Recepción de la sociedad unipersonal en el nuevo Código Civil y

Diario Civil y Obligaciones Nro 64 – 14.03.2016
Recepción de la sociedad unipersonal en el nuevo Código Civil y Comercial
Por C. Ramiro Salvochea
Generalidades:
El nuevo Código Civil y Comercial contiene un “Anexo normativo” que se integra con la ley nº 19.550, hoy “Ley General de Sociedades”.
Entre las modificaciones incluidas, destaca la incorporación de una figura unipersonal societaria. En este punto, el nuevo artículo 1º de la
ley expresa que “Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan
a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las
pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por
una sociedad unipersonal”.
Así, se ha optado por la figura de una “sociedad” unipersonal por sobre una “empresa unipersonal”, y se ha limitado su posible utilización
a las sociedades anónimas, excluyendo a otros tipos, como la SRL.
Empresa unipersonal frente a la sociedad unipersonal:
A pesar de la difusión progresiva y sostenida en la práctica de las sociedades formalmente unipersonales, o devenidas en tales, la doctrina
europea mayoritaria de principios del siglo XX se mantuvo en pos del reconocimiento legislativo de la empresa individual de
responsabilidad limitada. La razón principal de esta posición estriba en la dificultad dogmática de aceptar lo que es una contradicción hasta
terminológica, al hablar de sociedad fuera de la idea del vínculo contractual inicial entre varias personas. Para esta posición, es más fácil
recurrir a la idea de un “patrimonio de afectación” del empresario individual, que a la de un patrimonio autónomo dotado de una
personalidad independiente de su fundador. Esto es especialmente cierto a la hora de considerar el caso de la sociedad originalmente
unipersonal. Para esta postura, la ley sólo puede hacer de un acuerdo de voluntades el sustrato de una personalidad jurídica independiente.
Sin embargo, con el tiempo comenzaron a alzarse prestigiosas voces que -en cambio- defienden el pleno reconocimiento legislativo de la
sociedad unipersonal por imposiciones de la práctica. Vivante, en 1934 propuso por primera vez en la doctrina europea, como solución a
los abusos ocasionados por la amplia difusión de las llamadas “sociedades de favor”, el reconocimiento expreso de la sociedad anónima
fundada por un sólo socio. Expresó que con ello el derecho se pondría de acuerdo con la realidad, único remedio para la seriedad de su
función, y tal reconocimiento serviría para impulsar la economía nacional, ya que la sociedad unipersonal promovería la iniciativa privada
en la pequeña industria.
En los últimos años la tendencia hacia la adopción de la unipersonalidad a través de una figura societaria ha ido ganando terreno, siendo
hoy preeminente. Un argumento incontrastable en relación a la superioridad de la sociedad unipersonal sobre la empresa individual de
responsabilidad limitada, es que el primer instrumento permite de una manera más ágil la entrada y salida de socios, sin necesidad de estar
generando cambios o transformaciones tipológicas societarias. Por ello, es un desacierto la obligatoriedad, establecida en la Ley General de
Sociedades de colocar el aditamento “unipersonal” a la denominación “sociedad anónima”. ¿Cuál es su utilidad? Pareciera como si se
quisiera advertir a aquel contratante que se vincula a la sociedad que corre algún riesgo adicional al contratar con la sociedad unipersonal.
Esto, claramente no es cierto: la solvencia o liquidez de la sociedad no se vincula al número de sus socios, sino a su suficiente
capitalización y a su manejo eficiente.
Utilidad del instrumento “Sociedad Unipersonal”:
La sociedad unipersonal es un instrumento útil para el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas de explotación de un empresario
individual, ya que facilita el armado de una estructura de administración separada del patrimonio propio, y otorga el beneficio de la
responsabilidad limitada. El establecimiento de un “tope” a la posibilidad de pérdida (a través del instituto de la responsabilidad limitada)
permite relacionar la factibilidad del negocio con el riesgo esperado, haciendo más viables las oportunidades de negocio, permitiendo la
contratación de seguros adecuados, y disminuyendo los eventuales costos de transacción de los mismos.
La sociedad unipersonal también permite una mejor estructuración de la continuación tanto entre vivos, como mortis causa del negocio. En
efecto, facilita un desprendimiento del negocio individual así organizado, sin riesgo para el adquirente de la existencia de pasivos
contingentes distintos de aquellos que el empresario individual pueda haber generado en su negocio. Es decir, que limita el riesgo de
aparición de acreedores del empresario generados por su actuación fuera del marco del negocio enmarcado en la sociedad unipersonal.
Igualmente, este instrumento también puede ser de utilidad en las grandes corporaciones, ya que permite la estructuración independiente de
distintas unidades de negocios, sin recurrir a entrecruzamientos de accionistas dentro del mismo grupo, efectuados hoy al sólo efecto de
conseguir cumplir con la pluralidad exigida por el art. 1º LSC.
El Debate sobre la Responsabilidad Limitada en la Sociedad Unipersonal:
Lo primero que cabe destacar es que este debate no es necesariamente lo mismo que el discutir la conveniencia de la sociedad unipersonal.
Perfectamente podemos imaginar una figura societaria unipersonal donde la responsabilidad del socio no sea limitada al patrimonio social.
La figura seguiría siendo útil en cuanto a sus virtudes organizativas y por su posibilidad de actuar como un centro de imputación de
derechos y obligaciones independiente. Sin embargo, no existe problema alguno para el otorgamiento a la sociedad unipersonal de un
beneficio equivalente al de cualquier sociedad anónima “pluripersonal”.
Las dudas que a veces surgen al respecto se vinculan al miedo que genera la posibilidad de crear una herramienta jurídica propicia para el
fraude. En una Sociedad en la que el incumplimiento de la ley es tan generalizado, la posibilidad de instrumentación de una sociedad
unipersonal permitiría -según esta visión- realizar negocios espurios, bajo la protección de la responsabilidad limitada. Sin embargo, estos
temores carecen de fundamento, y no son efectivos para fundar una resistencia a la incorporación de la sociedad unipersonal a nuestro
derecho: En efecto, a la hora de buscar instrumentos para el fraude, nada detiene al delincuente en su accionar. Perfectamente pueden
“simularse” sociedades “pluripersonales” para ello, a través del uso de testaferros, por ejemplo, o mediante la estructuración piramidal de
figuras societarias. Incluso con sociedades extranjeras. Además, es una falacia atribuirle exclusivamente a una estructura unipersonal un
riesgo que también puede existir en una sociedad de varios socios. ¿Por qué se teme dar responsabilidad limitada a una sociedad con un
socio, y no a una con dos... o cien? No existe evidencia de un mayor grado de fraude en los empresarios unipersonales. Tercero, los
mecanismos de garantía de solvencia existentes en una sociedad pluripersonal, también pueden ser aplicados a una sociedad unipersonal.
Además, también es importante la protección que la legislación otorga a los activos de la sociedad frente al riesgo de ser atacados por los
acreedores de los socios, por deudas de éstos (en este caso, el socio único). Esto se presenta como un reaseguro frente al tercero acreedor
que contrata con la sociedad, ya que permite que éste pueda evaluar más acabadamente el nivel de solvencia de la sociedad con la que
contrata. Si también tuviera que fijarse si existe el riesgo de que un acreedor de los socios pudiera atacar, erosionando, el patrimonio
social, una evaluación crediticia sería imposible.
Pequeña Evaluación Crítica Final del Proyecto:
Cabe resumir la posición del “anexo normativo” del nuevo Código Civil y Comercial, formado por la ahora llamada, “Ley General de
Sociedades”, marcando que el mismo incorpora la figura de la sociedad unipersonal a través de su introducción exclusivamente para el tipo
de la anónima (y que denomina “sociedad anónima unipersonal” o “SAU”).
En forma más o menos sistemática la ley regula algunos aspectos mínimos de forma lacónica al disponer que: (a) la SAU no puede
constituirse por una SAU. (b) el capital social de la SAU debe integrarse totalmente. (c) se elimina del art. 94 a la unipersonalidad como
causal de disolución y se agrega como art. 94 bis a la necesidad de transformar en SAU a los tipos que requieren dos categorías de socios,
devenidos unipersonales; (d) se exige incluir en la denominación la expresión “unipersonal” o la sigla SAU; y (e) por último, y lo más
curioso del régimen proyectado, es la inclusión de las SAU entre las sociedades enumeradas por el art. 299 sujetas al control permanente
del Estado, sin precedentes en el Derecho comparado.
Son varias las críticas que -en forma resumida- pueden realizarse a esta regulación:
a) No se explica la limitación de la forma unipersonal a la anónima. Por lo menos debió haber sido receptada también para la sociedad de
responsabilidad limitada (SRL), ya que es la forma más utilizada por parte de las PyMEs. El anteproyecto original no preveía la
unipersonalidad como figura propia de la anónima, sino que -mediante la reforma del artículo primero (mediante la admisión de “uno o
más socios”), permitía la unipersonalidad para todos los tipos. Tampoco se preveía el control estatal permanente para esta tipología, sin
afectar el 299 en su redacción actual. Fue la intervención del Ministerio de Justicia, encargado para la revisión final del texto, el que
introdujo estos cambios.
b) No existe fundamento que justifique la necesidad de que la SAU utilice el aditamento “unipersonal” al actuar. Además, obligará a la
anónima devenida en unipersonal a modificar su denominación. Y a volver a hacerlo en caso de integrar a otro socio a su capital social.
c) Tampoco es razonable que se le exija la integración de su capital en forma total, aún en caso de integración en efectivo.
d) No queda claro (ya que la ley nada dice), cuál sería la sanción en caso de violación a esas obligaciones.
e) No se expresa cuál será la situación de la sociedad no anónima, devenida en unipersonal, especialmente dada la eliminación de la
reducción a uno del número de socios como causal de disolución.
f) Es confuso el mandato del artículo 94 bis de determinar la “transformación de pleno derecho” en SAU de las sociedades comanditas y de
capital e industria en caso de reducción a uno del número de socios. Es que parecería que se produce una transformación automática, pero
que es difícil de imaginar en la práctica.
g) Por otra parte, la inclusión de las sociedades unipersonales entre las sociedades sometidas al control estatal permanente del 299 es un
burdo desacierto. Basta con ver qué supuestos aparecen en ese listado: las sociedades abiertas, las que cuenten con un capital mayor a 10
millones, las que sean de economía mixta o tengan participación estatal mayoritaria, las que realicen operaciones de capitalización y
ahorro, exploten concesiones o servicios públicos, o sean controlantes o controladas de otras de las enumeradas previamente.
h) Por último, es de destacar que el nuevo régimen nada expresa con relación a cuál será el régimen aplicable en materia de: (i)
constitución, (ii) unipersonalidad originaria y sobrevenida, (iii) constancia en el Registro Público, (iv) publicidad de hecho de la
unipersonalidad, (v) órganos, (vi) contratación del socio con la sociedad, (vii) cambio de socio único y pérdida de unipersonalidad, o (viii)
unipersonalidad de socio único ente público. Parecería que este silencio deriva de la concepción de la SAU como de un subtipo de la SA.
Conclusión:
Cabe concluir remarcando lo positivo de la inclusión en el derecho argentino de la sociedad unipersonal. Es un instrumento necesario y
valioso. Sin embargo, resulta criticable su limitación al tipo “sociedad anónima”, y su inclusión bajo un régimen de control estatal
permanente, más propio de sociedades en las que el interés público está en juego.