Libro Los Riesgos Juridicos Periodismo

LOS RIESGOS JURIDICOS DEL PERIODISMO
INDICE
I-
EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICA
1) Concepto
2) Enumeración de casos
II -
LA RESPONSABILIDAD DEL PERIODISTA
1) La función social de informar
2) La objetividad periodística
3) El riesgo de informar
4) Censura - Autocensura
5) Responsabilidad penal - civil y administrativa
III -
DELITOS y ACTIVIDAD PERIODISTICA
1) Nociones básicas sobre la materia
2) Concepto sobre el derecho penal
3) Delitos - Código Penal y leyes complementarias 4) Delitos contra el honor
a) Descripción general
b) El honor
c) Injurias y calumnias
d) Responsabilidad específica de los periodistas
-Animus Jocandi
-El uso del potencial
-Cita de fuentes (reproducción literal)
-Reserva de identidad
-Comillas y signos de puntuación
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-Términos
-Menciones en artículos y libros
-Atribución de militancia política
e) Las personalidades públicas
f) Real Malicia
g) ¿Se puede ofender a una empresa?
h) Publicación o reproducción de injurias y calumnias
i) Editor, Director o Responsable de una publicación
j) El Procedimiento Judicial
k) La "Excepción de Verdad"
l) Juez Competente
5) Delitos contra la honestidad
-Publicaciones obscenas
-Ensobramiento de revistas
-Exhibiciones obscenas
-El desnudo fotográfico
6) Delitos contra la libertad
-Violación de secretos
-Violación del secreto profesional
-Violación de correspondencia y papeles privados
-Delitos contra la libertad de prensa
7) Delitos contra la seguridad pública
-Delitos contra la seguridad de los
medios de transporte y comunicación
-Delitos contra la salud pública
8) Delitos contra el orden público
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-Instigación a cometer delitos
-Intimidación pública
-Apología del crimen
9) Delitos contra la seguridad de la Nación
-Delitos que comprometen la paz
y la dignidad de la Nación
10) Delitos contra la fe pública
-De los fraudes al comercio y a la industria
11) Legislación complementaria
-Delitos contra la propiedad intelectual
-Discriminación
-Violencia en espectáculos deportivos
IV - DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS
DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICA
1) Concepto
a) La protección de éstos derechos personales
b) Honor, intimidad e imagen
c) La cámara oculta
d) El derecho de réplica
2) La reparación económica
V - SANCIONES ADMINISTRATIVAS
1) La actividad periodística en la TV, radios y cables
Ley de Radiodifusión (nro. 22.285)
2) La flexibilización de las sanciones
3) La exclusividad de los locutores
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VI -
MENORES Y MEDIOS
1) Concepto
2) Normativa básica
3) La obscenidad
VII - LAS NUEVAS TECNOLOGIAS
Y LA ACTIVIDAD PERIODISTICA
1) Introducción
2) Bases de datos
3) Habeas data
4) Autodeterminación Informativa
5) Derechos intelectuales en el periodismo.
a) Nociones básicas
b) La propiedad intelectual en el periodismo
c) Las nuevas tecnologías y la propiedad intelectual
VIII - LA PROTECCION DEL PERIODISTA
1) El marco jurídico vigente
a) Normativa especifica
b) Reglas Fundamentales. La Constitución Nacional
c) Pacto de San José de Costa Rica y otros tratados
2) Clausura, decomiso y secuestro de bienes
3) Secreto del periodista
4) Cláusula de conciencia
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I - EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICA
Sumario: I - EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICA
1) Concepto; 2) Enumeración de casos.
1) Concepto
La actividad periodística adquirió en los últimos años, una significativa
importancia. La capacidad profesional demostrada en innumerables tareas
de investigación y el desarrollo de los medios de comunicación, impulsaron
éste fenómeno.
La seriedad y profundidad, en cuanto al material y análisis de diversas
producciones periodísticas, revalorizaron la labor de los trabajadores de
prensa, despertando en la ciudadanía un elevado índice de confiabilidad. Ello
ha quedado demostrado en un sinnúmero de encuestas de opinión que
ubican a los medios de comunicación en los más altos niveles de credibilidad
social.
En este contexto, ha sido frecuente que desde diversos sectores de la
sociedad se recurriera a la prensa, no sólo para la difusión de ideas o
acontecimientos, sino, fundamentalmente, en la búsqueda de justicia.
De este modo, la actividad periodística produjo aquello que debió surgir
naturalmente de la acción judicial. Por diversas razones la sociedad depositó
su confianza en la prensa y en los periodistas más que en la propia Justicia.
En verdad, los cuestionamientos sociales no han estado dirigidos solamente
al Poder Judicial, sino que ha tenido lugar una profunda pérdida de confianza
en las instituciones públicas en su conjunto.
No obstante, la misión central de la prensa no es la de sustituir a los
organismos públicos...
“...Sin embargo, en la práctica, actúa como un medio de contralor de las
instituciones y sus hombres y rinde un servicio de inestimable valor para el
afianzamiento y salud del sistema y las instituciones republicanas” (Fallos
310-547, consid.22 C.S.J.N.)
Concretamente, más allá de la gratificación que conlleva el reconocimiento a
la tarea efectuada, la función sustancial del periodista no es la de hacer
justicia, sino la de informar. El imperativo ético del hombre de prensa es
satisfacer el derecho de la sociedad a recibir la mayor cantidad y calidad de
información.
Sin perjuicio de lo expuesto, las investigaciones realizadas han revelado
innumerables casos de corrupción, afectando con ello los más altos
estamentos del país. En rigor, la prensa con su accionar, desafía
permanentemente al poder.
Esta particular tarea fiscal desempeñada por el periodismo, ha generado
para el sector, un doble desafío. Por un lado, la exigencia social requiere
profundizar las investigaciones; por el otro, en cumplimiento de sus
funciones, el periodista debe enfrentar un sinnúmero de situaciones que
contienen de por sí, un alto riesgo personal y jurídico.
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Ha sido tan desbordante la actividad de la prensa en los últimos tiempos, que
se ha llegado al extremo de decir que en la Argentina de los 90’ “los políticos
ya no golpean las puertas de los cuarteles, sino la de los canales de
televisión”. Esta línea argumental - poco felíz - señala que la prensa no sólo
reemplazaría informalmente a la justicia u otros poderes, sino que sería el
medio utilizado por algunos políticos para desestabilizar al propio gobierno.
Más allá del sentido e intencionalidad de la frase mencionada, es evidente y
resulta llamativo, el crecimiento adquirido por los medios de comunicación en
nuestro país.
En resúmen; lo que sí debe tenerse presente, es el respaldo brindado por la
comunidad, frente al rol que viene cumpliendo la prensa en estos últimos
años. Este apoyo, exige que los medios redoblen esfuerzos, para seguir
dando respuestas al permanente compromiso asumido con la sociedad.
2) Enumeración de casos
La actividad periodística y el derecho se vinculan en forma permanente. El
código penal contiene una larga lista de delitos susceptibles de ser
cometidos por la prensa. Los más comunes, sin dudas, son los de injurias y
calumnias.
Sin embargo, existen una infinidad de delitos emergentes de la propia
actividad periodística, que deben ser necesariamente enumerados y
analizados.
Mediante el ejercicio de la libertad de expresión, es factible que se afecten
bienes y valores que el ordenamiento jurídico protege. Por caso, una nota
periodística puede configurar apología del crimen, instigación a cometer
delitos, intimidación pública o un atentado al orden constitucional.
Determinado tipo de fotografías han sido motivo de denuncias, por supuestamente - lesionar el pudor, la moral y las buenas costumbres.
En otro orden, ciertos artículos periodísticos han llegado a afectar el honor de
terceros, la seguridad nacional y la moral pública.
La propiedad intelectual puede verse avasallada por el plagio, la
reproducción indebida de obras y bienes culturales o por otro tipo de delitos
previstos en la leyes que resguardan los derechos intelectuales.
Asimismo, los propios medios pueden ser víctimas de la comisión de delitos,
como las trabas a la circulación de libros o periódicos.
En este sentido, es necesario conocer cada una de las conductas
antijurídicas que el código y la leyes penales expresamente reprimen.
Desde el punto de vista del derecho civil, los ofendidos o afectados por la
mayoría de los delitos enunciados, suelen intentar mediante demandas
judiciales, la obtención de la reparación económica por los daños y
perjuicios que se les hubiere ocasionado.
Es de conocimiento público, el dictado de un buen número de sentencias en
contra de los periodistas. En algunos casos, los montos de condena, por su
magnitud, han sido virtualmente imposibles de soportar por los demandados.
Por otra parte, las empresas editoras no siempre se ven obligadas a
responder. Ello coloca al periodista en una posición sumamente complicada.
Ciertamente, en estos momentos, cumplir con el deber de informar le puede
llegar a resultar muy costoso a los periodistas.
También, y en relación a la actividad periodística, otros aspectos jurídicos
deben tenerse en cuenta. Uno de ellos, es el derecho de réplica. Este
instituto permite que las personas afectadas por informaciones inexactas o
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agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión, efectúen
por el mismo órgano de difusión, su rectificación o respuesta.
Esta figura puede llevar a que cualquier persona intente desmentir todo tipo
de afirmación efectuada por los medios. Este recurso, de ser utilizado
indiscriminadamente, puede convertirse en un elemento más de coacción
contra los periodistas.
Para muchos, el derecho de réplica obliga a la prensa a ser más precisa y
responsable; para otros, esta figura jurídica encierra el fantasma de la
autocensura.
Otro tema que suele colocar a los periodistas en un impreciso límite en
cuanto a su deber de informar, es particularmente, la publicación de noticias
referidas a menores de edad. Al respecto, el marco jurídico le brinda una
especial protección a éstos, mediante una normativa que el periodismo debe
necesariamente conocer, para no vulnerar con su accionar, los derechos de
la minoridad.
En suma, como puede apreciarse, es compleja y variada la responsabilidad
del periodista en el ejercicio de su actividad; debiéndose destacar los riesgos
que la misma conlleva. Las consecuencias pueden ser en principio, penales y
civiles, aunque también suelen surgir derivaciones de índole administrativa.
En efecto, los periodistas que se desempeñan en radios, canales de TV y
cables están sujetos al marco jurídico creado, fundamentalmente por la ley
de radiodifusión (nro. 22.285), la cual prevee sanciones por determinadas
conductas consideradas inadecuadas.
Dentro de este gran marco legal, también se analizarán en esta obra los
alcances del secreto profesional y la autodeterminación informativa.
El objetivo de este vademécum jurídico, no es el de promover conductas de
autocensura, sino el de proporcionar una amplia información a los hombres
de prensa, para que éstos decidan con más elementos de juicio, los límites y
la extensión de la tarea que se propongan realizar.
Así, un artículo periodístico de los llamados duros, con una crítica profunda,
será menos riesgoso desde el punto de vista legal, si es que se observan
pautas jurídicas - mínimas - en su redacción.
El simple uso del potencial podría llegar a evitar que un periodista sea
alcanzado por una condena penal; citar la fuente de información, disminuye
o, en algunos casos, hasta exime de responsabilidad al profesional.
La siguiente enumeración de casos prácticos y ejemplos permitirá a los
periodistas apreciar la importancia de distinguir los diversos bienes jurídicos
protegidos.
Por un lado, la libertad de expresión; por el otro, el honor, la moral, la
seguridad, la confianza, la tranquilidad pública, la igualdad, la
confidencialidad y los derechos intelectuales.
Por último, es importante reiterar que los profesionales de los medios
audiovisuales están comprendidos en la temática que aquí se desarrolla, por
lo que no se limita el análisis o la aplicación de los diversos ítems tratados, a
la prensa escrita.
II -
LA RESPONSABILIDAD DEL PERIODISTA
Sumario: II - LA RESPONSABILIDAD DEL PERIODISTA
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1) La función social de informar; 2) La objetividad periodística; 3) El riesgo de
informar; 4) Censura - Autocensura; 5) Responsabilidad penal - civil y
administrativa.
1) La función social de informar
Existe consenso en afirmar que una sociedad democrática y pluralista solo
es concebible si garantiza la más irrestricta libertad de expresión.
Thomas Jefferson, quién fuera a principios del siglo XIX, el tercer presidente
de los Estados Unidos, expresó:
“Si tendría que optar entre un gobierno sin prensa libre y una prensa libre sin
gobierno, me inclinaría por esta última alternativa”.
Allí, la libertad de expresión es considerada la resultante de las dos
libertades reconocidas por la primera enmienda a la Constitución de los
Estados Unidos: la de palabra y la de conciencia, y obtiene un privilegio
substancial en el esquema jurídico - político de aquel país.
La República Argentina ha recogido la tradición jurídica norteamericana; la
Constitución de 1853 se inspiró, en buena medida, en la Constitución de los
Estados Unidos. Por lo demás, sentencias fundamentales elaboradas por la
Suprema Corte de Justicia de los EE.UU, como el célebre caso “New York
Times vs. Sullivan”, entre otras, han sido receptados por nuestros tribunales.
Sin perjuicio de estas influencias, la defensa de la libertad de expresión se
encuentra en las raíces mismas de nuestra historia.
Por ejemplo, antes de 1810, Manuel Belgrano escribía en el “Correo de
Comercio”:
“La libertad de prensa es tan justa como lo es la de hablar y es tan injusto
oprimirla como lo sería tener atados los entendimientos, las lenguas, las
manos o los pies de todos los ciudadanos”.
Mariano Moreno, el fundador de la Gaceta de Buenos Aires, consagra el
texto canónico del nuevo orden de la libertad de prensa.
El primer decreto de la libertad de prensa, es del 20 de abril de 1811, y el
segundo, que no es sino su ratificación por el Triunvirato, es del 26 de
octubre del mismo año.
Debe destacarse que figuras históricas, como Moreno, Alberdi, Sarmiento o
Mitre, entre tantos otros, han sido periodistas.
De este modo, la historia nos muestra como el periodismo ha ocupado un rol
sustancial en la construcción de la Argentina.
En nuestros días, la labor de la prensa tiene también una singular
importancia en la consolidación del sistema democrático de gobierno, y en el
consecuente derecho de la sociedad a recibir información.
El catedrático español Carlos Soria señala:
“El ejercicio de las facultades de investigar, difundir y recibir información
constituye un desafío a la participación ciudadana; convierte a la información
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en una deuda, en un crédito social que hay que pagar. Pero, por sobre todo,
hablar del derecho humano a la información, es afirmar implícitamente que
han de existir personas obligadas a satisfacer el derecho del público a
informarse. Esas personas son normalmente los periodistas y las empresas
informativas”.
De este modo, se percibe la importancia capital de la labor del periodista y
sirve para robustecer la corriente de opinión que considera al periodismo
como una actividad al servicio de la comunidad; lo que convierte a la tarea de
los hombres de prensa es una actividad de mediación pública.
2) La objetividad periodística
Una de las demandas que suele hacerse al trabajador de prensa es la de
poseer objetividad periodística.
Incluso esta exigencia está contemplada en diversas normas jurídicas. Por
caso, la ley de radiodifusión (nro. 22.285), en su artículo 18 expresa:
“La información deberá ser veraz, objetiva y oportuna”.
Por su parte, la Constitución Nacional reformada en 1994, en su artículo 41,
garantiza el derecho del consumidor de recibir:
“una información adecuada y veraz”.
En este punto es necesario precisar que se entiende por “objetivo”.
Al respecto, el Diccionario de la Real Academia Española define el concepto
del siguiente modo:
“Perteneciente o relativo al objeto en sí y no a nuestro modo de pensar o
sentir. Desinteresado, desapasionado”.
La primera acepción del término pareciera traslucir la dificultad de ser “un
periodista objetivo”, por la sencilla razón que el pensar y el sentir son actos
escencialmente subjetivos.
No obstante, el segundo significado del concepto de objetividad hace
referencia a virtudes que puede exhibir el hombre de prensa. El desinterés, el
desapasionamiento podría válidamente traducirse en imparcialidad. En este
contexto está implícita la idea de pluralismo, de tolerancia, de multiplicidad
de voces y enfoques.
En la Constitución Nacional (art. 75; inc. 19) se plantea la necesidad de
defender la:
“..pluralidad cultural...”
El artículo 17 de la “Convención sobre los Derechos del Niño” dispone, que
los Estados velarán:
“...por que el niño tenga acceso a infomación y material procedente de
diversas fuentes nacionales e internacionales...”
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En constituciones provinciales, como la de Tierra del Fuego, específicamente
se prescribe:
“Los medios de comunicación social deben asegurar los principios del
pluralismo y del respeto a las culturas, las creencias y las corrientes de
pensamiento y de opinión”.
En la misma orientación, diversos medios de comunicación, en sus
respectivos manuales de ética y estilo periodístico, se imponen el deber de
asegurar el pluralismo y la imparcialidad.
En el elaborado por el diario La Nación se señala:
“Pluralidad de enfoques. En los temas en los que haya posiciones
contrapuestas, La Nación recogerá en sus páginas todas las disidencias, a
fin de ofrecer al lector una cobertura completa del asunto”.
En el “Manual de Estilo” del diario Clarín se indica:
“La información debe registrar con la mayor transparencia los hechos más
relevantes de un acontecimiento y los puntos de vista más significativos de
sus protagonistas; la ética exigida es tratar con imparcialidad y respeto a las
personas, las instituciones, los problemas y los acontecimientos”.
En este escenario en donde se plantea el deber ser del periodista, está
presente la obligación de informar verazmente.
De todas formas, es necesario advertir la dificultad de lograr invariablemente
la “verdad”.
En el “Código de Conducta” del diario The Washington Post se reconoce este
inconveniente, al indicarse en sus “Principios” que:
“La primera misión de un diario consiste en decir la verdad tan
aproximadamente como esa verdad pueda ser averiguada”.
Consecuentemente con ello, ese diario tiene una visión constructivista de la
verdad. Al respecto, señala:
“...La imparcialidad es el resultado de una pocas prácticas simples. Ninguna
crónica es imparcial si omite hechos de gran importancia o significación...si
incluye básicamente información improcedente a expensas de hechos
siginificativos...si consciente o inconscientemente, mueve al lector a error...si
los redactores ocultan sus prejuicios o emociones detrás de ciertos términos
sutílmente despectivos...”
En una orientación similar, el “Manual de Estilo” del diario Clarín expresa:
“No siempre una información puede ser “exacta”. Sin embargo, la información
debe ser fiel a la realidad, de ningún modo falsa o confusa. Ello exige una
búsqueda atenta y los más amplia posible de datos precisos; un uso
disciplinado del lenguaje y de las técnicas de producción periodística,
incluídos los elementos de infografías y fotografías”.
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La Corte de Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “Vago, Jorge
Antonio c/ Ediciones La Urraca S.A. y otros” (19/11/91) se pronunció sobre
esta cuestión, describiendo muy acertadamente los márgenes profesionales
de la actuación del periodista:
“Con relación a la información objetiva y verídica, corresponde destacar las
dificultades que ofrece a la teoría del conocimiento la posiblidad de llegar a la
realidad de las cosas. De ahí que si la información deseable es la objetiva, la
posible es la información que tiende a esa verdad objetiva. Esta limitación
subyace como herencia de la condición humana que la formula y marca, con
el signo del acierto y el error, la distancia que siempre existe entre el hecho y
su relato...No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y
honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de
buena fé”.
3) El riesgo de informar
El alto rol que la sociedad le asigna al periodista; a la par de prestigiarlo, le
genera también una fuerte responsabilidad profesional y personal.
Ciertamente, la función de informar en forma veraz y honesta no deja de
poner al periodista en situaciones de grave compromiso. Su libertad personal
y su patrimonio están permanentemente en juego. Incluso, su propia vida, a
raíz de las frecuentes agresiones que sufren los periodistas en cumplimiento
de su labor.
Desgraciadamente, la historia nos muestra con dolor la enorme cantidad de
compañeros que han sido agredidos y asesinados en el ejercicio de su
profesión.
Para entender la naturaleza de la responsabilidad del periodista en el terreno
legal es necesario detenerse en el esquema libertad/responsabilidad.
Un viejo comentario de Blackstone a la leyes de Inglaterra, dos siglos atrás,
sirve para clarificar el concepto:
“La libertad de prensa es, sin dudas, inherente a la naturaleza de un Estado
libre. Pero ella consiste en no establecer restricciones previas a las
publicaciones y no en la libertad de no ser penalizados por actos criminales
una vez efectuadas aquellas”.
Así queda claro que la libertad y la responsabilidad son las dos caras de una
misma moneda. La libertad va a encontrar su contrapartida en la
responsabilidad; lo que significa que la legislación debe garantizar los más
amplios márgenes para el desarrollo de la libertad de expresión, y a la vez
establecer las consecuencias jurídicas que acarrea un inadecuado uso de la
libertad.
El principio que regula el ejercicio de la libertad de expresión supone la idea
de la responsabilidad posterior. Se parte de la existencia de un
“responsable”, y que sólo podrá ser considerada la forma en que se ha
ejercido el derecho a la libertad de expresión, una vez publicada o
transmitida la información.
Esto supone que resulta inadmisible la censura previa, por lo que, de modo
alguno, podrá interrumpirse el proceso comunicacional; sino que solo una
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vez transmitida la información, se juzgará la eventual responsabilidad del
periodista, si es que afectó otros bienes jurídicamente protegidos.
En el célebre caso “Artear Radiotelevisión Argentino S.A. y Mauricio
Borenztein”, que enfrentara al inolvidable artista del humor, Tato Bores, con
la Juez Federal María Romilda Servini de Cubría, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, por sentencia del 8 de septiembre de 1992, dejó
sentado este criterio que condena la censura previa, luego que un tribunal
inferior, con una actitud reprochable, había consentido la suspensión del
programa por supuestos agravios cometidos contra esa magistrada.
El voto mayoritario de los Ministros de entonces, Dres. Cavagna Martínez,
Nazareno, Moliné O’Connor, expresó que la garantía del artículo 14 de la
Constitución Nacional referida a la prensa, se extiende a la radio y televisión
(...aunque más atenuada). Además se señaló que la Cámara interviniente y
que concediera la medida cautelar (no televización del video
correspondiente), no había visto el tape del programa cuestionado; y mal
podía ignorando los hechos sobre los cuales ejerció jurisdicción, resolver el
tema de referencia. De allí la revocatoria de la medida.
Por último, debe señalarse que por entonces, la mayoría de los Ministros
hicieron mención a la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica
(Convención Americana Sobre Derechos Humanos-1969), ratificada por la
Ley 23.054, la que posteriormente fuera incorporada con jerarquía
Constitucional, en la reforma efectuada a la Carta Fundamental, en el año
1994 (art. 75, inc. 22).
El artículo 13 del P.S.J.C.R., referido a la “Libertad de Pensamiento y de
Expresión”, señala en sus dos primeros incisos:
“Art.13: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro
procedimiento a su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso
precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos a la reputación de los
demás; b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la moral
pública...”.
4) Censura - Autocensura
La censura es toda acción u omisión por parte de autoridad pública o
privada, con el objeto de impedir o limitar, en forma directa o indirecta, una
publicación periodística o la difusión de una obra literaria, artística o
científica, o de cualquier producción en los medios de comunicación, y de
toda forma de expresión.
Existen diversas formas de censura; una de ellas, es la censura previa, la
que está contenida en diversas normas fundamentales de la república, entre
ellas, en la Constitución Nacional, en el artículo 14.
El mismo expresa en su parte pertinente:
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“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: ...de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa”.
Igualmente, existen otras formas de censura, más allá de la clásica
restricción a la voluntad de informar. Por ejemplo, el Pacto de San José de
Costa Rica, incorporado a la Constitución Nacional en 1994 (v. “El riesgo de
informar”), reprime otros mecanismos más sofisticados de censura, como el
abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de
frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de
información.
(Art. 13 inc. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o
medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares
de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones).
En la misma orientación, determinadas leyes y sentencias judiciales pueden
considerarse censurantes, toda vez que afecten, directa o indirectamente, la
garantía constitucional de la libertad de expresión.
(al respecto, v. Delitos contra la honestidad, ensobramiento de revistas;
causa: “Rosati, Juan C. y otros.)
Con relación a la autocensura, la misma es una forma propia de censura.
Es posible que se produzca, por cuestiones ideológicas, laborales, políticas,
económicas, etc., siendo que a diferencia de la censura, en este caso la
persona se autolimita, censurándose a si misma.
En este sentido, la autocensura puede ser total, parcial, directa, indirecta, en
la publicación o emisión de una obra, ya sea periodística, literaria, artística o
científica, o de cualquier producción en los medios de comunicación.
4) Responsabilidad penal, civil y administrativa
En este orden, la responsabilidad que recae sobre los periodistas, en
principio, es de tipo penal y civil. Por consiguiente podrán serle aplicadas
simultáneamente a los hombres de prensa las penas que contempla el
Código Penal y el resarcimiento económico al agraviado según las pautas del
Código Civil. Dicho de otro modo, el periodista no está amenazado sólo por
la prisión - en determinados casos - sino también por el pago de fuertes
sumas de dinero.
Con relación a la pena, para fundamentar su aplicación, no basta que se
acredite un daño, sino que es menester comprobar la culpabilidad del
hombre de prensa. Así, si el periodista comete, ya sea por dolo, culpa o
preterintención (alianza del dolo y la culpa*), algunos de los delitos previstos
por el Código Penal; afectará los bienes jurídicos que esta norma protege,
recibiendo en consecuencia, la pena de rigor.
(* ej. golpear a una persona con la mano con el propósito de lastimarla y
causarle la muerte. Resultado típicamente antijurídico, que traspasa lo
intencionalmente emprendido).
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Como más adelante se analizará; en los delitos de acción privada o de
instancia privada, es el afectado quien en principio insta la acción, en procura
de la repararación del perjuicio causado. En los restantes delitos - de acción
pública - el interés recae en la sociedad, la que a través del órgano
jurisdiccional impulsa el proceso judicial, con la finalidad de obtener la
sanción correspondiente, para aquel que resulte responsable del hecho
criminoso.
En la esfera civil, el supuestamente agraviado por la tarea del periodista, ya
sea en su honor, intimidad, etc., podrá recurrir a los tribunales con el objeto
de procurar la reparación material. En este caso, el ofendido, pretenderá la
obtención de un resarcimiento económico.
Finalmente, y más allá de las consecuencias civiles y penales que se derivan
del accionar del periodismo, existe también una responsabilidad de tipo
administrativa; especialmente para los profesionales que se desempeñan en
la radio, la TV y los cables.
En este ámbito rige la ley de radiodifusión (nro. 22.285) y un conjunto de
decretos que preven sanciones como el llamado de atención, el
apercibimiento, la suspensión y la inhabilitación para actuar.
III -
DELITOS y ACTIVIDAD PERIODISTICA
Sumario: III - DELITOS y ACTIVIDAD PERIODISTICA
1) Nociones básicas sobre la materia; 2) Concepto sobre el derecho penal; 3)
Delitos - Código Penal y leyes complementarias; 4) Delitos contra el honor [a)
Descripción general; b) El honor; c) Injurias y calumnias; d) Responsabilidad
específica de los periodistas: Animus Jocandi; El uso del potencial; Cita de
fuentes (reproducción literal); Reserva de identidad; Comillas y signos de
puntuación; Términos; Menciones en artículos y libros; Atribución de
militancia política]; e) Las personalidades públicas; f) Real Malicia; g) ¿Se
puede ofender a una empresa?; h) Publicación o reproducción de injurias y
calumnias; i) Editor, Director o Responsable de una publicación; j) El
Procedimiento Judicial; k) La "Excepción de Verdad"; l) Juez Competente; 5)
Delitos contra la honestidad (Publicaciones obscenas; Exhibiciones
obscenas; El desnudo fotográfico); 6) Delitos contra la libertad (Violación de
secretos; Violación del secreto profesional; Violación de correspondencia y
papeles privados; Delitos contra la libertad de prensa); 7) Delitos contra la
seguridad pública (Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y
comunicación; Delitos contra la salud pública); 8) Delitos contra el orden
público (Instigación a cometer delitos; Intimidación pública; Apología del
crimen); 9) Delitos contra la seguridad de la Nación (Delitos que
comprometen la paz y la dignidad de la Nación); 10) Delitos contra la fe
pública (De los fraudes al comercio y a la industria); 11) Legislación
complementaria (Delitos contra la propiedad intelectual; Discriminación;
Violencia en espectáculos deportivos).
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1) Nociones básicas sobre la materia
La actividad periodística como se ha señalado, suele generar diversos
conflictos; estos pueden dar motivo a la promoción de acciones judiciales.
La falta de precisión en la información, errores de concepto o terminológicos,
acusaciones que no se pueden comprobar, y hasta ciertos dibujos
humorísticos, han derivado en litigios para los trabajadores de los medios. En
más de una ocasión, el desconocimiento de las normas jurídicas,
principalmente del derecho penal, ha colaborado para que ello así ocurriera .
Desde otra óptica, los propios medios de comunicación pueden ser víctimas
de la comisión de delitos, de allí la expresión “contra la prensa”, como las
trabas a la circulación de libros o periódicos y que la legislación penal
expresamente reprime.
En este capítulo se señalarán los diversos delitos vinculados a la materia,
como así también se expondrán conceptos elementales del ámbito penal.
2) Conceptos sobre el derecho penal
El derecho penal es generalmente para un lego, sinónimo de delito y pena.
Sin embargo, el derecho penal es mucho más que esto. Por tal motivo, para
conocer científicamente dicha materia e ingresar en su mundo, deben
necesariamente manejarse vocablos y conceptos técnicos, los que se
brindan en forma sucinta, por no ser éste, el objeto central de la presente
obra.
Los conceptos de culpa y el dolo aparecen como las voces más identificadas
a la materia penal. Esto está ligado a la idea de responsabilidad penal.
Las nociones corrientes de culpa no se corresponden exactamente con su
significado en el terreno penal.
El sujeto responsable de un delito, pudo obrar con culpa o con dolo. Haber
previsto o no las consecuencias del accionar delictivo, inclinará la
responsabilidad en uno u otro sentido.
En la culpa, nos encontramos frente a la falta de previsión de un resultado
antijurídico, que debió haber tenido en cuenta la persona al obrar.
El reproche al autor del hecho, en la culpa, está centrado en la falta de
diligencia al actuar. Así, la imprudencia, la negligencia, la impericia en un arte
o profesión y la inobservancia de los deberes del cargo o función son los
elementos sustanciales que caracterizan a la culpa.
El caso típico de un delito culposo es el producido por un automovilista que
conduce a mayor velocidad que la permitida y embiste a una persona.
Ciertamente no tuvo intención de atropellar al peatón; pero su "imprudencia,
negligencia o impericia", fue la desencadenante del accidente.
En cambio, en el dolo, hay conciencia de la criminalidad del acto. Además,
los juristas distinguen diferentes clases de dolo.
En el dolo hay intención, cuando el autor quiere realizar un daño y hacia ese
objetivo endereza su conducta. Por ejemplo, se propone matar a
determinada persona. Acá estamos en presencia del dolo directo.
También es posible que el individuo quiera producir el hecho, sabiendo que
tendrá otras consecuencias que no se propuso, pero que acepta como
necesarias, aunque sabe que son antijurídicas. Por ejemplo, para matar a
15
una persona, coloca una bomba sabiendo que igualmente matará a otras.
Este tipo de dolo es llamado dolo indirecto.
Por último, existe un tercer tipo de dolo, el eventual o condicional, que es
aquél que se vincula con el daño posible que puede o no producirse. En este
caso, el autor prevé que podrá acontecer una acción antijurídica, y acepta
que ella pueda producirse. Por ejemplo, usa un arma para hacer puntería,
teniendo cerca del objeto a personas y poniendo en peligro la vida de estas.
Esta clasificación pretende acercar a los hombres de prensa, las nociones
básicas del derecho penal y que son aplicables a su profesión.
Por caso, será muy importante para los jueces precisar si un periodista ha
actuado con culpa o con dolo. Siguiendo la línea de razonamiento esbozada
precedentemente, podemos apreciar que en una nota periodística se puede
agraviar a un tercero con intención o bien por imprudencia.
Distinguir si se ha obrado de mala fe - dolosamente - o en forma negligente culposamente - permitirá al juez condenar severamente, levemente o bien
eximir de responsabilidad al periodista.
3) Delitos - Código Penal y leyes complementarias Se presentan a continuación y en breve reseña, los delitos que en éste
capítulo se tratarán en particular, siguiendo la normativa del Código Penal
Argentino y sus leyes complementarias, únicamente en relación a la actividad
periodística y los medios de comunicación.
Delitos contra el honor (Título 2)
-Injurias y calumnias
(arts. 109/117 y cctes. arts. 73 y 75)
Delitos contra la honestidad (Título 3 - Capítulo 3)
-publicaciones obscenas
(art. 128)
-exhibiciones obscenas
(art. 129)
Delitos contra la libertad (Título 5)
-violación de secretos
(violación del secreto profesional)
(Cap. 3 - art. 156)
-violación de correspondencia
y papeles privados
(art. 153/4/5)
-delitos contra la libertad de prensa
(Cap. 6 - art. 161)
16
Delitos contra la seguridad pública (Título 7)
-delitos contra la seguridad de los
medios de transporte y comunicación
(Cap. 2 - art. 192/194)
-delitos contra la salud pública
(Cap. 4 - art. 208)
Delitos contra el orden público (Título 8)
-Instigación a cometer delitos
(Cap. 1 - art. 209)
-Intimidación pública
(Cap. 3 - art. 211/2)
-Apología del crimen
(Cap. 4 - art. 213)
Delitos contra la seguridad de la Nación (Título 9)
-Delitos que comprometen la paz
y la dignidad de la Nación
(Cap. 2 - arts. 219/225)
Delitos contra la fe pública (Título 12)
-De los fraudes al comercio
y a la industria
(Cap. 5 - art. 300)
Legislación complementaria
-delitos contra la propiedad intelectual
(Leyes 11.723/23.741/22.262/22.2802)
-discriminación
(C.N. art.75 inc. 22. Ley 24.658)
-violencia en espectáculos deportivos
(Ley 24.192)
4) Delitos contra el honor
a) Descripción General
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Los delitos contra el honor, comprenden los delitos de injurias y calumnias.
Estos son los que más frecuentemente se cometen en el ejercicio del
periodismo.
La redacción de una nota periodística o el propio diseño de un dibujo,
pueden llegar a afectar el honor de una persona. Por tal motivo el supuesto
agraviado, si lo desea, tiene la posibilidad de iniciar acciones legales, no sólo
en el orden civil, sino también, en el ámbito penal.
En este sentido, será de fundamental importancia conocer los pormenores de
estos delitos. Por ello, se analizará la responsabilidad del periodista y
también la del editor del medio.
Asimismo, se presentarán un conjunto de fallos judiciales que se han
pronunciado sobre el carácter ofensivo o no de ciertos términos.
También, se hará referencia a aspectos procesales, que el periodista debe
conocer para ejercer de manera más eficiente su profesión.
b) El honor
Nuestra legislación, como principio, expresa que siempre existe honor en las
personas. El honor es un bien inmaterial individual, propio de la personalidad
física y moral del individuo.
Es muy común referirse a la calidad moral o ética y a la buena reputación de
la persona en sus relaciones sociales. También integra el concepto jurídico
del honor, toda otra gama de cualidades; así las profesionales, jurídicas,
familiares, físicas, psíquicas y culturales en general.
Hay una valoración social de la personalidad, atribuida por terceros (honor
objetivo o externo), que está vinculada al aprecio o estima que se recibe de
los demás, y por otro lado están las cualidades que cada uno se atribuye a sí
mismo (honor subjetivo o autoestima).
Se cometerá un delito contra el honor, por ejemplo, si se deshonra o
desacredita por escrito o verbalmente a una persona.
También es posible desacreditar o deshonrar, además de la recurrencia a las
formas escritas o verbales, por medio de expresiones simbólicas.
Más allá de lo expuesto, la acepción de la voz deshonrar, según el
Diccionario de la Real Academia Española, significa “quitar la honra”.
No obstante, se ha señalado al respecto, que la honra no se quita ni se da.
Por tal motivo, el honor de una persona puede verse afectado, herido; pero
nunca quitado.
c) Injurias y calumnias
En el ámbito del periodismo, por lo general, los delitos de injurias o
calumnias se configuran mediante expresiones vertidas en los medios
audiovisuales o en la prensa escrita, las que en uno u otro sentido, agravian
el honor de una persona.
Sin embargo, no solo a través de los medios de comunicación se pueden
cometer los delitos de injurias o calumnias. Una ofensa dicha verbalmente,
en cualquier ámbito, puede constituir la figura penal.
De todas formas, han tomado estado público los juicios sobre injurias y
calumnias proferidas por la prensa. Obviamente, la repercusión y la magnitud
que alcanza la ofensa al ser difundida por los medios, es lo que ha llevado
muchas veces al agraviado, a iniciar la acción penal.
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Como fuera señalado, dentro de los delitos contra el honor, la injuria es el
género, y la calumnia, una especie de aquella.
La injuria es el agravio, el ultraje de obra o de palabra. La calumnia es la
falsa imputación de un delito.
Nuestro Código Penal, define a estas figuras, de la siguiente forma:
Art.109.- “La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la
acción pública, será reprimida con prisión de uno a tres años”.
Art.110.- “El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa
de mil quinientos a noventa mil pesos o prisión de un mes a un año”.
La calumnia requiere para su configuración, que la imputación de un delito
doloso o de una conducta criminal dolosa sea falsa (conducta imputativa);
por ello si se atribuye a una persona un hecho delictuoso cierto, desaparece
la figura en cuestión.
Por tal motivo, la calumnia tiene como elemento distintivo, la falsedad de la
imputación; no así en la injuria, donde es indiferente por regla que la
imputación sea verdadera o mentirosa.
La sala VI de la Cámara Nacional Criminal y Correccional; en la causa
“Granara Insúa, R.A.” (23-/02/982), ha expresado:
“En el delito de injurias es indiferente por regla que la imputación sea
verdadera o mentirosa, mientras que en la calumnia la imputación cierta
constituye una acción típica, pues, por definición legal (art. 109), la falsedad
es inherente a ese delito y forma parte de su tipo; a causa de ello en la
calumnia, dicho extremo debe quedar bien comprobado en todos los casos
quedando la prueba a cargo del querellante...”.
Debe tenerse presente que el Código Penal señala en su art. 75, que la
acción por calumnia o injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y
después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
En este sentido se aclara que la calumnia o injuria debió haberse producido
en vida del ofendido (*); en este caso, los mencionados en el último párrafo
del art. 75 podrán iniciar la acción.
(* Los muertos no son titulares de bienes jurídicos. Por tal motivo la doctrina
señala que los muertos no tienen honor.
Sin embargo es factible afectar la memoria del difunto o invadir de alguna
forma su intimidad - ej. fotografía del cadaver -. Para algunos juristas, la
protección de la crítica histórica, es un límite a cualquier acción. Otros
señalan que es responsable (ej. un medio periodístico) si presenta con
relación a una persona muerta, hechos erróneos o deformados; o si los
mismos son publicados de mala fe o con ligereza excesiva).
Por último, y a los efectos de clarificar el concepto “delito que de lugar a la
acción pública”, expresado para la calumnia, se brindan las siguientes
precisiones:
El Código Penal Argentino en su art. 71, señala que deberán iniciarse de
oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes:
19
1. Las que dependieren de instancia privada (art. 72); 2. Las acciones
privadas (art. 73).
De allí que deba interpretarse - genéricamente - “la acción pública”, como la
acción que excluye a las acciones privadas y de instancia privada.
“Art. 72: Son acciones dependientes de instancia privada, las que nacen de
los siguientes delitos: 1. Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto
cuando no resultare la muerte de la personas ofendida o lesiones de las
mencionadas en el art. 91; 2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin
embargo en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren
razones de seguridad o interés público; 3. Impedimento de contacto de los
hijos menores con sus padres no convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por
acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o
representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito
fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o
que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.”
“Art. 73. Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1.
Calumnias e injurias; 2. Violación de secretos, salvo en los casos de los
artículos 154 y 157; 3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere
el cónyuge”.
d) Responsabilidad específica de los Periodistas
La responsabilidad de los periodistas se analiza a la luz de la normativa
específica, teniendo presente también lo resuelto por jurisprudencia en la
materia.
Como fuera señalado, el pronunciamiento de los jueces presenta importantes
diferencias de criterio al momento de considerar o no ciertas expresiones
como injurias o calumnias. La dificultad central está dada en la injuria, ya que
el Código Penal no especifica - ni podría hacerlo - cuando se produce
concretamente una injuria. Alude genéricamente “cuando se deshonrare o
desacreditare”.
De todas formas, y salvando esta necesaria discrepancia entre los jueces, se
expondrá la tendencia mayoritaria sobre el particular, citándose una amplia
gama de casos, que permitirán apreciar los rasgos salientes de la cuestión.
A efectos ilustrativos se presentarán diferentes situaciones en las cuales los
periodistas han sido llevados a los tribunales a raíz de sus notas,
precisándose cual ha sido la sentencia - absolutoria o condenatoria - de la
justicia.
Esta enumeración de casos le permitirá a los periodistas conocer cuales son
las “zonas de riesgo”, pudiendo percibir qué tipo de artículos, qué
comentarios o qué clase de investigaciones pueden generar un conflicto de
índole judicial. También podrán intuir que tipo de dibujos, caricaturas o
grabados, son proclives a crear inconvenientes en el mismo sentido.
20
- Animus Jocandi Un aspecto fundamental que tienen en cuenta los jueces para determinar si
se ha cometido el delito de injurias o calumnias, es precisar cual ha sido el
ánimo del periodista que redactó la nota supuestamente agraviante.
Por ejemplo, ciertos artículos pueden contener citas o expresiones que
dentro del contexto de la publicación, sean entendidas como "humorísticas",
sin ánimo ofensivo y al solo efecto de motivar al lector sanamente, moviendo
a la risa y sin ridiculizar ni afectar al pretendidamente ofendido.
Indicamos que nuestros Tribunales se han expresado sobre el Animus
Jocandi en diversas oportunidades:
“Quien está comprometido con el éxito, pierde un poco de su derecho a la
intimidad; y corre el riesgo -si así lo quiere interpretar- de caer en la
deformación humorística, que sólo por excepción podría ser injuria”. (CNCrim
y Corr., sala 5ta., 21/10/982 - Belfiore, Liliana c. Semanario Insólito).
“El dibujo humorístico no constituye injuria si el mismo, por su contenido
satírico o sarcástico, sólo tiende a provocar un efecto gracioso y no lesiona el
honor de la persona caricaturizada”. (CNCrim y Corr., sala 5ta., 15/07/982 Cascioli, Andrés L. y otros).
- El uso del potencial Otro aspecto central en el análisis de los señalados delitos de injurias y
calumnias, es el referido al uso del verbo en tiempo potencial.
No es lo mismo, jurídicamente, expresar “...se violaron los deberes de
funcionario público”, que señalar, “se habrían violado”. La diferencia puede
ser sustancial, desde un punto de vista penal.
Dicho de otro modo, el uso del potencial puede eximir de responsabilidad al
periodista.
Desde luego, no puede dejar de advertirse que también hay una diferencia
de impacto periodístico, si se usa una frase u otra.
No produce el mismo efecto en la opinión pública una afirmación
contundente, que una información condicional.
Se reitera que no es el propósito de este trabajo inducir a comportamientos
tibios o, peor aún, de autocensura; menos aún, el pronunciarse sobre las
diferentes modalidades, estilos y técnicas periodísticas. Solo se pretende
brindar la mayor información sobre el esquema jurídico vigente, presentando
posibles consecuencias en caso de obrar de una u otra forma.
El periodista es plenamente responsable de decidir actuar en un sentido u
otro. El objetivo es informarlo acerca del marco que regula su actividad.
Es muy importante la jurisprudencia existente sobre el uso del potencial. Uno
de los más célebres fallos judiciales, es el llamado “Campillay” (“Campillay c/
La Razón, Crónica y Diario Popular”; sentencia C.S.J.N.; 15/05/986).
La postura mayoritaria, en esta causa, ha entendido que el uso del potencial
habría eximido de responsabilidad a la prensa.
Específicamente, el más alto tribunal señaló:
21
“...los periódicos han incurrido en un ejercicio imprudente de su derecho a
informar, toda vez que un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar
en la misión de difundir noticias...imponía ...utilizar.. un tiempo verbal
potencial...”.
La C.S.J.N. (26/10/93), en la causa “Triacca, Alberto Jorge c/ La Razón, La
Nación y la agencia Diarios y Noticias”, continuando con el criterio adoptado
en el leading case “Campillay”, expresó:
“...cuando un órgano periodístico difunde una información, que podría tener
entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente por ella en los
supuestos en que... utilice un tiempo de verbo potencial”.
- Cita de fuentes (reproducción literal) El caso Campillay ofrece un sinnúmero de interesantes cuestiones relativas a
la función y el deber de informar.
Así, entre otros aspectos, también ha resuelto, el tema de la responsabilidad
por la cita de las fuentes. En este caso, la Policía Federal, en un comunicado
oficial (nro. 65, del 25/02/980), atribuyó a Campillay la comisión de un delito.
La postura mayoritaria, que condenó a los diarios La Razón, Crónica y Diario
Popular, afirmó que un responsable ejercicio profesional:
“...imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a
la fuente pertinente...”.
Por el contrario, el Dr. Caballero, Ministro de la C.S.J.N., en disidencia con
sus colegas, sostuvo:
“...el periódico como medio y el periodista como comunicador no responden
de las noticias falsas cuando, como en el caso, la calidad de la fuente los
exonera de indagar la veracidad de los hechos, y la crónica se reduce a la
simple reproducción, proporcionada por la autoridad pública competente. La
previa veracidad de la noticia en supuestos como el presente, limitaría el
derecho de crónica, estableciendo una verdadera restricción a la libertad de
información”.
En similares términos, otro Juez de la Corte, el Dr. Carlos S. Fayt, expresó:
“...la reproducción literal efectuada por los demandados, de un comunicado
policial sin introducir modificaciones ni añadir calificativos constituye el
ejercicio regular del derecho de crónica, propio de los medios de prensa”.
Según Fayt (“La omnipotencia de la prensa”; pag. 240, Ed. La Ley, 1994),
“Campillay” es un “leading case”:
“...en el que el voto mayoritario que decide la cuestión, establece normas
para que pueda considerarse a una publicación exenta de responsabilidad
civil”.
22
De todas forma, más allá del criterio adoptado por estos dos Jueces, lo cierto
es que la postura mayoritaria de la Corte condenó la omisión de la cita de la
fuente de información.
Siguiendo la línea argumental trazada en “Campillay”; la C.S.J.N. en la causa
“Granada” (26/10/93), expresó, que el medio no asume responsabilidad:
“...cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente, dado que aquélla
dejaría de ser propia del medio”.
Igualmente, debe recordarse que el art. 113 del Código Penal reprime al que
publicare o reprodujere por cualquier medio injurias o calumnias (v.) inferidas
por otro, teniéndolo como autor de las injurias o calumnias de que se trate.
Es preciso resaltar entonces, que el fallo “Campillay” genera necesariamente
diversas conclusiones para los hombres de prensa.
Del análisis del mismo se desprendería que la omisión en citar la fuente
privada, sustento de la información, sería aún más gravoso que en el caso de
una fuente pública.
También, el caso induce a plantear otro tema, cual es el de la mera
reproducción de una información “sin cargar las tintas”.
Tal como se ha visto, tanto Fayt como Caballero consideran que la
reproducción literal:
“...sin introducir modificaciones ni añadir calificativos constituye el ejercicio
regular del derecho de crónica”.
En el caso “Espinosa c/ Herrera de Noble” la C.S.J.N. (27/10/94) señaló:
“Si un órgano periodístico difunde una información que podría tener entidad
difamatoria para un tercero, no responde civilmente por ella cuando hubiese
atribuído su contenido a la fuente pertinente y efectuado, además, una
transcripción sustancialmente idéntica a lo manifestado por aquella”.
Más adelante, en el mismo caso, se agrega:
“Si el diario no mencionó el cable de la agencia noticiosa, ni ninguna otra
fuente, y propaló una noticia como propia, debe responder civilmente por
difundir una información de clara entidad difamatoria para el demandante”.
Así como se mencionara con relación al uso del potencial, en la causa
“Triacca, Alberto Jorge c/ La Razón, La Nación y la agencia Diarios y
Noticias”, la C.S.J.N. expresó:
“...cuando un órgano periodístico difunde una información, que podría tener
entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente por ella en los
supuestos en que... propale la información atribuyendo su contenido a la
fuente pertinente”.
Estimamos que estos ejemplos son de interés para los hombres de prensa,
al momento de evaluar las posibles consecuencias jurídicas que podría
acarrear una forma determinada de redactar una nota, o la simple
23
circunstancia de tener que transcribir una noticia o información contenidad en
un cable, declaración judicial o parte policial.
- Reserva de identidad En determinadas circunstancias, frente a la difusión de información que
pudiere resultar agraviante para una persona o su grupo familiar y de no
mediar certeza en el grado de participación del sujeto involucrado, resulta
apropiado, mantener la reserva de identidad.
La Cámara Nacional en lo Civil, Sala G, (04/10/1994) en los autos C. de P.,
M., A. y otro c/ Editora S. S.A. (D.C.) y otro s/ Daños y Perjuicios”, señaló:
“En el caso en exámen, la información periodística editada por las
demandadas, si bien mantuvo el tiempo verbal potencial en cuanto conjeturó
sobre los móviles del asesinato del recluso en el penal al afirmar que se
trataría de un ajuste de cuentas entre los miembros del penal; en cambio no
se procedió de igual manera en lo relacionado a otras imputaciones
publicadas que fueron hechas en forma asertiva, ni se reservó la identidad de
la persona a la cual se hacía referencia.
Estas circunstancias son suficientes para comprometer la responsabilidad
civil de las demandadas al disponer publicaciones en forma imprudente,
deformada en comentarios, configurativa del acto ilícito culposo que la parte
actora y el representante promiscuo le endilgan (arts. 1109 y 502 y concs.
Código Civil)”.
- Comillas y signos de puntuación Como referencia, y con el objeto de incorporar la experiencia jurisprudencial
de otros países, es necesario tener presente la respuesta dada por la Corte
de los EE.UU, en relación a la utilización de comillas y signos de puntuación,
en publicaciones periodísticas.
El alto tribunal ha señalado que la alteración de las mismas - su fabricación -,
modificando la verdadera significación de las expresiones, puede constituir
una conducta difamatoria (Masson vs. New Yorker Magazine Inc. 20/06/991).
El Supremo Tribunal norteamericano, al respecto, afirmó:
“Las comillas en general quieren indicar una reproducción verbal y le asignan
credibilidad y autoridad a una declaración por lo que la fabricación de las
comillas puede dañar la reputación”.
El “Manual de Estilo” del diario Clarín expresa:
“...Las comillas se utilizan para enmarcar citas textuales, precedidas por los
dos puntos. Las comillas distinguen gráficamente el discurso referido del
discurso del redactor”.
- Términos -
24
Otro enfoque adecuado de este problema, es analizar el nivel ofensivo que
pueden contener algunas expresiones.
Más allá del significado que confiere a cada palabra el “Diccionario de la Real
Academia Española”, importa ver, fundamentalmente, la interpretación
puntual que ha hecho la jurisprudencia de diferentes términos.
En primer lugar, debe precisarse que un calificativo puede ser injurioso si se
lo dice a una persona determinada y no serlo si es dirigido a otra.
Esto, que parece un sin sentido, se explica en la medida en que se tenga
presente, que hay personas más expuestas a soportar las críticas de la
prensa. Puede ser debido a razones profesionales, personales, etc.
Un ejemplo de ello son los funcionarios públicos y las personas públicas.
Sobre el particular, cabe considerar lo expuesto en el punto Real Malicia,
pues allí se desarrolla en extenso la situación de los funcionarios públicos y
las personalidades públicas frente a la prensa.
Sin perjuicio de ello, aún personas en igualdad de condiciones pueden verse
afectadas de diferente manera frente a un agravio, ya que el honor es algo
personalísimo, y las injurias no ofenden a todos por igual, ni de la misma
manera.
La Cámara Nacional Criminal y Correccional, ha señalado al respecto:
“La naturaleza de los delitos contra el honor abre la posibilidad de escindir
los agravios contra varias personas aunque hayan sido volcados en una
misma publicación, porque el honor de cada uno de los destinatarios es
personalísimo, incanjeable y las misma ofensa puede deparar perjuicios
legales según quien sea el receptor”.
Es importante realizar esta aclaración, ya que le permitirá al periodista
distinguir las posibles consecuencias que generarán sus notas y podrá intuir
si determinadas personas se sentirán o no agraviadas por la información
publicada.
Hecha esta salvedad, podemos ahora observar que ha dicho la
jurisprudencia sobre el uso de algunos términos, a los cuales, según las
específicas circunstancias del caso, consideró o no injuriosos.
Silvina Catucci, en su obra “Calumnias e Injurias” ha realizado un
pormenorizado análisis de esta problemática, destacando importantes fallos
de nuestros tribunales; algunos de los cuales son citados a continuación.
- Villa La Cámara Criminal en los autos “Mejías María” señaló que es ofensivo,
dentro de la escala social en la que se mueven las partes, decirle a otra
persona que vino de:
“..una villa de Uruguay, sin cultura y sin roce”.
- Traidor En la misma causa, se señaló también que es ofensivo el calificativo de
traidor:
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“..la traición está en contraposición a valores importantes como la fidelidad,
de manera que esta imputación también es injuriante”.
- Cuervo En la citada causa, en relación a la expresión Cuervo, se afirmó:
“Decirle cuervo a otra persona tiene toda una connotación que deshonra, ya
que lo de cuervo se refiere no sólo al animal sino a aquel animal que saca los
ojos, por la traición que tiene en sí misma”.
- Defectos Físicos No resulta fácil precisar cuando la alusión a determinados defectos físicos
puede considerarse injurioso. En el citado caso Mejías, la Cámara en
cuestión, se expide, dando respuesta a las dos posturas sobre el particular.
“Cualquier referencia a problemas físicos es, sin duda menoscabante del
honor, más aún si son problemas de los cuales la persona nada tiene que
ver”.
Sin embargo, (voto del Dr. Loumagne):
“La sola mención de un defecto físico como estrábico, rengo, manco, tuerto,
etc. no constituye injuria de por sí, salvo que esté acompañada de un
adjetivo peyorativo o despectivo”.
- Guarango En la causa “Perciavale, Carlos”, se analizaron distintos vocablos:
“Las expresiones "absurdo, guarango, desconocido bruto" entre otras
proferidas en una revista, en ocasión de un reportaje, poseen aptitud para
lesionar tanto objetiva como subjetivamente el honor del querellante, siendo
configurativas del delito de injurias”.
- Dilapidar En una carta de lectores, se hizo referencia a la dilapidación de dinero
público:
“..de las obras públicas de mi conocimiento, no hay ninguna que no se haya
prestado a la dilapidación del dinero público”.
El intendente aludido, presentó una querella, que no tuvo eco. La Cámara de
Apelaciones de Bahía Blanca sostuvo:
“El término dilapidar... no resulta injurioso para el querellante.. porque no
lesiona en su reputación, decoro, buen nombre y honor, ya sea como
ciudadano o como funcionario público, en razón que no se le atribuye a él
como intendente concretamente la realización de obras que importaron el
malgasto del dinero público”.
26
- Menciones en artículos y libros En el caso “Ibañez, Carlos”, la C.N.Crim. y Correccional (sala II, mayo/1981)
afirmó:
“La inclusión del nombre del querellante en un artículo dedicado a la
subversión no puede considerarse configurativo del delito de injurias. Se trata
de una información de carácter histórico, en el sentido de hechos acaecidos
en un triste y sombrío lapso que vivió el país, y además de un asunto de
interés público siempre actual”.
En similares términos se expresó la Cámara del Crimen en el caso “Manrique
Francisco”, al señalar:
“Aunque en la querella se sostenga que el agravio injurioso deriva de ciertos
fragmentos del libro que aluden a que el querellante integraría el "Grupo
Graiver", si bien el observador subjetivamente podría adoptar una postura
opuesta, como objetivamente del libro no surge frase o párrafo concreto que
comprometa la personalidad del aludido, procede sobreseer definitivamente
la causa”.
- Atribución de militancia política Es frecuente que se atribuya a determinada personas un origen o
pertenencia política, como forma de agraviarlo. No obstante, la Cámara
Criminal, en los autos “Tortora, Carlos”, consideró:
“La atribución de determinada militancia política no supone por si agravio
para el honor en los términos del art. 110 del C. Penal, cuando, como en el
caso de autos, se vincula al quejoso con un partido político que ha tenido
reconocimiento legal en el país”.
En la ya citada causa “Ibañez, Carlos y otro”, la C.N.Crim. y Correc., expresó:
“No configura calumnia atribuir a una persona, en un artículo publicado en
una revista, ser abogado de la organización subversiva montoneros, puesto
que ni expresa ni implícitamente importa afirmar que hubiera participado de
alguna manera en actividades subversivas desarrolladas por aquélla. Ser
abogado de alguien quiere decir que ejerce en su favor esa profesión que
consiste -esencialmente- en la defensa de intereses ajenos en juicio y,
lógicamente, ello no sería posible por tratarse de una organización fuera de
la ley. La atribución presumiblemente no puede sino referirse a la defensa de
sus intereses y ello no significa imputar delito alguno ni conducta dolosa
indeterminada, sea cual fuere la opinión que pueda merecer quien
desempeñe la función, dado que de no hacerlo un abogado particular,
ineludiblemente debe cumplirla un defensor oficial”.
e) Las personalidades públicas
27
En relación a la situación de los afectados por los delitos de injurias y
calumnias, debe distinguirse si se trata de funcionarios públicos,
personalidades públicas o ciudadanos comunes.
En un primer momento, la normativa del Código Penal concedía una
protección especial a determinados funcionarios públicos.
En efecto, el artículo 244 del citado código castigaba:
“Al que por cualquier medio ofendiere el honor o el decoro de un funcionario
público, dirigiéndose a él, y a causa o en el ejercicio de sus funciones...”
Luego, se señalaba que la pena sería mayor si la ofensa era dirigida al
Presidente de la Nación, a un Gobernador, un Ministro, un miembro del
Congreso Nacional o Provincial o un Juez.
Desde diversos sectores doctrinarios se expresaba que resultaba
injustificable en un régimen democrático la vigencia de la figura del desacato,
delito que pareciera ser un resabio de concepciones autoritarias.
En esta misma orientación, un buen número de sentencias judiciales
comenzaron a cuestionar la razonabilidad de la existencia de este delito.
En la causa “Galván, Raúl c/ Ramos, Julio H.” (CNFed. Crim. Y Correc. Sala
II - 20/03/987) se señalaba:
“...el carácter injusto, agresivo, hiriente o áspero de las críticas a la actuación
de los funcionarios públicos, aún cuando fuera estimado desde el punto de
vista de la dogmática penal, no basta, de acuerdo al espíritu de la
Constitución, para fundar una condena penal si no media también un
especial propósito lesivo”.
Este fallo, como muchos otros, se han inspirado en el célebre caso resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU “New York Times vs.
Sullivan”, en donde se exige a los funcionarios públicos, como consecuencia
de las altas misiones que les confió la sociedad, la carga de soportar con
mayor tolerancia que un ciudadano común las críticas de la prensa.
Este importantísimo fallo será detenidamente analizado en el punto Real
Malicia. No obstante, en este momento es necesario señalar que ha
constituído uno de los precedentes judiciales más trascedentes en la
resolución del conflicto entre la libertad de expresión y el honor de los
funcionarios públicos.
Los principos sentados en el caso "New York Times vs. Sullivan" se han
hecho extensivos no sólo a funcionarios públicos, sino también a figuras
públicas y aún a particulares que hubieran intervenido en cuestiones de
interés público, objeto de la información o de la crónica.
Dicha ampliación surge de lo resuelto en "Rosenblatt vs. Baer" (1966):
"...Ya no exigió que el funcionario público ocupe un cargo electivo, sino que
bastó con que Baer tuviera poder de decisión sobre asuntos públicos. Así, la
doctrina se extendió a cualquier agente público e inclusive, a partir de la idea
de que existe un fuerte interés en el debate sobre los asuntos públicos, la
hizo aplicable no sólo a los funcionarios elegidos sino también a los
28
candidatos, y no sólo a las conductas que hacen al ejercicio de la función,
sino asimismo a los comportamientos públicos o privados, que sirven para
formarse un juicio sobre la idoneidad del afectado para llevar a cabo ese
cometido.
La Corte estadounidense, al año siguiente, fue todavía más allá en las
causas "Curtis Publishing Co. vs. Butts" y "Associated Press vs. Walker" (388
US 130, de 1967) y consideró aplicable el standard "New York Times vs.
Sullivan" a las figuras públicas, aun cuando no fueran agentes públicos. La
sentencia consideró a los actores como personajes públicos, que estaban en
situación de poder contraargumentar públicamente las imputaciones de que
eran objeto. Para esas sentencias son figuras públicas quienes están
estrechamente involucrados en la resolución de cuestiones públicas o
quienes, por su fama, están en condiciones de influir en acontecimientos de
relevancia para toda la sociedad". (Adrián Ventura, "La Función de la Prensa
en el Control de la Corrupción", en Revista del Colegio de Abogados de la
Ciudad de Buenos Aires).
La Corte norteamericana siguió expidiéndose sobre el tema, en otras causas,
como "Rosembloom vs. Metromedia" (1971) y "Gertz vs. Welch" (1974).
Esta doctrina robustece el derecho a la libertad de expresión, disponiendo
que para la configuración del delito de injurias y calumnias contra
funcionarios públicos y demás sujetos señalados en el párrafo anterior, debe
existir "Real Malicia" de parte del periodista. Se exige un verdadero ánimo de
injuriar, es decir, la intención de difundir una información a sabiendas de su
falsedad para que el delito tenga lugar. Se invierte la carga de la prueba,
poniendo a cargo del ofendido, el deber de demostrar la inexactitud de la
información, la total despreocupación por averiguar su veracidad o bien el
conocimiento de la falsedad de la información emitida.
Los fallos mencionados, han sido citados con frecuencia por los tribunales
argentinos.
Relacionado con el tema de las figuras públicas, y acogiendo a estos
principios, el “Manual de Estilo” del diario Clarín indica:
“La interpretación judicial establece una diferencia sustancial entre las
personas que son figuras públicas de aquellas que no lo son. En los casos
de las noticias que puedan afectar la reputación de personas que no son
figuras públicas, el derecho constitucional a la libre expresión e información
no puede ser ejercido en detrimento de otros derechos constitucionales,
como el de preservar la integridad moral y el honor de las personas”.
“En el caso de personas que no son figuras públicas, el diario es siempre
responsable por la difusión de información que pueda afectar su reputación.
El hecho de que el diario no haya tenido intención de difamar, calumniar o
injurias no lo exime de responsabilidad”.
“Por lo tanto, cuando se publique en forma asertiva una información que
pueda afectar la reputación de personas que no son figuras públicas siempre
debe especificarse la fuente que proporcionó la información, que es lo ideal y
recomendable. Cuando no se pueda especificar la fuente, se deberá
mantener rigurosamente en reserva la identidad de los implicados”.
29
Finalmente, el “Manual de Estilo” del diario Clarín señala:
“En el caso de las personas que son figuras públicas cambia la relación entre
el derecho de la prensa a informar y los derechos individuales que puedan
verse afectados por la publicación de comentarios lesivos. La doctrina de la
Real Malicia ampara a la prensa ante acusaciones por agravios, referidas a
funcionarios o figuras públicas, o a personas particulares involucradas en
cuestiones de interés público. En este caso, los afectados deberán demostrar
que el periodista conocía la falsedad de la información, o que se manejó con
notoria despreocupación sobre si era falsa o no, o que obró con real malicia,
con el objetivo de injuriar o calumniar”.
f) Real malicia
Como se mencionara en los párrafos anteriores, esta institución, denominada
indistintamente actual malicia o real malicia, y respecto de la cual se ha
venido hablando con singular interés en los últimos tiempos, ha sido creada
por la doctrina elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, a la
luz del célebre cao “New York Times vs. Sullivan” (1964).
Con anterioridad a este fallo, las críticas vertidas por los medios, respecto del
accionar de los funcionarios públicos, no eran sancionadas jurídicamente,
sólo si se acreditaba la absoluta veracidad de los comentarios. Cualquier
inexactitud, por mínima que fuera, conducía a la condena de la prensa.
A raíz de este famoso caso se produce un cambio sustancial en la
jurisprudencia norteamericana; ya que para la configuración del delito de
injurias y calumnias se comienza a exigir la comprobación de la actual
malicia; es decir el conocimiento real de la falsedad de la noticia por parte del
periodista, que no obstante ello, maliciosa y temerariamente publica la
información.
Otro dato sustantivo de esta figura consiste en que la carga de la prueba de
la actual malicia, corre por cuenta del funcionario público que se considera
agraviado.
En suma, el fallo reconoce un lugar privilegiado a la libertad de prensa en el
régimen democrático.
Además, parte de la premisa que los funcionarios públicos, por administrar
bienes de la sociedad; deben, en consecuencia, soportar con mayor
tolerancia que un ciudadano común las críticas hacia su labor.
Destaca el fallo, que las sociedades democráticas se consolidan a través de
los debates profundos sobre cuestiones públicas, y que estos son,
frecuentemente duros e incisivos. En consonancia con ello, juristas como
Carlos Nino consideran a la democracia como el “gobierno del debate por
excelencia”.
Partiendo de estos supuestos, la doctrina elaborada por la Corte de los
EE.UU admite que la preservación de ese marco de debate está por encima,
en la escala axiológica, de las eventuales ofensas que pueden proferirse a
los funcionarios.
Finalmente, la sentencia reconoce que si bien la mesura es deseable, no es
posible imponerla en forma coercitiva, pues por ese camino se llegaría,
inexorablemente, a la supresión de la libertad de prensa.
Resulta necesario recordar que este fallo ha sido reiteradamente citado y
tomado como punto de referencia por diversos tribunales de nuestro país.
30
En la causa “Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones La Urraca S.A. y otros” (v. 1 y
2) (19/11/91), la C.S.J.N. hacer referencia a la doctrina de la real malicia, y
señala:
“Con relación a la información objetiva y verídica, corresponde destacar que
las dificultades que ofrece la teoría del conocimiento, la posiblidad de llegar a
la realidad de las cosas.
De ahí que si la información deseable sea la objetiva, la posible es la
información que tiende a esa verdad objetiva. Esta limitación subyace como
herencia de la condición humana que la formula y marca, con el signo del
acierto o del error, la distancia que siempre existe, entre el hecho y su
relato... No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y
honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de
buena fé”.
(1 - Vago, Jorge: por entonces Director del semanario Prensa Confidencial).
(2 - La publicación: “El Periodista de Buenos Aires” de Ediciones La Urraca).
Ciertamente, el punto culminante en esta línea de admisibilidad de la doctrina
de la real malicia estuvo dado por la sentencia dictada por la C.S.J.N. en el
juicio iniciado por Dante Giadone al periodista Joaquín Morales Solá (“Solá,
Joaquín Miguel s/ Injurias”. Causa 9648).
El periodista citado, fue querellado criminalmente por lo afirmado en su libro
“Asalto a la Ilusión” (Ed. Planeta, 1990).
El cuestionado párrafo señalaba:
“Los días inaugurales de la democracia fueron testigos de disparates
notables entre los civiles que llegaban al poder. Por ejemplo, un viejo amigo
de Alfonsín, el abogado Dante Giadone, que se había retirado como
suboficial del Ejército, propuso al Presidente sacarle el uniforme al regimiento
de Granaderos (tradicional custodia de mandatarios) y vestirlos de civil.
Alfonsín levantó la mirada y suplicó: ‘Por favor, piensen en lo que dicen antes
de hacerme perder el tiempo’. Pero la fiesta parecía interminable y se
suponía que había espacio para cualquier algarada”.
En primera instancia, la justicia había absuelto de culpa y cargo a Morales
Solá, pero la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional lo condenó a tres meses de prisión en suspenso por
considerarlo penalmente responsable del delito de injurias.
Finalmente, la C.S.J.N. revocó la sentencia de la Cámara y absolvió al
periodista Morales Solá, Buena parte de sus argumentos recogieron los
postulados del célebre caso “New York Times vs. Sullivan” (373. U.S., 254,
271).
Al respecto, los Ministros de la Corte dieron su parecer. El Dr. Boggiano
sostuvo que esta teoría:
“Ampara sí, a la prensa cuando la información se refiere a cuestiones
públicas, a funcionarios, figuras públicas o a particulares involucrados en
ella, aún si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas; en cuyo caso los
que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía la
31
falsedad de la noticia y obró con real malicia, con el propósito de injuriar o
calumniar”.
Por su parte el Dr. Petracchi destacó pasajes sustanciales de lo
oportunamente resuelto por la Corte norteamericana:
“Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y éste debe
ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella
necesita para sobrevivir (“New York Times vs. Sullivan”). La importancia de
esta doctrina se funda en la necesidad de evitar la autocensura. Sólo si los
eventuales críticos de la conducta oficial pudieran evitar su condena con la
prueba de la verdad de los hechos afirmados, aquellos ‘...podrían verse
disuadidos de expresar sus críticas aún cuando crean que lo afirmado es
cierto y aún cuando ello sea efectivamente cierto, debido a la duda de poder
probarlo en los tribunales o por miedo al gasto necesario para hacerlo.
Tenderían a formular exclusivamente declaraciones que se mantengan bien
apartadas de la zona de lo ilícito. Así, la regla desalentaría el vigor y limitaría
la variedad del debate público. Ello es inconsistente con la Primera y la
Decimocuarta Enmienda’ (“New York Times vs. Sullivan”)”.
Luego agregó que, en “Gertz” ese mismo Tribunal afirmó:
“La Primera Enmienda requiere que protejamos alguna falsedades a efectos
de tutelar el discurso que tiene importancia”.
El citado magistrado destacó criterios similares expresados por el Tribunal
Constitucional español en su sentencia 6/1988:
“Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma
que de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del
derecho (de expresarse libremente), la única garantía para la seguridad
jurídica sería el silencio”.
En la misma inteligencia, el Dr. Petracchi citó otros ejemplos del derecho
comparado, señalando que en forma parecida se había expresado el Tribunal
Constitucional alemán. En el caso Boll dicho tribunal sostuvo:
“...un énfasis excesivo en la obligación de probar la verdad y las graves
sanciones que son su consecuencia, podría llevar a una restricción y a una
inhibición de los medios; estos ya no podrían cumplir con sus tareas,
especialmente aquellas que consisten en el control si se los sometiera a un
riesgo - de sanción - desproporcionado”.
Finalmente el Dr. Bossert, también Ministro de la Corte Argentina, expresó al
respecto:
“...corresponde señalar que esta Corte coincide con lo expresado por varias
jurisdicciones constitucionales en el sentido de que la libertad de expresión
no comprende tan solo la tutela de las afirmaciones ‘verdaderas’, sino que se
extiende a aquellas que, aún no correspondiéndose con la realidad, han sido
emitidas de una forma tal que no merece un juicio de reproche suficiente; en
tal sentido resultan invocables los conceptos expuestos en la Corte
32
Norteamericana en ‘New York Times vs. Sullivan’, que han sido extendidos al
área penal en ‘Garrison vs. Lousiana’ (379 U.S 64. 74-1974)”.
De este modo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación incorpora la
doctrina de la real malicia en su sentido más amplio. Es decir, no limitándola
estrictamente a los funcionarios públicos, sino haciéndola extensiva a las
personalidades públicas.
Para ello se ha tenido especialmente en cuenta que ya en el año 1974, la
Suprema Corte de Justicia de los EE.UU, en la causa “Gertz vs. Robert I.
Welch” señaló que las personas que gozan de fama o notoriedad, o las que
se introducen voluntariamente en el debate de una controversia pública, y se
ven afectadas por la prensa, deben demostrar la falsedad consciente o el
temerario desinterés por la verdad del periodista.
De igual forma, y coincidiendo con el criterio adoptado por la jurisprudencia,
gran parte de la doctrina nacional sostiene la importancia de acoger en
nuestro ordenamiento jurídico la figura de la real malicia, para garantizar el
más pleno ejercicio de la libertad de prensa, y consolidar así la democracia
en la Argentina.
En consonancia con ello, y dado que la real malicia no está formalmente
incorporada a la legislación penal argentina, la Unión de Trabajadores de
Prensa de Buenos Aires ha propuesto la inclusión de esta figura en el Código
Penal, mediante el agregado de dos nuevos artículos: 117 bis y 117 ter.
El objetivo no es desincriminar los delitos de injurias y calumnias proferidos a
funcionarios públicos y personalidades públicas.
Se procura exigir para la configuración de ese delito, la presencia de la actual
malicia; es decir el manifiesto ánimo lesivo del periodista, que, conociendo la
falsedad de la información, no vacila empero en publicarla de manera
irresponsable y maliciosa.
Estará a cargo del funcionario o la personalidad pública que se considere
agraviada probar la actual malicia del hombre de prensa.
Desgraciadamente, cada vez son más frecuentes los casos en que los
periodistas son condenados penalmente en el ejercicio de sus funciones,
soportando, en consecuencia, las graves implicancias de una sanción penal.
De allí que la UTPBA consideró absolutamente imperioso consagrar esta
nueva herramienta jurídica, que resguarda la vital función de informar a la
sociedad, con toda amplitud y profundidad.
Se estima que la incorporación de esta institución representa un sólido
fortalecimiento institucional para la tarea del periodismo.
Asimismo, la mencionada entidad sindical entendió que resultaba igualmente
necesario incorporar la figura de la actual malicia a la legislación civil.
La vigencia de esta teoría tanto en el ámbito penal como en el civil fue
expresamente señalada por el Dr. Boggiano, Ministro de la C.S.J.N., en la
citada causa “Morales Solá”:
“Esta doctrina se resume en la exculpación de los periodistas acusados
criminalmente o procesados civilmente por daños y perjuicios causados por
informaciones falsas, poniendo a cargo de los querellantes o los
demandantes la prueba que tales informaciones falsas lo fueron con
conocimiento de que lo eran o con imprudente y notoria despreocupación
sobre su veracidad”.
33
La fundamentación central, por cierto, es de similar tenor que en el ámbito
penal. Se trata, básicamente, de resguardar normativamente a los hombres
de prensa, haciéndolos jurídicamente responsables sólo en los casos en que
se comprobare su ánimo lesivo, su actual malicia.
Se afirmó que cobraba vital significación traer al escenario del derecho civil a
esta figura legal pues los riesgos económicos que padecen actualmente los
periodistas, por ejercer a fondo su profesión, son altísimos. Es harto
frecuente que los funcionarios públicos y también ciertas personalidades
públicas que se consideren agraviadas por la prensa se inclinen por la vía
civil, reclamando fuertes indemnizaciones, pecuniarias a los periodistas que,
supuestamente, han macillando su honor.
En reiteradas oportunidades, los tribunales han hecho lugar a demandas
civiles contra los hombres de prensa, condenándolos a pagar elevadísimas
sumas de dinero, para indemnizar el supuesto daño moral causado a los
agentes y personalidades públicas.
En este contexto, son muy pocos los periodistas que pueden afrontar con su
patrimonio lo ordenado por esas sentencias.
De imponerse esta metodología perversa, se impulsaría un periodismo
autocensurado y complaciente; cuando lo que la sociedad necesita, en
palabras de Mariano Moreno es:
“...un poco más de esas libertades peligrosas”.
Es decir, más investigación, más profundización, más información. En suma,
más compromiso con la sociedad, a quien debe garantizársele el
irrenunciable derecho a estar informada.
En ese contexto, se consideró que la consagración de la actual malicia
contribuirá a hacer efectivo este vital derecho social.
Al respecto, el constitucionalista Gregorio Badeni destaca la importancia de
plasmar esta doctrina, señalando:
“Con el propósito de establecer ciertos parámetros objetivos que permitan
dilucidar la responsabilidad resultante del ejercicio de la libertad de prensa en
materia civil, entendemos que ella, y la consiguiente obligación de reparar los
daños causados, está condicionada a la acreditación fehaciente de dos
requisitos:
1) la inexactitud objetiva de la manifestación realizada por medio de la
prensa; 2) el conocimiento de la falsedad de la noticia emitida o la total
despreocupación para verificar, de manera elemental, su falsedad o acierto
cuando existen elementos suficientes que permitan presumir razonablemente
que esa noticia carece de veracidad. Estos principios son de rigurosa
aplicación cuando se trata de manifestaciones que versan sobre funcionarios
públicos...”. Luego agrega, “...Esta doctrina presenta la ventaja de posibilitar
el amplio desenvolvimiento de la libertad de prensa en sus aspectos
institucional y estratégico (Badeni, Gregorio; “Libertad de Prensa”, pags.
250/1; Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.)”.
g) ¿Se puede ofender a una empresa?
34
Es frecuente que las empresas, entidades o asociaciones se consideren
agraviadas por noticias u opiniones difundidas por los medios de
comunicación. Puede tratarse de artículos redactados por periodistas o bien
informaciones emitidas por la radio, la TV o los medios gráficos, en donde se
reproducen opiniones de terceros reputadas agraviantes.
También a través de las cartas de lectores, solicitadas u otras formas de
comunicación es posible afectar, directa o indirectamente, la imagen
institucional de una compañía.
En algunos casos, la justicia ha hecho lugar al reclamo de las empresas; en
otras ocasiones, en cambio, los planteos judiciales han sido desestimados.
De todos modos, e independientemente de la señalada controversia entre los
jueces, es el objetivo de este punto trazar algunas líneas argumentales que
permitan a los periodistas extraer un conjunto de reflexiones sobre el
particular.
En principio, el marco jurídico actual permite a las empresas, recurrir a la vía
civil para reparar los supuestos daños y perjuicios sufridos. En sede penal, el
tema es un tanto más controvertido. Finalmente, el ordenamiento jurídico, en
principio, no habilita a las personas jurídicas intentar reparar su imagen
institucional mediante el derecho de réplica.
¿Tienen honor las empresas?. Existe discrepancia en la doctrina. Están
quienes afirman que el honor (*) es un atributo de la personalidad que sólo
poseen los seres humanos, es decir las personas físicas, en el lenguaje
jurídico. Otros, en cambio afirman que las personas jurídicas también tienen
ese atributo (*v. Delitos contra el honor).
Sin perjuicio de ello, y más allá de este debate de filosofía jurídica; en donde
no existen dudas para admitir el reclamo empresarial, es en el ámbito civil. Si
una determinada entidad entiende que se ha afectado su imagen
institucional, puede presentar una demanda civil reclamando una
indemnización por los supuestos daños y perjuicios sufridos.
Diversas situaciones han movido a las empresas a solicitar una reparación
económica a los medios de comunicación.
La difusión de noticias que indican que determinados medicamentos
producen daños a la salud, o solicitadas publicadas en los diarios que
afirman que cierta empresa ha introducido en el país mercadería, violando
las normas sobre importación, incurriendo con ello en una acción de
contrabando, son ejemplos frecuentes.
También se recuerda el caso de una revista que publicó una carta de
lectores, en donde denunciaba a una clínica médica por la atención
dispensada. En el mismo sentido, es común que en los noticieros, programas
periodísticos o de interés general, se realicen diversas acusaciones a
empresas o entidades.
La cámara oculta, por un lado, merece un capítulo aparte. Pero baste decir
que han habido casos en donde la difusión de ciertas notas de investigación
periodística llevaron a las empresas afectadas a plantear sus quejas ante los
tribunales, por supuestos agravios a su buen nombre y honor.
Desde luego, el hecho de poder recurrir a la justicia civil no significa que
necesariamente estas entidades obtendrán por ello una sentencia favorable.
Los jueces deberán merituar muy bien el caso y tendrán que recordar
permanentemente que la libertad de expresión no es un privilegio
corporativo, sino que se trata de uno de los pilares de la sociedad
democrática. Ciertamente, no todo reclamo debe ser atendido.
35
En el terreno penal, la cuestión es algo más controvertida y si bien estan
quienes conceden a las asociaciones el derecho a echar mano a la vía
penal; existe también una línea de pensamiento que desconoce tal facultad a
las instituciones o empresas. Concretamente no le acuerdan el derecho de
recurrir a la justicia para solicitar la aplicación de las sanciones por los delitos
de injurias y calumnias a los medios que, con sus informaciones,
supuestamente las hubiesen agraviado.
Guillermo Borda adhiere al primer criterio. Sostiene que las personas
jurídicas:
“Tienen derecho al honor y su lesión no sólo da lugar a la reparación civil de
indemnización, sino también a una acción criminal. No es necesario probar
que el ataque al honor lesione la personalidad de los socios; tampoco es
menester que se trate de una sociedad comercial y que la difamación
redunde en descrédito, y por consiguiente, en perjuicios económicos para
ella; aún una simple asociación tiene derecho a defender su honor”.
Esta corriente de opinión se funda en el artículo 117 del Código Penal, en
donde se alude al:
“...culpable de injurias o calumnias contra un particular o asociación”.
Coincidiendo con esta postura, la Sala VII de la Cámara Penal, consideró
ante un planteo de la “Agrupación Médica Argentina Sanatario Charcas”, que
las empresas:
“...tienen aptitud para poseer un nombre, una reputación y un crédito,
componentes del honor objetivo que la ley tutela”.
Un criterio similar adoptó la Cámara del Crimen de la Capital Federal, en los
autos “Peralta Ramos, R.” (03/01/967), en la cual admitió la posibilidad que
las agrupaciones sean sujetos pasivos de los delitos contra el honor.
En la misma orientación, Fontán Balestra sostiene:
“...en la medida en que las asociaciones poseen un nombre, una reputación y
un crédito, y son merecedoras de la confianza del público, la tutela de tales
bienes debe ser objeto de la ley penal”.
El mismo autor, cita la postura coincidente de otros juristas:
“A través de la disposición del art. 117 entendió que el sujeto pasivo es la
asociación misma. Ramos, quien criticando un fallo de la Cámara del Crimen
de la Capital Federal (J.A. t. 7, pag. 537), en el que se dice que una sociedad
mercantil no puede ser por sí misma y abstracción de los miembros que la
forman sujeto pasivo de estos delitos, cuya objetividad se concreta en el
honor de la persona humana, afirma que una sociedad comercial tiene
también honor, en el concepto objetivo de la reputación (Los delitos contra el
honor, cit. pag. 73). También Rodolfo Moreno, que es quien redactó en
definitivas la norma del art. 117 del Código penal, admite el delito de injuria
contra una asociación en sí misma”.
36
De todos modos, y como fuera señalado precedentemente, la jurisprudencia
no ha sido uniforme sobre el particular y han existido algunos fallos que
rechazaron la posibilidad de enjuiciar penalmente a quienes, supuestamente,
hayan afectado la imagen o el honor de las empresas.
Por caso, la Cámara Nacional del Crimen, en la causa “Cicardo”, entendió:
“...una persona de existencia ideal no puede en sí misma y abstracción
hecha de los miembros que la componen, ser sujeto pasivo de un delito cuya
objetividad jurídica se concreta en el honor de las personas humanas”.
En esta misma orientación, cuando el Banco de Avellaneda presentó una
querella por entender que se había afectado su honor, la justicia también
señaló que las empresas no pueden plantear los delitos de injurias y
calumnias, pues ellos protegen el honor de las personas humanas.
Otro mecanismo que suelen utilizar las empresas que se han sentido
agraviadas por comentarios difundidos por los medios, es el derecho de
réplica. De este modo, requieren al programa en donde se practicó la
supuesta ofensa o al medio en el cual se la divulgó, que le permita hacer oir
su descargo.
Debe reconocerse que muchos medios, por diversas razones de política
editorial, hacen lugar a los pedidos de réplica.
No obstante, la pregunta que cabe plantearse es si están legalmente
obligados a conceder tal posibilidad.
Como se sabe, el denominado derecho de réplica está previsto en el Pacto
de San José de Costa Rica, que fue ratificado por la República Argentina
mediante la ley 23.054. Este pacto, además, ha sido incorporado a la
Constitución Nacional en la reforma producida en 1994.
El derecho de réplica ha desatado fuertes polémicas en cuanto a su
extensión. En particular, se ha criticado el criterio extensivo otorgado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “Ekmekdjián, Miguel
Angel c/ Sofovich, Gerardo” (08/07/92), en donde llegó a permitir que las
personas no directamente afectadas pudieran solicitar su réplica.
En el caso que nos ocupa el referido Pacto de San José de Costa Rica no
admite dudas, impidiendo que tal instituto pueda ser ejercido por empresas o
entidades.
En efecto, una justa y armónica interpretación de esa norma, conduce a
afirmar que sólo la personas físicas poseen esta herramienta.
Ello es así y en forma inequívoca; pues en el artículo 1ro., inc. 2do., se
expresa:
“Para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano”.
Luego, en el artículo 14 que consagra el derecho de réplica se indica que
podrá ejercer esa acción:
“Toda persona afectada por informaciones, inexactas o agraviantes...”.
h) Publicación o reproducción de injurias y calumnias
37
En este punto se verá la responsabilidad penal del periodista y de los
directores de los medios por la publicación o reproducción de injurias y
calumnias proferidas por un tercero.
El Código Penal señala:
Art.113.- “El que publicare o reprodujere por cualquier medio, injurias o
calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o
calumnias de que se trate”.
Art.114.- “Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la
prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarán
sometidos a las sanciones del presente código y el juez o tribunal ordenará,
si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos
o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción”.
La ley tiene como finalidad, evitar que aquel que publica o reproduce la
ofensa, no oponga como excusa, que la autoría de la injuria o calumnia le
pertenece a otra persona.
La reproducción consiste en repetir la especie ofensiva, poniéndola en
conocimiento de persona o personas, que la desconocían, al momento de
producirse ésta por su autor original.
La publica el que la reproduce, llevándola al posible conocimiento de un
número indeterminado de personas.
En este punto, es preciso recordar que, oportunamente, la Unión de
Trabajadores de Prensa de Buenos Aires, propuso al Congreso Nacional, en
el año 1995, una modificación al Código Penal, consistente en la eliminación
del artículo 113, por considerarlo violatorio de la libertad de prensa.
La línea argumental de dicha petición, consistió en evitar que las
investigaciones periodísticas se vean seriamente amenazadas por este
artículo.
En efecto, si la mera reproducción de una calumnia o injuria conlleva la
sanción penal, la labor periodística estaría frente al inadmisible umbral de la
censura.
El planteo en cuestión, propicia en consecuencia, que la responsabilidad
penal recaiga exclusivamente en la persona que ha efectivamente proferido
el agravio; no en la prensa, que se limita a reproducirla.
Debe señalarse que hubo jueces que se apartaron de la fría letra del Código
Penal, eximiendo de responsabilidad al periodista que “solo se limita a
reproducir la injuria, sin agregarle opiniones propias”.
El objetivo del presente libro es recordar que, con justicia o sin ella, estos
artículos forman parte del Código Penal y, desgraciadamente, han sido
aplicados con frecuencia.
i) Editor, Director o Responsable de una publicación
Los que tienen exacto conocimiento de la actividad del Editor o Director de
una publicación, saben a ciencia cierta, que la misma es muy compleja. En
tal sentido, atribuirle responsabilidades en los casos de calumnias o injurias
vertidas por medio de la prensa, resulta una cuestión muy polémica.
38
Basta jurisprudencia ilustrativa sobre este caso, permitirá apreciar las
distintas opiniones de nuestros Jueces sobre el particular.
Por otra parte, la responsabilidad del editor puede provenir de artículos
firmados o no por los periodistas, por notas de colaboradores externos, por
expresiones vertidas por un entrevistado, por solicitadas, carta de lectores,
avisos de terceros, etc.
- Absuelven al Editor, Director “La publicación de una solicitada no puede ser fundamento de la
responsabilidad penal del editor, porque de tal modo se obligaría a éste a
cerrar las columnas de su diario a todo artículo, noticia o carta que pudiera
estimarse ofensiva para tercero, con lo que se convertiría en censor de
aquellos” (Pérez Eduardo y otros. Corte Suprema de Justicia de la Nación).
“Los arts. 14, 32 y 33 de la Constitución Nacional, permiten sostener que la
libertad de prensa tiene un sentido más amplio que la mera exclusión de la
censura previa. Ello trae como corolario que debe protegerse al director o
responsable de una revista que es procesado por la mera inserción de una
entrevista con nombre y apellido del entrevistado, sin tomar partido en las
manifestaciones allí vertidas ni agregar su propia opinión, a pesar de que
dicho suelto se considere injurioso y calumnioso”. (CNFed. Crim. y Corr., sala
I, junio 18-980.- Wisner, Reynaldo, H. y otro).
“Hoy, no es posible exigir con la certeza necesariamente exigible en la
materia, que el director de un diario tenga que ser responsabilizado siempre
por la publicación de todo el material que contienen las distintas ediciones.
Es que es casi de imposible cumplimiento para un director la exigencia de
controlar todas las ediciones de un diario moderno, en cuya redacción
intervienen diversas personas y existen, indudablemente, varios
responsables, la práctica, los redactores de las diversas secciones y los jefes
de esas divisiones (en el caso, calumnia que se le imputa)”. (CNCrim y Corr.,
sala III, junio 19-981.- Lectoure, J.C.).
“No procede responsabilizar al director de un diario por todo el material que
en él aparece y que por razón de distribución de tareas es posible identificar
a quien ha decidido la inclusión en una edición de expresiones que afecten el
honor de un tercero”. (CNCrim y Corr., sala 5ta., 26/06/91 - Herrera de Noble,
Ernestina L.).
“No procede condenar por la publicación de una noticia ofensiva, a quien
ejerce la dirección de un diario de gran circulación, donde el sentido de
empresa y los principios de división de trabajo alegados y demostrados en el
proceso impiden al director tener un control directo de todo lo que se publica,
ya que el art. 113 C.P. no admite la responsabilidad objetiva”. (CNCrim y
Corr., sala 5ta., 26/06/91 - Herrera de Noble, Ernestina L.).
“Se absuelve al director del semanario en orden al delito de calumnias e
injurias, al no reunirse en el expediente elementos que permitan atribuirle una
intervención directa en la decisión de incorporar en el ejemplar cuestionado
la nota difamatoria, circunstancia que permite además descartar un supuesto
dolo eventual”. (CNCrim y Corr., sala 5ta., 31/08/92 - A., M.).
39
“Para condenar al director de un diario por el delito de injurias, es
imprescindible dar por acreditado que sabía que el reportaje publicado era
inventado o, al menos, que se representó efectivamente la posibilidad que
fuera así”. (Corte Sup., 16/11/93 - Ramos, Julio).
Otros fallos que no incriminan al director del medio, se basan en lo dispuesto
por el art. 49 del Código Penal que:
“...no considera partícipe de los delitos cometidos por la prensa a las
personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperación material necesaria para su publicación”.
- Responsabilizan al Editor, Director Así como se observan sentencias que, por diversas razones, han absuelto al
editor o director responsable, debe señalarse que también son frecuentes
otras sentencias de sentido contrario, que castigan a estos profesionales por
las notas publicadas en sus medios.
Más allá del criterio sostenido por el art. 113 del Código Penal, que, como
fuera señalado, reprime la reproducción de calumnias e injurias, es preciso
distinguir la responsabilidad del editor por notas firmadas o no por periodistas
que trabajan en el medio, si corresponden a columnistas ajenos a la
empresa, si las injurias o calumnias han sido vertidas en solicitadas, cartas
de lectores, avisos comerciales, etc.
En el caso “Campillay” se condenó a los medios por reproducir un parte de
prensa emitido por la Policía Federal.
“Corresponde confirmar en instancia extraordinaria, la sentencia que
condenó a los demandados a reparar el daño moral derivado de la
publicación en sus diarios de una nota periodística en la que se imputaba al
actor la autoria de delitos, por los que luego fue sobreseído definitivamente
en sede penal, aun cuando la noticia errónea haya provenido de un informe
policial que, sin mencionar la fuente fue transcripto prácticamente en los
referidos periódicos” (C.S.J.N. “Campillay, Julio c/ La Razón, Crónica y Diario
Popular”. 11/05/86).
En el caso “Costa” también se incrimina al propietario del medio:
“El honor de las personas afectadas por medio de la prensa, no sólo aparece
tutelado por medio del tipo penal previsto en el art. 114 del Cód. respectivo,
sino que también encuentra adecuada protección en el ámbito del derecho
privado, con las normas que regulan la responsabilidad derivada de la
comisión del delito civil de calumnias e injurias y que comprende al
propietario o editor que publica o reproduce las falsas imputaciones”.
(C.S.J.N., marzo 12-987. “Costa, Héctor R. c/ Municipalidad de la Capital y
otros”).
En uno de los procesos judiciales sustanciados contra el periodista Jesús
Iglesias Rouco, los tribunales extendieron la responsabilidad penal al por
entonces director de La Prensa, Máximo Gainza.
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La Juez en lo correccional, Dra. Isabel Poerio de Arslanián fundamentó la
condena al director del medio, sosteniendo que su responsabilidad surge:
“..de su carácter de titular del diario La Prensa, donde se publicaron los
artículos considerados injuriosos por el querellante”. (se trataba del abogado,
Diego May Zubiría).
Un caso muy famoso fue el protagonizado por Alicia Entel, por entonces
directora de la Revista Vivir, quien fue condenada por la divulgación de
injurias proferidas en una carta de lectores publicada en la revista de la cual
ella era directora.
El fallo afirma que la directora de la revista debió indagar la veracidad de los
hechos antes de publicar la mencionada carta de lectores; señalando:
“...mal podría el editor ampararse en la objetividad, imparcialidad y
confidencialidad de la fuente”.
Se entiende que se trata de una concepción objetable. La objetividad - se
interpreta - es la resultante de la mayor apertura de las páginas de los
periódicos a las diferentes opiniones de los ciudadanos. Dicha objetividad
surge a partir del pluralismo, y no del criterio, inevitablemente subjetivo, que
pueda merecer una opinión.
Por lo demás, si bien el editor debe ser prudente en el material que decide
publicar; el límite de esa prudencia lo marca el no incurrir en actos de
censura previa. Vale recordar al respecto, el criterio adoptado por la Corte
Suprema de Justicia de los EE.UU cuando sostiene que si bien la mesura es
deseable, ésta no puede ser impuesta coercitivamente, pues al hacerlo se
caería, inevitablemente, en conductas y mecanismos restrictivos de la
libertad de expresión.
En este contexto, la exigencia formulada al editor de "indagar la veracidad de
los hechos" torna virtualmente inviable la función periodística.
Más allá de la opinión personal, es preciso señalar la existencia de
numerosos fallos en los cuales se extiende la responsabilidad penal al editor
del medio.
j) El Procedimiento Judicial
Las injurias y calumnias son delitos de acción privada, es decir que no se
inician ni impulsan de oficio. Lo puede iniciar - únicamente - el propio
ofendido por el delito, y después de su muerte, el cónyuge, hijos, nietos o
padres sobrevivientes (v. injurias y calumnias).
La querella se presenta por ante el tribunal que corresponda (aquí nos
referimos a la jurisdicción) pudiendo ejercerse la acción penal,
conjuntamente con la acción civil reparatoria. O bien iniciar la acción penal y
luego la civil, o prescindir de la primera e iniciar una acción civil únicamente
(téngase presente el fallo citado, “Marín, Rubén Hugo c/ Azar, José Antonio
s/ Querella Criminal por calumnias e injurias” - 04/05/95).
El querellante tiene la posibilidad de desistir de la acción, en cualquier estado
del proceso. También se entenderá desistida la acción si no se instare el
procedimiento durante sesenta días, no concurriere a la audiencia de
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conciliación, o del debate sin justa causa o habiendo muerto o quedado
incapacitado el querellante, no comparecieren los legitimados para proseguir
la acción, dentro de los sesenta días de ocurrida la muerte o la incapacidad.
k) La “Excepción de Verdad”
El Código Penal al referirse a ésta figura o prueba de la verdad (“exceptio
veritatis”), es limitativo. En este sentido, señala en forma taxativa, en que
situaciones se podrá realizar.
“Art. 111. El acusado de injuria sólo podrá probar la verdad de la imputación,
en los casos siguientes. 1. Si la imputación hubiere tenido por objeto
defender o garantizar un interés público actual; 2. Si el hecho atribuido a la
persona ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal; 3. Si el querellante
pidiere la prueba de la imputación dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado
quedará exento de pena”.
No obstante la norma citada, existiría una imposibilidad material en
determinados casos, en donde se expresan palabras injuriosas (ej. escoria,
basura, etc.) para probar la verdad, de dichas imputaciones.
“...Puede probarse, en cambio, que un individuo es un ladrón, un delincuente,
un coimero o un arbitrario, aunque tales afirmaciones no hayan estado
referidas a hechos determinados (Conforme: Soler; en contra Nuñez, para
quien toda injuria puede ser sometida a un juicio de certeza cuya
consecuencia sea la comprobación de un disvalor en la personalidad del
ofendido). (Fontán Balestra: Tratado de Derecho Penal; pág. 188).
l) Juez Competente
Con relación la competencia (Juez interviniente), en el caso de calumnias e
injurias reproducidos por la prensa, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en autos “Marín, Rubén Hugo c/ Azar, José Antonio s/ Querella
Criminal por calumnias e injurias” (04/05/95), expresó:
“Los delitos de calumnias e injurias deben considerarse cometidos en el
lugar en el que se exteriorizaron los términos presuntamente agraviantes, y
cuando ellos son reproducidos por la prensa, corresponde atribuir la
competencia al magistrado del lugar donde se realizó la impresión de las
expresiones cuestionadas”.
Es muy importante tener esto en cuenta, a fin de saber cual va ser el tribunal
que podrá intervenir frente a cuestiones de índole penal, como las
mencionadas precedentemente.
5) Delitos contra la honestidad
En este punto se analizan aquellas acciones, que por ser obscenas, afectan
el decoro de una persona. En tal sentido, el concepto de honestidad o la
calidad de honesto, se vincula principalmente a las cualidades morales, de
decencia y de decoro de una persona.
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-Publicaciones obscenas
A través de los medios de comunicación, es factible incurrir en lo
preceptuado por el art. 128 del Código Penal, el que al respecto señala:
“Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que publicare,
fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos y el que
los expusiere, distribuyere o hiciere circular”.
En principio, debe precisarse el alcance de las voces mencionadas
(Diccionario de la Real Academia Española):
Publicar: “Hacer notoria o patente, por televisión, radio, periódicos o por otros
medios, una cosa que se quiere hacer llegar a noticia a todos. Hacer patente
y manifiesta al público una cosa...”.
Fabricar: “Producir objetos en serie, generalmente por medios mecánicos.
Por ext., elaborar”.
Imprimir: “Marcar en el papel o en otra materia las letras y otros caracteres
gráficos mediante procedimientos adecuados. Por ext., confeccionar una
obra impresa”.
Reproducir: “Volver a producir o producir de nuevo”.
Por lo expuesto, en la publicación se lleva la imagen o el objeto en cuestión,
a un sinnúmero de personas. Hay obviamente en esta acción, difusión del
material obsceno.
En la fabricación, la elaboración del producto, en sí misma está penada.
La impresión está referida a libros, periódicos y escritos en general.
La reproducción, implica la copia de un original, volverlo a producir o con
relación a los objetos, volver a grabarlos o fabricarlos.
El artículo citado, está referido tanto a libros o escritos, como imágenes
(dibujos, fotos, pinturas etc.) y objetos (una representación, bajo cualquier
forma de lo sexual o instrumentos de uso sexual etc.), los que son expuestos
a la vista de cualquiera, o bien distribuídos, llegando a un sinúmero de
destinatarios, y/o circulando, pasando de una persona a otra.
Empero, debe señalarse, que resulta complejo precisar que es obsceno y
cuando debe así considerárselo.
(Si el objeto obsceno fue fabricado para ser utilizado en forma privada y/o
fuere exhibido privadamente, no constituye delito. Por lo que resulta
necesario para configurar el tipo penal, que dicho objeto se dé a publicidad difusión).
- Ensobramiento de revistas
Con relación a la difusión de material considerado de exhibición condicionada
o pornográfico, en la causa Rosati, Juan C. y otros (03/12/986), se discutió la
válidez de la norma municipal contemplada en la ordenanza 40.852, la que
supedita la circulación de material impreso a una calificación administrativa,
que obliga, en ciertos casos, a ensobrarlo para su difusión y venta.
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En primera instancia, la Justicia declaró la inconstitucionalidad de la norma
en cuestión, expresando:
“La obligatoriedad de calificación previa y la no autorización de circulación a
aquellas publicaciones que no cumplieren con la misma, importa una
evidente restricción al derecho de libertad de prensa, por lo cual el art. 9no.
inc. a) de la ordenanza 40.852 resulta inconstitucional por ser violatoria de
los arts. 14, 28 y 32 de la Constitución Nacional”.
La Cámara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas, en cambio,
declaró la constitucionalidad de la norma citada, señalando que no era
violatoria de los arts. 14, 28 y 32 de la Constitución Nacional. Así también
brindó precisiones sobre el material que debía exhibirse públicamente:
“El art. 9no. inc. a) de la ordenanza 40.852 no resulta inconstitucional porque
no impone una censura previa, dado que la actuación del organismo
municipal se circunscribe a determinar en breve plazo y respecto de material
ya impreso, el modo de exhibición -circulación y comercialización en sobre
cerrado opaco- de las publicaciones y expresiones gráficas que puedan
representar un peligro de perturbación intelectual, afectiva o moral, para un
menor o un adulto, o que puedan considerarse ofensivas a la moral y buenas
costumbres”.
“Los derechos constitucionales no son ilimitados en su ejercicio, sino que
pueden ser ejercidos y gozados dentro de ciertas pautas o límites
establecidos en su reglamentación, sin que ésta llegue a alterar la vigencia
del derecho en cuestión (art. 28, Constitución Nacional) ( voto de la Dra.
Calvo Soler).
El Dr. Benegas en su voto expresó:
“La limitación de la exhibición de ciertas publicaciones procura
razonablemente proteger a quienes transitan la vía pública contra ataques al
sentimiento individual de pudor”
Bidart Campos considera, en función de lo resuelto por la Cámara de
Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas:
“Los argumentos en torno de la libertad de prensa y la exención de censura
son elocuentes. La tutela de la moral pública justifica con válidez la
reglamentación razonable que, con base en los arts. 19 y 28, impone un
dispositivo de calificación inmediata (y posterior) a la impresión del material, y
obliga a su circulación bajo sobre cerrado cuando concurren las condiciones
requeridas. Esta forma de exhibición limitada es tan moderada que, aparte de
no tipificar censura preventiva, resulta díficil valorarla como inconstitucional.
La vemos nítidamente, como mecanismo protector de la moral pública, sin
ribete alguno de severidad, y ni siquiera, con forma subrepticia de control
previo a la publicación”. (Bidart Campos, Germán; “Rosati, Juan C. y otros”,
Cámara de Apelaciones - Justicia Municipal de Faltas - El Derecho, T. 125,
pag. 437)
44
-Exhibiciones obscenas
Con relación a las exhibiciones obscenas, se transcribe, a los efectos de
ilustrar la figura, la norma del art. 129 del Código Penal:
“Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos el que en sitio público ejecutare o hiciere ejecutar por otro exhibiciones
obscenas. La misma pena se aplicará cuando los actos tuvieren lugar en sitio
privado, pero expuestos a que sean vistos involuntariamente por terceros”.
- El Desnudo Fotográfico
El desnudo fotográfico, y las publicaciones o exhibiciones de fotografías en
este sentido, han aparejado más de una acción judicial, en virtud de
entenderse que se afectaba la moral y buenas costumbres.
Podemos encontrar diversos antecedentes con relación a los desnudos
fotográficos. Uno de ellos es el secuestro de fotografías de desnudos, por
orden judicial, de la muestra “La Primera” (año 1986) en el Centro Cultural
Malvinas, dependiente de la Secretaría de Cultura de la Nación.
Otro es el de Annemarie Heinrich, fotógrafa famosa por sus desnudos
femeninos, quién había fotografiado a la actriz Thilda Thamar en 1949,
exponiéndola en la vidriera de su estudio, en 1991. Un particular consideraba
que la producción era pornográfica y por ello la denunció judicialmente.
En ambos casos la Justicia falló a favor de los fotógrafos.
A fines de la década del 90’, en la muestra del Museo de Arte Juan Carlos
Castagnino, de la ciudad de Mar del Plata, el Director del mismo, se opuso a
la exposición de la fotografía de un hincha de fútbol semidesnudo, del
fotógrafo inglés Julian German. Comunicó en tal sentido al Presidente del
Ente Municipal de Cultura, su decisión de renunciar si dicha fotografía se
publicaba. El funcionario del museo debió dejar temporariamente su cargo.
6) Delitos contra la libertad
-Violación de secretos
Toda persona tiene derecho a resguardar o proteger su privacidad y en este
ámbito - de la intimidad -, de tener la posibilidad de mantener fuera del
conocimiento de terceros o extraños, pensamientos, acciones o
acontecimientos que le conciernan.
Por contrapartida, el derecho de manifestarse implica el de poder hacerlo con
aquellos sujetos, en el número y cantidad que se desee.
A continuación se observarán las figuras que el Código Penal señala como
violatorias de secretos en general. Se analizará principalmente el referido a
la violación del secreto profesional.
Los ejemplos que seguidamente se brindarán permitirán al periodista conocer
cual puede ser su responsabilidad penal, si decide difundir determinado tipo
de información que no está destinada a ser publicada. Por tal motivo, en
primer lugar se tratará la violación del secreto profesional, y cuales son los
alcances de este instituto.
-Violación del Secreto Profesional
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Aquí se intenta proteger el ámbito de reserva, la propia intimidad de la
persona. Debe ampararse la libertad individual, que se relaciona a los
secretos confiados por necesidad o utilidad, a personas que se encuentran
actuando en determinado cargo, arte o profesión.
Por ejemplo, será reprimido el abogado o el médico que revela un secreto de
su cliente o paciente, que le fue confiado en razón de su profesión. En una
posición similar se encuentra el sacerdote frente a la confesión que recibe
por su estado.
En el caso del artículo 156, la persona afectada por la revelación de un
secreto profesional, es la que está facultada de acuerdo al artículo 73 del
Código Penal, a iniciar la acción (delito de acción privada).
Sin embargo resulta complejo fijar los límites a la violación del secreto
profesional, máxime si un bien jurídico protegido en una escala axiológica
superior, requiere el quebrantamiento de la norma que establece el Código
Penal. En tal sentido sólo se admite la revelación del secreto profesional si
existe “justa causa”.
Art.156.- “Será reprimido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos e
inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que
teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de
un secreto cuya divulgación pueda causar un daño, lo revelare sin justa
causa”.
La jurisprudencia en la materia precisa:
“La caracterización conceptual del secreto del art. 156 del Cód. Penal se
extiende al ámbito de todos los sujetos integrantes de la actividad
relacionada con el estado, oficio, empleo, profesión o arte, por cuya razón
acceden al conocimiento del secreto, quedando por ello, todos obligados a
guardarlo, so pena de incurrir en violación a la citada norma.
Cuando se trata no ya simplemente de un secreto revelado a un amigo o a
un tercero, sino del secreto profesional, la ley interviene, recoge el principio
ético, lo reserva al máximo y establece en el art. 156 del Cód. Penal que su
violación constituye delito, siempre que no haya habido justa causa de
revelación. Generalmente se confunde “justa causa de revelación” con
obligación funcional de denunciar (art. 181, inc. 2do. Cód. de Proc. Penal). Lo
primero supone un acto de conciencia del profesional guardador del secreto,
en decidir su revelación fundado en razones de interés público o social
contemplados en la ley (art. 181, inc. 1ro. Cód. de Proc. Penal)”.
(CAcusación Córdoba, diciembre 24-979 - A. de F., M.A. y otra).
En este contexto, cabe preguntarse cual es la situación del periodista.
En primer lugar debe señalarse que la actividad periodística exige el
resguardo de la fuente informativa. Ello está contemplado en la última parte
del art. 43 de la Constitución Nacional.
“No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.
El artículo citado se refiere al secreto del periodista, como garantía y como
derecho que robustece su profesión. (Esta institución será analizada más
adelante).
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Por tal motivo, y en función de las normas citadas, corresponde determinar si
el periodista puede cometer el delito de violación de secreto profesional.
En tal sentido, el periodista no está contemplado en la normativa penal; por
lo cual, la revelación de secretos por el hombre de prensa, no se equipara a
la posición que deben adoptar otros profesionales.
En otro orden, es necesario puntualizar la diferencia sustancial entre la
función del periodista, respecto de la del abogado, médico o sacerdote.
Estos últimos, en razón de su estado o profesión tienen el deber central de
mantener en reserva la información que reciben. Eso es lo que
indubitablemente desean quienes le proporcionan esa información.
Por el contrario, quien le suministra informaciones a un periodista, lo hace
con el propósito manifiesto o velado, de que tales datos sean publicados. Tal
vez en forma condicionada, o con reserva de fuentes. Pero la voluntad de
difusión de esa información es un hecho ímplicito y evidente en este
supuesto.
La misión central o el primer deber del periodista es, precisamente, informar.
Es satisfacer el derecho de la sociedad de recibir la mayor cantidad y calidad
de información.
Por ello, en el estricto cumplimiento del deber de informar, el periodista
nunca puede violar el secreto profesional.
-Violación de Correspondencia y Papeles Privados
Esta figura se analiza en función de la trascendencia pública que puede
llegar a tener el texto de una carta, un pliego, un despacho telegráfico, etc..
"Será reprimido con prisión de quince días a seis meses, el que abriere
indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico,
telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido...” (Código Penal
art.153).
La norma expresa “el que abriere”, entendiéndose el que removiere los
obstáculos que impiden la lectura del contenido de una correspondencia
(carta, un pliego cerrado etc.), que no le esté dirigida a su persona.
La situación se presenta entre particulares (correspondencia privada).
Hay casos en los que la ley faculta la apertura de correspondencia a
determinadas autoridades (funcionarios de institutos penitenciarios).
Más allá de estos supuestos, se condena la publicación indebida de una
carta, escrito o despacho.
“...Se le aplicará prisión de un mes a un año, si el culpable comunicare a otro
o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho”.
Comunica: aquel que hace conocer a otro, que no es el destinatario, el
contenido de la carta, escrito o despacho, de las que se apoderó o desvió.
Publica: Poniendo al alcance de un número indeterminado de personas,
dicho material.
Pareciera ser que a la figura de la apertura indebida de la correspondencia,
se suma la de su publicación por el culpable. Pero no siempre ha de ocurrir
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así, ya que es posible que sin ser abierta la correspondencia, la misma sea
desviada a un tercero para que se entere de su contenido o la publique.
En suma, los textos completos citados señalan:
Art. 153.-“Será reprimido con prisión de quince días a seis meses, el que
abriere
indebidaÿÿÿÿÿÿÿÿÿÿÿÿùùùßßßßßßòòòÿÿÿÿÿÿÿþþþüüüúúú÷÷÷øøø÷÷÷ôôôôôôô
ôôôôôôóóóîîîìììëëëðððííííìììììììììèèèîîîÿÿÿÿÿÿþþþþýýýÿÿÿÿÿÿýýýýýýþþþþþþþþþ
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ÏÏÝÝÝÛÛÛ××××××ÜÜÜÜÜÜÜÚÚÚÖÖÖÖÖÖ×××ÕÕÕ×××ÞÞÞÞÞÞÞééé÷÷÷ù
ùùúúúýýýÿÿÿþþþþúúú÷÷÷óóóîîîêêêêo años, el empleado de correos o
telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un
pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de
su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la
suprimiere, la ocultare o cambiare su texto”.
Art.155.- “El que, hallándose en posesión de una correspondencia no
destinada a la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya
sido dirigida a él, será reprimido con multa de veinticinco a quinientos
australes, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros”.
En este caso en particular, la publicación debe alcanzar a un número
indeterminado de personas.
Debe causar un perjuicio; así el mismo puede ser de carácter patrimonial,
moral etc.
Los periodistas podrían estar comprendidos en estos supuestos, en el caso
de realizar algunas de las acciones que el Código Penal castiga.
-Delitos contra la libertad de prensa
Este delito, por el contrario, está destinado a la protección de la actividad
periodística. El mismo está contemplado en el art. 161 del Código Penal, que
expresa:
“Sufrirá prisión de uno a seis meses. El que impidiere o estorbare la libre
circulación de un libro o periódico”.
Aquí la víctima es la propia prensa. Se intenta por esta vía, la protección a la
libre circulación de libros y periódicos ya impresos.
Debe aclararse que el artículo citado no está referido al impedimento a la
impresión del libro o periódico, sino a su “libre circulación”.
7) Delitos contra la seguridad pública
-Delitos contra la seguridad de los
medios de transporte y de comunicación
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Estos delitos, contemplados en la ley penal, consisten en atentar contra la
seguridad del transporte, poniéndo en peligro la vida de las personas
(agravado por lesiones o muerte), y en el mismo sentido, el accionar delictivo
contra los medios de comunicación, entorpeciéndolos y/o impidiendo su
funcionamiento.
El Código Penal, en su título 7 (Delitos contra la seguridad pública), capítulo
2 (Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación)
art. 192, expresa:
"Será reprimido con las penas establecidas el artículo anterior en sus casos
respectivos, el que ejecutare cualquier acto tendiente a interrumpir el
funcionamiento de un telégrafo o teléfono destinado al servicio de un
ferrocarril".
Los arts. 194 y 197 señalan:
Art. 194.- "El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere,
estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por
tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de
agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión
de tres meses a dos años".
Art.197.- "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que
interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica o telefónica o
resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación
interrumpida".
Se interpreta que la normativa citada está dirigida en principio a las
telecomunicaciones (telegrafía, telefonía) y a los servicios públicos de
comunicación.
Por lo expuesto cabe preguntarse, ¿si estarían encuadrados en esta
normativa los servicios de radiodifusión?. En principio pareciera que no, pues
la ley de radiodifusión (nro. 22.285), señala en su art. 4:
“Los servicios de radiodifusión
se declaran de interés público”
Al no ser la radiodifusión -expresamente- un servicio público; los artículos del
Código Penal citados, se entienden como no abarcativos de la radiodifusión.
Más allá de lo expuesto, debe señalarse que las telecomunicaciones han
sido definidas como:
“Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos,
imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo,
radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”.
(Convenio Internacional de Telecomunicaciones, Nairobi, 1982 - Anexo 2,
Disp. 2015).
Ahora bien, si las telecomunicaciones son el género y la radiocomunicación
(“telecomunicación transmitida por medio de las ondas radioeléctricas”) su
49
especie, y la radiodifusión (*) es considerada una subespecie de la
radiocomunicación; el presente cuadro descriptivo, torna conflictiva la
disposición legal que propone el artículo 194 del Código Penal.
(*“Radiocomunicación unilateral cuyas emisiones están destinadas a ser
recibidas por el público en general. Estas emisiones pueden comprender
programas radiofónicos, programas de televisión u otro género de
informaciones. A veces suele utilizarse el término radiodifusión en el sentido
restrictivo de radiodifusión sonora”; Recomendación CCIR-UIT-).
Por último cabe destacar, que la radiodifusión cumple una función social,
similar por cierto, a la que cumple la prensa. En este aspecto, la protección
legal de los radiodifusores, va más allá del ejercicio de la propia actividad. La
defensa y sosten de la misma, redunda en última instancia, en la plena
vigencia del derecho a la información (art. 14 C.N., art. 75, inc. 22 C.N. P.S.J.C.R).
-Delitos contra la salud pública
En el ámbito de los medios de comunicación, en los últimos años se han
difundido programas o avisos en los cuales se trataban temas vinculados a la
salud de la comunidad de manera objetable.
Al respecto, el Código Penal señala típicas conductas, que algunos autores
las denominan de curanderismo o charlatanería.
Art. 208.- "Será reprimido con prisión de quince días a un año:
1º) El que, sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de curar, o
excediendo los límites de su autorización, anunciare, prescribiere,
administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad,
hipnotismo o cualquier otro medio destinado al tratamiento de las
enfermedades de las personas, aun a título gratuito;
2º) El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar,
anunciare o prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por
medios secretos o infalibles;
3º) El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar,
prestare su nombre a otro que no tuviere título o autorización para que ejerza
los actos a que se refiere el inciso 1º de este artículo".
Es común que en los medios de comunicación (ej. revistas, diarios, TV, etc.),
determinadas personas, sin título habilitante, anuncien, prescriban,
administren y hasta apliquen tratamientos médicos, “medicinas alternativas” o
técnicas afines, con el objeto de curar distintos tipos de dolencias.
Los autores, en estos casos, pueden ser: “a) quienes carecen de título para
el ejercicio de curar; b) quienes carecen de autorización para ejercerlo; c)
quienes constando con autorización para ejercer el arte, lo hacen excediendo
los límites de la que poseen...”. “Es un delito de peligro abstracto, que se
consuma con la realización de la conductas prohibidas, aunque no haya
mediado un peligro concreto para nadie, menos aún que se haya producido
algún resultado dañoso en la salud de las personas. Se da el delito aunque el
tratamiento sea científicamente correcto e idóneo para curar o prevenir y
aunque haya logrado con éxito esas finalidades. Dado el carácter del delito 50
requerimiento de habitualidad- no es admisible la tentativa”. (Carlos Creus;
Derecho Penal, parte especial; Ed. Astrea, 1991).
En la figura del “charlatanismo”, como señala Creus, “se anuncia o promete
la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos e
infalibles”.
En esta misma orientación, la normativa en radiodifusión expresaba que en
los contenidos de las emisiones deberá tratarse:
“..solo en forma incidental todo lo relacionado con ciencias ocultas,
adivinación, astrología, curanderismo u otras expresiones afines, siempre
que la referencia sea indispensable para abordar el tema principal”.
En 1991, esta norma especifica fue derogada (Dto. 1771/91).
Frente a este tipo de concepción punitiva, otra corriente de opinión expresa
que deben distinguirse entre las propuestas heterodoxas y no
convencionales, de los simples embaucadores.
Una condena tan genérica, afirman, puede considerarse atentatoria del
principio de la libertad de expresión.
Sin perjuicio de esta controversia jurídica, es oportuno que los profesionales
de la comunicación conozcan la normativa que rige sobre el particular.
8) Delitos contra el orden público
-Instigación a cometer delitos
La instigación es una forma de la participación criminal, consistente en
inducir directamente a otra persona a cometer un delito.
En relación específica con este delito, el Código Penal señala:
Art. 209.- “El que públicamente instigare a cometer un delito determinado
contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con
prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás
circunstancias establecidas en el artículo 41”.
Como puede apreciarse, es otro de los delitos susceptibles de ser cometidos
por los periodistas y/o en los medios de comunicación.
No es necesario que la persona o personas a la cual se dirije públicamente la
instigación, lleven a cabo el delito.
El instigador actúa sobre la voluntad del individuo. Lo hace públicamente,
siendo las personas en forma indeterminada y sin importar el número a las
que se dirige, las que deben ser instigadas a cometer un delito
“determinado”.
Por ejemplo, si incitare a la población a no pagar sus impuestos,
argumentando que el gobierno utiliza mal sus fondos. También podría ser
acusado de cometer este delito si a través de sus notas o comentarios
promoviere el uso de la violencia para el logro de determinados fines o el
consumo indiscriminado de estupefacientes.
El delito puede llegar a cometerse desde un periódico, la televisión, el teatro
o una plaza pública. La intención del autor, es la dirigirse a un grupo de
personas. Es indistinto para la tipificación del delito, si llega en el mismo
51
momento de la acción a las personas a las que se dirige (ej. radio), o con
posterioridad (ej. cine).
No se vería incurso en este delito quien conversa privadamente, y sus
expresiones son reproducidas públicamente en su desconocimiento. En este
caso, está ausente la intención de darlas a publicidad. Por lo tanto no hay
delito.
-Intimidación pública
Debe tenerse presente la norma del art. 212 del C.P., fundamentalmente en
función de la explosión multimediática y de la irrupción de los programas al
estilo “reality show”. Estos, suelen presentar ciertos personajes, los que no
están exentos de colocarse al límite de la comisión de determinados delitos.
En este sentido, no resulta descabellado pensar que - más allá de la
intención del conductor - se pueda públicamente incitar a la violencia
colectiva contra grupos de personas o instituciones.
Si el periodista debe ponderar la razonabilidad de invitar a sus programas a
personajes marginales, que pueden incitar a la violencia, más aún debe ser
cuidadoso con su propio lenguaje. Debe tener siempre presente su
responsabilidad como comunicador social.
Sin perjuicio de ello, se reitera que estas observaciones, en modo alguno,
proponen inducir a conductas no comprometidas, y menos todavia, a la
autocensura.
Solo se trata de precisar las consecuencias jurídicas que pueden derivarse
de determinadas conductas.
A continuación se cita la normativa específica sobre el particular:
Art. 211.- “Será reprimido con prisión de dos a seis años, al que, para infundir
un temor público o suscitar tumultos desórdenes, hiciere señales, diere voces
de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o
empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales
efectos. Cuando en ello se empleare explosivos, agresivos químicos o
materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la
seguridad pública, la pena será prisión de tres a diez años”.
Art.212.- “Será reprimido con prisión de tres a seis años el que públicamente
incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por
la sola incitación”.
-Apología del crimen
En sentido amplio, apología del crimen es la alabanza de un hecho delictivo,
o de la persona del delincuente, lo cual configura una actitud punible. Tal
elogio debe ser público, afectándose con ello, el orden general.
No debe confundirse esta figura, con la opiniones vertidas en los medios
sobre un delito determinado (ej. sí la intervención policial en la represión del
delito fue excesiva), o aquella que sostiene que el autor del hecho tendría
fundados motivos para llevarlo a cabo.
Este delito puede llegar a cometerse en el ámbito de los medios de
comunicación. Por ejemplo si a través de la prensa, la radio o la televisión, se
destaca favorablemente a un sujeto -condenado- por cometer un delito, o un
52
hecho que es delito. Se consuma la apología, en el mismo momento de
hacerla pública.
Por ejemplo, en la causa “Fernández, Alberto v. Gainza, Máximo”, la Sala
2da. de la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal (14/03/94)
señaló:
“En el lenguaje corriente “ponderar” es ensalzar, elogiar e interpretada la
frase “ponderaciones al intento subversivo de La Tablada...” dentro de ese
contexto es obvio que el lector concluye necesariamente en que el querellado
no ha hecho otra cosa que justificar o elogiar una sangrienta intentona
subversiva contra una unidad militar...”
El Código Penal al respecto precisa:
Art.213.- “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere
públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un
condenado por delito”.
No tiene importancia la instancia judicial, en la cuál se dictó la condena, y si
la misma se encuentra firme.
En el orden Constitucional, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo (1966), aprobado por la ley 23.313 e
incorporado a la Constitución Argentina, por la reforma de 1994 (art. 75, inc.
22), señala en su artículo 20 (apología del delito):
"1. Toda propaganda en favor de la guerra está prohibida por ley; 2. Toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la
discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley".
Así también, el art. 13 inc. 5 de la Convención Americana de Derechos
Humanos (PSJCR), indica:
"...Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la
violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,
idioma u origen nacional".
Por su parte, el art. 4 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación Racial, expresa:
"...Declararán (los Estados Partes) como acto punible conforme a la ley toda
difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda
incitación a la discriminación racial así como todo acto de violencia o toda
incitación a cometer a tal efecto, contra cualquier raza o grupo de personas
de otro color u origen étnico, y toda asistencia a las actividades racistas,
incluida su financiación: b) Declararán ilegales y prohibirán las
organizaciones así como las actividades organizadas de propaganda y toda
otra actividad de propaganda, que promueva la discriminación racial o incite
a ella, y reconocerá que la participación en tales organizaciones o en tales
53
actividades constituye un delito penado por la ley; c) No permitirán que las
autoridades ni las instituciones públicas nacionales o locales promuevan la
discriminación racial o inciten a ella".
Uno de los casos más conocidos que presenta la jurisprudencia es el referido
al intento de publicación de una solicitada a favor del ex General Jorge R.
Videla.
Dado que el citado militar había sido condenado por delitos cometidos en el
gobierno de facto, se consideró que el hecho de resaltar la figura del
presidente de facto podría encuadrar dentro del citado artículo 213.
Tal publicación debía hacerse efectiva el 25 de mayo de 1987 en los diarios
Clarín, Ambito Financiero, La Nación, La Prensa y Crónica.
El Juez Nacional en lo Criminal y Correccional (nro. 5), recibió de los diarios
la solicitada en cuestión, con la lista de sus firmantes.
El Magistrado a los efectos de impedir la consumación del ilícito, que estimó
iniciado en su ejecución, dispuso la no publicación de la solicitada.
Dicha resolución fue apelada, sustanciándose la causa por ante la Cámara
Federal, la que revocó la medida dispuesta por el Juez de Primera Instancia.
A pesar de haber señalado, entre otros aspectos, que la solicitada revestía
identidad como para considerarla apología del crimen en grado de tentativa
(de haberse concretado su difusión), el tribunal consideró que no debía
impedirse dicha publicación.
La Cámara recogió la posición de la Jurisprudencia de los EE.UU, que
expresa:
"...la garantía del derecho de prensa supone la prohibición de toda forma de
restricción o censura sobre el material a publicarse por parte de los poderes
del gobierno, por lo que sólo es posible actuar ex-post, sobre la
responsabilidad emergente de su publicación...".
También afirma que el carácter absoluto de la libertad de prensa, impide
realizar cualquier acto de censura previa.
Apelado el fallo por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esta
resolvió rechazar el recurso interpuesto, por cuestiones de forma.
En otro orden, diversos periodistas, generalmente del ámbito televisivo,
fueron citados por los tribunales porque ciertos invitados a sus programas
hicieron manifestaciones discriminatorias o en favor del consumo de drogas
(v. Instigación a cometer delitos).
Sin embargo, la tendencia mayoritaria en la justicia es considerar incurso en
el delito de apología del crimen sólo a aquel que efectivamente realiza tal
manifestación y no al periodista o conductor del programa en el cual se
efectuó.
9) Delitos contra la seguridad de la Nación
-Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación
Estos delitos están contemplados en los artículos 219 a 225 del Código
Penal. Del mismo, se transcriben los siguientes:
54
Art. 222.- “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que
revelare secretos políticos o militares concernientes a la seguridad, a los
medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación.
En la misma pena incurrirá el que obtuviere la revelación del secreto.
Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que públicamente
ultrajare la bandera, el escudo o el himno de la Nación o los emblemas de
una provincia argentina”.
Art. 223.- “Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación
especial por doble tiempo, el que por imprudencia o negligencia diere a
conocer los secretos mencionados en el artículo precedente, de los que se
hallare en posesión en virtud de su empleo u oficio”.
Con relación al Himno Nacional, en 1990 se radicó una causa penal contra el
músico Charly García, por el supuesto delito del art. 222 (ultrajar la canción
patria), dada su particular interpretación del himno, cuya versión musical no
coincidía con la de Blas Parera.
El Juez Blondi, desestimó la denuncia por inexistencia de delito. En los
fundamentos de su determinación señaló que la versión de García no
constituía una humillación del himno, afirmando:
“que esperaba que en el marco adecuado, la difusión o interpretación de
dicha versión pudiera ser un vehículo emocional, nada desdeñable que, sin
menoscabo de la versión original, sirva para exaltar los sentimientos de
nacionalidad de los ciudadanos jóvenes".
Estas pautas sirven para evaluar la hipotética responsabilidad del periodista,
en aquellos casos en los que se llegare a tratar, de manera no convencional,
a los símbolos patrios.
Asimismo, en relación a la difusión de cierta información que pueda poner en
peligro la seguridad de la Nación, el conocimiento de la normativa específica
le permite al trabajador de prensa prever los límites de su accionar y las
eventuales consecuencias jurídicas.
10) Delitos contra la fe pública
-De los fraudes al comercio y a la industria
El artículo 300 del Código Penal señala:
"Serán reprimidos con prisión de seis meses a dos años: 1. El que hiciere
alzar o bajar el precio de las mercaderías, fondos públicos o valores, por
medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición
entre los principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no
venderla o de no venderla sino a un precio determinado...”.
Esta norma se vincula a la actividad periodística, merced al rol que cumplen
aquellos profesionales de la información, los que pueden llegar a
involucrarse, en función de noticias falsas, con la no venta o venta de
mercaderías, fondos públicos o valores.
55
Son casos excepcionales los que pueden presentarse, y no hay en realidad
antecedentes jurisprudenciales de significancia, que hayan condenado a
periodistas por estar incursos en esta figura delictual.
No obstante ello, el desarrollo tecnológico y la influencia de las nuevas
técnicas de la comunicación, vinculadas a las bolsas de valores y a los
mercados internacionales, imponen la necesidad de dejar presente la
normativa vigente en la materia.
El Código de Prácticas de la Prensa Británica contempla la relación entre el
periodismo y la actividad financiera; estableciendo sobre el particular un
conjunto de pautas directrices:
“16. Periodismo Financiero. a) Incluso cuando la ley no lo prohiba, los
periodistas no deben utilizar en beneficio propio información financiera que
reciban de antemano para su publicación general, ni tampoco deben entregar
esa información a otros. b) No deben escribir sobre las acciones o títulos, a
sabiendas de su rendimiento, en los que tanto ellos o sus familiares directos
tengan un considerable interés financiero sin revelarlo al editor general o al
editor de temas financieros. c) No deben comprar y vender, ya fuere
directamente o a través de intermediarios, acciones ni títulos acerca de los
que hayan escrito últimamente o acerca de los que pretenden escribir en el
futuro inmediato”.
11) Legislación complementaria
-Delitos contra la propiedad intelectual
Los derechos de propiedad intelectual tienen por objeto bienes inmateriales.
La protección en la Argentina de estos derechos, se encuentra en el art. 17
de la Constitución Nacional, el que reconoce al autor o inventor como
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que
le acuerde la ley.
El art. 75 inc. 19 del citado texto legal, señala la facultad del Poder
Legislativo de dictar leyes que propendan a la investigación y al desarrollo
científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Hace mención a la
necesidad de legislar a efectos de proteger la identidad y pluralidad cultural,
la libre creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y
los espacios culturales y audiovisuales.
Dentro de la legislación específica, se destacan las siguientes normas: Ley
11.723, propiedad intelectual; 23.741 actualiza a la ley 11.723 y reprime las
distintas formas de la piratería; 22.362, marcas y designaciones comerciales;
24.481 sobre patentes; 22.426, reglamentada por el Decreto 580/81 sobre
transferencia de tecnología y el Decreto Ley 6673 sobre modelos y diseños
industriales. Están también vinculadas a la materia, las leyes 22.262
(defensa de la competencia) y la 22.802 (lealtad comercial); en igual sentido
debe tenerse presente lo estatuído en el Código Penal y leyes conexas,
sobre el tema.
En el año 1994, la Constitución Argentina (art. 75 inc. 22), incorporó entre
otras normas jurídicas internacionales, la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (1948); la Declaración Universal de
Derechos Humanos (1948) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos
56
y Sociales y Culturales (1966), con jerarquía constitucional. Estas
disposiciones reconocen en sus textos la propiedad intelectual.
La ley 11.723, y su reforma del año 1989 (ley 23.741) incorpora por
intermedio del artículo 72 bis, la tutela del fonograma, con la finalidad de
combatir aún más la piratería fonográfica. Ello nos indica que la legislación
en la materia, vinculada a la afectación de los derechos del autor, desde el
punto de vista patrimonial y moral, ha cobrado renovada vigencia.
Según lo estipula el artículo 4to. del Código Penal Argentino, se establece
que las disposiciones generales del mismo, se aplicarán a todos los delitos
previstos por leyes especiales, en cuanto estas no dispusieran lo contrario.
Diversos delitos, entre ellos el plagio, pueden ser cometidos en el ejercicio de
la actividad periodística. En el orden penal, son de aplicación los siguientes
artículos de la ley 11.723, que regula lo atinente a esta materia y establece
las correspondientes penalidades.
Art. 10.- “Cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos,
comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo
hasta mil palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las
musicales y en todos los casos sólo las partes del texto indispensable a ese
efecto.
Quedan comprendidas en esta disposición las obras docentes, de eseñanza,
colecciones, antologías y otros semejantes.
Cuando las inclusiones de obras ajenas sean la parte principal de la nueva
obra, podrán los tribunales fijar equitativamente en juicio sumario la cantidad
proporcional que les corresponde a los titulares de los derechos de las obras
incluídas”.
Art. 28.- ”Los artículos no firmados, colaboraciones anónimas, reportajes,
dibujos, grabados o informaciones en general que tengan un carácter original
y propio, publicados por un diario, revista u otras publicaciones periódicas
por haber sido adquiridos u obtenidos por éste o por una agencia de
informaciones con carácter de exclusividad, serán considerados como de
propiedad del diario, revista u otras publicaciones periódicas o de la agencia.
Las noticias de interés general podrán ser utilizadas, transmitidas o
retransmitidas; pero cuando se publiquen en su versión original será
necesario expresar la fuente de ellas”.
Art. 29.- “Los autores de colaboraciones firmadas en diarios, revistas y otras
publicaciones periódicas son propietarios de su colaboración. Si las
colaboraciones no estuvieran firmadas, sus autores sólo tienen derecho a
publicarlas en colección, salvo pacto en contrario con el propietario del diario,
revista o periódico”.
Art. 71.- "Será reprimido con la pena establecida en el artículo 172 del
Código Penal* el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los
derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley".
(* Un mes a seis años).
Art. 72.- "Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente se
considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él
establece, además del secuestro de la edición ilícita:
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a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una
obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes;
b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de
una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado
al efecto;
c) El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el
nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto;
d) El que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente
autorizados.
Es necesario brindar algunos ejemplos sobre la posición adoptada por
nuestros Tribunales en materia penal, con relación al plagio y la propiedad
intelectual. Ello, en función de precisar el alcance de la normativa vigente,
principalmente la referida a la ley 11.723, arts. 71, 72 y ccdtes. Se cita la
siguiente jurisprudencia:
“El delito de plagio reside en la acción dolosa del plagiario decidido a vestir
con nuevos ropajes lo ya existente, para hacer creer que lo revestido es de
cosecha propia”. (CNCrim. Y Correc. Sala VI, diciembre 21-979; Troncoso
Oscar. A.).
“La publicación de hasta mil palabras de una obra intelectual ajena, que
admite el art. 10 de la ley 11.723, tiene por objeto servir de sustento a
comentarios, críticas o notas sobre ella, pero no comprende la mera
reproducción de fragmentos bajo la apariencia de partes originales,
integrantes de un nuevo trabajo”. (CNCrim. Y Correc. Sala VII, noviembre 3981; Fernández Martínez, José).
Se configura el delito previsto por el art. 72, inc. a) de la ley 11.723, si de la
lectura comparativa de las obras puede concluirse que el procesado introdujo
en su publicación, de manera desmedida y mayúscula, el aporte
historiográfico realizado por el querellante en su obra anterior, encubriendo
su actitud -la mayoría de las veces- mediante el procedimiento de redactar de
otra forma lo que éste había revelado con antelación”. (CNCrim. Y Correc.
Sala VI, diciembre 21-979; Troncoso Oscar. A.)
Finalmente, puede señalarse que el respeto hacia las creaciones de otros
medios es de vital importancia en el ejercicio de la actividad periodística.
Sobre el particular, el “Código de Conducta” de The Washington Post
expresa:
“El reconocimiento hacia el material de otros diarios u otros medios
periodísticos debe ser absoluto. El plagio es uno de los pecados
imperdonables del periodismo...”
-Discriminación
En el terreno jurídico, se condena la discriminación cuando se margina
lesivamente a una persona o grupo de personas, por la condición de su sexo,
raza, religión, ideología, etc.
58
En el seno de los medios de comunicación o la informática (bases de datos),
es factible la comisión de actos discriminatorios. Las legislación en general,
en el orden Internacional, Nacional y Provincial, condenan expresamente
cualquier tipo de conducta discriminatoria.
La Constitución Argentina (art. 75 inc. 22), incorporó las siguientes
Convenciones y Pactos, con relación a esta temática: La Convención
Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica"
(art. 13, inc. 5to); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo (art. 20, inc. 2do.) y la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (arts. 4 y 7),
entre otras. (V. Apología del delito).
El art. 43 de la C.N., referido al Habeas Data (v.), señala:
"...Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación...",
y que "...Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en
caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos...".
Las Constituciones Provinciales, como las de Buenos Aires (art. 20); Chaco
(art. 19), y Chubut (art. 56), expresamente rechazan toda registración de
datos con fines discriminatorios. En igual sentido la Constitución de la Ciudad
de Buenos Aires (art. 14).
La condena a los actos de discriminación prevista por la Constitución
Nacional, ha sido recogida por la ley 23.592, la que dispone en su art. 3ro.:
"Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en
una organización o realizaren propagandas basadas en ideas o teorías de
superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión,
origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la
discriminación racial o religiosa de cualquier forma. En igual pena incurrirán
quienes por cualquier medio alimentaren o incitaren a la persecución o el
odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión,
nacionalidad o idea política".
La ley 24.658 (B.O. 28.437) aprueba el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). Dicha norma, en su art. 3
consagra la obligación de no discriminación, por parte de los Estados
signatarios.
La normativa citada exige al periodista la adopción de una conducta
profesional que evite todo acto discriminatorio.
En la misma orientación, el “Manual de Estilo y Etica Periodística” del diario
La Nación (1997) expresa en el capítulo sobre principios éticos y de conducta
profesional (págs. 45 y 48):
“La Nación no admite discriminación alguna por razones de raza, religión,
nacionalidad, nivel cultural o posición social.”
59
Luego, especifica:
“No ofender a Naciones y Comunidades. Se evitarán los calificativos que
puedan resultar ofensivos para algunos grupos nacionales que integran
nuestra sociedad...”
En la misma orientación, el Código de Prácticas de la Prensa Británica
señala:
“Discriminación. a) La prensa debe evitar toda referencia peyorativa o
prejuiciosa respecto de la raza, el color de la piel, la religión, el sexo, la
tendencia sexual o cualquier deficiencia física o mental o discapacidad de
una persona. b) Debe evitar publicar detalles acerca de la raza, el color de la
piel, el sexo o la tendencia sexual de una persona a menos que esos datos
sean directamente pertinentes a la noticia”.
-Violencia en espectáculos deportivos
La ley 24.192 (B.O. 26/03/93) sobre “Violencia en espectáculos deportivos”,
es modificatoria de la ley 23.184. De este modo, se consagra un nuevo
régimen penal y contravencional para la represión de la violencia en
espectáculos deportivos.
A continuación se transcriben los artículos vinculados con los medios de
comunicación:
Art. 37. “El deportista, dirigente, periodista, protagonista u organizador de un
evento deportivo, que con sus expresiones, ademanes o procederes
ocasione alteraciones del orden público o incitare a ello, será sancionado con
diez fechas de prohibición de concurrencia y con cinco a quince días de
arresto”.
Art. 30: El que mediante carteles, megáfonos, altavoces, emisoras, o
cualquier otro medio de difusión masiva incitare a la violencia, será
sancionado con quince fechas de prohibición de concurrencia y con diez a
veinte días de arresto. Los objetos serán decomisados”.
Estas normas jurídicas nos indican la presencia de un nuevo régimen legal
para la actividad comunicacional, vinculada al deporte.
Los artículos citados señalan las penas de la que son pasibles los periodistas
(art. 37), y el emisor (art. 30).
Para el periodista, la sanción es la prohibición de concurrencia por diez
fechas a los eventos deportivos, y de cinco a quince días de arresto
Para el emisor, quince fechas de prohibición de concurrencia y de diez a
veinte días de arresto. En este caso, los objetos serán decomisados.
Esta normativa ha sido dictada teniendo en cuenta el crecimiento de la
violencia deportiva, y con el objeto de evitar que desde los medios de
comunicación
se
efectuen
apreciaciones
que
pudieran,
aún
involuntariamente, alimentar ese preocupante fenómeno.
60
En este contexto, los periodistas no solamente deberán ser cuidadosos en
sus propias apreciaciones, sino que procurarán que en sus medios, no se
viertan comentarios que pudieran encuadrarse en esta particular legislación.
Naturalmente, siempre está presente el fundamental derecho a la libertad de
expresión, que no sólo opera como una garantía para el hombre de prensa,
sino que también lo condiciona como conductor de un programa deportivo,
estándole vedada la posibilidad de censurar a un invitado, a fin de evitar que
no pronuncie frases que pudieran estar objetadas por la citada normativa.
IV - DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS
DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICA
Sumario: IV - DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD
PERIODISTICA 1) Concepto (a) La protección de éstos derechos
personales; b) Honor, intimidad e imagen; c) La cámara oculta; d) El derecho
de réplica); 2) La reparación económica.
1) Concepto
61
La libertad de expresión, merced al auge de las nuevas técnicas de la
información y el crecimiento de la informática, ha comenzado a transitar por
ámbitos distintos, a los tradicionalmente conocidos.
Esta nueva dinámica de la comunicación es factible que genere conflictos;
principalmente al colisionar con las normas civiles que establecen el
resguardo y la protección de la vida privada.
Con respecto al posible enfrentamiento “libertad de expresión vs. derecho a
la intimidad”, el jurista español Barroso Asenjo señala:
"...El derecho humano y constitucional de toda persona a su intimidad y a su
vida privada es uno de los límites constitucionales al derecho de la
información, aun cuando reconozco que en caso de conflicto de estos dos
derechos la primacía estaría a favor del derecho de la información por ser un
servicio al bien público o común, mientras que el derecho a la intimidad y
vida privada es un derecho individual y personal". (Porfirio Barroso Asenjo,
"Límites Constitucionales al Derecho de la Información", pag. 98, Ed.Mitre,
1984).
Independientemente de esta expresión, debe aclararse que persiste una
importante discusión doctrinaria y jurisprudencial en relación al equilibrio
entre la garantía de la libertad de expresión y los derechos a la intimidad, el
honor y la imagen.
En verdad, esta colisión de valores representa uno de los conflictos jurídicos
más importantes del derecho de la comunicación y constituye el escenario
tradicional en donde desempeñan su labor los periodistas.
a) La protección de éstos derechos personales
La incorporación a la Constitución Nacional de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (art. 5), la Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 12), el PSJCR (art. 11, inc. 2), el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (art. 17, inc. 1), y la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 16, inc. 1), coinciden en
señalar que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en
su vida privada o en la de su familia. Esta normativa implica la ampliación de
la intimidad del ámbito privado de la persona, al de su familia.
El art. 1071 bis del Código Civil expresa:
"El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos,
difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o
sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no
fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no
hubieran cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el
Juez, de acuerdo a las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del
agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del
lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación".
Las Constituciones Provinciales, como las de Córdoba (art. 19) y Salta (art.
17), entre otras, resguardan el derecho a la intimidad.
62
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su art. 12, expresa que la
Ciudad garantiza:
"...el Derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad, como parte
inviolable de la dignidad humana".
Sobre el particular, los periodistas deben saber que, en principio, toda
violación a la intimidad, el honor o la imagen de una persona, puede dar lugar
a un reclamo civil de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
b) Honor, intimidad e imagen
En la doctrina nacional e internacional se ha producido un interesante debate
en torno a los derechos a la intimidad, el honor y la imagen.
Mientras algunos autores identifican el derecho a la propia imagen con el
derecho al honor, otros establecen diferencias entre cada uno de ellos.
Parte de la doctrina considera derechos personalísimos e integrantes en
forma conjunta de la esfera de la integridad espiritual, a los derechos al
honor, a la intimidad y a la imagen.
También se ha definido al derecho a la intimidad como un "derecho madre",
que incluye, la inviolabilidad del domicilio, la protección de la imagen, etc.
Asimismo se ha señalado que el derecho al honor tiene una dimensión
contrapuesta frente al derecho a la intimidad; ya que éste último procura
evitar que las acciones privadas de los hombres sean difundidas sin su
consentimiento; en tanto el derecho al honor no tutela la privacidad, sino
tiene por objeto, que la publicidad de cuestiones personales, no afecten la
honra.
Desde otra concepción, se ha remarcado el carácter integral civil-patrimonial
del derecho a la imagen. Por un lado, es un derecho subjetivo, personal, que
requiere la protección civil; aunque también es factible considerar el derecho
real de propiedad sobre la imagen.
La ubicación del derecho a la imagen dentro de la Ley de Propiedad
Intelectual (nro. 11.723), impide el uso de la misma sin autorización del titular
y proporciona argumentos a quienes sostienen el carácter patrimonial del
derecho a la imagen, incluido dentro de los derechos intelectuales.
En este punto, cabe recordar que las personas tienen el derecho a preservar
su propia imagen y a utilizarla de acuerdo a su voluntad.
(Ej. “Cuando la reproducción de la imagen, obtenida en un acto público de
fisicoculturismo, se hace en una revista que nada se relaciona con dicha
actividad, ni la deportiva, resulta imprescindible la aquiescencia del
deportista”) (“Medina de Bruschi, Patricia c/ Editorial Inédita S.A. y otro”,
Cámara Nacional en lo Civil - sala A - 27/10/987).
En base a ello, algunos autores expresan que este derecho tiene el referido
doble sentido, civil y patrimonial:
a) el derecho subjetivo, personal, que requiere la protección civil, que se
encuentra en diferentes normas nacionales y pactos internacionales
suscriptos por la Argentina; y
b) el derecho real a la imagen.
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En este último supuesto, el art. 31 de la ley 11.723 señala:
"El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin
el consentimiento expreso de la persona misma; y muerta ésta, de su
cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos o, en su defecto, del
padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o
los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona
que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y
perjuicios”.
No obstante, en el mismo artículo se aclara:
“Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos,
didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés
público o que se hubieran desarrollado en público”.
Este artículo resulta de fundamental importancia para precisar cuando se
requiere autorización para la publicación de una imagen o retrato y cuando
tal difusión es libre.
En el orden jurisprudencial, el célebre fallo dictado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en autos, "Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial
Atlántida S.A." (11/12/984), constituye una de las más importantes
sentencias en relación con los derechos al honor, a la intimidad y a la
imagen.
Allí se juzgaba el derecho de una revista a publicar una fotografía del lider
radical, que se encontraba enfermo en un sanatorio. Dicha publicación no
contaba con el consentimiento de Balbín, ni el de su familia.
En esta causa, nuestro más alto tribunal ha expresado:
"...el derecho a la privacidad comprende no solo la esfera doméstica, el
círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual
o física de las personas, tales como la integridad corporal o la propia imagen,
y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas
de su actividad no destinadas a ser difundidas sin su consentimiento o el de
sus familiares autorizados a ello, y solo por ley puede justificarse la
intromisión siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad
de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la
persecución de un crimen".
Este fallo debe ser especialmente tenido en cuenta por los periodistas; ya
que ha sido invocado frecuentemente por otros tribunales inferiores para
condenar la actitud de los hombres de prensa, sosteniendo que han
avasallado la intimidad, el honor o la imagen de las personas.
Sobre el particular, el “Manual de Estilo y Etica Periodística” de La Nación
(1997) destaca:
“Acceso a las Noticias. Los profesionales de La Nación utilizarán sólo
procedimientos honorables para obtener informaciones, fotografías,
entrevistas, y cualquier otro material necesario para su trabajo”.
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Por su parte, el “Manual de Estilo” del diario Clarín (1997) señala:
“No se admite la publicación de fotografías cuya obtención haya exigido la
violación de la intimidad de los personajes fotografiados. Se considera
violación de la intimidad cuando el teleobjetivo atraviesa una pared, ventana,
cortina, etc. Sólo en casos excepcionales, cuando el valor periodístico de la
fotografía lo justifique, su publicación queda a consideración del editor
responsable”.
En esta temática, el “Código de Prácticas” de la prensa británica tiene un
criterio más permisivo en cuanto a la obtención de información. Admite
expresamente irrumpir en la propiedad privada; consintiendo también la
utilización de dispositivos especiales para escuchar conversaciones privadas,
si tal accionar procura satisfacer intereses públicos. Incluso, llega a tolerar la
simulación y el hostigamiento del periodista para conseguir información que
satisfaga al referido interés público.
Sin embargo, estos criterios han sido puesto en tela de juicio a partir de la
trágica muerte de la Princesa Lady Di, ocurrida a fines de agosto de 1997, en
la ciudad de París.
Por ejemplo, en Inglaterra, al mes siguiente del triste acontecimiento, una
comisión que atiende quejas sobre la actividad de la prensa, ha intentado
elaborar una suerte de mandamientos básicos, limitando la actividad de la
prensa.
En este contexto, es necesario señalar que cuando el periodismo ejerce su
legítimo e irrenunciable derecho a expresarse y a satisfacer el no menos
importante derecho social a recibir información, encuentra la protección del
ordenamiento jurídico.
En tal sentido, Eduardo Novoa Monreal, afirma:
"...Por consiguiente, cuando el derecho de información se ejerce procurando
un cuidadoso respeto del derecho a la vida privada y, no obstante ello,
subsiste un interés general de la sociedad para conocer hechos, actividades
o manifestaciones personales que corresponden a la vida privada de un
individuo, llega el instante en que el derecho a la vida privada debe ser
sacrificado en aras del interés general. Así lo disponen los principos
jurídicos...". (Eduardo Novoa Monreal, "Derecho a la Vida Privada y Libertad
de Información", Ed. Siglo XXI editores, 1987).
La realidad nos demuestra que la legislación y la jurisprudencia, tanto
nacional, como extranjera, no han sido uniformes al respecto; existiendo
posturas discrepantes a la hora de determinar si los derechos a la intimidad,
el honor y la imagen, deben estar -o no- por encima de la libertad de
expresión y del derecho de la sociedad a recibir información.
c) La cámara oculta
Los medios de comunicación, cada vez con mayor frecuencia, suelen
efectuar filmaciones, realizadas sin el conocimiento de las personas, con el
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objeto de registrar un hecho determinado, con fines investigativos,
humorísticos, etc.
La falta de conocimiento de la denominada cámara oculta por parte de las
personas que son sometidas a ella, implica obviamente, la falta de
consentimiento de éstas, a ser registradas en una filmación, y más aún, para
que dicho registro sea difundido públicamente.
Esta cámaras, son generalmente utilizadas en forma preventiva (evitar hurtos
o robos) o en investigaciones periodísticas y policiales. Las cámaras ocultas
además proliferan en supermercados, grandes tiendas y bancos, y en los
últimos años, han sido empleadas con frecuencia en televisión.
En este último caso, diferentes investigaciones periodísticas han puesto al
descubierto a estafadores, extorsionadores, y una variada clase de sujetos
que incurrían, directa o indirectamente, en actividades delictivas. Muchos de
ellos, eran funcionarios públicos.
En este sentido es preciso destacar la importancia que han tenido las
cámaras ocultas en el desarrollo del periodismo de investigación. Este
género ha cobrado una especial significación en los últimos años en la
República Argentina. Estas circunstancias no han hecho sino resaltar la
trascendencia del periodismo como elemento de contralor de cuestiones de
interés público.
En el punto precedente se ha hecho referencia a las posturas exhibidas por
los diarios La Nación y Clarín respecto a los mecanismos de obtención de
información, en sus respectivos manuales de estilo.
Quienes objetan la utilización de este tipo de mecanismos señalan que se
viola el derecho de intimidad y privacidad de las personas.
Además, se ha criticado esta metodología por considerar que consagra una
condena social por anticipado; más allá de la real o inexistente
responsabilidad del acusado.
La cámara oculta difiere con relación a su valor probatorio, si se ha instalado
o no con orden judicial. De hacerse por intermedio de un Juez, interviene el
órgano policial y se toman una serie de recaudos para poder dar plena
prueba a aquello que se está filmando.
También puede utilizarse la Cámara Oculta como medio para obtener
bloopers.
Estos últimos, por lo general producto de un error público embarazoso, son
utilizados en la TV, videos y filmaciones.
Algunas situaciones grotescas (comunmente involuntarias), son destacadas
humorísticamente por programas especialmente dedicados a ello, o que lo
incorporan como material dentro de su programación.
Generalmente el blooper nace de una filmación accidental, de la que surge
por diversos motivos (ej. un resbalón), una situación risueña.
También podría llevarse adelante con el mismo objetivo, un blooper,
mediante una cámara oculta.
En algunas ocasiones, a través este tipo de técnicas, se ha llegado a violar el
derecho de la intimidad, el honor o la imagen de las personas que,
involuntariamente, aparecen en escena; lo que ha conducido a la
presentación de reclamos judiciales por daños y perjuicios.
La posibilidad que las acciones judiciales contra el periodista prosperen,
dependerá de un variado conjunto de circunstancias.
En primer lugar, en el caso de cámaras ocultas comprendidas en
investigaciones periodísticas de hechos policiales, será de fundamental
importancia precisar si el filmado es culpable del delito en cuestión.
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En este caso, el periodista ha actuado como un verdadero auxiliar de la
justicia. Su labor ha permitido la condena de un hecho ilícito.
Esta circunstancia reducirá sensiblemente el derecho del filmado a reclamar
por la afectación de su intimidad, honor o imagen.
En sentido opuesto, la exención de responsabilidad penal de la persona
aludida, pondrá al periodista en una situación verdaderamente dificil.
Como fuera señalado precedentemente, las cámaras ocultas con sentido
humorístico también pueden generar demandas judiciales a los periodistas.
En este supuesto tendrá una especial significación determinar si el afectado
es una persona pública o un individuo del común. Pero, además, habrá que
distinguir, dentro del campo de las personalidades públicas, entre aquellas
que están vinculadas al espectáculo, de otras que se desempeñan en
ámbitos políticos, culturales, científicos, etc.
En ese orden, diferentes serán las consecuencias por la realización de una
misma broma a una escandalosa vedette o a un discreto político.
Desde luego, no existe en esta afirmación ningún tipo de criterio
discriminatorio, ni desconocimiento alguno del principio de igualdad ante la
ley. Sólo se trata de precisar el diferente grado de exposición a los medios de
una y otra persona, a fin de resolver una cuestión, precisamente, vinculada a
tal actividad mediática.
Si se trata de una persona del común, que se desempeña en un ámbito
privado, se parte de la premisa que la difusión de su imagen por los medios
resulta, por lo menos, excepcional.
En tal caso puede inferirse que una broma pública podría llegar a
perjudicarlo.
Será muy importante detenerse en las cuestiones específicas de la filmación,
y en la personalidad y las tareas desempeñadas por el supuestamente
afectado, a fin de evaluar el perjuicio.
Finalmente, cabe señalar que para el análisis de estas cuestiones resulta de
especial interés tener en consideración lo expuesto por la Corte Suprema de
Justicia en el caso “Ponzetti de Balbín” y que fuera comentado
precedentemente.
d) El derecho de réplica
La inclusión de la figura del derecho de réplica en el presente capítulo
responde a la idea de precisar, no sólo las consecuencias económicas que
puede sufrir un periodista al afectar el honor de las personas; sino también
recordarle que ante una nota considerada agraviante, el supuestamente
ofendido puede reclamarle al medio, la pertinente réplica.
En primer lugar, debe señalarse que este instituto ha sido definido de
distintas formas. Por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica, lo
denomina "Derecho de Rectificación o Respuesta" (art. 14.1).
En dicho Pacto se define a este derecho del siguiente modo:
"Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas
en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y
que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo
órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que
establezca la ley".
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Sin perjuicio de esta controversia terminológica, se ha optado por ser de uso
común, la voz "Derecho de Réplica".
Algunas Constituciones Provinciales, lo han incorporado como Derecho de
Réplica: La Pampa (art. 9); Neuquén (art. 13); San Juan (art. 25), Santa Cruz
(art. 13) y Santa Fe (art. 11); y otras como Derecho de Respuesta: Chubut
(art. 61); Salta (art. 22), y Tierra del Fuego (art. 47).
Como antecedente en la creación normativa de este derecho, se encuentra
el llamado "droit de réponse", de Francia (29 de julio de 1881) el que permite
a toda persona, nombrada o designada en un periódico, reclamar al
responsable de éste, la inserción de su respuesta (gratuita en ciertas
ocasiones); el creado en España a fines del siglo pasado (1883); el de Suiza
de 1937; el Italiano de 1948 (ley 47); el proyecto de Código de Honor de
Periodistas de las Naciones Unidas de 1952, que expresa que cualquier
información que, una vez hecha pública se revelase incorrecta o nociva,
deberá ser rectificada espontáneamente y sin demora.
En Sudamérica, lo incorporan, Brasil en 1967, Chile en 1969 (amplía el
contenido de la réplica, bastando con que la persona afectada crea necesario
dar una respuesta o aclarar su situación, como para que nazca el derecho y
pueda ser ejercido) y Uruguay en 1984.
Varios países otorgan este derecho, no solo al agraviado, sino a sus
parientes, como Bélgica (1961), Dinamarca (1976), Francia y Uruguay; otros
lo brindan a las personas morales, como Austria, Suiza, Chile, Uruguay y
Francia.
La Convención sobre Derecho de Rectificación de las Naciones Unidas
(1952) lo instituye para los Estados.
En la Argentina, desde la incorporación a la Carta Magna, del Pacto de San
José de Costa Rica (art. 75 inc. 22 C.N.), adquiere el "Derecho de Réplica",
su definitiva jerarquía constitucional.
El referido pacto ya había sido aprobado por la ley 23.054 y ratificado por
nuestro país, en l984. Además, el "Derecho de Réplica" existía en provincias
como La Pampa antes de l984, y en buena parte de las constituciones que
se reformaron en la década de l980, como las de Santa Fe o Río Negro, las
que incorporaron este derecho.
La doctrina ha polemizado acerca de diferentes aspectos de este instituto. Se
debatió su constitucionalidad, su terminología, sus alcances, el carácter de la
legitimación, los riesgos que podrían derivarse de su aplicación, los medios
de comunicación en los cuales regiría, la colisión con otros derechos
constitucionales, como el de libertad de expresión, el de propiedad, etc.
Es importante señalar algunas variaciones que ha experimentado la
jurisprudencia sobre el derecho de réplica y que reflejan a su vez, las
diferentes posturas doctrinarias.
Si bien hubo fallos que no han hecho lugar a este derecho; la mayor parte de
los jueces argentinos brindaron acogida a este instituto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, conformada por cinco miembros,
en autos "Ekmekdjián, Miguel Angel c/ Neustad, Bernardo y otros s/ amparo",
del 1ro. de diciembre de 1988, se pronunció admitiendo la validez del
"Derecho de Réplica", pero negando su aplicablidad frente a agravios no
dirigidos expresamente al accionante.
En oportunidad de resolver el caso "Ekmekdjián, Miguel Angel c/ Sofovich,
Gerardo y otros", la Corte Suprema, el 8 de julio de 1992, integrada por
nueve miembros, modificó su anterior posición, si bien no por unanimidad,
admitiendo la validéz del "Derecho de Réplica" frente a ofensas genéricas; no
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referidas especialmente al denunciante. Para algunos, esta posición ha
consagrado en ésta temática, la tésis de los "intereses difusos".
En el mismo sentido, reconoció que el Pacto de San José de Costa Rica está
incorporado a nuestro derecho interno y que el derecho de respuesta es
operativo.
Del fallo mencionado, se citan por ser contrarios a la posición mayoritaria ya
expresada, los siguientes votos:
"El Derecho de Réplica implica el permitir la respuesta o rectificación al
directamente aludido y no de abrir un debate en el cual cada habitante de la
Nación pueda rebatir las ideas expuestas por otro en un medio de difusión.
Una comprensión diferente del derecho de réplica no sólo se apartaría
inequívocamente de los términos en que lo reconoce la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, sino que lesionaría gravemente además de la reserva consagrada por el art. 19- la libertad de expresión y el
derecho de propiedad consagrados por los arts. 14 y 17 de la Constitución,
pues obligaría a todo propietario de un medio de difusión a admitir un debate
abierto sobre cualquier tema que se hubiera hecho público mediante su
utilización, anulando de ese modo su propia libertad de expresión o la de
quienes con su consentimiento utilizan su medio, y poniendo su propiedad
individual al servicio de cualquier miembro de la comunidad" (Dr. Belluscio).
"El tipo de información que da origen al derecho de rectificación o respuesta
es aquel que se refiere directamente al presunto afectado o, al menos, lo
alude de modo tal que resulte fácil su individualización. Ello se fundamenta
en que si -por vía de hipótesis- se reconociera este derecho sin el
mencionado "requisito de individualización" se abriría la posibilidad de
infinitos cuestionamientos a expresiones ideológicas o conceptuales que, en
definitiva, afectarían a la libertad de prensa" (Dres. Petracchi y Moliné O
Connor).
Quienes objetan el derecho de réplica, señalan que su inconstitucionalidad
aún se mantiene. Se refiere a que la Constitución Nacional ha expresado que
los tratados anexados:
"...no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos".
Esta salvedad permite afirmar a los cuestionadores del derecho de réplica,
que subsiste plenamente la garantía fundamental del art. 14 de la
Constitución Nacional que consagra el derecho de:
"...publicar ideas por la prensa sin censura previa".
Este principio permite argumentar que toda forma compulsiva de una
publicación, es violatoria de la libertad, entendida ésta en un sentido amplio.
Concretamente se desconoce el derecho a no publicar.
Este razonamiento ha sido esgrimido por la Corte Suprema de Justicia de los
EE.UU en el celebre caso "Miami Herald vs. Pat Tornillo" (25/06/1974).
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Un criterio similar adoptó la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal, la que expresó:
"...no existe una manifiesta diferencia conceptual entre la censura de una
opinión no compartida y la emisión compulsiva de otra que la contradiga".
2) La reparación económica
Una vez descripto el conflicto jurídico que suele sucitarse entre la libertad de
expresión y los derechos al honor, la intimidad y la imagen, es necesario
hacer alguna referencia a la cantidad aproximada de dinero que un periodista
se vería obligado a pagar al supuestamente agraviado, en caso de prosperar
una demanda civil en su contra.
Para realizar este tipo de apreciaciones es necesario traer a colación algunas
sentencias que han hecho lugar a reclamos judiciales por daños y perjuicios,
a fin de conocer el caso en cuestión y el monto específico de la condena.
Desde luego, habrá que considerar, entre otros aspectos, el tipo de ofensa,
su difusión, la situación del afectado, el contexto en donde fue realizada, etc.
Lo primero que debe señalarse es que la valoración del daño al honor, la
intimidad y la imagen es una tarea sumamente difícil. Más aún lo es
determinar la cantidad de dinero que deberá pagar el hombre de prensa para
reparar el perjuicio ocasionado.
Otro aspecto de fundamental importancia en esta cuestión es precisar si
quien debe efectivamente abonar al supuestamente ofendido es el periodista,
el medio de comunicación, o ambos en forma solidaria.
En el caso “Cancela, Omar c/ Artear y otros” la Sala L, de la Cámara
Nacional en lo Civil, (28/10/94) condenó a los demandados a pagar la suma
de $ 30.000 por afectar el buen nombre y honor de un magistrado de la
Nación.
En este caso se discutió si la exhibición del apellido del Juez en una farsa
televisiva, en donde se cuestionaba el funcionamiento de la justicia, era
difamatorio.
La postura mayoritaria del tribunal se pronunció afirmativamente.
En tal sentido, expresó:
“Los periodistas y los medios de comunicación deben extremar los recaudos
para ejercer regularmente su derecho de trabajar sin agraviar a terceros”.
“Cuando a través de los medios de comunicación se lesiona un derecho
personalísimo como el honor, el deber de resarcir se apoya en el riesgo,
porque la necesidad de vender más, el rating, el marco altamente competitivo
de la publicidad hace que muchas veces se lesionen intereses de las
personas en aras de esas circunstancias”.
“La responsabilidad por los daños producidos a través de los medios de
comunicación debe recaer sobre quien genera, fiscaliza, supervisa controla o
potencia la actividad riesgosa”
La setencia concluye:
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“Si bien los funcionarios públicos, y en el caso concreto, los magistrados,
están expuestos a la valoración pública y a la crítica de los medios de
comunicación en mayor medida que los particulares, cuando ella se convierte
en un instrumento arbitrario para difamar de algún modo su accionar, no
cabe otra solución que proteger al damnificado”.
En relación a la indemnización a abonar por el uso indebido de la imagen de
las personas, se cita el fallo de la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil en
los autos “RSH y otro c/ CICA S.A. Industrias Alimenticias y otros” (31/08/95).
(En este caso se juzgaba la difusión de la imagen de una persona en una
nota institucional publicada en un diario dando a conocer las actividades de
una empresa).
El tribunal señaló:
“Si se ha publicado la imagen de una persona sin el pertinente
consentimiento, la ilicitud surge de la transgresión de la ley, que requiere el
permiso o la autorización. Por tanto, carece de relevancia si hubo o no
intención de perjudicar, pues de lo que se trata es de proteger el derecho a la
disponibilidad de la propia imagen y la inclusión de ella en publicidad, con
prescindencia de cualquier animus, encuadra en las previsiones del art. 31
de la ley 11.723”.
“Si hay un derecho a oponerse a la publicidad de la imagen con
prescindencia de perjuicios materiales, su violación importa por si sola un
daño moral”.
La Cámara fijó la indemnización a pagar, en la suma de $ 4.000.
Otro caso en donde se reclamó por daños y perjuicios, fue en la causa
“Gesualdi, Dora Mariana c/ Coop. De Periodistas Independientes Limitada y
otros s/ cumplimiento ley 23.073”.
La accionante, a cargo del Juzgado de Primera Instancia en Civil nro. 5 de la
Capital Federal, demandó a la Coop. De Periodistas Independientes Limitada
y a los periodistas Marcelo Helfgot y Alberto Ferrari, al considerarse
agraviada por una nota publicada en la revista “El Porteño” bajo el título
“Menem vs. Menem”.
En esta oportunidad, la justicia condenó a los trabajadores de prensa a pagar
la suma de $ 50.000. No obstante, cabe recordar que, mediante un
procedimiento de mediación, en el cual intervino el Dr. Ricardo Monner Sanz,
en el ámbito de la subsecretaría de Derechos Humanos de la Nación, a
cargo de la Dra. Alicia Pierini, la citada magistrada desistió del cobro de ese
dinero.
Por último, otro pleito de relevancia, fue el entablado por el Juez Dr. Rivarola,
contra el periodista Eduardo Kimel, al sentirse ofendido por las expresiones
del hombre de prensa, respecto a la actitud de este magistrado en la causa
del asesinato de tres sacerdotes y dos seminaristas de la orden de los
palotinos, ocurrida en el barrio de Belgrano, durante el Proceso Militar. La
jueza interviniente condenó al periodista a pagar la suma de $ 20.000.
71
V - SANCIONES ADMINISTRATIVAS
72
Sumario: V - SANCIONES ADMINISTRATIVAS
1) La actividad periodística en la TV, radios y cables - Ley de Radiodifusión
(nro. 22.285); 2) La flexibilización de las sanciones; 3) La exclusividad de los
locutores
1) La actividad periodística en la TV, radios y cables.
Ley de Radiodifusión (nro. 22.285).
La labor desarrollada por los periodistas en la radio, los canales de TV y los
cables está regulada, básicamente, por la ley de radiodifusión (nro. 22.285) y
sus decretos reglamentarios.
Esta normativa trata, entre otros aspectos, los contenidos de la
programación, determinándose, en consecuencia, cuales deben ser las
pautas éticas, estéticas y morales que deben observarse en los diferentes
programas.
Específicamente, se señala:
“Los servicios de radiodifusión deben propender al enriquecimiento cultural y
a la elevación moral de la población, según lo exige el contenido formativo e
informativo que se asigna a sus emisiones, destinadas a exaltar la dignidad
de la persona humana, el fortalecimiento del respeto por las instituciones y
las leyes de la República y el afianzamiento de los valores inherentes a la
integridad de la familia, la preservación de la tradición histórica del país y los
preceptos de la moral cristiana....”
Más allá del absurdo de que fuera un gobierno de facto, el que
desconociendo las leyes de la República - comenzando por la propia
Constitución Nacional - estableciera la necesidad de respetar en los
programas de radio y TV a la ley de radiodifusión; queda claro que esta
última, regula pormenorizadamente los contenidos de la programación.
En la misma línea, la ley citada, establece:
73
“..debe evitarse todo cuanto degrade la condición humana, afecte la
solidaridad social, menoscabe los sentimientos de argentinidad y patriotismo
y resienta el valor estético”.
Asimismo, se expresa que el contenido de las emisiones debe contribuir al
bien común, al afianzamiento de la unidad nacional, el enriquecimiento de la
cultura, etc., afirmando:
“Las emisiones de radiodifusión no deben perturbar en modo alguno la
intimidad de las personas ni comprometer su buen nombre y honor. Quedan
prohibidos los procedimientos de difusión que atenten contra la salud o
estabilidad psíquica de los destinatarios o contra su integridad moral”.
“La información deberá ser veraz, objetiva y oportuna. El tratamiento de la
información, por su parte, deberá evitar que el contenido de ésta o su forma
de expresión produzca conmoción pública o alarma colectiva. La información
no podrá atentar contra la seguridad nacional ni implicar el elogio de
actividades ilícitas o la preconización de la violencia en cualquiera de sus
manifestaciones. Las noticias relacionadas con hechos o episodios sórdidos,
truculentos o repulsivos deberán ser tratados con decoro y sobriedad, dentro
de los límites impuestos por la información estricta”.
En cuanto a los menores, se fija un horario de protección y se establecen
ciertos parámetros de resguardo en relación a su integridad.
Ciertamente, es por demás perceptible en la norma el espíritu autoritario que
imperaba en 1980, al momento de sancionarse la ley 22.285. Además,
muchos de sus preceptos son por demás controvertidos.
Si bien es posible advertir que buena parte de esta normativa no es
observada en la radio, los cables y la TV; lo cierto es que ante el
incumplimiento de estas disposiciones, el Comité Federal de Radiodifusión
puede aplicar, tanto a los titulares de los medios como a los periodistas,
fuertes sanciones; las que más de una vez se han aplicado.
Con relación a la aplicación de penas, en algunos casos, los sancionados
recurrieron a la Justicia en defensa de sus derechos.
(Ej. el organismo mencionado impuso una multa a Telefé, (infracción art. 17 ley 22.285) al haber realizado el avance de la película Scarface, proyectando
escenas de extremada violencia, en el horario de protección al menor .
Posteriormente Telefé recurrió a la Justicia - “Televisión Federal S.A. Telefé
vs. COMFER”, - CNFed Contenciosoadministrativa; sala IV, 26/08/94; La Ley,
1994, E-576).
Con relación a los hombres de prensa, están contemplados en la normativa
citada, en la categoría de actuante. En ese orden, la ley lo define como aquel
que habitual o accidentalmente anuncie, presente, conduzca, interprete o
participe de programas o mensajes publicitarios.
Como puede apreciarse, la amplitud de la norma abarca, virtualmente, a
todos los periodistas que intervengan en los medios audiovisuales.
Es necesario recordar que un periodista, por ejemplo, puede cometer el
delito de injurias, con lo cual será castigado penalmente; a la vez que podrá
ser demandado por el afectado en el fuero civil para obtener la reparación
económica por los supuestos daños y perjuicios sufridos. Además de ello, si
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la conducta del periodista viola lo previsto por la ley 22.285, podrá ser
alcanzado por las sanciones contempladas en esa norma.
Es decir que un hecho puede generar simultáneamente consecuencias
penales, civiles y administrativas. El organismo encargado de aplicar estas
últimas medidas, es el Comité Federal de Radiodifusión (COMFER).
Particularmente, las sanciones previstas para los actuantes por la ley de
radiodifusión, son:
-Llamado de atención
-Apercibimiento
-Suspensión
-Inhabilitación
Estas dos últimas categorías son las más graves y pueden significar para el
periodista la imposibilidad de actuar en el medio donde se cometió la
transgresión o, de acuerdo a la gravedad de la falta, en cualquier estación de
radiodifusión. La suspensión mínima es de 30 días y la máxima inhabilitación
puede llegar hasta los 30 años, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de
Radiodifusión (nro.22.285).
Un caso en donde se aplicaron sanciones, fue el protagonizado por Gerardo
Sofovich, cuando el 18 de junio de 1988, en un programa que el mismo
conducía, los invitados Dalmiro Sáenz y Ariel Arango debatieron cruda y
explícitamente sobre moralidad y sexo, aludiendo también a la Virgen María y
a Jesucristo.
Diversos sectores sociales se pronunciaron sobre el contenido del programa,
siendo la Iglesia Católica la institución que más duramente condenó lo
sucedido.
Al margen de esas polémicas, resulta de interés detenerse en el análisis de
las conductas adoptadas por el COMFER, como autoridad de aplicación de
la ley 22.285 y por la instancia jerárquica superior, que, por entonces, era la
Secretaría General.
El COMFER, además de castigar al canal en donde se emitó el ciclo, le
aplicó al conductor del mismo la sanción de inhabilitación para actuar en
cualquier emisora por el término de seis meses.
El fundamento de la sanción a Sofovich se basó en que su conducta, según
las autoridades del organismo, fue permisiva, complaciente y no logró evitar
los exhabruptos de sus invitados. En definitiva, se lo consideró negligente e
ineficaz en su tarea.
La Secretaría General, al resolver la apelación planteada, modificó
sustancialmente la decisión del COMFER.
En su resolución, la Secretaría destacó la importancia de garantizar la
libertad de expresión, citando numerosos antecedentes nacionales en la
materia, precisando que ya en las constituciones de 1819 y 1826 estaba
presente este vital derecho.
Asimismo, se alude a la gravitación del Pacto de San José de Costa Rica y
se hace mención a diversos fallos nacionales e internacionales.
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En este último ámbito, se destaca la sentencia dictada por los tribunales de
los EE.UU en el caso “Whitney vs. California”, en donde se señala:
“El temor de un grave delito no puede justificar por sí solo la represión de la
libertad de palabra...Los hombres han temido a las brujas y quemado a las
mujeres...La función de la palabra es liberar a los hombres de los temores
irracionales...Si hay tiempo para exponer falsedades y falacias, el mejor
remedio a aplicarse es una mayor libertad de palabra, es la discusión, no el
silencio obligado”.
En otro orden, y sin perjuicio de ello, en la medida dictada por la Secretaría
General se expresa:
“Resulta francamente violatorio del respeto debido a las creencias religiosas,
el agraviar toscamente a los postulados de la fé, mediante la utilización de
términos inapropiados que solo llevan el propósito de una inadmisible
chanza”.
No obstante, en relación a la observancia de pautas morales, sostiene la
resolución que no se debe proteger una determinada moral:
“...pues ello implicaría, en verdad, pretender imponerla, lo que colocaría al
Estado en los bordes del totalitarismo y constituiría además, una actitud
absolutamente inmoral, toda vez que la adhesión a una ética determinada
debe partir, necesariamente, de la libre elección de los individuos”.
Profundizando el análisis de lo sucedido en el ciclo, las autoridades de la
Secretaría General afirmaron:
“Si bien las palabras utilizadas, que en nada se compadecen con los valores
de una sociedad democrática, han afectado en sus legítimos sentimientos y
creencias a la casi generalidad de quienes las escucharon, silenciarlas
mediante la imposicion de una sanción grave, por parte del Estado,
constituiría una respuesta igualmente totalitaria...que en estos ataques por
medio de la palabra, la mejor defensa es la pública discusión de las ideas”.
Teniendo presente estas y otras circunstancias, la Secretaría General redujo
sensiblemente la sanción aplicada por el COMFER a Gerardo Sofovich, de
una inhabilitación de 6 meses a un simple llamado de atención.
En suma, se refirió que si bien el conductor de un ciclo debe tratar de lograr
la mesura y la prudencia de sus invitados, esa misión no puede justificar, de
modo alguno, acciones que supongan una restricción a la libertad de
expresión.
Ratificando que resultan inadmisibles todos los actos de censura, la
Secretaría señaló:
“Se trata de aceptar el riesgo de la democracia, haciendo realidad el ruego
de Mariano Moreno: Un poco más de esas libertades peligrosas ”.
Un dato sustancial para comprender el esquema sancionatorio impuesto por
la ley 22.285 es recordar y reiterar que dicha ley fue sancionada en 1980 por
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el gobierno de facto de entonces, lo que supone una norma inspirada en
criterios autoritarios, reflejados en controles francamente incompatibles con
el derecho a la libertad de expresión, emergente de una sociedad
democrática.
2) La flexibilización de las sanciones
En este contexto, teniendo en cuenta las referidas circunstancias, se ha
dictado una nueva normativa orientada a actualizar y flexibilizar los rígidos
criterios consagrados en la ley 22.285.
En tal sentido, y con dicha finalidad, se han aprobado en 1997 el Régimen de
Graduación de Sanciones y el Régimen de Facilidades.
En el primero de ellos, en sus considerandos señala:
“Que se advierte la necesidad de incluir expresamente en este Régimen de
Graduación de Sanciones a los actuantes, en su carácter de responsables
del proceso de comunicación, y por tanto pasibles de ser sancionados, ante
la comisión de conductas típicas y violatorias de las normas de radiodifusión,
fijándose una escala de sanciones por faltas consideradas leves o graves,
según corresponda”.
En ese orden, se estipulan las siguientes sanciones:
Leves
-1° a 4° infracción. Llamado de atención.
-5° a 10° infracción. Apercibimiento.
-11° a 20° infracción. Apercibimiento por escrito a leerse en el horario y en el
medio en que se cometió la falta.
-21° a 30° infracción. Suspensión y/o inhabilitació n a determinar por el
COMFER.
Graves
-1° a 7° infracción. Suspensión de 30 días.
-8° a 10° infracción. Suspensión de 40 días
-11° a 15° infracción. Suspensión de 50 dias.
-16° a 20° infracción. Suspensión de 60 días.
-21° a 24° infracción. Suspensión a determinar por el COMFER.
3) La exclusividad de los locutores
Es muy común que los periodistas realicen ciertas actividades que,
usualmente, desarrollan los locutores.
Esto no genera ningún tipo de problemas si se trata de la realización de
entrevistas, reportajes o la lectura de relatos y misceláneas.
Distinta es la situación cuando el periodista lleva a cabo algún tipo de tarea
que la legislación establece que es de competencia exclusiva de los
locutores.
Al respecto, y luego de marchas y contramarchas, la normativa vigente
(Resolución COMFER 259/97) precisa que solo los locutores están
legalmente habilitados para:
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“a) Presentar programas y anunciar los números que lo integran.
Presentar y efectuar el enlace de continuidad en los informativos de radio y
noticieros de televisión.
b) Conducir o animar con su relación oral la continuidad de cualquier
programa que se emita a través de la radiodifusión.
c) Difundir avisos comerciales, mensajes publicitarios o de propaganda, de
cualquier naturaleza promocionales, institucionales y comunicados.
d) Difundir boletines informativos, noticieros, noticias aisladas o agrupadas.
Las noticias aisladas emitidas desde el lugar de los hechos asi como las que
contengan análisis o editorializaciones no serán consideradas como de
función exclusiva del locutor.
e) Realizar la locución y/o doblajes publicitarios de fílmicos, videocasettes,
videotapes u otros elementos que lo reemplacen.
En los mensajes publicitarios fílmicos, videotapes, sus similares o
reemplazantes y en función de la imagen, podrán participar en la realización
voces de actores que carezcan de la habilitación de locutor, pero no podrán
mencionar la marca del producto, ni señalar sus bondades, de modo tal que
el mensaje respectivo culmine siempre con la intervención del locutor
profesional”.
A continuación, la norma admite que la figura protagónica de un programa de
televisión, dentro de su espacio difunda avisos comerciales propios del
programa, contando con la participación del locutor en la referencia y/o
alusión del producto de los avisos en cuestión o en la locución del programa.
De este modo, resulta evidente que existen zonas de convergencia entre las
actividades desempeñadas por los locutores y los periodistas.
En caso de que el hombre de prensa lleve a cabo tareas exclusivas del
locutor puede acarrearle distintos tipos de sanciones.
En primer lugar, y si se trata de un “actuante” pueden eventualmente serle
aplicadas las medidas previstas por la ley 22.285, actualizadas por el
Régimen de Graduación de Sanciones.
Además, dicho comportamiento puede generarle inconvenientes de orden
laboral.
En efecto, los convenios colectivos de trabajo que los locutores han
celebrado con las radios, los canales de TV y los cables, estipulan que no
deberá desconocerse la exclusividad garantizada a los profesionales de la
locución.
El convenio laboral que rige en la radio -CCT 21/75- prevé la categoría de
“Locutor de Informativo”, disponiéndose un pago extra por la realización de
tareas adicionales a las propias de la locución, como la preparación y
redacción de noticias. Sin embargo, no se admite que los periodistas realicen
actividades exclusivas de los locutores.
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La figura del “Locutor de Noticiero” y “Locutor de Flashes” también están
presentes en el Convenio de Trabajo celebrado en el ámbito televisivo (CCT
214/75).
El Estatuto del Periodista, (Ley 12.908 y sus modificatorias) el Convenio de
Prensa Escrita y Oral (CCT 301/75) y el Convenio de Prensa Televisada
(CCT 124/75) son los principales instrumentos normativos que rigen la tarea
de los periodistas en los medios audiovisuales.
En estos convenios se contemplan diversas categorías laborales de los
hombres de prensa, como cronistas, corresponsales, redactores,
editorialistas, reporteros, etc. No obstante, en ningún caso se admite el
desempeño de funciones exclusivas de los locutores.
Por ello, la realización por parte del periodista de estas funciones propias de
la locución, colisiona con el ordenamiento laboral imperante.
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VI -
MENORES Y MEDIOS
Sumario: VI - MENORES Y MEDIOS
1) Concepto; 2) Normativa básica; 3) La obscenidad.
1) Concepto
Uno de los más serios conflictos de valores que tienen lugar en el mundo de
los medios, está relacionado con la libertad de expresión y los menores.
No es nada sencillo ubicar la frontera ante la cual debe detenerse la libertad
de expresión, a fin de evitar eventuales perjuicios a los menores.
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En este sentido el Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 13, inc. 4,
dispone:
"Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa
con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral
de la infancia y la adolescencia".
Más allá del mayor o menor acierto de esta norma, queda evidenciado que
para resguardar a la minoridad se admite hasta la censura; lo que da una
idea cabal acerca de la importancia asignada a las medidas protectoras de
los niños y adolescentes.
Por otra parte se han desatado fuertes polémicas con relación al impacto de
los medios de comunicación en los menores.
Mucho se ha escrito en torno a este tema y existe una gran controversia en
cuanto a precisar el grado de influencia que puede tener una programación
violenta o perjudicial para la platea infantil.
A comienzos de la década, la Revista Noticias realizó una investigación
periodística sobre la violencia en la TV, llegando a comprobar que durante la
semana del 27 de julio al 2 de agosto de 1990, las emisoras exhibieron a lo
largo de toda su programación 380 muertes y referencias a asesinatos, 773
disparos de armas de fuego, 812 peleas, 247 golpes, 67 violaciones, 28
palabrotas y 583 malos tratos.
Es dable suponer que esos guarismos, lejos de disminuir, han crecido en los
años posteriores.
Más recientemente, en 1996, en los EE.UU se ha realizado un
pormenorizado informe sobre la relación existente entre los niños y la TV.
Al respecto, la Ley de Telecomunicaciones de los EE.UU en su artículo 551,
señala las siguientes conclusiones del Congreso de los Estados Unidos de
Norteamérica sobre la T.V. y los Menores (1996).
“1) La televisión influye sobre la percepción que tienen los niños de los
valores y la conducta que son comunes y aceptables en la sociedad. 2) Al
desempeñarse con relación a la programación de video, los operadores de
las estaciones de televisión, los operadores del sistema de televisión por
cable y los programadores de video deberían tener en cuenta que la
transmisión televisiva y la programación de cable han ejercido una fuerte
influencia en las vidas de los niños norteamericanos. 3) El niño
norteamericano promedio está expuesto a 25 horas de televisión por semana
y algunos niños están expuestos a 11 horas de televisión por día. 4) Los
estudios han demostrado que los niños expuestos a la programación de
video violenta a temprana edad tienen una mayor tendencia a comportarse
violenta y agresivamente que los niños que no están expuestos a una
programación tal y que los niños expuestos a la programación de video
violenta son propensos a considerar a los actos violentos como conducta
aceptable. 5) En promedio los niños norteamericanos están expuestos a
alrededor de 8.000 asesinatos y 100.000 actos de violencia por televisión
para el tiempo que terminan la escuela primaria. 6) Los estudios indican que
los niños se ven afectados por la informalidad con la que se trata el material
de tipo sexual en la televisión, lo que dificulta la tarea de los padres de
inculcarles actitudes y conductas responsables. 7) Los padres expresan su
gran preocupación por la programación de video violenta y sexual y
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enérgicamente apoyan la tecnología que pueda darles un mayor control para
bloquear la programación de video que consideren perjudicial para sus hijos”.
Más allá de estas consideraciones, la cuestión central radica en precisar que
es lo realmente nocivo para los niños. Que tipo de material puede lesionar su
psiquis y perjudicar su formación.
En este orden, no es fácil afirmar que resulta más perniciosa una escena de
sexo explícito que una imagen de violencia. Inclusive hasta los temas
aparentemente más inofensivos pueden dañar la mentalidad de los niños.
Una telenovela o un programa infantil, en ciertas ocasiones, puede ser
perjudicial para los menores.
Si se recuerda que en la década del 60 semiólogos, sociólogos, psicólogos y
educadores de distintos países llegaron a sostener que ciertos dibujos
animados eran nocivos para los niños, queda una vez más de manifiesto la
dificultad para determinar cuando algo resulta o no inconveniente para los
jóvenes.
2) Normativa Básica
Existe una amplia y variada cantidad de normas que pretenden, con mayor o
menor éxito, resguardar a los menores de las eventuales influencias nocivas
de los medios de comunicación.
En tal sentido, los periodistas asi como también los titulares de los medios,
deben conocer lo más acabadamente posible esta normativa a fin de evitar
llevar a cabo actos que puedan afectar a los jóvenes y, recibir, en
consecuencia, las pertinentes sanciones.
La Convención de Derechos del Niño, incorporada a la Constitución Nacional
en 1994, contiene expresas pautas de protección sobre el particular.
Se señalan a continuación los principales artículos de la referida Convención,
vinculados con los medios de comunicación.
Derecho de opinión
Art. 12.- 1.- "Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar libremente
su opinión en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente
en cuenta las opiniones del niñó en función de la edad y madurez del niño.
2.- Con tal fin: se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional".
Libertad de expresión
Art. 13.- 1.- "El niño tendrá derecho a la libertad de expresión: ese derecho
incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo
tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas,
en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño. 2.- El
ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán
unicamente las que la ley prevea y sean necesarias: a) Para el respeto de los
derechos o la reputación de los demás; b) Para la protección de la seguridad
nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas".
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Honor infantil
Art. 16.- 1.- "Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en
su vida privada, su familia, su domicilio, o su correspondencia, o de ataques
ilegales a su honra o a su reputación. 2.- El niño tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o ataques".
Acceso a la información
Art. 17.- "Los Estados Partes reconocen la importante función que
desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga
acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales
e internacionales, en especial la información y el material que tengan por
finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y
mental. Con tal objeto, los estados partes:
a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y
materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el
espíritu del artículo 29; b) Promoverán la cooperación internacional en la
producción, el intercambio y la difusión de esa información y esos materiales
procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales; c)
Alentarán la producción y difusión de foros para niños; d) Alentarán a los
medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las
necesidades lingüisticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que
sea indígena; e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para
proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su
bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18".
Por su parte, la ley 20.056 prohibe - en los medios de comunicación - la
difusión o publicidad de menores de 18 años, autores o víctimas de delitos o
contravenciones.
En el ámbito de la radiodifusión (TV, radios, cables, etc.) existen diversas
medidas orientadas a proteger a los menores.
El impedimento de la difusión de películas prohibidas para menores de 18
años; el horario de protección al menor hasta las 22 hs., durante el cual la
programación no podrá afectar la salud psíquica de los mismos, y la no
participación en programas que se emitan luego de las 22 hs., excepto que
sean grabados fuera de ese horario, son medidas sustanciales dictadas al
respecto y que están contenidas en la ley de radiodifusión.
En otro orden, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, (Capítulo
Décimo, art. 39) expresa:
"La Ciudad reconoce a los niños, niñas y adolecentes como sujetos activos
de sus derechos, les garantiza su protección integral y deben ser informados,
consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se
hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir intervención de los
organismos competentes. Se otorga prioridad dentro de las políticas
públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolecentes, las que deben
promover la contención en el núcleo familiar y asegurar:
La responsabilidad de la Ciudad respecto de los privados de su medio
familiar, con cuidados alternativos a la institucionalización.
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El amparo a las víctimas de violencia y explotación sexual. las medidas para
prevenir y eliminar su tráfico.
Una ley prevé la creación de un organismo especializado que promueva y
articule las políticas para el sector, que cuente con unidades
descentralizadas que ejecuten acciones con criterios interdisciplinarios y
participación de los involucrados. Interviene necesariamente en las causas
asistenciales".
3) La obscenidad
En otro orden, cabe señalar que el material obsceno resulta perjudicial para
los niños.
En tal sentido, resulta oportuno precisar la normas que condenan la difusión
de este tipo de publicaciones dado que, además de resultar perniciosas para
la sociedad en su conjunto, lo es más aún para los menores.
Por obsceno se entiende aquello que es impúdico, torpe u ofensivo al pudor.
El derecho nacional contempla los delitos contra la honestidad.
"Sera reprimido con prisión de quince días a un año, el que publicare,
fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos y el que
los expusiere, distribuyere o hiciere circular" (C.P. art.128)
Sobre este tema ha señalado Gregorio Badeni:
"...El ejercicio de la libertad de expresión, en su faz individual, no es una
libertad absoluta y, a través de la misma, es posible que se incurra en alguna
de las figuras delictivas genéricamente sancionadas por la legislación penal.
Sin embargo, alguna de esa figuras están integradas por elementos
subjetivos que, a los fines de su valoración, no responden a criterios fijos y
fácilmente perceptibles. Tal es lo que acontece con las publicaciones
obscenas cuya represión, prevista en el artículo 128 del C.P., tiene por objeto
proteger el pudor público del hombre normal o común reflejado en un
sentimiento colectivo esencialmente variable y cuya determinación en cada
caso concreto, incumbe al juez. Se impone así, al Magistrado Judicial, la
ardua labor de precisar, a través de la aplicación de un enfoque sociológico,
cuáles son los valores constitutivos del pudor que, en cada caso concreto,
tiene interés en preservar la sociedad...". (Gregorio Badeni, "Libertad de
Prensa", Abeledo Perrot, 1991).
En el ámbito de la radiodifusión, la ley 22.285, además de intentar resguardar
los derechos de la minoridad, condena la programación que degrade la
condición humana o atente contra los valores estéticos. Incluso se señala
que las noticias relacionadas con hechos o episodios sórdidos, truculentos o
repulsivos, deben ser tratadas con decoro y sobriedad, dentro de los límites
impuestos por la información estricta.
En la misma inteligencia, resulta oportuno traer a colación algunas normas
del derecho comparado para ilustrar aún más este tema. El conocimiento de
este material puede resultar de utilidad para los periodistas.
En este contexto, cabe recordar que según la Corte de Justicia de los EE.UU
(año 1973, Miller vs. California), por expresiones obscenas se entienden
aquellas que una persona promedio, aplicando los criterios vigentes en su
comunidad en esa época, considera que apelan al interés lascivo;
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representan o describen una forma claramente ofensiva de conducta sexual,
específicamente definida por la ley estadual; y carecen de todo valor serio
desde el punto de vista literario, artístico, político o científico.
La Ley de Telecomunicaciones de EE.UU (art. 502 mod. 223 47 U.S.C.)
señala:
"...Cualquiera que conscientemente, en las comunicaciones interestatales o
internacionales, (A) por medio de un aparato de Telecomunicaciones, haga,
cree o solicite e inicie la transmisión de algún comentario, pedido,
sugerencia, propuesta, imágen u otra comunicación que sea obscena,
libidinosa, lasciva o indecente, con la intención de molestar, abusar,
amenazar o acosar a otra persona; (B) por medio de un aparato de
Telecomunicaciones, haga cree, solicite e inicie la transmisión de algún
comentario, pedido, sugerencia, propuesta, imágen u otra comunicación que
sea obscena o indecente, sabiendo que la persona que la recibe es menor
de 18 años, independientemente de si quien realiza la comunicación
estableció la llamada o inició la comunicación; (C) realiza una llamada
telefónica o utiliza un aparato de Telecomunicaciones, resulte o no de ello
una conversación o comunicación, sin revelar su identidad y con la intención
de molestar, abusar, amenazar o acosar a alguna persona en el número
llamado o a quien recibe la comunicación; (D) hace que el teléfono de otra
persona suene repetida o continuamente, con la intención de acosar a
alguna persona en el número llamado o (E) realiza repetidas llamadas
telefónicas o repetidamente inicia una comunicación con un aparato de
Telecomunicaciones, durante las cuales surja una conversación o
comunicación, solamente para acosar a alguna persona en el número
llamado o a quien recibe la comunicación, o conscientemente permite que
una facilidad de Telecomunicaciones bajo su control sea utilizada para
alguna actividad prohibida por el parágrafo (1), debe ser multado... o
encarcelado por no más de dos años o ambos y cualquiera que
conscientemente, en comunicaciones interestatales o internacionales (A)
utilice un servicio interactivo de computación para enviar a una persona o
personas específicas menores de 18 años, o (B) utilice algún servicio
interactivo de computación para exhibir ante los menores de 18 años, algún
comentario, pedido, sugerencia, propuesta, imágen u otra comunicación que,
en contexto, represente o describa, en términos ofensivos en base a las
nórmas contemporáneas de la comunidad, actividades u órganos sexuales o
excretorios, independientemente de si el usuario de ese servicio estableció la
llamada o inició la comunicación, o (2) permite que una facilidad de
telecomunicaciones que esté bajo su control sea utilizada para una actividad
prohibida por el parágrafo (1), debe ser multado... o encarcelado por no más
de dos años o ambos".
VII - LAS NUEVAS TECNOLOGIAS
Y LA ACTIVIDAD PERIODISTICA
Sumario: VII - LAS NUEVAS TECNOLOGIAS Y LA ACTIVIDAD
PERIODISTICA 1) Introducción; 2) Bases de datos; 3) Habeas data; 4)
Autodeterminación Informativa; 5) Derechos intelectuales en el periodismo
(a) Nociones básicas; b) La propiedad intelectual en el periodismo; c) Las
nuevas tecnologías y la propiedad intelectual).
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1) Introducción
La segunda mitad del siglo XX se ha visto conmocionada por el desarrollo
satelital e informático, por el nacimiento y la expansión de Internet, la
telefonía celular móvil y un sinnúmero de avanzados sistemas de
procesamiento, difusión y consumo de información.
La convergencia de las telecomunicaciones y la radiodifusión ha constituido
una manifestación ulterior dentro del proceso multimedia. Este fenómeno, a
partir de la supercarretera informática o autopista de la información, ha
generado nuevos vínculos profesionales y empresariales; proyectando
también un espacio distinto en la dinámica social y cultural.
Esta verdadera explosión que tuvo lugar en el terreno de los diversos medios
de comunicación, ha llevado a muchos autores, a denominar a estos tiempos
como los de la “sociedad de la información”.
Indudablemente, estos profundos cambios sociales, políticos, económicos y
culturales generados a raiz de las nuevas tecnologías de la comunicación
han impactado también en la propia labor de los trabajadores de prensa.
En primer lugar, debe señalarse que el bagaje técnico con el que cuentan los
periodistas en la actualidad, les permite desarrollar su trabajo de manera
mucho más eficiente que otrora.
La inmediatez en el conocimiento y en la transmisión de la información que
posibilitan las actuales tecnologías, cobra una importancia sustancial en el
periodismo.
Un periodista munido de un sofisticado equipamiento tecnológico es, sin
dudas, un profesional apropiadamente preparado para cumplir con su misión.
No obstante, todas estas nuevas tecnologías utilizadas en forma inadecuada,
pueden llegar a afectar de diversa forma a quienes interactúan con la prensa.
Las cámaras ocultas, los modernos aparatos fotográficos, facilitan mediante
los teleobjetivos, captar imágenes en sitios lejanos y reservados, pueden
colisionar con el honor y la intimidad de las personas.
Por ello, el periodista debe introducir el componente ético en la utilización
tecnológica de su equipamiento y en su accionar profesional.
Pero, además de las enormes virtudes y las eventuales afectaciones que se
generan con las nuevas tecnologias de la información, surje otro aspecto
inherente a este tema. Es el referido al impacto laboral que puede llegar a
producirse, a raíz de la aplicación de estos modernos procesos.
Ya en 1982, en la III Reunión de Consulta de las Organizaciones
Internacionales y Regionales de Periodistas, se recomendaba a la UNESCO:
“..promover la celebración de una conferencia que estudie la incidencia de
las nuevas tecnologías en el ejercicio del periodismo y obrar en defensa de
los derechos de los trabajadores del sector de la prensa, frente a los efectos
de las innovaciones tecnológicas, de manera de garantizar su subsistencia y
su dignidad humana y profesional”.
En esta misma linea de pensamiento, la XVI Asamblea del Instituto
Internacional de Prensa, realizada en Ginebra, sostuvo:
86
“La llamada revolución tecnológica de las últimas décadas, no sólo está
cambiando la manera de producir la prensa y transmitir información, sino
también la práctica del periodismo”.
Las repercusiones de estas innovaciones sobre la labor de los trabajadores
de prensa requirió también la atención de la Oficina Internacional del Trabajo,
que se refirió a la creación de nuevas funciones y la desaparición de otras
tradicionales, la transferencia de responsabilidades, la modificación de las
tareas, la adquisición de nuevas calificaciones, la supresión de puestos de
trabajo y los conflictos de intereses entre las diversas categorías
profesionales.
En nuestro país, el CONICET y el Ministerio de Trabajo han considerado esta
cuestión en distintas oportunidades.
Asi también, la UTPBA elaboró en 1991 un documento de trabajo en el cual
se aborda la problemática de la modificación de las formas de trabajo del
periodismo, como consencuencia de la incorporación de nuevas tecnologías
informatizadas.
En esa publicación, entre otras cosas, se advierte el proceso de sustitución
del operario especializado por el trabajador multifunción.
Estas apreciaciones son de fundamental importancia si se tiene presente que
el Estatuto Profesional del Periodista fue sancionado a comienzos de la
década de 1940 y los Convenios Colectivos del sector fueron redactados, en
su enorme mayoría, en 1975.
Por cierto, las condiciones de trabajo imperantes en esas épocas, poco y
nada tienen que ver con lo que sucede en nuestros días.
En respuesta a ello, una fuerte tendencia desreguladora en materia laboral
ha puesto en tela de juicio esta normativa.
Sin embargo, es preciso señalar que la necesidad de modernizar estos
instrumentos jurídicos no debe significar, en modo alguno, el avallasamiento
de las conquistas laborales del sector.
Finalmente, y para brindar un conjunto de nociones específicas sobre ciertos
aspectos vinculados a esta materia, se abordará la problemática de los
contenidos en bases de datos, el instituto de la autodeterminación
informativa, el Habeas Data, los derechos intelectuales y las obras
multimedia, entre otros temas de relevancia en esta disciplina.
2) Bases de datos
Es el conjunto de la información, recopilada y sistematizada, y que se
encuentra disponible en un archivo.
Los bancos de datos almacenan y ordenan información vinculada a una
actividad, especialidad, materia, registro o campo determinado, en forma
sistematizada y computarizada.
Se utilizan los bancos de datos en archivos judiciales, legislativos,
bibliotecas, información de espectáculos, servicios de transportes,
metereológicos, bolsa de valores, actividades deportivas, ciencias, artes,
registros de personas físicas o jurídicas, de automotores, bienes inmuebles y
otros. Pueden estar o no a disposición del público (usuario). El servicio podrá
ser oneroso o gratuito. Los hay públicos y privados.
3) Habeas data
87
El “Habeas Data” es el instituto jurídico incorporado en la reforma de la
Constitución Nacional de 1994 (art. 43), por el que se garantiza a las
personas el derecho a ejercer la acción de amparo para tomar conocimiento
de los datos a ellas referidos, que consten en registros de entidades públicas
y privadas.
Toda persona podrá requerir de cualquier banco de datos que contenga
información sobre ella, cual es el objetivo y/o la finalidad de dicha
información, como la identidad de los responsables en obtenerla y
procesarla.
Podrán acceder a sus propios datos, se encuentren en registros públicos o
privados destinados a proveer informes. También exigir que se modifiquen o
supriman los datos inexactos, incompletos o discriminatorios referidos a su
persona.
Especialmente se protege la información que revele ideología, raza, religión,
hábitos personales, comportamiento sexual, referencias sobre la salud,
situación patrimonial y obligaciones tributarias.
El artículo 43 de la Constitución Nacional expresa en su parte pertinente:
"...Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad, que conste en registros o bancos
de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación o
confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto
de las fuente de información periodística".
Esta norma fortalece aún más el libre acceso a la información, consagrado
en las disposiciones internacionales incorporadas a la Constitución Nacional,
pero, paralelamente, se protege también el secreto de las fuentes de
información del periodismo.
Un buen número de Constituciones Provinciales han incorporado este
Instituto. Entre otras, Buenos Aires (art. 20); Chaco (art. 19); Chubut (art. 56);
San Juan (art. 26) y San Luis (art. 21).
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en igual sentido, recoge el
Habeas Data en el artículo 16.
Internacionalmente, el Habeas Data ha sido receptado en diferentes
constituciones, como las de Portugal (art. 35) y España (art. 18).
Suecia es el primer país europeo que sancionó una ley de protección de
datos personales (1973).
España ha regulado especificamente el Habeas Data, a través de la ley
orgánica 5/92, sobre el tratamiento automatizado de datos personales. En
dicha norma se establece que no se podrán tratar informaticamente datos
personales, ni cederse a terceros sin el consentimiento del particular.
Alemania sancionó la ley federal para la protección contra el uso ilícito de
datos personales (1977).
En Austria la legislación es de 1978 y se refiere al procesamiento de datos
personales realizado a través de medios automáticos.
Dinamarca promulgó dos leyes vinculadas al Habeas Data. Una de ellas
referida a los registros públicos y otra a los registros privados de datos.
EE.UU dispuso la regulación de este tema en diferentes normas. La Freedom
of Information Act (1966) dispone que los documentos públicos son de libre
acceso a los particulares. Así también la Privacy Act (1974) regula el
88
tratamiento de la información privada de los particulares obrante en los
registros públicos.
El Convenio del Consejo de Europa (28/01/981), sobre la protección de los
individuos respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter
personal, señala las obligaciones de los organismos, tanto públicos como
privados, con relación a la recopilación y tratamiento de datos. Ellos son: los
fines (determinados) y legítimos del registro de datos; la no utilización del
registro fuera éstos fines; los datos personales deben ser precisos y según lo
solicitado, y puestos al día cuando sea necesario. Es decir, se resaltan los
principios de lealtad y legitimidad registrales.
Con relación a los ficheros automatizados con datos personales, se facilita a
los interesados el acceso a ellos, para conocer todo lo concerniente a los
fines que lo motiva, su identidad y ubicación, etc. También señala el
Convenio, la posibilidad de rectificación o anulación de información, que
revele el origen racial, ideología y creencias del titular, así como sus hábitos
sexuales o sanitarios. También se concede la posibilidad de ejercitar los
recursos que sean necesarios frente a cualquier vulneración de los derechos
enunciados.
4) Autodeterminación Informativa
Esta temática ha conducido a la elaboración de un moderno concepto, cual
es el de autodeterminación informativa.
"...El derecho a la autodeterminación informativa es el medio de garantía que
el individuo tiene para preservar su propia intimidad e identidad personal
frente a la informática, de tal manera que pueda controlar con certeza la
información existente sobre él". (Ricardo García Macho, "Secreto Profesional
y Libertad de Expresión del Funcionario", Ed. Tirant lo Bllanch, España,
1994).
Según Lucas Murillo de la Cueva, preserva la dignidad y libertad del individuo
y le garantiza la capacidad de determinar las informaciones sobre él, que no
siendo públicas desea que se conozcan. No contiene este derecho garantías
ilimitadas.
El Tribunal Constitucional alemán (sentencia del 15/12/83) señaló:
"...el individuo no tiene ningún derecho sobre sus datos en el sentido de una
soberanía absoluta e irrestringible, sino que es más bien una personalidad
que se desenvuelve dentro de la comunidad social y que está llamada a
comunicarse. La información, incluso en la medida en que se refiera a la
persona como tal, ofrece un retrato de la realidad social que no cabe asignar
exclusivamente al interesado. La Ley Fundamental ha resuelto la tensión
individuo-comunidad en el sentido de la referencia y la vinculación
comunitaria de la persona, como ya se ha puesto varias veces de relieve en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal...El individuo tiene, pues,
que aceptar en principio determinadas limitaciones a su derecho a la
autodeterminación informativa en aras del interés preponderante de la
colectividad".
89
El Convenio del Consejo de Europa de 1981, referido a la protección de los
individuos respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter
personal, contiene consideraciones sustanciales sobre la materia, además
de los derechos de los interesados.
Estas breves referencias a un tema novedoso como la autodeterminación
informativa le permitirán al profesional conocer los aspectos centrales de
este conflicto de valores entre el derecho a la privacidad de los datos
personales y el interés social por conocer estos datos.
La función sustancial del trabajador de prensa, que es, básicamente, la de
transmitir información, deberá observar estos marcos de referencia
institucional.
5) Derechos intelectuales en el periodismo.
a) Nociones básicas
“El derecho de autor, es la rama del Derecho que regula los derechos
subjetivos del autor sobre las creaciones que presentan individualidad
resultantes de su actividad intelectual, que habitualmente son enunciadas
como obras literarias, musicales, teatrales, artísticas, científicas y
audiovisuales”. (Delia Lipszyc; "Derecho de Autor y Derechos Conexos",
Ediciones UNESCO 1993).
En el punto referido a los Delitos contra la Propiedad Intelectual se hizo
referencia a los lineamientos centrales de este instituto, de modo que allí nos
remitimos.
De todas formas, cabe recordar que la Constitución Nacional en su artículo
17 expresa:
"Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o
descubrimiento, por el término que le acuerda la ley".
Se reconoce como titular a la persona física creadora de la obra. El art. 2do.
de la ley 11.723 señala:
"El derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística,
comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de
ejecutarla, de representarla, y de exponerla en público, de enajenarla, de
traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en
cualquier forma".
Este derecho resguarda las creaciones (formales) de la obra (no las ideas)
que la misma contenga. Por lo que debe tenerse presente, a los efectos de la
registración, que solamente se registran obras, nunca ideas, métodos o
sistemas que no estén materializados en una obra, porque lo que de ellos se
protege es la parte literaria:
"No hay plagio cuando en una obra solo se apropian las ideas, pensamientos
o sujetos generales de otra creación. Puede haber similitud y hasta identidad
en estos elementos sin haber plagio, porque la idea no tiene autor, no
pertenece a nadie con exclusividad, ni persona alguna puede pretender un
90
monopolio sobre ella" (CNCivil sala D - "Guía Práctica del Exportador e
Importador S.R.L. c. Empresa IARA y otro").
Las facultades que se le reconocen al autor por su creación, nacen con la
obra. De ésta última surgen el Derecho Moral (ilimitado) y el Derecho
Patrimonial (limitado) que el autor tiene sobre su obra.
La C.N. (art. 75, inc. 22), ha incorporado una serie de Declaraciones,
Convenciones y Pactos, que protegen la Propiedad Intelectual, y
especificamente los intereses morales y materiales de los autores, en sus
producciones científicas, literarias o artísticas. Ejemplos de ello son, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 13) y la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 27).
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su Capítulo Sexto (art. 32),
expresa que la Ciudad distingue y promueve todas las actividades creadoras.
En el ámbito del Mercosur; Argentina, Paraguay y Uruguay, exigen que el
autor registre su obra, para poder obtener los beneficios (patrimoniales)
reconocidos por ley.
La Ley 24.694, aprueba el Acuerdo Marco Interregional de Cooperación
entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros, por una parte, y el
Mercado Común del Sur y sus Estados Partes, por otra, suscripto en Madrid
el 15 de diciembre de 1995.
En dicho Convenio, se establece en materia de propiedad intelectual (art. 9,
inc. 3):
"...a los fines del apartado anterior la propiedad intelectual abarcará entre
otros, los derechos de autor y derechos conexos, marcas de fábrica o de
comercio, indicaciones geográficas etc...".
Las disposiciones legislativas emergentes en Francia a fines del siglo XVIII,
producto de la revolución, consagrarán la protección patrimonial de la obra,
como creación del espíritu del autor.
En los países del common law, en cambio, el derecho de autor es llamado
"copyright" (derecho de copia).
En materia impositiva, la ley 24.698 (27/09/96), de reforma del impuesto a las
ganancias, grava los derechos de autor. Esta ley incluye las obras literarias,
artísticas, científicas, didácticas; periodísticas, etc., afectando a todos los
autores por igual.
b) La propiedad intelectual en el periodismo
Estas referencias normativas citadas precedentemente permiten al hombre
de prensa conocer cual es el marco legal que protege sus trabajos.
Indudablemente, sus artículos periodísticos estan resguardados por este
amplio espectro jurídico.
En el punto referido a los delitos contra la propiedad intelectual el periodista
era visto como el sujeto activo de la relación penal, detallando las acciones
que podrían llevarlo a cometer el delito de plagio.
En esta oportunidad, se analiza el derecho del periodista como titular de la
obra, como persona que puede ser afectada en su propiedad intelectual.
91
Para comprender acabadamente esta problemática, además de conocer el
marco general que protege los derechos intelectuales, hay que tener
presente algunos parámetros jurídicos específicos en materia de prensa.
Por caso, las recompensas económicas establecidas en el Convenio de
Prensa Televisada 124/75, para los periodistas cuyas notas se difunden por
otros canales de TV.
Otra regla de protección intelectual-laboral hacia los periodistas está
contenida en el Convenio de Prensa Escrita y Oral 301/75, que señala:
“Los reportajes o grabaciones realizados por personal periodístico de la
emisora, no podrán ser transmitidos o reproducidos por otras dentro del
ámbito que establece la presente convención, salvo cuando se irradien
simultáneamente en cadena. En caso contrario, las reproducciones serán
abonadas como colaboraciones extraordinarias, tantas veces como sean
difundidas por una o más emisoras”.
Sin embargo, estas reglas no siempre son debidamente respetadas.
c) Las nuevas tecnologías y la propiedad intelectual
En los últimos años algunos conceptos tradicionales de la propiedad
intelectual, a partir de los avances tecnológicos, se están relativizando.
Por ejemplo, el ser humano ha incorporado un nuevo tipo de arte, que es el
llamado “arte informático”. Esta nueva expresión artística - computacional -,
es entre otras circunstancias, producto de la fusión del mercado de los
multimedia y el CD-ROM, que ha combinado cuatro industrias: comunicación,
electrónica de consumo, computadoras y contenido.
La descripción del mercado multimedíatico, nos señala que las obras
multimedia son una realidad. En tal sentido:
"...Reciben actualmente esta denominación aquellas creaciones originales
intelectuales expresadas con uso de técnicas propias de más de un género
artístico, incluyendo medios (textos, diseños y gráficos, obras plásticas
planas tridimensionales, imágenes fijas, sonidos, registros audiovisuales)
dispuestos por su autor de tal forma que transmitan su mensaje al público en
forma conjunta o alternativa. En el presente estado del arte, la posibilidad de
combinar distintos medios depende de la codificación digital de todos ellos y
de su reunión dentro de un archivo informático explotable por un programa
de computación que coordine los medios y provea al público una interface
eficaz para comandar mediante los periféricos de entrada (teclado, mouse,
joystick) del computador la comunicación de la obra a través de los
periféricos de salida (pantalla, parlantes, impresora) del mismo. La casi
totalidad de los autores de obras multimedia dotan al público de la posibilidad
de influir sobre el curso expositivo de la obra, eligiendo mediante comandos
el orden y organización de su comunicación. En muchos casos, permiten al
público intervenir también sobre la forma expresiva, eligiendo tamaños,
colores, tonos, etc.". (Antonio Millé; "Revista del Colegio de Abogados de la
Ciudad de Buenos Aires", t. 55, pág 20, "Búsquedas de soluciones para
problemas en el campo de la propiedad intelectual relativos a la creación y
edición de obras multimedia").
92
Estos conceptos expresados por Antonio Millé permiten apreciar como las
nuevas tecnologías están conformando una nueva obra intelectual.
En este marco, la labor de los trabajadores de prensa se ve fuertemente
impactada por este moderno proceso.
Actualmente, la creación periodística puede adquirir la modalidad de la obra
multimedia, con lo cual se deberá tener presente el señalado parámetro
normativo.
VIII - LA PROTECCION DEL PERIODISTA
Sumario: VIII - LA PROTECCION DEL PERIODISTA
1) El marco jurídico vigente (a) Normativa especifica; b) Reglas
Fundamentales. La Constitución Nacional; c) Pacto de San José de Costa
Rica y otros tratados); 2) Clausura, decomiso y secuestro de bienes; 3)
Secreto del periodista; 4) Cláusula de conciencia.
1) El marco jurídico vigente
En los capítulos precedentes se ha analizado la responsabilidad del
periodista, ya sea en el plano civil, penal o administrativo.
Así también, fue considerada la particular situación de la minoridad y el
impacto de las nuevas tecnologías en la labor del periodismo.
Una vez presentada esa temática es preciso detenerse en la legislación que
regula específicamente la tarea de los hombres de prensa, para luego pasar
revista a las distintas normas orientadas a proteger al periodismo.
a) Normativa especifica
El periodista, es el profesional que participa en la redacción de un medio
informativo. Según la legislación, es quien está a cargo de la recopilación,
selección, tratamiento, puesta a punto, y presentación de la información, a
ser comunicada en un sistema de medios (agencia de prensa, publicación
diaria o periódica, radio, televisión), o destinada para el público de
determinadas empresas u organizaciones.
Su función se encuentra regulada, principalmente, por el Estatuto del
Periodista Profesional (Ley 12.908), y sus modificatorias, ley 13.040, 13.503,
13.904, 15.532 y 16.792.
En ellas se hace referencia - entre otras cosas - a la condición de periodista,
la matrícula, carnet profesional, periodistas propietarios, a las condiciones de
ingreso, régimen de trabajo, estabilidad y previsión.
Además, se enumeran las distintas categorías profesionales, como cronista,
reportero, redactor, colaborador, editorialista, traductor, jefe de sección, etc.
A su vez, rige el Convenio de Prensa Escrita y Oral 301/75, que regula
específicamente a los trabajadores de los medios gráficos y radiales.
Igualmente, se ha celebrado el Convenio de Prensa Televisada 124/75, que
está vigente en el seno de los canales de TV.
Por otra parte se señala, la existencia del Estatuto del Empleado
Administrativo de Empresas Periodísticas, creado por el Decreto 13839/46 y
ratificado por las leyes 12.921, 13.502, 13.904 y 15.535. Esta normativa,
básicamente, extiende a los empleados administrativos de las empresas
93
periodísticas buena parte de las conquistas obtenidas por los periodistas
profesionales.
Debe tenerse presente, en función de la lucha por el reconocimiento de los
derechos de los trabajadores del sector, y como una de las más destacadas
organizaciones sindicales argentinas, a la Unión de Trabajadores de Prensa
de Bs. As. (UTPBA).
b) Reglas Fundamentales. La Constitución Nacional
La libertad de expresión, como principio fundamental, está garantizada por el
art. 14 de la Constitución Nacional, que señala:
“Todos los habitantes tienen el derecho a...publicar sus ideas por la prensa
sin censura previa...”
La doctrina y la jurisprudencia admitieron que la protección constitucional
conferida a la prensa, debe hacerse extensiva a los restantes medios de
comunicación.
Se complementa dicha norma con otros artículos de la Carta Magna, como
por ejemplo el 19, que plantea la primacía de la libertad. El principio de que
todo lo no prohibído está permitido, y que constituye la esencia misma del
sistema democrático.
Por su parte, el art. 32 de la Constitución Nacional establece:
“El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella jurisdiccion federal”.
Las Constituciones Provinciales, incorporan la libertad de expresión en su
articulado. Así, Buenos Aires (art. 13), Catamarca (art. 17), Córdoba (art. 19),
Corrientes (art. 6), Chaco (art. 15), Chubut (art. 61), Entre Ríos (art. 10), La
Pampa (art. 9), La Rioja (art. 31), Mendoza (art. 11), Misiones (art. 12),
Neuquén (art. 11), Salta (art. 23), San Juan (art. 25), San Luis (art. 21), Santa
Cruz (art. 11), Santa Fe (art. 11), Santiago del Estero (art. 19), Tierra del
Fuego (art. 46), y Tucumán (art. 29), entre otras.
Estos fundamentos constitucionales que protegen la libertad de expresión
constituyen el basamento jurídico de la actividad del periodista.
Además, el ejercicio de esta libertad, no sólo pretende resguardar la labor del
hombre de prensa, sino que al consagrarse esta facultad se garantiza el
derecho de la sociedad a recibir información.
c) Pacto de San José de Costa Rica y otros tratados
En la actualidad, las Declaraciones, Pactos y Convenciones incorporados a
nuestra Constitución Nacional, como la Convención Americana sobre
Derechos Humanos P.S.J.C.R. (art. 13, inc.1) reconocen expresamente la
protección jurídica de la libertad de expresión y de las diversas formas de la
comunicación.
En estos convenios se privilegia el principio del derecho humano a la
comunicación, hito de vital importancia en esta temática. Se establece la
concepción trialista del derecho de la comunicación: buscar, difundir y recibir
información; superando el concepto del liberalismo clásico consagrado en el
94
art. 14 de la C.N. Argentina, que expresamente solo alude a la libertad de
difundir; ubicándose, primordialmente, en el rol de transmisor de información.
La nueva conceptualización agrega el vital derecho del receptor de
información, que no es sino toda la sociedad.
El artículo 13 inc. 1ro. del P.S.J.C.R. señala:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro
procedimiento de su elección”.
En similares términos se expresa la Declaración Universal de Derechos
Humanos, art.18:
“Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este
derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.
Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en su art. 4to., señala:
“Toda persona tiene el derecho a la libertad de investigación, de opinión, de
expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio”.
En la misma orientación se expresan otros tratados incoporados a la
Constitución Nacional.
Finalmente, debe señalarse que un amplio espectro normativo inspirado en
estos criterios, coadyuva a proteger la labor del hombre de prensa.
Asimismo, una profusa jurisprudencia que resguarda el vital derecho a la
libertad de expresión, conforma el esquema normativo en donde se apoya la
tarea del periodismo.
2) Clausura, decomiso y secuestro de bienes
Este tipo de medidas usualmente son dispuestas por la autoridad pública
(Poder Ejecutivo o Judicial) y tienen el efecto de privar al titular del medio
afectado, del ejercicio de su actividad.
De este modo no sólo se afecta el derecho a la libertad de expresión, sino
que también se ve avasallado el derecho a trabajar. Dese luego, el
secuestro, la clausura y el decomiso de medios de comunicación erosionan
el derecho de la sociedad a recibir información.
El art.161 del Código Penal castiga a quien impidiere o estorbare la libre
circulación de un libro o periódico.
La ley de radiodifusión (nro. 22.285), dictada en 1980 por un gobierno de
facto, establece el decomiso o incautación total o parcial de los medios de
comunicación que carezcan de autorización legal para funcionar. Esta norma
ha sido invocada para clausurar a distintas emisoras radiales,
95
fundamentalmente de FM; aunque también han sido decomisadas radios AM
y canales de TV, que se encontraban en una situación irregular.
Como se sabe, desde 1984 están suspendidos los concursos para adjudicar
licencias de radio y TV; por lo que, desde entonces, se ha perseguido a
aquellos medios que surgieron al margen del marco jurídico oficial.
Para resolver esta situación, se dictaron los Decretos 1357/89, 1144/96,
1260/96, por los cuales se pretendió encuadrar el funcionamiento de las FM
que operaban sin la pertinente autorización.
Sin perjuicio de ello, diversas normas provinciales y municipales avalaron a
las FM. Lo propio hicieron numerosos juzgados en distintos lugares del país,
que concedieron recursos de amparo y medidas de no innovar.
En otro orden, la ley de radiodifusión, determina la inembargabilidad de
determinados bienes de las estaciones. El objetivo perseguido es asegurar la
continuidad del medio.
Por otra parte, los pactos internacionales incorporados a la Constitución
Nacional condenan este tipo de conducta, que afecta a los medios de
comunicación.
Por caso, el Pacto de San José de Costa Rica, no solo consagra la libertad
de expresión, sino que en el Art. 13. inc.3 señala que no se puede restringir
este derecho por vías o medios indirectos, como el abuso de controles
oficiales, o:
“..de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por
cualquiera otro medio encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones”.
Otros pactos internacionales incorporados a la Constitución Nacional en
1994, también consagran en sentido amplio la libertad de expresión,
condenando su avasallamiento por medios directos e indirectos de censura.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en diversas normas, condena
las trabas a la libertad de expresión. El art. 12 consagra el derecho a
comunicarse por cualquier medio y sin ningún tipo de censura; lo que es
ratificado en el art. 47. El art. 13 condena el allanamiento de domicilio y el
secuestro de papeles, correspondencia e información personal almacenada.
En el art. 32 se propicia la superación de las barreras comunicacionales.
Esta normativa contenida por la Carta Magna porteña constituye un vallado
normativo al secuestro y clausura de medios.
En el terreno provincial, diversas constituciones, de manera expresa, impiden
o limitan el secuestro o decomiso de bienes de los medios. Por ejemplo, las
Constituciones de las Provincias de Buenos Aires (art. 13), y La Pampa (art.
9), disponen:
"...No se podrán secuestrar las imprentas y sus accesorios como
instrumentos del delito durante los procesos".
La Carta Magna del Chaco (art.15) expresa:
"...Solamente serán punibles los abusos de la libertad de pensamiento
constitutivo de delitos comunes, los cuales nunca se reputarán flagrantes, ni
autorizará el secuestro de los instrumentos de difusión como cuerpo del
96
delito...Los talleres tipográficos y demás medios idóneos de difusión, no
podrán ser clausurados, confiscados, ni decomisados, ni suspendidas,
trabadas, ni interrumpidas sus labores por motivo alguno vinculado con la
libre expresión y propagación del pensmiento...".
La Constitución de La Rioja (art.31) señala:
"...No podrá dictarse ley ni disposición alguna que coarte, restrinja o limite la
libertad de prensa; que trabe, impida o suspenda por motivo alguno el
funcionamiento de imprentas, talleres tipográficos, difusoras radiales o
televisivas y demás medios idóneos para la emisión y propagación del
pensamiento; que decomise sus máquinas o enseres o clausure sus locales,
ni expropie sus bienes...".
En el mismo orden, la Constitución de Salta (art. 23) dispone:
"Las instalaciones y equipos de los medios de difusión no pueden ser objeto
de imposiciones extraordinarias, ni de clausuras, confiscaciones o
decomisos. Toda norma en contrario es absolutamente nula".
Otras provincias se expresan en sentido análogo, como San Luis (art.21),
Santa Fe (art.11), Santiago del Estero (art.19), etc.
La jurisprudencia también ha condenado las restricciones a la libertad de
expresión que suponen la clausura y decomiso de medios de comunicación.
Los numerosos recursos de amparo y medidas de no innovar concedidos a
las radios FM por distintos juzgados federales de todo el país son pueba de
ello; ya que han impedido la clausura y el decomiso de bienes, según
pretensión del Gobierno Nacional.
En "Prensa Confidencial s/ amparo" la justicia ha considerado que el
secuestro de bienes y la clausura de un medio, constituyen formas
anticipadas de censura; por lo cual los considera contrario a las garantías
que reconoce la Constitución Nacional (arts. 14, 32 y ccdtes.).
La doctrina también está tendiendo a oponerse a medidas indirectas de
censura, como pueden serlo en numerosos casos, la clausura, el secuestro y
el decomiso de bienes.
3) Secreto del periodista
Es el derecho de los hombres de prensa, de mantener bajo reserva la fuente
de sus informaciones.
Una característica habitual de la actividad periodística, es el respeto por la
confidencialidad de las fuentes de infomación.
En este contexto, el secreto profesional del periodista constituye un principio
básico y elemental en la función del comunicador, integrando, de esta
manera, el concepto amplio de la libertad de expresión, que supone, no sólo
la garantía de la inviabilidad de la censura, sino también el de preservar el
secreto de las fuentes de información.
Al respecto, debe precisarse que el fundamento de esta garantía no
constituye un privilegio corporativo para el periodista, sino que implica
fortalecer su ámbito de trabajo con el propósito de logar una mayor calidad
del servicio informativo.
97
De este modo, el principal beneficiario es la sociedad en su conjunto, al
recibir más y mejor información.
La Constitución Nacional ha hecho mención a esta institución, en el artículo
43 que regula el ejercicio del "Habeas Data". Allí se indica:
"No podrá afectarse el secreto a las fuentes de información periodística".
De esta forma se logra un necesario equilibrio entre el acceso a la
información y la confidencialidad de las fuentes periodísticas; garantizándose
la plena vigencia de la libertad de expresión; ya que en un sentido amplio,
esta libertad fundamental incluye y subsume el secreto de las fuentes de
información.
Las Constituciones de Buenos Aires, Córdoba, Jujuy y Tierra del Fuego,
entre otras, son de las pocas que han previsto en su articulado el secreto del
periodista.
Al respecto es interesante señalar el caso de la Constitución de Suecia, que
regula amplia e integralmente el secreto de las fuentes de información,
previendo no sólo el secreto del periodista, sino también el del editor del
medio para no revelar la identidad de los profesionales que redactaron las
notas.
Por su parte, en la Constitución de España y en la legislación de países
como Alemania, Austria, Portugal e Italia, entre otros, está también
contemplado el secreto del periodista.
Es necesario distinguir la distinta naturaleza jurídica entre el secreto del
periodista y los casos de médicos, sacerdotes, psicólogos, abogados, etc.
En estos supuestos, se castiga la revelación sin justa causa de secretos que
estos obtuvieron en razón de sus funciones. Se supone que quienes confían
información a dichos profesionales, desean que la misma no se difunda.
Lo contrario sucede con los hombres de prensa, que reciben datos para ser
transmitidos. A ellos se les debe resguardar la posibilidad de no dar a
conocer, cómo y quién les proporcionó la información.
Fidel Lazzo, citando a Carranza, sostiene:
“...la norma que dispone abstenerse de revelar los hechos que se conozcan
por comunicación reservada de sus informantes, excluye a los periodistas,
porque no se trata en su caso de la prestación de un servicio utilizable por
terceros, que es la razón que justifica el deber de secreto en los casos
elevados por la ley penal.”
Precisamente, como fuera señalado, el periodista cumple una verdadera
función social, cuyo rasgo sustantivo es satisfacer el derecho social a la
información.
En este contexto, la publicación de noticias constituye un imperativo éticolaboral de carácter irrenunciable.
Estas consideraciones llevan a Fidel Lazzo a sostener que el secreto del
periodista:
“..es un derecho subjetivo de naturaleza pública que integra la libertad
institucional de prensa”.
98
Bidart Campos, por su parte, en una orientación similar, expresa:
“...la libertad de información importa la posibilidad
razonablemente el secreto de donde emanan las noticias”.
de
resguardar
Gregorio Badeni también vincula el desconocimiento del secreto profesional,
con la censura:
“...imponer a un periodista la violación de su secreto profesional, o el deber
de revelar la fuente de información son aspectos que exteriorizan el ejercicio
de la censura”.
Por cierto, y dejando sentada la importancia vital de este derecho, uno de los
aspectos más controvertidos de la cuestión, reside en saber cuando debe
ceder esta prerrogativa para los hombres de prensa.
El Código Internacional de Honor para la Prensa señala:
“El derecho al secreto profesional puede invocarse hasta el límite extremo de
la ley”.
En este orden, pareciera ser que solo ante circunstancias extraordinarias
este derecho podría verse relegado.
Por ejemplo, sería razonable que ello ocurriera si un periodista conoce el
lugar donde tienen secuestrada a una persona. En esta situación la
posibilidad de salvar una vida está por encima, en la escala axiológica, del
secreto profesional del periodista.
Uno de los casos más famosos sobre el tema en cuestión es el denominado
"Datri", titular del diario "La Arena" de La Pampa, quien fue sancionado por la
Justicia - para muchos injustificadamente - por negarse a revelar el nombre
del autor de una nota periodística.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, es la única Constitución que
resguarda doblemente este instituto.
En efecto el art. 16, referido al Habeas Data señala:
"el ejercicio de este derecho no afecta el secreto de la fuente de información
periodística".
Por su parte, el art. 47 referido a los derechos de la comunicación garantiza:
"...el secreto profesional de los periodistas".
4) Cláusula de conciencia
Es el mecanismo legal que le permite a los periodistas, negarse al
cumplimiento de tareas que impliquen una claudicación de sus principios
éticos.
Algunos autores, como Soria o Desantes, consideran viable invocar la
claúsula de conciencia ante cambios en la línea editorial del periódico o
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frente a una profunda recomposición societaria, teniendo derecho el
periodista afectado, a abandonar la empresa, debiendo ser indemnizado.
Historicamente, esta cláusula responde al interés de brindar a los
profesionales, el debido respeto en sus opiniones, ya sean políticas,
religiosas, morales, etc., en el ejercicio de su actividad.
Damián Loreti al respecto, manifiesta:
“Lo importante que debe ser destacado en cuanto a la cláusula de conciencia
es su fundamento ético, puesto que de él surge el pleno respeto a la
indentidad del periodista en el ejercicio de su profesión”.
La Federación Internacional de Periodistas, en su primer congreso (1926),
comenzó a tratar el tema, el que se plasmó en la ley francesa del 29 de
marzo de 1935.
Esta norma dispone en su art. 30 d) del libro I del Código del Trabajo, que se
debe pagar una indemnización de despido al periodista que rompe el
contrato de trabajo, si esa ruptura está motivada por un cambio manifiesto en
el carácter o en la orientación del periódico o publicación periódica, si ese
cambio crea para la persona empleada una situación que puede menoscabar
su honor, su reputación o, en general, sus intereses morales.
Esta disposición ha sido receptada por varios países, como Túnez o
Madagascar, en igual forma. Con algunas variantes, en cuanto a la
reparación e indemnización, se ha hecho operativa en Alemania, Austria,
Bélgica, Finlandia, Italia, Países Bajos y Suiza.
A su vez, la Cláusula de Conciencia está prevista en el “Manual de Estilo” del
diario El País, de España.
Sin embargo, muchos países ignoran esta realidad jurídica. En la legislación
argentina esta institución no ha sido formalmente incorporada.
No obstante, el Estatuto del Periodista y ciertos convenios colectivos del
sector, si bien sin la fuerza de la Cláusula de Conciencia, igualmente
procuran amparar al profesional frente a determinadas circunstancias, que
pueden afectar sus intimas convicciones.
Por ejemplo, la exigencia de cita de fuentes, en el caso de lecturas de tipo
político, que contiene el convenio que rige la actividad de los locutores.
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