Sin nombre1

Juzgado de Penal Nº 6
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO
C./ Granadera Canaria Nº2
Nº procedimiento: 0000130/2005
Las Palmas de Gran Canaria
NIG: 3501632220020033859
Estado documento: Definitivo
SENTENCIA PENAL Nº 45/2006
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de marzo de 2006.
El Iltmo. Sr. D. Secundino Aleman Almeida, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de Penal
Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, ha visto en juicio oral y público la presente causa de
procedimiento abreviado número 0000130/2005 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de
Las Palmas de Gran Canaria, con el número de las Diligencias Previas 4.661/2002, por el
presunto delito de PREVARICACION ADMINISTRATIVA, contra D. Luis Manuel Troya Ramirez,
D. Carmelo Vega Santana, Dña. Maria Teresa Vega Núñez, D. Carlos Alberto Sánchez Ojeda y D.
Antonio Díaz Hernández, respectivamente nacidos el 16 de febrero de 1968, 6 de octubre de
1944, 15 de octubre de 1941, Desconocido y 8 de septiembre de 1941, hijos de Juan, Pedro,
Emilio, Desconocido y Juan y de Rafaela, Felisa, Elvira, Desconocido y Rosario, naturales de Las
Palmas De Gran Canaria, Santa Brigida, Santander, Desconocido y Teror, con domicilios en Calle
Lomo Espino 334 Sta. Brigida, Calle Las Casillas 101 Santa Brigida, Camino De Los Olivos 92-37
Santa Brigida, Camino A Gargujo 9 Santa Brigida y Calle Arenillas 8 Santa Brigida, con D.N.I.
núm. 42837053, 42657541, 42632336, Desconocido y 42649108, en la que son parte el Ministerio
Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados por
los Procuradores de los Tribunales Dña. Monica Padron Franquiz (que representa a los tres
primeros y al último) y D. Oscar Muñoz Correa (quién representa a D. Carlos Alberto Sánchez
Ojeda) y defendidos por los Letrados D. José Miguel Francisco Díaz, D. José Vicente Reig Reig,
D. Adolfo Llamas Sánchez (quién defiende a Dña. María Teresa Vega Núñez y D. Antonio Díaz
Hernández) y D. Ángel Sanz Marín; y el Ayuntamiento de Santa Brígida en calidad de responsable
civil representado por la Procuradora Dña Mónica Padrón Franquiz y defendido por el Letrado D.
Adolfo Llamas Sánchez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en
el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y
habiéndose celebrado en este Juzgado de lo Penal la vista oral el día 16 de febrero de 2006 con
el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el
acto del Juicio, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE PREVARICACION
ADMINISTRATIVA tipificado en el art 404 del CP del que considera responsable en concepto de
autores a todos los acusados, y solicitó la pena, para cada uno de ellos, de INHABILITACIÓN
ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE NUEVE AÑOS, ASÍ COMO A
QUE INDEMNICEN CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A DOÑA ELOÍSA AFONSO MORALES
EN LA CANTIDAD DE 350´42 EUROS, INTERESES DEL ART 576 DE LA LEC Y COSTAS, CON
RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA A CARGO DEL AYUNTAMIENTO DE SANTA
BRÍGIDA, E IGUALMENTE LA NULIDAD DEL ACUERDO DE LA COMISIÓN DE GOBIERNO DE
DICHO AYUNTAMIENTO DE FECHA 4 DE SEPTIEMBRE DE 2002 EN LO RELATIVO A LA
DEMOLICIÓN DEL PARTERRE CONSTRUIDO POR DOÑA ELOÍSA AFONSO MORALES.
TERCERO.- En igual trámite, las Defensas de los acusados interesaron la libre absolución
de sus defendidos y la declaración de oficio de las costas causadas.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Estando probado y así se declara expresamente que entre las 12:30 y las 12:45
horas del día 4 de septiembre de 2002, D. Luis Manuel Troya Ramírez, mayor de edad y sin
antecedentes penales, en calidad de Concejal de Vías y Obras del Ayuntamiento de Santa
Brígida, y sobre la base de un acuerdo adoptado por unanimidad por parte de la Comisión de
Gobierno del citado Ayuntamiento que se estaba celebrando esa misma mañana, que aún no
había concluido y a la que asistían además del reseñado concejal el Alcalde-Presidente D.
Carmelo Vega Santana y los también concejales Dña. Maria Teresa Vega Núñez, D. Carlos
Alberto Sánchez Ojeda, D. Antonio Díaz Hernández y D. Antonio Ojeda Navarro (contra el que no
se dirige acusación en este juicio al sobreseerse la causa respecto del mismo por motivos de
enfermedad), procedió a comunicarse telefónicamente con D. Antonio Ventura Rodríguez,
encargado de obras de una cuadrilla municipal, ordenándole que procediera de forma inmediata a
la demolición del parterre existente junto a la vivienda de Dña Eloisa Afonso Morales sito en el
punto kilométrico 0,220 de la carretera GC-152 titularidad del Cabildo Insular de Gran Canaria,
que la citada señora había construido, sin licencia municipal, el 24 de agosto de ese mismo año
amparándose en un Decreto del citado Cabildo de fecha 13 de agosto que la autorizaba a ello,
entre otros condicionamientos y por lo que interesa a la presenta causa, condicionada a que se
obtuviese la correspondiente licencia municipal, que el bordillo se situara fuera del pavimento de
la calzada sin restar superficie alguna respecto de la misma, y que la parte superior del mismo
quedara como máximo a veinte centímetros sobre la rasante de la calzada, efectuándose de
forma efectiva la demolición por personal de dicha cuadrilla entre esa hora y las 13:10,
destruyéndolo por completo, ascendiendo su reparación a la cantidad de 350´42 .
Ha quedado igualmente acreditado que una vez tuvo conocimiento el Ayuntamiento de la
construcción del bordillo, ese mismo día 24 de agosto en cuanto se personó en el lugar un agente
de la Policía Local interesando de la afectada la exhibición de la documentación oportuna,
abandonando el mismo tan pronto se le enseñó el Decreto del Cabildo, no sin antes tomar notas e
incluso fotografías, el día 28 de agosto se personó una cuadrilla municipal que trató de proceder a
la demolición del citado bordillo siguiendo instrucciones del Concejal don Luis Manuel Troya
Ramírez, no lográndolo al estar en su casa doña Eloísa que tan pronto advirtió lo que estaba
pasando, en cuanto que el personal de esa cuadrilla ya tenía un martillo junto al bordillo a fin de
levantarlo, avisó a la Policía Local personándose una pareja en el lugar que ordenó la retirada de
la cuadrilla al comprobar que la afectada tenía un decreto del Cabildo, indicándoles a los
operarios que sin un Decreto del Alcalde o documento similar no se podía proceder a la
demolición.
Conscientes de ese primer intento fallido de demolición, el Alcalde-Presidente D. Carmelo
Vega Santana y el Concejal de Vías y Obras D. Luis Manuel Troya Ramírez decidieron seguir
adelante con su idea de demoler el parterre prescindiendo de ningún tipo de expediente
administrativo previo, sin que por tanto se hubiese dado trámite de audiencia a la perjudicada, y
sin intención alguna siquiera de incoarlo, movidos por algún tipo de animadversión hacia Doña
Eloísa, para lo cuál idearon justificar su actuación en la existencia de un riesgo para la circulación
de vehículos, y con tal objetivo, a fin de dar apariencia de legalidad a su proceder, introdujeron la
cuestión en la siguiente Comisión de Gobierno ordinaria que se iba a reunir el 4 de septiembre de
2002 bajo el punto 6º del orden del día relativo a "Asuntos de la Presidencia" pero sin consultarlo
con quién era el Secretario del Ayuntamiento en ese momento don José Marcelino López Peraza,
solicitando primero un informe del arquitecto técnico Don Alejandro Vila Sánchez adscrito al
departamento de Urbanismo (Servicio de Disciplina Urbanística), que lo emitió el 2 de septiembre
y que literalmente señalaba en el apartado de observaciones que "Las obras que se realizan
pudieran ser legalizables mediante obtención de la licencia municipal siempre que no reduzcan el
ancho de la calzada y se realicen salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros", y un
segundo informe el mismo día en que se reunió la Comisión emitido en este caso esa misma
mañana por el Ingeniero Técnico de obras públicas adscrito al departamento de Vías y Obras don
Matías Cruz González, que tras señalar en su considerando "que en la visita realizada, se
cambiaron impresiones con la peticionaria y viéndose la afección a la carretera del Cabildo, en
cuanto "el bordillo se sitúa dentro de la alineación de la arista exterior del pavimento de la
calzada, restando superficie a la misma hecho comprobable tanto in situ, como en las fotografías
tomadas", añadía en el párrafo siguiente "que tal y como se le anunció a la peticionaria en el
momento de la visita, dicha actuación conduce a un estado de inseguridad para la conducción por
la zona", informe del que su autor desconocía que se fuera a llevar a la Comisión de Gobierno
que se iba a celebrar, y cuya elaboración se le solicitó ese mismo día con carácter de urgencia
significándole que dejara en blanco el lugar reservado a la referencia del expediente.
Aprovechándose fundamentalmente de este último informe, y en particular de la expresión citada
de que el bordillo conducía a un estado de inseguridad para la conducción por la zona, la
Comisión de Gobierno celebrada el 4 de septiembre de 2002 acordó por unanimidad que se
procediera a la inmediata demolición del mismo, siendo el Concejal de Vías y Obras D. Luis
Manuel Troya Ramírez el encargado de transmitir materialmente la orden por teléfono a los
operarios municipales sin que aún hubiera concluido la reunión.
No ha quedado acreditado que los también acusados Dña. Maria Teresa Vega Núñez, D.
Carlos Alberto Sánchez Ojeda y D. Antonio Díaz Hernández, tuvieran conocimiento del ardid
urdido por los otros acusados antes de adoptar la decisión de demoler, de modo que actuaron
convencidos de que concurrían razones de urgencia que justificaban tal decisión.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados como probados son legalmente
constitutivos de un delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el art. 404 del
Código Penal, del que son responsables en concepto de autores directos y materiales, conforme
a los arts 27 y 28, los acusados D. Luis Manuel Troya Ramirez y D. Carmelo Vega Santana, no
siéndolo por tanto los demás acusados Dña. Maria Teresa Vega Núñez, D. Carlos Alberto
Sánchez Ojeda y D. Antonio Díaz Hernández. Con carácter previo debe señalarse que no son
hechos discutidos sino expresamente admitidos por todos los acusados, lo cuál se deriva
igualmente de la documental obrante a folios 14, 15 y 36 de las actuaciones incorporada al acto
del plenario como tal prueba conforme al art 726 de la LECRIM a instancia del Ministerio Fiscal y
no impugnada por ninguna de las partes, que la carretera GC-152 pertenece al Cabildo Insular de
Gran Canaria quién en fecha 13 de agosto de 2002 autorizó mediante Decreto a doña Eloísa
Afonso Morales la construcción de un bordillo junto a su casa y lindando con dicha vía,
condicionado a que se obtuviese la correspondiente licencia municipal, que el bordillo se situara
fuera del pavimento de la calzada sin restar superficie alguna respecto de la misma, y que la parte
superior del mismo quedara como máximo a veinte centímetros sobre la rasante de la calzada,
quedando igualmente acreditado ante también el expreso reconocimiento de todos los acusados,
que el día 4 de septiembre de 2002 se acordó por unanimidad en Comisión de Gobierno ordinaria
proceder a la inmediata demolición del citado parterre sin que existiese previo expediente
administrativo para ello, lo que se verificó de forma efectiva ese mismo día sin haber concluido
aún la comisión por parte de una cuadrilla municipal en ejecución de lo así acordado. Presupuesto
lo anterior, en relación con el delito de prevaricación administrativa tipificado en el art 404 del CP,
que castiga con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete
a diez años "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una
resolución arbitraria en un asunto administrativo", señala la STS 704/2003 de 16 de mayo que
"Según reiterada jurisprudencia, el delito de prevaricación requiere, para su consumación,
los siguientes requisitos: a) el «bien jurídico» protegido, recto y normal funcionamiento de
la Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución
(RCL 1978\2836), obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto
Fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa,
estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con
objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el
segundo al mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación administrativa y
de ésta a los fines que la justifican (Confróntese Sentencia, de 17 septiembre 1990 [RJ
1990\7322]); b) al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la
autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público del agente, cualidad
ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas,
bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o
por elección popular –hoy, artículo 24 del Código Penal (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777):
c) a dicha cualidad de funcionario público, se sobreañade la exigencia de tener el mismo
facultades decisorias; d) la infracción puede cometerse tanto mediante una actuación
positiva, como omisiva; e) en cuanto a la «resolución» viene entendiéndose como tal un
acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que
afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general; f) respecto a la
«injusticia» de la resolución puede entenderse referido dicho requisito a la falta absoluta
de competencia jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de los elementos
formales indispensables o a su propio contenido sustancial, entendiéndose cumplido este
supuesto cuando existe una contradicción patente, notoria e incuestionable con el
ordenamiento jurídico o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo
sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial, de manera que
se adjetiva en el Código penal de 1995 con su arbitrariedad, en correspondencia con la
Constitución española que en el art. 9.3 garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos; y g) la resolución ha de dictarse por el funcionario «a sabiendas» de su
injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es con
intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea
concurriendo los elementos propios del dolo."
En parecidos términos, señala la STS 1.318/2004 de 15 de noviembre que "Son tres los
elementos constitutivos de esta conducta punible:
1º. Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público. Se trata de un delito
especial que sólo pueden cometer las autoridades o funcionarios que tienen, por su cargo,
competencia para dictar resoluciones de orden administrativo, por contraposición a la
prevaricación judicial (arts. 446 y ss. CP [RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777]).
2º. Que tal sujeto activo haya dictado una resolución arbitraria que, según reiterada
doctrina de esta sala es algo más que una resolución ilegal: ha de encontrarse en
oposición a la norma jurídica establecida de modo evidente, tanto que carezca de
justificación razonable desde cualquier ángulo o posibilidades de interpretación de la
norma de que se trate, procesal o sustantiva. Nos remitimos a lo que al respecto nos dice
la sentencia (ARP 2003\181) recurrida al comienzo de su fundamento de derecho 2º (página
14) que hace una exposición correcta en cuanto al contenido de este elemento objetivo del
delito.
3º. Tal resolución arbitraria ha de dictarse «a sabiendas» de esa injusticia, es decir,
con conocimiento por parte de la autoridad o funcionario público de que concurre en su
comportamiento ese carácter arbitrario. El dolo, elemento subjetivo, necesario en todas las
infracciones penales dolosas, se encuentra así exigido expresamente en esta norma del
art. 404 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777)."
Más concretamente, respecto de las exigencias legales de que la resolución sea arbitraria,
dictada a sabiendas de su injusticia, de una parte se refuerza en el Código Penal de 1995 la
exigencia del anterior Código de 1973 "del que a sabiendas, dictare resolución injusta" conforme
a la interpretación jurisprudencial que venía dándole el Tribunal Supremo a dicho término al
identificar el ánimo prevaricador con conciencia clara de la ilegalidad y de la arbitrariedad (STS
1.145/1995 de 20 de noviembre); y de otra, entendiendo dicha jurisprudencia que el elemento
normativo del tipo es la resolución injusta, no la simple resolución ilegal (STS de 18 de junio de
1992), de modo que ha de ser la injusticia clara y manifiesta (SsTS 1.310/1995 de 28 de
diciembre y 134/1996 de 16 de febrero), pues si existiera duda razonable, se eliminaría el
aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera infracción administrativa, cuya
ilegalidad tendría que depurarse en otra vía, la administrativa y la contencioso-administrativa
(SsTS de 26 de marzo de 1992 y 788/1995). En consecuencia, no basta la mera ilegalidad (STS
47/1995 de 25 de octubre), en cuanto la injusticia de la resolución quiere decir tanto como
manifiestamente contraria a la Ley (STS de 27 de mayo de 1992), limitándose el concepto a
aquellas infracciones que de modo flagrante y clamoroso desbordan la legalidad vigente (SsTS
639/1994 de 22 de marzo y 1.012/1995 de 13 de octubre), siendo por tanto preciso que la
desviación o el torcimiento del Derecho sea de tal manera grosero, claro y evidente para apreciar
el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS 984/1995). En la misma linea, señala la
STS 343/2005 de 17 de marzo, que "Según se ha hecho patente en doctrina y en la
jurisprudencia de esta sala en la materia (por todas STS 1720/2003, 23 de diciembre [RJ
2003\9320]) de la lectura comparada de los arts. 358 CP 1973 (RCL 1973\2255) y 404 CP
1995 (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777), resulta que el elemento de «injusticia» se cifra
ahora en el coeficiente de «arbitrariedad» de la decisión. Donde obrar de manera arbitraria,
en un contexto público de actuación normativamente reglado, es suplantar la ratio y el fin
de la norma por las propias y personales razones y finalidades. Es, pues, en la patente
subversión de la ratio legis donde radica el núcleo de la antijuridicidad de la conducta. En
efecto, para satisfacer tal requerimiento del tipo no basta con que ésta sea irregular y ni
siquiera ilegal sin mas. «Injusta» en sentido legal por «arbitraria» es un calificativo que
únicamente puede darse en presencia de un modo de actuar en el que la propia voluntad
de un sujeto público se convierte en impropia fuente de una norma particular."
Lo anterior se enlaza con una cuestión nuclear cuál es la diferenciación del ilícito penal en el
que se concreta la prevaricación, y el mero ilícito administrativo, y a tal fin precisa la STS
1.068/2004 de 29 de septiembre que "Numerosas Sentencias de esta Sala han señalado
criterios de diferenciación entre el ilícito administrativo, susceptible de corrección por la
propia Administración y la jurisdicción administrativa, del ilícito constitutivo de delito. En
la STS 12.12.94 (RJ 1994\9375), se afirma «debe alcanzar la categoría de manifiesta,
insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico que no soporta, sin graves
quebrantamientos de sus principios rectores, que las Administraciones públicas se
aparten de los principios de objetividad y del servicio de los intereses generales que le
vienen impuestos por la Constitución (RCL 1978\2836). No se da por el simple hecho de
que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos defectos deben y pueden
quedar corregidos en la vía administrativa,... el derecho penal sólo justifica su aplicación
en los supuestos en los que el acto administrativo presente caracteres notoriamente
contradictorios con los valores que debe salvaguardar y respetar». En otras Sentencias se
refiere que la duda razonable sobre la legalidad del acto administrativo hace desvanecer la
idea de hecho delictivo pues la ilegalidad debe ser clara y manifiesta (7.2.97 [RJ 1997\661]).
Mas recientemente la jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2003
(RJ 2003\4204) y de 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002\8169), exige para rellenar el
contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino
que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la
Ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos
adjetivos («palmaria», «patente», «evidente», «esperpéntica», etc.), pero, en todo caso, lo
decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos
adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art.
404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un
claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia,
omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de
poder, omita dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto
administrativo (ver STS 647/2002 [RJ 2002\5449], con mayores indicaciones
jurisprudenciales). En todos esos casos, es claro que la decisión se basa en la
tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del
funcionario. Esta casuística, cuyo común denominador es la falta de deducción de la
decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermenéutico aceptable,
proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los
adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de
la Ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la
gravedad del hecho.
El contenido básico de la prevaricación, como antes señalamos, consiste en una
actuación contraria a derecho. El delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas de su
injusticia una resolución arbitraria en asunto administrativo, supone «la postergación por
el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado
de Derecho» (STS 2/99, de 15 de octubre [RJ 1999\7176]), lo que supone un grave
apartamento del derecho. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado
concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el
funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la prevaricación
cuando «queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata», o «cuando
la resolución vulnera abiertamente la Constitución».
En el sentido indicado, el funcionario público ha de actuar con vulneración patente de
las exigencias establecidas en el art. 103 de la Constitución, a cuyo tenor, la
Administración sirve con objetividad los intereses generales, y con sometimiento a la Ley
y al Derecho con garantía de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Lo relevante para la conceptuación de arbitraria de una resolución dictada es que la
misma sea rotundamente incasable con el ordenamiento jurídico. La incompatibilidad
radica con el ordenamiento, hoy anclada en el derecho positivo (art. 9.3 de la Constitución)
significa, ha señalado la doctrina que «tanto que estamos ante una resolución caprichosa,
mas estrictamente, irracional y absurda aunque pueda estar formalmente motivada».
No es posible determinar los supuestos concretos a los que se ha aplicado el tipo
penal. Un examen de la jurisprudencia nos permitirá señalar supuestos puntuales de
aplicación. Los mas repetidos en la jurisprudencia son los relativos a actuaciones de
funcionarios con vulneración de derechos fundamentales y las actuaciones con ausencia
de competencia o con inobservancia de los derechos de los ciudadanos o con
incumplimiento de los requisitos para la adopción del acto."
En esta misma línea, la STS 1.658/2003 de 4 de diciembre señala que "es preciso
distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para
provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo,
suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves
infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno
derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246), del Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se
contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido
esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados
por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y
absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se
dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda
plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser
dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del
procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS núm. 766/1999, de 18 de mayo [RJ
1999\3823]).
No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea
calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras
ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus
viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y
arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.
Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y
también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el
acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con
el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de
1996 [RJ 1996\3759]), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente,
flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 [RJ 1992\4318] y de 20 de abril de 1995
[RJ 1995\3898]) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara
y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS
núm. 1095/1993, de 10 de mayo [RJ 1993\3772]).
Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e
interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como
arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo
de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3
de la Constitución (RCL 1978\2836), en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en
manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el
poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la
Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de
su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se
actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés
colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998
[RJ 1998\4256]; 4-12-1998 [RJ 1998\9225]; STS núm. 766/1999, de 18 mayo [RJ 1999\3823] y
STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre [RJ 2002\1791]), lo que también ocurre cuando la
arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución –por no tener su autor
competencia legal para dictarla– o en la inobservancia del procedimiento esencial a que
debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre [RJ 2000\9963]).
Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando
la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es
sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm.
1497/2002, de 23 septiembre [RJ 2002\8169]), o cuando falta una fundamentación jurídica
razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo [RJ
2002\6387]) o cuando la resolución adoptada –desde el punto de vista objetivo– no resulta
cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos
(STS núm. 76/2002, de 25 de enero [RJ 2002\3568]). Cuando así ocurre, se pone de
manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el
derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las
previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnicojurídico aceptable.
Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.
Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí
utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que
el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el
carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS
núm. 766/1999, de 18 mayo (RJ 1999\3823), como el elemento subjetivo viene legalmente
expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el
delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la
autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del
ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal
modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier
otro razonamiento o consideración.
Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o
funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es
decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede
manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del
procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que
no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la
resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la
autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho."
SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, se hace necesario realizar una exégesis de la
secuencia temporal de los hechos que se consideran probados y que en adecuada hermenéutica
conforme a la doctrina jurisprudencial citada, permitirá concluir para este Tribunal en la convicción
ya adelantada de que la conducta de los acusados se ajusta a la descripción típica acogida por el
citado art. 404 del CP, todo ello en base a las siguientes consideraciones probatorias:
1º.- En primer lugar, partiendo de que la denunciante acometió, aún sin licencia urbanística
como claramente le exigía el Decreto del Cabildo, la realización de un parterre junto a su casa el
día 24 de agosto de 2002, ha quedado igualmente acreditado que ese mismo día se personó por
la mañana un agente de la Policía Local de dicho Ayuntamiento, concretamente el A-27 (folio 162)
ratificado por el mismo en su declaración como testigo en el acto del juicio, en que comprobado
que doña Eloisa carecía de licencia se le sugería que paralizase la obra, cosa que ésta no hizo,
requerimiento que se volvió a repetir pocas horas después antes del mediodía por el mismo
agente y su compañera la A-20 quiénes igualmente hicieron acto de presencia en dicho lugar
(folio 164), lo que es igualmente confirmado por ésta última también en su declaración testifical.
2º.- A partir de este dato, consta que el Ayuntamiento, y más concretamente la Concejalía
de Urbanismo, tuvo conocimiento de los hechos entre los días 26 y 28 de agosto en cuanto, de un
lado, consta el testimonio del oficio firmado por el Sargento Accidental de la Policía Local de
Santa Brígida don Pedro Socorro Santana (folio 161), quién declaró en el plenario como testigo a
propuesta de la defensa, remitido al Concejal Delegado de Urbanismo, poniéndole de manifiesto
las obras que realizaba en relación al parterre doña Eloísa; y de otro lado, el conocimiento
efectivo que bien es cierto no se deriva de tal oficio, es claro que se produjo en todo caso antes
de la mañana del día 28 en cuanto ese día se produjo un hecho que para este Tribunal tiene una
trascendencia capital en orden a valorar la arbitrariedad de la decisión municipal, y es que a las
11:30 horas de ese día 28 de agosto de 2002 se personó en el lugar una cuadrilla de la
Concejalía de Vías y Obras del Ayuntamiento de Santa Brígida con la clara finalidad de proceder
a la demolición del parterre, lo que ha quedado acreditado no ya solo por la clara y contundente
declaración de la denunciante en tal sentido, sino porque así se deriva del informe de la Policía
Local cuyo testimonio obra incorporado como documental a folio 165, ratificado por dos de los
agentes que intervinieron, los A-27 y A-10, en sus respectivas declaraciones testificales, quiénes
señalaron que efectivamente acudieron esa mañana al lugar alertados por doña Eloísa en cuanto
le iban a demoler el parterre, comprobando los funcionarios policiales como en el mismo había
dos operarios de la citada Concejalía de Vías y Obras del Ayuntamiento de Santa Brígida a fin de
demoler el parterre, y como tras consultar el objeto de la intervención con su superior, el
Sargento don Pedro Socorro, que así lo confirmó también en su declaración en el plenario, y por
indicaciones de éste, conminaron a los operarios a que se abstuvieran de continuar con su labor
en cuanto carecían de algún Decreto de la Alcaldía o documento similar que les autorizara a ello.
Es de señalar en este momento la corrección de la actuación policial, y más concretamente del
Sargento don Pedro Socorro, a cuyas indicaciones se evitó que en ese momento se ejecutara la
demolición. Pero al margen de dicha corrección, tal actuación demuestra sin lugar a dudas que
alguien con responsabilidad en el Ayuntamiento había ordenado entre el 26 y la mañana del 28 de
agosto la inmediata demolición del parterre, siendo evidente que no se trataba de una actuación
unilateral de los operarios en cuanto como declaró en calidad de testigo el encargado de obras de
dicha Concejalía don Antonio Ventura Rodríguez, ellos son unos mandados que actúan siguiendo
las instrucciones que les da el Concejal. Dicho esto cabe plantear quién dio la orden de demoler
el parterre y que se iba a ejecutar sin que se hubiese incoado ningún tipo de expediente previo
esa mañana del día 28 de agosto, y las posibilidades quedan reducidas necesariamente a dos
personas, el alcalde don Carmelo Vega, y el Concejal de Vías y Obras don Luis Troya. Tal
delimitación se patentiza por lo que a éste último se refiere en el hecho incontestable de que los
operarios que pretendían ejecutar la demolición esa mañana eran personal de su Concejalía, y
por lo que al Alcalde don Carmelo Vega, en cuanto el oficio de la Policía Local dando cuenta de
las obras que efectuaba doña Eloísa (folio 161) y al que se ha hecho alusión con anterioridad, fue
remitido al Concejal Delegado de Urbanismo, y preguntado en el acto del plenario el acusado don
Carmelo Vega por el Letrado de Don Luis Troya acerca de quién toma las decisiones en
Urbanismo, aquel de forma evasiva se limitó genéricamente a indicar que quién acuerda incoar
expedientes, resolver y dar ordenes de ejecución es la Concejalía de Urbanismo, aunque matiza
que es dicha Concejalía la que promueve el Expediente admitiendo que el alcalde tiene
competencias en urbanismo y resuelve los expedientes en esta materia. Si a ello se le une que
quién actuaba como Concejal Delegado de Urbanismo, (folio 311), el también acusado don
Carlos Alberto Sánchez Ojeda manifestó tanto en su previa declaración en fase de instrucción
como en el acto del plenario que su intervención y conocimiento en este tema se limitó a la
Comisión de Gobierno del 4 de septiembre, es obvio concluir que el Alcalde tuvo conocimiento
personalmente de las obras antes de que se ordenara la primera vez su demolición. A raíz de lo
expuesto, varios datos apuntan a que fue el Alcalde quién ordenó a d. Luis Troya que mandara
una cuadrilla para efectuar esa demolición el 28 de agosto: de una parte la propia manifestación
en tal sentido por parte de D. Luis Troya en su primera declaración en fase de instrucción (folios
38 y 39), donde más concretamente señala que "durante su sustanciación (se refiere al supuesto
expediente sancionador previo que luego se comprobó que no existía, lo que denota su
desconocimiento de los hechos concretos y confirma la intervención directa del Alcalde) el Alcalde
le dijo que ordenara la demolición de las obras ante el peligro que suponía para la seguridad del
tráfico rodado ...", manifestación que luego ratifica en el acto del plenario al señalar que antes de
que se reuniera con doña Eloísa dándole su parecer sobre las obras el día 27 de agosto, sobre el
25 o el 26 ya el Alcalde le había dicho que había denuncias de vecinos respecto de las obras y
que había enviado a la Policía Local. Aunque no cabe desconocer que se trata de
manifestaciones inculpatorias de un coacusado, no por ello cabe negarles valor alguno en cuanto
no sirven para exculparlo a él ya que es patente su coparticipación en la decisión adoptada el día
4 de septiembre, y de otro lado el resto de datos obrantes en la causa confirman su versión en los
términos que se están exponiendo. Así, de otro lado, es importante destacar que antes de que la
cuadrilla de la Concejalía de Vías y Obras tratara de demoler infructuosamente el parterre el día
28 de agosto, no consta ningún dato objetivo más allá de las manifestaciones, obviamente
interesadas de los acusados d. Luis Troya y d. Carmelo Vega, que indiquen que las obras
ejecutadas por doña Eloísa constituían un grave peligro para la circulación, en cuanto el primer
informe emitido por la Policía Local (folios 162 a 164) solo aluden a la falta de licencia urbanística,
es más, expresamente se consigna en la diligencia obrante a folio 164 relativa a una segunda
comparecencia en el lugar por parte de los funcionarios policiales "a efectos de reiterarle por
segunda vez a Doña Eloisa Afonso ..., la invitación para que paralizara la obra que estaba
realizando en dicho lugar, en base a no contar con los permisos pertinentes." En este mismo
sentido, el primer dato objetivo en relación a la supuesta peligrosidad para la circulación que
representaba el parterre fue puesto de manifiesto por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas del
Ayuntamiento don Matías Cruz González en su informe de fecha 4 de septiembre (folio 172), el
mismo día de la Comisión de gobierno que acordó la demolición que se llevó a cabo, muy
posterior pues al primer intento del 28 de agosto, al margen de que la valoración de dicho informe
respecto a esa supuesta peligrosidad merecerá un examen detenido más adelante. A mayor
abundamiento, y ahondando en el informe de los Policías Locales que comparecieron en el lugar
el día 24 de agosto (folios 162 a 164), los mismos en su declaración en el plenario no solo
confirmaron que "invitaron" a doña Eloísa a paralizar las obras expresamente "porque carecía de
licencia expedida por el Ayuntamiento", sino que uno de los Policías no se mostró rotundo
respecto del dato de si el bordillo invadía o no la calzada limitándose a señalar que "cree que
ocupaba la calzada" (el agente A-20), en tanto que su compañero (la A-27) se muestra igual de
inconsistente indicando que "no recuerda si invadía la carretera". Pero es que al margen de lo
anterior, no solo los citados agentes no obligaron a la denunciante a paralizar la obra ese día, sino
que incluso cuando acudieron los policías A-27 y A-10 (folio 165 ratificado en el plenario como ya
se ha indicado) el día 28 de agosto ante el primer intento de la cuadrilla municipal para demoler el
parterre, por tanto cuando ya estaba concluido como lo demuestra las mismas fotografías que
captaron ese día (folio 168), ni hicieron mención a la supuesta peligrosidad del parterre ni
tampoco, y esto resulta esencial, adoptaron ninguna medida para evitar que se pudieran
producir accidentes como hubiese sido vallar la zona y señalizar el supuesto peligro hasta
que el Ayuntamiento adoptara una decisión formal al respecto, luego es claro, salvo que los
agentes hubieran faltado a su deber de adoptar medidas de precaución tan pronto advirtieran un
flagrante peligro para la circulación en la vía afectada, que para los mismos no existía en modo
alguno esa situación de peligro. Aunque el Sargento Accidental don Pedro Socorro refiere en
su declaración testifical en el plenario que entendía que se limitaba el carril, es cierto que tal
circunstancia la declaró en fase de instrucción (folios 302 y 303), más no es lo mismo ni
evidentemente tiene el mismo alcance que el parterre limite la circulación a que represente un
peligro para la misma, y el propio agente en esa misma declaración en fase de instrucción,
ratificada en el plenario, concluye diciendo expresamente que si "se coloca un obstáculo en la vía
que supone un peligro para la circulación, la Policía Local procede a retirarlo sin necesidad de
orden previa del alcalde", luego si no permitió la demolición cuando le avisaron sus subordinados
el 28 de agosto, y ni tan siquiera les ordenó que vallaran la zona y señalizaran el peligro, la
conclusión es de una lógica ciertamente aplastante, y es que la Policía Local en ningún momento
consideró que el parterre representaba un peligro manifiesto para el tráfico rodado.
3º.- Lo anterior se va a enlazar con los siguientes acontecimientos que nos llevarán a la
Comisión de Gobierno del día 4 de septiembre, con un punto de partida que para este Tribunal
resulta incontestable a la vista de lo expuesto: sin que existiese ningún dato objetivo en torno a la
supuesta peligrosidad del parterre, tanto el Alcalde don Carmelo Vega como el Concejal don Luis
Troya estaban francamente determinados, por su sola voluntad y sin ningún respeto hacia el
procedimiento legalmente previsto para ello, a demoler el parterre, en cuanto lo habían
intentado ya el día 28 sin ninguna base que justificase tal proceder como se acaba de señalar. A
partir de lo ocurrido el día 28 se produce un acontecimiento también acreditado cuál es que el día
29 doña Eloísa presenta en el registro del Ayuntamiento (folio 180) solicitud de licencia para obra
menor relacionada con el bordillo que aun tardíamente interesada suponía en la práctica un
intento de legalizar la irregular obra acometida días antes, el 24 de agosto, abonando la
correspondiente tasa municipal por importe de 72´12 (folio 186). Con esta solicitud se incoa no
un expediente sancionador por esas obras irregularmente ejecutadas, sino que se inicia el
correspondiente expediente en orden a si se concede o no la licencia, el expediente de Licencia
Urbanística 391/2002 (folios 506 y siguientes), que terminó inicialmente con una resolución de la
Alcaldía de fecha 18 de septiembre de 2002 denegando la licencia, denegación confirmada en
sede administrativa y posteriormente en la sede contencioso administrativa por sentencia de
fecha 1 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las
Palmas, y de cuya valoración me ocuparé más adelante. Es un acta de Inspección de fecha 2 de
septiembre de 2002 (folio 167), posterior pues al primer intento de demolición, el que da lugar a
la Resolución de la Alcaldía 1.001/2002, dictada pues por el Alcalde, de fecha 12 de septiembre
de 2002, muy posterior a la efectiva demolición el 4 de septiembre (folio 174 anverso y reverso),
la que en base a la denuncia anteriormente citada (folio 167) se acuerda requerir a doña Eloísa
Afonso a que suspendiese las obras (cabe preguntarse la obviedad, ¿qué obras?, si el mismo
Ayuntamiento ordenó su demolición ocho días antes), acuerda como medida cautelar el precinto
inmediato (cabe igual pregunta), la requiere para que solicite la licencia (cuando ya la había
solicitado el día 29 de agosto y se estaba tramitando el correspondiente expediente como ya se
indicó), y por primera vez acuerda que se incoe un expediente sancionador, (literalmente apartado 3º), por ejecutar obras sin licencias, resolución que se le notifica a doña Eloisa el 14 de
septiembre (folio 118 que aunque refleja la fecha del 14 de agosto es claro que fue una errata del
agente notificador no solo porque así lo aclaró éste en el plenario sino porque es materialmente
imposible notificar en agosto una resolución de un mes posterior, máxime cuando es claro que el
error es solo respecto al mes no al día). Si se examina pues con detenimiento la citada resolución
de la Alcaldía, en modo alguno habla de peligro para la circulación, sino que acuerda incoar el
expediente sancionador por ejecutarse una obra sin licencia urbanística, pero en todo caso se
acuerda su incoación varios días después de que de una manera efectiva la Comisión de
Gobierno con el Alcalde presidiéndola hubiese ordenado la demolición. Ante tal despropósito
administrativo (no puede calificarse de otra manera que el propio Ayuntamiento ordene paralizar
unas obras y precintarlas ocho días después a que se demolieran por orden del mismo
Ayuntamiento), cabe suponer el escrito de alegaciones de la perjudicada de fecha 23 de
septiembre en el que lógicamente muestra una sorpresa que debiera enrojecer incluso a cualquier
lego en la materia (folio 179).
Con todo, para este Tribunal se empezaba ya a representar la arbitrariedad en el proceder
de D. Luis Troya y don Carmelo Vega, luego plasmada en el acuerdo de la Comisión de Gobierno
del 4 de septiembre, desde el día 28 de agosto ya que desde que tuvieron conocimiento de la
construcción del parterre encaminaron su proceder a conseguir su demolición fuese como fuese,
sin respetar en modo alguno las reglas del procedimiento previsto para ello.
4º.- Ahondando en la objetiva, por no decir manifiesta, palmaria y evidente falta de
peligrosidad del parterre construido, procede valorar al efecto la fotografía incorporada al acta de
inspección y denuncia formulada por el agente de la Policía Local de Santa Brígida nº C-4 (folio
167) y que obra a folio 168. A priori debe señalarse que ciertamente que en todo lo relacionado
con cualquier tipo de obras en las vías públicas y más cuando su ejecución depende de la
concesión de una autorización administrativa que precisa de una verificación y hasta tutela por
parte de las Administraciones Públicas a fin de comprobar la corrección del proyecto y su nula
incidencia en la seguridad vial, deben contarse con informes técnicos emitidos por quiénes se
encuentran cualificados para ello, más no debe perderse de vista que en el marco de un proceso
penal en que el Tribunal ha de resolver sobre la existencia o no de un hecho punible, la libre
convicción a la que ha de llegar en tal sentido se sustenta, como no podía ser de otra manera a
fin de no sustraer tal razonamiento a quién constitucionalmente le corresponde, en la apreciación
directa y personal de las pruebas practicadas, como exige el art 741 de la LECRIM, sin que
legalmente quepa imponer criterios legales para dar mayor o menor valor a ningún tipo de prueba,
de modo que esa convicción ha de sustentarse en el examen conjunto y ponderado de toda la
practicada a fin de que con un razonamiento lógico pueda concluir en un sentido o en otro. Dicho
esto, por mucho que cualquier tipo de informe pericial pueda indicar que una obra concreta
constituye primero un obstáculo en la vía y luego un peligro evidente para la circulación, nada
impide a este Tribunal llegar a una conclusión radicalmente distinta, y es que en este caso
concreto, al margen de que el único informe técnico que obra en la causa en relación con este
tema, y que justamente fue el tenido en cuenta por la Comisión de Gobierno para ordenar el
derribo (el emitido por don Matías Cruz González obrante a folio 172) en ningún momento señala
que el bordillo representara un grave peligro para la circulación sino literalmente que crea
"inseguridad para la conducción por la zona", basta con examinar la anteriormente citada
fotografía obrante a folio 168 para llegar a la conclusión, aplicando el más elemental sentido
común, que en absoluto dicho bordillo representaba un peligro para la circulación por la zona
hasta el punto de que llegar a un razonamiento distinto constituye ciertamente un insulto a la
inteligencia. Pero es que a mayor abundamiento, si se examinan las fotografías obrantes a folios
7 y 173 donde se advierten vehículos estacionados, quién juzga no acaba de comprender cómo,
si la vía afectada es estrecha, se permite por el Ayuntamiento el estacionamiento en dicho lugar
priorizando frente a ello la urgente demolición de un parterre que invade, si es que lo hace, muy
ligeramente la calzada.
5º.- Enlazando la última expresión utilizada, esto es, si el parterre invade o no parcialmente
la calzada, nos encontramos en primer lugar el informe tantas veces citado obrante a folio 172,
emitido el 4 de septiembre de 2002, el mismo día de la Comisión de Gobierno, por el Ingeniero
Técnico de Obras Públicas adscrito al departamento de Vías y Obras don Matías Cruz González.
En relación con dicho informe, el citado ingeniero señala que efectuó visita al lugar con antelación
a la ejecución de las obras, luego necesariamente antes del 24 de agosto de 2002, lo que
confirma la tesis mantenida por la denunciante de que al menos de palabra ya se había dirigido al
Ayuntamiento a interesarse por la viabilidad de la realización de la obra, y así lo señala
expresamente el citado Ingeniero en su previa declaración en fase de instrucción a folio 154
(penúltimo párrafo), lo que confirma igualmente el acusado don Luis Manuel Troya Ramírez en su
declaración en el plenario. Cabe destacar respecto el informe de don Matías, cómo éste en su
declaración en la fase de juicio oral señalara que le pidieron el informe con urgencia, y de hecho
le señalaron que dejara en blanco el apartado relativo al número de expediente porque
sencillamente no había expediente. Señala igualmente que el bordillo invade "unos pocos
centímetros la vía" y aunque se ratifica en que creaba inseguridad para la circulación por la zona
también indica que en ningún momento recomendó su demolición y que incluso ignoraba que su
informe serviría para que se adoptara una decisión en tal sentido por la Comisión de Gobierno
ese mismo día. Destaca otro aspecto importante, lejos de de decir que no había nada
preexistente al bordillo, admite que había un resalte de unos tres centímetros en el lugar donde se
construyó aquel, hecho no solo puesto de manifiesto por el citado perito, sino por la denunciante
que siempre ha sostenido que no se trataba de una obra nueva sino de reposición de un bordillo
antiguo, y lo que resulta más importante, así lo señala también en su declaración plenaria el
Policía Local don Pedro Socorro ratificando su previa declaración en fase de instrucción a folios
302 y 303 al indicar que "antes de esos hechos allí existía un parterre casi a ras de carretera. Que
no tenía bordillo, sino en su caso un pequeño peralte", indicando en el juicio oral que el nuevo
bordillo se extralimitó unos 30 cms.
Siguiendo con el indicado informe, el perito reconoce en su declaración en el acto del
plenario como justo después del parterre la calzada se estrecha aún más, por lo que de nuevo
cabe preguntarse qué tipo de peligro generaba para la circulación el parterre.
En esta misma línea cabe traer a colación el único informe que obra en la causa donde se
contienen mediciones concretas de la calzada en fechas posteriores pero muy próximas al
derribo, y que obran a folios 189 a 195 de fecha 19 de noviembre de 2002, efectuadas por el Área
de Obras Públicas del Cabildo Insular, donde se puede advertir con meridiana claridad como unos
diez metros antes del parterre la calzada tiene un ancho de 3´90 metros, en el inicio 4´30 (más
ancho), sin contar los 80 centímetros del parterre, como se va estrechando la calzada en el
recorrido del parterre hasta llegar a 3´75 metros, para unos diez metros después ancharse de
nuevo a 3´90, lo que confirma que se trata de una vía con una anchura irregular de modo que no
cabe concluir, ni por asomo, que la colocación del bordillo genere ningún tipo de peligrosidad.
Ciertamente que estrecha la calzada, y decir lo contrario es negar lo obvio, más lo que se trata de
determinar en este caso concreto es si objetivamente ese estrechamiento de calzada producía o
no peligrosidad para la circulación por esa vía, y la conclusión a la que llega este Tribunal con
toda la prueba valorada hasta el momento es que no existe base alguna para mantener que se
daba esa situación de peligro.
6º.- Otro dato a tener en cuenta, no cabe soslayar que la vía de referencia es estrecha y
atraviesa una zona poblada, luego al margen de que no hubiese ningún tipo de señalización sería
de aplicación la limitación máxima a 50 Km. por hora establecida en el art. 50 del Reglamento
General de Circulación (Real Decreto 1.428/2003 de 21 de noviembre), sin perjuicio de la
limitación genérica prevista en el art. 45 del citado Reglamento, por lo que resulta inconcebible
que con tales limitaciones de general conocimiento y de preceptivo cumplimiento para todo
conductor de vehículo a motor, el parterre representase algún peligro, máxime cuando siquiera la
Policía Local, como ya se señaló anteriormente, señalizase provisionalmente la zona conforme le
permite el art. 47 del Reglamento hasta que se resolviera por el Ayuntamiento lo que procedía en
relación al parterre. Parece sin duda excesivo que dicha obra requiriese una urgentísima
demolición que prescindiera del correspondiente procedimiento administrativo, y ni tan siquiera la
Policía hubiese acotado y vallado la zona inmediatamente tuvo conocimiento de las obras el
mismo día 24 de agosto, luego si en ningún momento entre esa fecha y el 4 de septiembre se
acordó ninguna medida de precaución, menos justificada estaba la adopción del acuerdo de
derribo.
TERCERO.- Al margen de lo anterior, debe asimismo hacerse referencia al informe emitido
por el departamento de Urbanismo el día 2 de septiembre de 2002 por parte del Arquitecto
Técnico adscrito a dicho departamento don Alejandro Vila Sánchez (folio 171), quién lo ratificó en
el acto del plenario, y cuya importancia, por encima de su contenido, radica precisamente a qué
departamento pertenece y lo que en relación con el mismo señaló en el acto del plenario. En
efecto, al margen de que dicho testigo se mostró contundente en un aspecto que a la vista de lo
ya expuesto resulta irrefutable para este Tribunal en cuanto indicó que ese bordillo no
representaba un peligro inminente, también señaló que el citado informe se lo pidieron
urgentemente, expresamente "que el Alcalde lo quería ya, hasta el punto que lo tuvo que
hacer en 7 minutos". Si a este dato se le une que pertenece al Departamento de Urbanismo,
sobre el cuál no tiene competencias el Concejal de Vías y Obras don Luis Manuel Troya, y que el
Concejal Delegado de Urbanismo en aquél entonces, el también acusado don Carlos Alberto
Sánchez se mostró sorprendido en el acto del plenario en todo lo concerniente al parterre,
señalando de una manera convincente que no conocía el tema de antes de la reunión del día 4 de
septiembre, que ni siquiera conocía a la señora doña Eloísa de nada, que no sabía donde estaba
la vía afectada" y que fue en esa comisión cuando tuvo conocimiento de los informes, este
Tribunal llega a la convicción, adelantada en su momento, de que el Alcalde don Carmelo Vega
estaba perfectamente al tanto de las obras y había tomado partido directo en la adopción de un
acuerdo encaminado a su demolición, lo que se confirmaría luego en el propio orden del día de la
Comisión de Gobierno del día 4 de septiembre en que todo lo relativo a este tema se incluyó en el
apartado "Asuntos de la Presidencia", y el resto de acusados distintos de don Luis M. Troya no
supieron aclarar en ningún momento quién de los dos expuso materialmente la cuestión.
Dicho lo anterior, si ninguno de los informes que se llevaron a la Comisión avalaban la
supuesta y objetiva peligrosidad del parterre, si la Policía Local en momento alguno, y más allá de
varias comparecencias en el lugar unas cuando se ejecutaban las obras y otras después de
concluidas adoptaron medidas de precaución y señalización, si ya el Ayuntamiento, siquiera sin
que se emitiera ningún informe técnico había pretendido su demolición el día 28 de agosto
impedido por la propia Policía Local, si con el solo visionado de la fotografía obrante a folio 168
es notorio que el parterre no representaba peligro alguno, es claro para este Tribunal que la
decisión de su derribo no respondía en modo alguno como han sostenido los acusados don
Carmelo Vega y don Luis Manuel Troya a ninguna razón de peligrosidad por lo que no cabe otra
consideración que la de la existencia de algún tipo de animadversión hacia doña Eloísa.
CUARTO.- Con todo llegamos a la Comisión de gobierno del día 4 de septiembre. No duda
este Tribunal de que ese día hubiese comisión ordinaria, más lo acontecido tanto en su desarrollo
como en la ejecución del acuerdo de demolición confirman aún más si cabe la arbitrariedad de tal
decisión, hasta el punto de que este Tribunal está absolutamente convencido de que la decisión
de demoler el parterre estaba tomada de antemano, incluso antes de que se emitiera el informe
por parte de don Matías Cruz, de modo que se instrumentalizó dicha Comisión para dar
apariencia de que se trataba de una decisión colegiada y basada en informes técnicos. Tal
conclusión se comienza ya a patentizar desde el mismo momento en que se ordenó la demolición
el día 28 de agosto, impedida como se ha dicho reiteradamente por la propia Policía Local, sin
que en ese momento existiera ningún dato objetivo que apuntara la peligrosidad de la obra. Ante
el fracaso del primer intento se interesan dos informes técnicos, uno a don Alejandro Vila,
claramente insuficiente a los efectos del derribo, y otro el mismo día a don Matías Cruz que deja
abierta una posibilidad, la relativa a la inseguridad para que se circulara por la zona. Ya se ha
indicado que el citado Ingeniero en modo alguno sabía que se iba a utilizar su informe en la
Comisión de Gobierno de ese mismo día, y mucho menos para sustentar en él una demolición
que ni siquiera recogía como una medida necesaria en tal informe, hasta el punto de que en su
previa declaración en fase de instrucción (folios 152 a 154) ratificada en el plenario, señaló que
pensó que lo que se le pedía era que informara desfavorablemente a la petición de una licencia
para la colocación del bordillo. Con tales antecedentes, y con conciencia clara y evidente de que
no se había tramitado ningún expediente por estos hechos, como ya quedó dicho con
anterioridad, se introduce por el Alcalde don Carmelo Vega secundado por el Concejal de Vías y
Obras don Luis Manuel Troya, la cuestión en la Comisión de gobierno ordinaria del día 4 de
septiembre de 2002 en un apartado del capítulo relativo a "Asuntos de la Presidencia". Resulta
indiferente quién materialmente expuso la cuestión, en lo que no se ponen de acuerdo el resto de
acusados, en cuanto lo cierto es que la introdujo formalmente el Alcalde al estar incluida no en el
apartado relativo a la Concejalía de Vías y Obras sino como se ha dicho al de "Asuntos de la
Presidencia". Es de notar como quién actúa como secretario no es el Titular don José Marcelino
López Peraza, quién tiene el deber legal de velar por la legalidad y corrección formal de los
acuerdos que se adoptaran por el Ayuntamiento, sino un secretario accidental porque aquél se
encontraba de vacaciones, don Jacinto Hernández Suárez, que como señaló en su declaración
en el plenario es un administrativo del Ayuntamiento. Ante esto, es obvio que la Comisión de
Gobierno carecía de un mínimo control jurídico que avalara la decisión de la demolición, control
que evidentemente no se le puede exigir a un administrativo aunque accidentalmente ejerciera las
funciones del Secretario. En tal sentido, resulta difícilmente concebible, y por ello cabe descartar
ningún tipo de actuación negligente (que sería impune conforme al sistema crimina culposa
instaurado por el CP de 1995), que un Ayuntamiento con una de las rentas per cápitas mayores
de Canarias, dato notorio, como es el de Santa Brígida, no disponiendo del control de legalidad
que ordinariamente corresponde al Secretario titular, no se valga de ningún informe jurídico
encargado a cualquier profesional del Derecho Administrativo a fin de determinar si procedía o no
acordar una demolición urgente sin previo expediente. Como resulta inconcebible no cabe otra
explicación, correlacionándolo con los datos ya expuestos y previos a la Comisión, de que
conscientemente tanto el Alcalde como el Concejal de Vías y obras prescindieron del mismo en la
clara convicción que de haberlo jamás hubiese avalado la demolición. Pero es que a mayor
abundamiento, la imposibilidad de que se demoliera el parterre sin ese expediente ya se había
puesto de manifiesto con anterioridad, al menos a don Luis Troya y de forma verbal, por parte del
secretario titular don Marcelino López Peraza. En efecto, no es que tal circunstancia la haya
manifestado este último sino que el propio acusado don Luis Manuel Troya reconoce en su
primera declaración en fase de instrucción (folio 39), que el Secretario le dijo a él "que se iba a
tramitar el expediente sancionador cuya resolución definitiva ordenaría la demolición", y que si no
se esperó a la resolución fue por razones de urgencia, inexistentes como se ha dicho. Resulta
curioso como en su segunda declaración (folio 103) se contradice al decir que el secretario no le
informó que no se podía demoler sin expediente previo, contradicción que se explica si se tiene
en cuenta que la primera declaración fue el 10 de septiembre de 2002, muy próxima, y la segunda
en febrero de 2003, por tanto con mayor conocimiento de la trascendencia penal de lo que habían
acordado. Parece absurdo decir que el secretario no le informó de que no se podía demoler sin
expediente previo, cuando antes ya había dicho que sí que le informó de la necesidad del
expediente y que si tomaron la decisión fue por razones de urgencia. Pero es que esas mismas
razones de urgencia para demoler, en la forma en que actuó la Comisión de gobierno tampoco
fue la correcta, tal como señaló don Marcelino en su declaración en el plenario, y que introduce
otro dato que apunta a la arbitrariedad de la decisión, y es que aunque admite que fue él quién
firmó la convocatoria (folio 482, de fecha 2 de septiembre de 2002), entre la documentación
incorporada no estaba el informe de don Alejandro Vila de igual fecha, señalando que si lo
hubiese visto habría advertido que no se podría incluir esa cuestión en la comisión, indicando que
en tal caso, de concurrir motivos de urgencia era el Alcalde mediante Decreto quién debiera haber
adoptado la decisión, lo que suele ocurrir en los supuestos de ruina inminente de cualquier
edificación, que no era el caso. Resulta muy contundente para este Tribunal las manifestaciones
del citado testigo, que denotó en el cruce dialéctico con uno de los Letrados de la defensa un
profundo conocimiento del derecho administrativo, mostrando una sorpresa mayúscula a que se
tomara en esa comisión un acuerdo de tal calibre, convicción a la que ha llegado ya este Tribunal
valorando el resto de material probatoria en los términos ya indicados, sin contar con este
testimonio que sin duda confirma tal convicción. Lo dicho por este testigo incorpora otro elemento
más que lleva a la arbitrariedad de la decisión de demolición, y es que ni siquiera formalmente
estaba incorporada esa cuestión en el orden del día, sino que se iba a incluir sobre la marcha en
"asuntos de la Presidencia" tan pronto como se obtuviera algún informe que podría servir para
avalar tal decisión, y no siéndolo el de don Alejandro Vila de fecha 2 de septiembre, se utilizó el
de don Matías Cruz del mismo día 4 que por todo ello apunta a que se trató de un informe a la
carta.
Pero es que si no fuera evidente ya la clara predeterminación hacia una demolición, decisión
que en consecuencia ya habían tomado de antemano don Carmelo Vega y don Luis Troya, es de
resaltar como tan pronto se acordó por unanimidad en la Comisión que comenzó a las 12:00 con
un extensísimo orden del día si se examina el acta obrante a folios 211 a 256, anverso y
reverso, siendo el punto relativo a la demolición prácticamente de los últimos, concretamente
obra en el acta recogido al reverso del folio 255, sorprende que poco más de media hora
después, en torno a las 12:45 horas, sin que, como refieran todos los acusados hubiese concluido
la Comisión, el Concejal don Luis Manuel Troya llamara al encargado de la cuadrilla municipal don
Antonio Ventura, lo que confirma éste en su declaración, y no solo le dijera que procediera a la
demolición, sino que inmediatamente se trasladó la cuadrilla a la zona y antes de las 2 de la tarde
ya habían concluido y regresado. En tal sentido, por muy cerca que estuvieran del lugar, resulta
nada creíble que casualmente la cuadrilla estuviera sin hacer nada, o recogiendo como indicara el
encargado, a hora tan temprana como son las 12:45 horas, y de forma tan eficiente se
organizaran hasta el punto de que incluso se desplazó al lugar un tractor, demolieran y se
marcharan antes de las 2, como así lo indicaron tanto el encargado como el tractorista don
Esteban Santana. El más elemental sentido común obliga a este Tribunal a llegar a la plena
convicción de que la cuadrilla estaba preparada a la espera de que se tomara formalmente la
decisión para actuar, no refiriéndolo así los citados testigos en cuanto son trabajadores que
ejercen su función precisamente para el ayuntamiento que incluso en el actualidad preside uno de
los acusados.
QUINTO.- En suma, el conjunto de la prueba practicada en los términos expuestos lleva a la
plena y absoluta convicción de este Tribunal que don Carmelo Vega Santana y don Luis Manuel
Troya Ramírez, el primero en calidad de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Santa Brígida y
el segundo como Concejal de Vías y Obras, idearon proceder a la demolición del parterre que
había construido doña Eloísa Afonso Morales el 24 de agosto, con pleno y absoluto conocimiento
de que se trataba de una resolución injusta en cuanto no iban a darle posibilidad alguna de
defenderse mínimamente, prescindiendo de las más elementales reglas del procedimiento
administrativo, y creando una artificiosa apariencia de legalidad de la que también eran
conscientes, logrando de un modo efectivo un acuerdo de demolición amparándose en una
decisión unánime de la Comisión de Gobierno que llevaron a efecto de una manera inmediata, por
lo que cabe calificar su conducta como constitutiva de una patente, notoria, evidente y hasta
flagrante arbitrariedad, ajena por completo a los principios de objetividad e imparcialidad que
constitucionalmente conforme a los arts 103 y 106 de la C.E. debe siempre presidir la actuación
de toda Administración Pública, razón por la cuál su actuación encaja a la perfección en el delito
apreciado de prevaricación administrativa previsto en el art 404 del CP conforme a la
jurisprudencia de interpretación del mismo citada en el fundamento de derecho primero de esta
resolución.
SEXTO.- Dicho lo anterior, es consciente este Tribunal que también es reprochable el
proceder de doña Eloísa Afonso Morales en cuanto construyó su parterre, aún amparándose en
un Decreto del Cabildo titular de la vía, sin contar con la preceptiva licencia urbanística que ese
mismo Decreto ya le advertía, más no puede compararse la actuación de un particular, que
obviamente siempre actúa en base a intereses privados, de la de una Administración que aunque
debe siempre intervenir restableciendo la legalidad lo debe hacer con sujeción a esa misma
legalidad en la que pretende ampararse. Es importante destacar este aspecto por la lectura,
obviamente interesada, que dan las defensas a la sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 3 de Las Palmas de fecha 1 de marzo de 2004 (folios 509 a 512) que
efectivamente confirma la denegación de la concesión de la licencia urbanística que adoptó el
Ayuntamiento el 18 de septiembre de 2002, y es que si se examina el fundamento de derecho
segundo de la citada resolución lo que hace es confirmar la corrección de la denegación porque el
parterre que pretendía construir doña Eloísa, y así lo establece literalmente basándose
"especialmente" (como así lo indica) en el informe de don Matías Cruz (folio 172 de estas
actuaciones, que ya ha sido valorado en este proceso) porque aprecia que "el bordillo se sitúa
dentro de la alineación de la arista exterior del pavimento de la calzada, restando superficie a la
misma, hecho comprobable tanto in situ como en las fotografías tomadas", informe al que dicho
Tribunal da plena credibilidad, y al margen de que tal convicción en nada vincula a este Tribunal,
debe señalarse que son dos cosas distintas que el parterre invadiera algo la vía, lo que en modo
alguno ha resultado discutido, por lo que es obvio que se denegara la licencia, y otra muy distinta
que en base a esa ligera invasión se tomara la decisión, arbitraria tal y como se ha razonado, de
demoler el parterre sin ningún tipo de procedimiento y de forma injusta, que es lo que se sanciona
en este proceso penal, y de ahí que aunque no lo establezca así expresamente dicha sentencia, y
por eso quizás la confusión que mostró en tal sentido el testigo don Matías Cruz en el acto de la
vista, nada impide que doña Eloísa solicite una nueva licencia siempre que se ajuste a las
distancias, fuera pues de la calzada.
SÉPTIMO.- Lo anterior se enlaza con una cuestión de indudable importancia que
implícitamente apuntan las defensas, y es la relativa a que si la licencia urbanística estaba
correctamente denegada, la demolición final era inevitable por lo que no hay perjuicio. En
relación con este aspecto deben señalarse dos cuestiones que desvirtúan tal planteamiento:
1º.- Que como señalara la STS 76/2002 de 25 de enero, al indicar que "El principio de
intervención mínima o «ultima ratio» que caracteriza al Derecho Penal, exige, además, que el
órgano administrativo, en la decisión o conducción de un asunto (aspectos sustantivo y procesal)
se desvíe o incumpla la norma legal con perjuicio efectivo o potencial para los intereses del
ciudadano o de la causa pública.", el perjuicio que se le causa al ciudadano no debe ser
necesariamente efectivo, sino basta el potencial, y es obvio que en este caso, porque así lo
indicaron los testigos don Antonio Ventura y don Esteban Santana, operarios de la cuadrilla
municipal, demolieron el bordillo y se lo llevaron todo, luego aunque se pensara que la demolición
fuese inevitable, nada impedía que se le permitiera a la propia perjudicada demolerlo por sí
misma aprovechando el resto de un material que al fin y al cabo era suyo.
2º.- Pero es que al margen de lo anterior, sí que se causó un perjuicio efectivo porque como
bien señalara el Arquitecto municipal don Alejandro Vila en su informe de fecha 2 de septiembre
de 2002 (folio 171), las obras efectuadas por doña Eloísa eran legalizables, pero no solo lo dice
así el citado arquitecto, sino que implícitamente lo admite la propia resolución de la Alcaldía
1.001/2002 (folio 174) de fecha 12 de septiembre de 2002 que, aún siendo posterior a la
demolición, se dictó en la hipótesis (ciertamente grotesca como ya se dijo en su momento) de que
doña Eloísa no había aún concluido las obras, en cuanto la citada resolución no solo ordenaba la
inmediata suspensión de las obras sino que incluso la requería para que pidiera la licencia, de
modo que si el Ayuntamiento hubiese actuado correctamente desde que la Policía Local puso de
manifiesto el mismo día 24 de agosto que se ejecutaban obras sin licencia, en ese momento se
debía haber ordenado su paralización, el precinto, la incoación del expediente con la posibilidad,
al no estar concluida la obra, de que se subsanara el defecto de la extralimitación, en suma,
que al margen de sancionarla por ejecutar obras sin licencia se le hubiese dado la posibilidad de
que se acomodara a las distancias, y ya si ella no lo hubiese admitido, o proceder legalmente a su
demolición, o permitirle que en la vía contenciosa discutiera una eventual negativa del
ayuntamiento a otorgarle todo tipo de licencia en esa zona, posibilidad que al no concedérsele le
causó una manifiesta indefensión a la par de un perjuicio cuantificable económicamente, siendo la
resolución de la jurisdicción contenciosa una mera ficción ya que denegaba una licencia que por
la vía de los hechos, y de forma arbitraria como ya se ha indicado, por parte del Ayuntamiento se
había considerado irregular.
OCTAVO.- Lo dicho hasta ahora justifica ampliamente la condena de los acusados don
Carmelo Vega Santana y don Luis Manuel Troya Ramírez, más queda por resolver la acusación
que pesa sobre los otros tres asistentes a la comisión de Gobierno del día 4 de septiembre y que
votaron a favor del acuerdo de demolición (al margen de don Antonio Ojeda Navarro respecto del
que por motivo de enfermedad se han sobreseído las actuaciones), y que son doña María Teresa
Vega Núñez, don Carlos Alberto Sánchez Ojeda y don Antonio Díaz Hernández. Respecto de
éstos, ciertamente que la STS 76/2002 de 25 de enero señala que "Este delito se comete no
solamente por los funcionarios que ejercen en un órgano unipersonal, sino también por todos los
que, ostentando esta condición, están integrados en un órgano colegiado, bien en su condición
de Presidente o de simple miembro de la corporación, siempre que concurran en cada uno de
ellos las exigencias del tipo penal de la prevaricación, es decir, que sus voluntades confluyan en
la formación de la resolución injusta o arbitraria.", y que el art. 27.4 de la Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992 de 26
de noviembre) dispone que cuando los miembros del órgano voten en contra o se abstengan
quedarán exentos de la responsabilidad que en su caso pudiera derivarse de los acuerdos, lo que
a sensu contrario parece que si votan a favor les alcanza la responsabilidad que se derive del
acuerdo nulo, más un examen conjunto de la citada resolución de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo en relación con el ámbito normativo propio de la citada Ley 30/1992, y con la necesaria
exigencia de individualización penal de modo que cada persona física debe haber participado en
alguna de las formas previstas en el CP en la comisión dolosa del delito, lleva a este Tribunal a
considerar que la aplicación del citado artículo 27.4 debe limitarse a la responsabilidad a exigirse
por vía administrativa e incluso disciplinaria, más no en la vía penal, de modo que solo a través de
las figuras de la cooperación necesaria, la complicidad, e incluso la comisión por omisión cabe
examinar la participación de los mismos en el delito que les imputa el Ministerio Público. Dicho
esto, del conjunto de la prueba practicada no cabe deducir de una manera concluyente que los
citados acusados tuvieran un conocimiento real de todas las vicisitudes previas, de modo que si
se tienen en cuenta sus declaraciones, tanto en fase de instrucción como en el plenario, en la que
en todo momento señalaron de una manera contundente que hasta que se les puso de manifiesto
en la Comisión de Gobierno el día 4 de septiembre, no sabían nada del parterre, no conociendo
de nada a doña Eloísa ni sabían donde se encontraba la vía afectada. A partir de aquí entran en
juego dos aspectos que juegan a favor y en contra de la implicación de los mismos en los hechos
que se les imputa: de una parte el principio de confianza que necesariamente rige los actos
adoptados en el seno de órganos políticos, cuál es el caso, en cuanto precisamente se trata de
órganos que aunque adopten decisiones con un contenido administrativo, están constituidos por
personas con una determinada afinidad política o que aún pertenecientes a opciones políticas
diferentes configuran lo que en la práctica se denominan "pactos de gobierno", por lo que
deslindándose entre ellos las parcelas o ámbitos de responsabilidad todos aquéllos aspectos que
excedan de su ámbito concreto de actuación las codecisiones que se adopten sobre los mismos
se han de basar en la recíproca confianza, en cuanto se presume la corrección de la actuación del
responsable del área de que se trate en la misma proporción a la que se pide respecto de los
actos de uno mismo. Pero al margen de lo anterior, no cabe obviar que en todo caso se trató de
una decisión colegiada, adoptada en el seno de un órgano pretendidamente colegiado, y no se
iba a decidir si se autorizaba o no un permiso, sino de acordar la demolición de una obra, por
pequeña que fuese, sin que se hubiera incoado previamente ningún expediente y sin audiencia de
la interesada, luego la responsabilidad que le es exigible a quiénes conformaban esa Comisión
alcanzaba a que examinaran con detenimiento los informes en los cuáles se iba a sustentar tal
decisión, siendo así que ninguno de los tres supo ni precisar cuantos informes había y ni tan
siquiera el contenido de los mismos, por no saber ni sabían quién había introducido materialmente
la cuestión en el seno de la reunión, si don Carmelo Vega o don Luis Troya. No obstante,
entiende este Tribunal que la responsabilidad de esos tres acusados debe quedar limitada al
ámbito estrictamente administrativo al entender que aunque faltaron a los deberes propios de sus
cargos, en cuanto obviaron la mínima diligencia que les era exigible para comprobar la corrección
de una decisión de tal calado, se trataría de una actuación culposa que no dolosa, y siendo el tipo
penal apreciado del art. 404 esencialmente doloso y no castigándose en esta clase de delitos la
imprudencia conforme al sistema crimina culposa instaurado por el CP de 1995, sus conductas
resultan impunes. Ni siquiera cabría plantear la comisión por omisión prevista en el art. 11 del CP
entendiendo que se encontraban en una posición de garante en cuanto al margen de que no
crearon ninguna situación de riesgo, no es posible concretar la existencia de un deber legal
específico de actuar evitando la ilegalidad del acuerdo ya que incluso, como se dijo con
anterioridad, la decisión de demoler, si realmente era de una urgencia desmesurada, podía y
debía ser adoptada unilateralmente por el Alcalde.
NOVENO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
DÉCIMO.- Con arreglo a los arts. 109 y siguientes del Código Penal el criminalmente
responsable de un delito lo es también civilmente y en consecuencia ha de indemnizar el daño
causado. Respecto al delito de prevaricación, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo ha considerado insito en el mismo el resarcimiento de los perjuicios ocasionados, de
modo que deba entenderse contemplado en el dicho delito la totalidad del desvalor y del reproche
que el ordenamiento atribuye a tal conducta (STS de 10 de abril de 1992), por lo que los daños
ocasionados por el acto ilegal deben estimarse secuelas civiles de la prevaricación (STS de 7 de
noviembre de 1986, y en parecidos términos la STS 155/1997 de 7 de febrero que cita
expresamente ésta última). Dicho esto, habiendo quedado acreditado como se expuso en el
fundamento de derecho séptimo la existencia de un daño real a doña Eloísa Afonso Morales, en
cuanto de un modo efectivo levantaron el bordillo y se llevaron todos los materiales, algo que no
resulta discutido por nadie en este proceso, del examen de las fotografías incorporadas al
atestado de la Guardia Civil y obrantes a folios 7 a 13 se deriva igualmente que al levantar el
bordillo se causaron colateralmente daños en el muro de la casa de aquélla, atestado no solo
ratificado en el acto del plenario por el agente de la Guardia Civil que lo instruyó, levantado el
mismo día en que se produjo la demolición, sino que incluso algunos de los Letrados de la
defensa formularon preguntas sobre las fotografías obrantes en el mismo, en ningún momento
impugnadas por las defensas. Dicho esto, consta asimismo a folios 324 a 327 informe pericial de
daños que resultan absolutamente congruentes con las fotografías citadas y que dada su cuantía,
350´42 , resulta notorio que en modo alguno cabría calificar dicho importe como
desproporcionado. Del abono de dicha cantidad han de responder conjunta y solidariamente los
dos acusados condenados conforme al art. 116 del CP, con responsabilidad civil subsidiaria a
cargo del Ayuntamiento de Santa Brígida conforme al art. 121 del citado Código.
A los importes anteriores deberán añadirse los intereses del art 576 de la LEC desde la
fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.
UNDÉCIMO.- Interesada igualmente por el Ministerio Público la nulidad del acuerdo de la
Comisión de gobierno del día 4 de septiembre por el que se ordenaba el inmediato derribo del
parterre construido por doña Eloísa Afonso Morales, con sustento en el art. 62.1.d y e de la Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común
(Ley 30/1992 de 26 de noviembre), debe acogerse tal pretensión al estar amparada precisamente
en tales preceptos, lo que ha sido asumido expresamente por el Tribunal Supremo en cuanto
sería absurdo que frente a una decisión judicial declarando un acto administrativo como
constitutivo de prevaricación, el mismo siguiera produciendo efectos frente a todos (STS 52/1994
de 18 de enero).
DUODÉCIMO.- En la concreción de la pena, conforme a la regla 1º del art 66 del CP
vigente al tiempo de la comisión del delito enjuiciado (en su redacción anterior a la dada por la LO
11/2003 que entró en vigor el 1 de octubre de 2003), interesando el Fiscal nueve años de
inhabilitación especial para empleo o cargo público en la horquilla legal prevista en el art 404 de
siete a diez años, se ha de atender para su individualización, al no concurrir atenuantes ni
agravantes, "a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del
hecho". En el presente supuesto, valorando de una parte la carencia de antecedentes penales, y
de otra la gravedad de los hechos en cuanto ha quedado patente un concierto entre los dos
acusados condenados encaminado a obtener de cualquier modo la demolición del parterre,
habiéndolo intentado previamente al día en que amparándose en la Comisión de Gobierno
consiguieron una resolución encaminada a tal fin, y valorando a su vez que se trató de una
resolución mucho más que arbitraria, dictada a sabiendas de su injusticia, sino manifiestamente
arbitraria por las circunstancias que rodearon su adopción y que ya han sido analizadas con
anterioridad, en que se prescindieron de las más elementales reglas del ordenamiento jurídico
sustituyéndose la voluntad la Ley que representaban por la voluntad personal de los condenados
en imponerse por la vía de los hechos sobre la actuación del administrado, sirviéndose de la
potestad instrumentalizada en los cargos de importancia que ocupaban, Alcalde y Concejal de
Vías y Obras, se considera proporcionada la imposición de la pena en la cuantía interesada por el
Fiscal.
Por lo demás, exigiéndose por la jurisprudencia que la imposición de la pena no se limite a
la mera literalidad de lo previsto respecto de ella en el art. 43 del CP (SsTS 216/1995 de 15 de
febrero, 230/1996 de 14 de marzo y 224/2001 de 12 de febrero), señalando la última de las
sentencias citadas que "esa concreción ha de realizarse sobre los empleos o cargos que resultan
afectados por la actuación considerada injusta, esto es, ha de analizarse la conducta desarrollada
y ha de proyectarse sobre la penalidad a imponer, teniendo en cuenta que sólo el Juez o Tribunal
sentenciador puede concretar la pena en el fallo de la sentencia para su ejecución por el Juez de
la ejecutoria", debe precisarse el alcance de la inhabilitación, y dado que en el presente supuesto
la conducta arbitraria dictada a sabiendas de su injusticia se adoptó en el ejercicio de las
funciones de Alcalde y Concejal, la imposición de esta pena no solo priva a los acusados
condenados del efectivo ejercicio de tales profesiones, sino que dado el bien jurídico protegido les
impide ejercer tales cargos, para cualquier municipio, durante el periodo de ejecución de la
condena, debiendo añadirse que dada la semejanza entra ambos, con funciones que se solapan y
que de hecho la resolución fue adoptada por un órgano colegiado en el seno de un Ayuntamiento,
la inhabilitación se extiende indistintamente para don Carmelo Vega Santana y don Luis Manuel
Troya Ramírez a los cargos de Alcalde y Concejal de cualquier Ayuntamiento, por lo que ninguno
de ellos podrá ejercer durante la vigencia de la pena ninguno de esos dos cargos públicos.
DÉCIMO-TERCERO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente
responsables, y por ello deben imponerse a los acusados condenados por mitad
Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en
ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey
FALLO
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados D. Luis Manuel Troya Ramírez y D.
Carmelo Vega Santana, ya circunstanciados, como autores penalmente responsables de un
DELITO DE PREVARICACION ADMINISTRATIVA, asimismo y definido, sin concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE
INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO que se concretará en los
términos indicados en el párrafo 2º del fundamento de derecho duodécimo, ASÍ COMO A
QUE INDEMNICEN CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A DOÑA ELOÍSA AFONSO MORALES
EN LA CANTIDAD DE 350´42
E INTERESES DEL ART 576 DE LA LEC, CON
RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA A CARGO DEL AYUNTAMIENTO DE SANTA
BRÍGIDA, DECRETANDO LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACUERDO DE LA COMISIÓN DE
GOBIERNO DEL DÍA 4 DE SEPTIEMBRE POR EL QUE SE ORDENABA EL INMEDIATO
DERRIBO DEL PARTERRE CONSTRUIDO POR DOÑA ELOÍSA AFONSO MORALES,
ABSOLVIENDO A Dña. Maria Teresa Vega Núñez, D. Carlos Alberto Sánchez Ojeda y D.
Antonio Díaz Hernández del mismo delito que les imputaba el Ministerio Fiscal, imponiendo a los
condenados el abono por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución
pueden interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de DIEZ DÍAS a contar
desde su notificación, que será resuelto por la Audiencia Provincial de Las Palmas.
Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.
Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio,
mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el Secretario, la anterior sentencia fue leída y
publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba
Audiencia Pública. Doy fe.