RESOLUCIÓN número 02055/15, 09 de septiembre de 2015 Visto por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Navarra el expediente del recurso de alzada número 15-01229, interpuesto por DON ............ contra resolución de la Concejalía Delegada de Seguridad Ciudadana del AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA de fecha 16 de abril de 2015, sobre sanción de nueve días de suspensión de empleo y sueldo. Ha sido Ponente don Jon-Ander Pérez-Ilzarbe Saragüeta. ANTECEDENTES DE HECHO 1º.- Don ............ interpone recurso de alzada contra Resolución de la Concejalía Delegada del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 16 de abril de 2015, por la que se le impuso una sanción de nueve días de suspensión de empleo y sueldo en base a una infracción grave del artículo 60.6 de la Ley Foral 8/2007, de 23 de marzo, de las Policías de Navarra (LFPN), consistente en "El incumplimiento de las órdenes recibidas, por escrito o verbalmente, de los superiores jerárquicos en las materias propias del servicio, salvo que constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico". En esencia, alega que las declaraciones del Comisario, del Subinspector y del Cabo que le imputan esos incumplimientos carecen de valor como prueba de cargo al no habérsele comunicado previamente dichas diligencias probatorias, y que un informe sobre prevención de riesgos laborales contemplaba la posibilidad de pasar tiempo de descanso en lugares distintos al señalado en las órdenes incumplidas. 2º.- Por providencia del Presidente de este Tribunal se dio traslado del recurso al Ayuntamiento de Pamplona para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre, de desarrollo parcial de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra (LFALN), remitiera el expediente administrativo o copia diligenciada del mismo, incorporando las notificaciones para emplazamiento efectuadas y presentara, de estimarlo conveniente, informe o alegaciones para justificar la resolución recurrida. Así lo hizo el citado Ayuntamiento. 3º.- Mediante Providencia Resolutoria número 200, del 24 de julio de 2015, se aceptó la prueba testifical propuesta por el Ayuntamiento de Pamplona. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Infracción sancionada. 1. Se sanciona al recurrente por haber incumplido, en dos ocasiones, órdenes expresas de superiores jerárquicos de la Policía Municipal de Pamplona. Dichas órdenes prohibían permanecer en la Casa Consistorial durante la pausa laboral diaria a agentes no asignados al área conformada por el casco antiguo y el primer ensanche de la ciudad. Preguntado sobre los motivos de la orden que limitaba el número de policías autorizados a realizar una pausa laboral en el interior de la Casa Consistorial, el Comisario actuante lo explicó señalando "que en los meses de mayo-junio del 2014, - Página 1 - personal de la Brigada de Proximidad con funciones de trabajo fuera del casco antiguo (...) acuden a realizar la "pausa" al interior del edificio del Ayuntamiento de Pamplona, Casa Consistorial", y que allí "coinciden con el resto de policías del casco antiguo y primer ensanche", llegando a concentrarse en el entorno "hasta cuatro furgonetas de policía. Para evitar esta imagen e intentar distribuir al personal por la ciudad, él como responsable dio la orden a sus mandos de la Brigada para que autoricen solo a los policías del casco antiguo y primer ensanche (...) a realizar la pausa en el citado edificio. (...) La orden se cumple con carácter general sin problemas, recordándose la misma en las diferentes lecturas de servicio". El Subinspector de la unidad declaró tener constancia de que "todo el personal de la Brigada es conocedor de la instrucción del Comisario" al respecto, y que el 16 de septiembre de 2014 se lo recordó personalmente a varios policías, incluido el recurrente, quien se negó a cumplir esa orden. Un Cabo de la misma Brigada confirma las anteriores manifestaciones. Los hechos se relatan detalladamente en un "mensaje de obligada lectura" cuya copia obra en los folios 36 y siguientes del expediente. En él se hace constar que el Agente hoy recurrente rehusó cumplir la citada orden esgrimiendo un "documento de riesgos laborales" del que deducía tener derecho a elegir el lugar de materialización de su pausa laboral. Según dicho documento, "se informa al Policía nº (...) de que se va a proceder a informar de estos hechos, requiriéndole que haga un informe del por qué ha realizado la pausa en el Ayuntamiento y no donde se le había ordenado". 2. Es crucial reparar en que la cuestión de si los agentes pueden o no elegir libremente lugares para su pausa laboral no constituye el objeto de esta alzada. Tratándose, como se trataba, de una orden cuyo objeto no era delictivo, ni manifiestamente ilegal, ni perjudicial para terceros, debió ser cumplida en el acto. Ello sin perjuicio del derecho a recurrirla y a reclamar, en su caso, responsabilidades si las hubiere, pero después de cumplirla. En este sentido, consta en el expediente que al menos uno de los Agentes afectados por dicha orden reclamó ante el Director de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Pamplona, quien dictó Resolución el 3 de noviembre de 2014 rechazándola por entender que el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales puede determinar lugares cuyas condiciones los hagan aptos para el descanso laboral, pero que eso no impide a los mandos competentes de la Policía Municipal prohibir la utilización de alguno o algunos de ellos por razones relacionadas con el servicio. Dicha Resolución contaba con el preceptivo pie de recursos (y no consta que fuera impugnada). También el recurrente puede plantear la cuestión por las vías de recurso oportunas, si así lo desea. Pero, insistimos, aquí se trata solo de dilucidar si el recurrente incumplió o no unas órdenes jerárquicas que no constituían delito, ni adolecían de una ilegalidad manifiesta incluso para personas legas en Derecho, ni podían causar perjuicios relevantes a terceros. SEGUNDO.- Inexistencia de indefensión. 1. El recurrente sostiene que las declaraciones de los mandos de Policía Municipal que dan parte del incumplimiento de la orden carecen de valor probatorio como prueba de cargo, por no haberse realizado en su presencia o con su conocimiento previo. Invoca una jurisprudencia de la que resalta la Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de septiembre de 2011 (RTC 2011/145) y la de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo del 16 de septiembre de 2009 (RJ 2009/6245). Pero olvida que, en palabras de la primera - Página 2 - Sentencia citada, "lo determinante es que se haya producido indefensión real". En este sentido, si bien la Sentencia aprecia "vulneración del derecho a la defensa en relación con el principio acusatorio (art. 24.2 CE)", lo hace argumentando que "la propuesta de resolución no le fue notificada, pese a que en ella se introducían hechos nuevos relevantes, obviándose el trámite de audiencia". En el caso de la otra Sentencia mencionada, "la indebida denegación en vía administrativa de la práctica de la prueba propuesta produjo al hoy recurrido una real y efectiva indefensión material, el derecho a utilizar en la vía administrativa las pruebas pertinentes para la defensa se vulnera si ello produce la apreciación de una indefensión material, real y efectiva, constitucionalmente relevante, porque la inadmisión de la prueba, como dice la STC 14/1999 (RTC 1999, 14), haya supuesto una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa". Nada que ver con el caso objeto de esta alzada. No se ha denegado al recurrente la práctica de ninguna proposición de prueba, ni se le ha ocultado la propuesta de resolución. Es más, el propio recurrente reconoce los hechos por los que se le sanciona. Y no una, sino varias veces. Lo hace en un informe elaborado por él mismo con fecha 16 de septiembre de 2014 (folio 39 del expediente): "Este informe se realiza a petición del subinspector interino (...) explicando por qué he hecho la pausa en el ayuntamiento". Lo reitera en su declaración 27 de enero de 2015 (folios 65 a 67 del expediente). En ella manifiesta ser "conocedor" del motivo "del presente expediente disciplinario", reconociendo haber estado en la sede consistorial durante su pausa laboral del 15 de septiembre. Únicamente parece fallarle la memoria en relación con el día siguiente, 16 de septiembre (a pesar de que fue ese mismo día 16, a las 22 horas, 26 minutos y 53 segundos, cuando se registró su declaración escrita "explicando por qué he hecho la pausa en el Ayuntamiento"). Y vuelve a reconocerlo una vez más en sus alegaciones del 13 de marzo de 2015, si bien en esta ocasión aduciendo "necesidades fisiológicas" (sin explicar por qué razón le resultaba imposible satisfacerlas en cualquier otro lugar habilitado al efecto fuera de la Casa Consistorial). 2. Tampoco cabe dudar de que el recurrente recibió efectivamente la orden de no realizar la pausa laboral en la sede consistorial. Aun cuando en su declaración del 27 de enero de 2015 solo "cree recordar que se mandó alguna instrucción" al respecto y "no recuerda" haber recibido orden concreta del Subinspector (con quien, sin embargo, reconoce haber hablado los días 15 y 16 de septiembre de 2014), los documentos probatorios aportados describen con detalle cómo se le dio dicha orden, al igual que su negativa a cumplirla esgrimiendo un estudio sobre riesgos laborales. Tan es así que, tras ser acusado de haber incumplido dos días seguidos la orden recibida, se limita a escudarse en supuestos problemas de memoria ("no recuerda"), sin instar en ningún momento pruebas testificales o careos con los agentes cuyas declaraciones atestiguan que sí la recibió. Debe, pues, considerarse probada la comisión de una infracción grave del artículo 60.6 de la LFPN, consistente en "El incumplimiento de las órdenes recibidas, por escrito o verbalmente, de los superiores jerárquicos en las materias propias del servicio, salvo que constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico". TERCERO.- Graduación de la sanción. 1. La Resolución sancionadora considera al recurrente merecedor de la sanción "mínima - Página 3 - que para las infracciones graves fija el artículo 62.2 de la Ley Foral de las Policías de Navarra", y le impone 9 días de suspensión de empleo. Dicha Resolución está fechada el 16 de abril de 2015. Justo ese mismo día, 16 de abril de 2015, entró en vigor la Ley Foral 15/2015, de 10 de abril, que modificó la LFCP reduciendo el número mínimo de días de suspensión de empleo y sueldo por falta grave de 9 a 5. Esa reducción entró en vigor el 16 de abril de 2015, al día siguiente de la publicación de esta Ley Foral en el Boletín Oficial de Navarra número 71, del 15 de abril de 2015 (disposición final quinta). Según el escrito de recurso, "si se entendiera que la actuación del recurrente era merecedora de tipificarse como infracción grave, la sanción debería reducirse a cinco días de suspensión de empleo y sueldo, que es la nueva sanción mínima para las infracciones graves". El artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) prevé que "Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor". Por ende, según viene a argüir el recurrente, cuando la Concejalía Delegada de Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Pamplona dictó su resolución sancionadora (16 de abril de 2015) debería haber aplicado ese nuevo plazo mínimo de 5 días en vez de 9 a quien entonces era aún solo "presunto infractor". Y ello en base al mismo razonamiento municipal que consideraba procedente aplicar al caso la "sanción (...) mínima que para las infracciones graves fija el artículo 62.2 de la Ley Foral de las Policías de Navarra". 2. El informante municipal objeta que el artículo 128.2 de la LRJAP-PAC no es aplicable a los expedientes disciplinarios, porque la disposición adicional octava de la misma LRJAP-PAC prevé que "Los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual se regirán por su normativa específica, no siéndoles de aplicación la presente Ley". Pero, en este ámbito disciplinario, la aplicación al presunto infractor de la norma sancionadora sobrevenida más favorable no se deriva del artículo 128.2 de la LRJAPPAC. Ésta se limitó a reflejar expresamente (en relación con los procedimientos regidos por dicha Ley) una jurisprudencia muy consolidada sobre aplicación de principios del Derecho Penal ("mutatis mutandis") al Derecho Administrativo Sancionador, reforzada con una interpretación "a contrario sensu" del artículo 9.3 de la Constitución. De ahí (y no del citado artículo 128.2 de la LRJAP-PAC) es de donde deriva el criterio jurisprudencial sobre aplicación de la Ley posterior más favorable en los expedientes sancionadores del personal de la Administraciones Públicas. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo del 23 de marzo de 2012. RJ 2012\4617 "El Tribunal Constitucional entiende que el principio de legalidad penal del art. 25.1 CE se configura de forma multifacética y a él quedan asimilados otros principios, garantías y reglas de alcance y si dispares, como son el principio de garantía formal o reserva de ley, la garantía material o principio de tipicidad, la proscripción de la analogía, el de la retroactividad en la aplicación de las normas sancionadoras, el de culpabilidad, el non bis in idem y también el de proporcionalidad; así por ejemplo la STC de 24/2004 (Pleno), de 24 febrero, principios que también encuentran acomodo en el ámbito del Derecho administrativo". En idéntico sentido, la Sentencia del mismo Alto Tribunal del 31 de julio de 1992, RJ 1992/6598, declara - Página 4 - "correctamente aplicado en este campo administrativo sancionador -conforme a constante y reiterada jurisprudencia de este Tribunal en el orden contenciosoadministrativo (...)- el principio de retroactividad de la norma más favorable que resulta del art. 24 del Código Penal y ha recibido rango constitucional en el art. 9.3 de la Norma Fundamental, interpretado "a contrario sensu" (...)". A ello se debe que gran número de sentencias, como (por citar una) la del TSJ de Navarra del 31 de diciembre de 1999, RJCA 1999/463, dictaminen la "aplicación retroactiva" de la "norma más favorable (...) entendiendo que la aplicación del citado reglamento resulta más favorable al sancionado en cuanto que conforme al mismo no puede considerarse que su acción sea constitutiva de infracción deontológica hay que anular la sanción recurrida" 3. Más aún, la jurisprudencia puntualiza que este tipo de retroactividad ni siquiera llega a serlo en un sentido propio, sino que se queda en "impropia". Porque, en realidad, cuando el órgano sancionador aplica una nueva Ley más favorable al (todavía presunto) infractor, no hace sino aplicar una disposición ya vigente, emanada de un legislador que ha dado en considerar desproporcionada o excesiva la anterior sanción de esa conducta, y ha decidido por ende reducirla. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo del 21 de julio de 2009, RJ 2010/592, "Se trata de un supuesto de retroactividad impropia, o de mera retrospección o de retroconexión, en la medida en que incide en situaciones jurídicas infractoras no sancionadas, y por ello actuales, no concluidas, ni consumadas ni agotadas". La aplicación de esta jurisprudencia (no basada, insistimos, en la LRJAP-PAC, sino en la aplicabilidad "mutatis mutandis" de los principios del Derecho Penal al ámbito administrativo sancionador, así como de la interpretación "a contrario" del artículo 9.3 de la Constitución en coherencia con dichos principios) viene de antiguo. Así lo atestiguan sentencias como las de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 15 de diciembre de 1988, RJ 1988/9394 (sobre separación del servicio de un funcionario de Correos), del 22 de diciembre de 1988, RJ 1988/9645 (relativa a una sanción disciplinaria a un Jefe de Policía Municipal), y del 26 de mayo de 1992, RJ 1992/4232 (en relación con una sanción de separación del servicio de un funcionario de la Administración Civil del Estado). En todas ellas se indica lo siguiente: "El artículo 9.3 de la Constitución establece el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho individuales por lo que, a "sensu contrario", las normas sancionadoras posteriores serán de aplicación siempre que resulten más favorables para el inculpado, que es en definitiva la doctrina que ha regido tradicionalmente en las cuestiones de intertemporalidad del derecho sancionador (...)". A mayor abundamiento, la jurisprudencia va más allá de la mencionada "retroactividad impropia" y entiende aplicable la norma sobrevenida más favorable (considerada en su conjunto, esto es, sin excluir sus posibles efectos accesorios menos favorables) a supuestos de retroactividad propiamente dicha (Sentencia del Tribunal Supremo del 17 de mayo de 1999, RJ 1999/3988, y Sentencias del Tribunal Constitucional en ella citadas). Las mismas Sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de las que se ha extraído el párrafo transcrito "ut supra" apostillaban a renglón seguido: "(...) no siendo óbice para la aplicación de la norma más beneficiosa que el procedimiento sancionador se encuentre en fase de impugnación jurisdiccional (...)". Lo mismo - Página 5 - declaraba, entre otras, la Sentencia del mismo Alto Tribunal del 3 de diciembre de 1991, RJ 1991/9349: "Este Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en SS. de 15 y 22-121988, que el art. 9-3 de la Constitución establece el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de los derechos individuales, por lo que, a "sensu contrario", las normas sancionadoras posteriores serán de aplicación siempre que resulten más favorables para el inculpado, no siendo óbice para su aplicación que el procedimiento sancionador se encuentre en fase de impugnación jurisdiccional". Una Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 2011, RJ 2012/749 (respecto de un expediente disciplinario por prestar servicio en condiciones de embriaguez) llegaba incluso a sintetizar este criterio jurisprudencial extraído de los principios informadores del Derecho Penal y del artículo 9.3 de la Constitución en forma de valor supremo del ordenamiento jurídico: "(...) si antes de que la resolución sancionadora sea definitivamente firme, lo que no sucede hasta que la jurisdicción contencioso-administrativa se pronuncia (si su intervención ha sido solicitada), el legislador dicta una norma que resulta más favorable, corresponde aplicarla porque en definitiva así lo exige el valor justicia, que es el valor superior de nuestro ordenamiento jurídico". No es el caso de esta alzada, en el que -debe insistirse- no hay más retroactividad que la "impropia", puesto que el día en que se dictó la Resolución sancionadora ya estaba en vigor la nueva normativa más favorable para el infractor. Dicho de otro modo, cuando adoptó la Resolución impugnada en esta alzada, el órgano sancionador no tuvo en cuenta que el propio legislador había reconsiderado (reduciéndola) esa sanción mínima anteriormente prevista para infracciones graves, por entenderla desproporcionada o excesiva. 4. En conclusión, por tanto: El 16 de abril de 2015, día en que se dictó la Resolución imponiendo la "sanción (...) mínima que para las infracciones graves fija el artículo 62.2 de la Ley Foral de las Policías de Navarra", esa sanción mínima ya no era la de 9 días hábiles contemplada en la redacción anterior de la LFCP, sino la de 5 días hábiles de la Ley Foral 15/2015. Por tanto, se ha de reducir el período de suspensión de empleo y sueldo de 9 a 5 días. Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Estimar en parte el recurso de alzada interpuesto por don ............ contra Resolución de la Concejalía Delegada del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 16 de abril de 2015 por la que se le impuso una sanción de nueve días de suspensión de empleo y sueldo; reduciendo dicha sanción a cinco días de suspensión de empleo y sueldo. Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- María-Jesús Moreno.- María-Jesús Balana.- Jon-Ander Pérez-Ilzarbe.- Certifico.- María--Carmen Lorente, Secretaria.- - Página 6 -