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Área
X
Derecho y Procedimiento
Administrativo
La responsabilidad administrativa funcional y la
responsabilidad penal de los funcionarios y servidores
públicos en el ámbito del control gubernamental
Ficha Técnica
Autor : Luiggi V. Santy Cabrera*
Título : La responsabilidad administrativa funcional
y la responsabilidad penal de los funcionarios y servidores públicos en el ámbito del
control gubernamental - Parte final
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 75 - Enero
2015
Sumario
1.
2.
3.
Introducción
La responsabilidad administrativa funcional
y penal de los funcionarios, y servidores
públicos
Conclusiones
1. Introducción
En el presente apartado analizaremos a
través de casos prácticos en qué situaciones nos encontraríamos ante una responsabilidad administrativa funcional, y ante
cuales nos hallaríamos en la responsabilidad penal, teniendo en consideración las
definiciones de la normativa aplicable en
cada caso concreto.
En el ámbito de la normativa internacional, tenemos los tratados celebrados
por el Estado peruano, que forman parte
del derecho nacional, conforme al artículo
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM) con mención «Summa Cum Laude» mediante
sustentación de tesis. Magíster en Derecho y Administración
Pública, con especialidad en Derecho, Procesos Contenciosos
Públicos y Contratación Pública en la Facultad de Derecho,
Economía y Gestión de la Universidad de Orleans, Francia.
Estudios de especialización sobre procedimientos administrativos
en la Escuela de Derecho de la Universidad de La Sorbona de
París (Universidad París 1 Panteón-Sorbona), Francia. Estudios
de especialización en contrataciones públicas en la Facultad de
Derecho de la Universidad Jean Moulin Lyon III, Francia. Especialista en derecho público, y consultor en temas de Derecho
Civil, Derecho Administrativo y en Contrataciones Públicas. Se
ha desempeñado como asesor legal en la Contraloría General
de la República.
55º de nuestra Carta Magna, asimismo,
se han señalado definiciones sobre el
significado de función.
Actualidad Gubernamental
Partel
fina
En el ámbito de la función pública,
tenemos:
3.1 En los artículos 2 y 3 de la Ley N° 27815,
Ley del Código de Ética de la Función Pública,
se ha señalado sobre la función pública, lo
siguiente:
3.1.1 Artículo 2.- Función Pública.- A los efectos
del presente Código, se entiende por función
pública toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada
por una persona en nombre o al servicio de
las entidades de la Administración Pública,
en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
3.1.2 Artículo 3.- Fines de la Función Pública.- Los fines de la función pública son el
Servicio a la Nación, de conformidad con
lo dispuesto en la Constitución Política, y la
obtención de mayores niveles de eficiencia
del aparato estatal, de manera que se
logre una mejor atención a la ciudadanía,
priorizando y optimizando el uso de los
recursos públicos, conforme a lo dispuesto
por la Ley Marco de Modernización de la
Gestión del Estado.
3.2 Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional N°
00008-2008-PI/TC del Tribunal Constitucional (Expediente N. º 00008-2008-PI/TC), se
ha señalado sobre la función pública: “(…)
3.2 Requisitos para el acceso a la función
pública: 43. El derecho de acceso a la función
pública consiste en la facultad de las personas
para acceder o intervenir en la gestión de la
cosa pública, es decir, en el ejercicio de una
función pública4. Este Tribunal Constitucional
ya ha establecido que “(…) los contenidos de
este derecho son los siguientes: a) Acceder o
ingresar a la función pública, b) Ejercerla plenamente, c) Ascender en la función pública y
d) Condiciones iguales de acceso”5.44. Así, “el
concepto de ‘función pública’ en este derecho
comprende dos tipos de función que suele
distinguirse: la función pública representativa
y la función pública no representativa. La
función pública representativa está formada
por funciones de representación política y la
no representativa aluda a la función pública
profesionalizada”6.
2.1 En el artículo I de la Convención Interamericana contra la Corrupción1, se señala: “(…)
Para los fines de la presente Convención, se
entiende por: “Función pública”, toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona natural
en nombre del Estado o al servicio del Estado o
de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerárquicos.
“Funcionario público”, “Oficial Gubernamental”
o “Servidor público”, cualquier funcionario
o empleado del Estado o de sus entidades,
incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del
Estado,2 en todos sus niveles jerárquicos (…)”.
2.2 En el literal a) del artículo 2 de la Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción3,
prescribe: “(…) Por “funcionario público” se
entenderá: i) toda persona que ocupe un cargo
legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de
un Estado Parte, ya sea designado o elegido,
permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en
el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe
una función pública, incluso para un organismo
público o una empresa pública, o que preste un
servicio público, según se defina en el derecho
interno del Estado Parte y se aplique en la esfera
pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como
“funcionario público” en el derecho interno
de un Estado Parte. No obstante, a los efectos
de algunas medidas específicas incluidas en el
capítulo II de la presente Convención, podrá
entenderse por “funcionario público” toda
persona que desempeñe una función pública o
preste un servicio público según se defina en el
derecho interno del Estado Parte y se aplique en
la esfera pertinente del ordenamiento jurídico
de ese Estado Parte (…)”.
1 Aprueban la Convención Interamericana contra la Corrupción,
adoptada en Caracas-Venezuela. Resolución Legislativa Nº
26757. Fecha de Publicación: 13 de marzo de 1997. (*) Ratificada por Decreto Supremo N° 012-97-RE, del 24/03/1997.
2 El subrayado es nuestro.
3 Aprobada por Resolución Legislativa N° 28357 y ratificada por
el Decreto Supremo N° 075-2004-RE.
X
4
5
6
El subrayado es nuestro.
Vid. STC N. º 00025-2005-PI/TC y N. º 00026-2005-PI/TC.
Vid. STC N. º 00025-2005-PI/TC y N. º 00026-2005-PI/TC.
N° 75 - Enero 2015
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Informe Especial
Área Derecho y Procedimiento Administrativo
X
Informe Especial
2. La responsabilidad administrativa funcional y penal de
los funcionarios, y servidores
públicos
2.1. Funcionario y servidor público
En la doctrina del derecho nacional y
comparado, se han señalado definiciones
sobre la calidad de funcionario público y
su relación con los elementos esenciales
de la función pública.
Para Fidel Rojas7, citando a Rafael Bielsa,
señala que “funcionario público” es todo
aquel que, en virtud de designación especial y legal, y de una manera continua, bajo
las formas y condiciones determinadas en
una esfera de competencia, constituye o
concurre a constituir y expresar o ejecutar
la voluntad del Estado, cuando este se
dirige a la realización de un fin público.
Asimismo, Sánchez Morón8, manifiesta
que para la configuración de la calidad
de funcionario público, requiere de dos
elementos esenciales: i) que la actividad
que realice se encuentre regulada y delimitada por el derecho público9; y, ii) que la
Administración Pública le haya reconocido
mediante un acto dicha calidad de forma
individualizada.
Conforme señala Edgardo Donna10, el concepto de funcionario es, sin duda, uno de
aquellos elementos normativos del tipo,
por lo tanto, es eminentemente jurídico
y debe ser sacado de la estructura como
tal11. Si se pudieran dar los requisitos que
debe tener un funcionario, se podría afirmar que es aquella persona que: 1) está
adscrita a la Administración Pública, 2)
tiene una relación de profesionalidad, en
el sentido que cubre un vacío dentro de la
administración, esto es, que no colabora
desde afuera, 3) tiene una remuneración
por parte de la Administración Pública, 4)
tiene un régimen jurídico propio12.
Para Fidel Rojas13, citando a la sentencia
de fecha 29 de mayo de 1998, señala
que la Corte Suprema de la República ha
sostenido que “es funcionario o servidor
público la persona que, jurídica o disciplinariamente se haya integrado a un organismo o entidad pública, sea cual fuere
su régimen laboral, siempre que este tenga
funciones14 de Gobierno nacional, regional,
7 ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit., pp. 39-40.
8 SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la función pública.
Editorial Tecnos. Segunda edición. Madrid. 1997, p. 319.
9 El derecho público se refería, entonces, al Gobierno, a la organización y funciones del Estado, así como a sus relaciones con
los particulares y las que pudiera mantener con otros Estados.
10 DONNA, Edgardo Alberto. “El concepto dogmático del funcionario público en el Código Penal peruano”. En: Revista Peruana
de Ciencias Penales. Año VII-VIII. N° 11. Lima, pp. 271-272.
11 POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Delitos contra la Administración Pública”. En: Curso de Derecho penal español. T.II. Marcial
Pons. 1997, p.274.
12 En análogo sentido, ROJAS VARGAS. Op. cit., p.36.
13 Sentencia de fecha de 29 de mayo de 1998, citado por ROJAS
VARGAS. Vid. DONNA, Edgardo Alberto. “El concepto dogmático
del funcionario público en el Código Penal peruano”. En: Revista
Peruana de Ciencias Penales. Año VII-VIII. N° 11. Lima, p. 267.
14 La cursiva y el subrayado son nuestros.
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local, legislativo, ejecutivo, jurisdiccional,
electoral, de control fiscal, o de servicio
público a la Nación”.
Asimismo, la Corte Suprema de la República indica que “es funcionario o servidor
público la persona que, jurídica, jerárquica
o disciplinariamente se haya integrado a
un organismo o entidad pública, sea cual
fuere su régimen laboral, siempre que
este tenga funciones de gobierno nacional, regional, local, legislativo, ejecutivo,
jurisdiccional, electoral, de control fiscal,
o la de servicio público a la Nación”15.
Según opinión mayoritaria, el servidor
no representa al Estado, trabaja para él,
pero no expresa su voluntad; el servidor se
relaciona con la Administración Estatal mediante contratación voluntaria; el empleado
o servidor público es agente sin mando, que
brinda al Estado sus datos técnicos, profesionales o paraprofesionales para tareas o
misiones de integración y facilitación de los
funcionarios públicos16.
Patrón Faura17 señala que la función pública es la práctica concreta en la cual debe
intervenir el Gobierno, los trabajadores
públicos (servidores y funcionarios) y el
resto de la colectividad en base a principios de eficacia social, compromiso y
participación.
Igualmente, Isasi Cayo18 considera que el
elemento esencial de la función pública
no se encuentra en la mayor o menor
duración del servicio, ni se agota en el
concepto de poder, sino en que el funcionario representa al Estado en virtud
al especial encargo conferido por la Ley,
representación que además puede incluir
el ius imperium.
En conclusión, a nuestro entender: “Funcionario público o servidor no solamente
es cuando la ley lo determina así, sino
también cualquier ciudadano particular
que para efectos del derecho penal, la
ley le da esta categoría”. Son aquellos
considerados así por la ley o por elección
(caso de los alcaldes, regidores, presidentes de región, etc. elegidos en las
urnas) o por nombramiento de autoridad
competente, partícipe del ejercicio de sus
funciones. Asimismo, el funcionario y el
servidor público deben tener funciones
asignadas en el marco de la Administración
Pública, a fin de cumplir con los fines y
objetivos del Estado.
2.2. Responsabilidad administrativa
funcional
En el sistema nacional de control, la definición de servidor o funcionario público
es para los efectos de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Control y de la
15 Vid. Ejecutoria Suprema de fecha 8 de abril de 1998. Expediente
N° 1556-96, Lima.
16 ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit., p. 45.
17 PATRÓN FAURA, Pedro y PATRÓN BEDOYA, Pedro. Derecho
administrativo y Administración Pública en el Perú. Editorial
Grijley. 1998, pp.161-162.
18 ISASI CAYO, Juan Felipe. Introducción al derecho administrativo.
Isasi & Ruíz Eldredge Abogados. Lima, p. 283.
Actualidad Gubernamental
N° 75 - Enero 2015
Contraloría General de la República, todo
aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier
naturaleza con alguna de las entidades, y que
en virtud de ello ejerce funciones en tales
entidades19.
Lo anteriormente descrito en relación a
la Responsabilidad administrativa funcional20, bajo el ámbito de la potestad
sancionadora de la Contraloría General de
la República, señala que la citada responsabilidad es aquella en la que incurren los
servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo
y las normas internas de la entidad a la que
pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral, o contractual al
momento de su identificación durante el
desarrollo de la acción de control21.
Incurren también en responsabilidad
administrativa funcional22 los servidores y
funcionarios públicos que, en el ejercicio
de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente, para cuya configuración se
requiere la existencia, previa a la asunción
de la función pública que corresponda o
durante el desempeño de la misma, de
mecanismos objetivos o indicadores de
medición de eficiencia.
Conforme a lo precedentemente expuesto, para identificar responsabilidad
administrativa funcional a un funcionario
o servidor público, se deben identificar
los elementos conforme a la definición
anteriormente expuesta. Por tanto, identificamos los sucesivos elementos:
1. Todo aquel que independientemente
del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral,
contractual o relación de cualquier
naturaleza.
2. Ejercer funciones en tales entidades.
Asimismo, se puede observar que aquella
persona que presta servicios a la Administración Pública tendrá la condición de
funcionario o servidor público, teniendo
algún vínculo con la entidad, sea de
19 El subrayado es nuestro.
20 Novena Disposición Final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República.
21 SANTY CABRERA, Luiggi V. “El Control Gubernamental y la
aplicación del Control Preventivo: Función del Órgano de Control
Institucional y su repercusión en derechos fundamentales”. En:
Actualidad Gubernamental, Revista de Gobierno & Políticas
Públicas. Sección: Área, Sistema Nacional de Control, Auditoría
Gubernamental y Política Anticorrupción. Pacífico Editores. Año
V, N° 58. Lima. Agosto. 2013.
22 Es preciso mencionar, de acuerdo a lo precedentemente
expuesto, que con la vigencia de la potestad sancionadora de
la Contraloría General (vigencia desde el 06 de abril de 2011),
es importante precisar que la Contraloría no se limita solo a las
recomendaciones pertinentes para el deslinde de responsabilidades, esta vez forma parte de la imposición de sanciones; esto
es, a través de la Ley N° 29622 (publicada el 07.07.2010.)
y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 023-2011-PCM
(publicado el 18.03.2011). La Contraloría amplía su campo
de acción al incorporar en su Ley N° 27785 (Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República) como parte de sus funciones el denominado “Proceso
para sancionar en materia de responsabilidad administrativa
funcional”; es así que la Contraloría, ahora ejerce la denominada
potestad sancionadora.
Área Derecho y Procedimiento Administrativo
carácter laboral [Régimen del Decreto
Legislativo N° 276, Decreto Legislativo
N° 728, y los del régimen de Contratación
Administrativa de Servicios (CAS) -Decreto
Legislativo N° 105723], contractual (locación de servicios) o relación de cualquier
otra naturaleza (entendamos por este último como meramente administrativo, tal
como ocurre en el caso de los funcionarios
ad honorem). En el mismo orden de ideas,
sumado a ese vínculo, necesariamente se
debe observar también que el Estado,
a través de un acto, haya reconocido
o determinado dicha función, esto es,
haber ejercido funciones inherentes al
cargo en el que se desempeña en tales
entidades.
Ahora bien, la función24 a la que hace
referencia la definición anteriormente
citada, será identificada en aquellos
reglamentos o manuales de función emitidos y aprobados por la entidad (ROF25,
MOF) o en cualquier otro documento de
gestión emitido (directiva, memorando,
entre otros) que sea aprobado por el nivel
jerárquico correspondiente.
Por último, se debe mencionar que la
potestad para sancionar se ejerce sobre
los servidores y funcionarios públicos a
quienes se refiere la definición básica de
la novena disposición final, con prescindencia del vínculo laboral, contractual,
estatutario, administrativo o civil del
23 Estas sanciones deben respetar lo señalado en las Disposiciones
Generales de la Directiva N° 008-2011-CG/GDES. Aprobada
por Resolución de Contraloría N° 333-2011-CG de 22.11.2011,
en su numeral, 5.3.14, sobre el Principio de tipicidad, el cual
señala: “(…) Solo las conductas y consecuencias descritas en la
Ley y especificadas en el Reglamento configuran las infracciones
graves y muy graves y correspondientes sanciones por responsabilidad administrativa funcional en el ámbito de la potestad
sancionadora conferida a la Contraloría General. En aplicación
del principio de tipicidad, en el procedimiento sancionador se
requiere la adecuación entre el hecho imputado o comprobado
y la infracción descrita en la Ley y especificada en el Reglamento,
no admitiéndose interpretaciones extensivas o analogías en
contra del administrado (…)”. El Tribunal Constitucional en
la sentencia recaída en el Expediente N° 0010-2002-AI/TC,
ha dejado sentado lo siguiente: “(…) Este Colegiado también
ha establecido que: “(...) no debe identificarse el principio de
legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado
por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución,
se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones
y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa
definición de la conducta que la ley considera como falta (...)”
[Vid: Expediente N° 2050-2002-AA/TC-Fundamento Jurídico
N°9].
24 El término “función”, es definido como aquel conjunto de
acciones afines y coordinadas que corresponde realizar a la
entidad, sus órganos y unidades orgánicas para alcanzar sus objetivos. Véase: Decreto Supremo N° 043-2006-PCM, Aprueban
Lineamientos para la elaboración y aprobación del Reglamento
de Organización y Funciones-ROF por parte de las entidades de
la Administración Pública, del 26.07.2006. Asimismo, la idea de
“función” implica necesariamente actividad y cuando esta es
referida a los órganos del Estado (latu sensu) la función pública,
desde el punto de vista sustancial, esto es, en relación con el
contenido de la función, es ejercida por los órganos legislativos,
administrativo y jurisdiccional, de acuerdo con la distribución
que preceptúe el ordenamiento jurídico constitucional. Vid.
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín. Derecho Administrativo.
TEA. T.III. Buenos Aires. 1951, p. 226.
25 El ROF es definido como aquel documento técnico normativo
de gestión institucional que formaliza la estructura orgánica de
la entidad, orientada al esfuerzo institucional y al logro de su
misión, visión y objetivos. Contiene las funciones generales de
la entidad y las funciones específicas de los órganos, y unidades
orgánicas y establece sus relaciones y responsabilidades. Vid. Decreto Supremo N° 043-2006-PCM, aprueban Lineamientos para
la elaboración y aprobación del Reglamento de Organización y
Funciones-ROF por parte de las entidades de la Administración
Pública, del 26/07/2006.
infractor y del régimen bajo el cual se
encuentre, o la vigencia de dicho vínculo
con las entidades señaladas en el artículo
3º, salvo las indicadas en su literal g)26.
Casos prácticos
1. En el caso de un asesor legal externo,
en virtud de un contrato de locación de
servicios, se observa el primer elemento
para ser considerado funcionario o
servidor público, bajo el esquema de la
responsabilidad administrativa funcional,
es la “vinculación contractual”, es decir,
que en aquella vinculación contractual
se habrán estipulado las obligaciones
contractuales a realizar como contraprestación a favor de la entidad ; no
obstante, no cumple con el segundo
requisito para ser considerado como
funcionario o servidor público, esto es,
haber ejercido funciones en la entidad;
es decir, que no ha ejercido una función
que haya sido asignado a través del
ROF, MOF u otro documento de gestión
(directiva, memorando, entre otros) de
la entidad. Por tanto, el asesor legal
externo, si bien cumple con el primer
requisito de estar vinculado a la entidad
contractualmente, no ha cumplido con
la segunda exigencia para ser considerado como funcionario o servidor público
bajo la definición de la responsabilidad
administrativa funcional: haber ejercido
una función en la entidad.
2. Otro caso es del supervisor de obra contratado por una entidad del Estado por
servicios no personales para supervisar
una obra o también la contratación
de ingenieros residentes de obra por
servicios no personales, o locación de
servicios; observamos que el primer elemento para ser considerado funcionario
o servidor público, bajo el esquema de la
responsabilidad administrativa funcional,
es la “vinculación contractual” representada en este caso por la contratación por
servicios no personales realizada por la
entidad ; no obstante, no cumple con el
segundo requisito para ser considerado
como funcionario o servidor público,
esto es, haber ejercido funciones en la
entidad; es decir, que no ha ejercido
una función que haya sido asignado a
través del ROF, MOF u otro documento
de gestión de la entidad27.
26 Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM. Decreto Supremo que
aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29622, denominado
“Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad
administrativa funcional derivada de los informes emitidos por
los órganos del Sistema Nacional de Control”. Artículo 3º.Ámbito subjetivo de aplicación.- La potestad sancionadora de la
Contraloría General en materia de responsabilidad administrativa
funcional, se aplica sobre los servidores y funcionarios públicos
a quienes se refiere la definición básica de la novena disposición
final de la Ley Nº 27785, con prescindencia del vínculo laboral,
contractual, estatutario, administrativo o civil del infractor y del
régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculo
con las entidades señaladas en el artículo 3º de la Ley Nº 27785.
No se encuentran comprendidas las personas que presten o
han prestado servicios en las entidades privadas, entidades no
gubernamentales y entidades internacionales, que perciben o
administran recursos y bienes del Estado, a que hace referencia
en el literal g) del artículo 3º de la Ley Nº 27785.
Se encuentran excluidas las autoridades elegidas por votación
popular, los titulares de los organismos constitucionalmente
autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del
antejuicio político, cuya responsabilidad administrativo funcional
se sujeta a los procedimientos establecidos en cada caso.
27 Caso distinto es del supervisor de obra contratado o también la
contratación de ingenieros residentes de obra por una entidad
del Estado, bajo la modalidad de servicios no personales o
locación de servicios; o incluso dentro del régimen laboral del
Decreto Legislativo N° 728, y son contratados específicamente
para realizar las funciones como especialistas en un Comité,
Actualidad Gubernamental
X
3. Por tanto, en los dos primeros casos
prácticos, no serán considerados como funcionarios o servidores públicos, quienes a
pesar de tener una vinculación contractual
con la entidad, en cuanto desempeñan
labores para la Administración Pública
y cumplen servicios públicos; no tienen
funciones asignadas dentro de la estructura orgánica de esta. En ambos casos,
funcionario y servidor público, no son
considerados como tales solo por tener
una “vinculación contractual” con la
entidad; sino que adicionalmente para
tal condición de funcionario o servidor
público, deben tener funciones asignadas
en la estructura orgánica de la entidad,
en caso contrario, no serán pasibles de la
responsabilidad administrativa funcional;
ya que se requiere de “funciones” que se
encuentren identificadas y asignadas en
la entidad para adquirir la condición de
funcionario o servidor público.
2.3. Responsabilidad penal
Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad
penal de los funcionarios y servidores
públicos, nos remitimos al artículo 425º
del Código Penal vigente, por el cual
se consideran funcionarios o servidores
públicos: 3) Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que
se encuentre, mantiene vínculo laboral o
contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades
de economía mixta comprendidas en la
actividad empresarial del Estado, y que
en virtud de ello ejerce funciones en
dichas entidades u organismos28.
En los delitos contra la Administración
Pública29, observamos, conforme a lo
funciones que sin emisión de un documento interno de la
entidad, se encuentran asignadas en la Ley y Reglamento de
Contrataciones del Estado, por tanto, sí tendrían la calidad
de funcionario o servidor público; asimismo, en el caso que el
supervisor o residente de obra contratado por la entidad (sea por
servicios no personales o régimen laboral del Decreto Legislativo
N° 728) tengan sus obligaciones contractuales descritas como
funciones asignadas en un documento de gestión de la entidad,
por ejemplo en una directiva, también tendrían la calidad de
funcionario o servidor público. En ambos casos sí serían pasibles
de identificárseles responsabilidad administrativa funcional al
cumplir con las exigencias para tener la calidad de funcionario o
servidor público; esto es, una vinculación contractual y funciones
asignadas en la entidad.
28 Modificado por Ley Nº 30124 el 12/12/2013.
29 Por ejemplo en los delitos: Artículo 384. Colusión simple y agravada“(…) El funcionario o servidor público que, interviniendo
directa o indirectamente, por razón de su cargo (…)”; Artículo
387. Peculado doloso y culposo“(…) El funcionario o servidor
público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o
para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le estén confiados por razón de su cargo (…)”; Artículo
389.- Malversación“(…) El funcionario o servidor público que
da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva
diferente de aquella a los que están destinados, afectando el
servicio o la función encomendada (…)”; Artículo 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo“(…)
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma
directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación
en que interviene por razón de su cargo (…)”; Artículo 401.
Enriquecimiento ilícito“(…) El funcionario o servidor público
que, abusando de su cargo (…)”; (*) Artículo modificado
por el Artículo 1 de la Ley Nº 26643, publicada el 26-06-96,
cuyo texto es el siguiente: Artículo 386.- Responsabilidad de
peritos, árbitros y contadores particulares.- Las disposiciones
de los Artículos 384 y 385 son aplicables a los peritos, árbitros
y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya
tasación, adjudicación o partición intervienen; y, a los tutores,
curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces
o testamentarías. El elemento común en estos delitos contra la
Administración Pública: Todo aquel que independientemente del
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X 3
X
Informe Especial
prescrito en el artículo 425º del Código
Penal vigente, en su numeral 3): “el
funcionario o servidor público que independientemente del régimen laboral
en que encuentre (cualquier régimen
laboral vigente), mantiene vínculo laboral
o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades
de economía mixta comprendidas en la
actividad empresarial del Estado, y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos”, pues, que los
delitos señalados en el cuadro, exigen en
el tipo penal que sean en función de la
“razón de su cargo”, esto es, que sean
actividades propias de sus funciones, asignadas a través de un ROF, MOF o algún
otro documento de gestión de la entidad.
Sin embargo, la aplicación del artículo
425º, numeral 3) se amplía con el artículo
386º del mismo cuerpo legislativo, a las
personas calificadas por su técnica, ciencia
o arte y que contribuyen a formar decisiones con sus informes, consejos especializados, diseños, proyectos, planes, entre
otros. Son los asesores los mismos que,
en estricto, no son funcionarios públicos,
al no estarle facultado tomar decisiones u
ordenar, ni poseer la normal capacidad de
disposición de la que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos públicos.
Así, desde la perspectiva de nuestro derecho penal, el asesor que tiene asignado
mediante delegación de la autoridad, el
ejercicio de una determinada función pública, puede realizar la comisión u omisión
de delitos de infracción de deber, a título
de funcionarios públicos, conforme al
concepto amplio y extensivo contenido
en el artículo 425º del Código Penal30.
Por tanto, a diferencia de la responsabilidad administrativa funcional, lo que ocurre es que para exclusivos efectos penales,
el Código Penal peruano amplía el rango
a otras personas que usualmente no son
admitidas como funcionario público en
el ámbito de la Administración Pública31.
En los casos prácticos expuestos precedentemente, el asesor legal externo en virtud
régimen laboral en que encuentre, mantiene vínculo laboral o
contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos
del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos.
30 “(…) Los particulares que no forman parte de la administración
pública , con la que únicamente mantienen vínculo laborales o
contractuales , pero debido a la importancia de la actividad que
despliegan, han sido considerados normativamente como sujetos
activos de delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios y servidores públicos, así como la disposición
contenida en el artículo 392 del Código Penal, la cual alude que
están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389 los que
administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades
de beneficencia o particulares no estatales que prestan servicios
de asistencia a la colectividad(…)”. Véase: Ejecutoria Suprema
del 26/6/2003, Expediente Nº 2193-2002-Lima. SALAZAR
SANCHEZ, Nelson. Delitos contra la Administración Pública
jurisprudencia penal. Jurista Editores. Lima. 2004, p.584.
31 Véase el caso, por ejemplo, de los administradores o depositarios
de caudales y bienes embargados, y la situación de los que no
importando su régimen laboral ni la naturaleza del vínculo,
ejercen funciones en las entidades públicas, a quienes de forma
generalizada la norma penal extiende dicha calidad (artículos
392 y 425.3 del Código Penal). Vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Op.
cit., p .142.
X 4
de un contrato de locación de servicios,
el supervisor de obra32 contratado por
una entidad del Estado por servicios no
personales o por locación de servicios
para supervisar una obra y la contratación de ingenieros residentes de obra33
por servicios no personales; todos ellos
contratados por una entidad del Estado;
si bien no tienen la calidad de funcionario
o servidor público (bajo el criterio expuesto
anteriormente donde no han ejercido funciones en la entidad, por tanto, no cumplen
con el requisito que exige la definición del
funcionario y servidor público, ya sea en el
ámbito de responsabilidad administrativa
funcional, o en el ámbito de la responsabilidad penal); y en consecuencia, no se les
aplica la identificación de responsabilidad
administrativa funcional, ni la identificación de responsabilidad penal (en calidad
de autores34); sin embargo, desde el marco
del control gubernamental35, podrían ser
considerados en el informe especial36
como partícipes37 en un hecho delictivo
que atente con los recursos de la Administración Pública; es decir, serán incluidos los terceros identificados que hayan
participado en dichos hechos irregulares.
2.
3.
3. Conclusiones
1. La atribución que posee el Sistema
Nacional de Control para la identificación de responsabilidades solo
puede ejercerse respecto de aquellas
personas que han adquirido la calidad
de funcionario o servidor público, por
lo cual, dentro del marco jurídiconormativo que rige el ejercicio del
control gubernamental, se requiere
que dichos funcionarios o servidores
32 Artículo 190 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 que
aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo
Nº 184-2008-EF.
33 Artículo 185 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 que
aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo
Nº 184-2008-EF.
34 El autor de un delito es aquel a quien un tipo penal del catálogo
señala como su realizador. Vid. VILLA STEIN, Javier. Derecho
Penal. Op. cit., p. 307.
35 Resolución de Contraloría Nº 012-2002-CG de 21.01.2002.
Sustituye NAGU 4.50. Publicada el 22.01.2002. Referido a la
NAGU 4.50: INFORME ESPECIAL.
36 NAGU 4.50 : INFORME ESPECIAL.- Cuando en la ejecución de la
acción de control se evidencien indicios razonables de la comisión
de delito, la comisión auditora, en cautela de los intereses del
Estado, sin perjuicio de la continuidad de la respectiva acción de
control, y previa evaluación de las aclaraciones y comentarios a
que se refiere la NAGU 3.60, emitirá con la celeridad del caso,
un informe especial con el debido sustento técnico y legal, el
cual se remitirá al Comité de Calidad de la Contraloría General
para su revisión, el mismo que podrá recepcionar, por única
vez, información adicional de las personas comprendidas en
el Informe Especial; haciendo las coordinaciones pertinentes
con el Ministerio Público, de ser el caso. Igualmente, dicho
informe será emitido para fines de la acción civil respectiva, si
se evidencia la existencia de perjuicio económico, siempre que
se sustente que el mismo no sea susceptible de recupero por
la entidad auditada en la vía administrativa. Vid. Resolución de
Contraloría Nº 012-2002-CG de 21.01.2002. Sustituye NAGU
4.50, del 22.01.2002.
37 Se entiende por participación a la intervención secundaria que
tiene alguien en un hecho delictivo ajeno; es decir, del autor,
coautor o autor mediato. El partícipe no tiene dominio del hecho
ni realiza formalmente el tipo, aunque colabore con su realización
o lo haya inducido o instigado, por lo que su intervención es
dependiente del acaecimiento delictivo principal y, no está
comprendida su conducta en el tipo realizado. Vid. VILLA STEIN,
Javier. Derecho Penal. Parte General. Op. cit., p. 328.
Actualidad Gubernamental
N° 75 - Enero 2015
4.
5.
6.
públicos posean un vínculo laboral,
contractual o relación de cualquier
naturaleza con una entidad comprendida en el ámbito del Sistema
Nacional de Control, en razón, de que
también desempeñen funciones en
las entidades conformantes de la
Administración Pública.
A nuestro entender: “Funcionario
público o servidor no solamente es
cuando la ley lo determina así, sino
también cualquier ciudadano particular que para efectos del derecho
penal, la ley le da esta categoría”.
Son aquellos considerados así por
la ley o por elección (caso de los
alcaldes, regidores, presidentes de
región, etc. Elegidos en las urnas),
o por nombramiento de autoridad
competente, partícipe del ejercicio
de sus funciones. Asimismo, el funcionario y el servidor público deben
tener funciones asignadas en el marco
de la Administración Pública, a fin de
cumplir con los fines y objetivos del
Estado.
Para identificar responsabilidad administrativa funcional a un funcionario o
servidor público, se deben identificar
los elementos conforme a la definición
anteriormente expuesta. Por tanto,
identificamos los sucesivos elementos:
i) todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se
encuentra, mantiene vínculo laboral,
contractual o relación de cualquier
naturaleza; ii) ejercer funciones en
tales entidades.
El hecho de la simple prestación de
servicios al Estado no implica necesariamente que la persona que los presta
adquiere la condición de funcionario
o servidor público; dado que es una
exigencia necesaria un acto de determinación, identificación de dicha
función en la estructura orgánica de
la entidad.
Para efectos de la responsabilidad
administrativa funcional, se deberá
identificar que los supuestos funcionarios o servidores públicos responsables coincidan con la definición
del funcionario y servidor público
señalada en la Novena Disposición
Final de la Ley N° 27785. Asimismo,
para efectos de la responsabilidad
penal, se deberá identificar que los
supuestos funcionarios o servidores
públicos responsables coincidan con
la definición de funcionario y servidor
público señalada en el artículo 425º
del Código Penal vigente.
La Contraloría efectúa la verificación y
evaluación, objetiva y sistemática, de
los actos y resultados producidos por
la entidad en la gestión y ejecución
de los recursos, bienes y operaciones
institucionales; esto es, en procesos ya
finalizados en ella.