la siguiente forma:
<<Se entiende por peligrosos los establecimientos, instalaciones o actividades que de acuerdo con los reglamentos, o a falta de éstos, a juicio de la
División de salud Municipal, dañen o puedan dañar la vida y la salud de los trabajadores o del vecindario, ya sea por la naturaleza de los trabajos
desarrollados, de los materiales empleados, elaborados, desprendidos o de desecho, por el almacenamiento de sustancias tóxicas, corrosivas,
inflamantes o explosivas>>.
En el mismo Decreto se define la polución[23] (contaminación) del aire como <<…, la descarga al aire por chimeneas, aberturas, edificios,
estructuras, (quemas) vehículos, procesos o cualquiera otra fuente de humos, hollín, cenizas, polvos, pavesas (basuras), ácidos nocivos o
repugnantes, óxidos, gases, vapores, olores, substancias tóxicas o radioactivas, residuos a cualquier otra materia o substancias que en tal estado,
forma o concentración sea hostil a la salud, seguridad bienestar de la Comunidad, a los negocios o propiedades o esté en exceso de las limitaciones
establecidas por las normas del presente reglamento>> (art. 5º).
De acuerdo con los anteriores criterios, y teniendo en cuenta las condiciones del asunto sub judice, el Tribunal plantea, en principio, la posibilidad de
encuadrar el asunto en el supuesto establecido en el art. 2356 del Código Civil, esto es, en la responsabilidad fundada en la presunción de culpa
derivada de actividades peligrosas[24].
Para ello, definió qué actividades se reconocen como actividades peligrosas: la conducción de automotores, el empleo de energía eléctrica, la
construcción de edificios, el empleo de armas de fuego, así como <<…, la producción y manipulación de gases y materias inflamables y explosivas, la
utilización de sustancias tóxicas>>[25].
Luego, el Tribunal consideró que la existencia de la instalación y funcionamiento de la fábrica de procesamiento, manipulación y/o tratamiento de
Óxidos de azufre o de sus compuestos y elementos heterogéneos de las empresas demandadas cabía encuadrarla en el conjunto de las actividades
peligrosas. Ahora bien, esta deducción inicial a la que llega el Tribunal, se le agrega el fundamento técnico – científico en virtud del cual se determinó
que tales actividades constituían fuente de contaminación atmosférica, para lo cual a bien tuvo de considerar los estudios técnicos realizados por dos
Universidades en las que se concluyó que la <<…, contaminación que presenta la zona problema se debe: principalmente a los Óxidos de Azufre
SO2 por sólidos en suspensión de fuentes muy heterogéneas, entre otros, polvo de la roca fosfórica; y, finalmente, en menor cantidad a otros
contaminantes de la corrosión, como el Ozono y el ácido Fluorídrico>>.
Posteriormente, el Tribunal planteó como segunda hipótesis la responsabilidad fundada en el abuso de las relaciones de vecindad (o uso anormal de
la propiedad). De acuerdo con esta tesis, cabe imputar la responsabilidad cuando se da un uso anormal o que supera los límites tolerables
establecidos y que afecta el normal uso, goce y disfrute de la propiedad del propietario de un fundo vecino. En relación con este planteamiento, el
Tribunal recuerda como existen dos posturas en la materia: <<…, de una parte, que, en tratándose de la violación de cierta clase de relaciones de
vecindad, no previstas especialmente en la ley, ellas dan lugar a indemnización aun cuando no concurra culpa. De otra, se ha dicho también, que
dados los principios que informan nuestro sistema de responsabilidad extracontractual, en todo caso, se exige la culpa (probada o presunta) como
elemento esencial de ella>>[26].
El problema de esta segunda hipótesis, radica en la determinación del límite tolerable. Para le época, era poco probable encontrar en la legislación
normas básicas con base en las cuales se determinaran los límites de inmisión o de contaminación atmosférica, y sólo se contaba con una definición
genérica de lo que son los establecimientos clasificados y de las actividades peligrosas. Ante dicha realidad, la jurisprudencia se orientó hacia la
determinación de dicho límite en cada caso concreto y a juicio del a quo, de tal manera que su dimensión se ajustara a la situación y condiciones
fácticas. En el presente asunto, el Tribunal fundó su sana crítica en criterios y fundamentos técnico – científicos que le llevaron a concluir que las
empresas demandadas <<…, sobrepasaron con su acción los límites de tolerancia en los deberes con sus vecinos y, al no tomar las medidas que la
técnica aconsejaba para evitar los perjuicios provenientes de un actuar así, incurrieron en culpa sancionable. Por tratarse de una actividad, que por sí
misma, como se ha visto, crea condiciones especiales de peligro, su diligencia debía ser mayor>>.
Frente a las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia en las sentencia de casación de abril 30 de 1975 sostuvo la decisión del
Tribunal de imputar la responsabilidad de las empresas causantes de la contaminación, pero asume el análisis del asunto en otra dimensión. En ese
sentido, consideró que la <…, contaminación ambiental es por lo común, fenómeno de etiología colectiva y, consiguientemente, anónima, incapaz de
generar un vínculo jurídico entre sujetos concretos>>. Conforme a este primer supuesto, pudo haber afirmado que no cabe encuadrar la
responsabilidad por daños ecológicos en las reglas civiles de la responsabilidad. Sin embrago, dejo que es posible individualizar la lesión causada por
la contaminación ambiental, así como la víctima que la sufre, lo que permite (a juicio de la Corte) que surja <<…, la cuestión de la responsabilidad
civil, por la razón apodíctica de que si bien es verdad que numerosas máquinas y fuerzas motrices producen daños en sí mismos, se puede sin
embargo procurar que no los causen a determinadas víctimas>>.
De acuerdo con tales criterios, consideró la Corte, por ejemplo, que <<…, el decolaje y aterrizaje de aeronaves,…, implican de suyo la producción de
gases, trepidaciones y ruidos más o menos insoportables; pero si los aeropuertos se construyen en lugares prudentemente retirados de los
perímetros urbanos, tales fenómenos no afectan a persona alguna. Igualmente, una fábrica de abonos orgánicos, o de ácidos tóxicos o nocivos
difícilmente podría funcionar sin que de sus instalaciones escapen desagradables olores; más a ningún particular afectarán estos, si la planta de
elaboración o los depósitos de materia prima se sitúan en despoblado, o si se toma determinadas y precisas precauciones técnicas que neutralicen
los olores dichos. Así, en fin, las chimeneas de las instalaciones industriales dejan escapar frecuentemente humos venenosos y en ciertos casos
hasta letales; sin embargo, ubicándolas adecuadamente, o adoptando determinadas medidas, como el lavado científico de los gases o la
construcción convenientemente elevada de las chimeneas dichas, el vecindario no sufre perjuicio>>[27].
Ahora bien, en relación con el límite permisible, supuesto en el que se fundamenta la hipótesis de la responsabilidad por abuso en las relaciones de
vecindad, la Corte consideró que la <<…, vida en sociedad no sería posible, ciertamente, si los asociados no debieran aceptar algunos
inconvenientes resultantes de actividades que sean socialmente útiles y aún necesarias. Pero si ello es verdad, desde el punto de vista jurídico no lo
es menos que esos inconvenientes, sólo deben ser sufridos por las víctimas cuando ellos no sobrepasen lo que es considerado como ordinario o
normal; los inconvenientes extraordinarios, precisamente por resultar excesivos, no están autorizados y por ello constituyen injusto ataque al derecho
de otros, que, por tanto, compromete la responsabilidad civil del agente>>.
Hasta aquí, no se revela alteración alguna en las consideraciones de la Corte. Pero es a continuación cuando el alto Tribunal parece atribuir una
tácita eximente de responsabilidad a las empresas que se dediquen a actividades clasificadas o peligrosas, en el sentido de haber afirmado que
cuando <<…, los empresarios no realizan todo lo que humana y técnicamente debe ejecutarse para evitar los perjuicios que a terceros pueda causar
el funcionamiento de una fábrica, y los daños se producen, la incuria de aquellos en el desarrollo de la actividad compromete su responsabilidad civil,
por la muy obvia razón de que al ejercitar su propio derecho no se comportan como un hombre avisado, prudente y razonable>>[28].
9 En cuanto a la jurisprudencia constitucional, son tres las sentencias que cabe citar: en primer lugar, la sentencia T 528 de septiembre 28 de 1992,
en la que se decidió la tutela de los derechos a la salud y a la vida de los ciudadanos, cuya vulneración se demandaba como consecuencia de la
explotación carbonífera que se lleva a cabo en el Departamento de la Guajira, en la zona llamada complejo carbonífero del Cerrejón, cuya concesión
fue otorgada a la empresa transnacional Drummond Inc. En dicho evento, la Corte Constitucional fundada en una concepción antropocéntrica y
económico – liberal, consideró que <<…, el crecimiento y las crisis de la economía de gran escala industrial y la expansión del conocimiento sobre la
naturaleza y la cultura han favorecido el incremento de técnicas, medios, vías e instrumentos gubernativos, administrativos y judiciales de protección
del derecho al medio ambiente sano,…>>[29].
En segundo lugar, la Corte en la sentencia T – 380 de 1993, examinó la tensión que puede existir entre la explotación que realizan ciertas empresas
de los recursos naturales y, las tradiciones culturales de las comunidades indígenas, de modo que se encuentre un nexo entre dichas tradiciones y la
identidad indígena. En ese sentido, la Corte consideró que la <<…, explotación de recursos naturales en territorios indígenas plantea el problema
constitucional que involucra la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades que sobre ellas se asientan. La tensión existente
entre la razón económica y razón cultural se agudiza al estar en zonas de reserva forestal, donde las características, donde las características de la
fauna y la flora imponen un aprovechamiento de los recursos naturales que garantizan el desarrollo sostenible, su conservación, restitución o
sustitución (art. 80 CP). La relación entre estos dos extremos debe ser, por tanto, de equilibrio>>[30].
Al tenor de lo expuesto por la Corte, es posible encontrar un nexo entre la protección del ambiente y la naturaleza y las tradiciones culturales de los
grupos indígenas, en la medida en que <<…, las externalidades del sistema económico capitalista – o por lo menos de una de sus modalidades -, en
cierto modo secuelas de su particular concepción de sometimiento de la naturaleza y de explotación de los recursos naturales, quebrantan esta
ecuación de equilibrio en la medida que desconocen la fragilidad de los ecosistemas y la subsistencia de los diferentes grupos étnicos que habitan el
territorio. Consciente de está situación, el constituyente no sólo prohijó el criterio de desarrollo económico sostenible, sino que condicionó la
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas a que ésta se realice sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas>>.
Se conmina, por tanto a las empresas a desarrollar sus actividades no sólo al amparo de la libertad de empresa que reconoce la Constitución de
1991, sino que debe sujetarse especialmente a la protección de la naturaleza y de las minorías étnicas, en las cuales existe un nexo entre su
protección y su modus vivendi. En este supuesto, puede extraerse la posibilidad de objetivar la responsabilidad de las empresas por los daños
ecológicos o ambientales que se produzcan, pese a haber sido autorizadas y, a realizarse dentro del margen o límite tolerable.
Así mismo, es provechosa la sentencia en cuanto a la posibilidad de diferenciar el daño ecológico, es decir, el daño causado a la naturaleza, al
ecosistema, a los recursos naturales, del daño ambiental, que además de estar orientado a la protección del entorno de los ciudadanos, ve agregado
a su contenido el concepto de tradiciones indígenas. Puede que, este concepto se encuentre en una dimensión diferente al que podría asumirse para
estimar y valorar el daño ambiental, porque se trata de una esfera donde criterios antropológicos operan, quizás místicos e incluso históricos de las
poblaciones que desde hace cientos o miles de años ocupan territorios que en la actualidad se encuentran en proceso de explotación de sus recursos
naturales.
En tercer y último lugar, la Corte Constitucional decidió la tutela de los derechos de la comunidad indígena U’WA, que demandó su protección y la
vulneración de sus territorios por la explotación de petróleo que realiza en la zona oriental del país (zona comprendida entre los Departamentos de
Casanare y Boyacá) la empresa transnacional Occidental de Colombia Inc. Al tratarse nuevamente de la conexión entre la afectación de la naturaleza
y las tradiciones culturales indígenas, la Corte en la sentencia SU – 039 de febrero 3 de 1997 reitera (como lo hizo en la jurisprudencia antes
examinada) que la <<…, explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la
necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración o sustitución (art. 80 CP), y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las
comunidades indígenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo
tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la
explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que sea condición para la subsistencia del grupo humano indígena>>[31].
Como puede verse, la legislación y la jurisprudencia colombiana están aún lejos de comprometerse a formular un régimen especial de
responsabilidad por daños ecológicos o ambientales de las empresas transnacionales (se puede señalar que este mismo año la Corte Suprema ha
proferido sentencia en la condenó por contaminación acústica a un particular, lo que ha sido recibido como un avance en la protección del ambiente),
como el que se pretendía con el Proyecto de Naciones Unidas de 1988. Si bien es cierto, existen normas como el art. 2356 del CC colombiano que
permita asumir la responsabilidad de este tipo de daños, aún hay que superar la legislación simplemente de acogida de la inversión extranjera y
adecuarla a las máximas exigencias de responsabilidad que se imponen en ordenamientos jurídicos como el comunitario europeo, donde la Directiva
35/2004 sobre responsabilidad ambiental, puede que se convierta en instrumento de regulación, moderación y aplicación de los principios de
prevención y de precaución frente a las actividades industriales y productivas de las poderosas empresas transnacionales que existen en dicho
ámbito, y que en los siguientes apartados esbozaremos de manera sintética.
3. La responsabilidad por daños ecológicos o ambientales en el derecho comunitarioeuropeo.
1 El derecho comunitario europeo ha venido regulando la protección del ambiente y de la naturaleza de manera progresiva, quizá a un mayor ritmo a
partir de la década delos setenta, y en la actualidad constituye el derecho que está a la vanguardia en lamateria en todo el mundo.
Para la doctrina del derecho comunitario, la política que debía desarrollarse en el marco del modelo económico establecido en el Tratado de la CEE
debía considerar el mejoramiento de las condiciones de existencia de los sectores sociales más desfavorecidos como criterio a partir del cual se
resuelva la tensión que empieza a vislumbrarse entre la problemática ambiental y el crecimiento económico (concepción antropocéntrica, admisible
en esa época dado que sin que al ambiente haya sido reconocido como derecho o interés jurídico protegible debía operar un reenvío a derechos
individuales o sociales, reconocidos, que resultaran afectados de su degradación). Parece evidente, que en esa época se percibía como idea primaria
aquella de promover la lucha contra la contaminación por medio de medidas de represión, esto es, medidas aplicadas después de causado el daño, y
no aquellas dirigidas a la prevención de tales daños.
2 En contraste, para cierto sector de la doctrina del derecho ambiental comunitario europeo es criticable la perspectiva doméstica de la regulación de
dicha responsabilidad, en la medida en que se <<…, caracteriza por una total ausencia de uniformidad referida tanto a su conceptualización como
una disciplina de Derecho público o de Derecho privado cuanto al lugar que ocupa en el seno de los ordenamientos jurídicos>>[32]. De forma
diferente se presenta la regulación de la responsabilidad por daños ambientales en legislaciones como la italiana o la alemana donde <<…, mediante
una ley especial una solución omnicompresiva a todas aquellas cuestiones relacionadas con la reparación del daño al medio ambiente”>>.
En la legislación italiana la regulación de la responsabilidad por daños al ambiente se encuentra en la Ley nº 349/1986, de 8 de julio, sobre el
establecimiento del Ministerio del Medio Ambiente y la normativa en materia de daño al medio ambiente.
De acuerdo con esta ley y con la legislación de protección del ambiente y de la naturaleza, en Italia es posible establecer tres hipótesis de
responsabilidad por “ilícito” ambiental: en primer lugar, la violación de la ley o procedimientos adoptados con base en la ley; la segunda propuesta
esta constituida por la gravedad de la culpa, y; en tercer orden, la responsabilidad se determina individualmente[33].
Está claro que la influencia civilista del derecho italiano sujeta la responsabilidad a la consideración sólo de aquellos eventos en los que exista un
acto o hecho ilícito, así como que define dicha responsabilidad con vocación punitiva y sancionadora, restando cualquier alcance preventivo. Además,
se condiciona la reparación del daño tanto a la valoración de la gravedad de la culpa o del dolo, como a la posibilidad de la cuantificación. Aunque,
cabe destacar que en cuanto a la reparación la legislación italiana con base en el art. 2058 del Codice Civile, establece la posibilidad de proceder a la
reparación por equivalente, cuando la restitución de las cosas al estado anterior resultara excesivamente onerosa para el responsable. Así mismo, la
doctrina destaca como el principio de equidad opera en la valoración del daño ambiental, en la medida en que no sólo pueden resultar bienes
materiales, sino también bienes inmateriales respecto de los cuales no puede realizarse valoración alguna con base en los precios del mercado[34].
De otra parte, en Alemania, desde un principio la doctrina ha señalado como problemática la definición de cuestiones como <<…, el daño forestal
(solamente sostenido aquel causado por la contaminación atmosférica, pese a que la exacta correlación entre causa y efecto no sea clara); nitrificación y contaminación por insecticidas del agua de un terreno (debido al uso excesivo de fertilizantes químicos e insecticidas en la agricultura);
- contaminación y “consumo” del suelo (causados de fuentes industriales o agrícolas o a la expansión, siempre mayor, de los asentamientos humanos
e industriales; - contaminación del suelo y del agua de la tierra provocado por los depósitos abandonados de residuos peligrosos; - disminución de las
especies animales y de las plantas en estado selvático (originado de una intensa utilización del suelo en la agricultura moderna); - contaminación
marina (causada por la contaminación del agua debido a fuentes de procedencia terrestre, como por la descarga de residuos en el océano y de
petróleo en el mar)>>[35].
En ese sentido, el Código Ambiental (Umweltgesetzbuch-UGB), en su §131 consideran tres supuestos a partir de los cuales puede imputarse la
responsabilidad ambiental: a) cuando exista contravención a los requerimientos y criterios de protección del ambiente, bien sea que hayan sido
fijadas por la legislación federal o por los Länder; bien sea criterios señalados para asuntos específicos, o derivados de las anteriores normas (§ 152);
b) cuando se produzcan perturbaciones en la operación normal de las instalaciones, y; c) cuando se produzcan accidentes en el manejo de
sustancias peligrosas, preparados o disposición de productos. La misma norma señala, que dicha imputación se funda en la determinación de
adversos impactos causados a los ecosistemas, al animal y a las plantas en su conjunto, incluidos los biotopos[36].
A su vez, la Ley de prevención de los efectos dañosos en el ambiente causados por la contaminación del aire, ruido, vibraciones y similares
fenómenos (Ley federal de control de inmisiones – BimSchG, de 26 de septiembre de 2002[37] regula de manera integral la actividad industrial y
productiva de la que cabe destacar para nuestro tema los siguientes apuntes: la ley busca asegurar la prevención integrada y la reducción de los
efectos dañosos en el ambiente causados por las emisiones al aire, agua o al suelo garantizando la participación en la gestión del consumo con el fin
de alcanzar los más altos niveles de protección de todo el ambiente, así como busca asegurar la protección y la asunción de las precauciones contra
cualquier riesgo, las desventajas significativas y los perjuicios significativos causados por cualquier otra vía (§ 1.2). Por el carácter técnico de la
norma se dispone como supuestos de infracción una serie de eventos en los que se incumplen o bien los criterios generales de protección, que
señalamos, o bien las condiciones específicas indicadas según la naturaleza de la actividad, de la obra o de la industria para la que se concede la
correspondiente licencia.
Es pues, que la legislación alemana pese consagrar el riesgo dentro de hipótesis de responsabilidad, está claro que vincula la responsabilidad por
daños ecológicos o ambientales a la existencia de condiciones o criterios técnicos que permitan valorar el riesgo al que deba enfrentarse el
responsable, de tal forma que se encuentra en cierta medida tasada la responsabilidad, lo que bien puede ser útil para el juez, como limitar su
interpretación.
3 Después del breve bosquejo al estado de la cuestión en la legislación italiana y alemana, debemos retomar el estudio de las propuestas que en el
derecho comunitario han sido planteadas en cuanto a la responsabilidad por daños ecológicos o ambientales.
El Acta Única Europea (1987) ha supuesto el avance no sólo político, sino el impulso jurídico de la protección del ambiente[38]. De ahí que la
Comisión Europea haya presentado en 1989 la Proposición de Directiva de la Comisión relativa a la responsabilidad por daños causados por
desechos[39]. De acuerdo con tal Proposición, se debe establecer un régimen de responsabilidad objetiva <<..., de toda persona física o jurídica cuya
actividad profesional haya producido residuos, así como toda persona que haya efectuado operaciones de tratamiento previo, de mezcla o de otro
tipo, que hayan provocado un cambio en la naturaleza o la composición de residuos hasta el momento en que se haya originado el daño o
perjuicio,..., o quien tuviera los residuos bajo su control (salvo si es transportista o si se puede identificar al productor), especialmente la instalación de
residuos autorizada para operar como tal bajo el sistema comunitario>>[40].
Para la doctrina, que en el derecho comunitario europeo se considere el establecimiento del régimen de responsabilidad ambiental puede entrañar
ciertos riesgos, que ya han sido objeto de crítica en el sistema aplicado en los EEUU, en especial lo que tiene que ver con las reglas de imputación
porque puede llevar a excesos tales como el considerar como responsable al propietario del inmueble donde se encuentren los residuos, o las
entidades financieras que controlan o invierten en las entidades que gestionan los recursos, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia
Norteamericana la legislación CERCLA. Aunque no es el momento de precisar los diferentes vocablos con los que se ha querido configurar el
régimen de responsabilidad por daños al ambiente, debe decirse que en el ámbito jurídico internacional se viene proponiendo por la doctrina partir de
la expresión responsabilidad por la conservación del ecosistema terrestre como corolario del concepto de desarrollo sostenible impuesto como
variable económica necesaria para equilibrar las aspiraciones ambientales con las de progreso económico y tecnológico
4 En 1993 la Comisión presentó el Libro Verde sobre la Reparación del Daño Ecológico[41], en el que se formularon una serie de presupuestos para
el establecimiento del régimen de responsabilidad ambiental: a) se parte de la idea según la cual, la responsabilidad ambiental se ajusta a los
presupuestos de la responsabilidad civil, bien que se funde en un sistema de presunciones, o bien que se determine en función de la culpa o la
negligencia de los responsables de la contaminación ambiental que se produzca; b) dicho régimen de responsabilidad está inspirado por el principio
de prevención, de modo que su materialización permita orientar la actuación futura de los responsables con el objetivo de que en el futuro no se
reproduzcan eventos similares, bien porque se adopten medidas precautorias, o bien porque se incorporen los avances técnicos y científicos que
permitan que la actividad o industria produzca con un menor gasto de recursos y con índices de contaminación inferiores, incluso, de los límites de
tolerancia que existan (debe tenerse en cuenta la tendencia de rebajar año a año dichos límites de tolerancia, lo que sigue condicionado por las
presiones económicas de las propias empresas cuyos avances son los que resultan ser referentes de tales límites); c) pero ni el régimen de
responsabilidad, ni las medidas de prevención o de precaución serán útiles sino se alcanza la armonización de la legislación en la materia, de ahí la
idea de la Comisión de establecer regulaciones marco con base en las cuales se vaya aproximando a los diferentes ordenamientos jurídicos, tratando
de evitar tanto la posibilidad del denominado shopping jurídico, es decir, el traslado de los focos de contaminación a países cuyos Standard o límites
de tolerancia estén por debajo de los propios de los Estados de origen de las empresas; así como impedir la indebidas restricciones del comercio,
señalado motivo de recurso ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; d) se planteó que el incumplimiento de las normas
ambientales se admitiera como prueba de la culpabilidad o eximente de la misma. En cuanto a lo primero, es la demostración de su adecuación al
régimen de responsabilidad civil, lo que contradice la tendencia tanto del derecho internacional público, como de la doctrina comunitaria ya que la
existencia de licencia, autorización o acto legal de habilitación de una determinada actividad no se considera eximente de responsabilidad; e) en todo
caso, se concibió que en la medida en que se trata de una responsabilidad subjetiva por daños ambientales su función debía ser represiva y no
preventiva, lo que desnaturaliza la idea de la responsabilidad como instrumento de prevención (aunque en el punto 2.1.2 se exprese de forma tímida
que dicha responsabilidad <<..., sirve de incentivo para que se adopten medidas preventivas>>) y compensación de los daños presentes y futuros al
ambiente (fórmula que se aproxima al régimen establecido en la legislación italiana); f) de manera excepcional, la Comisión planteó la hipótesis de la
responsabilidad objetiva por daño ambiental, aunque con sus reservas ya que se consideró que un <<..., sistema de responsabilidad objetiva con un
campo de aplicación demasiado amplio puede considerarse demasiado oneroso para los sectores en algunos casos. Podría decirse, por ejemplo, que
la responsabilidad objetiva puede constituir un freno a la inversión en la industria. Por otro lado, un sistema demasiado limitado puede dejar
actividades sin cubrir, con lo cual el reparto de los costes de restauración no sería el correcto>>[42]; g) como se trataba de formular una propuesta
para regular las actividades industriales y productivas, la Comisión no podía cerrar la opción de la responsabilidad objetiva pero siempre que se trate
de actividades valoradas como riesgosas o peligrosas[43]. Se incorpora el criterio probabilística en la valoración de la responsabilidad, al tratarse de
situaciones de riesgo cuya medida lejos de poder determinar exigen el máximo de ponderación y proporcionalidad en su delimitación; h) en cuanto a
las condiciones de imputación, la Comisión propuso: en cuanto a la individualización de los responsables, que sea bien canalizando la
responsabilidad, de modo que se pueda establecer una especie de prelación cuando se produce una concurrencia de causas o de actividades en la
producción del daño. Resulta un factor cuyo riesgo lo constituía la solvencia o no de los responsables concurrentes dado que en determinados casos
se deja al arbitrio de los perjudicados ejercer la acción de reparación sólo contra aquél que demuestre una mayor solvencia económica. De otra parte,
se planteó la obligación de responder in solidum, propuesta que se acoge mejor a la naturaleza del daño ecológico o ambiental. En cuanto a la
relación de causalidad, superada por las propias condiciones del daño ecológico o ambiental, la Comisión termina por reconocer simplemente la
posibilidad de reparar el daño continuado, a la espera de ir madurando en la tesis más idónea para determinar dicha relación. En tanto que el daño
reparable[44] se comprendió en la Proposición sólo aquél cierto, presente y eventual, incluido el continuado, objetándose la posibilidad de dar
cobertura a los denominados daños históricos; h) La Proposición pretendía articular el régimen de responsabilidad[45] con el establecimiento del
Fondo de Compensación de daños ecológicos o ambientales, como instrumento de carácter financiero destinado a dar cobertura a las empresas que
por la dimensión de la reparación no puedan sufragar todos los costes de la misma. Fondo al que deberían aportar las empresas y, que a su vez
debía estar respaldado por el apoyo económico de los Estados.
5 Después de los diferentes documentos revisados y, de las opiniones vertidas por los diferentes sectores políticos y sociales, la Comisión en el año
2000 presentó el Libro Blanco sobre la responsabilidad ambiental[46], en el que ya no sólo se cuestiona como objeto del régimen responsabilidad las
condiciones económicas que debería afrontar el responsable, sino que se fija en la cuestión del principio que subyace a la protección del ambiente y
la naturaleza: el principio de solidaridad. De ahí que se cuestione, si ¿todos debemos asumir el coste de los daños, o en la medida de lo posible debe
establecerse el responsable?
Ahora bien, si en el Libro Verde la Comisión se basó en cierta medida en la mezcal de concepción sancionadora – compensatoria y preventiva, en
esta propuesta se inclina por potenciar como eje del régimen de responsabilidad ambiental al principio quin contamina, paga. Se trata de un principio
económico elaborado para desarrollar la llamada tesis de la internalización de los costes ambientales. Tal principio, aleja la vocación preventiva de la
responsabilidad, ratificando el espíritu sancionadorcompensatorio.
Pese a lo dicho, la Comisión consideró en esta propuesta que la responsabilidad ambiental busca <<..., la mejora de la aplicación de tres principios
ambientales básicos (“quien contamina, paga”, cautela y acción preventiva) y de la legislación comunitaria vigente en la materia, la necesidad de
garantizar la descontaminación y la restauración del medio ambiente, la mayor integración de los aspectos ambientales en las demás políticas y la
mejora del funcionamiento del mercado interior>>; así mismo, la vocación final del régimen sería motivar la utilización de técnicas de producción que
permitan prevenir los daños al ambiente y, por tanto, disminuir el riesgo que se desprende de cada una de las actividades.
De lo propuesto en el Libro Verde se siguen ciertas líneas como la de eximir de responsabilidad respecto de los daños históricos. Para la Comisión, el
carácter no retroactivo del régimen de responsabilidad ambiental obedece a <<..., razones de seguridad jurídica y de confianza legítima>>, haciendo
la salvedad (por demás confusa) de aquellos daños que sean fruto de actividades que se originaron antes de su entrada en vigor. Para resolver lo
relativo a los daños históricos expresa que será competencia de cada Estado fijar su admisión en atención a las condiciones legales y sociales de
cada uno, aunque señala un fórmula posible de resolver el problema planteado por tales daños, para lo cual sugiere que establezcan <<...,
mecanismos de financiación para remediar la contaminación o los daños a la biodiversidad existentes, que se adaptarán a su situación nacional y
tuvieran en cuenta, entre otros factores, el número de lugares contaminados, las causas y la naturaleza de la contaminación y los costes de limpieza
o restauración>>[47].
Quizás, un avance significativo se encuentre en la definición del daño, especialmente al definirse el daño ambiental puro, donde cabe comprender a
los daños a la biodiversidad. Asimismo, se sostiene la tesis de la canalización de la responsabilidad, con lo que se propone imputar a aquella persona
jurídica o natural que ejerce el control de la actividad, lo que pronto afrontará debates constantes por la exclusión de lleno de la posibilidad de
consagrar la obligación in solidum. En relación con el alcance de la reparación de los daños ambientales puros (en los que comprende los
denominados daños a la biodiversidad), se planteaban dos supuestos: en primer lugar, cuando la restauración es viable, en la valoración del daño
debe evitarse <<..., que los costes de restauración sean desproporcionados>>, para lo que establece como condiciones para su delimitación las
siguientes: i) valorar los costes de restauración, y; ii) <<..., establecer un régimen que permita evaluar las ventajas que se derivan de un recurso
natural>>[48]; en segundo lugar, si la restauración no es técnicamente posible (o lo es en una parte proporcional), <<..., la evaluación de los recursos
naturales tiene que basarse en el coste de las soluciones alternativas que tengan como meta la reposición de recursos naturales equivalentes a los
que se han destruido, con objeto de recuperar el grado de conservación de la naturaleza y de biodiversidad que requiere la red Natura 2000>>.
Ahora bien, se reconoce que la reparación, por regla general, de los daños ambientales puros debe buscar la restitutio in natura[49], pese a haber
señalado que la <<..., reproducción de la cantidad y de la calidad de los recursos naturales en la mayoría de los casos no será posible o sólo con un
coste extremadamente alto>>. En consecuencia, se propuso la utilidad de fijar como reparación <<..., restaurar una situación comparable de los
recursos dañados, teniendo en cuenta igualmente factores como su función y su utilización previsible>>. Luego de las anteriores consideraciones, es
evidente que la indemnización pecuniaria (compensación económica) no es una forma de reparación a la que deba acudirse sino de manera
excepcional, quedando reservada a cubrir los daños que producto de la afectación al ambiente se radiquen en cabeza de una o unas determinadas
personas, supuesto que desde ya puede cambiar tanto la valoración del principio quien contamina, paga, como su utilidad como instrumento de
protección del ambiente.
En cuanto al sistema de responsabilidad, en esta oportunidad ya se ha marcado la tendencia que ya venía desde la proposición de 1989: cuando se
trate de actividades peligrosas o riesgosas, cabía imputar la responsabilidad objetiva[50]; mientras que, en los demás eventos opera la imputación por
culpa o negligencia.
6 En el año 2002, la Comisión presentó la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad ambiental en relación
con la prevención y reparación de daños ambientales[51], en la que se plasmaron buena parte de las disposiciones que en la actualidad hacen parte
de la Directiva 35/2004 sobre responsabilidad ambiental. En esta propuesta, la Comisión se decanta por establecer el régimen de responsabilidad
ambiental referido solamente a los daños ambientales puros, tal como se desprende del concepto de tales daños expresa comprender aquellos
referidos <<..., a la biodiversidad que se protege a escala nacional y comunitaria, a las aguas objeto de la Directiva marco sobre política de aguas y a
la salud humana, cuando el origen del riesgo para la salud es la contaminación del suelo>>.
Mantiene la idea, señalada desde el Libro Verde, de aplicar un sistema dicotómico de responsabilidad: responsabilidad por culpa cuando se trata de
actividades que no comporten riesgos o peligros considerables, y; responsabilidad objetiva, en caso de producirse daños por actividades peligrosas o
riesgosas.
Ahora bien, son dos los objetivos que deben alcanzarse mediante la aplicación de las reglas de la responsabilidad por daño ambiental: prevenir una
mayor contaminación, y; de otra parte, <<..., garantizar que se aplica el principio quien contamina, paga cuando se da un caso de contaminación en
lugar de las medidas de prevención adoptadas>>[52].
Como se afirmara en el Libro Verde, se cree conveniente armonizar, uniformizar el régimen de responsabilidad ambiental en el ámbito comunitario,
teniendo en cuenta tres razones: i) falta una adaptación legal en varios Estados al tal régimen, lo que <<..., podría perpetuar las pautas de
comportamiento ineficiente que han dado lugar a la actual situación de contaminación histórica>>; ii) los ordenamientos jurídicos nacionales no
garantizan la realización del objetivo de saneamiento ambiental, y; iii) porque es necesario contrarrestar la evasión de los compromisos y
responsabilidades por daños ambientales que se producen en el ámbito comunitario, basadas en la falta de normativa uniforme (que ha llevado en
algunos casos a ser considerada como elemento que distorsiona la libre competencia económica ante la existencia de regímenes tan disímiles).
En cuanto a la reparación, se decanta (finalmente) por la restauración por equivalente, y no por la reparación in natura, basado en que para poder
asegurar la reparación de los daños ambientales puros, es necesario aplicar soluciones eficientes a tal propósito (de la proporcionalidad, se pasa a la
eficiencia, lo que podrá implicar sacrificar la reparación no en atención a la naturaleza de los recursos, sino a la valoración mediata de los resultados
de la misma, por lo que no se trata el ambiente como un sistema que comporta diversos procesos, sino como un bien que aunque mutable puede
restaurarse en un tiempo delimitado).
En cuanto a los rasgos característicos del régimen de responsabilidad ambiental, pueden señalarse los siguientes: i) como formas de reparación[53]
se plantea una especie de reparación in natura[54], contenida en la definición de estado básico ambiental (artículo 2[55]), y; la reparación
compensatoria[56], que puede ser alcanzada o bien restaurando por equivalente y/o cubriendo las pérdidas y costos económicos del daño causado;
ii) queda consagrado el concepto de estado de conservación[57]como especie de umbral de determinación del daño ambiental puro (artículo 2,
numeral 3) a y b); iii) se define el daño ambiental como <<..., el cambio adverso conmensurable en un recurso natural o el perjuicio conmensurable a
un servicio de un recurso natural, causados directa o indirectamente por cualquiera de las actividades contempladas>> en la normativa reguladora del
régimen de responsabilidad ambiental (artículo 2, numeral 5); iv) identifica el concepto de ambiente con el de recurso natural, del que hacen parte la
biodiversidad, el agua, el suelo y el subsuelo; v) comprende como modalidades de daño ambiental, a los daños a la biodiversidad, daños a las aguas
y, daños al suelo (artículo 2, numeral 18); vi) para la valoración del ambiente (valoración económica) se consideró la inclusión tanto <<..., el valor que
las personas obtengan como consecuencia de la utilización directa del recurso natural – por ejemplo, la natación, la navegación o la observación
ornitológica -, así como el valor que las personas atribuyan a los hábitats y las especies con independencia de su utilización directa, lo que excluirá
las pérdidas de ingresos financieros de personas>>[58] (artículo 2, numeral 19); vii) la existencia de un sistema dicotómico se reproduce nuevamente,
aplicando para el caso de daños a la biodiversidad el sistema de responsabilidad por culpa (artículo 8); viii) se plantearon como eximentes de
responsabilidad la fuerza mayor, el daño causado en cumplimiento de un acto o autorización administrativa, el desconocimiento científico y técnico de
las consecuencias dañosas y, el hecho y culpa de un tercero. De manera novedosa se propuso eximir de responsabilidad cuando los daños se deban
a actos derivados de conflictos armados, hostilidades, guerra civil o insurrección – artículo 9, numeral 1, literal a - (con lo que aplica la tendencia
planteada por la CDI en sus informes relativos a la regulación de la responsabilidad internacional de los Estados); ix) como fórmulas de reparto se
propuso la responsabilidad solidaria, así como la responsabilidad conjunta (artículo 9, numeral 1); x) aunque no reconoce legitimación activa a
cualquier persona que en nombre propio o en el de un grupo afectado por los daños ambientales pueda reclamar su reparación, admite que quien
prueba dicha condición podrá iniciar un trámite cautelar (incidental) ante la autoridad administrativa competente, con el fin de solicitar las medidas de
amparo necesarias para contener las consecuencias que se desprendan de un daño causado[59] (artículo 14, numeral 1); xi) se reafirma la
tendencia de no reconocer los daños históricos (artículo 19), quedando la duda en relación con los daños continuados que por su órbita de aplicación
pueden quedar impunes en el marco de tal postura.
7 El proceso de establecimiento del régimen comunitario de responsabilidad por daños ecológicos finaliza en el año 2004 con la expedición de la
Directiva 2004/35/CE del Parlamento y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y
reparación de daños medioambientales. De acuerdo con dicha Directiva este régimen de responsabilidad está fundado en dos pilares: la prevención y
la reparación de los daños, en virtud de las cuales se pueda contribuir a la aplicación efectiva de la protección del ambiente, de cara a la
racionalización en el uso y disposición de los recursos naturales[60].
Sin embargo, el principio de responsabilidad sobre el que se asienta el régimen esta fundado en criterios económico – financieros de tal modo que la
reparación de los daños se produzca con el fin de inducir a los operadores económicos a la adopción de medidas que permitan minimizar los riesgos
que las actividades desplegadas por estos pueden suponer para el ambiente[61].
Ahora bien, en cuanto a la imputación se consagra una triple formulación: la responsabilidad por los daños causados al ambiente; la responsabilidad
cuando haya una situación de amenaza inminente de producirse daños para el ambiente (puede que se trate de un error en la traducción, pero
resulta desafortunada la utilización de dicha expresión tautológica que en lugar de aportar claridad puede llevar a equívocos en su interpretación) por
aquellas actividades que se delimitan en el Anexo III de la Directiva[62], y; finalmente; la responsabilidad cuando se causen daños o cuando haya una
amenaza inminente de causar daños a las especies y al hábitat natural[63].
De otra parte, el régimen de responsabilidad pivota sobre dos acciones: la Acción Preventiva (art. 5º), según la cual el operador de la actividad
contaminante debe asumir todas las medidas preventivas que o bien la autoridad disponga, o la legislación lo establezca. La otra es la Acción
Reparadora (art. 6º), que implica una doble modalidad de cuestiones: de una parte, se exige del operador causante de los daños ecológicos adoptar
«…, todas las medidas posibles para, de forma inmediata, controlar, contener, eliminar o hacer frente de otra manera a los contaminantes de que se
trate y a cualesquiera otros factores perjudiciales, con objeto de limitar o impedir mayores daños medioambientales y efectos adversos para la salud
humana o mayores daños en los servicios,…» (art. 6.a.), así como las medidas reparadoras señaladas en la misma Directiva; por otra parte, las
Administraciones públicas competentes pueden en cualquier momento:
«a) exigir al operador que facilite información adicional sobre cualquier daño que se haya producido;
b) adoptar, exigir al operador que adopte, o dar instrucciones al operador respecto de todas las medidas posibles para, de forma inmediata, controlar,
contener, eliminar o hacer frente de otra manera a los contaminantes de que se trate y a cualesquiera otros factores perjudiciales, con objeto de
limitar o impedir mayores daños medioambientales y efectos adversos para la salud humana o mayores daños en los servicios;
c) exigir al operador que adopte las medidas reparadoras necesarias;
d) dar al operador instrucciones a las que deberá ajustarse sobre las medidas reparadoras necesarias que deberá adoptar; o
e) adoptar por sí misma las medidas reparadoras necesarias» (art. 6.b.).
Después de haber examinado el proceso de formación del régimen de responsabilidad ambiental en el derecho comunitario, vale la pena de manera
breve puntualizar sus deficiencias, de tal manera que permita dejar planteada la cuestión que puede salir a debate en este foro.
4. Deficiencias del régimen de responsabilidad civil por daños al ambiente en el derecho comunitario.
1 Teniendo como base inicial las consideraciones realizadas por la Comisión Europea en el Libro Verde, es posible encontrar una serie de
deficiencias que se observan al momento de llevar a la práctica la propuesta de la responsabilidad civil[64] por daños al ambiente. Básicamente, se
identifican cuatro deficiencias que afectan la concreción de tal régimen de responsabilidad por los daños al ambiente, los que pasamos a ver de forma
sintética a continuación: a) No existen los criterios necesarios para alcanzar la evaluación económica de los daños ambientales, que responda a los
fundamentos de la responsabilidad civil[65]; b) es evidente la dificultad de probar el nexo o relación de causalidad[66]; c) existe una imposibilidad (que
algunos casos es absoluta) de identificar al responsable, lo que puede deberse a que <<..., el daño resulte del efecto conjugado de diferentes
contaminaciones expandidas en el tiempo o en el espacio y por los daños heredados del pasado (por ejemplo la disminución de la capa de ozono)>>
[67], y; d) no existen un principio de reparación adecuado a la naturaleza de los daños ambientales[68].
2 Es preocupante que la Directiva permita que los Estados miembros en el momento de la transposición de la misma puedan consagrar como
eximentes de responsabilidad tanto la existencia de autorización de actividad, como los riesgos del desarrollo[69]. Como ya se señaló más atrás, la
primera es un cuestión que parece que busca conceder de inmunidad a las empresas ya que en la actualidad la mayoría de actividades están
sometidas a la previa expedición de la licencia o autorización correspondiente. Se trata de romper un criterio netamente objetivo en virtud del cual se
imputa la responsabilidad pese a la diligencia que se observe en el cumplimiento de la licencia o autorización. Se da por descontada la legalidad de la
actividad, luego no es consecuente que la Directiva señale que no existe responsabilidad al amparo de dicha legalidad, ya que de paso se rompe con
el principio de equidad en la valoración de las cargas exigibles a los ciudadanos, amparando el interés privado en detrimento del interés público o
general que representa la protección del ambiente y de la naturaleza que por medio de la responsabilidad se invoca[70].
En cuanto a los riesgos del desarrollo como eximente, simplemente la Directiva avala el margen de innovación que se ofrece a los operadores
privados para que en función de sus propios avances se vaya moderando la legislación, claro a la baja, de tal manera que cualquier política o medida
dirigida a la promoción de la transformación tecnológica queda sujeta a las órdenes del mercado y a los impulsos que el sector privado decida
imprimir. Resulta inquietante la posibilidad de entroncar esta eximente con la conocida cláusula del estado de conocimientos de la ciencia y de la
técnica a la que suelen acudir los Tribunales en aquellos eventos en los que no es posible determinar la relación de causalidad entre las actividades y
los daños causados, especialmente en los fenómenos de contaminación difusa, y en eventos como la contaminación electromagnética en los que la
insuficiencia de elementos científicos o técnicos de prueba de la relación causa efecto entre patologías cancerígenas y la energía no ionizante no
terminan por admitirse.
5 Resumen y conclusiones
Son varias las cuestiones estudiadas que vale la pena recordar, así como las conclusiones que de las mismas puede extraerse, y que de manera
breve pasan a señalarse:
Las empresas transnacionales no son objetivo central del régimen de responsabilidad por daños ecológicos o ambientales. El objetivo es dotar a los
Estados de un instrumento jurídico que le permita en la misma fórmula prevenir los daños futuros derivados de las actividades industriales y
productivas, así como demandar la reparación de aquellos daños que se causen. No se trata de poner en tensión, de nuevo, el interés privado y el
interés público, sino simplemente de establecer un sistema articulado de protección del ambiente y de la naturaleza, cuyas herramientas menos que
excluirse permita integrar tanto el ámbito de la gestión ambiental, con el prestacional, el impositivo, el sancionador y el reparador.
Ahora bien, la responsabilidad por daños ecológicos es una idea que en los sistemas jurídicos europeos ha sido tratada desde los años setenta,
contrario a lo que sucede en el derecho colombiano donde a parte de casos esporádicos, no existe una jurisprudencia formada en la materia. Y como
tal, su cabida se ha encontrado, en principio, en las reglas que rigen la responsabilidad civil, de ahí que a todos aquellos eventos contaminantes se
les haya querido encuadrar en hipótesis tales como la de los problemas de vecindad, abuso de derecho, responsabilidad por culpa y, responsabilidad
derivada de la realización de actividades peligrosas. La paradoja la supone la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental, ya que el
abuso de derecho pasa a considerarse eximente de responsabilidad, cuando la legislación y jurisprudencia francesa[71] la invocado como causal de
imputación, y que no se admite la Umwelthaftunsgesetz (Ley de responsabilidad alemana de 10 de noviembre de 1990).
De las anteriores hipótesis, son destacables varios aportes para la discusión: en cuanto a la teoría de los problemas de vecindad, puede decirse que
su aporte más importante es el de ofrecer una dimensión ecológica del derecho de propiedad, tanto en su ejercicio, como en su concepción; mientras
que, en el caso de la hipótesis de la responsabilidad por actividades peligrosas son dos los aportes que se pueden señalar: de una parte, la
posibilidad de invocar o bien la objetivación de la responsabilidad, o bien la formulación de presunciones en todos aquellos eventos en los que se
producen daños ecológicos como consecuencia del ejercicio de una de tales actividades; por otra, se destaca el aporte que se ofrece para la
determinación de la relación de causalidad entre el ejercicio de una determinada actividad peligrosa y la ocurrencia de daños ecológicos: se trata,
pues de fijar una serie de criterios o límites (se habla de los límites permisibles o de los umbrales de tolerancia[72]) a los que se deben sujetar los
operadores de tales actividades, por fuera de los cuales se considera configurada la responsabilidad en la medida en que los riesgos creados se
conviertan con toda probabilidad en daños y perjuicios para la naturaleza, para los ciudadanos o sus bienes.
Pese a los escasos aportes, no deja de constituir el derecho comunitario europeo referente de peso en la regulación de la protección del ambiente y
de la naturaleza. Posiblemente, se puede obrar mejor en el ejemplo ofrecido por el texto de la Directiva comunitaria y, quizás se pueda llegar a
establecer regímenes de responsabilidad en los que sin desestimar los aportes que se puedan extraer en el derecho comparado, respondan a la
identidad de cada ordenamiento jurídico y a su tradición jurídica. Por lo que pudo verse en el derecho colombiano, de momento la línea de
interpretación se enfoca hacia la imputación de responsabilidad de todo tipo de actividades, pero pendiente de consolidarse y de desarrollo a partir de
la fórmula de las presunciones de culpa, que si bien no ofrece las ventajas (o desventajas) de la imputación de carácter objetiva, puede que permita
impulsar un proceso de transformación tecnológica y de exigencia técnica y científica a los nuevos inversionistas que empezarán a explorar el terreno
con los nuevos horizontes comerciales que año a año se abren gracias a la apertura del mercado mundial y a tratados comerciales multilaterales o
bilaterales suscritos y, que se vayan a suscribir.
Madrid, marzo 24 de 2006.
Reseña Bibliográfica - ALONSO GARCIA, Enrique. El derecho ambiental de la comunidad europea. El marco constitucional de la política
comunitaria del medio ambiente. Aplicación de la legislación ambiental comunitaria. 1ª ed. V. I. Madrid: Fundación Universidad Empresa; Civitas,
1993, p.251-278 - BARBOZA, J. “La responsabilité causale à la commission du droit internationale”. /En/ Annuaire Française de Droit Internationale,
1988, pp.513-522 - BRICEÑO CHAVES, Andrés Mauricio. Responsabilidad ambiental objetiva de las empresas multinacionales y/o transnacionales y
su aplicación en Colombia. Bogotá: Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2002, p.135. (Col. Monografía de grado No 10) “Responsabilidad de las empresas transnacionales y su aplicación en Colombia”. /En/ Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm 2, 2004-2,
pp.257-267. - CASTELLANETA, Maria. “L’individuo e la protezione dell’ambiente nel diritto internazionale”. /En/ Revista di Diritto Internazionale. V.
LXXXII, Fasc 4, 2000, pp.913-964. - CODERCH, Pablo Salvador; GÓMEZ-POMAR PÉREZ, Fernando; ARTIGOTI I GOLOBARDES, Mireia (et al).
Observaciones al libro blanco sobre responsabilidad ambiental. /En/ InDret. Nº 4, 2000, p.1-32. [Internet: http://www.InDret.com (Consulta 10/06/02)] CONSEJO DE EUROPA. Informe sobre las conclusiones y recomendaciones de la reunión sobre la protección del medio ambiente de la Conferencia
sobre la seguridad y la cooperación en Europa. Celebrada en Sofía, Bulgaria, 16 de octubre al 3 de noviembre de 1989, p.5 (Informe adoptado en
Viena, 5 de noviembre de 1990). - CORDINI, Giovanni. Diritto ambientale comparato. 1ª ed. Padova: CEDAM, 1997. - DUPUY, Pierre-Marie. La
responsabilité internationale des états pour les dommages d’origine technologique et industrielle. Paris, Pedone, 1981. - GIAMPIETRO, Franco. La
responsabilità per danno all’ambiente. Profili amministrativi, civili e penali. Milano, Giuffrè, 1988. - GOMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, A.
Responsabilidad internacional por daños transfronterizos. México, UNAM, 1992 - GOMIS CATALÁ, Lucía. Responsabilidad por daños al medio
ambiente. Pamplona: Aranzadi, 1998. - HANDL, Günther. State liability for accidental transnacional environmental damage by private persones.
Ginebra, 1979. - JORDANO FRAGA, Jesús. “La responsabilidad por daños ambientales en el derecho de la Unión Europea. Análisis de la Directiva
2004/35/CE, de 21 de abril, sobre responsabilidad medioambiental”. /En/ VV.AA. Estudios sobre la Directiva 2004/35/CE de responsabilidad por
daños ambientales y su incidencia en el ordenamiento español. Navarra, Aranzadi, 2005, pp.13-49. (Col. Monografías de la Revista Aranzadi de
Derecho Ambiental). - KISS, Alexandre. “«Tchernobale» ou la pollution accidentelle du Rhin par les produits chimiques”. /En/ Annuaire Française de
Droit International. V. XXXIII, 1987, pp.719- 727. - “L’accident de Tchernobyl et ses conséquences au point de vue de droit international”. /En/
Annuaire Française de Droit International. V. XXXII, 1986, pp. 139-152. - “Activités scientifiques et techniques et devoir d’information en droit
internacional”. /En/ Droit et libertés à la fin du XXe siècle, Études offertes à C. A COLLIARD.Paris, 1984, p.273. - “L’état du droit de l’environnement
en 1981: Problèmes et solutions”. /En/ Journal du Droit International. 108 Année, Nº 2, Avril-Mai-Juin, 1981, pp.499- 543. - KRAMER, Ludwig. «
Tendances actuelles dans le droit européen de l´environnement ». /En/ Actes du Colloque des 17 – 18 novembre 1994. Bruselas: Bruylant, 1995,
p.139 – 171 - KROMAREK, Pascale. « Droit communautaire de l´environnement. 1er de octobre 1991 – 31 décembre 1993 ». /En/ Revue Juridique de
L´Environnement. Nº 2/3, 1994, p.209 – 248 - LOZANO CUTANDA, Blanca. “La responsabilidad por daños ambientales: la situación actual y el nuevo
sistema de «responsabilidad de derecho público» que introduce la Directiva 2004/35/CE”. /En/ Justicia Administrativa, núm 26, enero 2005, pp.5-34 LUCCHINI, Laurent. “Le procès de l’Amoco Cadiz: Présent et voies du futur ». /En/Annuaire Française de Droit International. V. XXXI, 1985, pp.
762-782. - MARTÍN, Gilles. La responsabilité sans faute pour le dommage écologique. /En/ Déclaration de Limoges. París: PUF, 1993. - PRIEUR,
Michel. Droit de l´environnement. V. I. Paris: Dalloz, 1984. - PUGLIATTI, Salvatore. Il diritto ieri oggi e domani. Ultima lezione. Milano: Giuffrè, 1993. REHBINDER, Elkard. “Il danno ambientale come danno economico e giuridico: Republica federal di germania”. /En/ POSTIGLIONE, Amedeo.
Ambiente, economia, diritto. Rímini: Maggeoli, 1988, p.205-221. - RÉMOND-GOUILLOUD, Martine. « Du risque à la faute ». /En/ Risques. No. 11,
julio - septiembre de 1992, p.22 ss - SORO MATEO, B. La responsabilidad ambiental de las Administraciones públicas. Especial referencia a los
espacios naturales protegidos. Tesis doctoral, Murcia, 2003 – 2004, presentada en el Departamento de Derecho Administrativo. - SURZUR, Anne
(red). La responsabilité des dommages à l´environnement en Europe. Bruselas: European Information Service, 1993, p.1 ss. - THUNIS, Xavier. « Le
temps de la responsabilité. Réflexions sur la convention du conseil de l`europe et sur le livre vert »./En/ Amén. Nº 4, 1993, p.215 – 226 Textos de
derecho comunitario consultados - COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Dictamen sobre la “Comunicación de la
Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social sobre reparación del daño ecológico. Celebrado en Bruselas 23 – 24 de
febrero de 1994. Documento CES (94) 226 - PARLAMENTO EUROPEO. Resolución sobre la prevención y el remedio de los daños al medio
ambiente. Documento A3-0232/94. /En/Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Nº. C 128, de 20 de abril de 1994, p.165 – 166 - COMISIÓN DE
LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Directiva 96/61/CE, relativa a la prevención y control integrados de la contaminación, de 24 de septiembre de
1996. /En/ Diario Oficial de las Comunidades Europeas, L 257/1996, de 10 de octubre de 1996 - COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS.
Opinions sur le développement durable. Le forum général consultatif en matière d´environnement 1993 – 1996. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones
de las Comunidades Europeas, 1997 - COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Informe de aplicación y plan de actuación de la Comisión
Europea sobre el quinto programa de política y actuación en materia de medio ambiente y desarrollo sostenible, 1997. - COMISIÓN DE LAS
COMUNIDADES EUROPEAS. Informe de aplicación y plan de actuación de la Comisión Europea sobre el quinto programa de política y actuación en
materia de medio ambiente y desarrollo sostenible, 1997 - COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Documento de trabajo de la Dirección
General de medio ambiente sobre la prevención y restauración de daños significativos al medio ambiente, 1999. - COMISIÓN DE LAS
COMUNIDADES EUROPEAS. Libro blanco sobre la responsabilidad ambiental Documento COM (2000) 66 final, de 9 de febrero de 2000.
Luxemburgo: Oficina de Publicaciones de las Comunidades Europeas, 2000 - COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Propuesta de
directiva del parlamento europeo y del consejo sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales.
Documento COM (2002) 17 final, Bruselas, 23 de enero de 2002. - COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Directiva 2004/35/CE, del
Parlamento y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños
medioambientales. Notas
[1] El presente artículo nace del trabajo realizado con ocasión de la monografía de grado publicada el mes de diciembre de 2002 por la Facultad de
Derecho, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. (Monografía No. 13). BRICEÑO CHAVES, Andrés Mauricio.
Responsabilidad ambiental objetiva de las empresas multinacionales y/o transnacionales y su aplicación en Colombia. Bogotá: Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, 2002, p.135. (Col. Monografía de grado No 10) – hay reedición del año 2003 publicado por la Fundación FES-, y
que una primera versión fue publicada en la Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm 2, 2004-2, pp.257-267, que ahora se pretende
complementar con esta. [2] BECK, Ulrich. La irresponsabilidad organizada. [3] NACIONES UNIDAS. COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL. Aprobación
del programa y otras cuestiones de organización. Código de conducta para las empresas transnacionales. Nota del Secretario General. Adición.
Período de Sesiones de organización para 1988. Documento E/1988/39/Add.1, 1º de febrero de 1988, p.4. [4] Se señala el principio de prevención
siguiendo la formulación que ha venido trabajando a lo largo de muchos años la Comisión de Derecho Internacional, especialmente en los mandatos
de Quentin Baxter y de Barboza, de la que se estableció el principio continuum prévention-réparation, según el cual frente al daño potencial opera el
principio de prevención, en tanto que frente al daño real el principio de reparación. BARBOZA, J. “La responsabilité causale à la commission du droit
internationale”. /En/ Annuaire Française de Droit Internationale, 1988, pp.513-522. En nuestra monografía seguimos textos como: GOMEZ-ROBLEDO
VERDUZCO, A. Responsabilidad internacional por daños transfronterizos. México, UNAM, 1992; HANDL, Günther. State liability for accidental
transnacional environmental damage by private persones. Ginebra, 1979; DUPUY, Pierre-Marie. La responsabilité internationale des états pour les
dommages d’origine technologique et industrielle. Paris, Pedone, 1981. [5] La norma en cuestión, señala lo siguiente: <<43…, Las empresas
transnacionales deberían adoptar, en la ejecución de sus actividades, medidas para proteger el medio ambiente;…, y deberían esforzarse por
desarrollar y aplicar tecnologías aptas de ese fin>>. NACIONES UNIDAS. COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL. Aprobación del programa y otras
cuestiones de organización. Código de conducta para las empresas transnacionales. Nota del Secretario General. Adición. [6] En ese sentido, el
proyecto manifestaba que: <<Las empresas transnacionales deberían responder a las solicitudes de los gobiernos de los países en que funcionen y
estar dispuestas cuando proceda a cooperar con las organizaciones internacionales en sus esfuerzos por elaborar y promover normas nacionales e
internacionales para la protección del medio ambiente>>. NACIONES UNIDAS. COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL. Aprobación del programa y otras
cuestiones de organización. Código de conducta para las empresas transnacionales. cit., p.12 [7] Hace más de veinte años el maestro Kiss ya había
señalado en este sentido la mutación que debería producirse en el derecho internacional público en cuanto a la protección del ambiente y de la
naturaleza, en dos ordenes: <<En primer lugar, el derecho del ambiente podría orientarse hacia una cierta globalización: los conocimientos cada vez
más profundos que nos aportan las diferentes ramas científicas acerca de la biosfera demuestran que las distinciones hechas entre los instrumentos
que protegen los mares y aquellos que buscan proteger la contaminación de las aguas con frecuencia no están justificadas. Convendría, por tanto,
repensar un cierto número de reglas, más sectoriales que aquellas concernientes exclusivamente a la protección de la fauna, de la flora, de los ríos,
etc. El conocimiento cada vez mayor que tenemos de los efectos y de la propagación de las diferentes sustancias químicas que puedan estar
presentes en todos los medios, así como las materias radioactivas, incita a elaborar reglas trans sectoriales. En segundo lugar, la escasez relativa de
los recursos naturales,…, debido al aumento de población mundial y a las crecientes necesidades de bienes y servicios, puede tener como
consecuencia la necesidad de reforzar la gestión de los recursos, en su caso, en el plano internacional>>. KISS, Alexandre. “L’état du droit de
l’environnement en 1981: Problèmes et solutions”. /En/ Journal du Droit International. 108 Année, Nº 2, Avril-Mai-Juin, 1981, pp.500-501. [8] Debe
recordarse que este derecho fue reconocido por la Declaración de Río de 1992 en su principio 10, como en la Agenda XXI, en la medida de exigirse a
los Estados la adopción de mecanismos apropiados para la participación de los individuos y de los grupos en el desarrollo y aplicación de las leyes y
regulaciones de protección del ambiente y del desarrollo. Puede verse el tratamiento realizado por CASTELLANETA, Maria. “L’individuo e la
protezione dell’ambiente nel diritto internazionale”. /En/ Revista di Diritto Internazionale. V. LXXXII, Fasc 4, 2000, pp.913-964. La formalización del
acceso a la información y de la participación ciudadana en las decisiones ambientales se encuentra reflejado en la actualidad en la Convención de
Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales, de 25
de junio de 1998. NACIONES UNIDAS. COMISIÓN ECONÓMICA PARA EUROPA. Comité de Política Ambiental. Documento
ECE/CEP/INFORMAL/1991/1, de 15 de enero de 1999. [9] Deber que en el derecho internacional público ha sido recogido como aquella obligación
de los Estados partes de un Tratado o Convenio (v.gr Convención de Bonn de diciembre 3 de 1976, en materia de contaminación del Rhin) de
informar oportunamente a los demás Estados que puedan ser afectados como consecuencia de un evento imprevisto que pueda deteriorar el
ambiente, la naturaleza o las aguas, debido vertidos de sustancias o diseminación de elementos en la atmósfera, etc. KISS, Alexandre.
“«Tchernobale» ou la pollution accidentelle du Rhin par les produits chimiques”. /En/ Annuaire Française de Droit International. V. XXXIII, 1987,
pp.719-727. Del mismo autor “Activités scientifiques et techniques et devoir d’information en droit internacional”. /En/ Droit et libertés à la fin du XXe
siècle, Études offertes à C. A COLLIARD.Paris, 1984, p.273. [10] En la bibliografía de derecho internacional es posible encontrar casos en los que se
ha producido el tácito reconocimiento de responsabilidad por una empresa transnacional por los daños ambientales y ecológicos. Es el caso de la
fábrica química Sandoz ocurrido el 1º de noviembre de 1986 y que implicó la masiva contaminación del río Rhin, en el que 1250 toneladas de
pesticidas compuestos por mercurio, insecticidas órganofosfóricos u órganoclorados, colorantes y disolventes almacenados en la fábrica de la
mencionada empresa se consumieron en el incendio “accidental” ocurrido en la fecha, suponiendo la emisión de sustancias contaminantes a la
atmósfera, afectando a zonas en Francia y Alemania. En relación con dicho asunto se llegó a un acuerdo entre el Estado Francés, las asociaciones
de afectados y la empresa SANDOZ en virtud del cual ésta aceptaba pagar una indemnización por un monto global aproximado de 46 millones de
francos, con el que cubría el reembolso de los gastos realizados por el Estado (7 millones de francos), la indemnización de los particulares, de las
colectividades territoriales, las industrias de la zona, las federaciones de cazadores y de pescadores (22 millones de francos) así como el programa
de medidas y análisis y del programa de restauración de los ecosistemas del Rhin (17 millones). La singularidad de este caso resulta del corto tiempo
en el que se acordó la indemnización y de la formulación del esquema de reparación en el que cabe desde la indemnización a las personas, al
Estado, hasta la reparación o restauración del ecosistema afectado. La duda que cabe hacerse es se trata de una indemnización fijada para un
período de tiempo puntual, porque la recuperación de los ecosistemas del Rhin seguro que supone una inversión diez o veinte veces superior a la
acordada, como luego se comprobaría en estudios realizados por la Comisión Europea. Sobre este asunto puede verse el excelente estudio del
maestro KISS, Alexandre. “«Tchernobale» ou la pollution accidentelle du Rhin par les produits chimiques”. /En/ Annuaire Française de Droit
International, cit., pp.719-727. En cuanto a la determinación del daño ecológico y del daño ambiental, se ha señalado también el caso del reactor
nuclear de Tchernobyl, cuyas irradiaciones difícilmente podrán estimarse en una relación causa – efecto mediata temporal y mediata circunstancial,
ya que puede que en cincuenta o cien años se reflejen datos estadísticos en los que se refl eje el aumento en el índice de muertes por cáncer
debidos a las partículas atómicas en suspensión que en la actualidad están latentes en muchas zonas de Europa oriental y central. Puede verse
KISS, Alexandre. “L’accident de Tchernobyl et ses conséquences au point de vue de droit international”. /En/ Annuaire Française de Droit
International. V. XXXII, 1986, pp. 139-152. [11] Aunque existan definiciones de la contaminación recientes, se sugiere la contenida en la Convención
de Estocolmo sobre la protección del ambiente, firmada por Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia el 19 de febrero de 1974, en los siguientes
términos: <<A los fines de la presente Convención se define como una actividad perjudicial para el ambiente: el vertido en los cursos de agua, los
lagos o el mar de efluentes líquidos o sólidos, de gas o de cualquier otra sustancia que emane del suelo, del fondo del mar, de las construcciones o
de las instalaciones bajo otras formas que constituyan o puedan constituir perjuicios para el ambiente bajo la forma de una contaminación del agua o
por cualquier modificación del estado de las aguas, de los movimientos de tierras, contaminación del aire, por ruido, por vibraciones, por cambios de
temperatura, o la emisión de radiaciones ionizantes de la luz, etc>>. [12] Pese a que en materia de contaminación del mar tanto los Tratados como
los Convenios, así como las decisiones arbitrales que existen prosiguen fundándose en criterios subjetivos de imputación, atribuyendo la
responsabilidad una vez se constate la culpa o la negligencia, por ejemplo, del dueño del barco o de la empresa transportadora de la mercancía.
Puede verse el asunto del petrolero Amoco Cadiz, ocurrido el 16 de marzo de 1978. LUCCHINI, Laurent. “Le procès de l’Amoco Cadiz: Présent et
voies du futur ». /En/ Annuaire Française de Droit International. V. XXXI, 1985, pp. 762-782. [13] De ahí, pues, que el Proyecto de Código se limite
sólo a señalar que tales entidades se encuentran vinculadas a la soberanía nacional de los países donde se instalen o funcionen y, como
consecuencia deben respetar el ordenamiento jurídico de cada Estado. Jurídicamente, la proposición busca evitar que las empresas acudan a
resquicios formales para evadir el cumplimiento de las normas nacionales de un Estado, en la medida en que su incumplimiento pueda sólo asumirse
por la entidad subsidiaria constituida para ejercer los procesos de producción o fabricación (en nuestro trabajo ponemos el ejemplo del caso Bhopal,
donde la empresa Union Carbide logró acogerse a criterios formales y hermenéuticos para evitar el proceso judicial iniciado en los EEUU – se
argumenta el forum non conviniens –, por lo que los demandantes debieron contentarse con acudir a la jurisdicción de la India, cuyo Tribunal Superior
decidió con base en normas de protección de la naturaleza que ofrecían tanto jurídica, como económicamente una perspectiva más favorable a la
empresa), ya que en tales eventos puede ponerse en riesgo la aplicación del principio de reparación, en la medida en que la empresa subsidiaria no
cuente con los recursos suficientes para cubrir los costes en lo que pueda incurrir como consecuencia de la contaminación producida, debiendo en
última instancia ser cubierta por el Estado (con cargo a los ciudadanos de manera indirecta, por medio de la tributación). En el propio Proyecto de
Código de Conducta para las Empresas Transnacionales, se señalan los criterios con base en los cuales puede definirse la personalidad jurídica
internacional de este tipo de entidades (apartado 1, letra a): Se debe tratar de una empresa que puede ser de propiedad privada, pública o mixta; que
<<…, abarque entidades en dos o más países, independientemente de las formas jurídicas y las esferas de actividad de esas entidades>>; que sea
la matriz, o fuente principal de decisiones; que <<…, funcione con un sistema de adopción de decisiones que le permite establecer, por conducto de
uno o más centros de adopción de decisiones, políticas coherentes y una estrategia común>>; y en las que <<…, las entidades estén unidas por
vínculos de propiedad o de otra naturaleza, de tal modo que una o varias de ellas puedan ejercer una influencia significativa sobre las actividades de
las demás y, en particular, compartir conocimientos, recursos y responsabilidades con ellas>>. NACIONES UNIDAS. COMITÉ ECONÓMICO Y
SOCIAL. Aprobación del programa y otras cuestiones de organización. Código de conducta para las empresas transnacionales. Nota del Secretario
General. Adición, cit., p.4. [14] En ese sentido el art. 1.3 del Decreto 935, de 7 de noviembre de 1884, señalaba: <<No garantizando el Gobierno la
calidad de baldíos de los terrenos en los cuales se emprendan trabajos de libre explotación; si tales terrenos resultaren ser de propiedad particular, el
individuo o Compañía empresaria que haya acometido la explotación deberá pagar al dueño de los terrenos las indemnizaciones que amigablemente
puedan acordar, y las que resulten judicialmente declaradas,…>>. [15] Art. 1.4 del Decreto 0935, de 7 de noviembre de 1884: <<Si el individuo o
Compañía que hubiere acometido la explotación en los bosques nacionales, no cumpliere con la obligación de conservar y hacer reproducir por el
cultivo las sustancias o maderas que explote, los productos de tal explotación le serán decomisados por la primera autoridad pública del poblado más
cercano, se rematarán en pública subasta, y su producto se aplicará así: el diez por ciento para gratificar al individuo o individuos, sean o no de la
policía del Estado o Territorio, que denuncien la infracción; el quince por ciento para los gastos del transporte de los bultos aprehendidos y del
remate; y el resto tendrá la aplicación que determine el Poder Ejecutivo nacional>>. [16] El art. 8 establecía: <<El Concesionario se obligará a hacer
la explotación contratada de manera que no se destruyan los productos sino que se asegure su reproducción o repoblación; a admitir la inspección de
los empleados que para el efecto designe el Gobierno en la forma que en el contrato se estipule; a asegurar el cumplimiento de sus obligaciones y la
buena explotación y conservación del bosque; a que en ningún caso alegará derechos de propiedad sobre el terreno en que se encuentre el bosque;
a que lo entregará a la terminación del contrato servible para ser explotado nuevamente,…>>. [17] COLOMBIA. CONGRESO NACIONAL. Ley 99 de
1993. Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente,se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y
los recursos naturalesrenovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental (SINA), y se dictan otras disposiciones. [18] Debe señalarse que la
Corte Constitucional en sentencia C 320 de 1998 dejó claro la procedencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los siguientes
términos: <<Es evidente que las sanciones a ser aplicadas a las personas jurídicas serán aquéllas susceptibles de ser impuestas a este tipo de
sujetos y siempre que ello lo reclame la defensa del interés protegido. En este sentido, la norma examinada se refiere a las sanciones pecuniarias, a
la cancelación del registro mercantil, a la suspensión temporal o definitiva de la obra y al cierre temporal o definitivo del establecimiento o de sus
instalaciones. Esta clase de sanciones - que recaen sobre el factor dinámico de la empresa, su patrimonio o su actividad - se aviene a la naturaleza
de la persona jurídica y, en modo alguno, resulta contraria a las funciones de la pena. La determinación de situaciones en las que la imputación penal
se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra en la Constitución Política barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es de avanzar en
términos de justicia y de mejorar los instrumentos de defensa colectiva>>. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 320 de junio 30 de 1998, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz, Ref. OP 024. [19] Sentencia de 26 de septiembre de 1974 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Sala
Civil. MP. Alberto Ospina Botero. [20] Para la Corte Suprema, en la sentencia de Casación del presente asunto, es necesario destacar que la
postulación de la teoría del riesgo creado tuvo <<…, el indiscutible acierto de llamar la atención hacia un hecho que por su trascendencia se presenta
como relevante en el panorama de la vida social moderna: el uso constante y progresivo de máquinas y fuerzas motrices, la mayoría de ellas
descubiertas, o inventadas, y puestas al servicio del hombre en el transcurso del siglo XX, ha traído como secuela el factor peligrosidad, que
ciertamente se lo consideró de escasa importancia en épocas pretéritas>>. Sin embargo, reconoce la Corte que dicha hipótesis ha sido rechazada
por la jurisprudencia colombiana. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, MP. Humberto Murcia Ballén. Sentencia de
abril 30 de 1975. [21] Por el contrario, para la Corte Suprema, el principio de prevención es inherente a la culpa de lo que <<…, surge la necesidad
social de indemnizar el daño que arranca de actividades útiles y aun plausibles que llevan envueltas consecuencias nocivas previsibles, aunque no
siempre evitables por los procedimientos usuales. Son riesgos cuya previsibilidad exige del empresario reserva financiera adecuada, en función
indemnizatoria que restablezca el equilibrio para beneficio general>>. La Corte, sin lugar a dudas, establece en esta sentencia su postura a favor de
la afirmación del principio quien contamina, paga, y en consecuencia de la internalización de costes ambientales. COLOMBIA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de abril 5 de 1962. Tesis que luego fue moderada, al considerarse que en virtud del artículo 2356 del
Código Civil puede aplicarse en ciertos eventos una presunción de culpa. De acuerdo con la Corte, es verdad que <<…, la vida social conlleva
numeroso riesgos para quienes en ella participan y que aquellos se multiplican al ritmo del desarrollo material de dicha vida. Entonces y en principio,
el sufrir los efectos de esos riesgos es para el individuo tan natural como padecer los que le causan las fuerzas físicas. La equidad, norte y guía de
toda elaboración jurídica y de toda hermenéutica autoriza el traslado de la carga de la prueba de estos riesgos del damnificado hacia otra persona,
cuando esta última ha faltado al deber primordial que tiene como ser político de observar una conducta honesta y prudente, que al propio tiempo le
permita satisfacer sus intereses legítimos, evite la lesión injusta de los derechos ajenos. Tal es el fundamento deontológico del máximo postulado
neminen laedere que se traduce en la ya mencionada regla jurídica, según la cual nadie ha de sufrir perjuicio por la culpa ajena (nemo ex alteria culpa
paegravari debet), suyo solo enunciado implica la calificación moral de la conducta de aquel a quien se sindique de injuria a otro,..., nuestro sistema y
su interpretación jurisdiccional, procuran en la máxima medida la protección de los asociados contra el hecho ajeno, puesto que no se limitan ellos a
exigirle a todo individuo la máxima prudencia, o sea la prestación de la culpa levísima que consiste en la falta de la más esmerada diligencia, sino que
también, por aplicación generalizada del artículo 2356 del C. Civil en punto de actividades peligrosas, establecen la presunción de dicha culpa,…>>.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. MP. Guillermo Ospina Fernández. Sentencia de mayo 8 de 1969. [22] Cabe
destacar, como en el fallo el Tribunal se recogen criterios y fundamentos técnicos para establecer los diferentes elementos que pueden concurrir a la
producción de la contaminación atmosférica, por ejemplo en cuanto a la ciudad de Medellín manifiesta que su problema de contaminación
atmosférica <<…, se agrava por factores geográficos, de desarrollo industrial y de transporte. La localización de Medellín en el cañón, fija de una
manera muy definida la dirección de los patrones de circulación atmosférica. El desarrollo industrial en las zonas sur – norte y aún dentro de la
ciudad, combinado con la dirección del viento, produce una atmósfera permanente contaminada sobre el centro y los suburbios de Medellín. El
transporte, comprendiendo vehículos y aviones, aporta no poco grado de contaminación atmosférica (partículas gases y ruido) que agravan aún más
la situación>>. [23] Término utilizado en el derecho francés y en ocasiones por el derecho anglosajón. [24] El Tribunal llega a concluir que <<…, de
acuerdo con la interpretación que se ha hecho del artículo 2356 del C. Civil, la culpa se presume, la conclusión no puede ser distinta a la de que las
compañías imputadas son responsables de los perjuicios que con su acción han venido ocasionando a la sociedad demandante,…>>. De acuerdo
con cierto autor, la <<…, doctrina de la Corte (Corte Suprema) es la de que la presunción de culpa, que se encuentra consagrada en el artículo 2356,
opera a favor de la víctima pasiva del daño ocasionado por el manejo de cosas caracterizadas por su peligrosidad, la cual releva de la prueba de la
existencia de la culpa en el acaecimiento del accidente, a la víctima, quien demostrando el daño y la relación de causalidad entre este y el perjuicio,
vierte sobre
el autor de aquel la obligación de acreditar una causa eximente de la culpa, si aspira a librarse de toda responsabilidad>>. ORTEGA
TORRES, Luis (ed). Código Civil Colombiano. Comentarios. [25] Actividades consideradas por el mismo Tribunal en sentencia de 26 de septiembre
de 1974. COLOMBIA. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN. Sala Civil. MP. Alberto Ospina Botero. La Corte Suprema en
la sentencia de casación del asunto en comento, considera que las actividades peligrosas resultan del uso de la máquina y de las fuerzas motrices, y
que como tal pueden tener diferente dimensiones: <<…, muchos de esos elementos de corriente empleo en el medio social, comportan no solamente
la amenaza de llegar a lesionar a terceros (accidente aéreo, colisión de automóviles, estallido de una caldera, verbigracia), sino que de hecho, por la
mera circunstancia de hacerse uso de ellos, producen daños de diversa índole, aparentemente inevitables, cuales son los ruidos ensordecedores
(aviones, ferrocarriles, autobuses, motocicletas, fábricas), los olores desagradables (plantas de abonos orgánicos), las contaminaciones letales
(fumigación aérea), las trepidaciones o vibraciones capaces de destruir instalaciones de diverso género (decolaje o aterrizaje de aeronaves, estallidos
de dinamita u otros explosivos), las corrosiones (gases residuales de ciertas fábricas), el humo que afecta la salud humana y deteriora equipos y
enseres (chimeneas de instalaciones industriales),…>>. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, MP. Humberto
Murcia Ballén. Sentencia de abril 30 de 1975. [26] La jurisprudencia de la Corte Suprema, hasta esa época, había dicho que las relaciones de
vecindad comprendían <<…, no sólo los vínculos reales respecto de la cosa sino también otras relaciones no previstas específicamente en la Ley.
Esas relaciones, según lo ha dicho la Corte, se pueden distribuir en tres grupos: 1º) El de las servidumbres; 2º) El de las relaciones no previstas
especialmente tocantes al goce de la propiedad inmueble y sancionadas por la teoría del abuso del derecho, con base en la culpa, y 3º) El de las
relaciones tampoco previstas específicamente en la ley y que no sanciona dicha teoría, por no concurrir culpa en el propietario, autor del perjuicio, el
cual debe ser reparado en cuanto sobrepase los límites de lo normal u ordinario>>. [27] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de
Casación Civil, MP. Humberto Murcia Ballén. Sentencia de abril 30 de 1975. [28] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación
Civil, MP. Humberto Murcia Ballén. Sentencia de abril 30 de 1975. [29] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala de revisión de asuntos de
tutela. MP. Fabio Morón Díaz. Sentencia de septiembre 18 de 1992, expediente T – 2679. [30] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala
Cuarta de revisión. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia de diciembre de 1993. La articulación de la dimensión cultural y la protección de la
naturaleza se afirma también en la sentencia T – 652 de 1998, donde la Corte consideró que en relación con las comunidades indígenas se reitera el
<<…, carácter fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no por lo que significa para la
supervivencia de los pueblos indígenas y de los raizales el derecho de dominio sobre el territorio que habitan, sino que él hace parte de las
cosmogonías amerindias y es sustrato material necesario para el desarrollo de sus formas culturales características>>. COLOMBIA. CORTE
CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de revisión. MP. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia de febrero 10 de 1998, actores: Rogelio Domicó Amaris,
Organización Nacional Indígena de Colombia, Comisión Colombiana de Juristas, Alirio Pedro Domicó y otros, especientes acumulados No. T –
168.594 y T – 182.245. [31] Sin embargo, en el Salvamento de Voto de la sentencia se considera que el hecho de la utilización y explotación de los
recursos naturales existentes en el medio ambiente de una determinada comunidad indígenas no debe ser visto desde una óptica coercitiva para
aquella parte que desarrolla actividades que comporten riesgos para el ambiente de tales comunidades, por eso se sugiere buscar mecanismos de
solución como la conciliación o como la participación activa de la comunidad en la toma de decisiones atinentes a los proyectos de explotación que se
vayan a realizar en sus territorios. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. MP. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia de febrero 3 de
1997, peticionario: Jaime Córdoba Triviño, expediente No. T – 84771. [32] Se constata que en los ordenamientos jurídicos como <<… el español, el
francés, el belga o el holandés carecen de una norma específica que contemple una solución uniforme para la reparación del daño al medio
ambiente, obligando a efectuar búsquedas complicadas y, en ocasiones, infructuosas debido a las numerosas lagunas existentes en este ámbito>>;
por el contrario, <<… otros ordenamientos, como el británico, el griego o el portugués, reconducen las disposiciones relativas a la responsabilidad por
daños al medio ambiente al abrigo de leyes generales de protección del medio ambiente, facilitando, en consecuencia, la búsqueda y, por ende, la
seguridad jurídica al respecto>>.GOMIS CATALA, Lucía, Responsabilidad por daños al medio ambiente. Pamplona: Aranzadi, 1998, p.2. [33] Se
considera que estos <<tres parámetros vinculan el daño a la conducta calificada por el dolo o la culpa; la valoración equitativa de la suma esta
vinculada a la gravedad del elemento subjetivo; la obligación de reparación es concurrente a la responsabilidad individual representando por tanto
argumentos para concluir que el modelo adoptado cumple una destacada función “punitiva” o “sancionadora”, a pesar de contener el objetivo de la
restauración a la situación anterior a la ocurrencia del daño>>. GIAMPIETRO, Franco. La responsabilità per danno all’ambiente. Profili amministrativi,
civili e penali. Milano, Giuffrè, 1988, p.p.257-258. [34] GIAMPIETRO, Franco. La responsabilità per danno all’ambiente. Profili amministrativi, civili e
penali, cit., p.266. [35] REHBINDER, Elkard. “Il danno ambientale come danno economico e giuridico: Republica federal di germania”. /En/
POSTIGLIONE, Amedeo. Ambiente, economia, diritto. Rímini: Maggeoli, 1988, p.206. [36] En este sentido, la Ley sobre la protección de la
naturaleza y la conservación del paisaje, de septiembre de 1998 indicaba en su § 2.1 que los <<bienes de la naturaleza deberán utilizarse
económicamente en la medida en que no se impida su renovación; el consumo de los bienes de la naturaleza renovable se controla de tal suerte que
su disponibilidad sea asegurada de manera permanente>>. Así mismo, toda <<destrucción de partes preciosas o de componentes preciosos del
paisaje deben evitarse en el marco de la explotación de los recursos naturales; los daños permanentes para las condiciones de la naturaleza deberán
prevenirse. Los deterioros inevitables de la naturaleza y del paisaje por la explotación y extracción de recursos naturales y por su almacenamiento
deberán compensarse por medio de la recuperación de cultivos o aplicando una concepción conforme al modelo de la naturaleza>>. [37] El propósito
de la ley es el de proteger a los seres humanos, a los animales y a las plantas, el suelo, el agua así como los objetos culturales y cualquier otro
material de los efectos dañosos en el ambiente y prevenir la urgencia que supone cada uno de sus efectos (§1.1.). [38] Impulso que se confirmo con
el Tratado de Ámsterdam y que se plasmó en otras Directivas, como por ejemplo en la Directiva 96/61/CE, relativa a la prevención y control
integrados de la contaminación, en cuyo primer considerando se señalaba: <<Considerando que los objetivos y principios de la política comunitaria
de medio ambiente, con arreglo a la definición del artículo 130 R del Tratado, se encaminan, en particular, a la prevención, la y, en la medida de lo
posible, la eliminación de la contaminación, actuando preferentemente en la fuente misma, y a garantizar una gestión prudente de los. recursos
naturales, de conformidad con los principios de que “quien contamina paga. y de la prevención de la contaminación”>>. COMISIÓN DE LAS
COMUNIDADES EUROPEAS. Directiva 96/61/CE, relativa a la prevención y control integrados de la contaminación, de 24 de septiembre de 1996.
/En/ Diario Oficial de las Comunidades Europeas, L 257/1996, de 10 de octubre de 1996. [39] Dicho avance pudo deberse al influjo causado por la
Declaración de Río sobre el Ambiente y el Desarrollo de 1992, en cuyo Principio 13 se estableció que <<..., los Estados deben desarrollar su
legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización de las víctimas de la contaminación y de otros daños ambientales. Además, los
Estados deben cooperar en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los
daños ambientales causados a regiones situadas más allá de su jurisdicción>>. GOMIS CATALÁ, Lucía. Responsabilidad por daños al medio
ambiente, cit., p.35. En este sentido puede verse en - ALONSO GARCIA, Enrique. El derecho ambiental de la comunidad europea. El marco
constitucional de la política comunitaria del medio ambiente. Aplicación de la legislación ambiental comunitaria. 1ª ed. V. I. Madrid: Fundación
Universidad Empresa; Civitas, 1993, cit. Para dicho autor los principios fijados en la Proposición de Directiva relativos a la responsabilidad ambiental
extracontractual pueden <<..., ser extendidos a cualquier sector de la legalidad ambiental>>, afirmación que es discutida dado que como se verá más
adelante (en el presente documento) las condiciones, características y naturaleza del daño ambiental varía en relación con cada uno de sus
componentes, de ahí que la Comisión sólo tome en su Libro Verde y en el Libro Blanco algunos elementos de tal propuesta, teniendo que plantear
otros que se adecuen a tales rasgos característicos, so pena de hacer inaplicable desde su nacimiento un régimen de tal tipo. Si lo anterior no es
suficiente, puede verse corroborada por la comprobación que el mismo autor realiza en cuanto a las materias que quedaría excluidas del régimen que
se propone: la responsabilidad por daños debidos a residuos nucleares (los cuales están regulados en el régimen de responsabilidad civil establecido
por el Convenio de París de 29 de julio de 1960, modificado en 1963), así como la que se produzca como consecuencia por contaminación con
hidrocarburos (regulada por el régimen de responsabilidad civil establecido en los Convenios Internacionales de Bruselas de 29 de noviembre de
1969 y 18 de diciembre de 1971). [40] ALONSO GARCÍA, Enrique. El derecho ambiental de la comunidad europea. El marco constitucional de la
política comunitaria del medio ambiente. Aplicación de la legislación ambiental comunitaria, cit. Puede verse en - CORDINI, Giovanni. Diritto
ambientale comparato. 1ª ed. Padova: CEDAM, 1997, p.63, quien de esta forma observa desarrollado el principio nº 7 de la Declaración de Río de
Janeiro de 1992. En cuanto a la crítica a la configuración del régimen de responsabilidad ambiental, puede verse lo recogido en COMISIÓN DE LAS
COMUNIDADES EUROPEAS. Opinions sur le développement durable. Le forum général consultatif en matière d´environnement 1993 – 1996.
Luxemburgo: Oficina de Publicaciones de las Comunidades Europeas, 1997, p.11. La Comisión recogió años después en la Directiva 96/61, sobre
prevención y control integrados de la contaminación, objetivos similares a los de la propuesta de responsabilidad por desechos considerando que
<<de afrontar los problemas de contaminación del modo más eficaz y rentable, los titulares de explotaciones deben atender a consideraciones
medioambientales; que dichas consideraciones deben comunicarse a la autoridad o autoridades competentes a fin de que éstas puedan cerciorarse,
antes de conceder una autorización, de que se han previsto todas las medidas adecuadas de prevención o de reducción de la contaminación>>
(considerando 13º). [41] Comentarios del Libro Verde de la Comisión puede verse en KRAMER, Ludwig. Tendances actuelles dans le droit européen
de l´environnement. /En/ Actes du Colloque des 17 – 18 novembre 1994. Bruselas: Bruylant, 1995, p.139 – 171; KRAMER, Ludwig; KROMAREK,
Pascale. Droit communautaire de l´environnement. 1 er de octobre 1991 – 31 décembre 1993, cit., p.224-225. El Libro Verde ha sido objeto de duras
críticas, llegando a ser <<..., calificado en ocasiones por la doctrina como un documento frustrante y confuso puesto que, por una parte, no aporta
soluciones implicados concretas en relación con los elementos que configuran el sistema propuesto y, por otra, no expone con claridad su alcance,
puesto que no atiende a las diferencias entre daño ecológico y daño a la propiedad>>. GOMIS CATALÁ, Lucía. Responsabilidad por daños al medio
ambiente..., cit., p.54. Se destaca en este sentido la crítica realizada por The European Environmental Law Association según la cual queda la duda
de saber <<..., si la futura estrategia comunitaria afectaría también a las legislaciones nacionales en materia de relaciones de vecindad o, acaso, se
limitaría a la responsabilidad por “daño ecológico puro” ajeno a cualquier connotación patrimonial>>. THE EUROPEAN ENVIRONMENTAL LAW
ASSOCIATION (E.E.L.A). Repairing damage to the environment. A comunity system of civil liability, citado en GOMIS CATALÁ, Lucía.
Responsabilidad por daños al medio ambiente..., cit., cita nº124, p.54. En el mismo año 1989, se realizó en Sofía (Bulgaria) del 16 de octubre al 3
denoviembre la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa en la que se estableció como uno de los objetivos reforzar los
mecanismos regionales de protección del ambiente, entre los que no se comprende la constitución de régimen de responsabilidad, previendo sólo la
existencia de plena responsabilidad (supuesto que hace pensar en una tendencia a considerar objetiva la responsabilidad) del operador de la
instalación industrial (apartado I. I). CONSEJO DE EUROPA. Informe sobre las conclusiones y recomendaciones de la reunión sobre la protección del
medio ambiente de la Conferencia sobre la seguridad y la cooperación en Europa. Celebrada en Sofía, Bulgaria, 16 de octubre al 3 de noviembre de
1989, p.5 (Informe adoptado en Viena, 5 de noviembre de 1990). [42] Las reservas que hace la Comisión en cuanto al establecimiento del régimen
de responsabilidad objetiva por daños ambientales, en el Libro Verde, se refieren a que en ocasiones (y puede que con mayor frecuencia) <<..., no se
pueden determinar categóricamente desde el punto de vista científico aspectos tales como los efectos a largo plazo de un contaminante dado, por
ejemplo>>, a lo que suma la indeterminación de conceptos como responsabilidad, daño o ambiente. [43] Fija, además, la Comisión unas condiciones
con base en las cuales se deberá decidir la aplicación de la responsabilidad objetiva, entre los que señala: <<..., - El tipo de riesgo que presenta la
actividad; - La probabilidad de que la actividad provoque un daño y la posible magnitud de ese daño; - El incentivo que ofrece la responsabilidad
objetiva para una mejor gestión de los riesgos y la prevención de daños; - La viabilidad y los costes de la restauración del daño que probablemente
ocurrirá; - La posible carga económica de la responsabilidad objetiva sobre ese sector económico; - La necesidad y la posibilidad de aseguramiento
>> (punto 2.1.2). [44] Aunque siguiendo a la Comisión, el problema clave que se plantea radica en la determinación del grado de impacto a partir del
cual se considera que existe un daño ambiental, para lo cual se remite al concepto de deterioro del ambiente, señalado en la Propuesta modificada
de la Comisión sobre una directiva al Consejo relativa a la responsabilidad por residuos (COM [91] 219 final, en el Diario Oficial de la Comunidades
Europeas. Nº C 192, de 23 de julio de 1991, p.6), según el cual se entenderá por tal deterioro <<..., cualquier degradación física, química o biológica
importante del medio ambiente>> (punto 2.1.7). No obstante, deja constancia sus reserva la Comisión en cuanto al alcance de tal concepto, ya que
puede que queden excluidos de su ámbito aquellos impactos de menor importancia para el ambiente, partiendo del hecho que todas <<..., las
actividades humanas producen emisiones pero no se sabe en qué punto tales emisiones pueden considerarse “contaminación” ni cuándo esa
contaminación puede originar daños materiales concretos>>. [45] Para la Comisión, <<..., si se fijan límites a la responsabilidad se reducirá su efecto
preventivo y los costes de restauración que se sitúen por encima de esos límites recaerán sobre el contribuyente, lo cual se opone al principio de
quien contamina, paga>> (punto 2.1.6). [46] COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Libro blanco sobre la responsabilidad ambiental
Documento COM (2000) 66 final, de 9 de febrero de 2000. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones de las Comunidades Europeas, 2000, p.57. [47]
COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Libro blanco sobre la responsabilidad ambiental, cit., punto 4.1, p.17. Reiterado en el
considerando 28 de la Propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y
reparación de daños ambientales. Documento COM (2002) 17 final, Bruselas, 23 de enero de 2002, p.40. [48] 48 Importante es el régimen
establecido desde los años noventa en el Land de Hesse, cuyo régimen de valoración de los recursos naturales aunque límite la reparación
proporcional es útil para determinar los daños que en otro evento quedarían al libre arbitrio del juez. En la propuesta de 2002 la Comisión utiliza el
criterio valorativo como instrumento <<..., que favorece la reparación frente a las medidas monetarias, en buena medida porque los costes de la
reparación son más fáciles de calcular, utilizan menos metodologías de valoración económica escasamente probadas y pueden verificarse a
posteriori>>. COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo sobre responsabilidad
ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales, cit., p.10. [49] Para la Comisión, la <<..., restauración debe llevar a
restituir el estado en que se encontraba el recurso natural antes de que se produjera el daño. Para evaluar ese estado se podrían usar datos
históricos y datos de referencia (características normales del recurso natural de que se trate)>>. [50] La Comisión plantea dos razones como
fundamentos para el establecimiento de la responsabilidad objetiva: i) <<..., la gran dificultad a la que se enfrentan los demandantes para probar la
culpabilidad de la parte demandada en los juicios por responsabilidad ambiental>>, y; ii) <<..., la asunción del riesgo por posibles daños derivados de
una actividad intrínsecamente peligrosa no corresponde a la víctima ni al conjunto de la sociedad, sino a los responsables de la misma>>. (punto 4.3)
Aunque parece que en relación con los daños causados a la biodiversidad, la tendencia es la de aplicar la responsabilidad objetiva (punto 4.2.2). [51]
COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo sobre responsabilidad ambiental en
relación con la prevención y reparación de daños ambientales. Documento COM (2002) 17 final, Bruselas, 23 de enero de 2002, p.71. De acuerdo
con el Dictamen de la Comisión COM (2004) 55 final de 26 de enero de 2004, el objetivo de la propuesta de directiva está dirigido << a establecer un
marco que permita prever o reparar mediante un sistema de responsabilidad ambiental los daños ambientales, entre los que se incluyen los daños a
especies y hábitats protegidos, los daños a las aguas y al suelo. Con algunas excepciones, el sistema obliga al operador que ha causado el daño al
medio ambiente o que se enfrenta al riesgo inminente de que el daño se produzca>> (apdo 2º). [52] No obstante, desde el Libro Verde la Comisión
reconoce, también, que la responsabilidad ambiental puede tener como objetivo producir un efecto disuasivo respecto a la eficacia de las normas de
protección ambiental, en la medida en que la <<..., responsabilidad exige a las partes causantes del daño que lo reparen. El daño se define en
referencia a las normas de protección ya incorporadas en la legislación ambiental. De este modo, la responsabilidad da fuerza a las normas ya
existentes y tiene un gran efecto disuasorio contra el incumplimiento>>. COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Propuesta de directiva
del parlamento europeo y del consejo sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales, cit., punto 4,
p.7. [53] Debe advertirse que en el Dictamen (2004) 55 final, la Comisión dio cuenta de la enmienda en relación con el alcance de la reparación
como último recurso que debe asumirse por las Administraciones públicas cuando el responsable no diere cumplimiento a la obligación o no tenga los
recursos suficientes para lograrlo (apdo 3.2.2). [54] Definida como <<..., cualquier acción o conjunto de acciones encaminadas a reparar, rehabilitar
o reemplazar los recursos naturales y servicios dañados, o a facilitar una alternativa equivalente a los mismos,...” (artículo 2, numeral 16). [55] Dicho
artículo reza lo siguiente: <<..., 1) “estado básico”, el estado de los recursos y servicios naturales que habrían existido si no se hubiera producido el
daño, estimado sobre la base de datos históricos, datos de referencia, datos de control o datos sobre cambios incrementales (como, por ejemplo, el
número de animales muertos), solos o combinados, según el caso>>. [56] Se define como <<..., cualquier acción reparadora que se lleve a cabo en
relación con los recursos naturales y servicios en un lugar distinto de aquel en el que se produjo el daño y cualquier acción que se lleve a cabo para
compensar las pérdidas provisionales de recursos naturales y servicios que se registren desde la fecha en que se produjo el daño hasta el momento
en que los recursos naturales y servicios vuelvan a su estado básico>> (artículo 2, numeral 16, literal b). [57] Los criterios que definen el estado de
conservación tienen una doble aplicación: <<..., a) con respecto a un hábitat natural, la suma de influencias que actúan sobre el mismo y sus
especies típicas que puedan afectar a su distribución natural a largo plazo, estructura y funciones, así como a la supervivencia a largo plazo de sus
especies típicas, según el caso, en el territorio europeo de los Estados miembros al cual se aplique el Tratado, en el territorio de un Estado miembro o
en el medio natural de dicho hábitat; b) con respecto a una especie, la suma de influencias que actúan sobre la misma y sus especies típicas que
puedan afectar a su distribución a largo plazo y a la abundancia de sus poblaciones, según el caso, en el territorio europeo de los Estados miembros
al cual se aplique el Tratado, en el territorio de un Estado miembros o en el medio natural de dicha especie>>. [58] Puede decirse que dicha
valoración operaría como un límite ya que se repararían sólo aquellos recursos que reporten un beneficio económico, otorgándole (lo que es más
riesgoso) el carácter de mercancía que ya ha sido objeto de críticas y reticencias respecto a la valoración de los residuos que afectan al ambiente,
dada la tensión existente entre los criterios económicos y los ambientales propiamente dicho. De otra parte, fijar el criterio de valoración económica
del ambiente en función de intereses personales parece contradecir la naturaleza difusa de los intereses comprometidos en la protección del
ambiente. [59] De aquí se desprenderán temas que suscitarán amplia controversia: de una parte, el procedimiento cautelar que consagra la
propuesta le impone al Estado un plazo de resolución del mismo (cuatro meses), sin determinar ¿qué pasa si la administración no resuelve el
procedimiento en el plazo fijado: opera algún tipo de silencio (positivo – negativo); o, se entiende la responsabilidad solidaria del Estado por los daños
causados; o, podrá el presunto responsable invocar dicha situación como eximente de responsabilidad?. [60] En dicha consideración se expresa que
la <<…, prevención y la reparación, en la medida de lo posible, de los daños medioambientales contribuye a la realización de los objetivos y principios
de la política de medio ambiente de la Comunidad establecida en el Tratado>>. [61] En la Directiva se señala que «…, un operador cuya actividad
haya causado daños al medio ambiente o haya supuesto una amenaza inminente de tales daños sea declarado responsable desde el punto de vista
financiero a fin de inducir a los operadores a adoptar medidas y desarrollar prácticas dirigidas a minimizar los riesgos de que se produzcan daños
medioambientales, de forma que se reduzca su exposición a responsabilidades financieras». En el fondo, para el legislador comunitario es necesario
dotar de mayor efectividad al principio quien contamina, paga que como puede verse es en el cual se encarnan los postulados anteriores. [62] El
anexo III se refiere a las siguientes actividades: 1. La explotación de instalaciones sujetas a un permiso de conformidad de acuerdo con lo establecido
en la Directiva 96/61/CE del Consejo, relativa a la prevención y control integrados de la contaminación; 2. Las actividades de gestión de residuos,
como la recogida, el transporte, la recuperación y la eliminación de residuos y residuos peligrosos, así como la supervisión de tales actividades y la
gestión posterior al cierre de los vertederos que estén sujetas a permiso o registro,…; 3. Todos los vertidos en aguas interiores superficiales sujetas a
autorización previa; 4. Todos los vertidos en las aguas subterráneas sujetas a autorización previa; 5. El vertido o la inyección de contaminantes en
aguas superficiales o subterráneas sujetas a permiso, autorización o registro conforme a lo establecido en la Directiva 2000/60; 6. La captación y
represamiento de aguas; 7. La fabricación, utilización, almacenamiento transformación, embotellado, liberación en el medio ambiente, y transporte in
situ de: a) sustancias peligrosas, b) los preparados peligrosos, c) los productos fitosanitarios, d) los biocidas; 8. El transporte por carretera, por
ferrocarril, por vías fluviales, marítimas o aéreas de mercancías peligrosas o contaminantes; 9. La explotación de actividades industriales que
generan contaminantes atmosféricos; 10. Toda utilización confinada, incluido el transporte, de microorganismos modificados genéticamente; 11. Toda
liberación intencional en el medio ambiente, transporte y comercialización de organismos modificados genéticamente, y; 12. El traslado
transfronterizo de residuos. [63] Cabe señalar que la distinción que se hace entre los daños causados al ambiente y aquellos que se causen a las
especies y al hábitat natural no se ajusta la definición de la naturaleza, del ecosistema, lo que puede o bien suponer una aplicación discriminada del
régimen de responsabilidad, o bien suponer una limitación en el momento de determinar la imputación de responsabilidad. [64] En cuanto a la
deficiencia de los instrumentos del derecho civil aplicados para el establecimiento de la responsabilidad puede verse la crítica, en el marco del
derecho internacional que realiza Pugliatti. PUGLIATTI, Salvatore. Il diritto ieri oggi e domani. Ultima lezione. Milano: Giuffrè, 1993, p.23 ss. Respecto
a tal postura puede verse la postura favorable de Cordini, según el cual para afrontar la afectación del ambiente por las actividades industriales y
económicas <<..., sería necesario asegurar una eficaz prevención de los incidentes, por medio de una atenta consideración del riesgo y una eficiente
organización de los servicios que tenga una función “precaucional”, y de protección civil>>. CORDINI, Giovanni. Diritto ambientale comparato..., ob,
cit., p.97. En el ámbito jurídico europeo CODERCH, Pablo Salvador; GÓMEZ-POMAR PÉREZ, Fernando; ARTIGOTI I GOLOBARDES, Mireia (et al).
Observaciones al libro blanco sobre responsabilidad ambiental. /En/ InDret. Nº 4, 2000, p.1-32. [Internet: http://www.InDret.com (Consulta 10/06/02)],
p.8, en cuyo texto se señala como deficiencia básica de protección del denominado daño ambiental puro, respecto del cual las reglas de derecho civil
no se adecuan en su valoración. [65] Dicha deficiencia responde al argumento según el cual, la <<..., responsabilidad civil opera en tanto que
mecanismo de indemnización si existe un perjuicio traducido en una pérdida económica. Ahora bien, un daño al ambiente no da siempre lugar a una
pérdida como tal>>. SURZUR, Anne (red). La responsabilité des dommages à l´environnement en Europe. Bruselas: European Information Service,
1993, p.15 [66] En cuanto al nexo de causalidad, que luego veremos, se plantea como criterios que impiden su concreción en relación con la
existencia de daños ambientales la conmensurabilidad o inconmensurabilidad de los mismos que impiden probarlo, haciendo inoperantes las reglas
clásicas de la responsabilidad civil. No entiendo, como evidencias jurídicas como estas no abran las puertas a un replanteamiento del debate de la
responsabilidad por daños al ambiente, lo cual nos incita a proponer la revisión de la posible aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva,
que como en países como España al aplicar el sistema objetivo obviaría esta y otras vicisitudes, lo que será resistido afirmando la interferencia con el
libre mercado, e incluso con el desequilibrio económico de los Estados. Puede verse la crítica que presenta THUNIS cuando estudia la Convención
del Consejo de Europa y el Libro Verde de la Comisión, en cuanto a las dificultades que entraña aplicar los principios clásicos de la responsabilidad
civil (delictual) en materia de daños ambientales. THUNIS, Xavier. Le temps de la responsabilité. Réflexions sur la convention du conseil de l`europe
et sur le livre vert »./En/ Amén. Nº 4, 1993, p.215 - 226. [67] Para resolver dicha dificultad la Comisión, siguiendo la tendencia fijada en el derecho
internacional del ambiente, considera necesario establecer unos fondos de compensación por medio de los cuales se asegure la reparación de los
daños al ambiente. [68] Se pretenden aplicar diferentes formas de reparación, como instrumentos por medio de los cuales sea posibleasegurar la
reparación de los daños ambientales, sin considerar si por medio de ellos se logra cubrir la extensión del daño producido, lo que se refleja de manera
cuestionable en la aplicación de los denominados seguros ambientales, que sin profundizar en la materia (por no ser este el espacio de debate), no
cubren las contaminaciones graduales ya que dicha figura tal como ha sido desarrollada en el ámbito de la responsabilidad civil no alcanza a cubrir
todos los riesgos ambientales que se puedan desprender del daño ambiental causado. Puede verse sobre este debate en SURZUR, Anne (red),
La
responsabilité des dommages à l´environnement en Europe, cit., p.19. [69] El apartado 20 de las consideraciones indica con claridad: <<No debe
exigirse al operador que se haga cargo de los costes de las medidas preventivas o reparadoras adoptadas con arreglo a la presente Directiva en las
situaciones en que los daños en cuestión o la amenaza inminente de tales daños se deriven de actos que estén fuera del control del operador. Los
Estados miembros podrán permitir que los operadores que no hayan incurrido en culpa o negligencia no sufraguen el coste de las medidas
reparadoras en aquellas situaciones en las que el daño de que se trate sea resultado de emisiones o actos explícitamente autorizados, o en que ni
pueda haberse conocido el daño potencial de dichas emisiones o actos cuando tuvieron lugar>>. [70] Recientemente en la doctrina española se ha
señalado este fallo de manera clara: <<Respecto de las actividades autorizadas el planteamiento es regresivo,… La jurisprudencia ha afirmado que
se ha de responder incluso si se obra al amparo de licencias u autorizaciones (STS 30 de noviembre de 1990) o incluso de las normas. La razón es la
idea del abuso de derecho. El art. 7.2 de CC es terminante: «la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u
omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un
derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que
impidan la persistencia en el abuso». Una de las vías que han conducido a una objetivación de facto en la jurisprudencia civil sobre responsabilidad
extracontractual ha sido la vigorización de la diligencia que se exige, de tal modo que no basta el cumplimiento de las disposiciones legales
reglamentarias>>. JORDANO FRAGA, Jesús. “La responsabilidad por daños ambientales en el derecho de la Unión Europea. Análisis de la Directiva
2004/35/CE, de 21 de abril, sobre responsabilidad medioambiental”. /En/ VV.AA. Estudios sobre la Directiva 2004/35/CE de responsabilidad por
daños ambientales y su incidencia en el ordenamiento español. Navarra, Aranzadi, 2005, pp.30- 31. (Col. Monografías de la Revista Aranzadi de
Derecho Ambiental). Puede verse también LOZANO CUTANDA, Blanca. “La responsabilidad por daños ambientales: la situación actual y el nuevo
sistema de «responsabilidad de derecho público» que introduce la Directiva 2004/35/CE”. /En/ Justicia Administrativa, núm 26, enero 2005, pp.5-34.
[71] Puede verse en MARTÍN, Gilles. La responsabilité sans faute pour le dommage écologique. /En/ Déclaration de Limoges. París: PUF, 1993; PRIEUR, Michel. Droit de l´environnement. V. I. Paris: Dalloz, 1984 ; - RÉMONDGOUILLOUD, Martine. « Du risque à la faute ». /En/ Risques. No. 11,
julio - septiembre de 1992, p.22 ss. [72] Postura con la que esta de acuerdo Soro Mateo, pero de la que nos distanciamos porque la fijación de
umbrales puede encubrir una velada tendencia a la imputación subjetiva de los daños ocasionados como consecuencia de la contaminación acústica.
Tampoco estamos convencidos, en considerar que las normas que fijen umbrales en materia de contaminación acústica constituyan normas de
protección del ambiente conglobado, por el contrario puede que sí sea un norma de protección del ambiente humano, de desenvolvimiento de las
personas en sus ámbitos más íntimos y, para la preservación de la salud. En cuanto a la posición de Soro Mateo,puede verse SORO MATEO, B. La
responsabilidad ambiental de las Administraciones públicas. Especial referencia a los espacios naturales protegidos., Tesis doctoral, Murcia, 2003 –
2004, presentada en el Departamento de Derecho Administrativo, p.45