LIBRO ANUARIO.indb - Corte Interamericana de Derechos Humanos
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ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO AÑO XVI, MONTEVIDEO, 2010, PP. 71-81, ISSN 1510-4974 Matthias Herdegen (Alemania)* RESUMEN El impacto de principios del derecho internacional público sobre el orden constitucional es un importante fenómeno del constitucionalismo moderno. El proceso de internacionalización del orden constitucional se alimenta esencialmente de tres fuentes: los derechos humanos, los estándares democráticos y los principios del derecho internacional económico. La absorción de parámetros internacionales por la normatividad constitucional depende de la receptividad de las leyes fundamentales y de la interpretación constitucional para tal proceso. Sería inadecuado considerar esta internacionalización solo como amenaza para la autonomía constitucional de los estados. Más bien, la orientación hacia estándares internacionales facilita la capacidad de reacción de los estados a novedosos desafíos mediante la cooperación internacional y fomenta la legitimidad del Estado a través de los valores esenciales que fundamentan la comunidad internacional en derecho. La normatividad internacional incorporada al orden constitucional contribuye a la realización de good governance. Palabras clave: derechos humanos, derecho internacional económico, Estado democrático de derecho, ordenamiento jurídico nacional, derecho internacional, tribunales constitucionales, Alemania, América Latina. ZUSAMMENFASSUNG Der Einfluss der Prinzipien des Völkerrechtsechts auf die Verfassungsordnung ist ein wichtiges Phänomen der modernen Verfassungsstaatlichkeit. Der Prozess der Internationalisierung der Verfassungsordnung speist sich im Wesentlichen aus drei Quellen: Menschenrechte, demokratische Standards und die Prinzipien des internationalen Wirtschaftsrechts. Dabei hängt die Aufnahme internationaler Parameter in die Verfassungsnormativität von der Rezeptivität der grundlegenden Gesetze und der Auslegung der Verfassung hinsichtlich dieses Vorgangs ab. Es wäre unangemessen, die Internationalisierung ausschließlich als eine Bedrohung für die verfassungsmäßige Eigenständigkeit der Staaten zu begreifen. Die Ausrichtung auf internationale Standards stärkt vielmehr die Fähigkeit der Staaten, über die internationale Kooperation auf * Director del Instituto de Derecho internacional y del Instituto de Derecho Público de la Universidad de Bonn (Alemania). Profesor honorario de la Pontificia Universidad Javeriana y del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (Colombia). Miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. ‹luisfever@gmail.com› **Traducción de Luis Felipe Vergara Peña. 72 LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL / MATTHIAS HERDEGEN neuartige Herausforderungen zu reagieren, und fördert die Legitimität des Staates mit Hilfe der wesentlichen Werte, die der internationalen Gemeinschaft als Grundlage dienen. Die in die Verfassungsordnung übernommene internationale Normativität trägt zur Umsetzung der good governance bei. Schlagwörter: Menschenrechte, Internationales Wirtschaftsrecht, demokratischer Rechtsstaat, nationale Rechtsordnung, Völkerrecht, Verfassungsgerichte, Deutschland, Lateinamerika. ABSTRACT The impact of the principles of international public law on constitutional order is a significant phenomenon of modern constitutionalism. The internationalization process of constitutional order is essentially fueled by: human rights, democratic standards and the principles of economic international law. The absorption of international standards by constitutional rules depends on the receptivity of fundamental laws and the constitutional interpretation of this process. It would be inappropriate to consider this internationalization only as a threat to the constitutional autonomy of states. Rather, the orientation towards international standards facilitates the states’ ability to react to novel challenges through international cooperation, and promotes the legitimacy of the state through the essential values underlying the international legal community. International legislation incorporated into the constitutional order contributes to good governance. Keywords: human rights, international economic law; democratic rule of law, national legal order, international law, constitutional courts, Germany, Latin America. 1. La influencia de los estándares internacionales en el orden constitucional Hace mucho tiempo que podemos dar cuenta de cierto proceso de sedimentación dentro del Estado de derecho moderno. Nos referimos a la llamada constitucionalización del orden jurídico, entendida como la penetración de contenidos constitucionales en el derecho ordinario. En la actualidad experimentamos, tanto en América Latina como en el Viejo Continente, otro proceso de sedimentación que rebasa sus propias fronteras, a través del cual los estándares provenientes del exterior influyen sobre el orden constitucional. Aquí se presenta la Constitución como objeto de influencia de tales estándares externos. Por otro lado, la Ley Constitucional se presenta como sujeto activo que se abre hacia el exterior para así acoplarse con los estándares de derecho internacional. De esta manera experimentamos cómo los estándares universales y regionales vigentes influyen de manera diversa sobre el ordenamiento constitucional de los diferentes países. De vez en cuando, el viento de cambio que sopla desde el exterior pone en movimiento posiciones fundamentales de la estatalidad constitucional. Una mirada general a los más recientes desarrollos pone en claro que ante todo son tres fuerzas del Estado y de la Constitución las que urgen una apertura hacia los estándares internacionales: ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 73 • la protección de los derechos humanos, • el aseguramiento de estándares democráticos y • los principios jurídicos del orden económico internacional. Estos estándares internacionales aseguran en su núcleo los elementos esenciales de aquello que en la actualidad denominamos good governance. Las influencias normativas externas sobre las estructuras constitucionales individuales son diversas. Los nuevos desarrollos sobre derechos humanos no solo obligan continuamente a ajustar el derecho ordinario, sino también el derecho constitucional. La crisis actual en Honduras muestra cómo pueden entrelazarse los estándares de derecho internacional y constitucional, y cómo los órganos constitucionales compiten con gremios internacionales por ser los máximos intérpretes de determinados acontecimientos. En el marco de la relación del ordenamiento constitucional con estándares internacionales se ponderan a menudo intereses de forma diferente, lo cual puede generar tensiones. Un tipo de constitución y una interpretación constitucional elástica, que dotan de permeabilidad al orden jurídico fundamental en pro de los estándares internacionales, tienen mejor capacidad de respuesta frente a estas tensiones. De otro lado, la Constitución y los estándares de derecho internacional se relacionan a menudo de manera simbiótica. Los derechos humanos fortalecen la protección de los derechos fundamentales en el orden interno. No obstante, también aquí, en el marco de relaciones multipolares, pueden producirse tensiones con el orden nacional de los derechos fundamentales. Los casos de protección de la esfera privada contra intromisiones de terceros o aquellos casos relacionados con la protección de la vida del embrión pueden dar lugar a ponderaciones divergentes de los respectivos intereses individuales. Estos estándares internacionales apuntan a la conformación de un orden jurídico comprometido con la dignidad y la libertad de la persona, así como con el bienestar de las naciones. 2. La recepción de los principios de derecho internacional en el orden interno En las últimas décadas se ha manifestado una tendencia de adopción de principios del ordenamiento de derecho internacional en las propias constituciones, o al menos una tendencia a vincular de modo más fuerte el derecho nacional con los estándares internacionales. Muchas constituciones modernas han incorporado reglas del derecho internacional en el orden jurídico interno. La Ley Fundamental Alemana reconoce la preeminencia de “reglas generales del derecho internacional” sobre las leyes ordinarias federales, y a partir de allí derivan inmediatamente derechos y obligaciones del individuo (artículo 25 de la Ley Fundamental Alemana). Una especial receptividad puede advertirse respecto del núcleo de la costumbre internacional, conformado por las reglas de derecho internacional obligatorio 74 LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL / MATTHIAS HERDEGEN (ius cogens) y los principios básicos constituyentes de la comunidad internacional —como los derechos fundamentales, la prohibición de genocidio o el derecho de autodeterminación de los pueblos—.1, 2 La revisada Constitución Federal de la Confederación Suiza de 1999 condiciona incluso los cambios constitucionales al respeto del derecho internacional obligatorio.3 En Alemania, la Ley Fundamental profesa el carácter inviolable e inalienable de los derechos humanos como fundamento de la comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo (artículo 1.2). Por mucho tiempo esta cláusula fue interpretada como mera declaración programática,4 pero actualmente se impone otro punto de vista, según el cual este reconocimiento incorpora el núcleo de derechos fundamentales del orden de derecho internacional en el derecho nacional y lo dota de rango constitucional.5 Asimismo, la jurisprudencia reciente ha adoptado esta tesis de incorporación que hemos desarrollado.6 Las altas cortes de carácter nacional —por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia— cuentan el derecho internacional humanitario como parte de su orden constitucional (bloque de constitucionalidad)7 y, con ello, hacen de las reglas internacionales una medida para la legislación y en general para la acción estatal. Esta jurisprudencia se asegura de que el Estado, al combatir amenazas internas, se mantenga dentro de los límites del derecho humanitario. El Estado conserva así, en su lucha contra grupos al margen de la ley, su legitimidad interna y externa. En muchos o quizás en la mayoría de los países del mundo los tratados de derecho internacional adquieren validez interna a través de su ratificación. Sin embargo y desde siempre, la jurisprudencia alemana ha exigido interpretar, en lo posible, el derecho interno en consonancia con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y con su correspondiente interpretación por la Corte Europea de Derechos Humanos.8 Esto es válido para determinar el contenido y el alcance de los derechos fundamentales en el orden interno, así como los principios básicos establecidos en la Ley Fundamental.9 De esta manera el Convenio Europeo de Derechos Humanos actúa como directriz de interpretación respecto a los contenidos del orden constitucional. Ello significa que los jueces deben interpretar el derecho interno de conformidad con la Constitución, 1 Stefan Kadelbach: Zwingendes Völkerrecht. Duncker & Humblot, 1992. Véase al respecto el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. 3 Vénase al respecto los artículos 193 y 194 de la Constitución suiza. 4 Horst Dreier: “Comentario al Art. 1, Inc. 2, Rn. 11, de la Ley Fundamental”, en Horst Dreier (ed.): Grundgesetz Comentar, Beck, 2008. 5 Matthias Herdegen: “Comentario al Art. 1, Inc. 2, Rn. 36 ss.”, en Maunz y Dürig (eds.): Kommentar zum Grundgesetz. Beck, 2009, pp. 19 ss. 6 Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, BVerfGE 112, 1 (27). 7 Corte Constitucional de Colombia, C-225, 1995. 8 Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, BVerfGE 78, 354 (358) (370). 9 Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, BVerfGE 74, 358 (370). 2 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 75 siempre y cuando esto sea metodológicamente posible.10 Este mandato se hace extensivo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Como puede observarse, este modelo, que parte del dualismo entre derecho internacional y derecho constitucional, termina por aproximarse al postulado de primacía de protección de los derechos humanos consagrados en convenciones internacionales. En muchos países iberoamericanos, la Constitución concede a los tratados internacionales de derechos humanos validez privilegiada en el orden jurídico interno.11 En este proceso de internacionalización del orden constitucional, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica ha llegado muy lejos al otorgar a los derechos proclamados en la Convención Americana rango supraconstitucional.12 3. Estándares de derechos humanos Las decisiones de las cortes de derechos humanos intervienen de modo masivo en las estructuras fundamentales del derecho nacional. Con fundamento en la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que ciertas disposiciones constitucionales son violatorias de la Convención.13 Más aún, la Corte Interamericana ha declarado nulas sentencias de tribunales penales nacionales por violación a las normas del debido proceso y ha despojado ciertas leyes de su vigencia en el orden interno.14 Aquí se nos revela cierta comprensión monista de la relación entre derecho interno y derecho internacional. Del mismo modo, la espléndida arquitectura barroca del ordenamiento alemán sobre derechos fundamentales, que quizás sea el bien de exportación más exitoso de la cultura jurídica alemana, está sujeta a los efectos de la Convención Europea y a la Jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. Así pues, el orden constitucional alemán ha tenido que acomodarse a las exigencias de esta Corte en materia de protección (hasta ahora poco desarrollada) de la esfera privada frente a la libertad de prensa. En el caso Carolina de Hannover contra la República Federal Alemana entran claramente en conflicto diferentes formas de ponderar la libertad de prensa con la esfera privada. La princesa Carolina de Hannover reclamaba, ante tribunales civiles y posteriormente ante el Tribunal Constitucional alemán, protección 10 Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, BVerfGE 111, 307 (329). Véanse al respecto el artículo 46 de la Constitución de Guatemala (supremacía de los tratados de derechos humanos frente al derecho interno); el artículo 11.1.3 de la Constitución de Ecuador (efecto inmediato de las garantías en tratados de derechos humanos); el artículo 424.2 (supremacía) y el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, y el artículo 10.2 de la Constitución española (interpretación de los derechos fundamentales en consonancia con los tratados de derechos humanos). 12 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, sentencia 3435, del 11 de noviembre de 1992. 13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Bustos et al. / Chile, 5 de febrero de 2001, serie C 73. 14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Chumbipuma Aguillera / Perú, 30 de noviembre del 2001, serie 87 (International Legal Materials) 41 (2002), pp. 93 ss. 11 76 LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL / MATTHIAS HERDEGEN contra continuas intromisiones en su vida privada que, según ella, la perjudicaban. El Tribunal Constitucional concedió en este conflicto una posición privilegiada a la libertad de prensa, en razón de cierto interés público legítimo alrededor de la vida privada de la princesa.15 La ponderación de la Corte Europea de Derechos Humanos es, sin embargo, muy diferente. Esta observó en las decisiones de los tribunales alemanes una violación del derecho a la vida privada conforme con el artículo 8 de la CEDH, debido a que las informaciones divulgadas en los medios sobre la princesa no se refieren a su rol político o a otro tipo de cuestiones que pudieran generar un interés de la misma índole.16 Finalmente, muchos procesos ante juzgados civiles y penales, y también ante el Tribunal Constitucional, cuya duración se remonta a años o incluso décadas, han entrado en colisión con la cláusula del derecho a un debido y expedito proceso conforme con el artículo 6 de la CEDH.17 Las obligaciones de protección del Estado que impone el derecho internacional son un importante instrumento de mutua aproximación entre el derecho y la realidad jurídica. Tal como lo enfatiza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no basta que los Estados proclamen normas para la protección de ciertos bienes jurídicos como la vida. Dichas normas jurídicas deben implementarse también de modo efectivo. Bastante explicativo es el caso proveniente de Turquía, relativo a una mujer que, tras solicitar en vano protección estatal frente a ataques violentos, terminó por perder la vida ante la completa inactividad de los agentes estatales. El Estado de Turquía no pudo alegar aquí el cumplimiento del mandato de protección de la vida (artículo 2 CEDH) a través de la mera existencia de sanciones penales, ya que el Convenio Europeo de Derechos Humanos exige una protección efectiva de la vida en la realidad jurídica concreta.18 En Latinoamérica, la Convención Americana de Derechos Humanos, a través de la interpretación de la Corte Interamericana, tiene mayor injerencia sobre los fundamentos del orden jurídico interno. Un ejemplo actual se ofrece en los casos de protección a la propiedad de las comunidades indígenas o de las comunidades étnicas equiparables sobre sus asentamientos originales, cuyo aprovechamiento es la base de su existencia económica y de su identidad cultural.19 Con fundamento en esta idea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha extendido la protección de este derecho de propiedad a los recursos naturales de 15 Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, BVerfGE 101, 361 (regla 4). Véase al respecto, en referencia a la relación libertad de prensa y protección a la esfera privada, el caso Carolina de Hannover / República Federal de Alemania, en Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 2004, pp. 2647 ss. 17 Corte Europa de Derechos Humanos, caso Probstmeier ./ Deutschland, RJD 19-IV, en Europäische Grundrechte Zeitschrift (EuGRZ), 1997, p. 405; véase también EGMR, Voggenreiter ./ Deutschland, en EuGRZ, 2004, p. 150. 18 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Opuz v. Turkey, n.o 33401/02, 9 de junio de 2009. 19 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni / Nicaragua, 31 de agosto de 2001, serie C, n.o 79, § 149. 16 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 77 tradicional explotación que sirven de base para perpetuar la forma de vida tradicional de tales comunidades indígenas o comunidades étnicas equiparables.20 A partir de la garantía de propiedad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido condiciones concretas a la explotación de recursos naturales por terceros, a saber: 1) la participación de las comunidades afectadas en la toma de decisiones sobre la explotación de recursos; 2) la participación en los beneficios económicos obtenidos, y 3) el requerimiento de estudios de impacto ecológico y social.21 Estas condiciones son de trascendental importancia para la explotación de recursos naturales; por ejemplo, en la minería, en la construcción de represas o en el tendido de oleoductos. 4. Estándares democráticos Los estados participantes en la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) reconocen en la Carta de París, de 1991, la existencia de un núcleo de principios del orden estatal, a saber: los derechos humanos y las libertades fundamentales, el principio de Estado de derecho y el principio de pluralismo.22 Estos estados reconocen, junto con este núcleo, el principio de solidaridad respecto de gobiernos legítimamente elegidos en los casos de derrocamiento por vías no democráticas.23 Conforme con el artículo 9 de la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), la Asamblea General de la OEA puede suspender los derechos de participación de los estados miembros, cuando su gobierno configurado democráticamente es depuesto de manera violenta. La Carta Democrática Interamericana, adoptada por la Asamblea General de la OEA en el 2001, prevé la suspensión de derechos de participación, cuando en un estado miembro acontece una ruptura del orden democrático (artículo 21). En el año 2009, tras el derrocamiento del presidente elegido y su deportación forzosa a otro país, la Asamblea General de la OEA suspendió los derechos de participación de Honduras. El caso es bastante complejo: el presidente había perdido su investidura por haber buscado la reelección contrariando una prohibición absoluta de la Constitución de su país, que tiene el carácter de cláusula pétrea. Tanto el Congreso como el más alto tribunal de Honduras se pronunciaron en favor de la pérdida del cargo correspondiente y de la elección de un nuevo presidente por el Congreso. Estas decisiones se basaron en supuestos y en un procedimiento dudoso desde la perspectiva del principio de Estado de derecho. De todas maneras, el caso muestra el modo y la fuerza con que las normas de derecho internacional y de derecho constitucional se encuentran actualmente entrelazadas. También revela el modo como los órganos 20 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Pueblo Saramaka / Surinam, 28 de noviembre de 2007, serie C, n.o 172, § 122. 21 Ibídem, § 129 ss. 22 Bull. BReg. 1990, n.o 137, p. 1409; Europäische Grundrechte Zeitschrift (EuGRZ), 1990, p. 517. 23 Conferencia sobre la dimensión humana de la Conferencia sobre Seguridad y la Cooperación de 1991, Encuentro de Moscú, documento, en Europäische Grundrechte Zeitschrift (EuGRZ), 1991, p. 495. 78 LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL / MATTHIAS HERDEGEN estatales tienen que compartir con instancias internacionales sus prerrogativas de interpretación relativas a la evaluación de hechos controvertidos. La importancia y el sentido de la cuestión de una prioridad entre principio democrático o principio de Estado de derecho es discutible, por cuanto las estructuras democráticas y del Estado de derecho se condicionan mutuamente a partir de cierto nivel de desarrollo económico y de protección de los derechos humanos. Al respecto resulta característico el hecho de que el Convenio Europeo de Derechos Humanos se remita a la perspectiva de una sociedad democrática cuando se trata de justificar ciertos ataques en los derechos y libertades por él protegidos.24 Por lo demás, la experiencia muestra que un orden democrático estable depende siempre de un mínimo nivel de Estado de derecho y de pluralismo. Corrientes en el mundo occidental urgen una democratización de ciertos países, sin poner atención en la necesidad de crear condiciones suficientes y adicionales para un Estado de derecho y un pluralismo sostenible. Algunas voces provenientes de la ciencia política norteamericana advierten sobre los riesgos de las llamadas democracias no liberales, esto es, democracias basadas en la pura ley de mayorías, sin garantías confiables de pluralismo y derechos de minorías, y sin condiciones materiales de una democracia funcional.25 Con razón, la Corte de Estrasburgo ha recordado que, de acuerdo con una comprensión moderna de los derechos humanos, no puede existir democracia sin pluralismo.26 5. Derecho internacional económico Finalmente, las normas del derecho internacional económico tienen una fuerte injerencia sobre las estructuras fundamentales del orden y de la práctica estatal. La protección a la inversión es, especialmente, un vehículo muy poderoso para asegurar los principios del Estado de derecho. Junto con tales principios, las reglas del comercio internacional determinan las decisiones rectoras en materia económica, recortando considerablemente el rango de opciones políticas. En el campo de la cooperación económica con países en vías de desarrollo, la práctica de muchos estados de Occidente y de la Unión Europea vincula el otorgamiento de estímulos económicos a exigencias de buen gobierno (good governance).27 Ante todo, las garantías de tratamiento a la inversión extranjera consagradas en tratados especiales de protección a la inversión o en acuerdos de libre comercio, como el NAFTA, hacen un esencial aporte tanto a la seguridad jurídica como a la transparencia 24 Véanse al respecto los artículos 8.2, 9.2 y 10.2 de la Convención Europea de Derechos Humanos. 25 Respecto de la relación entre condiciones materiales de vida y la formación de una democracia funcional, véase Fareed Zakaria: The Future of Freedom, 2004, pp. 78 ss. y pássim. 26 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Refah Partisi / Türkei, en Europäische Grundrechte Zeitschrift (EuGRZ), 2003, (206), n.o 89. 27 Véase al respecto Rudolf Dolzer, Matthias Herdegen y Bernhard Vogel (eds.): Good Governance, Herder, 2007. ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 79 en la aplicación del derecho. Tales garantías fomentan el desarrollo de la cultura jurídica en los países anfitriones en beneficio de los propios ciudadanos. La obligación contractual de tratamiento justo y equitativo (fair and equitable treatment) a la inversión extranjera desempeña un papel clave.28 Este principio garantiza consistencia, la claridad y la transparencia en el derecho nacional y en su aplicación.29 El comportamiento de un estado en la protección a la inversión es, justamente, un agudo indicador de la actitud asumida frente a ciertas posiciones de propiedad y, en general, frente a la seguridad jurídica. En la República Popular de China, la protección contractual a las operaciones de capital extranjero, así como multiplicidad de acuerdos de protección a la inversión, han precedido a la adopción de la protección del derecho de propiedad en la Constitución. En el marco de la discusión sobre la protección de la propiedad de nacionales chinos, conforme con su propio derecho, la remisión a la posición protegida de la inversión extranjera es un argumento de peso. La protección contractual a la inversión no solo repercute sobre las estructuras de países en vías de desarrollo o de países con economías emergentes. También los países desarrollados industrializados, como Alemania, experimentan actualmente el modo como su orden jurídico y su práctica administrativa son puestos a prueba con el rasero de los tratados de protección a la inversión. Un ejemplo actual lo brinda la demanda de la empresa sueca de energía Vattenfall contra la República Federal Alemana por la imposición de cargas limitantes en el establecimiento y la operación de una planta termoeléctrica de carbón en Hamburgo. Según la demanda, estas limitaciones contrarían ciertos acuerdos previos y expectativas legítimas del inversionista. En este sentido, Vattenfall invoca una infracción del Tratado sobre la Carta de Energía, en particular de la cláusula de tratamiento justo y equitativo.30 6. Derecho comparado En el método de derecho comparado se puede encontrar una forma suave de la internacionalización. La perspectiva comparatista proporciona una beneficiosa herramienta de interpretación constitucional. Ella integra el proceso de indagación jurídica, en los diferentes biotopos jurídicos constituidos por una diversidad de casos concretos. Con ello se ofrece un buen fundamento para la verificación de ciertos supuestos y consecuencias de la interpretación constitucional. Hoy en día, la Corte Suprema de los Estados Unidos, que en el pasado evidenciaba más bien una comprensión “introvertida” de la Constitución, reconoce el valor hermenéutico de tal perspectiva comparatista.31 Entre 28 Véase al respecto Rudolf Dolzer y Christoph Schreuer: Principles of International Investment Law. Oxford, 2008, pp. 119 ss. 29 International Centre for the Settlement of Investment Disputes (Additional Facility): Tecmed S.A. v. The United Mexican States, International Legal Materials 43 (2004), p. 33, § 154. 30 Caso ARB/09/6, Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG & Co. KG v. Federal Republic of Germany, ICSID, archivado el 17 de abril de 2009. 31 Casos Lawrence v. Texas (539 U.S. 12, 16, 2003); Atkins v. Virginia (536 U.S. 12, 2002) y Roper v. Simmons (U.S. 4, 2005). 80 LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL / MATTHIAS HERDEGEN los más jóvenes tribunales constitucionales, las cortes de Colombia y de Sudáfrica son un ejemplo sobresaliente de alta sensibilidad frente a conceptos de derecho comparado desarrollados en otros países. Aquí hacemos una mera referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre el aborto, que de forma minuciosa se refirió a la jurisprudencia alemana sobre la materia.32 7. Apertura a los estándares de derecho internacional: claves para la viabilidad futura de los estados El derecho internacional moderno fundamenta la comunidad internacional como un orden radicado en elementales principios y valores. La apertura de la Constitución a las obligaciones de derecho internacional determina así la capacidad estatal de interacción con el mundo exterior. La mirada a los estándares internacionales, más que un fuerte vínculo normativo, es una importante reserva de interpretación en favor de una base intersubjetiva e intercultural para la conformación de juicios de valor. Este aporte hermenéutico tiene un gran significado en la concreción de ciertos principios constitucionales indeterminados cuyo contenido es objeto de controversia dentro del Estado. Ese aporte de la normatividad internacional se muestra en los intentos de concreción del principio de dignidad en los ámbitos de la biomedicina y la biotecnología. De este modo, criterios reconocidos, como la proscripción de la clonación reproductiva,33 proporcionan ayudas de interpretación. Allí donde no existe un consenso mundial general, como es el caso de la investigación con células troncales (madre) embrionarias, el derecho comparado puede ofrecernos al menos una orientación. 8. Constitución como autodeterminación en el campo de fuerzas de la globalización También hoy, la constitución de cada estado particular como expresión de su autodeterminación es el punto de referencia decisivo del ejercicio limitado de la supremacía territorial. En el marco de los derechos humanos y de los demás vínculos de derecho internacional, la comunidad que se organiza a través de la Constitución es libre de diseñar el sistema político, económico y social según sus preferencias, a la luz de su propia experiencia histórica.34 La Constitución se convierte así en garante y en tarjeta 32 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-355/06. Asamblea General de la ONU: Declaración de las Naciones Unidas sobre Clonación Humana, A/RES/59/280; Conferencia General de la UNESCO: Declaración Universal sobre el Genoma Humano (1997), Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (2003), Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (2005). 34 Corte Internacional de Justicia, caso Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. USA), ICJ Reports, 1986, pp. 14 ss. (n.o 205). 33 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 81 de identidad estatal, a la que también el Tratado de Lisboa rinde tributo en pro de los estados miembros de la Unión Europea.35 De esta manera, la búsqueda de un balance entre autonomía y elástica apertura a la normatividad internacional se convierte en tarea constante del orden constitucional. El Estado debe continuamente reasumir esta tarea en aras garantizar un futuro viable de la propia sociedad y de la Constitución como living instrument, y también en interés de la comunidad internacional. 35 Artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea: “La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de estos, también en lo referente a la autonomía local y regional. Respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional. En particular, la seguridad nacional seguirá siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro”.
