Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario ARRESTO DOMICILIARIO. LEY 24.660 MODIFICADA POR LEY 26.472.PROTECCIÓN INTEGRAL NIÑAS, DE LOS NIÑOS Y 26.061. DERECHOS DE LAS ADOLESCENTES. LEY PROCEDENCIA. INTERES SUPERIOR DEL NIÑO. APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN SOBRE DERECHOS DEL NIÑO. NECESARIA USO OFICIAL DIRECTA. ASISTENCIA NUCLEO MATERNA FAMILIAR NUMEROSO. DIFICULTADES ECONÓMICAS. DISIDENCIA. CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.SITUACIÓN DE LA MENOR.CUADRO FAMILIAR.CONCESIÓN DEL BENEFICIO..La Convención sobre los Derechos del Niño como parámetro de además de comunes los a numeroso, otros todas con instrumentos laa personas. dificultades de evaluación protección Existe económicas, un universal núcleo pero familiar dispuesto a involucrarse y colaborar con la situación que atraviesa la menor de corta edad.En el cuadro familiar descripto, el Tribunal estima que mejoraría sustancialmente la situación de la hija de la procesada, la asistencia materna directa, aún con las restricciones propias que la detención domiciliaria conlleva, correspondiendo entonces revocar la decisión apelada y acordar el beneficio solicitado.(DR. NOGUEIRA). ADHESIÓN.PROCEDENCIA DEL ARRESTO DOMICILIARIO.ARMONIZACIÓN CON LAS DEMÁS NORMAS.INFORME SOCIO AMBIENTAL Como regla, dicho arresto no debe concederse automáticamente sino que el instituto debe armonizarse con las demás normas. El artículo 32 inciso “f” de la ley 24.660, modificada por la ley 26.472 faculta al juez para aplicar prisión domiciliaria –y a fortiori, por cierto, en supuestos como el de autos en el que sólo existe auto de procesamiento- a “la madre de un niño menor de cinco (5) años discapacidad, a su cargo”. beneficio –como dejó o La sentado 1 el de una persona procedencia Tribunal en su con del anterior intervención- también “debe contemplar ineludiblemente el resguardo de los derechos consagrados, en forma tuitiva, por la legislación específica aplicable a los menores de edad, como lo son la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, además de todo el bloque de constitucionalidad”.La solución que mejor se compadece con la corta edad de la defensa.Además, niña implicada concilia los es la derechos que de propicia la menor, la las facultades y obligaciones que como madre tiene la acusada respecto de ella y la necesidad de asegurar su presencia en el juicio, solución que tiene únicamente una finalidad tuitiva por encontrarse en juego la afectación de valores jurídicos superiores como lo son los derechos del niño.(DR. VALLEFÍN) CONFIRMACIÓN DE SENTENCIA DE LA LA DEL DEL BENEFICIO.REMISIÓN CAMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL (causa “PAPADOPULOS”,voto DERECHOS DENEGACIÓN Dr. NIÑO Hornos),.LA Y LA TUTELA APLICACIÓN EFECTIVA DE LA DE LOS NORMATIVA INFRACONSTITUCIONAL (ART. 33 DE LA LEY 24.660,A CONTRARIO SENSU MODIFICADO POR LEY 26.472).JURISPRUDENCIA CNCP. A la luz de los elementos de juicio colectados, no se evidencia que la menor carezca de la necesaria contención o se encuentre en una situación de desamparo, inseguridad material o moral.En orden a tal convencimiento, memoro que el preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño establece que “la familia, como el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección asumir plenamente sus y asistencia necesaria responsabilidades para dentro poder de la comunidad, reconociendo que el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad amor y comprensión…”. De ahí se desprende que los niños tienen el derecho a crecer junto a sus padres.-”.“Mas ello, no constituye un principio absoluto puesto que la misma norma admite la posibilidad de restringir los derechos allí reconocidos, estableciendo una serie de supuestos en los cuales los menores pueden ser separados de sus padres como consecuencia de “la detención, 2 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario el encarcelamiento, ...de uno de los padres del niño, o de ambos...””.La reorganización familiar es una consecuencia poco evitable ante el cuadro adverso que vive la familia de una persona que se encuentra privada de su libertad y que no se trata, en definitiva, de amparar la situación personal de la causante, que no fue contemplada por el legislador, sino de velar por la finalidad tuitiva respecto de los derechos reconocidos a los menores.En el caso, el beneficio pretendido no resulta viable; por lo que postularé la confirmatoria del decisorio en crisis.(DR.PACILIO.DISIDENCIA.) PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN ///Plata, 17 de junio de 2010.R.S.3 T.72 f* 71 VISTO: este expte. nro. 5677/III, “E. M., N. E. s/ Solicito arresto domiciliario”, procedente del Juzgado en lo USO OFICIAL Criminal y Correccional Federal Nro. 1, de La Plata y CONSIDERANDO QUE: El doctor Nogueira dijo: I. Antecedentes. 1. Mediante resolución de fecha 25 de agosto de 2009, este Tribunal revocó la resolución de fs. 11/12 y ordenó que el magistrado se pronuncie nuevamente respecto de la solicitud , atendiendo a los parámetros establecidos en el considerando II, es decir, “(q)ue el juez, teniendo como objetivo principal asegurar el interés superior del niño, se muna de todos los elementos que le permitan acceder a un conocimiento real de la situación, tales como informes socio ambientales, declaraciones de los familiares en la situación, precisiones sobre el comprometidos proyecto económico familiar, entre otros.”. 2. En cumplimiento de lo ordenado el magistrado requirió un amplio informe socio ambiental en el domicilio de la causante, cuyos resultados están agregados También fueron citados a declarar C. B. E. M. y su esposo R. C. F., en cuya vivienda se alojaría la causante . 3. Corrida vista al señor fiscal, éste se opuso a la concesión del beneficio y el a quo lo denegó . De esa decisión apeló el defensor,. La defensa criticó la valoración que hiciera el magistrado de la prueba reunida en el incidente y reseñó la 3 normativa nacional e internacional aplicable a la situación de la encartada y su hija menor de edad. II. Tratamiento del recurso. Tal como se decidiera en la anterior intervención de esta Sala, las cuestiones traídas a conocimiento de la Alzada tendrán como parámetro de evaluación la Convención sobre los Derechos del Niño, en especial sus artículos 2.2., 3.1. y 18.1, además de los otros instrumentos de protección universal comunes a todas las personas. (menor), de tres años de edad, estuvo al exclusivo cargo de su madre hasta que esta fuera detenida en la presente causa. Su padre no la reconoció como propia y, de acuerdo con la unánime declaración de sus familiares, no aportó ningún tipo de auxilio para su crianza. En la actualidad, la menor de edad vive con sus tíos y primos quienes se hacen cargo de la totalidad de sus necesidades tanto afectivas cuanto materiales. Respecto de éstas últimas, cabe aclarar que la situación económica del grupo es ajustada y deben realizar un gran esfuerzo para satisfacer los requerimientos básicos de subsistencia, sin perjuicio de lo juntos, cual han logrado mantenerse y demostrando un aceitado sistema de permanecer cooperación familiar. Esta organización familiar, sin embargo, se ha visto perturbada porque a los siete integrantes originales se han sumado no sólo (menor) sino su prima (…), de seis años de edad, hija de la consorte de causa G. E. M., detenida en la misma fecha. Es decir que C. E. M., su esposo y sus cinco hijos, debieron recibir al mismo tiempo a las dos hijas de sus hermanas y readaptarse forzosamente a la nueva situación. También es dable mencionar que C. E. y su esposo R. C.F.padecen enfermedades que obstaculizan el normal desarrollo de sus vidas cotidianas, tienen hijos de edades que van entre los veintiún y el año de vida que también requieren sus cuidados y asistencia. En definitiva, existe un núcleo familiar numeroso, con dificultades económicas, pero dispuesto a involucrarse y colaborar con la situación que atraviesa la menor de edad. En este cuadro familiar descripto, el Tribunal estima que mejoraría sustancialmente la situación de (menor), 4 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario la asistencia materna directa, aún con las restricciones propias que la detención domiciliaria conlleva. Por los fundamentos expuestos, corresponde entonces revocar la decisión apelada y acordar a N. E. E. M. la detención domiciliaria solicitada, debiendo el magistrado dar cumplimiento a lo dispuesto, previa verificación de que la imputada no se encuentra detenida a disposición de otro Tribunal. El doctor Vallefín dijo: I. Adhesión. Me adhiero a la solución que propicia el señor juez doctor Nogueira. II. Procedencia del arresto domiciliario. 1. Esta Sala ha examinado la procedencia del USO OFICIAL arresto domiciliario en distintas situaciones vinculadas con la edad de los imputados, el estado de salud (v. gr., portadores de H.I.V) o su condición familiar. De estos precedentes se desprende que, como regla, dicho arresto no debe concederse automáticamente sino que el instituto debe armonizarse con las demás normas. En otros términos, la solución de autos no puede hallarse sólo en el párrafo de un artículo con prescindencia del resto de las disposiciones vigentes. “Un caso -explica Carlos Cossio- siempre se resuelve por la totalidad del ordenamiento y nunca por una sola de sus partes, tal como todo el peso de una esfera gravita sobre la superficie que la soporta aunque sea uno solo el contacto” (La Teoría Egológica punto por el del Derecho y que toma el Concepto Jurídico de Libertad, 2da edición, Buenos Aires, AbeledoPerrot,1964, p. 454). 2. El artículo 32 inciso “f” de la ley 24.660, modificada por la ley 26.472 faculta al juez para aplicar prisión domiciliaria –y a fortiori, por cierto, en supuestos como el de autos en el que sólo existe auto de procesamientoa “la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo”. La procedencia del beneficio –como dejó sentado el Tribunal contemplar en su anterior ineludiblemente intervenciónel resguardo también de los “debe derechos consagrados, en forma tuitiva, por la legislación específica 5 aplicable a los menores de edad, como lo son la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, además de todo el bloque de constitucionalidad”. 3. El informe socio-ambiental agregado a la causa en lo que resulta relevante para la cuestión aquí planteada dice así: debe tenerse “presente la particular situación de la pequeña hija de la causante, quien si bien se encuentra contenida en el hogar de su tía, se encuentra alejada de su madre, vínculo fundante en el ciclo vital que atraviesa (transita la primera infancia), ausencia que se agrava porque no existe la figura paterna. Además, su hermana padece dos afecciones de salud que requieren tratamiento permanente, lo que vulnera su capacidad de sostener a sus sobrinas, dado que también tiene hijos pequeños y adolescentes, que si bien colaboran con el sostén material del hogar, transitan la etapa de formación y preparación para una exitosa inclusión en el mundo adulto (educación y trabajo), lo que también podría verse vulnerado por lo que se les requiere en este momento, a partir de la particular conformación y dinámica del hogar”. 4. El examen del expediente autoriza a tener por acreditado que: a) N. E. E. M. se encuentra procesada y ha sido denegada su excarcelación; b) es madre de una menor de cinco años; c) su ausencia del hogar no puede ser suplida por el padre pues se encuentra ausente; d) constituía hasta la detención el único sostén material y e) la perito asistente social destaca la conveniencia del retorno de aquélla en beneficio de su hija. Por ello, en este marco, la solución que mejor se compadece con la corta edad de la niña implicada es la que propicia la defensa. Ello, además, concilia los derechos de la menor, las facultades y obligaciones que como madre tiene la acusada respecto de ella y la necesidad de asegurar su presencia en el juicio, solución que tiene únicamente una finalidad tuitiva por encontrarse en juego la afectación de valores jurídicos superiores como lo son los derechos del niño. III. Conclusión. 6 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario De lo que se lleva expuesto, cabe concluir que debe revocarse la resolución apelada y conceder el arresto domiciliario solicitado. Así lo voto. El Dr. Pacilio dijo: I.Luego de evaluar las concretas circunstancias del caso, por las razones que de seguido explicitaré, estimo que no se presentan las particularidades que conllevan a aplicar el beneficio que se solicita y la consecuente imposición de un arresto domiciliario (art. 32 inc. f. de la ley 24.660) II. Al considerar los derechos consagrados en la “Convención sobre los derechos del Niño”, incorporados a nuestra Constitución Nacional por la vía del inc. 22 del art. 75, tiene dicho la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala USO OFICIAL IV, in re “PAPADOPOULOS María A. s/ recurso de casación” (reg. 12.487 del 22/10/09), con criterio que suscribo que “…Resulta claro que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (tal como es considerado por Preámbulo de la citada Convención) y que consecuentemente que los niños tienen el derecho a crecer juntos a sus padres”. “Sin absoluto; así, embargo, la esto no declaración de constituye los un derechos principio del niño (Resolución 1386 de la Asamblea General de Naciones Unidas) establecen que los niños deben crecer al amparo de sus padres “siempre que sea posible” (principio 6°). De manera coherente el articulo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño prevé la posibilidad de que los niños puedan ser separados de sus padres cuando las autoridades competentes lo determinen ( inciso 1°), y de manera especifica en el inciso 4°, cuando la separación sea resultado de la detención o el encarcelamiento de los progenitores estableciendo, a la vez, que los estados deberán respetar el derecho del niño que este separado de uno o de ambos padres a mantener con ellos relaciones personales y contacto directo, salvo que ello fuera contrario al interés superior del menor (inciso 3).” “De ello se advierte que son los propios tratados los que contemplan la posibilidad, en casos excepcionales y de conformidad con las leyes y procedimientos aplicables, la 7 posibilidad de que los menores sean separados de sus progenitores.” “Es que, como sostuve al votar en la cusa Nro. 6667 “ABREGÚ, Adriana Teresa s/ recurso de casación”, (rta. El 29/8/06, Reg. Nro. 7749.4), … el derecho a que los niños crezcan en el seno de una familia no puede ser interpretado en abstracto y de manera absoluta en contraposición con el resto del ordenamiento legal vigente, sino que debe ser evaluado de acuerdo a las particularidades circunstancias de cada caso.” “Adoptar extender la la postura excepción del contraria arresto implicaría domiciliario a además un sin número de casos, convirtiendo la excepción en regla, en tanto esta podría ser invocada por todos los padres que de alguna u otra manera, con su ausencia impuesta por el Estado, afecten el normal desarrollo de sus hijos.” “Es que el mencionado articulo 33 de la ley 24.660 modificado por la ley 26.472 configura una excepción al principio general de que las penas de prisión deben cumplirse en establecimientos penitenciarios, por lo que tratándose de una excepción debe ser interpretada de manera restrictiva sin que pueda extensiva, derivarse como generales la per solicitada, establecidos en los se en una interpretación autos de tratados principios internacionales.” (Cfr. Voto Dr. Hornos). Desde tal perspectiva, habré de examinar si en el particular caso de autos la tutela efectiva de los Derechos del Niño garantizados por la Constitución Nacional se contrapone con la aplicación – hecha por el a quo- de la normativa infraconstitucional (en el sub lite, el art. 33 de la ley 24.660 a contrario sensu, modificado por la ley 26.472). Los informes describen el inmueble donde se encuentra la niña (menor), actividad laboral patentizando del grupo el desconocimiento familiar respecto de la de la de la procesada. (…), licenciada en Trabajo Social, perito Asesoría Pericial Departamental de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, manifestó, en cuanto al trabajo de la imputada, que vendía comida que elaboraba “C.” y que con 8 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario ello cubría las necesidades de su hija, mas lo cierto es que ello se contradice con la declarado por la propia C. B. E. M. , quien preguntada si antes de la detención de N., ésta le daba dinero para el mantenimiento de la menor, dijo que le daba $ 20 o $ 30 por día, aclarando que “no sabía en que trabajaba N., que no le preguntaba donde iba, pero que cocinaba temprano antes de irse y que la que vendía era la deponente en la estación”. La perito mencionada concluye en su informe, previa descripción familiar de con la el vivienda que que convive la habitan, menor que del provienen grupo ingresos suficientes para cubrir las necesidades básicas. Refiere que la menor se encuentra contenida en el hogar en cuestión, si bien se encuentra alejada de su madre, USO OFICIAL vínculo fundante en el ciclo vital que atraviesa, advirtiendo sobre la afección de salud de C. quien también tiene hijos pequeños y adolescentes. Las hermana de declaraciones la procesada testimoniales –C.- y su rendidas marido por acreditan la que aquélla ya se hacía cargo de la menor con anterioridad a la detención de la encartada, desde que ésta se retiraba de su casa aproximadamente a las 9 de la mañana y volvía a la noche. Ponen de manifiesto también, respecto al sostén económico de la niña, que el aporte realizado por la imputada actualmente es similar al que hacía con anterioridad a su detención. A la luz de los elementos de juicio colectados, no se evidencia que la menor carezca de la necesaria contención o se encuentre en una situación de desamparo, inseguridad material o moral. el preámbulo En orden de la a tal Convención convencimiento, de los memoro Derechos del que Niño establece que “la familia, como el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección asumir plenamente sus y asistencia necesaria responsabilidades para dentro poder de la comunidad, reconociendo que el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad amor y comprensión…”. De 9 ahí se desprende que los niños tienen el derecho a crecer junto a sus padres.-” “Mas ello, no constituye un principio absoluto puesto que la misma norma admite la posibilidad de restringir los derechos allí reconocidos, estableciendo una serie de supuestos en los cuales los menores pueden ser separados de sus padres como encarcelamiento, consecuencia ...de uno de de los “la detención, padres del niño, el o de ambos...”” El derecho que asiste a los menores de crecer dentro del seno de una familia no puede ser interpretado en abstracto y de forma absoluta, sino que habrá de ser evaluado en cada caso analizando sus características particulares (conf. C.N.C.P., Sala III “Herrera, Mara Daniela s/rec. De casación”) rta. 5/6/2008 reg. N° 696/08.-” “Por ello se comprende el estado de angustia emocional al que sin lugar a dudas se encuentran sometidos los niños –especialmente, los de temprana edad- cuando son separados de sus padres como consecuencia de una medida restrictiva de la libertad impuesta contra éstos.-“ “Justamente, es con motivo de ese padecimiento que, en casos como el que ahora examinamos, ocurre una innegable tensión entre los derechos propios de la niñez y las justas exigencias de la sociedad, en particular, la de defenderse frente al delito, siendo misión de los jueces arribar a soluciones que sin desatender el marco normativo impuesto por los órganos del Estado pertenecientes, procuren armonizar ambos intereses, de manera tal que ninguno de ellos sufra excesivos e innecesarios menoscabos en aras del otro.-” (Cfr. C.N.C.P., Sala IV, fallo citado, voto del doctor González Palazzo) Para finalizar señalo que la reorganización familiar es una consecuencia poco evitable ante el cuadro adverso que vive la familia de una persona que se encuentra privada de su libertad y que no se trata, en definitiva, de amparar la situación personal de la causante, que no fue contemplada por el legislador, sino de velar por la finalidad tuitiva respecto de los derechos reconocidos a los menores En síntesis, a influjo de las consideraciones efectuadas, concluyo que, en el caso, el beneficio pretendido 10 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario no resulta viable; por lo que postularé la confirmatoria del decisorio en crisis. Por ello, por Revocar la decisión domiciliaria mayoría, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) y 2) Acordar a N. E. E. M. la detención solicitada, debiendo el magistrado dar cumplimiento a lo dispuesto, previa verificación de que la imputada no se encuentra detenida a disposición de otro Tribunal. Regístrese. Notifíquese. Devuélvase en forma urgente.Fdo.jueces Sala III Dres. Carlos Alberto Nogueira. Antonio Pacilio. Carlos Alberto Vallefín. USO OFICIAL Ante mí: Dra.María Alejandra Martín.Secretaria. 11