Fundamento Constitucional de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de

Fundamento Constitucional de la Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres
y hombres. Especial referencia
a la participación política
JULIA SEVILLA MERINO *
ASUNCIÓN VENTURA FRANCH **
INTRODUCCIÓN
a Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres1 (en adelante la LOI) surge por una necesidad
de hacer efectivo el principio de igualdad.
Los diferentes estudios nos demuestran que
las mujeres todavía tienen una situación de
inferioridad en todos los ámbitos de la sociedad, a pesar de los avances realizados en
estos treinta últimos años y, a pesar también
del alto nivel de formación y especialización
que tienen las mujeres en la actualidad. La
desigualdad que sufren las mujeres afecta
directamente a las condiciones de ejercicio de
L
** Letrada de las Cortes Valencianas, Profesora de
Derecho Constitucional y Presidenta de la Red Feminista de Derecho Constitucional
** Profesora Titular de Derecho Constitucional de la
Universidad Jaume I de Castellón. En este trabajo se recogen algunos de los resultados obtenidos durante una
estancia de investigación realizada en la Universidad
de Bolonia gracias a una ayuda concedida por la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación del
Ministerio de Educación y Ciencia.
1
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (BOE núm.
71, de 23/03/2007, pp. 12611-12645).
los derechos fundamentales y por tanto al
núcleo de la Constitución y cuestiona una de
las finalidades del Estado (art. 10.1 CE).
La justificación de la ley se vincula con las
discriminaciones que sufren las mujeres en
todos los ámbitos de la sociedad, pero también con un principio democrático: la necesaria incorporación de todas las personas al
demos, aumentando los niveles de participación de las mujeres y, con ello, incrementando el aprovechamiento de sus capacidades, lo
que debe desembocar en un enriquecimiento
de la sociedad española en su conjunto.
La ley surge de la voluntad política del gobierno de la nación que se ha destacado, desde el primer momento2, por el desarrollo de
una legislación que incrementara la igualdad de la ciudadanía. En la medida que la
LOI afecta a las políticas públicas en general, tanto estatales como autonómicas, y al
ejercicio de los derechos fundamentales se
manifiesta la cobertura del artículo 149.1.1
2
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género (BOE núm. 313, de 29/12/2004).
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ESTUDIOS
CE, esto es, la competencia estatal para regular las condiciones básicas que garanticen
la igualdad de todas las personas en el ejercicio de los derechos constitucionales en cualquier parte del territorio del Estado.
Algunas CCAA se habían anticipado a legislar para hacer efectiva la igualdad entre
mujeres y hombres en el ámbito de sus competencias y desde el año 2003 habían aprobado en los respectivos parlamentos autonómicos leyes de igualdad3. Este hecho, junto
a la necesidad de desarrollar las Directivas
2002/73/CE, 2004/113/CE y la 2006/54/CE4
que, aunque formalmente no figurara el texto de la ley, fue mencionada en los debates
parlamentarios.
También, cabe destacar la influencia del
ámbito internacional, sobre todo de Naciones
Unidas que a través de los Tratados, Convenciones y Conferencias Internacionales sobre la situación de las Mujeres ha influido
de manera importante en la necesidad de
3
Ley Foral 33/2002, de 28 de noviembre, de fomento de la igualdad de oportunidades entre mujeres
y hombres (Navarra); Ley 1/2003, de 3 de marzo, de
igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en
Castilla y León (Castilla y León); Ley 9/2003, de 2 de
abril, para la igualdad entre mujeres y hombres (Comunidad Valenciana); Ley 7/2004, de 16 de julio, gallega para la igualdad de mujeres y hombres (Galicia);
Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero,
para la igualdad de mujeres y hombres (País Vasco); y
Ley 7/2007, de 4 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres, y de protección contra la violencia
de género en la Región de Murcia (Murcia).
4
Esta Directiva no figura en el texto de la ley pero
si que está presente en el debate, así la enmienda núm.
447, Grupo Parlamentario Socialista del Congreso, de
supresión del último párrafo del apartado 1 de la Exposición de Motivos. En particular, esta Ley incorpora
al ordenamiento español las dos últimas Directivas en
materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE (resto
igual). Justificación: La aprobación de la Directiva
2006/54, de Refundición, aprobada durante el transcurso de la elaboración del Proyecto de Ley, determina que ya no son las dos últimas directivas. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los
Diputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de ley),
92-11(27 de noviembre de 2006): págs. 221-222.
16
que los Estados adopten medidas para eliminar la discriminación de las mujeres.
La LOI en la Exposición de Motivos hace
referencia al Derecho internacional, aunque
de forma básicamente testimonial5, al mencionar el principio jurídico universal de
igualdad entre mujeres y hombres, plasmado en diversos textos internacionales, citando de manera expresa sólo aquellos que han
tenido singular relevancia, como es el caso
de la Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer de 1979 ratificada por España en 1983,
en la que se establece por primera vez, en
un texto de esas características, la definición de las acciones positivas (artículo 4). La
cita a los textos aprobados en las conferencias internacionales sobre la mujer puede
considerarse un reconocimiento obligado en
la medida que las dos conferencias citadas
en la Exposición de Motivos, Nairobi (1985)
y Pekín (1995), significaron la adopción de
cuestiones que con el tiempo han demostrado ser imprescindibles para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Así, en la conferencia de Nairobi, además de evaluar los
avances logrados durante el decenio dedicado a las mujeres (1975-1985), se incidió especialmente en incrementar su participación en la toma de decisiones en todos los
ámbitos de la sociedad. Por su parte, en la
conferencia de Pekín el concepto estrella fue
la transversalidad de género (gender mainstreaming), esto es, «el proceso de evaluar las
implicaciones sobre mujeres y hombres de
cualquier acción prevista, incluyendo la legislación, las políticas o los programas, en
cualquier ámbito y en todos los niveles. Se
trata de una estrategia para conseguir que
las experiencias y preocupaciones de las mujeres y los hombres formen parte integran5
Existe una abundante normativa internacional en
materia de igualdad y en este sentido se puede consultar,
DURÁN y LALAGUNA, P.; VENTURA FRANCH, A. (dirs.) (2004):
Legislación internacional, europea, constitucional y administrativa en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, Madrid (Instituto de la Mujer).
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te del diseño, la aplicación, el seguimiento y
la evaluación de las políticas y los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, de tal manera que mujeres y
hombres se beneficien en condiciones de
igualdad, evitando que la desigualdad se
perpetúe. El objetivo final es alcanzar6 la
igualdad de género»7
Además de las Directivas antes mencionadas, el desarrollo del Derecho comunitario en materia de igualdad entre mujeres y
hombres, en estos últimos años, ha sido muy
importante tanto a nivel de Derecho originario como de Derecho derivado8. La igualdad ha pasado a ser un principio fundamental en la Unión Europea desde la
entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam
además, se contempla como un derecho en
el Tratado por el que se establece una Cons6
Hemos mantenido la expresión «igualdad de género», que así figura en la traducción que proviene del
inglés, aunque entendemos que siendo el género una
construcción social que establece valores contingentes
basados en los estereotipos, la igualdad debe tomar
como base los sexos y no los géneros que por definición
entrañan discriminación. Guía para la evaluación del impacto de género (URL: http://ec.europa.eu/employment_social/gender_equality/docs/gender/gender_es.pdf)
7
Al respecto, RED FEMINISTA DE DERECHO CONSTITUCIONAL (2005): «Informe sobre las bases para la incorporación de la perspectiva de género en las reformas de los
Estatutos de Autonomía». En FREIXES SANJUÁN, T.; SEVILLA MERINO, J. (coords.): Género, Constitución y Estatutos de Autonomía, Madrid (INAP - Gobema); BUSTELO, M.; LOMBARDO, E. (2005): «Mainstreaming de género y análisis de
los diferentes ‘marcos interpretativos’ de las políticas de
igualdad en Europa: el proyecto MAGEEQ», Revista Aequalitas. Revista Jurídica de Igualdad de Oportunidades
entre Mujeres y Hombres, n.° 17: 15-26; SEVILLA MERINO,
J.; VENTURA FRANCH, A.; GARCÍA CAMPA, S. (2007): «La igualdad efectiva desde la Teoría Constitucional», Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n.° 67.
8
En cuanto a la influencia de la normativa comunitaria, vid. FREIXES SANJUÁN, T. (2000): «La igualdad entre mujeres y hombres en el proceso de integración
europea», en VV.AA. Mujer y Constitución en España,
Madrid (Centro de Estudios Constitucionales); y LOMBARDO, EMANUELA (2004): La europeización de la política española de igualdad de género, Serie Ciencia Política, Valencia (Tirant lo Blanch).
titución para Europa–9. Dentro del Derecho
derivado, las Directivas que han desarrollado los aspectos de la igualdad entre mujeres
y hombres desde los años setenta han sido
numerosas y como se ha señalado anteriormente parte de la justificación de la elaboración de la LOI ha sido la necesidad de incorporar al ordenamiento español algunas
de estas Directivas.
Sin embargo, aún reconociendo todas estas influencias y obligaciones de desarrollo legislativo, el origen de esta norma se debe situar en la necesidad de hacer efectivo el
derecho de igualdad reconocido en la Constitución Española de 1978. La LOI parte de la
realidad de desigualdad que sufren las mujeres y en base a la igualdad reconocida en la
Constitución de 1978, concretada en parte en
los artículos que conforman el concepto de
igualdad constitucional (9.2 y 14 CE), esto es,
la igualdad material y como derecho público
subjetivo, en este último caso vinculada a su
vez con la prohibición de toda forma de discriminación (Ventura Franch, 1999).
La LOI, en la Exposición de Motivos, reconoce que la igualdad formal, o igualdad
ante la ley, aun habiendo comportado un
paso decisivo, ha resultado ser insuficiente10.
En este sentido, afirma que, a pesar, de los
instrumentos desarrollados hasta ahora
para la aplicación de la igualdad entre mujeres y hombres, existe una situación de desigualdad a favor de los hombres que hace necesaria la intervención del Estado a través
de nuevos instrumentos jurídicos. Por tanto,
la LOI viene a cubrir un hueco importante
en el ordenamiento jurídico con la finalidad
de solucionar el incumplimiento sistemático
9
VV.AA. (2005): Las mujeres en la Constitución
Europea. Estudios multidisciplinares de Género, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca.
10
Al menos, así lo demuestran los estudios sociológicos al respecto. Por ejemplo, INSTITUTO DE LA MUJER,
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (2006): Mujeres y hombres en España 2006, Madrid (Instituto de la Mujer Instituto Nacional de Estadística).
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ESTUDIOS
del mandato constitucional de alcanzar la
igualdad real y efectiva.
El principio de igualdad se proyecta sobre
los diferentes ámbitos de la sociedad en los que
las mujeres sufren discriminación y se enumeran algunas políticas activas de acuerdo
con la dogmática del derecho antidiscriminatorio, lo que se materializa, entre otras cosas,
en la aplicación transversal de la igualdad y
en la inclusión de algunas medidas de carácter preventivo. Debe tenerse en cuenta que la
LOI también define las acciones positivas, es
decir, aquellas medidas específicas a favor de
las mujeres destinadas a corregir situaciones
de desigualdad de hecho con respecto a los
hombres. Por consiguiente, puede afirmarse
que en la LOI también se obliga a los poderes
públicos a adoptar acciones positivas y a materializar la transversalidad del principio de
igualdad, asumiendo una estrategia dual a favor de la igualdad efectiva de mujeres y hombres recomendada por las resoluciones de Naciones Unidas y de la Unión Europea.
La LOI pretende ejercer una función de leycódigo de igualdad entre mujeres y hombres,
dado que su aprobación, y, consecuentemente,
de sus principios y derechos, se proyecta sobre
diferentes ámbitos normativos que, el propio
texto legal concreta en buena medida en las
treinta y una disposiciones adicionales que, a su
vez, modifican los correspondientes textos legales afectados por su articulado. De esta manera, a consecuencia de la LOI debe incorporarse
la perspectiva de género en la ordenación general de las políticas públicas, de tal forma que la
actuación de todos los poderes públicos debe estar presidida por los criterios y las estrategias
que son coherentes con dicha perspectiva.
Cabe destacar que en la medida que la LOI
intenta garantizar el ejercicio de los derechos
en igualdad de condiciones entre mujeres y
hombres y establece una serie de medidas en
aquellos ámbitos vinculados al ejercicio de los
derechos que suponen una redistribución de recursos, que son siempre recursos limitados y
que vienen disfrutando en mayor medida los
18
hombres, en definitiva representan una transferencia. Pero, ésta transferencia no es una
usurpación, como a veces se pretende presentar, sino que es una restitución del principio de
igualdad, que el grupo de los hombres ha venido disfrutando, durante mucho tiempo, de unos
recursos superiores a los que les correspondían
porqué más de la mitad de la población tenía
prohibido el acceso a los mismos. Cuando se
plantea la necesidad de la redistribución siempre resulta muy problemática porque efectivamente nadie quiere perder posición. Este hecho
se vislumbra muy bien en la posición que ocupan los hombres y las mujeres en las listas electorales, en las comisiones de... Esto se ve muy
claro cuando se habla de la composición equilibrada en la representación política, en principio se trataría de una aplicación estricta de la
igualdad, no de una acción positiva, no se intenta favorecer a nadie en concreto, sin embargo, en la práctica beneficia a las mujeres,
porque todo el espacio y recursos que ellas no
ocupaban bien porque la legislación así lo establecía o porque la práctica patriarcal lo impedía, estaban ocupados por los varones.
La ley regula aquellos ámbitos dónde las
mujeres están peor situadas, básicamente:
derecho al trabajo, derecho a la participación
política, y derecho al acceso a la carrera y
función pública. En estas áreas establece medidas más estrictas y con carácter obligatorio
y en otros aspectos tiene una función más
preventiva de promoción y fomento.
Necesariamente en relación con el derecho
al trabajo incluye un conjunto de acciones de
promoción con el objetivo de alcanzar la igualdad real en las relaciones entre particulares, e
implica al empresariado porque la consecución
de la igualdad efectiva también requiere el compromiso de los sujetos que actúan en el ámbito
privado. Concretamente, se presta especial
atención a las situaciones de desigualdad en las
relaciones laborales, un terreno en el que se
prevén medidas para conciliar la vida personal,
laboral y familiar y fomentar la corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción
de obligaciones familiares. También se intro-
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ducen medidas de promoción de la igualdad en
el marco de la negociación colectiva y se contempla asimismo la posibilidad de que las empresas asuman la realización voluntaria de acciones de responsabilidad social en este tema.
Tanto en el derecho al trabajo como el acceso a la carrera y función pública introduce una
serie de medidas en la Administración General
del Estado: la ampliación de la obligatoriedad
de elaborar informes de impacto de género a los
planes de especial relevancia económica, social,
cultural y artística que se sometan a la aprobación del Consejo de Ministros; el Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades que el Gobierno debe aprobar periódicamente; la
Comisión Interministerial de Igualdad con responsabilidades de coordinación; y, finalmente,
un informe periódico del Gobierno sobre el conjunto de sus actuaciones. En el ámbito del empleo en el seno de la Administración General del
Estado se establecen medidas concretas en los
procesos de selección y para la provisión de
puestos de trabajo. La proyección de la igualdad
se extiende a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y a las Fuerzas Armadas.
En relación al derecho a la participación política, la presencia de mujeres en los puestos de
decisión ha sido como en esta parte final del
parágrafo se enuncia– una preocupación constante de los organismos dedicados a la salvaguarda de los derechos humanos. Naciones
Unidas lo ha manifestado reiteradamente a través de las diferentes declaraciones de derechos,
resoluciones y conferencias internacionales de
la mujer. El Consejo de Europa, la Unión Europea y la Unión Interparlamentaria han expresado en diferentes ocasiones el derecho de
las mujeres a compartir el poder y la importancia que tiene para la democracia que las mujeres disfruten en plenitud y con todas las garantías el derecho a la participación política. De
hecho, en la VI legislatura se trató de reformar
la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, aunque sin éxito (Sevilla, 2004). Igualmente, en cuatro Comunidades Autónomas se modificaron las leyes
electorales con el objetivo de incrementar la
presencia de las mujeres en las listas electorales, de tal manera que la composición fuese
equilibrada (Baleares, Castilla-La Mancha, Andalucía y País Vasco). Sobre la base de estos y
otros precedentes, la LOI consagra el principio
de presencia o composición equilibrada para,
como dice el propio texto de la Exposición de
Motivos– «asegurar una representación suficientemente significativa en órganos y cargos
de responsabilidad», una previsión que también
se extiende a la normativa electoral. A este respecto, el obstáculo derivado de la competencia
autonómica para regular las elecciones a su
propia asamblea parlamentaria se salva modificando la DA primera de la Ley Orgánica
5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral
General, para, incluir, entre los preceptos que
se aplican a las Comunidades Autónomas, un
nuevo artículo que contiene la regulación de la
presencia equilibrada en sus elecciones. A ello
se añade la inclusión, durante el iter parlamentario, de un apartado que permite a las leyes autonómicas regular una opción más favorable a la participación de las mujeres por
medio de sus leyes electorales. Todo ello constituye un paso importante podríamos aseverar
que definitivo para la integración de las mujeres en la ciudadanía de nuestro Estado.
LA IGUAL DIGNIDAD DE MUJERES
Y HOMBRES: DE NUEVO EL SUJETO
CONSTITUCIONAL
La ley como se ha señalado anteriormente
surge por la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad entre mujeres y hombres y representa una medida legislativa de gran alcance que difícilmente se puede valorar en estos
primeros momentos, habrá que esperar algún
tiempo para poder analizar cuales han sido las
consecuencias jurídicas y sociales que ha comportado su aplicación. En un principio, parece
que la ley iba a desarrollar las Directivas
2002/73/CE y la 2004/113/CE, pero el alcance
de la misma supera lo previsto en las mismas,
siendo por su contenido más una ley de desarrollo constitucional que de transposición.
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19
ESTUDIOS
Es necesario hacer referencia a los acontecimientos en materia de igualdad entre
mujeres y hombres producidos en nuestro
país antes de la aprobación de la ley y que
pueden haber influido no sólo en su contenido sino en el hecho mismo de aprobarse
una ley de estas características. Desde el
año 2003, como decimos en la introducción,
algunas de las CCAA habían aprobado, en
los respectivos parlamentos autonómicos, leyes de igualdad11 en el ámbito de sus competencias, por lo que de alguna manera habían abierto el debate acerca de la necesidad
de aprobar leyes específicas sobre la igualdad de mujeres y hombres en base al Derecho internacional, al Derecho comunitario,
tanto el Derecho originario como derivado,
y sobre todo en la Constitución Española de
1978, básicamente en los artículos que hacen referencia a la igualdad. Junto a ello
cabe destacar la voluntad política del gobierno de la nación, que desde el principio12,
se ha destacado por el desarrollo de una legislación que incrementara la igualdad de la
ciudadanía.
La Ley Orgánica para la igualdad efectiva
entre mujeres y hombres, en adelante la LOI,
nace con la idea de reconocer que los hombres
y las mujeres son iguales en dignidad humana
y tienen los mismos derechos y deben ejercerlos en condiciones de igualdad, por ello la ley
articula una serie de políticas y medidas, algunas de carácter obligatorio, otras de carácter
11
Ley Foral 33/2002, de 28 de noviembre, de fomento de la igualdad de oportunidades entre mujeres
y hombres, de Navarra; Ley 1/2003, de 3 de marzo,
de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres de Castilla y León; Ley 9/2003, de 2 de abril, para
la igualdad entre mujeres y hombres de la Comunidad Valenciana; Ley 7/2004, de 16 de junio, para la
igualdad de mujeres y hombres de Galicia; Ley
4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres del País Vaco; Ley 12/2006, de 20 de
septiembre, para la mujer de les Illes Balears.
12
La Ley 1/2004, 28 de diciembre, Orgánica Integral contra la Violencia de Género se aprobó el 29
de diciembre del 2004 por el Congreso de los Diputados.
20
promocional pero con la intención última de garantizar la igualdad13 entre mujeres y hombres.
Esta idea preside el texto de la ley y es la
filosofía que se esconde detrás de la misma.
Pero, para poder alcanzar la igualdad la ley
comienza con una declaración de sumo interés para los efectos que se propone y así en el
artículo 1 señala: las mujeres y los hombres
son iguales en dignidad humana, e iguales en
derechos y deberes. El texto tiene claras influencias de los tratados internacionales14 y
resalta la existencia de que los hombres y las
mujeres son iguales en dignidad en derechos
y obligaciones.
Esta declaración se incorpora en el trámite legislativo del Congreso de los Diputados y modifica el texto del proyecto de ley, a
propuesta del Grupo Socialista15 que justifica la propuesta en base a la necesidad de
nombrar explícitamente a las mujeres como
sujetos de derechos, a la vez que se invoca la
13
GIANFORMAGGIO, L.: Eguaglianza, donne e diritto.
Il Mulino, Bologna 2005. En ese sentido participa de
la idea que plantea la autora en relación al objetivo
de la normación jurídica, la igualdad que el derecho
persigue es la igualdad de hecho, otra cosa es que lo
consiga: Instituire e prescrivere l’egualglianza significa sempre perseguire, ma non sempre conseguire, l’eguaglianza (pp.132-139).
14
Esta primera parte recuerda a algunas Declaraciones Internacionales, concretamente el artículo 1 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948. El artículo 3 y 15.1 de la Convención de la
ONU sobre eliminación de todas formas de discriminación sobre la Mujer de 1979. Artículo 3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1966. Articulo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966. El artículo 14 del
Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 195. Artículo 1
de la Declaración de 7 de noviembre de 1967, sobre
la eliminación de la discriminación contra la mujer.
15
Enmienda núm. 456.–Firmante: Grupo Parlamentario Socialista del Congreso. De adición al artículo 1.1 Objeto de la Ley: «1. Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. Esta Ley tiene por objeto hacer efect ivo e l p r i n c i p i o d e i g u a l d a d d e t r a t o y d e
oportunidades entre mujeres y hombres, en particular
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modificación constitucional que se ha producido en países de nuestro entorno, Francia,
Italia y Portugal, Alemania y Bélgica16, que
han procedido a incorporar, al máximo nivel,
el constitucional reconocimiento de que los
hombres y las mujeres tienen los mismos derechos, haciendo uso de una de las finalidades del Derecho público comparado, cual es
la de ser utilizado a nivel práctico17.
mediante la eliminación de la discriminación de la
mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, y
en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria...»
Justificación: Una Ley Orgánica de igualdad de mujeres y hombres tiene que iniciarse con la afirmación
de esa igualdad no contenida, hasta ahora, en ningún
texto estatal. Como se ha puesto de manifiesto por los
múltiples textos que han abordado la situación de discriminación de las mujeres, el derecho a la igualdad
de las mujeres no ha sido definido de forma unitaria
y general. Es, por ello, que algunas Constituciones Europeas han reformado su articulado para introducir expresamente a las mujeres: Alemania («El hombre y la
mujer gozarán de los mismos derechos...»), Portugal,
Francia, Italia y Bélgica han sido algunos de los países que han reformado la Constitución para incluir a
las mujeres como sujetos constitucionales. Se considera que una Ley de Igualdad de un Estado social y
democrático de derecho debe partir de una afirmación de este derecho nombrando a las mujeres como
sujetos de derechos.
16
SEVILLA MERINO, J.: «Igualdad, paridad y democracia», en El reto de la efectiva igualdad de oportunidades (ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA, Mª LUISA IBÁÑEZ
MARTÍNEZ, coord.), 2006; y Mujer y ciudadanía: la democracia paritaria. Col·lecció Quaderns Feministes
núm. 4. Institut Universitari d’Estudis de la Dona, Universitat de València. 2004.
17
PEGORARO, L. (2005): «El Derecho Comparado y
La Constitución Española de 1978. La Recepción y Exportación de Modelos», Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, Madrid, 2005. El profesor señala que los resultados de los estudios comparados
son más que útiles, indispensables en la fase de elaboración normativa. Por esta razón en la mayoría de
las Asambleas parlamentarias existen oficinas especializadas en el estudio de derecho extranjero para reflexionar sobre las experiencias maduradas en otros
lugares (p. 288). Esta función es lo que algunos auto-
El concepto de dignidad se incorpora al
Derecho positivo a partir del movimiento en
defensa de los derechos humanos que surgió
después de la segunda guerra mundial, concretado en el artículo 1 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 194918,
que se va a reproducir en muchos de los convenios de carácter internacional.
La dignidad de la persona está estrechamente vinculada al desarrollo de la personalidad y conectada con los valores que tenga
una determinada sociedad. La Constitución
Española de 1978 vincula la dignidad de la
persona directamente a las finalidades básicas del Estado: la dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto
a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social
(art. 10.1 CE).
El concepto de dignidad no es un concepto
inmutable y está vinculado a los valores de
una sociedad determinada. La dignidad, desgraciadamente, no es un concepto que va unido al hecho de ser persona porque, como es
bien conocido, se pueden constatar grandes
diferencias en el desarrollo de la vida y por
tanto de la dignidad según los diferentes países, solo con observar las condiciones en que
viven las personas de los países en vías de
desarrollo, se puede afirmar, sin miedo a equivocarse, que carecen de aquello que incluso es
lo mínimo imprescindible para subsistir, ya no
hablemos de lo necesario para tener condiciones de dignidad (como la educación, sanidad,
cultura y un largo etc.), sobre todo si se comparan con las de los países desarrollados.
res especialistas en Derecho constitucional comparado señalan como funciones subsidiarias, auxiliares o
prácticas de la comparación. L. PEGORARO y A. RINELLA:
Introduzione al Diritto publico comparato, Metodologie di ricerca, Cedam, Padua, 2002 pp. 86 y ss.
18
Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1949: Artículo 1: «Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros».
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21
ESTUDIOS
Pero, incluso, si la comparación la establecemos en un mismo país y en unas condiciones
aparentemente similares las mujeres al no tener garantizado el ejercicio de los derechos en
las mismas condiciones que los hombres tampoco son iguales en dignidad. En éste sentido
la dignidad, también tiene un sesgo de género y está vinculado y condicionado por el sistema sexo/ género, en el que las mujeres por
el hecho de tener un sexo diferente han sido
privadas de un nivel de dignidad equivalente
al de los hombres en una misma sociedad.
La declaración que se realiza en el artículo
uno de la LOI supone un reconocimiento jurídico de que los hombres y las mujeres son
iguales en dignidad humana y en derechos y
deberes, aunque se ha afirmado hasta la saciedad que este reconocimiento ya se encontraba en todos aquellos textos jurídicos que establecen la dignidad del hombre, pero los
diferentes análisis y estudios de la realidad en
la que ejercitan los derechos mujeres y hombres confirma el diferente grado de dignidad
en el que viven unas y otros. La persistente
desigualdad en el ejercicio de los derechos, de
más de la mitad de la población, evidencia la
inefectividad del principio de igualdad contemplado en todas las constituciones democráticas que llega incluso a cuestionar la justificación de la existencia del Estado19.
El movimiento feminista viene denunciando la desigual dignidad en la que viven las
mujeres desde hace mucho tiempo y, finalmente, la asunción por parte de los partidos
políticos de esta evidencia ha hecho posible
avanzar en el establecimiento de políticas de
igualdad e incluso en la necesidad de modificar las constituciones20 y dictar normas para
garantizar la aplicación de la igualdad.
19
Parte de la doctrina constitucionalista defiende
que la finalidad del Estado es mantener la igualdad
entre la ciudadanía. PÉREZ ROYO, J.: Curso de Derecho
Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2006
20
Las modificaciones constitucionales realizadas en
algunos países de nuestro entorno, Portugal, Francia e
Italia, no han resultado suficientemente eficaces. Así en
22
La activación del principio de igualdad,
en el Estado constitucional, ha posibilitado
por una parte la ampliación de la titularidad de los derechos reconocidos en un primer momento, sobre todo de los derechos
de participación política, a los hombres que
por sus condiciones de raza, de capacidad
y de propiedad estaban excluidos y mucho
más tarde se amplia a las mujeres. Otra
consecuencia, no menos importante, de la
activación del principio de igualdad ha sido
la de contribuir a la transformación del Estado que ha pasado de ser un Estado al que
no le interesaban las diferencias existentes
en la ciudadanía a un Estado que ha incorporado a su preocupación la necesidad y
obligación de eliminar las desigualdades.
Este hecho, trajo como consecuencia el reconocimiento de nuevos derechos, los denominados derechos sociales, y a la vez una
reconceptualización de la igualdad, la
igualdad ya no será la igualdad del Estado
liberal fundamentada en la de partida sino
que se buscará la igualdad como resultado
final.
Otra de las consecuencias del debate acerca de la igualdad y sobre el Estado social,
desde luego con mucha menor repercusión,
es el cuestionamiento del sujeto incorporado
en la norma, el denominado sujeto universal21 porque realmente el modelo sobre el que
se basa la estructura constitucional es un
modelo muy alejado de la idea de universalidad, en realidad se puede identificar con las
particularidades de algunos hombres pero no
con todos y, en ningún caso, con todas las
Italia que el 30-05-2003 modificó el artículo 51 de la
Constitución, no se han adoptado medidas y leyes de
desarrollo de la paridad, en el ámbito nacional, y en estos momentos se debate en la sociedad italiana la necesidad de modificar la ley electoral, entre otras cosas,
para introducir la paridad contemplada en la Constitución. El movimiento feminista promueve una iniciativa
popular (bajo el título: Norme di democrazia Paritaria
per le Asamblee elective) para modificar la ley electoral
(Unione Donne i Italia, www.uninazionale.org)
21
AMORÓS, C. (2000): Tiempo de feminismo, ed.
Cátedra, Instituto de la Mujer. Madrid
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
personas22. Las mujeres, a través de la activación del principio de igualdad, poco a poco,
han adquirido mayores condiciones de igualdad pero sin llegar a alcanzar la posición de
sujeto constitucional23.
La igualdad, desde el ámbito del Derecho
constitucional, ha sido uno de los principios
que más ha contribuido a la evolución del
tipo de Estado, transformando el Estado liberal en Estado social, se puede afirmar que
representa unos de los principios más interesantes tanto desde el punto de vista filosófico como desde el punto de vista político,
pero quizás también uno de los más abstractos y más difíciles de concretar. El concepto de igualdad a pesar de que ha sido muy
elaborado por la doctrina jurídica, todavía se
sigue confundiendo con otros conceptos que
parecen afines o equivalentes y así ocurre
con el concepto de identidad24, sobre todo
cuando se intenta aplicar en relación a los
hombres y a las mujeres.
La igualdad, como ya se ha señalado en
artículos anteriores25 se ha sustentado sobre
22
Este cuestión está planteada de forma más amplia en el artículo de ASUNCIÓN VENTURA, JULIA SEVILLA y
SANTIAGO GARCÍA, La igualdad efectiva entre mujeres y
hombres desde la teoría constitucional, Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Derecho social Internacional y Comunitario, número 67, 2007,
pp. 63-81.
23
Como señala ESQUEMBRE, M. (2006): «Género y
ciudadanía, mujeres y Constitución», Revista Mujeres y
Derecho, Universidad de Alicante, n.º 6. Las mujeres accedieron a la toma de decisiones con las constituciones
contemporáneas (del Estado Social), pero nuestras reivindicaciones se han ido atendiendo gradualmente en
diversos instrumentos normativos de carácter infra constitucional desde una base sumamente frágil (p. 50).
24
AMORÓS, C. (2005): La pequeña diferencia y sus
grandes consecuencias, p. 286. Por ejemplo, cuántas
veces se ha escuchado que las mujeres quieren ser
idénticas a los hombres y que eso es absolutamente
imposible.
25
VENTURA, A. (2004): «Constitución y Género: una
relación jurídica compleja», XXV Aniversario de la
Constitución Española, Propuestas de reformas, Centro
de Ediciones de la Diputación de Málaga, pp. 411-427.
un modelo de persona que se identifica con
los hombres26, en un principio con las particularidades de algunos hombres, y ha partido de una posición estrictamente formal sin
haber incorporado las diferencias existentes
entre los ciudadanos. El modelo liberal ha
obviado las diferencias27, precisamente la
idea de la igualdad formal se sustenta sobre
la necesidad de no tener en cuenta las diferencias existentes entre las personas, en
principio las diferencias no tenían porque tener interés para el derecho salvo que esas diferencias sitúen a las personas que las tienen en condiciones evidentes de desigualdad.
La igualdad del Estado liberal huye del reconocimiento de las diferencias porque cuestionan, de manera importante, la igualdad
formal, o lo que es lo mismo, de una abstracta afirmación de la igualdad.
La igualdad formal se construye sobre una
ficción jurídica y responde a una valoración
de aquellos aspectos o circunstancias que tienen algunos hombres, en un primer momento los blancos y propietarios, que son los sujetos implícitos de la norma, y el modelo sobre
el que se construye el sujeto universal y el sujeto constitucional, quedando fuera el resto de
las personas, los hombres blancos no propietarios y los negros pero por supuesto todas las
mujeres. El Estado social, ha incorporado
nuevos derechos y nuevas titularidades de los
mismos pero no ha cuestionado el modelo sobre el que se sustenta el sujeto constitucional.
Es verdad, que la incorporación de las mujeres en los textos constitucionales y en las le26
Esta cuestión está planteada de forma más amplia en el articulo de ASUNCIÓN VENTURA, JULIA SEVILLA
y SANTIAGO GARCIA, La igualdad efectiva entre mujeres
y hombres desde la teoría constitucional, Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Derecho social Internacional y Comunitario número 67, 2007,
p. 69.
27
FERRAJOLI, L. en www.bibliojuridica.org. El modelo de Estado liberal se sustenta sobre la homologación jurídica de las diferencias, las diferencias (sexo)
son valorizadas y negadas. Todas resultan devaluadas
en aras de la igualdad, de una abstracta afirmación de
la igualdad (p.10).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
23
ESTUDIOS
yes supone, aunque de manera implícita, un
cuestionamiento del modelo, o al menos un reconocimiento que desde luego el sujeto hombre, todos, ciudadanos, no se corresponde con
el sujeto universal y ha sido necesario explicitar que las mujeres también son sujetos de
derechos (Sevilla, 1998).
El sujeto y, sobre todo, el modelo que se
ha interiorizado en la norma es el modelo
masculino, porque, con ánimo de sintetizar,
podemos señalar la existencia de dos grandes modelos sociales, con todas las variantes
e interacciones, uno el modelo femenino vinculado al ámbito privado, con independencia
de que muchas mujeres están también en el
ámbito público pero como modelo participan
del privado, que no goza de reconocimiento
en ninguno de los niveles de valoración (jurídica, social y económica), y sobre el que los
hombres de cualquier raza, color o posición
social ejercen el poder. Sin embargo, los hombres pertenecen a otro modelo, también con
todas las variantes e interacciones, al modelo del ámbito público donde se centra todo el
debate y reconocimiento en cualquiera de los
niveles jurídico, social y económico.
Por ello, resulta más fácil la integración de
los hombres, aunque algunos previamente estaban excluidos, todos participan del mismo
modelo y tal y como se les va reconociendo e
igualando desde la norma tienen más facilidad de alcanzar condiciones de igualdad, porque sólo es en el ámbito público dónde sufren
discriminación, fundamentalmente por razón
de raza, pero en el ámbito privado todos ejercen el poder y, por tanto, solo necesitan alcanzar la igualdad en el ámbito público, dónde además, la intervención del Estado para
establecer niveles de igualdad es más potente. Las mujeres, tienen un doble obstáculo, en
el ámbito público donde sufren discriminación
precisamente porque los hombres ejercen el
poder y además plantean una gran resistencia a la igualdad de las mujeres, entre otras
motivaciones por miedo a compartir el poder
y perder la posición que ocupan, y el ámbito
privado, dónde la acción del Estado es más dé-
24
bil porque es un ámbito reservado a la intimidad y con grandes limitaciones para establecer acciones políticas para la igualdad y
donde, además, existe un poder masculino
que aparentemente no lo es porque esta mezclado con sentimientos y con el mito del amor.
Todos estos condicionantes dificultan el
que las mujeres puedan adquirir condiciones
de igualdad, el modelo al que pertenecen porque el sistema patriarcal así lo ha estructurado, las posiciona siempre en condiciones
inferiores a los hombres y no resulta suficiente el reconocimiento de la igualdad, por
supuesto la formal, sino incluso no resulta
suficiente la igualdad material porque en
ésta y tratándose de la diferencia por razón
de sexo se cuestiona continuamente la constitucionalidad de las medidas que intentan
garantizar la igualdad en el ejercicio de los
derechos.
Sería interesante, como se ha defendido en
otros artículos28, incorporar al debate jurídico
el cuestionamiento sobre la parcialidad del sujeto universal29 y por tanto del sujeto constitucional sobre el que se han diseñado los sistemas constitucionales, por supuesto también la
Constitución Española de 1978. Habría que
avanzar en este debate para elaborar un nuevo sujeto universal omnicomprensivo de hombres y mujeres que, a su vez, integre las diferencias a través de un sistema de equivalencia
de las mismas para así poder alcanzar una
igualdad real y efectiva.
IGUALDAD EFECTIVA EN EL EJERCICIO
DE LOS DERECHOS
La igualdad, es un concepto que ha presidido la elaboración de los textos constitucionales como principio político y la Constitución
28
A. VENTURA, J. SEVILLA, S. GARCÍA.
SEVILLA MERINO, J.: «La integración de la mujeres
en el Estado social y democrático de derecho», en Reflexiones muldisciplinares sobre la discriminación sexual. NAU llibres, Valencia, 1994. Obra colectiva.
29
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
Española de 1978, regula la igualdad como
principio, valor y como derecho público subjetivo, a la vez que determina la prohibición de
discriminación a personas o grupos que por poseer unas características inmutables han sido
históricamente30 y jurídicamente situadas en
posición de desigualdad en relación con el grupo dominante.
La regulación constitucional del principio
de igualdad es lo que justifica la aprobación
de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva entre mujeres y hombres. La ley concreta que el objeto de la misma es hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres, mediante la eliminación de la discriminación de
la mujer, sea cual fuere su circunstancia o
condición, en cualesquiera de los ámbitos de
la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14
de la Constitución.
Éste artículo vincula directamente el objeto de la ley en el desarrollo del artículo 9.2
y del art. 14 de la CE. Así pues, en primer
lugar queda establecida claramente, la vinculación del objeto de la ley con la igualdad
material del art. 9.2 y en definitiva con el
Estado social. Efectivamente, la igualdad
hay que relacionarla con el Estado31, porque
va a depender del modelo de Estado para que
la igualdad tenga unas u otras pretensiones.
La Constitución Española vincula la igualdad al Estado social (art. 1.1 CE) y, en esta
medida, la igualdad como un valor superior
que debe inspirar todo el ordenamiento jurídico 32. Entre estos valores que la propia
30
BARRÉRE UNZUETA, M.A. (1997): Discriminación,
derecho antidiscriminatorio y acción positiva en favor
de las mujeres, Madrid, Ed. Civitas Ediciones
31
VENTURA FRANCH, A. (1999): Las Mujeres y la
Constitución Española de 1978, Ministerio de Trabajo
y Asuntos Sociales, Instituto de la Mujer, Madrid
32
SEVILLA MERINO, J.: «Derecho Constitucional y Género», en Funciones y órganos del Estado constitucional español, Manual Tirant lo Blanch, 2002
Constitución señala como superiores (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político),
la igualdad, de acuerdo con la interpretación
del Tribunal Constitucional, «se proyecta con
una eficacia trascendente de modo que toda
situación de desigualdad persistente a la entrada en vigor de la norma constitucional (...)
deviene incompatible con el orden de valores
que la Constitución, como norma suprema
proclama» (SSTC 8/1983, 53/1983 y 75/1983).
La igualdad, al vincularla al Estado viene necesariamente redefinida a través de los
valores que se predican del Estado social y
democrático que, evidentemente, modifican
de forma sustancial el contenido de los valores tal y como se plantea en los principios
del Estado liberal que propugna la igualdad
formal, todos son iguales ante la ley, que se
identifica con el carácter general de la ley,
en tanto que expresión de la voluntad general, caracterizada por la generalidad y la
abstracción.
El pleno reconocimiento de la igualdad
formal, como señala el apartado segundo de
la Exposición de Motivos de la LOI, aun habiendo comportado un paso decisivo, ha resultado insuficiente. La aplicación estricta
de la igualdad formal comportaría un incumplimiento de los valores del Estado, sin
embargo la insuficiencia de la igualdad formal no significa que en el Estado social se
abandone la idea de la igualdad en la ley y
de la igualdad en la aplicación de la ley –en
tanto concreciones de la igualdad formal–,
sino que en la elaboración y aplicación de la
ley debe incorporarse el concepto de eliminación de la discriminación como puente33
para garantizar la no arbitrariedad de los
poderes públicos y la igualdad real entre la
ciudadanía, al menos, en aquellos aspectos
que se consideren relevantes. El estado social propugna la igualdad efectiva y por ello
sitúa a los poderes públicos ante la necesi33
R ODRÍGUEZ -P IÑERO, M.; F ERNÁNDEZ L ÓPEZ , M.:
Igualdad y Discriminación, Ed. Tecnos, Madrid, 1986,
pp. 76.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
25
ESTUDIOS
dad de establecer equivalencia de las desigualdades y a la vez, a adoptar medidas
para conseguir que la ciudadanía tenga unas
condiciones similares para el ejercicio de los
derechos.
La igualdad, en la Constitución Española,
no solo debe ser entendida como igualdad
formal, es decir, una igualdad como punto de
partida sino una igualdad como resultado final34, en la medida que se deben corregir las
desigualdades que genera la sociedad y el
sistema sexo/género que dificulta a la mayoría de la ciudadanía, las mujeres, el ejercicio
de los derechos fundamentales en igualdad
de condiciones que los hombres.
La LOI pretende hacer efectivo el derecho
de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, de acuerdo con la
Constitución, y por ello invoca el artículo 9.2
y el artículo 14 CE. La finalidad de la norma
es intentar garantizar que las mujeres tengan
condiciones similares en el ejercicio de los derechos, la Constitución contempla el sexo
como una condición propicia a la discriminación, en referencia claramente al sexo femenino, y por ello prohíbe la discriminación por
tal motivo35. Pero, la prohibición de discriminación no debe confundirse con la posibilidad
de establecer tratamientos diferentes a situaciones diferentes. El artículo 14 CE, reconoce
el sexo como un hecho de entidad suficiente
para no continuar en una situación de discriminación por esa circunstancia, pero no anula la máxima de trato diferente de acuerdo
con la igualdad material o como resultado.
26
das en la sociedad y esta marginación ha alcanzado la categoría de norma. Aunque actualmente las mujeres tienen reconocidos los
mismos derechos que los hombres, el pertenecer al sexo femenino sigue siendo un factor relevante, aunque aparentemente no se
tiene en cuenta, pero en la práctica resulta
determinante para el desarrollo de las relaciones sociales y por tanto de las relaciones
jurídicas.
El artículo 14 además del principio de
igualdad y la prohibición de discriminación
introduce otra dimensión de la igualdad, la
igualdad es un principio pero también es un
derecho, el derecho a no ser discriminado por
razón de sexo36 y, por tanto, el derecho a la
igualdad efectiva.
Como se ha señalado anteriormente, la
igualdad de trato implica un trato igual a situaciones iguales pero no prohíbe el trato diferente a situaciones diferentes y así lo ha
entendido el Tribunal Constitucional que, en
numerosas sentencias, ha declarado la constitucionalidad de trato diferente a situaciones diferentes y ha establecido unos criterios
para determinar si la diferencia de trato obedece a fines lícitos y relevantes y si además
es proporcionada al fin perseguido37.
El sexo ha sido, y sigue siendo, un factor
de relevancia social que tiene implicaciones
jurídicas desfavorables para las mujeres.
Históricamente las mujeres han sido relega-
Esta diferencia de trato el TC la justifica
en base al artículo 14 de la CE que consagra
un derecho público subjetivo a la igualdad y
por tanto a la diferencia de trato, en la medida que la pretensión es evitar las discriminaciones por las circunstancias sobre las
que existe un consenso y que han situado a
las mujeres en condiciones de inferioridad
respecto de los hombres en todos los ámbitos. La interpretación sistemática del artículo 14 en relación con el 9.2 y el 1.1 de la
34
RUBIO LLORENTE, F. (1991): «La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introducción». En VV.AA.: El principio de igualdad en la Constitución Española, Ministerio de Justicia, Madrid.
35
MARTÍN VIDA, M. A. (2003): Fundamento y limites constitucionales de las medidas de acción positiva, Ed. Civitas, Madrid.
36
REY MARTÍNEZ, F.: El derecho fundamental a no
ser dicriminado por razón de sexo, McGraw-Hill, Madrid, pag. 63
37
MORAGA, M. A. (2006): Igualdad entre mujeres y
hombres en la Constitución Española de 1978 en Revista del Centro de Estudios sobre la Mujer-Feminismos, Universidad de Alicante, diciembre, p. 59.
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JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
CE permiten incorporar la idea de la igualdad real como finalidad, partiendo de las diferencias existentes entre los hombres y las
mujeres con la intencionalidad de que éstas
diferencias no produzcan discriminaciones a
la mujer que es, en definitiva, la que nace
con la diferencia infravalorada, porque también los hombres nacen con un sexo diferente y no por ello sufren discriminación.
La aprobación de la LOI, representa también desde el punto de vista doctrinal un
paso adelante en la consolidación de los debates sobre el derecho a la igualdad efectiva
de las mujeres, ya no será necesario buscar,
continua y reiteradamente, argumentos
acerca de si la igualdad entre mujeres y hombres es un derecho porque la ley así lo contempla y además obliga a la eliminación de
la discriminación.
Pero el reconocimiento de que la LOI tiene por objeto hacer efectivo el derecho de
igualdad de trato entre mujeres y hombres
(art.1.1 de la LOI) plantea algunas cuestiones de gran complejidad sobre las que seguro que se abrirán muchos debates doctrinales. Uno de ellos que puede, a nuestro
entender, crear confusión es determinar si la
ley establece un genuino derecho de las mujeres diferente al de los hombres ó realmente la ley se limita a ser consecuente con la
igualdad que propugna la Constitución. En
nuestra opinión la ley no otorga a las mujeres derechos diferentes a los establecidos en
la Constitución, lo que la ley establece son
mecanismos para hacer efectivos los derechos, fundamentalmente, aquellos que las
mujeres encuentran más obstáculos para su
ejercicio.
La intencionalidad de la ley para hacer
efectivos los derechos queda clara a lo largo
del texto, así el artículo 1.1 de la LOI que
trata de los objetivos de la ley, junto a lo expresado en la Exposición de Motivos (parágrafo seis), que señala: «...resulta necesaria,
una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de
discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real
entre mujeres y hombres, con remoción de
los obstáculos y esteriotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva
de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres».
También el artículo 11.1 de la LOI, señala:
«Con el fin de hacer efectivo el Derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptaran medidas específicas en favor
de las mujeres...».
La ley, plantea abiertamente que el objeto
de la misma es garantizar el ejercicio de los
derechos a las mujeres y eliminar los obstáculos que les impiden realizarlos, por tanto la
LOI se limita a ser consecuente con el principio de igualdad jurídica aplicada a los derechos tanto en relación a la titularidad como a
las condiciones de ejercicio. Reconocer la titularidad de los derechos y no garantizar el ejercicio de los mismos es incumplir el principio
de igualdad jurídica e indirectamente y, de alguna manera, se puede cuestionar la titularidad, porque de qué sirve reconocer derechos
si en la práctica no se pueden ejercitar. Para
dar cumplimiento a la igualdad jurídica en el
ámbito de los derechos fundamentales, la
igualdad jurídica debe estar presente en los
dos aspectos de los derechos en la titularidad
y en el ejercicio, un estricta igualdad jurídica
aplicada a los derechos fundamentales requiere que no se produzcan diferencias ni en
la titularidad ni tampoco en el ejercicio de los
mismos.
Las garantías establecidas en la ley las
podrán ejercitar todas aquellas personas
que sufren discriminaciones a la hora de
ejercitar los derechos y que mayoritariamente son las mujeres, pero ello no impide
que los hombres que sufran discriminación
por las mismas causas para las que se establecen las garantías, puedan invocarlas.
En este sentido, se puede afirmar38 que en
38
Siguiendo a FERRAJOLI, L.: Igualdad y diferencia
de género. (www.bibliojuridica.org)
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
27
ESTUDIOS
la dimensión teórica de la normatividad del
principio de igualdad en relación a los derechos fundamentales no se ha modificado
la idea plasmada en la Constitución y, por
tanto no se ha tenido en cuenta la relevancia de la diferencia sexual, al menos la de
las mujeres39, sobre la estructura o sobre la
naturaleza misma de los derechos fundamentales.
La LOI, en relación a los derechos reconocidos en la Constitución y partiendo de la
idea de hacer efectivo el principio de igualdad en el ejercicio de los derechos, propone
una serie de medidas que concreta para su
efectividad, incluso algunos títulos40 de la ley
ya anuncian esa intención; muy claramente
se constata en el derecho al trabajo, cuyo título cuarto reza el derecho al trabajo en
igualdad de condiciones. La preocupación
por la efectividad de los derechos, no es un
hecho nuevo, ha sido en los últimos tiempos
una preocupación común a todas aquellas
entidades capaces de reconocer derechos, así
podemos destacar el reconocimiento explícito de conseguir la igualdad efectiva entre
mujeres y hombres en el ámbito internacio39
Aquí, obviamos todo el debate introducido en
la primera parte del artículo acerca del sujeto constitucional y nos limitamos a seguir el debate ya clásico sobre igualdad formal e igualdad real y desde esa
perspectiva la ley se limita a ser consecuente con los
planteamientos de la igualdad del Estado social. Pero,
tal y como hemos apuntado en el apartado primero
es más que cuestionable esta afirmación porque quizá no en el sentido formal pero si en un sentido material el sujeto interiorizado en la norma, supuesto sujeto constitucional, responde como se ha señalado, al
modelo de los hombres al que poco a poco se han
ido incorporando todos los excluidos. Pero, si en estos momentos intentáramos identificar a un modelo
de sujeto que tiene las mejores condiciones para el
ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución, sin riesgo a equivocarnos podíamos afirmar que es un hombre blanco y con recursos.
40
Así el Título III. Igualdad y Medios de Comunicación; Título IV. El Derecho al trabajo en Igualdad de
Condiciones; Título V. El Principio de Igualdad en el
empleo público. Y, todo lo relativo al principio de la
presencia equilibrada.
28
nal y europeo41 que establecen, en los ámbitos de sus respectivas competencias, medidas
relacionadas con el disfrute de los derechos,
ya sean medidas laborales, políticas o económicas. En el ámbito estatal se requería una
ley que incidiera en la necesidad de garantizar el ejercicio de los derechos en condiciones
de igualdad, como se ha reiterado en este artículo, consecuentemente con la igualdad material que propugna la Constitución al vincular la igualdad con el Estado social, desde
esta perspectiva, era necesario establecer las
condiciones para que las mujeres, que son las
que mayoritariamente sufren discriminación,
puedan disfrutar de las mismas condiciones
de ejercicio de los derechos.
En realidad, la LOI lo que plantea es la
dimensión práctica de la efectividad del principio de igualdad, esto es, si las mujeres y
los hombres tienen los mismos derechos, y si
las mujeres sufren discriminaciones en relación a los mismos, es a las mujeres a las que
se les está violando este principio de igualdad y por tanto se requerirá de una ley específica de garantías jurídicas para eliminar
esta situación.
La ley preconiza una consecuente igualdad jurídica, vinculada al Estado social y por
tanto una igualdad material o de resultados,
que necesariamente comporta una idéntica
titularidad y garantía para el ejercicio de los
derechos fundamentales, de los mismos derechos, independientemente, e incluso precisamente por el hecho de que los titulares son
diferentes42 entre sí.
41
VENTURA FRANCH, A. (2005): «El ejercicio de los
derechos en igualdad» en Género, Constitución y Estatutos de Autonomía, coord. SEVILLA MERINO, J.; FREIXES
SANJUÁN, T., ed. INAP, Ministerio de Administración Pública, Madrid, pp. 537-558.
42
GIANFORMAGGIO, L.: Eguaglianza, op cit., p. 141,
afirma que la igualdad sustancial comporta necesariamente la consideración de la diferencia. Y en el mismo sentido FERRAJOLI lo plantea en relación a los derechos fundamentales. F ERRAJOLI , L.: Igualdad y
diferencia de género (2005), en www.bibliojuridica.org
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JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA
La exclusión de las mujeres de lo público
y, en especial, del ámbito político ha sido denunciada por las mujeres43 en el momento
mismo en que formalmente se proclama la
igualdad para todos los hombres, considerando esta palabra no como sinónimo de la
Humanidad, sino sólo de su mitad masculina. Recordar la Revolución Francesa puede
parecer un anacronismo que deja de serlo si
reflexionamos en que sus consecuencias han
lastrado el desarrollo del 50 por ciento del
género humano y que el artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano fue invocado en 1982 para fundamentar la inconstitucionalidad de una ley de
cuotas en Francia44.
43
OLIMPIA DE GOUGES, MARY WOLLSTONECRAFT. En
esta misma línea podemos situar HUBERTINE ANDERT
(1885), que lanzaba la idea de la representación
igualitaria de los sexos reclamando no sólo el derecho de voto, sino la mitad de los escaños de la Cámara. JEANE KIRKPATRICK, embajadora de EEUU en la
ONU, consideraba necesario para resolver la subrepresentación política que la mitad de los Senadores
americanos y la mitad de los miembros de la Cámara
de Representantes fuera por ley mujeres (–Political
Woman, 1974–) y en España la defensa de CLARA
CAMPOAMOR del derecho al sufragio y la dignidad de
la mujer. Es, sin duda alguna, el empeño de una mujer, CLARA CAMPOAMOR, el que propicia la concesión
del voto a las mujeres, pero también el debate es
ejemplo manifiesto de las posiciones partidistas basadas en prejuicios sólo válidos para las mujeres, así
como del apoyo de muchos diputados a la iniciativa de CAMPOAMOR que –como se sabe– obtuvo el respaldo necesario para ser aprobada, gracias también
a la inteligencia de su defensora que conectó con lógica aplastante el derecho al voto de la mujer con
la aplicación coherente de los principios republicanos y democráticos.
44
El Consejo Constitucional francés consideró inconstitucional la ley que proponía una cuota máxima
del 75% de personas del mismo sexo en la elaboración de las candidaturas porque suponía la ruptura del
principio de soberanía nacional y la universalidad del
sujeto político, amparándose en el artículo 3 de la
Constitución vigente (1982) y en el citado artículo 6
de la Declaración de Derechos, que también sigue vigente.
En la reivindicación de los derechos de/para
las mujeres ha sido determinante el movimiento feminista cuya huella, más o menos oculta,
encontramos desde el movimiento sufragista45
hasta nuestros días. En efecto fue una mujer, E.
Roosvelt, presidiendo la Comisión preparatoria
de la Declaración de Derechos de 1948 la que,
sin duda, influyó en la redacción del artículo 21
en el que se proclamaba el derecho de toda persona a participar en el Gobierno de su país46. La
claridad expositiva no se correspondió con la
práctica, siendo necesario que los derechos políticos de la mujer se consignasen en un texto propio cuatro años más tarde, que incidía en los derechos de la ciudadanía de las mujeres: votar y
ser elegida para todo cargo y función pública en
condiciones de igualdad47.
La situación discriminatoria de las mujeres en lo político se hace patente a través de
todos los instrumentos que la denuncian y que
persiguen la obtención de la igualdad de unas
con otros, destacándose en todos los textos de
Naciones Unidas que se ocupan de la situación de las mujeres y del acceso a la participación política48. Referencias que van en au45
Después de los primeros escritos de GOUGES,
WOLLSTONECRAFT y S. MILL, la Declaración de Seneca Falls
fue una de las manifestaciones de este movimiento en
la que parafraseando la Declaración de Independencia
denunciaban las restricciones que sufrían las mujeres.
46
Artículo 21
1. Toda persona tiene derecho a participar en el
gobierno de su país, directamente o por medio
de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en
condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de
celebrarse periódicamente, por sufragio universal
e igual y por voto secreto u otro procedimiento
equivalente que garantice la libertad del voto.
47
Convenio sobre los derechos políticos de la mujer (1952), ratificado por España en 1973.
48
Vide Mujeres y ciudadanía: la democracia paritaria, SEVILLA MERINO, J. Col·lecció Quaderns Feministes núm. 4. Institut Universitari d’Estudis de la Dona,
Universitat de València, 2004.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
29
ESTUDIOS
mento en la medida en que se desarrolla la
universalidad del derecho de sufragio y deviene inexplicable la casi nula presencia de
mujeres en los puestos de decisión49.
En Europa la reivindicación de la paridad
nació formalmente en los años 80, enmarcada en las actuaciones de las instituciones
europeas que ante un cada vez menos eficaz
derecho a la igualdad concebido como igualdad ante la ley y en la ley (igualdad formal)
emprendieron la construcción de un marco
antidiscriminatorio definido por normas jurídicas y políticas cualitativamente diferentes. En estos textos se proclama el derecho
de las mujeres a la participación política plena, no sólo a emitir su voto sino también a
formar parte de los órganos de decisión y se
considera la democracia como deficitaria o
inacabada por la escasa presencia de mujeres en las instituciones representativas. Así,
la marginación de las mujeres no es sólo una
cuestión de mujeres. Cuando en la llamada
Declaración de Atenas se dice que las mujeres representan la mitad de la población, de
las inteligencias y capacidades, y que una
participación equilibrada de mujeres y hombres en la toma de decisiones puede generar
ideas, valores y comportamientos diferentes
que vayan en la dirección de un mundo más
justo y equilibrado, tanto para las mujeres
como para los hombres50, se está cambiando
el fundamento del Estado moderno. Esta
idea de que las mujeres constituyen la mitad de la humanidad, al pasar del terreno
de lo obvio a ser formulado en clave política afecta a la legitimidad y justicia de la representación, que se ven seriamente afectadas cuando se constata que una de las dos
mitades se arroga la representación del
todo.
49
BEIJING (1995) entre las medidas concretas: «La
participación de la mujer en el poder y en todos los
espacios de adopción de decisiones».
50
DECLARACIÓN DE ATENAS (1992). Fruto de la reunión, propiciada por la Unión Europea, de mujeres
que ocupaban cargos representativos en los Estados
europeos y teóricas del feminismo.
30
Asimismo, hay que destacar el concepto
de democracia como régimen político en el
que el pueblo posee la titularidad de la soberanía (art. 1.2 CE). Proclamar que el pueblo ejerce la soberanía mediante el sufragio
impone dos exigencias que el ordenamiento
ha de atender: una, garantizar un sufragio
universal, libre, igual, directo y secreto y,
otra, garantizar el general y libre acceso del
pueblo al sufragio pasivo, de lo contrario los
ciudadanos solo elegirían pero no desempeñarían el poder, esto es, sólo ostentarían el
derecho a tener un gobierno elegido pero no
a gobernar ellos mismos mediante elecciones
(Aragón, 2000)51.
Tanto la Unión Europea como el Consejo
de Europa expresan la importancia de una
participación equilibrada para la realización
de una democracia real que no puede permitirse ignorar las competencias, aptitudes
y creatividad de las mujeres y cuya persistente infrarrepresentación en la toma de decisiones políticas constituye un déficit democrático52.
Estas manifestaciones respecto al poder
político también se extienden a los altos
puestos de funcionarios y altos cargos en los
organismos internacionales y europeos, poniendo en evidencia la inferioridad numérica de las mujeres y su presencia simbólica
entre los representantes o enviados especiales, así como el hecho de que repiten mandato en mucha menor medida que los hombres. Esta situación es general y afecta tanto
al personal al servicio de los propios organismos que denuncian (ONU, UE), como a
los Estados que forman parte de los mismos
51
ARAGÓN REYES, M.: «Democracia y representación. Dimensiones subjetiva y objetiva del derecho de
sufragio». Corts. Anuario de Derecho Parlamentario nº
9, 2000, Corts Valencianes.
52
Entre otros, U N I Ó N E U R O P E A (Resolución
2/12/1996, 05/07/2001, Plan de Trabajo para la igualdad de mujeres y hombres 2006-2010). CONSEJO DE
EUROPA (Actas de la Conferencia Ministerial de Estambul 1997, Recomendación del Consejo de Ministros
2003). Unión Interparlamentaria 1997.
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y que consideran importante el equilibrio de
mujeres y hombres en todos los niveles de
las funciones gubernamentales. Así, recomiendan la adopción de medidas53 para paliar estas desigualdades y para asegurar la
representación y participación plena e igual
de las mujeres en la toma de decisiones como
elemento necesario para la democracia y garantía de que así se tendrán en cuenta los
intereses y necesidades de toda la población.
Esto nos lleva a la constatación de una carencia en el desarrollo y aplicación de la igualdad definida en los textos internacionales, europeos y en nuestra Constitución, que debería
haber evitado los resultados discriminatorios.
Como recuerda Vogel-Polsky54, desde el femi-
53
La última de las Resoluciones de Naciones Unidas reitera lo dicho en anteriores. En el año que escribimos estas líneas, poco antes de la aprobación de la LOI,
la Resolución aprobada por la Asamblea General de 7
de febrero de 2007 (61/145), sobre el seguimiento de la
cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer y plena aplicación de la declaración y la plataforma de Beijing y de
los resultados del vigésimo tercero periodo extraordinario de la Asamblea General, considera que «subsisten
desafíos y obstáculos a la aplicación de los estándares y
normas internacionales para hacer frente a la desigualdad entre el hombre y la mujer», y sigue expresando su
preocupación porque aún no se haya alcanzado el objetivo urgente «de la paridad cuantitativa de los sexos en
el Sistema de Naciones Unidas, especialmente en categorías superiores…». Insiste en los temas que hemos visto en la primera de las Resoluciones citadas, de la que
hemos hecho amplio comentario, y «exhorta a todos los
actores (Gobiernos, organismos especializados…) a la
adopción de medidas para asegurar la plena representación y la participación plena e igual de la mujer en la
toma de decisiones políticas sociales y económicas como
condición esencial para la igualdad entre los sexos y el
empoderamiento de la mujer y la niña y como factor decisivo para la erradicación de la pobreza». En uno de estos últimos puntos de la resolución pide al Secretario General que redoble sus esfuerzos con vistas a alcanzar el
objetivo de la paridad cuantitativa de sexos.
La Unión Europea también ha sido pródiga en denunciar la infrarrepresentación de las mujeres en todas las instancias de poder, así como en los puestos
funcionariales.
54
VOGEL-POLSKY, E.: Les impasses de l.égalité ou
pourquoi les outils juridiques visant à l.égalité des
nismo, la barrera invisible, el llamado techo
de cristal, se ha convertido en recurrente en
los estudios de género también cuando se analizan las diferencias de mujeres y hombres en
el ámbito público (Valcárcel 1997 y Bustelo
1994), retomando el término vindicación que
acuña Wollstonecraft, como género en el que
se inscribe la paridad y la democracia paritaria, que quedaría unida así a la lucha por el
voto y en favor de la igualdad (Amorós 1997,
Cobo 2003).
En este contexto se asienta nuestra ley de
igualdad que dedica la Disposición Adicional
Segunda a la representación política, el artículo 16 a los nombramientos realizados por
los poderes públicos y el Capítulo II del Título V (artículos 52 a 54) a la aplicación del
principio de presencia equilibrada en la Administración General del Estado y en los organismos públicos vinculados o dependientes
de la misma.
El texto recoge, en su Disposición Adicional Primera, como uno de los principios fundamentales de la Ley55, el principio de presencia o composición equilibrada acuñado,
como hemos visto, en los diferentes textos
europeos que reclaman un equilibrio en la
composición de los puestos de decisión como
una referencia implícita al desequilibrio que
se produce por la ausencia de mujeres u
hombres en estos espacios. La ley es clara y
rotunda en cuanto a la titularidad de los sujetos –mujeres y hombres–, manteniendo en
todo el texto la bidireccionalidad de las medidas, también, por tanto, para el caso en
que el sexo predominante fuera el femenino.
En la Disposición Adicional Primera encontramos el sentido que la ley le atribuye a
este principio: la presencia de mujeres y
hombres de forma que, en el conjunto a que
femmes et des hommes doivent être repensés en termes de parité. Parité-Infos, Mai, 1994, p. 9.
55
Aparece en la Exposición de Motivos, en doce
artículos, en cuatro Disposiciones Adicionales y en la
Disposición Transitoria Primera, en total 31 veces.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
31
ESTUDIOS
se refiera, las personas de cada sexo no
superen el 60 por ciento ni sean menos del
40 por ciento, límites que permiten una horquilla del 20 por ciento en su aplicación que
puede ser cubierta por uno de los dos sexos
de forma que pueda conseguirse la mitad
para cada uno de ellos. No faltaron voces que
en este, como en otros artículos, consideraban que la ley debía proponer el 50 por ciento como presencia equilibrada56.
Al amparo de la atribución constitucional
al Estado de la competencia exclusiva sobre
la regulación de las condiciones básicas que
garanticen la igualdad de todos los españoles (art. 149.1 CE), la ley extiende su aplicación a la generalidad de las políticas públicas en España, por lo que tanto la política
de nombramientos como en las candidaturas
se aplicará a todo el Estado.
El artículo 16 se dirige a los poderes públicos en general para que «procuren atender» el principio de presencia equilibrada en
los nombramientos y designaciones de los
cargos de responsabilidad que les correspondan. Algunas leyes autonómicas utilizan fórmulas similares y, en algún caso, concretan
el porcentaje (Andalucía el 40% de cada sexo
como mínimo)57, y en el caso del País Vasco
la Ley de igualdad obliga al Lendakari a la
paridad en el nombramiento del Gobierno58.
En el caso de la LOI y para determinar la
noción de poder público, podemos servirnos
de la STC 35/1983, de 11 de mayo, que sienta la siguiente doctrina: «La noción de poderes públicos que utiliza nuestra Constitución
(arts. 9, 27, 39 a 41, 44 a 51, 53 y otros) sirve como concepto genérico que incluye a todos los entes y sus órganos que ejercen un
56
Enmienda núm. 92 del GP de Senadores de Coalición Canaria.
57
Ley 18/2003, de 29 de diciembre, por la que se
aprueban medidas fiscales y administrativas (Andalucía).
58
Disposición Final Tercera de la Ley 4/2005, de
18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres (País Vasco).
32
poder de imperio derivado de la soberanía
del Estado y procedente en consecuencia a
través de una mediación más o menos larga
del propio pueblo». También se refiere en
otra sentencia del TC al decir que «las Cortes Generales, como titulares de la potestad
legislativa del Estado, pueden legislar en
principio sobre cualquier materia sin necesidad de poseer un título específico para ello,
pero esta potestad tiene sus límites… y en
todo caso lo que las Cortes no pueden hacer
es colocarse en el mismo plano del poder
constituyente» (STC 05/08/83).
Finalmente, en relación con el Poder Judicial la STC 16/1982, de 28 de abril, da un
alcance máximo a la expresión poderes públicos al señalar que «la Constitución es una
norma jurídica… y en cuanto tal tanto los
ciudadanos como todos los poderes públicos
y por consiguiente también los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial están sujetos a ella».
En el ámbito de poderes públicos abarca infinidad de órganos como el propio Tribunal
Constitucional59, el Consejo de Estado, los tribunales, los órganos constitucionales y estatutarios, dejando a salvo en relación con las
Comunidades Autónomas la potestad de autoorganización tanto de éstas como de las administraciones locales garantizadas tal y como
se recoge en la STC 50/1999 de 6 de abril.
59
En el Tribunal Constitucional la presencia de
hombres es mayoritaria desde su constitución en
1980. A lo largo de las sucesivas renovaciones previstas en la CE que, hasta ahora, han sido nueve, han
formado parte del Tribunal Constitucional treinta y siete hombres y tres mujeres, lo que porcentualmente son
el 91,9% frente al 8,1%. Las Magistradas del Tribunal
Constitucional nombradas han sido: en su constitución Gloria Begué Cantón, hasta el 22 de febrero de
1989 (ocupó el cargo de Vicepresidenta de 1986 a
1989), tras agotar los nueve años de mandato, que
cesó como Magistrada, permaneciendo sin ninguna
mujer hasta 1998 en que entró a formar parte la actual presidenta María Emilia Casas Baamonde y, posteriormente, en 2001, Elisa Pérez Vera. Desde esta fecha por primera vez han coincidido dos mujeres en
el Tribunal Constitucional.
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En el caso del Poder Judicial60 el dictamen,
del Consejo General del Poder Judicial a la
Ley, razona que la expresión «poderes públicos» es aplicable a todos sin excepción y, por
tanto, también en el ámbito del gobierno judicial. El mismo informe sugiere que la expresión «procurarán» implica una especial
inspiración en el ejercicio de su política de
nombramientos aunque en el caso del Poder
Judicial el incumplimiento de este artículo
puede plantear problemas como se reconoce
en el propio dictamen –en la conformación de
las salas de gobierno y en aquellos órganos
formados por miembros natos y electos mediante sistema de listas abiertas– por lo que
el CGTJ ve adecuado que la Ley se limite a
fijar unas pautas de carácter general.
60
En el Consejo General del Poder Judicial, pese
a que en el cuerpo de la judicatura existen un 42,05%
de mujeres en el acceso, la mayoría de los magistrados del Tribunal Supremo son hombres, en 2004 el
porcentaje de magistrados era de 98,98%. En el Consejo General del Poder Judicial ocurre algo similar, se
constituyó en 1980 y por él han pasado ciento cinco
hombres frente a doce, lo que arroja un 88,6% de
hombres frente a un 11,4% de mujeres. El Consejo
General, curiosamente, ha tenido una oscilación en
su composición puesto que inicialmente no tenía ninguna mujer, en su segundo periodo se nombró una
(Cristina Alberdi Alonso); en el tercer periodo hubo
cuatro (María Teresa Fernández de la Vega Sanz, Margarita Mariscal de Gante y Mirón y María Soledad
Mestre García. Posteriormente Ana María Pérez Tórtola sustituyó a Juan Alberto Belloch Julbe); en el siguiente cinco (Manuela Carmena Castrillo, Esther Giménez-Salinas i Colomer, Ángeles Huet de Sande,
Margarita Retuerto Buades y Elisa Veiga Nicole ) y, en
estos momentos, la presencia descendió hasta dos
(Montserrat Comas de Argemir Cendra y María Ángeles García García), circunstancia que rompe la tendencia de, al menos, mantener la proporción de mujeres existente. Por ejemplo en las cámaras legislativas
donde a partir de que dos partidos políticos regularan
la cuota en su normativa interna (Partido Socialista e
Izquierda Unida) la presencia de mujeres en ellas ha
aumentado sin que se haya dado ningún retroceso
desde la primera legislatura en la que había un 6% de
mujeres hasta la legislatura actual en la que el porcentaje de mujeres ya alcanza un 36%, el porcentaje
más elevado desde que se constituyeron las Cortes Generales.
También el artículo 16 guarda una cierta
relación con el artículo 52 que trata de los
nombramientos de los titulares de órganos directivos. En ambos casos es la LOFAGE la que
reconoce los requisitos que presiden los nombramientos a que se refieren estos artículos.
Es la propia LOFAGE la que distingue en
su artículo 1 entre Administración General
del Estado y los organismos de ella dependientes, todos ellos incluidos en el ámbito de
aplicación del artículo 52 LOI que hubo de ser
modificado en su tramitación parlamentaria61, para que se garantizara el principio de
presencia equilibrada no sólo para los empleados públicos de la Administración General
del Estado, sino también para los empleados
públicos de estos organismos que constituyen
un gran número. Pensemos que son alrededor
de cien organismos públicos entre los que se
encuentran la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, el Instituto Nacional de
Seguridad Social, la Tesorería General de la
Seguridad Social, las confederaciones hidrográficas, etc.62
La LOFAGE clasifica los órganos de la administración en superiores y directivos, que
61
Los tres artículos que conforman el Capítulo II del
Título V, así como el propio Título de este Capítulo, fueron ampliados mediante una enmienda presentada por
el GP Socialista para añadir a la Administración General del Estado los organismos públicos vinculados o dependientes de ella (enmienda núm. 472).
62
La Ley 18/2003, de 29 de diciembre, de Andalucía en su artículo 140 regula la composición paritaria de los órganos consultivos y de asesoramiento
considerando que la composición paritaria de mujeres y hombres debe ser por lo menos un 40 por ciento de cada uno de los dos sexos de los miembros en
cada caso designados.
La Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad
de Mujeres y Hombres del País Vasco, establece en su
artículo 23 una disposición de carácter general por la
que todos los poderes públicos vascos deben promover en el nombramiento y designación de personas
que formen parte de sus órganos directivos y colegiados que exista una presencia equilibrada de mujeres
y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
ESTUDIOS
se proveen por medio de nombramientos
(art. 6)63, y abarcan desde los Ministros, cuyo
nombramiento corresponde al Rey a propuesta del titular de la Presidencia del Gobierno, a las personas titulares de secretarías de Estado, nombradas por Real Decreto
del Consejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio y por la persona que ocupa la Presidencia del Gobierno, por lo que
respetar el principio de presencia equilibrada compete al titular de la Presidencia del
Gobierno. En todos estos casos no existe ningún requisito para ocupar los puestos que
acabamos de relacionar y se está a lo dispuesto en la legislación correspondiente
atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia siendo de aplicación al
desempeño de sus funciones la responsabilidad profesional, personal y directa por la
gestión desarrollada (art. 65).
Las subsecretarías, las secretarías generales y técnicas, las direcciones y subdirecciones generales y órganos similares a los
anteriores se crean, modifican y suprimen
por Real Decreto del Consejo de Ministros a
iniciativa del titular del Ministerio interesado y a propuesta de la persona titular del Ministerio de Administraciones Públicas (art.
10 LOFAGE). En cuanto a los órganos de nivel inferior a subdirección general se crean,
modifican y suprimen por Orden de la Ministra/o respectivo, previa aprobación del
63
Superiores son las personas titulares de los Ministerios y Secretarías de Estado y los directivos las
personas titulares de las subsecretarías y secretarías
generales. Las secretarías generales técnicas y direcciones generales, las subdirecciones generales, las delegaciones de gobierno en las Comunidades Autónomas, que tendrán rango de subsecretaría, y las
subdelegaciones de gobierno en las provincias cuyos
titulares tendrán nivel de subdirección general. A ello
se añade la Administración General del Estado en el
exterior en el que los órganos directivos son las personas titulares de las embajadas y representantes permanentes ante organizaciones internacionales. Todos
los demás órganos de la Administración General del
Estado se encuentran bajo la dependencia y dirección
de un órgano superior directivo.
34
Ministro/a de Administraciones Públicas
(art. 10 LOFAGE). En todos estos casos la
posibilidad de cumplir los artículos 16 y 52
es compartida por las personas titulares de
ambos ministerios.
Para ser nombrada titular de estos órganos la persona precisa poseer requisitos específicos, como por ejemplo, pertenecer al
funcionariado de carrera del Estado, de Comunidades Autónomas o Entidades Locales,
para cuyo ingreso sea necesario poseer la titulación de doctorado, licenciatura en ingeniería, arquitectura o equivalente aunque en
el caso de las direcciones generales este requisito puede ser eliminado cuando el Real
Decreto de estructura del departamento así
lo disponga (art. 6.10 LOFAGE).
La profesionalización en la función pública es la pretensión que marca a los órganos
directivos de cuyo nombramiento se ocupa el
artículo 52, con la excepción de los secretarios generales en los que su vinculación a un
sector de la actividad administrativa determinado asocia esta figura a un área sectorial
de actividad en el que aparece preponderante la de tipo político, económico o de gestión
encomendada con la sustracción a la regla de
la profesionalización en el máximo nivel de
la función pública que se requiere para ser
nombrado cargo directivo en un ministerio.
Estos artículos merecieron un comentario
en el dictamen emitido por el Consejo de Estado que advierte la posibilidad de que estas
medidas puedan chocar con los principios
constitucionales de igualdad de acceso a la
función pública o las que puedan afectar al
derecho fundamental de acceso a cargos y
funciones públicas en condiciones de igualdad. En su opinión, el amplio margen de actuación que tiene el legislador debe llevarle
a ponderar en cada caso la medida que deba
adoptarse en cada situación concreta desde
la perspectiva de la igualdad, del derecho
afectado o de los principios en juego en función del ámbito de que se trate por lo que
considera más adecuado aplicar medidas de
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fomento que aquellas de tipo coercitivo, poniendo como ejemplo el dictado del art. 9.2
de la CE que utiliza expresiones como promover condiciones, remover obstáculos, etc.
vo adscrito a la Administración General del
Estado, porcentaje que debe ser ocupado por
mujeres que reúnan los requisitos exigidos
en las convocatorias.
Creemos que los artículos 16 y 52 persiguen fundamentalmente la neutralidad que
el Consejo de Estado considera debe presidir
la acción de los poderes públicos ya que como
hemos repetido, en todos los artículos de la
Ley se habla de mujeres y hombres. En favor de esta regulación hay que decir que el
propio Consejo de Estado pone de relieve la
existencia de una situación de desventaja social como condición para el establecimiento
de una medida preferencial. Si atendemos a
las estadísticas podemos comprobar la situación de inferioridad en la que están las
mujeres en estos ámbitos a los que acabamos
de hacer referencia64. Es también lo que ha
llevado a la ONU y a la Unión Europea a insistir en la importancia de la paridad en los
altos niveles de funcionariado en los sistemas de selección.
En la citada Orden PRE/525/2005, de 7 de
marzo, ya se habla de la composición paritaria que deben tener los órganos de selección de personal en la Administración General del Estado y en los organismos públicos
y empresa que dependan de ella, medida de
carácter más obligatorio, en relación con la
composición paritaria, que la Ley de Igualdad. Esta introducción de la paridad en los
órganos de selección también ha sido contemplada por algunas leyes de Comunidades
Autónomas66.
El artículo 53 de la LOI67 regula la composición de los órganos de selección que debe
ser colegiada y, salvo en determinadas excepciones (docencia, sanidad, justicia y defensa), no pueden estar formados mayorita66
Asimismo, dejamos constancia de que parte de lo que la Ley propone se hallaba en
ciernes en la Orden PRE/525/2005, de 7 de
marzo65, haciendo mención específica a la
Administración General del Estado y a los
organismos públicos empresas dependientes
de ella, estableciendo como medida la de reservar un porcentaje, al menos de un 5 por
ciento, para el acceso a aquellas ocupaciones
de carácter público con baja representación
femenina. Esta misma medida se aplica en
los cursos de formación del personal directi64
Las medidas de la ley vienen avaladas por las
estadísticas: 50% de Ministras, pero 22,58% de Secretarias de Estado, 24,68% de Subsecretarias y 18,93
de Directoras Generales (Fuente: Instituto de la Mujer. http://www.mtas.es/mujer/mujeres/cifras/poder/admon_general.htm) (Altos cargos de la Administración).
65
Orden por la que se da publicidad al Acuerdo
del Consejo de Ministros por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres en diferentes apartados y donde establece una serie de reglas para paliar la situación de desigualdad
en la que se encuentran las mujeres.
La Ley Foral de Navarra incluye medidas de sensibilización en materia de igualdad de género en todos los estamentos de la Administración, tanto políticos como funcionariado, así como la incorporación de
la perspectiva de género en todas las actuaciones de
la Administración. La Ley de Igualdad de Galicia, al
regular el acceso al empleo público gallego, indica que
en la designación en los tribunales de pruebas selectivas de acceso al empleo público se procurará la paridad entre mujeres y hombres. En el mismo sentido
que Galicia lo hace la Ley de Igualdad de las Islas Baleares. Quizá la que establece medidas más claras en
este punto es la Ley de Igualdad del País Vasco que al
regular los procesos selectivos de acceso, provisión y
promoción en el empleo público se dice que deben
incluir una cláusula por la que se garantice en los tribunales de selección una representación equilibrada
de mujeres y hombres con capacitación, competencia
y preparación adecuada, también prevé que la excepción a esta regla deberá hacerse mediante informe motivado y aprobado por el órgano competente.
67
Todos los organismos cuya composición regula
están incluidos en el Reglamento General de de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo
y promoción profesional de los funcionarios civiles de
la Administración General del Estado (RD 364/1995,
de 10 de marzo)
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35
ESTUDIOS
riamente por funcionarios de los mismos
cuerpos o escalas a los que va dirigido cada
acceso selectivo, excluyéndose también de la
composición del tribunal a aquellos funcionarios que hayan realizado tareas de preparación de aspirantes durante los cinco años
anteriores al proceso.
Estas normas, que tratan de objetivar el
proceso de selección, añaden la posibilidad
de contar con asesores técnicos especialistas
para completar el órgano de selección de que
se trate. Generalmente están formados por
los niveles superiores del funcionariado, así
como por cargos públicos y por alguna persona experta que suele provenir del Cuerpo
de Catedráticos68, compuesto mayoritariamente por hombres, por lo que este precepto viene a paliar este efecto de partida promoviendo la paridad en estos órganos salvo,
como dice el propio artículo, por razones fundadas y objetivas debidamente motivadas.
Nada mejor que las palabras de la diputada Monteserín Rodríguez, previas al debate
de la ley en el curso de las comparecencias en
la Comisión Mixta de los derechos de la mujer e igualdad de oportunidades, en la que exponía la importancia de la representación de
las mujeres en los ámbitos de decisión para
que se haga justicia social, para situar la pretensión de estos artículos. Hay pocos espacios
–decía– donde se mida objetivamente el mé68
El análisis de los datos es expresivo, las mujeres son el 54% de estudiantes, el 59% de licenciadas,
superan el doctorado el 51%, pero a partir de aquí la
proporción se invierte de forma totalmente descompensada: 12,7% de catedráticas, sin que se salgan de
la tendencia las carreras consideradas como «femeninas», como por ejemplo ciencias de la salud con un
75% de alumnas, en el que sólo hay un 35% de mujeres docentes. Queda poco que decir ante datos tan
abrumadores.
Todos los Estados europeos detectan la gran frecuencia con la que se produce un injusto drenaje de
mujeres con formación, en los distintos escalones a lo
largo de una carrera científica o universitaria, el fenómeno coloquialmente denominado «fugas en las tuberías».
36
rito y la capacidad de las mujeres, pero hay
uno muy claro que es la Administración Pública. Cuando en las administraciones públicas se mide el mérito y la capacidad, resulta
que somos el 52 por ciento sólo cuando hay la
mediación de varios hombres, un órgano de
decisión mayoritariamente representado por
hombres, disminuimos hasta cuotas absolutamente irrelevantes, es decir, el 2 ó el 1 por
ciento. Por lo tanto, tiene que haber un mecanismo que corrija las decisiones y que a la
vez el hecho de que nosotras estemos presentes impulsen estas medidas. La presencia de
las mujeres en los órganos de decisión, equilibradamente, es también un elemento de tirón, de reflexión y de incorporación cultural
de pautas sociales y de formación69.
El último artículo de este Título se ocupa
de la designación de representantes de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes
de ella en órganos colegiados, comités de personas expertas o comités consultivos, nacionales o internacionales, de acuerdo con el
principio de presencia equilibrada de mujeres
y hombres, salvo por razones fundadas y objetivas debidamente motivadas. Igualmente
se propone la observación del principio de presencia equilibrada en los nombramientos
para los Consejos de Administración de las
empresas en cuyo capital el Estado participe.
Es interesante comprobar las posiciones
de los Grupos Parlamentarios coherentes con
la ideología que sustentan a lo largo de todo
el debate. Así, el GP Popular pretende reducir el carácter obligatorio de las medidas por
acciones incentivadoras70, como veremos pretende igualmente en la Disposición Adicional
Segunda. La posición contraria, en este caso
defendida por el GP Coalición Canaria, que
proponía suprimir la cláusula de excepción
69
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 78, Comisión Mixta de los Derechos de la
Mujer y de la igualdad de oportunidades, sesión núm.
17, de 24 de octubre de 2006, p. 6.
70
Enmendando, en este sentido, los artículos 53 y 54.
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–salvo que existan razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas– con la que finaliza este artículo71.
En el caso de los Consejos de Administración
es más que evidente la pertinencia de estas medidas, siguiendo el criterio expuesto por el Consejo de Estado, por la escasa presencia de mujeres en los Consejos de Administración de las
empresas del IBEX-3572. Como expuso el Ministro en la tramitación de la Ley, a la ausencia o escasa presencia de mujeres en determinados ámbitos no se puede oponer la falta de
mujeres con capacidad para ocupar estos puestos, ya que «por fortuna hay un número suficiente con el mérito y la capacidad adecuados
para acceder en absoluta igualdad de condiciones que los hombres a todos los puestos de trabajo y a los Consejos de Administración… Consideramos que la entrada y permanencia de
mujeres en todos los ámbitos, lejos de perjudicar su eficiencia y competitividad, son un factor decisivo para el logro de ambas»73.
Hemos de relacionar estos tres artículos,
con la Disposición Transitoria Primera de la
Ley, que, a simple vista, parece afirmar lo obvio y es el principio de irretroactividad de la
ley, pero que, también es obvio, debe querer
decir algo más. Este algo más pensamos sea
resolver las dudas que se podrían plantear al
aplicar el principio de presencia equilibrada a
71
En este caso consideraba que podía dar lugar a
una aplicación arbitraria de la norma, puesto que la
presunta objetividad en la aplicación de este principio puede variar a lo largo y así se ha hecho en el
tiempo precedente a la Ley en función de las personas que hayan de designar a los miembros de estos
organismos, por lo que esta salvaguarda puede dar lugar a que se amparen situaciones discriminatorias (enmienda núm. 90 del Senado, en el caso del art. 53, y
91 en este artículo).
72
El número de personas que ocupa la presidencia es el 2,86%, en descenso con referencia al año
2004, el de vicepresidentas el 2,44%, el de consejeras el 3,69%, y el de consejeras-secretarias no existe
ninguna mujer con el rango de consejeras-secretarias.
73
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 225, Pleno y Diputación Permanente, Sesión
núm. 209, de 21 de diciembre de 2006, pág. 11.458.
los nombramientos, tal y como la Ley dispone.
La pretensión de esta disposición es excluir los
nombramientos ya realizados de la preceptiva
composición y representación equilibrada definida en la Disposición Adicional Primera,
que dice «que en el conjunto a que se refiera,
las personas de cada sexo no superen el 60 por
ciento, ni sean menos del 40 por ciento». En
este sentido, se podría pensar que, en el caso
de los órganos colegiados, al efectuar la renovación parcial, los nombramientos que se vayan a realizar deberían tener en cuenta la previa composición de los mismos y, de esta
forma, el cumplimiento del principio de composición equilibrada en el conjunto a que se
refiera implicaría que con los nuevos nombramientos deberían equilibrar el órgano en cuestión, lo que sin duda llevaría a que en las renovaciones, por poner un ejemplo, del Tribunal
Constitucional tuvieran que proponerse solamente mujeres con el fin de equilibrar este órgano. Si a este razonamiento añadimos que en
la Exposición de Motivos al hablar del principio de presencia equilibrada leemos que este
principio tiene como finalidad asegurar una
representación suficiente, la conclusión anterior se vería reforzada y afectaría a todos los
nombramientos para la composición de órganos, presencia en los nombramientos que puedan hacer las asambleas parlamentaria, etc.
Entendiendo correctamente la DT Primera
desde el punto de vista sistemático y en relación con todos los artículos de la Ley que regulan los nombramientos, no se puede deducir
el cese de las personas previamente nombradas, pero sí que con los futuros nombramientos se alcanzase la composición equilibrada del
órgano en cuestión para que en su conjunto se
respete la proporción que la Disposición Adicional Primera indica, lo que supondría que en
un plazo relativamente breve se habría cumplido el cometido de la ley. Sí, por el contrario,
la interpretación es que el contenido de la DT
Primera se refiere a la composición equilibrada, no respecto al conjunto de los órganos, sino
en el número de puestos a cubrir a partir de la
ley, el objetivo será a más largo plazo.
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37
ESTUDIOS
Hemos dejado para el final el derecho a la
participación política por varias razones: la
primera de ellas porque es el cambio que
más debate ha producido en los países que
nos han precedido en su aprobación y que recuerda la polémica que provocó la constitucionalización de este derecho. La diferencia
en ambos casos reside en las razones utilizadas que en la Revolución Francesa y hasta en los albores del siglo XX no estaban revestidas como ahora de pátina jurídica, sino
que lisa y llanamente eran estereotipos elevados a la categoría argumental. En segundo lugar porque los medios elegidos para eliminar los obstáculos que impiden a las
mujeres formar parte de los órganos que representan a todo el pueblo, asimismo difieren en los partidos que forman el arco parlamentario. El Partido Popular contrario a
establecer cualquier tipo de cuotas se decanta por introducir medidas incentivadoras
mientras que el resto de los partidos apoya
el sistema de porcentajes que el Partido Socialista e Izquierda Unida aprobaron como
norma interna y luego convirtieron en iniciativas parlamentarias. Y en tercer lugar
porque una vez elegido el medio, el resultado se extiende a todas las elecciones que articulan la representación de la soberanía popular con efectos visibles de gran amplitud.
En España74 el camino hacia la paridad75
o equilibrio en la representación se inicia con
74
Para un estudio más amplio. SEVILLA MERINO, J.
Mujeres y ciudadanía: la democracia paritaria, op.cit.
75
Las instituciones europeas, NU y UIP, han utilizado indistintamente ambos términos para referirse al
objetivo de la igualdad en la representación, a la paridad se han referido las mujeres francesas en su lucha por la representación y también el movimiento feminista en España, pero es un término que despierta
recelos pese a que su significado es la igualdad perfecta asumible también en el porcentaje 40/60.
El proceso hacia la paridad se inició en el momento en que la diferencia sexual se elevó a la categoría política para excluir a las mujeres y sólo se cerrará cuando la diferencia sexual sea plenamente
aceptada como categoría política para la inclusión de
las mujeres (Gallego, 1999).
38
la aprobación de cuotas en los estatutos internos de los partidos políticos que necesariamente tendrían que ser cubiertas por mujeres. Se empezó por un 25% a finales de los
80, para llegar en 1997 a lo que se consideraba proporción paritaria, ni más de un 60%
de un sexo, ni menos de un 40% del otro76.
Estas medidas influyeron en el resto de las
formaciones políticas, como se puede comprobar en el aumento de mujeres en las Cámaras, que pasaron de un 6% en la Legislatura Constituyente (1977-1979) a un 21% en
la VI Legislatura (1996-2000)77.
Algunos partidos promovieron la formalización legal de este derecho y así el Grupo
Parlamentario Socialista, en 2001, presentó
76
El PSOE en su XXXI Congreso federal incorpora a los Estatutos federales la adopción de un sistema de cuotas «de representación de mujeres en un
porcentaje no inferior al 25% en cada uno de sus
ámbitos». La medida no surtió efecto de inmediato
pero las delegaciones en el Comité federal de 7 federaciones se aproximaron o sobrepasaron esta cuota del 25%. Las presiones que siguieron ejerciendo
las mujeres alcanzaron la meta de la democracia paritaria en el XXXIV Congreso federal de 1997 donde
el Partido Socialista acordó: «El partido se pronuncia por la democracia paritaria entre hombres y mujeres y, en consecuencia adopta el sistema de representación en virtud del cual ningún sexo tenga
menos del 40% ni más del 60% de representación
en cualquier órgano de dirección, control o ejecutivo del Partido. Esta proporción será aplicable a la
composición de las candidaturas electorales, tanto
en la integridad de la lista como en el conjunto de
puestos sobre los que exista previsión de resultar
electos. Se invalidarán o no se ratificarán por los órganos correspondientes aquellas listas que no cumplan lo establecido en este apartado. Cualquier excepción a esta norma deberá ser autorizada por el
órgano competente, previo informe motivado» (artículo 9, apartado K). También en el 8º Congreso Nacional del PSPV-PSOE (julio 1997) se aprobó la inclusión en los Estatutos de esta medida.
77
Los porcentajes suben por la mayor incidencia
de los partidos políticos que aprueban la paridad. El
GP Socialista pasa de 8 mujeres (7,77%) a 39 mujeres (27,66%), el GP Izquierda Unida (GP Comunista
en la Legislatura Constituyente) de 3 mujeres (15,00%)
a 7 mujeres (33,33%) y el GP Popular de 1 mujer
(6,26%) a 24 mujeres (15,58%).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
una Proposición de Ley (en adelante PPL),
de Reforma de Ley Orgánica 5/1985, de 19
de julio, de Régimen Electoral General, que
contemplaba la modificación del artículo 44,
que regula la presentación y proclamación de
candidatos78. Al año siguiente se presentaron
otras dos PPL, una por el GP Federal Izquierda Unida (25/01/2002) y la otra por el
diputado de Iniciativa per Catalunya, que
formaba parte del Grupo Parlamentario GP
Mixto (31/07/2002)79. Todas ellas fueron rechazadas con los votos del GP Popular.
Al mismo tiempo, pero con diferente resultado, algunas CCAA aprueban la reforma de
sus leyes electorales. Es en primer lugar la Comunidad Autónoma de Baleares la que reforma su Ley Electoral (21/06/2002/) y, con pocos
días de diferencia, lo hace Castilla-La Mancha
(27/06/2002). En ambas leyes se proponía la
alternancia de mujeres y hombres como requisito en la presentación de las listas electorales. De igual forma el País Vasco80 y Anda78
Añadiendo un nuevo apartado el IV, para que
las listas fueran elaboradas teniendo en cuenta el equilibrio entre mujeres y hombres con la proporción indicada, ni más del 60%, ni menos del 40% de cada
uno de los dos sexos, y la no aplicación de la medida en municipios cuya población fuese inferior a
2.000 habitantes o las circunscripciones a las que por
ley correspondiera un número de representantes inferior
a cinco, en cuyo caso, la proporción entre hombres y
mujeres sería la más próxima al 50%.
79
La primera Proposición de Ley pretendía añadir
un punto nuevo al art. 46 de la LOREG para que en
las candidaturas no existiera una diferencia entre hombres y mujeres superior a uno, y la segunda, de las
presentadas constaba de tres puntos: candidaturas
configuradas con la alternancia de mujeres y hombres;
en las elecciones municipales, en los municipios de
2.000 a 10.000 habitantes la proporción fuera ni más
del 70%, ni menos del 30% para ambos sexos y que
existiera un periodo gradual para que se pudiera aplicar esta reforma de tal forma que no se tuviera en
cuenta en las convocatorias electorales de 2003-2004.
80
Se añade un párrafo con el número 4, al artículo 50 de la Ley 5/1990, de 5 de junio, de elecciones al Parlamento Vasco con el siguiente tenor: las
candidaturas que presenten los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de personal
electoras, estarán integradas por, al menos, un 50%
lucía81 modificaron su normativa electoral, el
País Vasco (18/02/2005) para que las candidaturas estuviesen integradas por, al menos,
un 50 por ciento de mujeres y en el conjunto
de la lista se hiciera por tramos de cada seis
y en Andalucía (08/04/2005) donde la ley prevé el mismo criterio de alternancia que las leyes autonómicas de Baleares y Castilla-La
Mancha82.
Todas estas leyes fueron recurridas ante el
Tribunal Constitucional. Las dos primeras leyes lo fueron por el Gobierno presidido por Aznar y las de Andalucía y País Vasco por el Partido Popular en base a la legitimación activa
que el art. 162 1.a) CE otorga a 50 miembros
de las Cortes Generales83. Ambas leyes siguen
en vigor a la espera del pronunciamiento del
Tribunal Constitucional. En cambio, cuando
de mujeres. Se mantendrá esa proporción en el conjunto de la lista de candidatos y candidatas y en cada
tramo de seis nombres. Las Juntas Electorales del Territorio Histórico competentes solo admitirán aquellas
candidaturas que cumplan lo señalado en este artículo tanto para las personas candidatas como para los
suplentes.
81
Ley 5/2005, de 8 de abril, por la que se modifica la Ley 1/ 1986, de 2 de enero, Electoral de Andalucía.
Artículo segundo. Modificación del artículo 23 de
la Ley Electoral de Andalucía
El apartado 1 queda redactado del siguiente
modo:
«1. La presentación de candidaturas, en la que se
alternarán hombres y mujeres, habrá de realizarse
entre el decimoquinto y el vigésimo días posteriores a la convocatoria, mediante listas que deben
incluir tantos candidatos como escaños a elegir por
cada circunscripción y, además, cuatro candidatos
suplentes, expresándose el orden de colocación de
todos ellos, ocupando los de un sexo los puestos
impares y los del otro los pares»
82
SEVILLA MERINO, J.: «Igualdad, paridad y democracia», en El reto de la efectiva igualdad de oportunidades (ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA, M.ª LUISA IBÁÑEZ
MARTÍNEZ, coord.), 2006.
83
Se da la circunstancia que la Ley de Euskadi fue
aprobada con anterioridad a la convocatoria de las últimas elecciones autonómicas (17 de abril de 2005)
que se rigieron por ella siendo recurrida el 2 de junio, de 2005.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
39
ESTUDIOS
el recurso de inconstitucionalidad lo interpone el Gobierno, caso de Baleares y CastillaLa Mancha (la tramitación de recursos se rige
por los arts. 76 y 77 de la LOTC), el procedimiento conlleva la suspensión de las normas
recurridas que fue ratificada en el plazo previsto por el Tribunal Constitucional. Por ello
el nuevo Gobierno de Rodríguez Zapatero debía retirar estos recursos formalmente, cosa
que hizo en el Consejo de Ministros de 30 de
junio de 2006.
La argumentación de los recursos en los
cuatro casos es la misma y coincide con la
posición que mantiene una parte de la doctrina que ha ido debatiendo ampliamente sobre la paridad, reflejando parte de las opiniones vertidas en los debates habidos en
Francia e Italia cuando en ambos países se
aprobaron leyes que aplicaban cuotas en las
candidaturas para las elecciones84, así como
los planteamientos del Consejo Constitucional francés y el Tribunal Constitucional italiano acerca de su constitucionalidad, en
unos casos para señalar las diferencias con
nuestra Constitución y en otros para identificarse con sus argumentos. En ambos casos
la controversia que se produce en torno a:
1º) La unidad de la soberanía y representación en el Estado; 2º) al principio de igualdad
que rige en el acceso a los cargos públicos y
funciones representativas y, 3º) al derecho a
la libertad de los partidos políticos85 e incluida en esta el derecho a ser candidato.
1º) En la época revolucionaria la soberanía se atribuye con carácter único y excluyente a la nación y a partir de la instauración del constitucionalismo democrático al
pueblo, como se recoge en el artículo 1, apar84
Para un estudio más amplio vide SEVILLA MERIJ.: «Mujeres y ciudadanía: la democracia paritaria». Col·lecció Quaderns Feministes núm. 4, Institut
Universitari d’Estudis de la Dona, Universitat de València, 2004.
85
En los recursos de las leyes autonómicas planteados desde el Gobierno también se añade la vulneración del marco constitucional.
NO,
40
tado 2, de la CE: «La soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan los
poderes del Estado». El mantener el concepto de soberanía en el constitucionalismo moderno no es obstáculo para que los textos
constitucionales, como en nuestra Constitución sucede, «reconozca y garantice el derecho a la autonomía de las nacionalidades y
regiones…» (art. 2 CE), que el propio Estado
se organice territorialmente en municipios,
provincias y Comunidades Autónomas (art.
137 CE), ni tampoco que los Parlamentos de
las Comunidades Autónomas representen a
los respectivos pueblos y emitan leyes86, por
no recordar las uniones interestatales o la
política económica...
La cuestión de fondo que se plantea es la
temida posibilidad de que grupos sociales reivindiquen también una cuota (étnicos, ancianos, dependientes, etc.) con la consiguiente división del cuerpo electoral, derivación que no
se ha dado en los países que han reformado
su sistema electoral y, en cualquier caso, si se
diera, en todos estos grupos hay mujeres y
hombres, porque las mujeres no son un grupo sino el cincuenta por ciento de toda la sociedad. Por otra parte, según la teoría tradicional de la representación el cuerpo electoral
es nacional aunque el sistema electoral imponga su división en circunscripciones. Dicho
cuerpo electoral elige un conjunto de representantes que, integrados en un órgano colegiado, expresan una voluntad que se imputa
a la totalidad de la nación. Pues bien, cualquier fórmula que garantice la presencia equi86
El TC en la Declaración de 01/07/1992 para fundamentar la atribución del derecho de sufragio a los
que no son nacionales argumentaba que dicha atribución no contraviene ni contradice la afirmación del
art. 1.2 de la CE ya que sólo se daría la colisión de
preceptos si los órganos municipales fueran «de aquellos que ostentan potestades atribuidas directamente
por la Constitución y los Estatutos de Autonomía y ligadas a la titularidad por el pueblo español de la soberanía». Algún autor ha defendido que sólo en las
elecciones generales se ejerce la soberanía (Presno)
considerando una incoherencia conceptual la postura del TC.
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JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
librada no supone la quiebra de ninguno de
estos elementos ni puede ser equiparada a
formas de democracia corporativa. En primer
lugar porque el cuerpo electoral no se divide
en razón de sexos. En segundo lugar, porque
no se impone a las personas votar sólo a los
candidatos de su mismo sexo y, por último,
porque los hombres y las mujeres que resulten elegidos representan a los ciudadanos en
su conjunto y no a los intereses de un grupo
sexual determinado87 (Biglino, 2000).
2ª) La vulneración de la igualdad de toda
la ciudadanía por incluir en las listas electorales un porcentaje de mujeres. Nuestra
Constitución regula la igualdad como principio (art.1.1 CE)88, como derecho público subjetivo y como igualdad material (art. 9.2
CE)89. La paridad electoral se impugna por
considerar que se establece el sexo como requisito de elegibilidad lo que quiebra la
igualdad jurídica de los elegibles (14 CE90),
ya que el legislador debe ser neutral respecto al sexo, no pudiendo establecer diferencias
87
En opinión de BIGLINO no cabe afirmar que la
democracia paritaria suponga una división por categorías de los electores o de los elegibles, perturbadora en sí misma de la idea de la representación, ya que
la democracia paritaria «de producir alguna alteración
esta parece de menor intensidad que la que supuso
en su momento la irrupción de los primeros partidos
políticos en los procesos electorales y en las Asambleas Legislativas».
88
Art. 1.1 CE: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico
la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».
89
Art. 9.2 CE: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y
la igualdad del individuo y de los grupos que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos
que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».
90
Art. 14 CE: «Los españoles son iguales ante la
ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión
o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social».
en la categoría de ciudadano con base en la
prohibición del art. 14 CE en relación con el
art. 23.291 CE y el art. 68.592 CE, por lo que
procedería reformar la Constitución. En
suma no se podría utilizar el mandato promocional de la igualdad (art. 9.2 CE) para
potenciar la presencia de las mujeres en las
instituciones representativas.
Como reiteradamente ha manifestado el
Tribunal Constitucional, no está prohibida
cualquier diferenciación normativa sino solamente aquellas que determinen realmente
una diferencia peyorativa que reclame la
igualdad de trato para su corrección. No obstante y por ello, el Tribunal Constitucional establece determinadas exigencias para que la
diferenciación legal sea constitucionalmente
admisible desde la perspectiva de la igualdad
en la ley. Por todas la STC 222/1992: «Las diferenciaciones normativas habrán de mostrar
en primer lugar un fin discernible y legítimo,
tendrán que articularse además en términos
no inconsistentes con tal finalidad y deberán,
por último, no incurrir en desproporciones
manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas».
Por otra parte, la interpretación sistemática que el TC hace de las tres disposiciones
de la Constitución en materia de igualdad
(art. 1.1, 14 y 9.2) no arroja dudas: 1.º sobre
la posibilidad de que en aras de la igualdad
material se limite el derecho fundamental a
la igualdad de trato, es decir, se introduzcan
medidas de discriminación positiva. 2.º tampoco que la rigurosa igualdad de trato sea
91
Art. 23.2 CE: «Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y
cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes».
92
Art. 68.5 CE: «Son electores y elegibles todos
los españoles que estén en pleno uso de sus derechos
políticos.
La ley reconocerá y el Estado facilitará el ejercicio
del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
41
ESTUDIOS
constitucionalmente exigible cuando están
en juego derechos fundamentales, uno de los
cuales, el de la participación del artículo 23
CE, se halla evidentemente en juego en lo
que a las listas electorales se refiere93.
Asimismo al aplicar una diferencia normativa hemos de tener en cuenta su relación
con la dignidad de la persona (art. 10 CE)
para determinar si la diferencia es o no discriminatoria en cuanto que el resultado afecte peyorativamente a las personas implicadas. Pues bien de forma explícita el TC
justifica, como medidas encaminadas a lograr la igualdad real, las acciones positivas
que el legislador puede establecer a favor de
las mujeres porque, en su jurisprudencia, la
referencia al sexo en el artículo 14 CE supone la decisión constitucional de acabar con
una histórica situación de inferioridad atribuida a la mujer. Con todo, en la perspectiva del artículo 9.2 CE de promoción de las
condiciones de igualdad, no se considera discriminatorio que, a fin de promover una
igualdad real y la efectiva equiparación de la
mujer con el hombre, se adopten ciertas medidas que traten de asegurar la igualdad objetiva de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres94.
Abundando en lo dicho el derecho de sufragio regulado en el art. 23.2 CE es un derecho que necesariamente tiene que ser ejercido en condiciones de igualdad95 con los
requisitos que señalen las leyes. Balaguer
93
FREIXES, BIGLINO, LÓPEZ GUERRA, BALAGUER, MARTÍNEZ
SOSPEDRA mantienen esta posición.
94
STC 229/1992.
95
Estas condiciones de igualdad no impiden, por
otra parte, que las leyes electorales impongan requisitos a las candidaturas, requisitos que pueden ser clasificados en dos grandes grupos: los que afectan al derecho fundamental, al sufragio pasivo, como las
inelegibilidades (6 y 7 LOREG) y las incompatibilidades (155, 159, 178, 203 y 211 LOREG), que respectivamente impiden a determinadas personas concurrir
a elecciones o que si obtienen el escaño puedan desempeñarlo sin renunciar a un cargo o trabajo incompatible con él.
42
señala al respecto que las «condiciones de
igualdad del artículo 23 CE se interpretan
por la jurisprudencia constitucional como
una referencia al propio artículo 14 CE por
lo que no debería estar vedado a medidas de
discriminación positiva favorecedoras de la
igualdad material» (Balaguer, 2000).
3º) El derecho a la libertad de los partidos
políticos para confeccionar las listas electorales unido al derecho a ser candidato. Nadie96
ha puesto en duda el derecho de los partidos
políticos a regular internamente sistemas de
cuotas para cualquier elección interna, o configuración de listas97, pero la cuestión cambia
si se regula por ley.
Rey Martínez objeta la constitucionalidad
de la regulación por ley de medidas que obligarían en su cumplimiento a los partidos políticos, porque podría lesionar su derecho a
presentar los candidatos que libremente seleccionen y afectar también a las libertades
de asociación, ideología y ejercicio de su actividad (art. 22, 16.1 y 6 CE), así como a la propia idea de democracia pluralista. La posición
contraria la mantiene Ruiz Miguel, que no
comparte este criterio limitativo sobre las cuotas y la libertad de los partidos políticos porque, si bien es cierto que las cuotas condicionan a los partidos en la configuración de las
listas, la libertad de los partidos políticos no
está concebida como una libertad absoluta, ya
96
La profesora CAMPILLO reflexiona acerca del diferente juicio que merece la misma cuestión según sea
masculino o femenino el sujeto proponente: «Mientras que el reparto de cuotas se hizo por familias ideológicas, nadie planteó problemas de legitimidad…
cuando se convierte en una medida contra el sexismo
de los partidos políticos, es cuestionada como una
medida contra los valores de igualdad, libertad y fraternidad», El feminisme com a crítica, Ed. Tandem.
1997, pág. 17.
97
Incluso en el mismo pronunciamiento de la Corte Constitucional Italiana se dice que la igualdad constitucional no permite establecer diferencias en base al
sexo reconoce expresamente que los partidos políticos pueden regular las cuotas internamente. En otras
palabras: liberan a los partidos políticos de cumplir el
precepto constitucional.
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que recaen sobre la misma algunas limitaciones que la propia LOREG establece98 (listas
cerradas y bloqueadas, inelegibilidades, incompatibilidades, inscripción en el censo, obligatoriedad de presentar tantos candidatos
como puestos a cubrir más los suplentes, la
filiación del candidato, etc.).
Importancia tiene destacar que, en nuestro
Estado, los partidos políticos son un tipo de
asociación de especial relevancia constitucional, con una naturaleza constitucionalmente
predeterminada en el artículo 6 CE, de la que
también se derivan algunas exigencias: responder a su finalidad constitucional de ser
instrumento fundamental para la participación política99 y poseer una estructura interna y un funcionamiento democráticos. Es por
ello que la libertad de asociación, que en los
partidos políticos se expresa en su creación y
posteriores actividades, no es un principio absoluto sino que debe ejercitarse dentro del respeto a la Constitución y a la Ley, como tempranamente definió el TC (STC 3/1981).
La reciente LOPP 6/2002, alude a la carencia legislativa a la hora de concretar las
exigencias constitucionales a los partidos políticos haciendo mención explícita del «entendimiento de los principios democráticos y
valores constitucionales que deben ser respetados en su organización interna y actividad externa así como a los procedimientos
para hacerlos efectivos» (Exposición de Motivos). Ello nos lleva al encaje de la igualdad
entre hombres y mujeres en todos los ámbitos de la vida como un objetivo constitucionalmente deseable, cuya prosecución es un
mandato a los poderes públicos (art. 9.2 CE).
Por último, en relación con la libertad de
los partidos políticos de elegir libremente a
sus candidatos, pero también con el derecho
98
RUIZ MIGUEL, A. Y REY MARTÍNEZ, F. publicaron en
Paridad electoral y cuotas femeninas. Aequalitas, n.º
1, 1999, sus puntos de vista sobre esta cuestión.
99
Lo que les confiere una responsabilidad sobre
la articulación de esta participación.
de acceso a los cargos públicos, se plantea la
trasgresión de un hipotético derecho a ser
candidato. Cuando el artículo 23, que regula el derecho de sufragio pasivo, termina con
la frase «con los requisitos que señalen las
leyes» está indicando expresamente que el
ejercicio de los derechos reconocidos en este
artículo necesitan regulación legal. Condición puesta de manifiesto si detenemos nuestra atención en todos los mecanismos que supone la puesta en marcha de un proceso
electoral. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional así lo ha reconocido en las
SSTC 161/88, 18/89 y 205/90, entre otras.
La determinación de la condición de candidato es en su integridad obra de la ley pudiendo, entre otras cosas, establecer requisitos
de elegibilidad y supuestos de inelegibilidad.
Ninguna persona puede esgrimir el derecho a
ser incluido en una lista (pese a lo cual muchas personas se creen con derecho a ello).
Pero en el contexto propio de este trabajo la
respuesta debe ser negativa con base en la jurisprudencia del TC, cuya sentencia 71/1989
considera que el contenido de este derecho radica en el derecho subjetivo de carácter público que tiene el candidato que satisface los requisitos que exige la ley electoral, alcance la
elección, y se halle habilitado para tomar posesión y ejercer el cargo de representante.
Todos los pasos previos forman parte de la
actuación de los partidos políticos que, una vez
han adoptado la decisión respecto a la composición de las candidaturas deben cumplimentar
los requisitos que la ley electoral dispone para
que la candidatura adquiera el rango de legal
y permita a sus titulares tener la posibilidad
(sólo la posibilidad), de ser miembros de una
Asamblea Legislativa. Pero si cualquier error
de forma imputable al partido político (representante de candidatura, apoderado, etc.) invalidase la presentación sería dudoso que la persona perjudicada pudiera reclamar el derecho
a figurar en la lista electoral. El Tribunal Constitucional ha sido claro al respecto: «Con anterioridad a la publicación de las candidaturas
presentadas, no puede hablarse, en rigor, de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
43
ESTUDIOS
candidatos electorales reconocidos como tales
por la Administración, existiendo sólo un acto
inicial de propuesta a cargo de los promotores
de la candidatura y una mera recepción administrativa del escrito que la incorpora»100.
Esta es la situación en la que entra la Ley
de igualdad al diseñar, en la Disposición Adicional Segunda, la reforma de la LOREG que
desarrolla en sus cinco apartados: 1º añade
un artículo, el 44 bis, por el que la elaboración de las candidaturas que se presenten
para las elecciones generales al Congreso,
municipales, de Consejos y Cabildos Insulares canarios, al Parlamento Europeo y a los
Parlamentos autonómicos, «deberán tener
una composición equilibrada de mujeres y
hombres» de forma que «en el conjunto de la
lista los candidatos de cada uno de los sexos
supongan como mínimo el 40 por ciento».
Esta proporción mínima del 40 por ciento de
cada uno de los sexos «se mantendrá en cada
tramo de cinco puestos» de la lista electoral y,
en el caso de que «el último tramo de la lista
no alcance este número de cinco puestos, o que
el número de puestos a cubrir sea inferior a
cinco, la proporción de hombres y mujeres será
lo más cercana posible al equilibrio numérico,
aunque deberá mantenerse, en cualquier caso,
la proporción exigible en el conjunto de la lista». La misma regla de proporcionalidad se
aplicará a las listas de suplentes.
Como dijimos en la introducción, en el trámite parlamentario se aprueba una enmienda
que permite a las Comunidades Autónomas
adoptar en sus leyes electorales fórmulas que
favorezcan una mayor presencia de mujeres
en las candidaturas a sus Asambleas legislativas101. Caso en el que se encuentran todas
100
La STC 78/87, de 26 de mayo, F.J. 3, prueba de
que el error voluntario o no de la transcripción de la
lista después de haber sido aprobada por los órganos
del partido alterando el orden tampoco es considerado
por el TC como constitutivo de derecho reclamable.
101
Enmienda del GPV (AES-PNV) defendida por la
diputada USÍA ETXEBARRÍA D.S.S Congreso, Comisiones
núm. 723 de 12-12-2006. págs. 6 a 9.
44
las Autonomías que han aprobado reformas de
las leyes electorales.
Asimismo, cuando las candidaturas al Senado se agrupen por listas, como previene el
art. 171 LOREG, también deberán «tener
igualmente una composición equilibrada de
mujeres y hombres, de forma que la proporción de unas y otros sea lo más cercana posible al equilibrio numérico».
La obligación de presentar listas con presencia equilibrada concierne a los municipios a
partir de 3.000 habitantes, pero también se establece una moratoria, por la que este tope rige
en los municipios a partir de 5.000 habitantes
hasta el año 2011102. En cambio en las islas se
establece sin cambio el límite de 5.000 habitantes para la elaboración de listas con presencia equilibrada. Esta restricción fue cuestionada primero en las intervenciones habidas en
la Comisión de la Mujer e Igualdad de Oportunidades de representantes de asociaciones de
mujeres103, personas expertas y, también, por
los Grupos Parlamentarios que consideraban el
techo de 5.000 habitantes excesivamente alto104.
102
Enmienda núm. 191, del GP Socialista (GPS):
«Lo previsto en el artículo 44 bis de esta ley no será
exigible en las candidaturas que se presenten en los
municipios con un número de residentes igual o inferior a 3.000 habitantes». Justificación: Mejora técnica.
Enmienda núm. 192, del GP Socialista (GPS). Se
añade un nuevo apartado (Cinco) a la Disposición Adicional Segunda con la siguiente redacción: «Cinco.—
Se añade una nueva Disposición Transitoria Séptima,
redactada en los siguientes términos: en las convocatorias a elecciones municipales que se produzcan antes de 2011, lo previsto en el artículo 44 bis sólo será
exigible en los municipios con un número de residentes superior a 5.000 habitantes, aplicándose a partir del
1 de enero de ese año la cifra de habitantes prevista en
el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 187 de
la presente ley». Justificación: Mejora técnica.
103
Tanto esta Ley como la ley contra la violencia de
género incluyeron en su tramitación un plus democrático y es que, además de los preceptivos informes que deben acompañar todo Proyecto de ley, fueron consultadas personas y asociaciones expertas en sus contenidos
104
– CONGRESO
Enmienda núm. 147, GP Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds. No se debe excluir a los 6.874
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La LOI también incorpora el nuevo artículo 44 bis a la lista de artículos de la LOREG
que son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas (Disposición Adicional Primera LOREG).
Hemos reflexionado al inicio acerca del
contenido general de la ley su función en relación con los derechos comprendidos en la
Constitución. Ni el Estado, ni la Constitución, ni la ley crean los derechos que posee
el ser humano por el hecho de serlo, pero sí
los reconoce y garantiza, por eso, con esta reforma la LOI garantiza plenamente el derecho de mujeres y hombres a ser titulares de
la soberanía mediante el acceso a la participación política. España se sitúa, sitúa a la
ciudadanía española, en el grupo de Estados
que creen que la democracia no es sólo una
forma de gobierno sino también la posibilidad de hacer una sociedad más igual y, en
consecuencia, más justa.
Acabando estas páginas el Partido Popular
ha interpuesto recurso de inconstitucionalimunicipios rurales, de menos de 5.000 habitantes,
que suponen el 85% de los municipios y el 15% de
la población femenina española.
Enmienda núm. 232, GP Coalición Canaria-Nueva Canarias. La misma justificación.
– SENADO
Enmienda núm. 43, de Don Eduardo Cuenca Cañizares (GPMX), presenta la misma enmienda.
Enmienda núm. 93, del GP Senadores de Coalición Canaria (GPCC). Justificación: Si ya no es comprensible que no se use el criterio del 50 por ciento,
mucho menos lo es que en el número dos se excepcione con respecto a los municipios de menos de
5.000 habitantes, y en el número tres con respecto a
las islas de menos de 5.000 habitantes. Entendemos
que no existe razón alguna para que las mujeres no
puedan participar en la misma proporción en los municipios menores de 5.000 habitantes y en las islas de
menos de 5.000 residentes, además si se efectuara esta
regulación se estaría dejando a un lado de la aplicación de la Ley electoral a un porcentaje elevado de
mujeres. En Canarias existen muchos municipios con
menos de 5.000 habitantes. Así, como meros ejemplos y según datos del ISTAC de 2006: Valverde: 4.955
hab. Garafía: 1.886 hab. Vilaflor: 1.905 hab. Betancuria: 905 hab. Vallehermoso: 3.094 hab.
dad a la Disposición Adicional Segunda de la
LOI, siguiendo la línea argumental de los
otros recursos y la que, como luego veremos,
apunta el voto particular la STC 108/2007:
restricción clara de la libertad de los partidos
políticos en la formación de candidaturas, contraria al derecho a la igualdad, apertura del
proceso de parcelación de la soberanía y limitación ilegítima de la capacidad de elegible.
Era de prever la interposición del recurso
por la postura mantenida en el curso del debate en la que la diputada Susana Camarero hizo una defensa clara de los postulados
de su partido105, proponiendo la sustitución
de los porcentajes por medidas incentivadoras, nunca impuestos, similares a las previstas para las empresas, responsabilizando
a los partidos políticos, por el papel que desempeñan en la promoción de la participación
equilibrada de hombres y mujeres en todos
los procesos de decisión, sumándose a los
Grupos que querían eliminar la exclusión de
los municipios por el número de habitantes.
Queda fuera de los límites de este comentario profundizar en todos los argumentos del recurso, pero nos gustaría destacar
algún aspecto del mismo. Parten los recurrentes de lo que –en nuestra opinión– es
una confusión del concepto al calificar la DA
Segunda como medida de acción positiva.
Como decimos a lo largo de estas páginas la
ley desarrolla derechos constitucionales y, en
este caso, es el derecho a la participación política de mujeres y hombres, por lo que no se
puede juzgar con los parámetros de esta
también importante figura (las acciones positivas) para conseguir la igualdad. Tanto el
TC español como el TEDH, admiten la posibilidad de establecer diferencias justificadas
y razonables siempre que no vayan en contra de la dignidad humana que no es el caso.
Se denuncia la quiebra de la igualdad jurídica de los elegibles, la división del con105
Diario de Sesiones del Congreso, Comisiones,
núm. 723, de 12-12-2006, pp. 16 y 17
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ESTUDIOS
cepto de ciudadano y se avanza el temor de
que esta medida desate la de otros colectivos, estableciendo la comparación de la mitad de la humanidad con categorías sociales
como discapacitados, ancianos, etc., olvidando que las mujeres son el 50% de la ciudadanía presente en todos los segmentos, categorías, etc.
En cuanto a los efectos no queridos de las
normas, y en este caso estamos hablando de
la igualdad constitucional, puede darse el caso
de que su proclamación no evite que parte de
la ciudadanía tenga más dificultades en disfrutar de la misma. Ahí está la ley de impacto de género, presentada por el Gobierno presidido por Aznar, no ofrece dudas sobre la
necesidad de prevenir los efectos que una norma, aparentemente neutral, puede producir
según la pertenencia a uno u otro sexo convirtiendo la diferencia en discriminación.
Cita el recurso dos sentencias de la Corte
Constitucional italiana, la primera de 1995106
y la segunda de 10-13 de febrero de 2003, donde la CCI rectifica su anterior doctrina sin necesidad de la modificación constitucional, que
también figura en el recurso, como si la sentencia hubiera sido una consecuencia de esta
modificación constitucional. La sentencia de
2003 (49/2003) deja claro que la ley de paridad, del Valle de Aosta, por utilizar una denominación rápida, no establece ningún
vínculo con el derecho al voto o con el ciudadano elegible, sino que obliga a los partidos.
Tampoco impone acciones o medidas de carácter discriminatorio sino que garantiza la
igualdad de los ciudadanos, todos igualmente
elegibles estableciendo una fórmula neutra,
rechazando igualmente que la medida incida
sobre un hipotético derecho del aspirante a
ser candidato107. Y, además, deja claro que la
106
Vide SEVILLA, J. op.cit., sobre los procesos en
Francia e Italia.
107
Como hemos visto en páginas anteriores la sentencia se une a la línea mantenida por parte de la doctrina española que compartimos: BALAGUER, BIGLINO,
FREIXES, MARTÍNEZ SOSPEDRA, RUIZ MIGUEL…
46
reforma constitucional estaba tramitándose,
pero se aprueba posteriormente (30/05/2003),
con dos meses de diferencia, lo que impide pudiera ejercer su influencia en la deliberación
de la Corte Constitucional.
En las elecciones autonómicas y municipales del 27 de mayo de 2007 se aplicaba,
por primera vez, la reforma electoral. Era lógico que se pudiesen presentar dudas, por lo
que la Junta Electoral Central dictó la Instrucción 5/2007, de 12 de abril, para que sirviera a las Junta Electorales Provinciales
que son las encargadas de proclamar las candidaturas. Al mismo tiempo que clarificaba
los requisitos se pronunciaba sobre el sentido de la reforma «cuyo objetivo manifiesto es
facilitar la igualdad real», por lo que la interpretación de la norma requiere dar satisfacción a dicho objetivo.
La Instrucción, por una parte, estima que
las listas electorales deben aplicar la composición equilibrada, tanto en el grupo de
candidatos, como en las eventuales listas de
suplentes, manteniéndose la proporción legal en ambo grupos.
Por otra parte reafirma el contenido de la
LOI en relación con las Comunidades Autónomas de que ésta no será aplicada a las
elecciones a las Juntas Generales de los Territorios Históricos que se regirán por su propia normativa al igual que tampoco lo será
cuando la Comunidad Autónoma tenga una
ley más favorable a la presencia de las mujeres.
Y, en tercer lugar, impone que se incluya
el Don o Doña junto al nombre de la persona candidata para evitar confusiones para
que quede claro si el nombre corresponde a
hombre o mujer108.
La segunda instrucción de la Junta Electoral Central (8/2007, de 19 de abril) trata
108
En la Ley Electoral francesa también se impone
este requisito.
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de fijar criterios para resolver los conflictos
que se habían planteado con la admisión de
alguna lista que no cumplía exactamente los
requisitos establecidos en la ley. En efecto,
en algunas CCAA se plantearon problemas
con la interpretación y aplicación, pese a
todo, del principio de presencia equilibrada.
Como consecuencia de los errores se impugnó la admisión de candidaturas iniciándose
un proceso que, en ciertas ocasiones, llegó
hasta el Tribunal Constitucional.
En efecto, fueron diecisiete los recursos de
amparo electoral que llegaron ante el Tribunal Constitucional con la misma pretensión
de subsanar defectos en las candidaturas
presentadas que no cumplían adecuadamente el porcentaje previsto en la LOI. Todos los
amparos tenían como base la impugnación
por los representantes electorales del Partido Popular que solicitaba ante la jurisdicción
contenciosa la anulación de las candidaturas
proclamadas por no cumplir el principio de
presencia equilibrada de la LOI que el tribunal procedía a anular, sentencia que era
recurrida en amparo109.
El recurso se planteaba por vulneración
del derecho de igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE) y a la
tutela judicial efectiva sin indefensión (art.
24.1 CE), ya que el juzgado de lo contencioso no daba traslado a los representantes
electorales de las listas impugnadas impi109
En diecisiete de los casos el proceso era similar: el representante de las candidaturas del Partido Popular recurría ante la jurisdicción contenciosa la proclamación de candidatos por inobservancia del art. 44
bis LOREG «al no alcanzar el mínimo porcentual del
40 por ciento que dicho precepto establece», dándose además la circunstancia de que en quince supuestos, todos ellos de circunscripciones electorales de
Galicia, la gran mayoría del PSG-PSOE, la proporción
que no se respetaba correspondía al número de mujeres (4 ó 5 mujeres sobre 13 candidatos). Merece destacar el caso de Eusko Alkartasuna que había observado el porcentaje 60/40 en el conjunto de la ley, pero
no en cada uno de los tramos como dicta el precepto de la LOI. En este caso en el primer tramo eran cuatro mujeres y un hombre.
diéndoles presentar alegaciones, cuando es
doctrina reiterada del Tribunal Constitucional «el deber de los órganos judiciales, que
surge del art. 24.1 CE, de emplazar personalmente en el proceso a quienes pudieran
ostentar un interés legítimo en el mantenimiento del acto impugnado…», máxime
cuando la parte afectada era claramente
identificable (STC 85/1987).
Igualmente, el Tribunal Constitucional
considera, por principio, que «los errores e
irregularidades cometidos en la presentación
de candidaturas son subsanables y, en consecuencia, las Juntas Electorales han de
ofrecer la oportunidad de rectificar» (STC
3983/2007, FJ 5). La defensa del derecho de
sufragio pasivo está en la raíz de la obligatoriedad de la Administración electoral de
validar las candidaturas junto a la obligación
de advertir de los posibles fallos de las mismas (STC 3083/2007), por lo que en todos estos casos se concede el amparo de forma que
pudieran subsanarse los fallos y concurrir a
las elecciones.
Hubo diferentes casos: la demanda de amparo de Eusko Alkartasuna (STC 3994/2007)
y la interpuesta por FE de las JONS (STC
4039/2007) en las que se alegan razones para
justificar el incumplimiento estricto del art.
44 bis. En el primer caso, además de los artículos mencionados en todos los recursos, se
invoca el derecho a la libertad ideológica
(art. 16.1 CE) «considerando esencial el pluralismo político para asegurar la efectividad
de los valores superiores recogidos en el art.
1.1 CE y al derecho de asociación (art. 22 CE)
en su vertiente electoral».
La formación política FE de las JONS, al
ser advertida del posible incumplimiento, ya
que en la lista figuraban diez mujeres y 3
hombres, alegó la Junta Electoral Provincial
la imposibilidad física al no haber encontrado candidatos masculinos suficientes y en su
demanda de amparo expone los argumentos
de quienes rechazan la imposición de un número de mujeres y hombres en las candida-
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ESTUDIOS
turas: vulneración del derecho de acceso a los
cargos públicos en condiciones de igualdad
(art. 23.2 CE), del deber de los poderes públicos de promover las condiciones para que
la libertad e igualdad del individuo y de los
grupos en los que se integra sean reales y
efectivas facilitando la participación de todos
los ciudadanos en la vida política, económica,
cultural y social de la nación (art. 9.2 CE), de
los derechos de sufragio pasivo (art. 13 y 23.2
CE) y a la igualdad y no discriminación del
art. 14 CE, en relación con el 23.2 y 68 CE,
cuestiones, como vemos, que se asemejan a
las esgrimidas por parte de la doctrina.
Esta argumentación encuentra respuesta
en lo alegado por el Ministerio Fiscal que
asume la Sala y en el voto particular a la
Sentencia del Magistrado Rodríguez Zapata.
El Ministerio Fiscal rechaza la vulneración
de los artículos que no tiendan a la subsanación al ser el art. 23.2 CE de configuración legal desarrollada por la LOREG: «Ésta implica
una exigencia de requisitos que han de cumplir
quienes deseen participar en las elecciones. Se
recuerda que el nuevo art. 44 bis LOREG surge como consecuencia de la LO 3/2007, cuyo ratio es promover una mejora de las condiciones
de igualdad de hombres y mujeres y que la redacción del precepto no supone en principio una
exigencia tal que implique que hombres o mujeres queden privados de sus derechos de sufragio pasivo sino que en términos de porcentaje de exigencia mínima (un 40 por 100), se
expresa la presencia de unos y otros en las candidaturas electorales, en aras, ello es claro, de
una promoción de la mujer en la vida pública.
En esa perspectiva no le parece al Fiscal que la
interpretación que hace la Sentencia recurrida
del incumplimiento de la candidatura de esa
exigencia posea ribetes arbitrarios, irracionales
o claramente restrictivos de los derechos del
art. 23.2 CE, ni conduce inevitablemente a una
consideración de desigualdad, en tal contexto
de acceso a derechos electorales».
En cambio, en opinión del Magistrado, la
aplicación del art. 44 bis LOREG «produce el
48
efecto inverso y perverso de impedir en la realidad el ejercicio del derecho fundamental en
cuestión por las diez mujeres que integran la
candidatura recurrente en amparo. En efecto,
de la bien razonada Sentencia de la Jueza de lo
Contencioso Administrativo núm. 6 de Madrid,
y de los hechos que acepta como probados, se
desprende que la subsanación que otorga la Sentencia de la mayoría no será eficaz: No se va a
encontrar ningún candidato varón que quiera
completar la candidatura recurrente, por lo que
la participación de la misma en el futuro proceso electoral será imposible. Eso demuestra, en
mi opinión, dos cosas: a) Que el nuevo art. 44
bis de la LOREG puede producir efectos de retrodiscriminación contrarios a las mujeres, por
lo que es inconstitucional. Así se ha demostrado, al menos en las circunstancias concretas y
precisas de este caso. b) Que se debió dar el amparo en tales circunstancia permitiendo, pura y
simplemente, que la candidatura se presente sin
el varón que falta para completarla, por la imposibilidad física probada judicialmente de cumplir la LOREG en el caso concreto, planteando
autocuestión de inconstitucionalidad de este
precepto ante el Pleno (art. 55.2 LOTC)».
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JULIA SEVILLA MERINO y ASUNCIÓN VENTURA FRANCH
RESUMEN
Al amparo de la competencia que la Constitución otorga al Estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de la ciudadanía, se promulga la LO para
la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que se proyecta sobre los diferentes ámbitos de la sociedad en los que las mujeres sufren discriminación. La igualdad que preconiza esta norma está vinculada al Estado social definido en la Constitución y es, por
tanto, una igualdad material o de resultados. En su articulado se define por primera
vez, en una norma del Estado español, a mujeres y hombres como sujetos de derechos
(art. 1). La ley trasciende la simple transposición de directivas europeas ya que por su
contenido es una ley de desarrollo constitucional. Quizás el aspecto más conflictivo es
la reforma de la LOREG que establece en su Disposición Adicional Segunda, regulando el derecho a la participación política en condiciones de igualdad para mujeres y hombres. Tanto la doctrina como los dos principales partidos políticos mantienen posturas
discrepantes en cuanto a los medios adecuados para alcanzar esta igualdad en el derecho al sufragio. Mientras unos se manifiestan partidarios de lograr la igualdad por medio de incentivos de carácter económico o de implementación de la publicidad electoral,
otros, considerando que la participación política es un derecho que debe disfrutarse en
igualdad de condiciones, estiman que el medio adecuado es la ordenación por ley ya que
se trata de un derecho y como tal, debe ser regulado por la norma que los Estados democráticos utilizan para normativizar los derechos de la ciudadanía.
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