la gestíon de los servicios funerarios por una sociedad mercantil

LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS FUNERARIOS POR UNA
SOCIEDAD MERCANTIL: SOMETIMIENTO A LAS NORMAS DE
LA COMPETENCIA
Prof. Dra. Elena de la Fuente García
Universidad Europea - CEES
SUMARIO: 1.- LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS FUNERARIOS: 1.1.- El sistema anterior al
RD 7/1996: 1.1.1.- Precedentes históricos; 1.1.2.- La Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases de Régimen Local; 1.1.3.- La gestión empresarial de los servicios
reservados por los Entes Locales: 1.1.3.1.- La gestión de los servicios reservados por los
Ayuntamientos a través de una sociedad mercantil; 1.1.3.2.- La gestión por los
Ayuntamientos de los servicios públicos no reservados, a través de una sociedad
mercantil; 1.2.- El informe del Tribunal de Defensa de la Competencia sobre
liberalización: 1.2.1.- Contenido del informe; 1.2.2.- Problemática del informe TDC; 1.3.El sistema actual: 1.3.1.- Normativa liberalizadora; 1.3.2.- Los servicios de interés general
en Europa; 2.- CARÁCTER DE LOS SERVICIOS FUNERARIOS: 2.1.- Descatalogación de los
servicios funerarios; 2.2.- Libertad en la prestación de los servicios funerarios.
1.- LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS FUNERARIOS
1.1.-El sistem a anterior al R D 7/ 1996
1.1.1.- Precedentes históricos
En el siglo pasado se impuso la obligación de crear por los municipios los servicios de cementerio
para dar “a los cadáveres que mueran fuera de la religión católica un enterramiento con el decoro
debido a los restos humanos”, tal y como preveía la Ley de 29 de abril de 1855 y la Real Orden de
26 de noviembre de 1857. Posteriormente, la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 1944 imponía a
todo municipio la obligación de establecer uno o varios cementerios católicos y cementerios civiles
independientes de los católicos, de capacidad adecuada a su población, admitiendo junto a ellos
los cementerios particulares. En desarrollo de la citada norma se publicó el Reglamento de Policía
Sanitaria y Mortuoria
de 1960 que fue sustituido por el Reglamento
aprobado por Decreto
2263/1974, de 20 de julio 1. En este Reglamento el artículo 42 dispone “en toda población de más
de 10.000 habitantes deberá existir, por lo menos, una empresa funeraria privada o municipal”.
Asimismo el artículo 47 del citado Reglamento obliga a que cada municipio tenga “un cementerio,
por lo menos, de características adecuadas a su densidad de población autorizado por la Jefatura
1
Entre las transferencias de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma
de Madrid en materia de Sanidad
Provincial de Sanidad”. Se permite la creación de cementerios mancomunados que sustituyan a los
anteriores, al servicio de dos o mas municipios. En el Reglamento además de las disposiciones de
orden estrictamente sanitario se establecen disposiciones de carácter urbanístico ordenando que
en los Planes Generales y Parciales de Ordenación Urbana se incluyan previsiones de instalación de
depósitos funerarios y la zona o zonas reservadas de necrópolis, alejadas al menos quinientos
metros de las zonas pobladas.
La normativa vigente hasta entonces hacía una importante diferenciación entre los diversos tipos
de cementerios municipales por razón de las creencias. En el año 1978 se soluciona la legislación
discriminatoria con la publicación de la Ley 49/1978 de enterramiento en cementerios municipales.
Esta norma no hace la distinción para los cementerios municipales entre la separación de los
cementerios civiles y católicos, y ordena que los Ayuntamientos realicen sus enterramientos sin
discriminación alguna por razones de religión ni por cualesquiera otras.
1.1.2.- La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases
de Régimen local
La prestación de los servicios funerarios se reguló en la Ley 7/1985, de 2 de abril Reguladora de
las Bases de Régimen Local, confiriendo la competencia al municipio en los términos de la
legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas.
La propia Ley de Bases en el artículo 86.3 declaraba la reserva en favor de las Entidades locales
como actividades o servicios esenciales, los servicios mortuorios, de conformidad con lo establecido
en el artículo 128.2 de la Constitución sobre la reserva al sector Público de servicios esenciales. 2
El modelo constitucional contemplado en el artículo 38 permite un modelo económico abierto o de
carácter cerrado, que oscila entre una economía liberal de mercado y la economía planificada. Y
precisamente dentro de este ámbito, el artículo 128 reconoce la reserva de ciertos servicios para
que puedan ser prestados por el sector público. Sobre la base de este precepto constitucional se
otorgó atribución a los Ayuntamientos para que prestaran los servicios funerarios de forma
reservada. Esto significaba que todos los servicios funerarios debían ser prestados de forma
exclusiva y excluyente por los Ayuntamientos. Entendiendo por servicios funerarios, entre otros, los
servicios de traslado de cadáveres, los servicios de tanatorio, o los servicios de cementerio.
Es cierto que la LBRL cataloga los servicios funerarios como servicios “reservados”, pero debemos
señalar que la reserva realmente se realiza sobre los servicios denominados “esenciales”. Por este
motivo se legitima -en nuestro caso a los Entes públicos- para la gestión empresarial de ese tipo
de servicios bien de forma directa o bien de forma indirecta. No obstante, a nuestro entender, el
2
El artículo 128.2 CE dispone: “Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se
podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y
asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general”.
problema fundamental radica en si esta forma de gestión se sustrae al régimen de libre empresa o
si por el contrario, son aplicables las normas reguladoras de es régimen de libertad de empresa. 3
1.1.3.-La gestión empresarial de los servicios reservados por
Entes locales
Una de las prácticas frecuentes por parte de los Ayuntamientos ha consistido en gestionar los
servicios funerarios a través de uno de los medios que permite la legislación, es decir, a través de
una sociedad de capital, aunque la procedencia del mismo sea de carácter público. Esta modalidad
de gestión exige la creación de una sociedad con financiación y predominio exclusivo de la
Administración pública, aunque dotada de autonomía patrimonial y fundacional. Por este motivo, la
gestión de los servicios funerarios por una persona jurídica con forma societaria se sujeta a las
normas particulares de constitución de esta forma jurídica, concretamente al derecho de
sociedades mercantiles. En estos casos puede considerarse que la Administración recurre a la
constitución de una persona jurídica en el ejercicio de su potestad de organización de los servicios
públicos. 4
La adopción de la forma jurídica societaria para la gestión de los servicios funerarios por parte de
los Ayuntamientos ha planteado ciertos problemas a la hora de hacer compatible el alcance de la
potestad de los Ayuntamientos y la limitación de tal potestad con la aplicación de las normas del
derecho de la competencia.
Así las cosas para determinar la aplicabilidad de las normas de la competencia a los casos en los
cuales los Ayuntamientos gestionan los servicios públicos es preciso diferenciar dos supuestos. Por
un lado, si el ente público adopta la forma de ente privado para gestionar un servicio esencial. Y
por otro lado, si el ente público adopta la forma de derecho privado para la gestión de un servicio
no esencial o de los servicios no reservados.
1.1.3.1.-La gestión de los servicios reservados por los
Ayuntam ientos a través de una sociedad m ercantil
En el primer supuesto, cuando un Ente público actúa adoptando una forma propia del Derecho
privado para gestionar los servicios públicos esenciales, podrán aplicarse las normas protectoras de
la libertad empresarial con ciertas cautelas.
3
Vid. SOSA WAGNER, F., La gestión de los servicios públicos locales, Madrid 1997, pág. 41. El citado autor
entiende que la gestión empresarial de los servicios públicos se sustrae al régimen de libertad de empresa.
4
Vid. SOSA WAGNER, F., La gestión de los servicios públicos locales, ob. cit., pág. 84. Como señala el citado
autor, en estos supuestos no es aplicable el artículo 155.2. de la Ley de contratos de las administraciones
públicas. Sin embargo, añade el autor que pueden aplicarse determinados preceptos de la citada norma, tal y
como sucede con el artículo 162. Este artículo contiene las obligaciones generales del contratista, a saber: la
obligación de prestar el servicio con continuidad, cuidar del buen orden, indemnizar de los daños que se
causen o respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad respecto de las empresas de
Estados miembros.
Esta afirmación se justifica en el siguiente sentido: cuando se aplican las normas de la
competencia a las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general no
puede verse perjudicada el cumplimiento de la “misión específica a ellas confiada” tal y como pone
de manifiesto el artículo 90.2 del Tratado UE. Es decir, se aplicarán las normas de la competencia
sin desvirtuar el fin esencial que debe cumplir la prestación de los servicios de interés general.
Ahora bien, la prestación de un servicio público esencial por un ente público revistiendo la forma
de derecho privado, por ejemplo de una sociedad, debe quedar sustraída a las normas de la
libertad de empresa y entre ellas de la competencia cuando prevalezca el cumplimiento de los fines
esenciales de los servicios frente a los particulares de la entidad. Sin embargo, también hay que
tener en cuenta que, en determinadas ocasiones, se deben corregir algunos abusos a través de las
normas de la competencia.
En efecto, la posibilidad de invocar las normas de la competencia se justifica especialmente cuando
la prestación de los servicios públicos gestionados por los entes locales a través de empresas
privadas contradice la finalidad que tiene este tipo de servicios. No debemos olvidar que los
Ayuntamientos están facultados para fijar los precios y que la empresa beneficiada de la fijación de
los mismos es precisamente la empresa pública creada con capital municipal. No olvidemos
también que normalmente se produce una confusión entre la gestión empresarial y la organización
del ente local, toda vez que los miembros del consejo de administración de la empresa pública
normalmente suelen ser los concejales del propio Ayuntamiento.
Pues bien, cuando existe una importante influencia en la empresa pública por parte del ente
público que le dota de personalidad jurídica o del capital necesario para su constitución, se suele
producir el fenómeno denominado “captura del regulador por la empresa regulada”.
supuesto, los intereses propios de la empresa pública son esencialmente
5
En este
intereses privados
aunque con un fin público. Y en este estado de cosas los intereses privados pueden desplazar a los
intereses públicos propiamente dichos. Así pues, cuando los fines institucionales de la entidad
quedan desvirtuados y se desatienden las necesidades públicas sufragadas legalmente con medios
públicos en favor de los intereses particulares de la entidad pública, entendemos que son
aplicables las normas de la competencia.
Para comprender el alcance de los servicios reservados a los Ayuntamientos y su compatibilidad
con las normas de la competencia debemos acudir a la solución recogida por el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas. El Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de pronunciarse en este
punto en el asunto BODSON, en la sentencia de 4 de mayo de 1988. En este supuesto la Corte de
Casación francesa planteó con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE varias cuestiones
prejudiciales sobre la interpretación de los artículos 37, 85, 86 y 90 del Tratado, con objeto de
determinar la compatibilidad de dichas disposiciones con una regulación nacional de concesión
5
Vid. SOSA WAGNER, F., La gestión de los servicios públicos locales, ob. cit., pág. 86, nota 76, GONZÁLEZ
VARAS IBÁÑEZ, El derecho Administrativo Privado, Madrid 1996, págs. 595 y ss.
exclusiva de monopolios municipales en materia de determinados servicios de pompas fúnebres.
Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre los titulares de dos empresas de
servicios funerarios. La parte demandante, era la sociedad de Pompes funèbres des regions
libérées, filial de la sociedad Pompes funèbres générales, a quien la ciudad de Charleville-Mezières
había adjudicado a partir de 1972, con carácter exclusivo la concesión de servicios exteriores de
pompas fúnebres. La parte demandada, la Sra. Corinne Bondson, había efectuado varias
actividades en materia de servicios fúnebres dentro del término de dicho municipio.
Una Ley francesa de 1904, cuyas principales disposiciones se encontraban recogidas en el Código
Municipal, atribuyó a los municipios los servicios exteriores de pompas fúnebres. Estos servicios
exteriores comprendían exclusivamente el traslado de cadáveres después de su colocación en el
féretro, la facilitación de coches fúnebres, ataúdes, adornos externos de las cámaras mortuorias y
vehículos para el cortejo fúnebre, así como artículos y personal necesario para las inhumaciones.
Casi tres mil municipios franceses habían adjudicado la concesión de los servicios exteriores a una
empresa privada: la sociedad Pompes funèbres générales, o sus filiales y dicha sociedad es a su
vez una sociedad filial de una empresa que forma parte del grupo Lyonnnaise des Eaux. La Sra.
Bondson explotaba empresas de pompas fúnebres mediante el sistema de franquicia, de suerte
que la empresa franquiciadora prestaba servicios funerarios en Francia vendiendo a precios
inferiores. Cuando la Sra. Bodson llevó a cabo entierros en el término municipal de la ciudad de
Charleville- Mezières, el concesionario exclusivo presentó contra ella una demanda de medidas
provisionales. La Sra. Bodson alegó que el grupo constituido por la sociedad Pompes funèbres
générales y sus filiales explotó de forma abusiva su posición dominante.
La Corte de Casación francesa suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia CE
ciertas cuestiones prejudiciales. El Tribunal entendió que la aplicación del artículo 37 TCEE
6
se
refiere en particular a las situaciones en las que las autoridades nacionales están en condiciones de
controlar o dirigir los intercambios entre los Estados miembros o bien de influir sensiblemente en
dichos intercambios por medio de un organismo constituido con ese fin o de un monopolio cedido
por el Estado a un tercero. Por consiguiente, el citado precepto se aplica a las situaciones de
monopolio practicado por entidades territoriales del Estado como los municipios. Pero en la
situación que se plantea en el caso, concluye el Tribunal, no es aplicable el artículo 37 TCEE toda
vez que “la circunstancia de que los concesionarios de cierto número de municipios que abarcan
una parte importante del territorio nacional pertenezcan a un mismo grupo de empresas y puedan
influir así en las corrientes de intercambios, no resulta del comportamiento de las autoridades
nacionales o municipales, sino del de las empresas de que se trata”.
6
Artículo 37 del TCEE (antes de la modificación introducida por el Tratado de Amsterdam, actualmente
artículo 31): “Los Estados miembros deben adecuar los monopolios nacionales de carácter comercial de tal
modo que quede asegurada la exclusión de toda discriminación entre los nacionales de las Estados miembros
respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado. Las disposiciones del presente artículo se
aplicarán a cualquier organismo mediante el cual un estado miembro directa o indirectamente controle, dirija
Por este motivo, entiende el Tribunal que la situación que se describe en el caso se debe enjuiciar
de conformidad a las disposiciones aplicables a las empresas, principalmente los artículos 85,86 y
90. Precisamente el artículo 90 del TCEE determina las condiciones aplicables de las normas de la
competencia previstas en los artículos 85 y 86 para las empresas públicas y para las empresas
encargadas de la gestión de servicios de interés económico general. El artículo 85 del Tratados se
aplica a los acuerdos entre empresas. Por consiguiente, dicha disposición
no se refiere a los
contratos de concesión celebrados entre los municipios, cuando actúan en calidad de
Administraciones públicas, y las empresas encargadas de la gestión de servicios públicos. El
problema puede alcanzar a las relaciones entre las empresas concesionarias pertenecientes al
mismo grupo de empresas. En este caso, el artículo 85 no se aplica a los acuerdos que practican
las empresas pertenecientes al mismo grupo dentro del concepto de sociedad matriz filial, siempre
que dichas empresas constituyan una unidad económica, dentro de la cual la filial no disfruta de
una autonomía real en la línea de acción en el mercado.
Sin embargo, si el nivel de precios
impuesto por las empresas concesionarias o gestoras de servicios públicos no es equitativo cuando
es imputable a las empresas del grupo o incluso cuando el nivel de dichos precios venga fijado por
un pliego de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas que forme parte de las condiciones
del contrato de concesión, en este caso puede ser aplicado el artículo 86 TCE.
Para finalizar concluye el Tribunal que el apartado 1 del artículo 90 deberá interpretarse en el
sentido de que prohibe que las autoridades públicas impongan a las empresas a las que hayan
concedido derechos exclusivos condiciones de precios contrarias a lo dispuesto por los artículos 85
y 86.
A la luz de estas consideraciones realizadas por el Tribunal podemos concluir que cuando los
servicios funerarios tenían consideración de servicios reservados para su prestación por los
Ayuntamientos, eran aplicables las normas de la competencia siempre que se extralimitaran las
empresas gestoras de los servicios públicos incumpliendo la finalidad esencial para la prestación de
los mismos.
1.1.3.2. La gestión por los Ayuntam ientos de los
servicios públicos no reservados, a través de una sociedad
m ercantil
La segunda posibilidad en la actuación por parte de los Entes públicos consiste en actuar en el
mercado como cualquier operador económico en la prestación de servicios que no son esenciales.
En este segundo supuesto, cuando los entes públicos actúan como cualquier operador económico
adoptando la forma de derecho privado para la prestación de servicios no esenciales, son
aplicables las normas de la competencia. En estos casos, entendemos que si un Ente público
quiere beneficiarse de la forma privada de organización para la gestión de unos servicios que
o influya sensiblemente en las importaciones o las exportaciones entre los Estados miembros. Tales
disposiciones se aplicarán igualmente a los monopolios cedidos por el Estado a terceros”.
pueden ser ofrecidos por cualquier operador privado, deberá someterse a las mismas reglas de
juego que emplean los operadores privados.
Esta es la solución que ha reconocido el Tribunal de Defensa de la Competencia al resolver ciertas
cuestiones concernientes a la aplicación de las normas de la competencia a determinados Entes
locales.
Así sucedió en la Resolución de 21 de septiembre de 1993 (expte. 334/93) del TDC. En la citada
resolución el Tribunal entiende que se produce una práctica prohibida por el artículo 1º de la LDC
de 17 de junio de 1987, realizada por una sociedad municipal que suscribió un contrato de
arrendamiento con la Asociación de empresarios lapideros marmolistas de una ciudad. En este
caso el Tribunal impuso a ambas entidades -la sociedad municipal y la Asociación privadaimportantes sanciones económicas, toda vez que como señaló el Tribunal “si por propia voluntad
un operador público ha decidido transformarse, en parte al menos, en un operador de mercado, ha
de hacerlo con todas sus consecuencias y aceptando la integridad de la legislación común que se
aplica al resto de los demás sujetos del ordenamiento jurídico en el que actúa”.
En el mismo sentido se manifestó el TDC en la Resolución de 23 de diciembre de 1997, (expte.)
404/97 en la cual se denuncian prácticas prohibidas por el artículo 1º de la LDC. La práctica
prohibida se trataba de un acuerdo entre dos empresas, de un lado una sociedad municipal y de
otro lado una Asociación de Empresas de lapideros marmolistas de la ciudad, entre las cuales se
fijaban acuerdos de fijación de precios.
Cuando se producen los hechos los Ayuntamientos se encontraban con facultades para la
prestación de servicios funerarios con carácter reservado y cuando se soluciona el conflicto se
modificó la normativa liberalizando la prestación de tales servicios. No obstante, señala el Tribunal,
que la situación legal ha cambiado, pero de hecho “la situación no ha variado sustancialmente”,
toda vez que la situación de monopolio es manifiesta. El Tribunal para valorar la conducta
prohibida pone de relieve que los precios aprobados por el Ayuntamiento y la empresa que
gestiona los cementerios municipales de la ciudad, no son precios públicos. El hecho de que la
empresa gestora de los servicios funerarios se trate una empresa pública de titularidad municipal
que presta los servios de cementerio en régimen de monopolio no impide que se apliquen al
régimen de precios el Derecho de la competencia. Las tarifas fijadas por la empresa municipal por
la prestación de los servicios, se determinan libremente por el Consejo de Administración de la
misma y se reflejan en la previsión de ingresos y gastos de la Empresa. Posteriormente estas
tarifas de la empresa municipal se incorporan al Presupuesto General del Ayuntamiento
aprobándose de forma conjunta. Por consiguiente, afirma el Tribunal, no son tasas o precios
públicos, sino precios privados y quedan sometidos a las normas de la competencia.
En suma, la gestión de servicios no esenciales por parte de empresas municipales debe someterse
a las normas de la competencia, por dos motivos. Por una lado porque la naturaleza del servicio no
se considera como servicio esencial. Por otro lado, por el sujeto que presta dicho servicio. Si el
sujeto es un sujeto que se ajusta a las reglas del Derecho privado en su constitución, también
deberá someterse a las mismas reglas de juego que los demás sujetos. De otro modo, se estaría
vulnerando el principio de libertad de empresa que proclama el artículo 38 de la CE en perjuicio de
las empresas que no son financiadas con capital público.
1.2.- El inform e del Tribunal de Defensa de la Com petencia sobre
la liberalización
1.2.1. Contenido del informe
A la luz de estas circunstancias y de los problemas que planteados por el diferente régimen jurídico
aplicable a los servicios esenciales y los no esenciales así como la consiguiente exclusión o
aplicación de las normas de la competencia en el año 1993 se hizo necesario revisar el sistema y
concretar el alcance de la prestación de los servicios funerarios.
En este sentido, el Tribunal de Defensa de la Competencia de conformidad con las facultades
conferidas en el artículo 26 de la ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia (LDC)
redactó un informe en el que se puso de manifiesto la necesidad de la liberalización de los servicios
funerarios. El informe fue publicado en el año 1993 bajo la denominación “Remedios Políticos que
pueden favorecer la libre competencia de los servicios y atajar el daño causado por los
monopolios”. En dicho informe el Tribunal analiza la situación de determinados servicios públicos,
concluyendo con carácter general que la situación vigente en ese momento, estaba generando
rigideces excesivas. Tras un detenido análisis de la situación y del estudio de los diferentes
servicios o sectores afectados, se proponen una serie de medidas para la liberalización de tales
servicios.
Este informe tuvo una gran transcendencia práctica, toda vez que ha servido de base para la
articulación de la legislación liberalizadora que se ha plasmado -entre otros-, para los Servicios
funerarios, en el RDL 7/1996 de 7 de junio sobre Medidas Urgentes de carácter fiscal y de fomento
y liberalización de la actividad económica.
En efecto, en el informe citado, el TDC entiende que la liberalización de la prestación de los
Servicios Funerarios favorece la libre competencia, ya que “donde las funerarias actúan en régimen
de competencia, ofrecen un mayor abanico de servicios integrales o completos”. En este sentido, el
TDC propone que el sector de los servicios funerarios sea un sector abierto a la libre competencia.
No obstante esta consideración, se advierte la posibilidad de que los Ayuntamientos puedan
concurrir a la prestación de los mismos con carácter subsidiario respecto de la iniciativa privada.
Asimismo prevé el Tribunal que las licencias pueden ser válidas para todo el ámbito nacional.
Entre las medidas que propone el TDC para el sector de los servicios funerarios se destacan
especialmente la necesidad de descatalogar este tipo de servicios que hasta entonces estaban
reservados de forma exclusiva a los Ayuntamientos. La atribución de forma exclusiva como
servicios reservados a los Ayuntamientos venía recogida en el artículo 86 de la ley Reguladora de
las Bases de Régimen Local.
Otra de las medidas que propone el Tribunal en el citado informe para posibilitar la liberalización
de los servicios funerarios afecta al sistema de precios. El medio idóneo para que los servicios se
presten en régimen de libre competencia es la liberalización de precios. No obstante, prevé la
articulación de un régimen transitorio para resolver los problemas que puedan derivar de la
transformación del sistema monopolístico a un régimen liberalizador.
Por otro lado, el Tribunal entiende que el sistema liberalizador de los servicios funerarios no impide
que se someta a un control en la prestación de los mismos. Es decir, el reconocimiento de la
iniciativa privada en la prestación de los servicios funerarios puede ser sometido a una regulación
específica, sin que por ello se desvirtúe la naturaleza del servicio. Así pues, el ejercicio de la
actividad funeraria puede ser sometido a licencia y este requisito no puede suponer ningún tipo de
restricción en el número de las mismas. Asimismo sugiere el Tribunal que la concesión de las
licencias sea absolutamente reglada, sin margen alguno de discrecionalidad.
En suma, el informe del Tribunal es el cauce idóneo para la apertura y liberalización de los
servicios funerarios. Sin embargo, las propuestas formuladas ofrecen importantes dudas para el
desarrollo normativo de la liberalización. Dudas, que por otro lado, no han sido resueltas con el
RDL 7/1996 de 7 de junio sobre Medidas Urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización
de la actividad económica, como tendremos ocasión de analizar.
1.2.2.- Problemática del informe TDC
El informe propuesto por el TDC supone un importante avance respecto de la situación vigente
hasta entonces. Sin embargo, existen algunas dudas sobre el alcance del mismo como
seguidamente vamos a analizar.
En primer lugar el informe no resuelve el ámbito completo de la liberalización. El Tribunal se refiere
a la prestación de los servicios funerarios como un todo, sin delimitar el ámbito objetivo para la
prestación de los mismos. Es decir, en el informe no se concretan las medidas liberalizadoras para
la prestación de los diversos servicios funerarios entre los que cabe destacar los siguientes: los
servicios de manipulación o acondicionamiento de cadáveres, los servicios de traslado de
cadáveres, de tanatorio-velatorio, los servicios de crematorio o de incineración, los servicios de
cementerio y en general, los servicios de suministro de bienes y servicios complementarios para los
propios fines.
Así pues, la liberalización recomendada por el Tribunal alcanza a todos los servicios anteriormente
enumerados. No obstante, los problemas que puede ocasionar la prestación de los diferentes
servicios son problemas que deberían tratarse de forma independiente. Así sucede en la prestación
de los servicios de cementerio que, a nuestro entender, también deben prestarse por la iniciativa
privada como un servicio más dentro de la diversidad de los servicios funerarios. Sin embargo, por
la naturaleza especial del servicio de cementerio, será preciso que se doten de ciertas cautelas en
la prestación del mismo, especialmente para el mantenimiento y la custodia de los restos
mortales 7.
En segundo lugar, otro de los problemas que deja abierto el Tribunal de Defensa de la
Competencia en el informe liberalizador de 1993 se extiende a los sujetos que pueden o deben
desempeñar los servicios funerarios. El informe descataloga la prestación de los servicios
funerarios de entre los servicios reservados que por entonces tenían los Ayuntamientos, en virtud
del reconocimiento expreso conferido en el artículo 86 de la Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora
de las Bases de Régimen local. Sin embargo, en el informe no queda del todo claro la posibilidad
de participación por los Ayuntamientos en la prestación de los servicios funerarios. No se delimita
el alcance de su actuación toda vez que permite la actuación del Ayuntamiento con carácter
subsidiario. En suma, no concreta si por un lado, se pretende reconocer a los Ayuntamientos la
posibilidad de que participen como cualquier operador económico en la prestación de los servicios
funerarios o si, por el contrario, los Ayuntamientos deben participar en la prestación de tales
servicios sólo cuando no sea posible llegar a la prestación de los mismos por parte de la iniciativa
privada o en su caso, cuando no lo hace con la extensión y condiciones demandadas por la
sociedad.
A nuestro entender, el informe no es muy preciso pero parece permitir que los Ayuntamientos
intervengan en el sector funerario sólo de forma subsidiaria, es decir, cuando no llegue la iniciativa
privada o en su caso, como un operador económico más, revistiendo la forma o el ropaje jurídico
que adopta cualquier empresario. Esta interpretación tiene cabida constitucional dentro del alcance
del artículo 128.2 de la CE en relación con el principio de libertad de empresa proclamado en el
artículo 38 CE, tal y como puso de relieve la STC 37/81: “en principio el protagonismo de la acción
económica corresponde a la sociedad, a la iniciativa privada y no al Estado; éste no entra más que
en aquéllos casos en que la iniciativa privada o puede hacerlo o no lo hace con la intención y
alcance que la sociedad necesita”.
Para justificar esta afirmación no debemos olvidar que la liberalización de los servicios funerarios
obedece al cumplimiento del principio de libertad competitiva
y que tal y como proclama el
artículo 1 de la LDC afecta a todos los “operadores económicos en el mercado”, entre los que se
incluyen a las administraciones locales. Además el principio de libertad competitiva y la protección
del mismo queda absolutamente garantizado en el tratado de la Unión Europea que, como es
sabido, es directamente aplicable. En suma, la libertad competitiva es el principio rector de la
economía de mercado y representa un elemento consustancial al modelo de organización
7
Vid. en contra PARICIO RALLO, E., “La administración local y el principio de defensa de la competencia.
Jurisprudencia del TDC”, Anuario de la Competencia, Madrid 1998, pág. 271 y ss. El citado autor critica la
falta de regulación especial para la prestación de los servicios de cementerio, considerando que la iniciativa
privada en la prestación de los mismos no puede salvaguardar la custodia perpetua de los restos mortales.
económica de nuestra sociedad. Por este motivo, la garantía de la libertad competitiva es la forma
más importante para proteger y para que se puede manifestar el derecho a la libertad de empresa.
Asimismo es preciso destacar que las normas liberalizadoras de defensa de la competencia
protegen derechos subjetivos no absolutos frente a los poderes públicos, entre los que cabe
destacar la libertad de acceso al mercado, la libre determinación del ejercicio de la actividad y la
libertad de salida. Por este motivo, se trata de normas que protegen la igualdad jurídica formal y
material de todos los competidores y asimismo protegen la los intereses económicos y políticos de
los ciudadanos. 8 A este respecto, debemos señalar que para que realmente exista libertad de
competencia es preciso que existan los elementos necesarios para la libertad. Entre estos
elementos es preciso señalar los siguientes: la libertad de acceso y de determinación, y la igualdad
ante la Ley para todos los operadores económicos. Si tales circunstancias no se dan no puede
entenderse cumplido el principio liberalizador.
En suma, la política liberalizadora considera que la participación de los Ayuntamientos en
la
prestación de los servicios funerarios podrá realizarse sólo en el caso de que el ente local
intervenga como un operador de mercado más haciendo uso de las facultades que le confiere el
citado precepto constitucional.
1.3.- El sistem a actual
1.3.1.-Normativa liberalizadora
Como hemos señalado anteriormente, a la luz del informe del tribunal de Defensa de la
Competencia de 1993, algunas de las recomendaciones del Tribunal se concretan en el RDL
7/1996, de 7 de junio. Como señala la exposición de motivos del mencionado texto legal, “en
materia de servicios funerarios se liberaliza su prestación a partir de enero de 1997 y se suprime la
consideración de los servicios mortuorios como servicios esenciales reservados a las Entidades
Locales”.
En el mismo sentido, el artículo 22 del mismo RDL 7/1996 declara: “Se liberaliza la prestación de
los servicios funerarios. Sin perjuicio de lo anterior, los Ayuntamientos podrán someter a
autorización la prestación de dichos servicios. La autorización tendrá carácter reglado, debiéndose
precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y se concederá a todo
solicitante que reúna los requisitos exigidos y acredite disponer de los medios materiales
necesarios para efectuar el transporte de cadáveres”.
Junto con este artículo 22, el RDL 7/1996 introduce otro, el artículo 23, que modifica la Ley
7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases de Régimen local. A este respecto, se modifica el
apartado 3 del artículo 86, suprimiendo de entre los servicios reservados, los “servicios
mortuorios”.
1.3.2. Los servicios de interés general en Europa
Acabamos de analizar la evolución de los servicios funerarios, especialmente, el cambio que se ha
dado a la catalogación de los mismos, pasando de un sistema de pura reserva a un sistema de
absoluta liberalización. En este sentido los servicios funerarios se someten a un sistema de libre
competencia. Pero es preciso advertir que determinados servicios se catalogan por el Derecho
europeo como servicios de interés general.
La Comisión de las Comunidades Europeas el 11 de septiembre de 1996
ha
publicado una
Comunicación sobre los servicios de interés general en Europa. Parte de la base de que
la
concepción de los modos de organización de los servicios de interés general tiene importantes
variaciones de un Estado miembro a otro y de un sector a otro. Asimismo la evolución y las
expectativas de estos servicios
se vinculan con las preocupaciones
en materia de empleo y
cohesión económica y social. Es preciso destacar el peso económico de tales servicios toda vez las
empresas públicas representan un importante porcentaje del empleo. En suma la Comisión pone
de manifiesto en la citada Comunicación que actualmente es esencial modernizar y desarrollar los
servicios de interés general toda vez que la actividad de los servicios de interés general contribuye
a la competitividad y a la solidaridad social así como a la calidad de vida de los ciudadanos.
La Comisión define los servicios de interés general como aquéllos servicios que “designan las
actividades de servicio, comerciales o no, consideradas de interés general por las autoridades
públicas y sujetas por ello a obligaciones específicas del servicio público”. Asimismo entiende que
este tipo de servicios son un elemento clave para el modelo de sociedad europeo. Por este motivo,
las misiones designadas a los servicios de interés general derivan de consideraciones de interés
general como pueden ser la seguridad del abastecimiento, la protección al medio ambiente, la
solidaridad económica y social, la ordenación del territorio y el fomento de intereses de los
consumidores que esperan servicios de calidad y precios asequibles.
La Comisión afirma que se debe reconocer la existencia de diversidad en los modos de
organización de los servicios de interés general en los países y dentro de los mismos en las
regiones. Asimismo, entiende que los mismos servicios pueden cumplirse con alcance diferente
dependiendo de los obstáculos geográficos o técnicos, de la historia o de las tradiciones. Los
servicios públicos pueden ser prestados en régimen de monopolio o de competencia tanto por
empresas privadas como por organismos públicos, así como por asociaciones de carácter públicoprivado. La actividad de tales agentes se somete al control de las autoridades locales, regionales
o nacionales que pueden adoptar diversidad de formas. Asimismo, entiende la Comisión que es
preciso desvincular al sector público del servicio público. Es decir, ajuicio de la Comisión hay que
diferenciar por un lado, el titular del servicio, y por otro lado, las funciones que debe desempeñar
el mismo. En definitiva, sostiene la Comisión, que a la política europea le interesa las funciones y
8
Vid. BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, 9ª ed. Madrid 1991, pág. 120, VICIANO PASTOR, J,
Libre competencia e intervención pública en la economía, Valencia 1995, pág. 89.
las condiciones en que se prestan los servicios de interés general, no tanto el estatuto jurídico de
quien lo presta.
No obstante, y sin
perjuicio de lo antes expuesto, la Comisión también considera que se podrán
establecer métodos de organización adecuados para satisfacer los intereses generales.
2.- CARÁCTER DE LOS SERVICIOS FUNERARIOS
2.1. Descatalogación de los servicios funerarios
Una vez analizada la evolución de la catalogación de los servicios funerarios en España así como la
tendencia que existe en Europa en este punto, volvemos de nuevo al Ordenamiento Español.
Recordamos que el RDL 7/1996 de 7 de junio sobre Medidas Urgentes de carácter fiscal y de
fomento y liberalización de la actividad económica, ha liberalizado la prestación de los servicios
funerarios en España. Así pues, actualmente la prestación de los servicios funerarios está
totalmente liberalizada. Por consiguiente, los servicios funerarios han perdido el carácter de
“servicio público” y, con carácter urgente, se han convertido
-por Ley- en un servicio
absolutamente liberalizado.
En este estado de cosas la prestación de los servicios funerarios no puede desempeñarse de forma
exclusiva y excluyente por los Ayuntamientos. La prestación de este servicio “libre” debe prestarse
en régimen de igualdad por todos los operadores que tienen derecho a participar en el mercado en
un régimen de absoluta competencia.
2.2.- Libertad en la prestación de los servicios funerarios
Por otro lado, el RDL 7/1996 faculta a los Ayuntamientos para que sometan a autorización la
prestación de dichos servicios. Dicha facultad reconocida por el RDL 7/1996, -como su propio
nombre indica- no se trata de una imposición legal que en todo caso exija una autorización para la
prestación de tales servicios. Consiguientemente, este ámbito de discrecionalidad de los
Ayuntamientos para poder someter a autorización la prestación de los servicios funerarios que
permite el RDL 7/1996, es un argumento más para defender la posición de que los servicios
funerarios no son servicios públicos, y por ende, en determinadas ocasiones, ni siquiera tiene que
someterse a autorización para la prestación de los mismos.
En este estado de cosas, debemos señalar que la liberalización ha producido un cambio radical en
la prestación de los servicios funerarios en un doble sentido. Por un lado, en que el concepto de
servicio funerario deja de tener la consideración de servicio público. Por otro lado, y como
consecuencia de lo anterior, la prestación de tal servicio no queda reservada para los
Ayuntamientos. El RDL 7/1996 ha modificado el artículo 86, párrafo 3 y el apartado 1.c) del
artículo 26 de la Ley 7/1985. Tal modificación significa una total descatalogación de los servicios
funerarios de entre los servicios esenciales que deben desempeñar los Ayuntamientos. De esta
suerte, no sólo se liberaliza la prestación de los servicios funerarios, sino que, además, se varía la
naturaleza jurídica de tales servicios, convirtiendo la catalogación legal de un servicio público en un
servicio liberalizado.
Ahora bien, no debemos olvidar que, los servicios funerarios deben cumplir un efecto beneficioso
para los consumidores dentro del ámbito del libre mercado. Por este motivo, los servicio funerarios
son servicios de interés general. Es decir, son servicios que desempeñan una utilidad que beneficia
un tipo de intereses como los intereses de los competidores y el interés de los consumidores de
tales servicios.
Una vez analizado el marco legal dentro del cual nos desenvolvemos, es preciso abordar otro de
los problemas que -de hecho- ha provocado la liberalización: la
aplicación del RDL 7/1996. Con
ocasión de la entrada en vigor del citado RD, que se produce a partir de enero de 1997, algunos
Ayuntamientos, han hecho uso de la facultad del artículo 22 del RD 7/1996 de publicar la
Ordenanza 21 de marzo de 1997, reguladora de los requisitos para la prestación de los “servicios
públicos” (sic) funerarios en el municipio de Madrid. Si bien es cierto que la citada Ordenanza hace
uso de la facultad del RDL 7/1996, también es cierto que emplea una terminología equivocada,
toda vez que terminológicamente emplea la expresión de “servicio público”, para denominar a un
servicio que carece de tales caractereses -especialmente- porque un Real Decreto Ley -norma de
rango superior- ha procedido a su descatalogación, como tal servicio público.
Por consiguiente, la situación actual consiste en que desde enero de 1997 se han liberalizado la
prestación de los servicios funerarios. Sin embargo, determinadas situaciones no se han podido
corregir con la entrada en vigor de tal RDL 7/1996. En efecto, aunque de lege data se haya
permitido que todos los operadores existentes en el mercado, previa licencia, participen libremente
en el mercado, dentro de un plano de igualdad competitiva, de hecho, la situación no está
corregida.
Así sucede, por ejemplo, en algunos Municipios en los cuales la empresa encargada de la
prestación de dichos servicios es una Empresa con forma propia del Derecho privado, una
Sociedad anónima, prototipo de sociedad capitalista por excelencia. Esta empresa encargada de la
gestión de los servicios
normalmente trae causa de una anterior empresa monopolística de
servicios funerarios, en la cual la mayoría del capital social suele estar en manos privadas y un
cierto porcentaje pertenece a la titularidad municipal.
Así las cosas, la empresa pública con independencia de la forma que haya adoptado para la
participación en la prestación de los servicios funerarios, debe someterse al régimen de la libre
competencia, salvo que haya existido la correspondiente reserva por Ley.
Como dispone el informe del TDC de 1993 al que anteriormente hemos hecho mención, los
Ayuntamientos pueden prestar los servicios funerarios aunque de forma subsidiaria. Sin embargo,
actualmente algunos Ayuntamientos prestan los servicios funerarios como si de servicio público se
tratara. Esto es, prestan los servicios funerarios a través de un sistema indirecto de gestión de los
intereses públicos; es decir, mediante la creación de una empresa que adopta la forma societaria
de Sociedad Anónima y participada por capital privado. De este modo, los servicios funerarios que
tras la liberalización -en principio- deben someterse a
la prestación por parte de la iniciativa
privada, son tratados por algunos Ayuntamientos como servicios públicos.
En su caso, la participación dentro del mercado de los servicios funerarios debe ser realizada por
las empresas en las cuales los Ayuntamientos ostentan cierta participación como un operador más
y en plano de igualdad, de forma que no distorsione el funcionamiento de la libre competencia y se
beneficie de la situación adquirida por el momento anterior a la liberalización. Por lo tanto, la
información privilegiada a la que tiene acceso como empresa vinculada al ayuntamiento puede
perjudicar el sistema de libre competencia toda vez que el sistema de contratación en los servicios
funerarios o en tanatorios de titularidad municipal puede conceder ventajas indudables.
Así las cosas, estas prácticas son prácticas que perjudican la libre competencia, y vulneran el
artículo 1 de la LDC 16/1989, de 17 de julio. A tenor de tal precepto se prohibe “todo acuerdo,
decisión, o recomendación colectiva, o práctica concertada, o conscientemente paralela, que tenga
por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en
todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
“d) la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros.”
En el mismo sentido se manifiesta el artículo 85 del Tratado de la Unión Europea, que dispone:
“Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre
empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas que puedan afectar
al comercio de los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear
el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en: d)
aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a éstos una desventaja competitiva.”
Estos preceptos son aplicables a todas las empresas y el término se hace extensivo a comprende a
todo sujeto, persona física jurídica pública o privada titular de relaciones jurídicas de contenido
económico que opera en el mercado mediante la producción o distribución de bienes y servicios. Es
frecuente que se trate de una sociedad de derecho privado pero también puede tratarse de una
empresa pública. (vid. decisión de la Comisión de 21 de septiembre de 1978, 778/823/CEE, JOCE
L 286, de 12 de octubre de 1978).
También las prácticas pueden constituir un abuso de posición de dominio prohibidas por el artículo
6 de la Ley de Defensa de la Competencia y en el artículo 86 del Tratado de la Unión Europea que
sancionan la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o
parte del mercado nacional.
Además también debemos añadir que el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea establece: “la
Comunidad tendrá por misión promover mediante el establecimiento de un mercado común y de
una unión económica y monetaria y mediante la realización de políticas económicas comunes
contempladas en los arts. 3 y 3 A, un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades
económicas en el conjunto de la Comunidad.....”.
Por último, el artículo 31 del Tratado de la Unión Europea exige condiciones de igualdad para todos
los agentes económicos: “los Estados miembros adecuarán progresivamente los monopolios
nacionales de carácter comercial de tal modo que, quede asegurada la exclusión de toda
discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de
abastecimiento de mercado”.
En suma, la prestación de los servicios funerarios debe realizarse en total igualdad en el plano de
la competencia, de suerte que las empresas públicas dedicadas a esta actividad no perjudiquen a
los demás competidores. Por este motivo, la situación especial del sujeto -tratarse de una entidad
de carácter público o vinculada especialmente a este ámbito- constituye un aprovechamiento
distorsionante de la competencia que perjudica todo el sector de los servicios funerarios.