observaciones

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Área de Derecho Internacional Privado
Departamento de Derecho Internacional
“Adolfo Miaja de la Muela”
VALENCIA (España)
LIBRO VERDE
SOBRE LA REVISIÓN DEL REGLAMENTO (CE) núm. 44/2001
OBSERVACIONES
Realizadas por el Área de Derecho internacional privado
Departamento de Derecho Internacional
“Adolfo Miaja de la Muela”
Universidad de Valencia (ES)
Prof. Dr. José Luis Iglesias Buhigues
(e-mail: j.luis.iglesias@uv.es)
Prof. Dr. Carlos Esplugues Mota
Prof. Dr. Guillermo Palao Moreno
Prof. Dra. María Luisa Holzwarth Rodríguez
Prof. Dra. Rosario Espinosa Calabuig
Prof. Dra. Rosa Lapiedra Alcamí
Prof. Dra. Isabel Reig Fabado
Prof. Dra. Carmen Azcárraga Monzonís
Valencia (ES), 30 de Junio de 2009
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ÍNDICE
Introducción: ……………………………………………………….. p. 3
Pregunta 1ª: …………………………………………………………. p. 4
Pregunta 2ª: …………………………………………………………. p. 6
Pregunta 3ª: …………………………………………………………. p. 10
Pregunta 4ª: …………………………………………………………. p. 17
Pregunta 5ª: …………………………………………………………. p. 22
Pregunta 6ª: …………………………………………………………. p. 28
Pregunta 7ª: …………………………………………………………. p. 32
Pregunta 8ª: …………………………………………………………. p. 39
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INTRODUCCIÓN
La materia relativa a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en la que el Reglamento (CE) núm.
44/2001 (en adelante, Reglamento) es el instrumento general y fundamental en la CE, es
un ámbito que corresponde a la competencia exclusiva comunitaria (Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas –en adelante, TJCE-, Dictamen núm. 1/2003). La
consecuencia de esa competencia permite afirmar que el territorio de los Estados
miembros debería considerarse como un territorio comunitario homogéneo, como una
entidad territorial única, a los solos y particulares efectos de la ordenación de la
competencia judicial y el reconocimiento y ejecución de las resoluciones en la materia civil
y mercantil cubierta por el citado Reglamento.
El funcionamiento armonioso del mercado interior así lo reclama y es en este
ámbito en el que debe tener plena efectividad “el espacio sin fronteras interiores” en el
que quede garantizado el acceso a la justicia y la libre circulación de resoluciones
judiciales. Significa ello que, ad intra, las reglas de distribución de la competencia judicial
deberían jugar, hasta donde sea posible, como reglas de competencia “territorial” – sin
perjuicio de que, en algunos casos, el juez o tribunal definitivamente competente se
localizase por medio de las reglas de competencia territorial nacionales del Estado
miembro cuyos tribunales resultaran competentes - y, ad extra, como reglas de
competencia judicial internacional.
En este sentido, tal ordenación debería inspirarse, frente a los ordenamientos
jurídicos de países terceros, de los principios subyacentes en la práctica totalidad de los
sistemas existentes en el mundo: las reglas, establecidas por el legislador comunitario,
deberían determinar, desde la perspectiva de éste, la extensión y límites de la jurisdicción
de los jueces y tribunales “comunitarios”, que necesariamente se declararán
competentes cuando así lo establezcan las reglas o incompetentes cuando aquellas no
prevean la atribución de competencia. Las reglas no deben atribuir competencia a tales
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órganos cuando el asunto no tenga relación alguna con la Comunidad y, al contrario,
deben atribuirla cuando exista una razonable vinculación del asunto con el territorio
comunitario. Por otra parte, las reglas de competencia no deben contener criterios de
atribución desproporcionados o exorbitantes o establecer situaciones de privilegio para
una de las partes contrarias a los Derechos fundamentales pero si es lícito que esas
reglas procuren la defensa de ciertos intereses y valores y atienda a la protección de
ciertos derechos.
En consecuencia, la Comunidad debería dotarse, en el interior, de un sistema de
libre circulación de resoluciones judiciales y documentos públicos sin perjuicio de algunas
salvaguardas y, en el exterior, de un sistema de condiciones y de procedimiento para el
reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales extranjeras.
1. Supresión de todas las medidas intermediarias necesarias para el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales dictadas en el extranjero
(“exequátur”).
Pregunta. ¿Considera que, en el mercado interior, todas las resoluciones en materia civil
y mercantil deberían circular libremente, sin procedimientos intermedios (supresión del
exequátur)?
En caso de respuesta afirmativa ¿estima que se deberían mantener algunas
salvaguardas? ¿Cuáles?
1.1. Como consecuencia de las reflexiones introductorias, en el ámbito del
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, cubierto
por el Reglamento, las resoluciones dictadas en un Estado miembro deberían ser
reconocidas y ejecutadas en cualquier otro Estado miembro sin más trámite intermedio.
1.2. Ahora bien, como no existe, por el momento, una unificación de las reglas de
conflicto de leyes de las materias civiles y mercantiles previstas en el Reglamento (salvo
en el caso de las obligaciones contractuales y extracontractuales) y que la organización y
administración de la justicia en cada Estado miembro se rige, dentro de un fondo mínimo
común, por reglas procesales diferentes, parece necesario establecer algunas mínimas
salvaguardas.
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1.3. De estas salvaguardas, la más importante a considerar es la que garantizaría
la protección del derecho de defensa en la resolución dictada en el Estado miembro de
origen. En este sentido, el sistema de certificación por el juez de origen del cumplimiento
exacto de las normas de notificación al demandado, aplicado en el Reglamento (CE)
núm. 805/2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no
impugnados, nos parece el apropiado para garantizar que ese demandado ha estado en
situación de poder defenderse. Por el contrario, no sería coherente aplicar el sistema del
Reglamento (CE) núm. 4/2009, relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de
obligaciones de alimentos, puesto que tal sistema únicamente está previsto para el caso
de unificación de las reglas de conflicto de leyes, lo que no es aquí el caso, salvo en
materia obligacional.
1.4. Una segunda, y última salvaguarda, podría justificarse para los casos, más
bien raros, de incompatibilidad de la resolución cuya ejecución se solicita con otra dictada
entre las mismas partes y con el mismo objeto en el Estado requerido. Las reglas sobre
litispendencia y conexidad – más aún si se precisan y se refuerzan – deberían impedir
que esta salvaguarda se aplicara salvo en casos verdaderamente excepcionales.
1.5. El orden público debe ser desterrado como causa de no ejecución, de un lado
porque el derecho de defensa quedaría garantizado y de otro porque, en materia
patrimonial – que es la materia civil y mercantil cubierta en general por el Reglamento las diferencias existentes entre los Derechos de los Estados miembros, que aún no han
sido armonizadas por el Derecho comunitario, no son susceptibles de justificar la
invocación del orden público del Estado miembro requerido. Y si la resolución judicial de
origen se hubiere dictado sobre la base del Derecho de un país tercero (es decir, sin que
el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen de la resolución haya opuesto la
excepción de orden público frente a tal Derecho extranjero) ello supone suficiente control
para que la resolución pueda circular en el interior de la Comunidad sin necesidad de una
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segunda barrera del orden público de uno u otro Estado miembro. In extremis, quizás
debiera pensarse en establecer una definición o un concepto armonizado del orden
público a los efectos de las resoluciones dictadas en los Estados miembros sobre la base
del Derecho de un país tercero en las materias patrimoniales cubiertas por el
Reglamento.
1.6. En definitiva, nos parece justificado el reconocimiento y ejecución, en un
Estado miembro, de las resoluciones judiciales dictadas en otro Estado miembro, sin más
procedimiento que el de acreditar, por el juez de origen, que el demandado ha sido
puesto efectivamente en situación de poder defenderse y siempre que dicha resolución
no resulte incompatible con otra dictada, en el Estado requerido, con el mismo objeto y
entre las mismas partes.
2. Funcionamiento del Reglamento en el ordenamiento jurídico internacional.
Pregunta.
¿Considera que las normas de competencias especiales del Reglamento podrían
aplicarse a los demandados de terceros países? ¿Qué criterios de competencia
suplementarios considera necesarios contra tales demandados?
¿Cómo debería tenerse en cuenta en el Reglamento la competencia exclusiva de los
órganos jurisdiccionales de terceros países y los procedimientos emprendidos ante ellos?
¿En qué condiciones las resoluciones de órganos jurisdiccionales de terceros países
deberían ser reconocidas y ejecutadas en la Comunidad, especialmente cuando se trate
de legislación comunitaria de carácter vinculante o cuando tengan competencia exclusiva
los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros?
La pregunta tiene tres apartados que contestamos por separado.
Primer apartado de la pregunta 2. ¿Considera que las normas de competencias
especiales del Reglamento podrían aplicarse a los demandados de terceros países?
¿Qué criterios de competencia suplementarios considera necesarios contra tales
demandados?
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2.1. Lo dicho en la Introducción es obviamente aplicable en la respuesta a esta
primera interrogante, sin perjuicio de los argumentos contenidos en el Libro Verde y en el
Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y
Social, sobre este punto. Así, en el orden jurídico internacional, esto es, frente a terceros
países, el Reglamento debe aparecer como un cuerpo de reglas que delimiten la
extensión y los límites de la jurisdicción de los órganos jurisdiccionales de los Estados
miembros, es decir, un cuerpo de reglas sobre la competencia judicial internacional de la
Comunidad, inspiradas en la defensa de los valores comunes y en la protección de
ciertos derechos. Tales reglas, cuando sea posible, deberían jugar igualmente como
reglas de competencia territorial “comunitaria”, señalando directamente el órgano
jurisdiccional competente.
2.2. Así por ejemplo, el fuero general del actual art. 2 del Reglamento podría
establecer, en esencia, que: “Con carácter general, son competentes los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro en el que el demandado tenga su domicilio (o su
residencia habitual)” o bien la fórmula directa: “Con carácter general, son competentes los
órganos jurisdiccionales del lugar del domicilio (o de la residencia habitual) del
demandado en la Comunidad (o en la Unión)”
2.3. En cuanto a las competencias especiales, el párrafo que encabeza el art. 5
actual del Reglamento, (que se convertiría en el nuevo art. 2) debería sustituirse por el
siguiente: “Son igualmente competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:
1 a) en materia contractual…”.
2.4. Los demás criterios de competencia deberían adaptarse a la técnica apuntada,
sin perjuicio de ampliar el catálogo de atribución de competencias a los litigios sobre
bienes muebles que se encuentren en la Comunidad en el momento de la demanda,
cuando se refieran al ejercicio de actividades desempeñadas en la Comunidad e
igualmente en aquellas situaciones en las que, no siendo competentes los tribunales de
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los Estados miembros, existe alguna relación del asunto con la Comunidad (nacionalidad
de alguna de las partes, por ejemplo) y no existe ningún tribunal de un tercer Estado que
resulte competente o que, siéndolo, la carga procesal resulte extremadamente
desproporcionada o peligrosa por razones objetivas (forum necessitatis).
Segundo apartado de la pregunta 2. ¿Cómo debería tenerse en cuenta en el
Reglamento la competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales de terceros países
y los procedimientos emprendidos ante ellos?
2.5. Las exigencias del tráfico jurídico internacional y las necesidades del comercio
en el actual mundo globalizado, imponen una actitud comunitaria que resulte coherente y
proporcionada con tales exigencias y necesidades. En consecuencia, el Reglamento
debería incluir las reglas por las que los tribunales de la Comunidad se declaren, de
oficio, incompetentes, al menos en los casos de:
- Inmunidad de jurisdicción,
- Competencias exclusivas de los tribunales de un tercer Estado (tomando como
referencia las competencias exclusivas del Reglamento),
- La derogatio fori en las materias en las que las partes pueden disponer por
acuerdo la competencia de tribunales extranjeros,
- Por incomparecencia del demandado, si ha sido emplazado en debida forma, en
los casos en los que no pueda fundarse la competencia en ninguna de las disposiciones
del Reglamento, y
- Por razón de litispendencia internacional.
Todo ello, sin perjuicio del derecho de las partes a instar la falta de competencia de
los tribunales de la Comunidad, cuando no les venga atribuida por alguno de los criterios
previstos en el Reglamento.
2.6. La litispendencia con procesos entablados en un país tercero debe ser
aceptada y prevista en el Reglamento por razones de economía procesal, porque evita
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maniobras dilatorias de las partes así como la existencia de resoluciones opuestas y
contradictorias. Ahora bien, deben arbitrarse ciertas cautelas en cuanto a la regularidad
del proceso seguido en el extranjero, las condiciones del momento de la pendencia, los
casos de competencias exclusivas de los tribunales de la Comunidad así como las
condiciones en las que la sentencia dictada en el país tercero podrá reconocerse y
ejecutarse en la Comunidad.
Tercer apartado de la pregunta 2. ¿En qué condiciones las resoluciones de
órganos jurisdiccionales de terceros países deberían ser reconocidas y ejecutadas en la
Comunidad, especialmente cuando se trate de legislación comunitaria de carácter
vinculante o cuando tengan competencia exclusiva los órganos jurisdiccionales de los
Estados miembros?
2.7. No es necesario, por evidente, argumentar las ventajas que resultarían para la
previsibilidad y la seguridad jurídicas en el ámbito comunitario la armonización de las
condiciones del reconocimiento y ejecución en los Estados miembros de las resoluciones
firmes (ejecutivas) dictadas en terceros países, de manera que, la parte interesada, fuera
ciudadano comunitario o extranjero, residente o no en la Comunidad, tendría
conocimiento de los elementos esenciales del procedimiento así como de las condiciones
del exequátur, cualquiera que fuese el Estado miembro en el que lo solicitase.
Tales condiciones deberían prever, al menos, la no contrariedad de la ejecución de
la sentencia extranjera con el orden público “comunitario”, (legislación imperativa y
derechos fundamentales), el respeto efectivo de los derechos de la defensa y la igualdad
de las partes en el proceso, así como los supuestos de competencia exclusiva de los
tribunales comunitarios, que el tribunal extranjero no haya fundamentado su competencia
en un criterio exorbitante y la existencia de resoluciones ya dictadas en un Estado
miembro entre las mismas partes y con el mismo objeto, además de las eventuales
obligaciones asumidas por la Comunidad en virtud de Convenios internacionales en la
materia. Obviamente habría que añadir los requisitos formales de autenticidad y
traducción a la lengua o lenguas del Estado miembro requerido.
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3. Elección de foro.
Pregunta: ¿Cuál de las soluciones propuestas u otras posibles soluciones es, en su
opinión, la más indicada para reforzar la eficacia de los acuerdos de elección de foro en la
comunidad.
3.1. De las soluciones propuestas en el Libro Verde para reforzar los acuerdos de
foro, parecen más coherentes con la pregunta que se plantea la 2ª y la 5ª, si bien
necesitadas de ciertas precisiones y amparadas –ambas- en un reforzamiento de la
cooperación interestatal, en línea con la propuesta 3ª, manteniendo la norma actual
sobre litispendencia.
El libro Verde propone dar más efecto a los acuerdos de elección de foro como
forma, fundamentalmente, de impedir el riesgo de procedimientos paralelos. Se trata de
una propuesta que debe apoyarse necesariamente en el reforzamiento de varios
aspectos vinculados con la interpretación de la validez de tales acuerdos:
a) Por una parte, se impone la búsqueda de una solución definitiva a las
divergencias existentes entre los Estados miembros a la hora de determinar la ley que
regula la eficacia y validez –formal y sustancial- de este tipo de acuerdos. Algo similar
ocurre con la necesidad de introducir un concepto autónomo de la noción de
sometimiento expreso y tácito de las partes a un determinado tribunal dentro de la
Comunidad.
b) Por otra parte, debe tomarse conciencia de la presencia creciente de
situaciones en las que un tercero puede verse afectado por cláusulas de elección de foro
–en muchos casos, cláusulas tipo- que desconocía. En tal sentido, debería fomentarse un
cumplimiento riguroso de los requisitos del art. 23 del Reglamento, que huya de una
“relajación” excesiva en la interpretación de los mismos, en ciertos sectores de la
contratación internacional donde proliferan este tipo de situaciones.
c) Precisamente, en relación con los sectores recién mencionados y la figura del
tercero, se impone igualmente alguna precisión respecto a problemas relativos a la
incorporación por referencia de este tipo de cláusulas, y la oponibilidad de éstas a los
terceros. Dificultades asimismo vinculadas con la posible cesión o transmisión de los
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contratos o de los documentos que puedan, en su caso, acreditar un contrato subyacente,
así como la posible subrogación del tercero en los derechos, obligaciones y
responsabilidades del sujeto originario del contrato, incluyendo la presencia en éste de
una cláusula de elección de foro.
Se trata, sin duda, de cuestiones complejas que deberían ser objeto de alguna
aclaración, si se quiere poner fin verdaderamente a las normas nacionales de
competencia judicial internacional. Estamos en presencia de problemas de gran entidad
que afectan a la validez de las cláusulas de foro de un gran número de contratos
ejecutados en el comercio internacional, sobre los que el Reglamento debería
pronunciarse de algún modo, dadas las disparidades interpretativas defendidas en la
jurisprudencia de numerosos Estados miembros y la evolución de muchos de ellos hacia
una interpretación flexible de la oponibilidad de las cláusulas de foro a los terceros ajenos
al contrato originario.
Habrá que distinguir, en todo caso, según el sector de la contratación en el que se
valoren los acuerdos de foro, pues su eficacia no será a misma en un contrato de
transporte marítimo o compraventa internacional, que en el ámbito de los consumidores o
las obligaciones extracontractuales, entre otras.
3.2. Por lo que atañe a cuál pueda ser la ley reguladora de los acuerdos de
elección de foro para determinar su validez, el Reglamento omite cualquier referencia a
dicha cuestión. Ello ha generado una tendencia en los Estados miembros, favorable a
interpretar aspectos relativos a la formación del consentimiento entre las partes conforme
a lo dispuesto en sus derechos nacionales, provocando que -en ocasiones- los acuerdos
sean válidos en unos Estados y no lo sean en otros. De ahí la relevancia de aclarar cuál
puede ser la ley que determine la validez de los acuerdos de foro, tanto desde un punto
de vista formal como sustancial, incluyendo por tanto el consentimiento de las partes a
tales acuerdos.
A este respecto, debe mantenerse una interpretación favorable a la ley del Estado
al que alude la cláusula de elección de foro. Se descartan otras soluciones como la lex
fori, cuando ésta no coincide con la ley del Estado al que alude la cláusula de elección de
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foro, así como la lex contractus, ya rechazada por el mismo Reglamento (CE) núm.
593/2008 (Roma I), que lo excluye de su ámbito aplicativo.
3.3. La aplicación de la ley del Estado elegido por las partes como sede de la
competencia se vería apoyada, tanto por la jurisprudencia comunitaria (Asunto 150/80,
Elefanten Schuh GmbH), como por lo dispuesto en el Convenio de La Haya de 2005,
sobre acuerdos de elección de foro (que, recordemos, el Consejo ha autorizado para su
firma por parte de la Comunidad. Habría de potenciarse ahora su ratificación, así como su
posterior empleo complementario y coordinado con el Reglamento, lo que debería
suponer la solución definitiva del problema de las competencias externas de la
Comunidad). Conforme al art. 5.1 de dicho Convenio, la validez de los acuerdos de foro
se someterá al derecho del Estado designado en tal acuerdo, lo que sin duda podría
trasladarse al ámbito del Reglamento. Por el contrario, la aplicación de la lex fori –por los
tribunales del Estado que deben valorar la validez de una cláusula que, en cambio,
designa los tribunales de un Estado miembro diverso al suyo-, se tendría que enfrentar a
las disparidades legislativas aludidas entre los Estados miembros, que podría favorecer
comportamientos oportunistas para conseguir la nulidad de tales cláusulas según los
casos.
3.4. De forma complementaria, debería introducirse una norma, tal como se señala
en la Propuesta nº 2 del Libro Verde, favorable a otorgar primacía al órgano designado en
el acuerdo de foro, de manera que cualquier otro órgano al que se hubiera sometido el
asunto, dentro de la CE (salvo en los casos de sumisión tácita), tendría que suspender el
proceso hasta que el primero determinase que es competente. Se trataría, pues, de
introducir una norma como la ya prevista por el Convenio de La Haya de 2005, cuyo art. 6
establece que “cualquier tribunal de un Estado contratante distinto del Estado del tribunal
elegido, suspenderá el procedimiento o rechazará la demanda cuando se le presente un
litigio al que se le aplique un acuerdo exclusivo de elección de foro”, con ciertas
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excepciones. Se refuerza, así, el efecto de un acuerdo de foro aunque, paradójicamente,
el Convenio no recoja ninguna norma directa sobre la litispendencia, de modo que el
tribunal elegido puede seguir con el proceso, aunque haya procedimientos paralelos
abiertos en otra parte (Informe de la Comisión p. 7).
En el ámbito del Reglamento conviene, en cambio, mantener la norma sobre
litispendencia, en un marco reforzado de cooperación entre los órganos implicados. En
estos casos, se dice (propuesta 3ª), habría que velar por que el demandante no se vea
privado de un foro legítimo por razones ajenas a su voluntad. Dicha precisión es
particularmente importante en ciertos sectores del Comercio Internacional (en el que
proliferan los contratos tipo, incluidas las cláusulas tipo de foro), cuando ese demandante
es un tercero ajeno a la relación contractual originaria, al que puede no convenir el
acuerdo de foro. Por tal motivo, y en línea con el art. 3 in fine del Convenio de La Haya de
2005, los acuerdos exclusivos de elección de foro deberán suponer la exclusión de la
competencia de cualquier otro tribunal, a pesar de que dicha norma puede no favorecer
los intereses de dicho tercero.
3.5. En este orden de ideas, y en apoyo de la propuesta nº 2 del Libro Verde,
cabría traer a colación la solución que a este respecto existe en el ámbito del arbitraje
comercial internacional, donde la preocupación por el respeto de la eficacia de los
acuerdos de elección de foro es muy similar a la que tradicionalmente ha existido
respecto de las cláusulas de arbitraje.
En este sentido, cabría aplicar, por analogía, la solución que se utiliza para
salvaguardar las cláusulas arbitrales, esto es, la introducción de una norma que obligase
al juez del Estado miembro ante el que se hubiese interpuesto una demanda –sobre un
litigio en el que las partes hubiesen pactado la sumisión expresa a los tribunales de otro
Estado miembro- a abstenerse de conocer, remitiendo a las partes ante el tribunal
acordado. Esta actuación se haría a instancia de parte y previa verificación de que dicha
cláusula es válida, a efectos de evitar problemas de denegación de justicia. Todo ello, se
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entiende, no habiendo habido sumisión tácita, teniendo en cuenta la doctrina del TJCE
respecto al significado de la misma.
3.6. Junto a lo anterior, y en línea con la propuesta 5ª del Libro Verde podría
tomarse en consideración, pero a efectos meramente orientativos, el establecimiento de
una “cláusula tipo” o un “formulario normalizado” de elección de foro, que permitiría
minimizar los problemas derivados de que una cláusula de foro pueda considerarse válida
en un Estado miembro mientras que en otro inválida.
La previsión de una cláusula tipo de elección de foro podría promover una mayor
seguridad jurídica en ciertos sectores del Comercio Internacional, al facilitar su
conocimiento por todas las partes intervinientes, evitando así los riesgos de un
conocimiento “presunto” de dichas cláusulas, tal como evidencia alguna jurisprudencia
(Asunto C-159/97, Trasporti castelletti), que no favorece por igual a todas las partes
involucradas en la operación de Comercial Internacional.
Sin embargo, no deja de ser una propuesta que pasa por alto las divergencias
existentes entre los distintos sectores del Comercio Internacional. La utilidad de un
formulario normalizado de cláusulas de foro no podrá ser la misma en sectores en los
existen relaciones comerciales regulares y habituales, o en los que se utilizan contratos
tipo -con cláusulas de elección de foro igualmente típicas-, que en aquellos sectores
donde no existe esta clase de relaciones.
3.7. Si se consigue proteger de forma efectiva las cláusulas de elección de foro se
evitarán los problemas de litispendencia, al menos en el ámbito comunitario. De este
modo, ya no será necesario invertir las normas de prioridad en caso de litispendencia
para que uno de ellos se inhiba a favor del otro. Ello es así en cuanto que siempre que
una de las partes quisiera, el órgano jurisdiccional previsto en el acuerdo de las partes
tendría prioridad para conocer del asunto.
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Esta es precisamente la solución prevista en el Convenio de Nueva York, de 10 de
junio de 1958, relativo al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales
extranjeras, para proteger la eficacia de los acuerdos de arbitraje. En concreto, el art. II.3º
obliga a los jueces a abstenerse de conocer de un asunto respecto del cual exista una
cláusula arbitral válida en los siguientes términos: “El tribunal de uno de los Estados
Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un
acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de
una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”.
Dicha solución debería ser adoptada por el Reglamento, aprovechando su revisión.
3.8. Por otra parte, el reforzamiento de los acuerdos de foro debería tener en
cuenta el proceso -generado en la jurisprudencia comunitaria, con desigual seguimiento
en las jurisprudencias de los Estados miembros-, que se está produciendo en los últimos
tiempos, en ciertos sectores de la contratación internacional, favorable a una
flexibilización interpretativa de los requisitos –formales y sustanciales- del art. 23
(consecuencia de los “usos” generados en tales sectores). Ello tiene sin duda
consecuencias relevantes sobre los efectos de los acuerdos de foro y la necesidad –o node un reforzamiento de los mismos. Se trata de un aspecto significativo que debería
tomarse en consideración como forma de equilibrar los intereses de los participantes en
el Comercio Internacional.
Aunque nadie duda del carácter riguroso del respeto del art. 23, como así
demuestra la jurisprudencia del TJCE (Asuntos 71/83, Tilly Russ, C-387/98, Coreck
maritime…), se observa, no obstante, una “relajación” en el cumplimiento de los
requisitos exigidos por dicho precepto (en particular, Asunto C-159/97, Trasporti
castelletti), que ha llevado a “presumir” todos estos requisitos en algunos sectores de la
contratación internacional, tanto el “consentimiento” en cuanto requisito sustancial, como
los formales (una “forma” conforme a los “usos” del comercio internacional y el
“conocimiento” de éstos por las partes). Dicha flexibilidad está favoreciendo, en dichos
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sectores, a la parte fuerte de los contratos frente a los intereses del tercero, que queda
más desprotegido. Ello es así, porque se considera que el tercero, en cuanto participante
del tráfico comercial internacional, debe asumir los riesgos de ese tráfico, aunque en
ningún momento haya podido tener conocimiento de las condiciones de un contrato,
incluida una cláusula de foro que no le beneficia y que en ningún momento ha aceptado,
máxime cuando se trata de una cláusula incorporadas por referencia.
En estos sectores concretos, parece claro que el reforzamiento de los efectos de
un acuerdo de foro favorece los intereses de la parte más fuerte de estos contratos, en
perjuicio del tercero que podría pretender, en cambio, litigar ante un tribunal diverso de
aquél al que le conduce la cláusula de foro. De ahí la necesidad de promover un
cumplimiento efectivo del art. 23 que vaya más allá de una “presunción” de tales
requisitos, si bien, como se ha señalado, en sectores muy concretos, como pueden ser
los del tráfico marítimo. Sin embargo, dado que son sectores donde proliferan
fuertemente las cláusulas tipo de foro, es necesario igualmente potenciar el efecto de
tales cláusulas, pero pasando por una exigencia de un cumplimiento efectivo del art. 23.
Se lograría así un mayor equilibrio entre todas las partes intervinientes.
3.9. En definitiva, resulta evidente la necesidad de que la revisión del Reglamento
conlleve un reforzamiento de la eficacia de los acuerdos de foro, que impida
comportamientos oportunistas y, sobre todo, procedimientos paralelos. Dicho refuerzo
debería pasar por una norma que: a) determine la validez –formal y sustancial- del
acuerdo conforme a la ley del Estado designado en el mismo; b) lleve al juez del tribunal,
diverso al designado en el acuerdo, a suspender el proceso; c) prevea una solución para
los casos en que este tipo de acuerdos haya sido objeto de una incorporación por
referencia o se contiene en un contrato que se ha cedido o transmitido a un tercero; d)
todo ello, sin olvidar el cumplimiento riguroso de los requisitos del art. 23 del Reglamento
que debería, asimismo, verse reforzado.
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4. Propiedad industrial.
Pregunta. ¿Cuáles son, en su opinión las deficiencias del sistema actual de resolución de
litigios sobre patentes que convendría abordar en primer lugar en el marco del Reglamento
(CE) nº 44/2001 y cuáles de las soluciones a las que se ha hecho referencia permitirían
respetar mejor, en el marco del Reglamento, los derechos de propiedad industrial, tanto
desde el punto de vista de los titulares como de los demandantes que los impugnan?
4.1. La litigación internacional en materia de propiedad intelectual afecta a
numeroso preceptos del Reglamento, como se ha puesto de manifiesto en los más
recientes Asuntos C-4/03, GAT y C-539/03, Roche (unas decisiones ampliamente
criticadas por la doctrina, por lo que hace a sus consecuencias con respecto a la tutela de
la propiedad intelectual). Una trascendencia que parece no fue tenida en cuenta en su
momento y que exige una revisión del Reglamento, con el fin de coordinar eficazmente
las necesidades del Derecho de la propiedad intelectual, con los propios objetivos del
Reglamento. Así, como punto de partida, consideramos que la importancia que han
adquirido estos derechos en la economía de la Comunidad y el carácter potencialmente
internacional de estos derechos, exige que se revise transversalmente el Reglamento
atendiendo a sus particularidades.
Junto a ello y al margen de las apreciaciones que se realicen en relación con el
instrumento que nos ocupa, estimamos que debería aprovecharse esta revisión para
relanzar de modo definitivo la elaboración de un Unified Patent Litigation System (como
se anunció en marzo de este mismo año). En otro orden de ideas, también se podría
introducir en el debate la necesidad de que los Estados miembros especialicen
determinados tribunales en esta materia. Una especialización ratione materiae que
igualmente podría llevarse a cabo, en un futuro, en el seno del propio TJCE.
4.2. Comenzando por el análisis de las deficiencias del sistema actual, desde la
perspectiva de la competencia judicial, la primera eventual modificación afectaría al
alcance del foro exclusivo establecido en el art. 22.4 del Reglamento, cuando la cuestión
de la validez o el registro del derecho de propiedad intelectual se suscitara tanto por
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medio de una acción o reconvención como por una excepción, en el contexto de un
proceso principal de infracción de dicho derecho de propiedad intelectual.
A este respecto, entendemos que este precepto habría de revisarse en el sentido
de permitir al tribunal que conoce de la acción por infracción, pudiera también resultar
competente para decidir acerca de la validez o el registro del derecho, aun cuando la
decisión que se dictara únicamente afectara a las partes involucradas en el proceso. Una
opción que, aunque contraria a la mantenida en el Asunto C-4/03, GAT, permitiría
coordinar los objetivos presentes tanto en el Reglamento, como en el Derecho de
propiedad intelectual. Una posibilidad que no impediría, en ningún caso, que pudiera
recurrirse al art. 22.4 del Reglamento a título principal y que, con base en el mismo, se
dictará una resolución sobre la materia señalada con eficacia erga omnes.
4.3. Por lo que respecta al foro especial del art. 5.3 del Reglamento, son varias las
cuestiones a tener en consideración de cara a la propuesta revisión. Para empezar,
desde la perspectiva de la concreción de su ámbito de aplicación material, somos de la
opinión de que este precepto debería cubrir tanto las acciones declarativas de
inexistencia de infracción, como las acciones de infracción de los derechos de propiedad
intelectual.
Asimismo, la localización del criterio de atribución presente en el art. 5.3 también
suscita actualmente ciertas dudas en relación con la infracción de los derechos de
propiedad intelectual, que deberían clarificarse.
a) Por un lado, entendemos que la regla de la ubicuidad (consagrada en el Asunto
21/76, Bier) habría de jugar plenamente en esta materia. A tal fin habría de clarificarse la
concreta localización de los lugares de acción y del resultado en tales supuestos,
principalmente cuando la infracción se cometiera a través de internet. A este respecto,
mientras que la localización del primero de ellos en el país de introducción de la
información infractora en la red –esto es, donde tuvieron lugar los actos preparatorios de
modo sustancial- no plantearía excesivos problemas, no sucedería lo mismo con el
segundo –donde se manifestó el perjuicio- si se limitara a ser reemplazado por el criterio
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de la accesibilidad de la información infractora (al poder conducir a un indeseable forum
shopping). Por ello, este elemento debería reducirse en el sentido de hacer referencia a
los daños directos y la necesidad de que la actividad del sujeto infractor se hubiera
dirigido a dicho país o, incluso, que éste mantuviera una vinculación significativa con el
hecho.
b) Por otro lado, igualmente habría de clarificarse si la doctrina establecida en el
Asunto C-68/93, Shevill podría ser aplicable a este tipo de acciones, o quedaría confinada
a supuestos de atentados a los derechos de la personalidad.
4.4. Por lo que hace a los denominados foros por conexidad procesal -el art. 6 del
Reglamento-, también habrían de verse modificados para adaptarse a las peculiaridades
de la litigación en materia de derechos de la propiedad intelectual. Y ello, permitiendo
agrupar las acciones por infracción en supuestos de pluralidad de demandados.
A este respecto, consideramos que la doctrina del Asunto C-539/03, Roche habría
de ser revisada, en el sentido de permitirle al titular de distintos derechos estrechamente
vinculados (como sería un haz de patentes nacionales derivadas de una patente europea)
presentar su reclamación ante los tribunales de un único Estado miembro, cuando sus
derechos han sido infringidos en varios Estados. Sobre todo, en supuestos (como el que
dio lugar a la señalada Sentencia) donde las infracciones a tales derechos (sin duda
diferentes y de alcance territorial, pero estrechamente relacionados) se habrían llevado a
cabo de modo coordinado por las diferentes unidades de un Grupo de empresas, en
diferentes Estados miembros donde estaban protegidos.
Eso sí, con el objeto de no favorecer el forum shopping, habrían de clarificarse los
criterios que permitieran atraer todas las acciones de infracción ante un único tribunal. De
este modo, además de exigirse una especial conexión entre las distintas acciones,
tendría que tomarse en cuenta que la intervención del infractor (cuyos tribunales hubieran
sido seleccionados por el actor), se debería encontrar estrechamente vinculada al
conjunto del litigio o incluso aquellos desde donde esta persona hubiera organizado de
modo centralizado tales infracciones.
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4.5. En relación con la litispendencia, resulta evidente que el art. 27 del
Reglamento ha ocasionados serios problemas prácticos (singularmente, cuando se han
visto involucradas patentes), como se ha puesto de manifiesto con ocasión de los
ampliamente
conocidos
(y
criticados)
“torpedos”.
Principalmente,
mediante
la
interposición de una acción declarativa de ausencia de infracción por parte del presunto
infractor ante unos concretos tribunales, obligando al titular a litigar en dicho Estado en
virtud de este expediente. Un resultado que se produciría de modo más radical, si
primeramente se hubiera interpuesto una acción de ausencia de nulidad basada en el art.
22.4 del Reglamento (como se ha mencionado), eliminando cualquier posibilidad a una
acción posterior por infracción (piénsese en el Asunto C-4/03, GAT).
Y ello, a modo de ejemplo, debido a que su juego en la práctica puede impedir que
resulte eficaz una acción por infracción de diversos derechos independientes (localizados
en distintos Estados miembros, como sería un haz de patentes europeas) presentada
ante el tribunal del domicilio del demandado. Y también puede conducir a que, si las
acciones se presentaran ante los tribunales de cada uno de los Estados donde se
encontraran registrados y hubieran sido infringidos, se diera lugar a decisiones
inconciliables. La importancia que posee el factor tiempo en estos litigios debe ser tenida
en cuenta, en el sentido de evitar que el sistema permita adoptar estrategias procesales
que dilaten el proceso, beneficiando al presunto infractor y, consecuentemente, poniendo
en peligro la buena administración de justicia.
Por ello, somos de la opinión de que este precepto habría de ser revisado, en el
sentido de permitir, ante determinadas circunstancias –ya fuera por la falta de actividad
por parte del tribunal ante el que se interpuso la primera demanda durante un plazo
determinado, o por las escasas posibilidades de éxito que pudiera tener la primera acción
de modo manifiesto-, que el segundo tribunal (ante el que acudió el titular para que se
estimara la infracción y fue finalmente relegado) pudiera retirar la suspensión y entrar en
el fondo del asunto. A lo que se podría unir la posibilidad de que el juez del lugar donde
se produjo la infracción, pudiera adoptar mientras que el primero acepta su competencia,
medidas cautelares con una eficacia territorial.
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Esta alternativa implicaría elaborar una solución sustantiva que contemplara las
señaladas circunstancias. A su vez exigiría, en cualquier caso, una estrecha coordinación
entre las autoridades judiciales de los distintos Estados miembros y una clarificación
previa de las circunstancias que podrían dar lugar a la señalada actuación discrecional.
4.6. El art. 31 del Reglamento (medidas provisionales y cautelares) igualmente
debe adaptarse a la litigación internacional en materia de propiedad intelectual. Por un
lado, habría de admitirse su empleo con el fin de procurar la cooperación entre los
tribunales de los Estados miembros a la hora de obtener información y asegurar pruebas.
Por otro lado, debería establecerse con total claridad que dicho precepto establece un
foro de competencia judicial directo, en el sentido de permitirle al demandante solicitar
tales medidas ante los tribunales del Estado miembro donde debieran ser adoptadas y
ejecutadas. Debido al carácter territorial que tendrían las mismas (cuando se acudiera a
este foro), igualmente se posibilitaría su solicitud ante los tribunales competentes para
conocer del fondo. Esto es, fundamentalmente en aquellos donde se buscara la
protección de tales derechos.
4.7. Desde la perspectiva del reconocimiento y ejecución, dos son las cuestiones
que podrían revisarse del actual Reglamento.
a) En primer lugar, el tenor de su art. 32 podría ampliarse, en el sentido de
incorporar en el concepto de “resolución judicial” determinadas medidas cautelares
adoptadas inaudita parte. Claro está, siempre y cuando los derechos de defensa de la
parte demandada no se hubieran visto vulnerados. Algo que implicaría desatender a la
jurisprudencia en el Asunto 125/79, Denilauer, pero que permitiría adaptar el Reglamento
a la realidad procesal actual existente en los Estados miembros (en gran medida,
resultado del proceso armonizador comunitario llevado a cabo en virtud de la Directiva
2004/48/CE) y sus obligaciones internacionales (de forma significativa, en art. 50 del
ADPIC/TRIPS).
b) En segundo lugar, igualmente habría que clarificar, en relación con la materia
relativa a la infracción de los derechos de propiedad intelectual, el ámbito de la noción
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“orden público”. Y ello en el sentido de establecer de modo uniforme si la misma engloba
o no la indemnización por “daños punitivos” que podrían preverse en una sentencia
condenatoria. Más aún si tenemos en cuenta que la apertura del sistema de
reconocimiento a las decisiones emitidas por terceros Estados, podría suscitar esta
cuestión. En este sentido, hay que subrayar que la dispar respuesta dada actualmente
por los tribunales estatales (aunque en su mayoría, rechazando su reconocimiento)
podría ocasionar problemas. Resultando aconsejable, por tanto, aclarar este extremo.
5. Litispendencia y conexidad.
Pregunta. ¿Cómo podría mejorarse la coordinación de los procedimientos paralelos
(litispendencia) ante órganos jurisdiccionales de Estados miembros diferentes?
¿Considera que debería preverse la acumulación de las acciones interpuestas por y/o contra
varias partes a nivel comunitario sobre la base de normas uniformes?
5.1. La presente pregunta se subdivide, a nuestro entender, en tres cuestiones
claramente diferenciadas: la litispendencia, la conexidad y la acumulación de acciones.
Comenzando por la primera, entendemos que evitar la duplicación de procesos
supone un beneficio evidente en términos de economía procesal. Sin olvidar, que puede
darse una eventual inconciliabilidad de las soluciones al final del recorrido de ambos
procesos, con la consecuente imposibilidad de reconocimiento recíproco.
En consecuencia, consideramos que la actitud más conveniente frente a la
constatación de procesos paralelos es aquélla que aboga por la prevención ante la
duplicación de procesos y no sólo por su resolución a posteriori. Dicho de otro modo, los
esfuerzos de la Comunidad deberían centrarse en prever mecanismos tendentes a evitar
este tipo de situaciones, y, con ello, reforzar la regla prevista en el artículo 27 del
Reglamento basada en el principio prior in tempore potior in iure. Con dicha finalidad, se
proponen tres iniciativas.
5.2. En primer lugar, la creación de una base de datos de procesos pendientes a
modo de Intranet, con acceso por medio de las claves oportunas. Es decir, se plantea la
posibilidad de poner en común los datos relativos a las partes, el objeto y la causa de
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procesos internacionales sobre materias cubiertas por el Reglamento sustanciados ante
tribunales de Estados miembros, a modo de complemento del control a instancia de parte
que actualmente impera en la práctica. Se trataría de un instrumento de carácter
meramente informativo, de modo que los propios jueces pudieran comprobar de oficio –
además de poder ser advertidos por las partes- si ya se encuentra conociendo sobre tal
causa algún otro tribunal comunitario.
Evidentemente, tal posibilidad requerirá de la colaboración de los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros, apoyados por organismos centralizados en
cada país, los cuales, a su vez, remitirán la información a un organismo a nivel europeo.
Constituye un buen ejemplo de ello la base de datos especializada en la aplicación del
Convenio de 1980 sobre sustracción de menores elaborada en el seno de la Conferencia
de La Haya de Derecho Internacional Privado, bajo el nombre INCADAT. De igual
manera, destaca en la misma materia el llamado iChild, sistema electrónico de gestión de
casos, que permite una mejor administración de las sustracciones y el intercambio de
información entre Autoridades Centrales.
En suma, las nuevas tecnologías ya se están utilizando como medio de agilizar el
acceso y puesta en común de información en diferentes ámbitos y consideramos que
podría extenderse a esta materia.
5.3. Tal afirmación se apoya además en la Comunicación de la Comisión al
Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo de 30 de mayo
de 2008, “Hacia una estrategia europea en materia de e-Justicia (Justicia en línea)”
(COM(2008) 329 final), que asegura que “la introducción de las tecnologías de la
información y la comunicación (TIC) en la administración de la justicia aporta posibles
soluciones mejorando el funcionamiento de la justicia y contribuyendo a la racionalización
de los procedimientos y a la disminución de los costes”. Entre las propuestas
desarrolladas en esta Comunicación, cabe destacar la relativa a la creación de una Red
para el intercambio de información entre autoridades judiciales, de tal forma que las
autoridades judiciales puedan intercambiar datos confidenciales de manera segura.
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Asimismo, se considera que a largo plazo podría crearse un “espacio virtual de
intercambio”, que integre sistemas de traducción automática mejoradas, permitiendo
poner un mismo expediente a disposición de varias autoridades judiciales nacionales. La
utilización de formularios dinámicos en línea que permitan tal traducción automática,
resulta asimismo una idea atractiva en aras a la simplificación de la transmisión de
información.
5.4. En segundo lugar, tal y como se ha adelantado en la propuesta anterior, se
propone designar un organismo centralizado de información por país, donde hacer llegar
los datos pertinentes de los procesos privados internacionales sustanciados en la
Comunidad, el cual remitiría dicha información a un organismo a nivel comunitario. Se
propone, de hecho, aprovechar la infraestructura de la Red Judicial Europea en Materia
Civil y Mercantil, dedicada precisamente al intercambio de información y experiencias, así
como a reforzar la cooperación en el ámbito del Derecho civil y mercantil. Se podría
incluso enlazar la base de datos propuesta desde su propia página Web.
En resumen, no se trataría de una inversión que partiera de cero, ya que podría
beneficiarse de ciertas infraestructuras ya constituidas. Como ejemplo de estructura
similar a la propuesta, cabría citar el sistema de información Schengen (SIS) que opera a
través de las Oficinas SIRENE (Supplementary Information Request at the National
Entry).
5.5. En tercer lugar y como complemento de lo anterior, habría que fomentar la
realización de campañas de sensibilización e información de los recursos disponibles
dirigidas a los jueces de los Estados miembros. De nada sirve poner en marcha
mecanismos tendentes a evitar la duplicación de procesos si los jueces no conocen que
tienen a su disposición tales herramientas. El desconocimiento por parte de los jueces de
dichos recursos vuelve a dejar en manos de las partes la labor de prevenirles de la
presencia de procesos paralelos.
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5.6. Si a pesar de las precauciones propuestas en los epígrafes anteriores se
plantea efectivamente una situación de litispendencia internacional con dos procesos en
curso, entendemos que la mencionada solución ya prevista por el Reglamento en el art.
27 resulta adecuada, ya actúe el segundo juez de oficio, ya lo haga a instancia de parte.
Y ello a pesar de que deje la puerta abierta a entablar las mencionadas acciones
“torpedo” (ver su incidencia en materia de propiedad intelectual en la pregunta 4ª, supra),
en virtud de las cuales una parte entabla un proceso ante una jurisdicción ciertamente
incompetente pero conocida por su lentitud, con el fin de dilatar el litigio en el tiempo
mientras declara su incompetencia para conocer del caso. Éstas son difícilmente
sancionables a pesar de su carácter abusivo, no sólo ante la dificultad de su prueba, sino
sobre todo porque se enmarcan en un sistema de distribución de competencias como el
del propio Reglamento, que permite la pluralidad de foros en ciertas materias.
5.7. Por lo que respecta a la situación de conexidad, la primera cuestión a destacar
es la dificultad a la hora de delimitar el contenido del concepto. Efectivamente, el art. 28.3
del Reglamento proporciona una definición. No obstante, tal aproximación es muy amplia
y no se encuentra circunscrita de manera suficiente, ya que la concreción de “demandas
estrechamente vinculadas” deja las puertas abiertas a interpretaciones divergentes. Es
decir, se trata de un concepto jurídico indeterminado de cuya delimitación dependen
nuevamente los intereses de los justiciables, con base en el principio de economía
procesal.
Cabría preguntarse, así, si sería conveniente contar con un concepto autónomo de
conexidad a efectos de la aplicación del Reglamento. Es decir, qué cabe entender por
“casos conexos”, con el fin de dilucidar cuándo resultaría conveniente que los procesos
se sustanciaran conjuntamente ante el mismo tribunal. La elaboración de tal noción
autónoma favorecería innegablemente la seguridad jurídica en el espacio comunitario. No
obstante, en caso de considerar tal opción improcedente ante la ingente casuística que
pudiera abarcar, se podrían aportar al menos algunas directrices no exhaustivas que
ayudaran a la interpretación de esta noción.
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5.8. Llegados a este punto, hay que enlazar una posible propuesta de directriz a
favor de una mejor delimitación de conexidad con la segunda cuestión a analizar en esta
pregunta 5ª, esto es, la eventual conveniencia de la inclusión expresa en el art. 6 de la
acumulación de acciones por pluralidad de demandantes (que se tendrá la oportunidad
de comentar con más detenimiento en epígrafes posteriores). De esta suerte,
consideramos que entender la presencia de varios demandantes como un caso de
conexidad permitiría esclarecer esta posibilidad de acumulación de acciones, ante el
silencio del artículo 6 del Reglamento.
5.9. Para terminar con la conexidad y en la misma línea de mejora de su
concreción, se podría hacer extensible a esta realidad la propuesta relativa a la base de
datos de procesos pendientes. Lo que permitiría también evaluar con mayor agilidad la
conveniencia de la acumulación de asuntos conexos.
5.10. En cuanto a la tercera cuestión, la acumulación de procesos -regulada en el
art. 6 del Reglamento - cabría plantearse la eventual inclusión en éste de la acumulación
de acciones ante pluralidad de demandantes, dado que hoy por hoy contempla
únicamente la pluralidad de demandados. Consideramos que la ausencia de previsión al
respecto no implica su prohibición, porque a diferencia de lo afirmado por el Informe de la
Comisión sobre el Libro Verde, entendemos que la acumulación de acciones por
pluralidad de demandantes no se prohíbe por el Reglamento.
De hecho, al amparo del instrumento comunitario, varios demandantes ya pueden
interponer una demanda contra un demandado ante los tribunales de un mismo Estado,
bien los del domicilio del propio demandado bien los señalados por los foros especiales.
Al mismo tiempo, tal situación puede darse, ya por coincidir todos los demandantes en la
toma de esa decisión, ya porque ha existido un previo acuerdo entre los mismos.
En cualquier caso, la acumulación de acciones dependerá del Derecho procesal
interno del Estado miembro donde se encuentre domiciliado el demandado, por lo que
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quizá en este sentido, sí que sería conveniente reforzar una unificación de criterios en el
plano sustantivo para evitar tratamientos dispares según los Estados.
5.11. A pesar de lo anterior, la pregunta planteada en el Libro Verde induce a
reflexionar acerca de la conveniencia de ampliar de manera expresa la acumulación de
acciones para el supuesto de pluralidad de demandantes. Cabe recordar, en primer lugar,
que, tal y como se adelantó en un epígrafe anterior, entendemos que no sería necesario
si se prevé como un caso de conexidad. Ahora bien, entendemos al mismo tiempo que
quizá favorecería la coherencia del articulado que constara junto a la pluralidad de
demandados en el mismo precepto.
Admitida la inclusión en el art. 6, consideramos que tal posibilidad sería
efectivamente de interés siempre que la previsión parta de la voluntad de los
demandantes interesados en acumular sus acciones y no así de oficio, porque afectaría a
la legítima decisión del
residente o domiciliado en la Comunidad de interponer una
acción individual.
5.12. Lo anterior viene reforzado en el ámbito del consumo por el Libro Verde
sobre recurso colectivo de los consumidores, de 28 de noviembre de 2008 (COM(2008)
794 final), en el cual se afirma que la solución de casos de denuncias masivas requiere
aportar vías de recurso colectivo en la Comunidad. Para ello, propone instaurar
mecanismos mediante los cuales un grupo de consumidores afectado por una misma
práctica comercial pueda obtener una compensación de forma eficaz, con independencia
del lugar de residencia del comerciante dentro de la Comunidad, esencialmente para las
reclamaciones de escasa cuantía que, de no preverse tales mecanismos, no se
emprenden en la práctica de manera individual debido a la inversión que tiene que hacer
el consumidor ante procesos caros y largos.
En este marco, este texto propone diversas soluciones, basadas, por un lado, en la
abstención de la Comunidad en la materia (lo que conlleva consecuencias de corte
negativo derivadas de la ausencia de armonización comunitaria), y, por otro lado, en la
articulación de mecanismos que permitan las acciones colectivas en la Comunidad, ya
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sea por medio de la cooperación entre los Estados miembros, ya sea mediante la
combinación de instrumentos, ya sea, por último, a través de la instauración de un
procedimiento judicial de recurso colectivo uniforme.
6. Medidas provisionales.
Pregunta. ¿Considera que la libre circulación de medidas provisionales puede mejorarse de
la forma propuesta en el Informe y en el presente Libro Verde? ¿Cree que existen otras
fórmulas para ello?
6.1. Como es sabido, los principios básicos de todo proceso son la audiencia, la
contradicción y la igualdad de las partes. Es por ello que, tradicionalmente, se ha
pensado que las medidas ex parte atentaban contra estos principios procesales al
permitir el contacto unilateral de una de las partes con el tribunal.
Estos valores fundamentales se proclaman en todos los sistemas de nuestro
entorno y su obligado respeto parece impedir que estas medidas ex parte circulen
libremente en la Comunidad en virtud del Reglamento. De esta suerte, las medidas
adoptadas ex parte quedan excluidas de su ámbito de aplicación en aras de la protección
del principio de contradicción de las partes en el proceso. En cambio, aquéllas dictadas
en un proceso contradictorio circularán libremente en el ámbito comunitario. Por tanto, los
problemas de extraterritorialidad se presentan únicamente respecto de aquellas
decisiones dictadas con audiencia de una de las partes.
6.2. Sin embargo, qué duda cabe que la eficacia de una medida cautelar va a
depender en muchas situaciones, amén de la rapidez que todas exigen, del
desconocimiento de la parte contra la que se va a proceder. De lo contrario, esta última
puede tratar de frustrar la medida haciendo desaparecer los bienes sobre los que aquella
recaerá. En efecto, la audiencia de ambas partes puede privar del factor “sorpresa” que a
menudo es imprescindible para garantizar la efectividad de las medidas de protección.
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Visto que, en ocasiones, resulta necesario adoptar medidas en audiencia de una
sola de las partes cabe preguntarse si es posible su adopción sin vulnerar los principios
fundamentales de todo proceso. De ser así, no debería existir impedimento alguno a que
circularan libremente en el territorio Bruselas al igual que el resto de medidas cautelares
que se adoptan en un procedimiento contradictorio.
6.3. En realidad, no constituye una vulneración del principio de audiencia y
contradicción de las partes en el proceso el hecho de que el juez adopte una medida
cautelar, a instancia de una sola de las partes, sin haber oído a la otra, siempre que las
circunstancias así lo requieran. La supuesta infracción de estos principios se subsanará
concediendo a la otra parte la posibilidad de ser oída a posteriori, es decir, que tal
audiencia se realizará una vez adoptada la medida. Esto permitirá que la parte
perjudicada pueda, bien oponerse a dicha medida, bien obtener la revocación o,
simplemente, solicitar al tribunal que reconsidere su decisión. En definitiva, se pretende
que estas medidas puedan acordarse inaudita altera parte para evitar que ésta quede
frustrada y, en un momento posterior, se le otorgue la posibilidad de ser oída con el fin de
observar los requisitos procesales de audiencia y contradicción.
6.4. Efectivamente, la posibilidad de ejecutar las medidas ex parte ya se recoge en
la Directiva 2004/48/CE en su art. 9. Sin embargo, la citada Directiva se limita a la materia
de propiedad intelectual, por lo que si no es aplicable a todas las materias del
Reglamento seguimos teniendo el problema de cómo conseguir la eficacia extraterritorial
de este tipo de medidas.
6.5. Tal vez sería conveniente fijar una serie de condiciones excepcionales bajo las
que deberían adoptarse este tipo de medidas cautelares. Unas condiciones que deberían
ser valoradas por el juez en cada caso. En definitiva, se trata de extremar el control a la
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hora de su adopción. Una vez tomadas todas estas precauciones no debería existir
inconveniente a que circularan libremente en el territorio Bruselas. En este sentido:
a) El solicitante debería acreditar suficientemente la existencia de razones que
aconsejan su adopción sin la notificación previa a la otra parte, por existir un alto riesgo
de quedar frustrada la medida. Esto es, se trataría de exigir un nivel de urgencia y
necesidad mucho mayor del requerido a las medidas cautelares ordinarias. Por ejemplo,
cuando existan indicios suficientes que hagan suponer que la parte perjudicada intentará
hacer desaparecer los bienes sobre los que puede recaer la medida cautelar pretendida.
b) Sería conveniente que se adoptaran a instancia de parte y, sólo en casos muy
excepcionales, que el tribunal pudiera ordenarlas de oficio.
c) Podría resultar útil imponer al solicitante de la medida, el depósito de una
caución o fianza para el supuesto de una concesión injustificada de la misma. Dicha
fianza serviría en estas situaciones para pagarle a la otra parte una cantidad en concepto
de indemnización por los daños y perjuicios causados. Ahora bien, quizás sería
conveniente que, en casos excepcionales, el juez pudiera eximir a la parte interesada de
esta obligación por considerarlo innecesario o inapropiado. Tal sería el caso, por ejemplo,
de aquellas situaciones en las que el solicitante no estuviera en condiciones de prestar
dicha fianza por haber sido privada indebidamente de sus fondos por la otra parte. Junto
a ello, el tribunal podría condenarle al pago de las costas.
d) El demandante debería estar obligado a notificar inmediatamente cualquier
cambio importante que se hubiera producido o pudiera producirse en las circunstancias
que motivaron la concesión de la medida ex parte o su solicitud, precisamente con el
objeto de que el tribunal pudiera modificar, suspender o levantar la tutela cautelar
otorgada. Esta obligación sería conveniente mantenerla en todo momento, esto es, tanto
antes de que la parte contra la que vaya dirigida la medida haya tenido la oportunidad de
ser oída, como después.
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e) El tribunal debería asumir la responsabilidad de comunicar a la parte contra la
que se dirige la medida, una vez acordada, toda la documentación presentada incluyendo
el contenido de todas las comunicaciones orales relevantes.
f) Por último, tal vez sería conveniente fijar un límite temporal de duración a las
medidas cautelares dictadas ex parte. Por ejemplo, que expiraran automáticamente en un
plazo corto de tiempo, desde la fecha en que el tribunal las hubiera ordenado. Una vez
transcurrido dicho periodo y la parte contra la que hubiera dirigido la medida hubiese
tenido la oportunidad de ser oída, el tribunal podría dictar otra medida que ratificase o
modificase la citada orden.
6.6. Para que todas estas condiciones fueran efectivas, el Reglamento debería
atribuir competencia a los tribunales de todos los Estados miembros para que pudieran
“en todo momento, modificar, suspender o levantar toda medida cautelar otorgada ex
parte” cuando concurrieran una serie de circunstancias que lo aconsejaran.
Una vez tomadas todas estas precauciones, antes de la adopción de las medidas
ex parte, y teniendo en cuenta el principio de confianza mutua que debe presidir en el
ámbito comunitario, nada debería impedir que fueran reconocidas y ejecutadas
automáticamente en todos los Estados miembros, exactamente igual que las adoptadas
en un procedimiento contradictorio. De este modo, los derechos procesales básicos
quedarían perfectamente salvaguardados, evitando así el obstáculo que existía a la libre
circulación de estas medidas.
6.7. Junto a ello, existe otro inconveniente a efectos prácticos que limita asimismo
la libre circulación de las medidas cautelares en el territorio comunitario. Este
inconveniente deriva del hecho de que el procedimiento de reconocimiento y ejecución
previsto en el Reglamento conlleva todavía un plazo de tiempo demasiado largo, siendo
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incompatible con la propia naturaleza de las medidas cautelares. Puesto que,
seguramente el daño que se trataba de evitar con la medida solicitada ya se habrá
producido.
7. Correlación entre el Reglamento y el arbitraje.
Pregunta: ¿Qué acción le parece más indicada a nivel comunitario?
.- Reforzar la eficacia de los acuerdos de arbitraje
.- Asegurar una adecuada coordinación entre los procedimientos judiciales y arbitrales
.- Mejorar la eficacia de las sentencias arbitrales
7.1. El Libro Verde sobre la revisión del Reglamento plantea una serie de
cuestiones relacionadas con la eventual ampliación de su ámbito de aplicación, hasta
abarcar la materia arbitral. El Libro Verde, sin embargo, parece obviar una cuestión
previa,
cuya
resolución
preliminar
resulta
esencial
con
vistas
a
responder
satisfactoriamente las cuestiones suscitadas. A saber: si, de partida, resulta conveniente
hacer desaparecer el actual art. 1.2.d) del Reglamento que excluye al arbitraje de su
ámbito de aplicación, abarcando la institución dentro del ámbito de aplicación de éste.
7.2. Dejando de lado las razones y las circunstancias que en su día rodearon la
exclusión del arbitraje del Convenio de Bruselas de 1968 y que llevaron a su
mantenimiento en el actual Reglamento, lo cierto es que el arbitraje comercial
internacional constituye un medio de resolución de controversias en el plano civil y
comercial plenamente consolidado en la realidad comparada. Una institución que
responde a una filosofía y a unas pautas propias de funcionamiento, que no son
equiparables a las subyacentes en el recurso a los tribunales estatales y que, además,
varían dependiendo del tipo de arbitraje al que nos refiramos: el arbitraje comercial
responde a unos planteamientos que pueden diferir del arbitraje de consumo
transnacional y, a su vez, del arbitraje marítimo internacional. No existe, pues, un único
arbitraje, sino diversos tipos de arbitraje, lo que suscita la cuestión de su tratamiento
global.
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La institución arbitral, además, cuenta con una regulación normativa propia, que
combina fuentes de origen internacional –el Convenio de Nueva York de 1958 o el
Convenio de Ginebra de 1961- con normas de origen estatal, muchas de las cuales
tienen a la Ley Modelo de la CNDUMI/UNCITRAL de 1985 como su base directa o
indirecta. Tanto los Convenios como la Ley Modelo, y a partir de ella, las distintas leyes
estatales de los diversos Estados miembros, tienden a diseñar un arbitraje comercial
internacional de carácter anacional, esto es, deslocalizado y, por lo tanto, independiente
del lugar donde el mismo se desarrolla.
7.3. Nos encontramos, pues, con una institución dotada de una implantación
generalizada y que presenta un nivel de funcionamiento satisfactorio en términos
generales, cuyo vigoroso crecimiento aparece directamente vinculada a su entendimiento
y desarrollo como una vía alternativa a los tribunales estatales, y, por lo tanto, a su
independencia de éstos. Insistimos, pues, en la idea de las peculiaridades normativas y
filosóficas que presenta el arbitraje frente a los tribunales estatales, y en la imposibilidad
de equiparar sin más el funcionamiento de unos y otros, extrapolando soluciones que se
han demostrado válidas en cuanto vienen referidas a los tribunales estatales –las del
Reglamento- a la plural realidad del arbitraje comercial internacional.
7.4. Estos datos apoyan el mantenimiento de una situación como la actual y,
consecuentemente, a la consideración del arbitraje fuera del ámbito del Reglamento.
Máxime si consideramos que cualquier propuesta normativa que pueda desarrollarse en
el seno de la Comunidad y, por lo tanto limitada en sus efectos a su territorio, puede
acabar afectando al correcto funcionamiento en el territorio de los Estados parte del
Convenio de Nueva York –esencialmente- y del Convenio de Ginebra –en menor medida,
siendo que estos textos no sólo han logrado en la actualidad un elevado nivel de
aplicación y de uniformidad en la misma sino que, además, constituyen –sobre todo el
primero- uno de los pilares del éxito del arbitraje comercial internacional de las últimas
décadas.
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7.5. Sin embargo, es cierto es que la propia pujanza del arbitraje ha llevado a un
incremento de las situaciones en las que éste exige de una intervención de los tribunales
estatales con vistas a lograr la consecución de sus objetivos. Ello ha conducido a que el
Tribunal de Justicia de Luxemburgo se haya visto confrontado en algunos casos aislados
con la necesidad de responder a ciertas cuestiones que, si bien se presentan
directamente vinculadas al arbitraje y a su desarrollo, afectan indirectamente al
funcionamiento en la práctica del Reglamento. Mas, por mucho que se trate de
cuestiones relevantes, no dejan de ser casos claramente aislados.
7.6. Consideramos, pues, que frente a lo que hace el Libro Verde, resulta
imprescindible valorar como una cuestión previa, si los eventuales beneficios que pueden
obtenerse de una incardinación del arbitraje en el ámbito de aplicación del Reglamento
justifican poner en riesgo la exitosa situación actual del arbitraje comercial internacional
en la Comunidad. Todo ello, con el aparente objetivo de ordenar y responder a aquellas
específicas situaciones en que el éxito del arbitraje exige acudir a los tribunales estatales.
Situaciones no excesivas en número y con una práctica escasa en términos tanto
relativos como absolutos.
Esta es, sin duda, la cuestión esencial a la que debe responderse y que, desde
nuestro punto de vista, no ha sido ni suficientemente valorada ni ponderada y que, desde
luego, no puede ser objeto de aproximaciones simplistas o escasamente valoradas ni
tampoco, de soluciones ancladas en posiciones puramente doctrinales o académicas. La
cuestión planteada supera con creces la mera dimensión normativa. Cuenta con unas
implicaciones económicas innegables, y afecta directamente a la situación de liderazgo –
a su mantenimiento y viabilidad futura- que algunas plazas europeas tienen en la actual
realidad arbitral internacional.
7.7. Esta es, pues, la cuestión esencial y en su resolución habrá de tomarse en
cuenta no sólo a las opiniones hasta ahora aportadas –ciertamente cualificadas, pero
excesivamente vinculadas al mundo académico- sino, también, a los operadores jurídicos
–abogados, esencialmente- y al mundo empresarial.
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Un exceso de regulación resulta, en ocasiones, letal, y ese riesgo existe
indudablemente en la actual situación. Lo mismo puede decirse de extrapolaciones
normativas simplistas que soslayen la complejidad de la materia objeto de regulación: el
arbitraje es, precisamente, una de ellas. Nuestra opinión, pues, es de partida contraria a
la alteración del actual estado de cosas, salvo que se demuestren de forma clara y
pormenorizada los eventuales beneficios que pueden derivarse del mismo. Y, al respecto,
somos profundamente escépticos.
7.8. Sólo una vez respondida la cuestión anterior cabe plantearse la respuesta a
las tres preguntas suscitadas por el Libro Verde: tres preguntas diferentes pero
claramente vinculadas entre sí, y cuyo enunciado, empero, peca de falta de precisión.
7.9. La efectividad de los acuerdos de arbitraje queda, hoy por hoy, plenamente
salvaguardada en las distintas normativas estatales y en los textos convencionales
vigentes en la materia: el art. II del Convenio de Nueva York de 1958 es significativo al
respecto y ello, a pesar de las diferencias que en las distintas leyes nacionales existen
sobre el concepto mismo de convenio arbitral –necesariamente escrito en algunos países
–España, Austria...- no así en otros –Suecia, Dinamarca...-.
Cualquier norma de conflicto uniforme que pueda plantearse por parte de la
Comunidad en este ámbito, no sólo carece de justificación sino que, además, puede
convertirse en un instrumento de discordia, dadas las diferencias existentes en las
legislaciones de los distintos países. Pensamos que hay que ser cautos y no regular algo
que hoy por hoy no es problemático y que, precisamente, debido a una posible regulación
puede llegar a serlo.
Junto a ello, la eficacia de los laudos arbitrales queda plenamente asegurada en la
Comunidad por este Convenio, cuya aplicación es generalizada y, habitualmente,
uniforme tanto en Europa como fuera de nuestras fronteras. El art. VII del Convenio de
Nueva York, que favorece la aplicación de aquellas normas que resulten más favorables
para el reconocimiento del arbitraje coadyuva, además, a su efectividad.
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7.10. Existen, sí, algunos puntos en los que el arbitraje y los árbitros requieren de
la asistencia judicial: básicamente en cuanto al nombramiento judicial de los árbitros, las
medidas cautelares, la anulación del laudo eventualmente dictado y, lógicamente, el
reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros.
En algunos de estas cuatro materias esenciales el recurso a tribunales extranjeros
ha determinado el juego del Reglamento. El Asunto C-391/95, Van Uden, es claro reflejo
de ello.
7.11. Sería por tanto la segunda pregunta la que contaría con mayor sentido y la
que justificaría en mayor medida el replanteamiento del mandato del art. 1.2.d) del
Reglamento y, consecuentemente, el tratamiento de algunas cuestiones vinculadas al
arbitraje por parte del mismo. Incluso, se dan algunas situaciones en las que instituciones
no específicamente pensadas para el arbitraje ponen en contacto a éste con los
tribunales estatales de los EM de la Unión y, por ende, con el Reglamento 44/2001 (así,
el Asunto C-185/07, West Tankers)
7.12. Y ahí, precisamente, comienzan los problemas. Asumiendo la histórica
exclusión del arbitraje del Convenio de Bruselas, primero, y del Reglamento, después, la
jurisprudencia del TJCE ha intentado diferenciar hasta ahora entre dos tipos de
situaciones cuando se ha visto confrontado con la materia arbitral: en tal sentido ha
distinguido entre procedimientos de aplicación de un arbitraje y procedimientos de apoyo
de un arbitraje.
El resultado, lamentablemente, ha sido todo menos lógico y seguro. De esta
suerte, la adopción de medidas cautelares constituiría un procedimiento de apoyo (Asunto
C-391/95, Van Uden), mientras que el nombramiento de un árbitro se consideraría como
un procedimiento de aplicación (Asunto C-190/89, Rich). El criterio resulta tan artificial
como carente de sentido e inexacto y, además, desatiende la realidad del arbitraje y los
últimos desarrollos que en el mismo se están produciendo: por ejemplo, en el ámbito de
la tutela cautelar, tal como se refleja en el nuevo Capítulo IV A de la Ley Modelo en su
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versión revisada de 2006, en el que ésta se excluye de las funciones de apoyo y
supervisión a las que refiere su art. 6.
7.13. El Libro Verde señala expresamente que la voluntad del legislador no es
regular el arbitraje, sino asegurar la fluida circulación de laudos arbitrales en el seno de la
Comunidad. Esta libre circulación es algo que se consigue hoy ya con el Convenio de
Nueva York de 1958, lo que suscita problemas con respecto a que es lo que realmente
busca el legislador comunitario en este punto.
En este sentido, el Libro Verde afirma la voluntad de incorporar parcialmente el
arbitraje en el ámbito de aplicación del Reglamento. Habrá de verse, pues, de que forma
casa la voluntad de no regular la figura con el interés de levantar parcialmente su
exclusión del ámbito de aplicación del texto reglamentario. En tal sentido, el propio Libro
Verde refiere a la aplicación del futuro Reglamento, a los procedimientos judiciales que
“apoyen” soluciones arbitrales.
Ello nos devuelve al problema, antes mencionado, de conocer con exactitud qué
puede ser objeto de regulación y qué no y, en dicho sentido, el criterio del “apoyo” al
arbitraje, tal como ha demostrado la ya citada jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo,
parece poco claro y susceptible de generar una situación de falta de certeza y seguridad
jurídica.
Debería pues buscarse un criterio más claro y definido, u optar, sin más, por
especificar con claridad qué ámbitos deberían ser cubiertos por el Reglamento. Desde
nuestro punto de vista habría de limitarse a dos ámbitos: apoyo judicial en relación con la
adopción de medidas cautelares a instancias de un tribunal arbitral o, de las partes en un
arbitraje (vid. las respuestas a la pregunta nº. 6, supra), y, también, libre circulación de
decisiones que declaren nulo un convenio arbitral o, eventualmente, anulen un laudo
arbitral.
7.14. A partir de lo anterior, no tiene sentido articular una norma de competencia
judicial internacional de carácter exclusivo. El carácter anacional que acompaña
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crecientemente al arbitraje resulta, de partida, incompatible con la presencia de normas
de competencia de naturaleza exclusiva.
Además de ello, la referencia al Estado donde tiene lugar el arbitraje resulta
insatisfactoria, tanto por las dificultades que acompañan a su determinación -no siempre
viene fijado por las partes-, y a su virtualidad. El criterio resulta, además, excesivamente
rígido y poco sofisticado, y puede convertirse en un freno al desarrollo de la institución en
la Comunidad.
El criterio de atribución de competencia propuesto debería ser –pues- repensado, y
su posible virtualidad y efectividad analizada. Todo ello, además, asumiendo las
diferencias existentes entre el arbitraje y el recurso a los tribunales estatales. La
independencia del primero respecto del segundo y, también, las peculiaridades que aquél
presenta en relación con éste, y la complejidad que en todo momento le acompaña.
7.15. Valorada la posibilidad de incluir parcialmente el arbitraje en el ámbito de
aplicación del Reglamento y contrastada con los operadores jurídicos y económicos dicha
opción, el legislador comunitario deberá sopesar la conveniencia de incorporar una regla
general, o diversas reglas específicas en la materia.
Así, la posible introducción de normas de carácter general, sea cual sea su
naturaleza, presenta el grave problema de afectar al normal funcionamiento del arbitraje
comercial internacional en el interior de la Comunidad. Permiten, la introducción de
respuestas de difícil virtualidad y justificación en unos casos -la referencia al lugar del
arbitraje es significativa al respecto-, de práctica problemática en otros y, que, además,
tienden a burocratizar y ralentizar una institución cuyo fundamento y éxito se basa en la
rapidez y en la agilidad.
Resultaría más conveniente, por lo tanto, incidir en aquellos puntos concretos que
la práctica ha demostrado relevantes y cuya regulación por parte del legislador
comunitario, lejos de afectar a la actual situación de pujanza que acompaña a la
institución del arbitraje en Europa, le convierta en un mecanismo de apoyo a la práctica
del mismo en la Comunidad. Y por ende, coadyuve al mantenimiento de la posición de
liderazgo que Europa tiene en este ámbito.
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Ni los concretos ámbitos apuntados como susceptibles de ser cubiertos por el
futuro Reglamento, ni la forma de distinguir las eventuales materias cubiertas y las
excluidas ni, lo que resulta igual de grave, las soluciones aportadas en el Libro Verde a la
hora de regular éstas resultan satisfactorias. Todo lo contrario, por un lado no se sabe si
resolverán los aparentes problemas existentes y, por otro, pueden afectar a la situación
de liderazgo que la Comunidad ocupa hoy en materia arbitral.
8. Otras cuestiones.
¿Piensa que las sugerencias aquí propuestas permitirían mejorar la aplicación del
Reglamento?
De las diversas cuestiones que se proponen en el Libro Verde, nos vamos a limitar
a tratar las siguientes:
8.1. Obligaciones de alimentos. Nos parece obvia su exclusión del ámbito de
aplicación del futuro Reglamento.
8.2. Domicilio. Sería interesante, por lo que hace al domicilio de las personas
físicas, sustituirlo por la residencia habitual. A tal fin habría que concretar determinados
criterios que sirvieran para su localización, inspirados en la Jurisprudencia del Tribunal de
Justicia.
8.3. Bienes inmuebles. Como hemos dicho en la respuesta a la pregunta núm. 2
(supra), en efecto habría que incluir un criterio de competencia basado en la localización
de los bienes muebles en la Comunidad.
8.4. Contratos individuales de trabajo. Consideramos que debería autorizarse la
acumulación de acciones en litigios relativos a esta materia, en determinadas
circunstancias. Para ello, habrían de establecerse cautelas similares a las mencionadas
en la pregunta núm. 4 (supra), principalmente, en supuestos de grupos de empresas.
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8.5. Competencias exclusivas: arrendamientos de oficinas. Habría que
autorizar la elección de foro en estos supuestos.
8.6. Derecho de sociedades: domicilio de empresa. La presencia de diversos
criterios en el actual art. 60 del Reglamento, plantea problemas y genera inseguridad
jurídica. Pensamos que la Comunidad debería considerar la introducción de un concepto
unitario al respecto, asumiendo plenamente las dificultades que ello conlleva.
8.7.
Derecho marítimo. El Libro Verde parece aconsejar que el transportista
marítimo debiera poder invocar un convenio atributivo de competencia ante un tercero
titular de un conocimiento de embarque. De ser así, el Reglamento se estaría alineando
con cierta postura jurisprudencial defensora de una tesis que aboga por una
interpretación demasiado flexible de los requisitos del art. 23 en el ámbito marítimo
(Asunto C-159/97, Trasporti castelletti). Se trata, sin embargo, de una cuestión sobre la
que habría que realizar algunas reflexiones, que permitan matizar la propuesta del Libro
Verde.
Los especiales caracteres del transporte marítimo internacional han ido
consolidando la formación progresiva de unos “usos” específicos de dicho sector, que
está teniendo una influencia decisiva sobre la resolución de las controversias marítimas.
Son esos “usos” los que están provocando una interpretación, demasiado flexible, de los
requisitos formales y sustanciales que las cláusulas de foro en el ámbito marítimo deben
satisfacer. Dicha interpretación favorece una “presunción” del cumplimiento de los
requisitos del art. 23 del Reglamento que, habida cuenta de la práctica marítima, parece
compatible únicamente con la figura del cargador, en cuanto parte originaria del contrato
frente al porteador. No puede decirse lo mismo, al menos con tanta claridad, de la figura
del tercero ajeno a la relación contractual originaria, que reivindica su legítimo derecho a
unas mercancías y que ve mermados sus intereses al verse expuesto a litigar en un país
al que una cláusula, que ni conocía, ni en ningún momento aceptó, le ha conducido.
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Con esta situación habría que plantearse si debe defenderse una interpretación amplia o
restringida respecto a la noción de los “usos” del comercio marítimo internacional y sus
efectos sobre tales sujetos y sobre la eficacia de las cláusulas de foro en este ámbito.
Conforme a la primera, cargador y tercero, en cuanto participantes del tráfico marítimo,
estarían expuestos y por ende obligados a conocer –ambos- los “usos” de dicho tráfico,
entre ellos, la presencia habitual de cláusulas de foro presentes, bien en el contrato
originario de transporte o fletamento, bien en un bill of lading o en una charter-party que
ha incorporado los términos de este último. Ello supondría apoyar la existencia de un
consentimiento y conocimiento “presuntos” de los mismos, que justificaría que la cláusula
de foro sería oponible a cualquiera de ellos, sin exigirse especiales requisitos (dado que
se presumen). Debería, sin embargo, reivindicarse una interpretación restringida que
supusiera la defensa de los intereses del tercero, de tal modo que, sólo si éste ha
aceptado de algún modo la cláusula de foro, ésta le resulte oponible.
La interpretación de dicha “aceptación” por el tercero parece ser, en principio, una
de las claves –que no la única- para valorar la validez de estas cláusulas, según se
deduce de un amplio sector jurisprudencial europeo. De igual modo, debería
especificarse cómo valorar la incorporación por referencia que pueda realizarse de una
cláusula de foro (por ejemplo, un bill of lading que incorpora los términos y cláusulas de
una charter-party, o viceversa). En estos casos, parece exigirse una incorporación
realizada de forma específica y clara.
Son, pues, numerosos los aspectos que en la práctica dificultan la interpretación de
las cláusulas de foro marítimas en la que, además, se observan respuestas de toda
índole por parte de los tribunales estatales. De ahí la conveniencia de que el Reglamento
realice alguna referencia más específica a todo este tipo de situaciones. En nuestra
opinión, sería aconsejable una valoración prudente de este tipo de cláusulas que intente
respetar una postura que, siendo compatible con el desarrollo de los usos y prácticas
marítimas, no suponga una progresiva indefensión de la figura del tercero ajeno a la
relación contractual originaria.
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8.8. Crédito al consumo. Resultaría conveniente alinear la redacción del art. 15 a
la definición que de crédito al consumo se da en la Directiva 2008/48/CE.
8.9. Reconocimiento y ejecución. En primer lugar, el documento público ejecutivo
debe ser definido a los efectos del Reglamento, recogiendo lo dicho por el TJCE en el
Asunto C-260/99, Unibank. Ahora bien, habría que aprovechar las ventajas de las nuevas
tecnologías, en especial la firma electrónica avanzada, para modular la definición del
documento público y establecer las condiciones por las que los documentos emitidos en
los Estados miembros en los que no se conoce el documento público, pudieran elevarse
a tal condición en los Estados miembros que sí los conocen.
En segundo lugar, todos los documentos públicos relacionados con las materias
civiles y mercantiles cubiertas por el Reglamento, deben ser incluidos. Precisamente
aquellos documentos públicos susceptibles de provocar inscripciones en los Registros
públicos, en especial el Registro de la Propiedad, no deben ni pueden ser excluidos
puesto que dicha exclusión es fuente de mayores y más numerosas dificultades y cargas
para los interesados que las aparentes dificultades que su admisión pudiera provocar.
Una laguna de tal magnitud en el Espacio Europeo de Justicia no es admisible cuando
precisamente el sector de los bienes inmuebles es uno de los que más impacto puede
tener en la actividad de los operadores jurídicos, de los negocios y de la vida de las
personas que viven y trabajan en la Comunidad.
Armonizadas las condiciones de todos los documentos públicos de que se trata,
éstos deben poder circular en las mismas condiciones que las resoluciones judiciales,
esto es, sin necesidad de un procedimiento intermedio para el reconocimiento de sus
efectos en cualquier Estado miembro.
En cuanto al reconocimiento y ejecución de las resoluciones que imponen pagos a
título de sanción y la previsión de un formulario normalizado común, disponible en todas
las lenguas comunitarias oficiales, que contuviera un extracto suficiente de la resolución,
así como la supresión del mandatario ad litem, son medidas que permitirían, sin duda,
mejorar sensiblemente la aplicación del Reglamento.
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