Revista Criterio Jurídico Garantista No. 1

Criterio Jurídico Garantista
ISSN: 2145-3381
Año 1 - No. 1
Julio-diciembre de 2009
©2009
Facultad de Derecho. Fundación Universidad Autónoma de Colombia.
Editor
José Ignacio Castaño García
Decano Facultad de Derecho
Coordinadora editorial
Rosalba Torres Rodríguez
Comité editorial
PhD. Dídima Rico Chavarro
Mg. Diego A. Baracaldo Amaya
Francisco Trujillo Londoño, candidato PhD.
Mg. Luz Dary Naranjo Colorado
Rubén Alberto Cuadros, candidato PhD
Eliseo Celis, estudiante de maestría
Mg. Rosalba Torres Rodríguez
Gonzalo Araque, especialista
Pares externos
PhD Bernardo Díaz Gamboa
PhD Tatiana Rincón Covelli
Jorge Eduardo Castillo (candidato PhD)
Preparación editorial, diseño y diagramación
Soporte Editorial
Impresión
La Imprenta Editores S.A.
Bogotá, Colombia
Los artículos publicados en esta revista expresan exclusivamente la opinión de sus autores, por consiguiente
no comprometen ni reflejan la opinión de la institución.
Pueden reproducirse citando la fuente.
Contenido
Saludo
5
Editorial
7
La investigación en el programa de Derecho. Avance hacia la cultura investigativa
Diego Alejandro Baracaldo Amaya
9
Investigación de grupos y líneas
¿Proceso de calidad en la aplicación de los derechos ambientales o gobernabilidad
am­biental?
Gidsda
14
Independencia judicial y estándares internacionales de derechos humanos en la Ley
de justicia y paz
Grupo de estudios políticos, normativos y de derechos humanos
22
Aplicación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Cedaw) en las altas cortes nacionales
Observatorio de Género y Justicia
52
Aproximación a una metodología para la construcción de una línea jurisprudencial
que apoye a la sdis en la garantía de derechos sociales y el fortalecimiento de las
redes de participación social en el Distrito Capital
82
Dídima Rico Chavarro
Investigación formativa o curricular
Foucault y los estudios historiográficos
Elías Castro Blanco
El control disciplinario, clave en la construcción de un Estado constitucional, social
y democrático de derecho
José Rory Forero Salcedo
La falta de apoyo económico a las madres. Otra modalidad de violencia
Myriam Bustos Sánchez
El sistema procesal penal acusatorio: nuevos desafíos investigativos frente al secuestro
y la extorsión
Óscar Augusto Toro Lucena
96
114
120
134
La dinámica social y el sistema político
Jaime Alberto Ángel Álvarez y Martha Aurora Casas Maldonado
144
Investigación externa
La inconstitucionalidad por omisión. Necesidad de reconocimiento de la figura en
Colombia como factor garantista de los derechos humanos
Luis Bernardo Díaz Gamboa
162
Cómo utilizar las herramientas del Derecho laboral en la gestión de los recursos humanos
Lydia Guevara Ramírez
192
La esencia de la democracia es la alternación en el poder
César Rodríguez Garavito y María Paula Saffón Sanín
220
Investigación y análisis jurisprudencial
Inspección corporal
Néstor Armando Novoa Velásquez
La competencia en materia de servicios públicos. Crítica a la jurisprudencia reciente
de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de servicios públicos
Leonardo Augusto Torres Calderón
La coautoría imprudente ­
José Manuel Martínez Malaver
224
238
246
Investigación doctrinal
Cooperación, alianzas estratégicas e internacionalización de la universidad
colombiana­
Julio Armando Rodríguez Ortega
252
Transitando por la complejidad del marco multidimensional de la participación po­
lítica
Deissy Motta Castaño
262
Revista Criterio Jurídico Garantista. Lineamientos generales
Rosalba Torres Rodríguez
269
Saludo
P
ara la Universidad Autónoma de Colombia la publicación
de la revista Criterio Jurídico Garantista es el reflejo de
una nueva expresión del pensamiento de los profesores y
profesoras de la institución, encaminada a la investigación, la
cátedra libre y al pensamiento como fundamentos de expresión
del ser humano.
La revista ofrece garantía de rigor y calidad en el quehacer
de la producción intelectual como sendero hacia la libertad y
la defensa de los derechos humanos, hoy tan golpeados por
una política de Estado que tiende a alinderarse con el autoritarismo.
Sean ustedes, los constructores de esta publicación, adalides
en la reflexión, el desarrollo epistemológico, la materialización
y difusión de los derechos tutelares de las colombianas y los
colombianos desde la Autónoma.
Sólo me resta desearles éxitos.
Gelasio Cardona Serna
Presidente fuac
Criterio jurídico garantista
6
Editorial
7
Nueva ventana
hacia la interlocución
y el mundo de las garantías
constitucionales
E
José Ignacio Castaño García
Decano Facultad de Derecho
n el presente siglo, cuando hemos asumido el reto de formar
abogados que proactivamente asimilen las complejidades de
un nuevo escenario jurídico, mediado por la dinamización de las
comunicaciones, la ruptura de paradigmas en razón de nuestra
Constitución Política de 1991, la transnacionalización del conocimiento, y una compleja y diferente sociedad que requiere de intérpretes judiciales con respuestas desde la realidad social y no desde
la exégesis, el dogma y el asfixiante formalismo, la Facultad de
Derecho retoma la interlocución con toda la comunidad jurídica y
académica a través de su propia revista.
Para esta etapa editorial cuyo primer número tiene en sus manos,
acopiamos las exitosas experiencias dejadas por la revista Criterio,
creada años atrás por nuestra Facultad. Criterio Jurídico Garantista
aspira capitalizar en todo su valor no solamente el concepto de su
antecesora sino construir sobre esta base una ruta democrática,
amplia y crítica para el análisis y la reflexión sobre el acontecer
jurídico.
Abrimos así una nueva ventana hacia el mundo de las garantías
constitucionales. Tal hecho se verá reflejado en el contenido, en el
rigor y el escrutinio de agudos autores, y en el esfuerzo de quienes están comprometidos con la calidad informativa y editorial. El
reto es entregar en cada edición artículos actuales y de la mayor
pertinencia. Toda la temática estará contenida bajo la estructura
de árbol conceptual permitiéndonos responder a cualquier interés
de consulta por vía de información, de estudio, o de apoyo a trabajos de investigación, siendo, a su vez, referente doctrinal para lo
cual hemos dispuesto una exigente evaluación de las colaboraciones que se reciban, por parte de expertos pares externos.
Criterio jurídico garantista
8
Para este país –convulsionado por el diario acontecer histórico,
incitado a reflexionar argumentativamente sobre vitales temas de
una convivencia ciudadana atrapada por dolorosos y execrables
hechos de la guerra interna que afecta vastos sectores poblacionales, en constante riesgo y vulnerabilidad del más elemental de los
derechos como es el de la vida–, Criterio Jurídico Garantista, además de medio de expresión, será una tribuna desde la cual trabajaremos de manera comprometida por la real vigencia del corpus de
los derechos humanos, por nuestra institucionalidad constitucional como Estado social de derecho y por la concreción del ideal de
una pronta y cumplida justicia que, haciendo tránsito del culto de
lo formal y exegético, dé cabida a contemporáneas teorías con las
cuales sea posible reconstruir tejido social en el marco del respeto
por la diferencia y la plena tolerancia. Nuestra patria, en la actual
encrucijada, requiere de una justicia independiente, proactiva, digna y que a través de oportunos y diligentes fallos judiciales abra
camino al perdón pero con pleno y total reconocimiento de las
víctimas y, sobre todo, imposibilitando la impunidad.
Para todos los anteriores propósitos esta revista será también un
foro abierto y permanente, desde el cual se hablará en términos
de civilidad, de equidad, de reparación, en fin, de todo aquello que
signifique y nos aporte justicia.
José Ignacio Castaño García*
*
Abogado de la Universidad de Caldas. Conciliador con título otorgado por la Universidad Nacional. Docente de pregrado y postgrado en las universidades Autónoma,
Libre y Libertadores. Consultor de la Corporación Excelencia en la Justicia, coautor
de varios proyectos de reforma al Código de Procedimiento Civil. Integrante del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Investigador sobre gerencia, gestión,
productividad, eficiencia y competitividad de la actividad jurisdiccional. Articulista
sobre temas procesales en revistas y periódicos. Ex asesor del Ministerio de Desarrollo
Económico. Ex docente de las universidades Caldas, Manizales, Santo Tomás y Andes.
Actual decano y director de posgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Colombia. Tratadista con las siguientes obras publicadas: Comentarios
a la legislación de arrendamientos, Estudio a la reforma del Código de Procedimiento Civil,
El nuevo proceso ejecutivo y demás reformas al Código de Procedimiento Civil, Ley 820 y el
nuevo proceso de restitución de inmuebles, Tratado sobre conciliación.
Marco conceptual
9
La investigación
en el programa de Derecho
Avance hacia la cultura investigativa
Diego Alejandro Baracaldo Amaya*
C
on la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional para fijar las políticas de
aseguramiento de la calidad de la educación
superior, el Decreto 2566 del 10 de septiembre
de 2003 unificó las condiciones mínimas de
calidad y demás requisitos para el ofrecimiento y desarrollo de programas académicos en
dicho nivel educativo. Con anterioridad, mediante el Decreto 2802 de diciembre de 2001
había reglamentado los es­tán­dares de calidad
para programas profesionales de pregrado en
Derecho.
En lo que a la formación en investigación se refiere, el Art. 6 del Decreto 2802 de 2001 establece:
Artículo 6º. Formación investigativa. El programa
hará explícita la forma como desarrolla la cultura
investigativa y el pensamiento crítico y autónomo
que le permita a los estudiantes y profesores de
Derecho acceder a los nuevos desarrollos del
* Abogado egresado de la Universidad del Rosario. Especialista en Derecho público, Ciencia y Sociología Políticas de la Universidad
Externado de Colombia. Conciliador con título otorgado por la Cámara de Comercio de Bogotá. Cursando la Maestría en Derecho
administrativo de la Universidad del Rosario. Docente, investigador y conferencista en la Universidad del Rosario y Autónoma
de Colombia. Consultor empresarial en temas de Derecho administrativo y contratación estatal. Coordinador de investigaciones
y director de la línea de investigación en Estudios de Derecho Constitucional y Administrativo “opus iuris” (Colciencias: Cvlac y
Gruplac - Código col0064131) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Colombia. Coautor de la obra intitulada
El principio de igualdad y no discriminación a la luz del Derecho internacional de los derechos humanos (2008). Participó como juez en el
XIV Concurso Interamericano de Derechos Humanos realizado en la American University Collage of Law, Center for Human Rights
and Humanitarian Law, Estados Unidos de América (2009). Conjuez de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Bogotá
y Cundinamarca.
Criterio jurídico garantista
10
conocimiento. Para tal propósito, el programa
incorporará la investigación que se adelanta en el
campo del Derecho.
El programa de pregrado en Derecho incluirá
procesos orientados a la formación investigativa
básica de los estudiantes, y contará con publicaciones y otros medios de información que permitan
la participación y difusión de aportes de los profesores y de los estudiantes del programa.
Siguiendo los lineamientos normativos, la Facultad de Derecho de la Fuac ha elaborado un Plan
de Mejoramiento Continuo que desde el 2007
se desarrolla de cara a asegurar la calidad de su
programa y en el cual fija una serie de políticas
en tor­no a la investigación. Adicionalmente, im­
ple­mentó el programa Cultura Investigativa, cuyo
propósito es fortalecer la investigación forma­ti­va,
entendiendo por ello el desarrollo de las competencias y habilidades necesarias de estudiantes
y docentes para la producción de conocimientos
pertinentes y aplicables a las exigencias de los
entornos global y local, en materia de desarrollo
económico-social; el análisis e interpretación de
la historia, la cultura y la vida jurídico-política;
la reflexión y ofrecimiento de alternativas de solución a los problemas educativos del país, en el
ámbito local y regional, desarrollándose dentro
de un programa curricular específico, y con el
propósito de mejorar los procesos de enseñanzaaprendizaje.1
Con base en este criterio, el Programa de Derecho de la Fuac viene desarrollando el anterior
concepto a través de un proceso con:
Los grupos de investigación cuentan
con estudiantes que no están
directamente relacionados con
los proyectos pero prestan apoyo
o acompañamiento indirecto.
... los más expertos y aventajados en la práctica investigativa, conducente a la generación de
nuevos productos de investigación (investigación
científica o creativa en sentido estricto) a partir
de la conformación de grupos, líneas y proyectos
de investigación en el campo jurídico que tenga
en cuenta la normativa y el contexto de desarrollo
1. Parra Moreno, Ciro. Apuntes sobre la investigación formativa. En Educación y Educadores. Bogotá: Universidad de la Sabana,
2007.
Marco conceptual
11
de nuestra disciplina en Colombia, y, de otro, ir
preparando a las nuevas generaciones de estudiantes y docentes para el trabajo investigativo
(investigación formativa).2
En este sentido las competencias investigativa y
comunicativa tienen pleno desarrollo en la trans­
versalidad que comienza en el pregrado y culmina
en el posgrado, involucrando actividades de observación con el Observatorio de Investigación
de Gestión Judicial, que aseguran la formulación
de proyectos inves­tigativos que se nutren de los
seminarios de profun­dización y se expresan en
los trabajos de grado iniciados en semilleros de
investigación y consolidados en grupos inscritos
en Colciencias, grupos que trabajan líneas ins­ti­
tucionales de investigación con proyectos patrocinados por la Universidad3.
De otro lado, los estudiantes de pregrado de la
Facultad de Derecho día a día se involucran con
la investigación a través de grupos y semilleros
que no están vinculados necesariamente a grupos
aprobados oficialmente por el Sistema Universitario de Investigaciones (sui), hecho que motiva a
estimular los semilleros con el mejoramiento de
procesos de negociación, adopción, adaptación y
uso de tecnologías.
De manera que la investigación formativa cumple
en la Fuac una función esencial para la consolidación, formación y mantenimiento de las comunidades científicas y académicas, de acuerdo con
las estrategias adoptadas y que corresponden a
las siguientes:
Grupos y semilleros de investigación
Dentro de las políticas de investigación se en­
cuen­tra:
“promover la construcción de una cultura científica en todos los estamentos y la formación de
semilleros de investigación, para fortalecer el de­
sa­rrollo de la creatividad y el espíritu investi­ga­tivo,
que hagan sostenibles los procesos, resul­tados e
impactos de la investigación, y permita la participación de los proyectos, grupos y centros en las
convocatorias de Colciencias y otros organismos
nacionales e internacionales.”4
Los semilleros de investigación surgen de la conformación de grupos de investigación orientados
por un director de investigación que es quien presenta los proyectos ante el Comité de Investigación
para su estudio y aprobación. Están integrados
por estudiantes que participan de forma directa
en la ejecución de un proyecto de investigación en
calidad de auxiliares de investigación, conforme al
artículo 27 del Acuerdo 407 de 20025.
Estudiantes auxiliares de investigación
Todo lo anterior se materializa con la participación activa del estudiante en los proyectos de
2. Gómez Agudelo, Guillermo Alfonso. Cultura investigativa en la FUAC. Documento presentado en abril de 2008 al Consejo de Facultad.
3. Andrade Bolaños, Gabriel. Proyecto de aseguramiento de la calidad de la investigación formativa en la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Colombia, agosto de 2008.
4. Acuerdo 407 de mayo 27 de 2002.
5. Acuerdo por el cual se reglamenta la investigación al interior de la Universidad Autónoma de Colombia.
Criterio jurídico garantista
12
investigación existentes, al igual que la participación en eventos de carácter académico y científico,
como encuentros de jóvenes investigadores, seminarios y concursos universitarios a nivel nacional
e internacional financiados por la Universidad.
La Coordinación de Investigación de la Facultad es la responsable de verificar los procesos y
con­­tinuidad de los estudiantes que participan en
grupos de investigación.
con los proyectos pero prestan apoyo o acompañamiento indirecto. Estos estudiantes se denominan observadores, y participan como testigos
de la ejecución con el interés de convertirse con
el tiempo en auxiliares de investigación. De
esta ma­­nera, durante el tiempo que permanece
el estu­diante en la Universidad toma parte de
diferentes formas en los proyectos, garantizando
así su continuidad en el proceso de formación
inves­ti­gativa.
La formación investigativa del estudiante de De­
recho incluye, además, seminarios auspiciados
por la Facultad y en algunos casos por grupos de
investigación, ocasión especial para compartir con
la comunidad estudiantil en general los avances
de los proyectos y promover la vinculación a
esta actividad. Así mismo, con la divulgación de
proyectos de investigación en eventos de carácter
nacional e internacional, los estudiantes se benefician al re­cibir reconocimientos y sugerencias
de mejoramiento a su trabajo, lo que significa un
estímulo a su creatividad y producción.
Estos procesos son liderados por los docentes
del programa, quienes para atender con competencia el desarrollo del currículum deben contar
con formación académica e investigativa idónea,
avan­zada y permanente, para generar y aplicar
paradigmas pedagógicos innovadores que faciliten la participación activa de los estudiantes en
todas las formas de aprendizaje y consolidar una
comunidad académica y científica de excelencia,
comprometida con la institución y vinculada a
redes con sus homólogos nacionales e internacionales.
Continuidad en procesos.
Estudiantes observadores
Los grupos de investigación cuentan con estudiantes que no están directamente relacionados
Sea la oportunidad para invitar a nuestros docentes a trabajar por la cultura investigativa, no
solo como forma de incrementar sus saberes, sino
de divulgarlos en pro del desarrollo de su propia
disciplina y en beneficio de la sociedad, en cumplimiento de la misión institucional.
13
Criterio jurídico garantista
14
¿Proceso de calidad en la aplicación de los derechos
ambientales, o gobernabilidad ambiental?
Grupo de Investigación en Desarrollo Sostenible y Derecho Ambiental-Gidsda*
RESUMEN
El reconocimiento de los derechos constitucionales en materia ambiental requiere
un sistema holístico y sistémico que asegure la aplicación efectiva y la satisfacción
de los gobernados. Para lograrlo se plantea una metodología o proceso totalizador
basado en los conceptos de calidad, para transformar unas acciones aisladas en
materia de satisfacción de los derechos sociales, en el verdadero reconocimiento de
estas garantías y derechos del ciudadano.
Palabras Clave
Derechos constitucionales, calidad de los servicios, metodología y lineamientos, gobernabilidad, Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos de América
–epa, Organización Panamericana de Salud –ops.
*Este artículo resume el trabajo de investigación realizado en la Universidad Autónoma de Colombia por Gidsda, grupo interdisciplinario integrado por los abogados Gloria Isabel Triviño Valenzuela y Luis Bernardo Sánchez Herrera, y el ingeniero Rubén
Alberto Fajardo Chisga, como investigadores principales; la abogada Patricia Velásquez E., como asesora; la doctora Rosalba Torres
Rodríguez, como coordinadora; y los estudiantes de la Facultad de Derecho Fabián Pardo, David López, Bethzayda Perea, Karol
Acosta, Alejandro Echeverry, Leonardo García y Anny Attara, y de la Facultad de Ingeniería Ambiental, Evelyn Mantilla, quienes
desarrollaron el tema: Lineamientos metodológicos para un marco jurídico que permita evaluar la incidencia de la normatividad
ambiental en la protección del medio ambiente.
Investigación de grupos y líneas
15
“Los seres humanos somos la única especie dotada
del poder de destruir la Tierra tal como la conocemos.
Las aves no tienen este poder, ni tampoco los insectos.
Ningún otro animal lo tiene.
Y si tenemos la capacidad de destruir la Tierra,
también tenemos la capacidad de protegerla.”
Dalai Lama
Introducción
De la calidad de un producto
o de un servicio, se dice que
es una resultante, que emerge
debido a la interrelación de un
conjunto de procesos que tienen lugar dentro y fuera de las
organizaciones empresariales1.
La calidad nació respondiendo
a una necesidad de las empresas de entregar a los clientes
productos de calidad y así, ser
más competitivas; para lograrlo,
necesitaron instaurar procesos
holís­ticos al interior de sus or­
ga­ni­zaciones como garantía de
efectividad. Desde otra orilla,
también se puede decir que la
calidad nació como inquietud
social para dar respuesta a los
consumidores que reclaman pro­
ductos de alto valor cualitativo.
¿Se presenta esta necesidad de
calidad, en la de­man­da de servicios por parte de los ciudadanos
que reclaman al Estado (la mayor de las empresas)?, ¿requiere
de una prestación con calidad
la garantía y efectividad de los
principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución? La respuesta es sí. Si en
el sector privado la calidad es
un factor de competencia, en
las empresas del Estado es una
obligación constitucional2. Además, la Constitución Política de
1991 le dio a nuestro sistema
jurídico la categoría de Estado
social de derecho par­tici­pativo,
con lo cual se reconoce a los
ciudadanos un gran poder para
tomar partido en las decisiones
que puedan afectarlos.
El derecho al ambiente sano,
por ejemplo, es un derecho que
el Es­tado debe otorgar bajo las
pre­mi­sas de calidad, no solo para
cumplir los mandatos constitucionales sino como medida pa­ra
preservar la especie humana y el
mis­mo planeta.
¿A la luz del ordenamiento jurídico, existe o se ha dise­ñado un
proceso holístico que permita
re­fle­jar un proceso de calidad
en cuanto al reconocimiento de
los derechos fun­damenta­les, de
segunda o tercera generación?
La Constitución Política de Colombia cambió la mirada sobre
los derechos fundamentales y
programáticos de la comunidad.
A partir del año 1991 hay una
premisa fundamental: no basta
1. Monografía MSc. Ing. Maira Moreno Pino y otros.
2. Artículo 2 de la Constitución Política, que consagra como fines del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitución.
Criterio jurídico garantista
16
reconocer los derechos sino que
es necesario asegurarse de que
sean efectivos.
Pero esto no es solo en Colombia. La gran preocupación
mundial no se centra en la expedición de más normas para asegurar los derechos ambientales
y de salud, sino en asegurar el
cumplimiento de las leyes que
existen o que se expidan a futuro
y pasar del cumplimiento formal
al cumplimiento material de la
ley,3 para poder asegurar unos
resultados que permitan cambiar los comportamientos que
se reflejen en el mejoramiento
de la calidad de vida.
Estas inquietudes han llevado
a la comunidad internacional a
considerar la necesidad de que
los Estados fundamenten su
gestión sobre la “buena go­ber­
nabilidad” en ma­te­ria ambiental,
entendida co­mo una integración
entre las instituciones concebidas formalmente, y las fuerzas
vivas de la sociedad civil4 para la
gestión de los recursos económicos y sociales de un país.
En la medida en que esto implica
una complejidad que lleva a bus-
La gran preocupación mundial, no es ahora
la expedición de más normas para reconocer
derechos ambientales y de salud, sino
en asegurar el cumplimiento de las leyes que
enmarcan estos derechos y hacerlos efectivos.
car mecanismos que permitan
la interacción de los diferentes
actores, públicos y privados,
dentro del mismo territorio, y
la coordinación con los actores
de los distintos niveles, regional
y nacional, se ha­ce necesario
crear un proceso totalizador
para transformar unas acciones
aisladas en materia de satisfacción de los derechos sociales, en
el verdadero reconocimiento de
estas garantías y derechos del
ciudadano.
La gobernabilidad para el logro
del cumplimiento y aplicación de
las normas ambientales, reposa
en un sistema legal y en unos
mecanismos efectivos para aplicar la ley. Se pueden agrupar en
tres pilares fund­amentales: la integridad y respeto por el sistema
legal, la participación pública y
la cultura del cumplimiento5.
El respeto por las leyes parte
del conocimiento de leyes justas
y equitativas para que tengan el
3. Nos referimos al principio general de derecho según el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa.
4. Johannesburgo 2002, Principio 30.
5. Curso Principios efectivos en la aplicación de la legislación ambiental. EPA.
Investigación de grupos y líneas
17
reconocimiento, es decir, no solo
hace referencia a la legitimidad
del sistema legal, sino que deben responder a las necesidades
de la población con miras a su
desarrollo. Se requiere, además,
que exista una base ins­titucional
adecuada para im­plementar las
leyes (escala normativa, definición de roles y competencias,
instrumentos de gestión) y de
un sistema para lograr su aplicación. El sistema debe, además,
guardar su integridad, es decir,
estar ajeno a la corrupción.
La participación pública significa la posibilidad de que los
ciudadanos y ciudadanas hagan
parte de la planificación y toma
de decisiones y en el seguimiento y control. A su turno, deben
par­­ticipar con ética y transparencia a través de la comunicación, permitiendo el derecho de
los demás a conocer las posibles
afectaciones al ambiente y la
salud.
Cultura del cumplimiento.
La comunidad debe responder,
no solo porque cuenta con un
criterio social bien formado, sino
porque conoce las implica­ciones
del no-cumplimiento y tiene responsabilidades; debe saber que si
Gráfica 1. Ciclo de mejoramiento continuo
no cambia de comportamiento,
las posibles sanciones le resultarán muy costosas. A esto se le
llama la disua­sión6; a la comunidad regulada le debe resultar
más atractivo cumplir, que violar
la ley o ignorar los requisitos.
Se debe contar con programas y
sistemas de cumplimiento y una
política de res­pues­tas y sanciones a los in­fractores.
Sobre estas premisas, el grupo
de investigación gidsda elaboró
una propuesta meto­d ológica
y unos lineamientos para un
marco jurídico, la cual nace de
un estudio comparativo entre
dos modelos presentados a la
comunidad internacional por organismos interesados en la efectividad de la ley ambiental: uno
es el de la Agencia de Protección
Ambiental de los Estados Unidos de Norte Amé­rica –epa– y
el otro, el de la Organización
Panamericana de la Salud –ops–,
los cuales se concibieron sobre
las bases fundamentales de los
procesos de calidad.
La propuesta básica, es decir la
general, esquematizada en la
gráfica 1, señala lo que debe ser
el ciclo de mejoramiento con­
tinuo aplicado a la formulación
normativa, en el caso de calidad
del aire.
El esquema parte de un conocimiento técnico-científico
de la materia objeto futuro de
nor­ma­tividad; entra a un ciclo
de planeación, una vez definido
6. Curso internacional Principios de aplicación y cumplimiento de la Ley Ambiental- EPA, 1992.
Criterio jurídico garantista
18
el planteamiento para abordar el
problema; pasa a su fase de realización y debe ser evaluada en
los términos generales en que se
formuló. Esa evaluación, a su vez,
debe alimentar el conocimiento
científico y activar de nuevo el
proceso del ciclo, según los plazos
o términos acor­­­dados.
Adicionalmente, el ciclo reconoce que la actividad normativa
del sector es dinámica y cuenta
con una historia que hace que
existan normas en las diversas
fases, generando un proceso
de retroalimentación cruzado,
en donde cada fase influye y es
influida por todas las demás,
sin seguir, necesariamente, el
orden pre­es­tablecido por el ciclo. Dicho de otra manera, las
normas se desarrollan de forma
dinámica sin atender los esquemas teóricos, por lo que no es
imperativo que se guíen por el
orden del ciclo.
Para entender el ciclo básico
es indispensable diferenciar los
actores que intervienen en ca­da
fase del proceso, lo cual puede
verse en el cuadro 1.
Se resalta la participación social en las distintas etapas del
proceso, en aras de la gober­na­
bi­li­dad.
Este “ciclo básico” se desarrolla
a través de fases o subciclos para
poder determinar el ámbito de
aplicación de cada uno de los li­
neamientos metodo­lógicos. Esos
subciclos son: conocimiento,
planeación, realización y evaluación. Cada uno de ellos tiene
un desarrollo en cuanto a los
actores y sus roles.
Establecida la metodología, en­
marcada en un proceso de mejoramiento continuo o calidad,
ca­be preguntarse dentro de qué
órbita jurídica se podría ubicar
este modelo metodoló­gico.
Ya vimos que el Estado, por
man­dato constitucional, obliga
a garantizar tanto la efectividad
de los principios, derechos y deberes constitucionales y legales,
como a desarrollar una planea­
ción –que debe llevarse a cabo
en cada una de las instancias
gubernamentales– para el logro
de estos principios.
Sin embargo, los lineamientos
normativos y el marco jurídico
que hoy existen, apuntan más
al manejo presupuestal descentralizado y a la distribución de
competencias que al logro de los
principios constitucionales y a la
efectividad de los derechos.
Los modelos aprendidos, en­
marcados en procesos de calidad, representan una novedad
y es necesario darles un marco
jurídico para introducirlos en
nuestro ordenamiento.
Algunos de los lineamientos
que vamos a proponer ya se
han insertado en documentos
oficiales. Tal es el caso de los
linea­mientos de política en el
control de la calidad del aire,
dictados por el Conpes 7; los
otros nacen del aprendizaje del
estudio de caso y de la comparación internacional que quedaron
reflejados en la metodología.
Los principios están comprendidos dentro del criterio de
go­ber­­nabilidad que, como se ha
ex­­­puesto en párrafos anteriores,
es la línea que debe guiar a los
7. Algunos de los lineamientos aparecen en documentos oficiales, tal es el caso de los lineamientos de política en el control de la calidad
del aire, dictados en el documento Conpes 3349, tales como coordinación, información cuantitativa para las decisiones, armonía
regional y complementariedad, seguimiento y evaluación, costo efectividad, transparencia y publicación; los otros, nacen del aprendizaje del estudio de caso y de la comparación internacional que quedaron reflejados en la metodología.
Investigación de grupos y líneas
19
Cuadro 1
Actores en cada fase del proceso
Fase
Tipo de actor
Actores específicos­
Conocimiento­
Técnico-científico­
Entidades y personas generadores de ciencia; instituciones científicas, educativas, de apoyo técnico y/o científico;
entidades con funciones relacionadas.
Planeación
Político
Entidades y funcionarios con jurisdicción y competencia
directa o indirecta en el tema­.
Social
Afectados, interesados, residentes temporales o permanentes. Actores regulados. ­
Técnico-científico
Entidades y personas generadoras de ciencia; instituciones científicas, educativas, de apoyo técnico y/o científico;
entidades con funciones relacionadas­.
Político
Entidades y funcionarios con jurisdicción y competencia
directa o indirecta en el tema­.
Social­­
Afectados, interesados, residentes temporales o permanentes. Actores regulados­.
Político
Entidades y funcionarios con jurisdicción y competencia
directa o indirecta en el tema­.
Social
­ fectados, interesados, residentes temporales o permaA
nentes. Actores regulados­.
Técnico-científico­
Entidades y personas generadoras de ciencia; instituciones científicas, educativas, de apoyo técnico y/o científico,
entidades con funciones relacionadas­.
Realización­
Evaluación­
programas ambientales, según
los principios de la Conferencia
Mundial de Johan­n es­b urgo,
complementados con algunos
de los lineamientos dados por
el Conpes para las políticas de
aire en el país:
i. Ética y transparencia en
el desarrollo del ciclo, promueve una línea de compor-
tamiento de los actores sociales en la que sus actitudes
estén guiadas por la ética y
disposición de informar de
modo transparente, a rendir
cuen­tas y a ser sujetos de
control social.
ii. El conocimiento o la información cualitativa y cuantitativa sobre el diagnóstico
del problema de la contaminación y sobre los riesgos
sobre la salud.
iii. D es cen tr ali z ac i ón : las
políticas, regulaciones, proyectos y actividades deben
corresponder a los niveles
de descentralización, por lo
que deben ser complementarias.
Criterio jurídico garantista
20
iv. S istema
institucional y
que comprende,
tanto la identificación de los
actores públicos como la coordinación entre las entidades de los distintos niveles,
interna de un sector o extrasectorial, y distribución de
roles y competencias, por
ejemplo, los casos especiales en que las autoridades
ambientales deben actuar
coordinadamente con las de
salud.
v. La evaluación de las variables y las soluciones que
determinan el enfoque a
aplicar para alcanzar unas
metas, a la luz de los costos
sociales y beneficios.
vi. Participación ciudadana en
todas las instancias del ciclo
ambiental, para la toma de
decisiones y para el seguimiento.
vii. Seguimiento y evaluación
a través de indi­ca­do­res que
permitan conocer el avance y cumplimiento de las
metas­.
viii.A justes regulatorios periódicos. Las normas deben
facilitar el cumplimiento de
los programas y el logro de
las metas, o prever la posibilidad de realizar los ajustes
necesarios.
Soporte Editorial
normativo
La gobernabilidad para el logro del cumplimiento
y aplicación de las normas ambientales reposa en
un sistema legal y en unos mecanismos efectivos
para aplicar la ley.
La forma jurídica de estos linea­
mientos debe, inicialmente,
in­tro­ducirse en el derecho positivo como una guía para los for­
muladores de políticas y normas,
a título de buenas prácticas para
desarrollar los programas y las
normas en la solución de los
problemas ambientales, bien sea
a través de una circular o una
resolución del orden nacional,
para crear la cultura de su uso
por un tiempo determinado,
con incentivos para su uso, y
finalizado este periodo, los li­nea­­
mien­tos y la metodología deben
necesariamente aplicarse en
cada proceso legislativo orien­­­­­­­­
tado a solucionar un problema
ambiental.
Investigación de grupos y líneas
21
AMERICAS REGIONAL NEWS
Case Study Addresses Enforceability of Air Regulations
in Bogotá, Colombia
By Gloria Isabel Triviño Valenzuela
Research Group for Sustainable Development and
Environmental Law (gidsda)
gloriatrivino@yahoo.com
One of the biggest problems affecting the City
of Bogotá, Colombia, is air pollution, which has
had a huge impact on the health of Bogotá’s
population, especially concerning the number of
people affected by acute respiratory disease.
948 of 1995 which contain regulations about
protection of air quality; and recently issued
Decree 979 of 2006 and Resolution 601 of 2006,
which modified and developed the para­meters
of Decree 948 of 1995.
This situation occurs in different zones
of the city; however, it is most evident in the
industrial zone called “Puente Aranda.” This
zone is primarily industrial, with 41% of the
total land use attributed to industrial activities,
according to a study of the La Salle University
in Bogotá.
In spite of the adopted rules and the interest
shown by the successive governments to solve
this problem, recent studies show an increase
in mortality related to the contami­nation. This
situation raises questions about the actual state
of compliance and enforcement with the air
pollution regulation in Bogota.
According to the local environmental authority, the air pollution has two primary sour­
ces, industrial activity, and freight and public
transportation, especially over the main avenues
of the zone. To solve the problem the national
and local governments have adopted regula­
tions at both levels with the aim of reducing
air pollution and the correlated health impacts
on the citizens.
The Autonomous University of Colombia
has launched a study to develop methodological
guidelines in legal frameworks and to evaluate the
effectiveness of environmental regulations.
The main regulations are: Decree 2811 of
1974 – Natural Resources and Environment
Code, which contains prevention measures and
prohibitions; Law 009 of 1979 – National Sa­
nitary Code, which contains some regulations
for air pollution; Decree 02 of 1979 and Decree
In coordination with the local environ­mental
authority, DAMA (by his acronyms in Spanish),
the group will consider the “Puente Aranda” air
pollution case to analyze the me­tho­dology for
creating the regulations, pro­moting compliance, and enforcing the rules. The group expects
that through the metho­dolo­gical analy­sis, some
improvements for future regulations on health
and the environ­ment may be obtained, helping
the government reach their goal to reduce air
pollution.
Criterio jurídico garantista
22
Independencia judicial y estándares internacionales
de derechos humanos en la Ley de justicia y paz
Grupo de estudios políticos, normativos y de derechos humanos*
Resumen
Este artículo es un producto parcial del proyecto de investigación que en la línea
del Derecho penal constitucional y garantista se adelanta desde la academia, con
el propósito de analizar en qué forma la Ley de justicia y paz (Ley 975 de 2005) y
su aplicación, se ajusta a los estándares internacionales de derechos humanos en
materia de justicia, verdad y reparación que proclama respecto de las víctimas y la
conformidad de los procedimientos allí definidos con los principios de independencia
judicial.
Palabras clave
Investigación, independencia judicial, justicia, paz, reparación, víctimas, victimarios,
reinserción, derechos humanos.
* Grupo de investigación reconocido por Colciencias. Pertenece a la Facultad de Derecho, Sistema Universitario de Investigaciones
(SUI) de la Universidad Autónoma de Colombia. El grupo está coordinado por Dídima Rico Chavarro, docente e investigadora, jefe
del área de Derecho Penal de la Facultad de Derecho; PhD en Derecho, Programa en Derecho Fundamental, Universidad Carlos
III, Madrid, España; asesora externa del Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario. Directora de
la investigación, Gloria Cuartas Montoya; coinvestigadoras: Dídima Rico Chavarro y Ruth Vargas Rincón; estudiantes auxiliares:
Gabriel Becerra y Diana Sastoque.
Investigación de grupos y líneas
23
“La mera existencia de las instituciones no garantiza
el funcionamiento eficaz de la democracia.
La rama judicial no puede renunciar a la verdad,
como valor esencial de la justicia.”1
I. Antecedentes del proyecto
La preocupación por aportar desde la academia
elementos conceptuales y sistemáticos que ayuden
a resolver con eficacia los problemas contex­tuales
de una sociedad sumergida en los conflictos
sociales, políticos, armados y otras múltiples
formas de violencia que afectan la realización de
los derechos humanos y, por ende, la convivencia
pacífica de la sociedad, motivó al grupo a trabajar
en una investigación que de cuenta de la forma en
que la Ley de justicia y paz se ajusta a los estándares internacionales de derechos humanos, en
materia de justicia, verdad y reparación así como
de la forma en que estos procesos considerados
de justicia transicional se en­mar­can, definen y
desarrollan de conformidad con los principios de
independencia judicial.
Este grupo concluyó su primer trabajo de investigación con el proyecto denominado “La Comunidad de Paz de San José de Apartadó, resistencia
civil, ruptura con el sistema judicial colombiano y
alternativas democráticas de vida”. El resultado
se publicó, a finales del 2007, en el libro Entre la
impunidad y la indiferencia, en el cual se da cuenta
de la construcción de alternativas de vida, y de
la forma como la comunidad construye reglas de
convivencia en el marco de la sistemática violación
a los derechos humanos de la que ha sido víctima,
como consecuencia de su resistencia política frente al conflicto social y armado. Las experiencias de
vida de la comunidad y su apuesta por cuestionar
la administración de justicia, se convirtieron en
referencia de distintos procesos que promueven
enseñanzas para la paz, y constituyeron un paso
en la preparación sobre la forma de asumir desde
la solidaridad las prácticas de una comunidad, en
el evento de un posconflicto.
Por ser un estudio de caso, este proyecto aporta
una metodología tipo para fortalecer la enseñanza
del Derecho más allá de los manuales y promover
la articulación entre teoría y praxis como una de
las formas propias de las nuevas pedagogías para
el desarrollo del Derecho internacional de los
derechos humanos y la resolución de conflictos
como fuentes materiales de proyección social de
la universidad.
II. Del tipo de investigación y metodología
La investigación se ubica en el contexto en que
se desarrolla la Ley de justicia y paz (Ley 975 de
2005). En consecuencia, se procede a explicar los
elementos básicos de la misma: propósitos, actores, delitos que se consideran propios de las vícti-
1. Ciurlizza, Javier. Comisión de la verdad. En: Corte Suprema de Justicia. Revista 24, diciembre 2007. Pp. 66-67.
Criterio jurídico garantista
24
mas; y los derechos de verdad, justicia y reparación,
ejes esenciales sobre los que giran los estándares
internacionales de derechos humanos y su relación
con la independencia y la autonomía judicial, en tanto
de ello depende la realización de la justicia.
El proyecto, al tomar como fuente básica de la
investigación la Ley de justicia y paz, se introduce
en el contexto, el marco conceptual y normativo
tanto nacional como internacional, su aná­lisis sis­
temático, las diferentes instituciones que se crean
y su articulación con la función de adminis­trar
justicia; avances e impacto de su nor­mativi­dad
jurídica en la sociedad y especialmente respecto a
los derechos de las víctimas; y la indepen­dencia de
la administración de justicia frente a los poderes
ejecutivo y legislativo. En ese aspecto, uno de los
temas más sensibles que afectan la independencia,
y que caracteriza la investigación, es la aplicación
de la figura de la extradición en el marco de los
procesos de justicia, por la reinser­ción del paramilitarismo, como se verá en el aparte IV.
Desde este complejo marco contextual se partió
de una reflexión que pone en duda la independencia y la autonomía judicial a la hora de administrar
justicia frente a los infractores de la violación de
derechos humanos y el derecho inter­nacional
humanitario, por la propia conformación que
la ley hace de los delitos, de las penas y espe­
cialmente de los procedimientos, considerando
que los crímenes objeto del proceso normativo
de juzgamiento se enmarcan en el grupo de vio­­
laciones a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario, de cara a un mar­co de
acción jurídica que debe ser sometido tanto en la
creación de estos instrumentos jurídicos como en
su aplicación, al cumplimiento de los están­dares
internacionales de derechos humanos.
La investigación pretende aportar a los trabajos
que contribuyan a consolidar los procesos que
defienden la necesidad de mantener la autonomía
y la independencia judicial en cualquier pro­­ceso
de reinserción, así se trate de procedimientos especiales, como parte de la filosofía que enmarca el
Estado de derecho de corte democrá­tico y social
y a la luz de los estándares internacionales de
derechos humanos, que fijan los mínimos normativos a los cuales deben someterse los procesos
de reinserción frente a los derechos de verdad,
justicia y reparación de las víctimas de los crímenes. Esa pretensión exige límites precisos a
los abusos del poder ejecutivo y de otros poderes
que mantienen y concentran el poder político
debilitando la democracia, en aras de razones de
Estado que contravienen la dignidad y la garantía
de los derechos fundamentales de las personas en
la administración de justicia, bien como órgano y
como personas referidas a los jueces en su función
de resolver los conflictos al aplicar justicia.
La población objeto de estudio tiene, entre otros,
los siguientes actores:
• Las víctimas de los paramilitares.
• La Fiscalía de Justicia y Paz.
• La Comisión de Reparación.
• El Fondo de Reconciliación y la figura de la
re­­paración de las víctimas.
III. Elementos básicos de la Ley 975 de
2005
Propósitos:
1.Facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de
miem­bros de grupos armados al margen de la
ley.
Investigación de grupos y líneas
25
2.Garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral.
3.Avanzar hacia la paz y la reconciliación nacional.
4.Facilitar los acuerdos humanitarios.
Actores:
•Victimarios: quienes han cometido los crímenes
como miembros de grupos al margen de la ley,
para juzgarlos frente a sus crímenes y su reinserción a la sociedad civil. Los sujetos activos
de los crímenes que se hacen acreedores de la
Ley de justicia y paz deben cumplir con los
siguientes requisitos:
1.Ser miembro de un grupo al margen de la
ley de los que hace referencia la ley.
2.Ser sujeto de desmovilización individual o
colectiva de esos grupos.
3.Manifestar el deseo de acogerse al procedimiento establecido en la Ley de justicia y
paz.
•Víctimas: son víctimas las personas que indivi-
dual o colectivamente, directa o indirectamente,
hayan sufrido daños en su persona o en sus
derechos fundamentales como consecuencia
de los crímenes realizados por miembros de
organizaciones al margen de la ley.
También se tendrán por víctimas:
• Los miembros de la Fuerza Pública y sus
familiares, que sufran daños como consecuencia de los delitos de los miembros de grupos
al margen de la ley.
• El sujeto sobre el que recae directamente la
acción criminal.
• La esposa o esposo, compañera o compañero,
padres, madres o hijos o hijas.
• Hermanas o hermanos u otros familiares.
Delitos que se consideran propios de los victimarios
en la Ley 975
Los miembros de los grupos al margen de la ley
incurren, según esta ley, en dos tipos de delitos:
1.Delitos comunes
• Homicidio.
• Lesiones personales.
• Genocidio.
• Secuestro.
• Desaparición forzada.
• Detención arbitraria.
• Tortura.
• Acceso carnal violento o acto sexual abusivo
y violento.
• Hurto, usurpación de tierra, invasión de
tierras o edificaciones, perturbación de la
posesión sobre inmueble.
• Desplazamiento forzado.
2.Delitos contra personas y bienes protegidos
por el derecho internacional humanitario
• Homicidio en persona protegida.
• Lesiones en persona protegida.
• Tortura en persona protegida.
• Tratos inhumanos, degradantes y experimentos biológicos en persona protegida.
• Acceso carnal violento o actos sexuales violentos en persona protegida, prostitución
for­zada o esclavitud sexual.
• Actos de discriminación racial.
• Toma de rehenes.
• Destrucción y apropiación de bienes protegidos.
• Destrucción o utilización ilícita de bienes
culturales y de lugares de culto.
• Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil.
• Atentados a la subsistencia y devastación de
la población civil.
Criterio jurídico garantista
26
IV. El proceso de reinserción
El proceso de reinserción de los grupos armados
de las autodefensas “paramilitarismo”, en cuanto
se establecen alianzas entre grupos de poder del
Estado –políticos, empresarios, Fuerzas Armadas
y organizaciones armadas creadas por estos ejes
del poder para eliminar al enemigo–, es más bien
un proceso formal en la medida en que no se generan mecanismos para erradicar las causas estructurales del surgimiento de estos grupos armados
y su reinserción civilizada en el entramado social
y político, así como en los sistemas económicos
y empresariales, de tal forma que se evidencia un
resurgimiento o más bien una readecuación de
tales grupos a la vida social y política del país.
Al respecto, el informe de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el capítulo sobre
Colombia, destaca su preocupación por:
“la existencia de reductos no desmovilizados de
las estructuras paramilitares, el fenómeno del
rearme y la formación de nuevos grupos armados,
así como por el impacto de la violencia sobre la
población civil, el creciente número de denuncias
sobre la participación de miembros de la fuerza
pública en conductas violatorias de los derechos
humanos y los ataques registrados en contra de
defensores y defensoras de derechos humanos y
de líderes, así como el complejo panorama a los
que hoy se suman los llamados “falsos positivos”
(asesinato de miembros de la sociedad presentados
como insurgentes), los cuales profundizan otra
de las formas en que el Estado desde su estructura militar recurre a la violación permanente
de derechos humanos como parte de una política
institucional de eliminación del enemigo del
establecimiento.”2
Por lo anterior, entre otras razones, la Ley de
jus­ticia y paz ha sido vista por organizaciones
internacionales y nacionales de derechos humanos
como un mecanismo legal dirigido a mantener la
impunidad –o como diría Michel Foucault “que
produce algunos ilegalismos”–, cuya función es
dejar márgenes abiertas que permitan man­tener
espacios de impunidad; también es descalificada
por su desajuste frente al incumplimiento de estándares internacionales de derechos humanos.
A pesar de que la Corte Constitucional, mediante
diversas sentencias a propósito de su constitucionalidad, ha tomado una serie de decisiones
encaminadas a que se respeten los estándares
internacionales de derechos humanos, tanto el
Ejecutivo como la Fiscalía General de la Nación
han desarrollado prácticas que dejan sin efecto
las directrices que la Corte Constitucional ha
pro­ferido mediante sus sentencias a fin de garantizar los derechos de las víctimas y que afectan la
independencia judicial.
Los efectos de esas medidas que desbordan los
estándares internacionales de derechos humanos,
contribuyen a la impunidad y a la no garantía de
los derechos de las víctimas, lo cual normati­va­
mente afecta la credibilidad en la justicia, y la
debilita frente a su legitimidad, que viene dada
en tanto sus fallos respondan a los principios de
verdad, justicia y reparación. Un ejemplo de la
2. Comunicado de Prensa No. 14/08 CIDH presenta informe anual 2007, Washington, D.C, 4 de abril de 2008 – Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Informe Anual 2007.
Investigación de grupos y líneas
27
forma como puede afectarse la independencia y
la autonomía de la administración de justicia se
encuentra relacionada con la propia elección del
Fiscal General de la Nación, quien es elegido por
la Corte Suprema de Justicia de terna presentada
por el Presidente de la República, entre otros muchos factores, como el que las Fuerzas Armadas
inciden en esa elección y en el nombramiento
como fiscales, de oficiales que pertenecen a la
reserva de estos cuerpos.
Una de las grandes debilidades del gobierno actual es precisamente el paramilitarismo, que se
comprometió a legalizar mediante un proceso de
desmovilización de sus integrantes y que conlle­vó
una serie de prerrogativas para dichos grupos en
la Ley de justicia y paz y en los decretos 4760 de
2005; 2898 y 3391 de 2006; y 12 de 2008. La Ley
975 fue acompañada de la creación de la Unidad
Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, y
de actividades preparatorias que la Fiscalía General de la Nación realizó para aplicar los procedimientos establecidos en dicha ley como lo han
identificado varias organizaciones de derechos
humanos3:
A.i) Caracterización de 36 estructuras para­
militares, orientada a garantizar la solidez de
las investigaciones que se adelantarían a partir
de los resultados que arrojen las diligencias
de versión libre; ii) puesta en marcha de un
programa de búsqueda de personas desa­
parecidas por grupos armados ilegales; iii)
sistematización de información sobre investigaciones relacionadas con 28.500 personas
que habían estado vinculadas a tres estructuras
pa­ra­militares; y, iv) capacitación de fiscales y
de personal de investigación. (fgn, 2006, pp.
24-28)
B. Después de los actos preparatorios la Fiscalía, a fines del 2006, inició la toma de versión
libre de los desmovilizados, con muy pocos
sujetos identificados y con restricción y limitación de los derechos de las víctimas. De
acuerdo con las resoluciones 3998 de 2006
y 0387 de 2007 de la Fiscalía General de la
Nación, sólo pueden participar como víctimas
las que identifique el desmovilizado y hayan
demostrado sumariamente el daño causado
y renuncien expresamente a la preservación
de su identidad. Se desconoce así la sentencia
C-370 de 2006, en la que la Corte Constitucional señaló que las víctimas tienen derecho
a una reparación integral, a la verdad y a la
sanción de los responsables y no sólo a la
indemnización económica.
La ausencia de una política coherente para el desmantelamiento y persecución de los grupos paramilitares después de la desmovilización masiva
desde comienzos de 2005, propicia que ahora éstos
se reorganicen de otras formas; en ello cuenta el
papel del fuero militar en el aumento de los índices
de impunidad, mientras que la persecución contra
defensores de derechos humanos se incrementa
significativamente en perjuicio de la efectividad
3. Cfr. Sin democracia sin derechos. Quinto año de gobierno de Álvaro Uribe Vélez. Serie El embrujo. Colombia, abril de 2008. Ley 975: sin
justicia, ni paz. Comisión Colombiana de Juristas. Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, Observatorio de Derechos Humanos
y Derecho Internacional Humanitario, coordinación Colombia- Europa-Estados Unidos. Pág. 72 a 81.
Criterio jurídico garantista
28
de sus labores, junto a las organizaciones sociales que resultan profundamente afectadas por la
forma como el Estado interviene para frenar su
desarrollo.
V. Panorama general sobre el significado de
independencia judicial
Un gran número de personas de la opinión públi­
ca colombiana percibe con desconfianza la efec­
tividad, la eficiencia y la equidad de la gestión
de la Administración de Justicia al resolver los
conflictos. Estos factores se vinculan también con
la tensión entre esta institución y las otras dos
ramas del poder público. Frente a las decisiones
políticas en aras de resolver conflictos complejos
relacionados con la justicia, tanto el poder ejecutivo como el legislativo intervienen y afectan
el sentido primigenio al entrar en colisión con
derechos fundamentales y otros bienes jurídicos
que la sociedad considera valiosos. Decisiones que
las más de las veces, dado su carác­ter de política
coyuntural, afectan las funciones propias de la
rama jurisdiccional e inciden en la auto­nomía y
la independencia del sistema judicial.
A propósito de la independencia judicial, es relevante partir de un concepto que ayude a delimitar
el sentido y el alcance de la investigación, para
lo cual se asumió la definición que en sentido
negativo presenta Burgos Silva:
“ausencia de indebidas injerencias en la labor de
administrar justicia por parte de los poderes eje-
cutivo y legislativo, las partes de un proceso, los
actores sociales u otros organismos vinculados a
la administración de justicia”
Y en cuanto hace a la ausencia de vínculos son
fundamentalmente predicados tanto del juez co­
mo persona como del órgano como poder judicial.
En ese sentido se desglosa la independencia en
dos dimensiones, una propiamente personal o
subjetiva y otra institucional, con sus distintos
efectos frente a la independencia y a la autonomía.4
El proceso de debilitamiento de la rama judicial
en Colombia se ha profundizado en la administración del presidente Uribe, quien desde el día
que se posesionó (agosto 7 del 2002), presentó
la propuesta de modificación de la estructura
política del Estado, y enfocó una de sus acciones
contundentes a limitar la autonomía de la administración de justicia.
La intervención del Ejecutivo en la independencia judicial quedó también en evidencia con la
promulgación del Estatuto Antiterrorista, que so
pretexto de eliminar a los violentos, con apoyo del
Congreso de la República modificó los artículos
15, 24, 28 y 250 de la Constitución Política de
Colombia (Acto legislativo 02, diciembre 18 de
2003). Según el Proyecto de ley antiterrorista,
la expresión “serios motivos” es razón suficiente
para que la autoridad, cuando así lo considere,
proceda a interceptar “todas las formas de comunicación” o efectuar registros. De esa manera, se
involucró a todas las instituciones en la llamada
4. Burgos Silva, Germán. ¿Qué se entiende hoy por independencia judicial?. Algunos elementos conceptuales. En: La independencia
judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo?. México, DF: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos
-ILSA, 2002, p. 13.
Investigación de grupos y líneas
29
guerra contra el terrorismo y contra las drogas, y
otra parte más grave aún, se facultó a las Fuerzas
Armadas para que hicieran las veces de Policía
Judicial5, con lo cual se les atri­­buyó funciones
propias de la rama judicial. Esa actitud gubernamental significó afectar la razón de ser de la
separación de poderes y las fun­ciones específicas
que tienen como propósito man­­tener un equilibrio entre instituciones, lo cual pone en riesgo no
sólo la eficacia de la justicia si­no la confianza y la
credibilidad en las instituciones.
La profundización de la intervención del Ejecutivo en la rama judicial tuvo un segundo momento
crucial al modificar la Constitución Política a fin
de permitir que el presidente en ejercicio pudiera
ser reelegido. Este es uno de los puntos cen­trales
de esta investigación por las implicaciones políticas, jurídicas, sociales y en materia de derechos
humanos, que representa la aprobación de esta
reforma política por un Congreso de la Repú­
blica no solo altamente comprometido con el
Ejecutivo, sino sostenido a pesar de que muchos
de sus miembros se encontraban vinculados con
crímenes de lesa humanidad propios del actuar de
la estructura paramilitar y del narcotráfico, que
se consolidó por la alianza de sectores de po­der
retardatarios: capital empresarial, ganaderos,
terratenientes y políticos tanto del nivel na­cional
como internacional.
En el 2005, y después de ser aprobada por el
Congreso de la República la reforma política a
pesar de las fuertes críticas de la oposición y de las
múl­tiples demandas por violación al derecho de
igualdad y por destrucción del Estado de derecho,
co­mo lo afirmaron algunos de los demandantes,
por mayoría de votos la Corte Constitucional
procedió a declarar que el acto legislativo era
ajustado a la Constitución y, por tanto, la declaró
exequible. Previamente a la producción del fallo,
el Presidente de la República hizo lobby en la Corte Constitucional y la amenazó con una reforma
que limitaría sus poderes, lo cual sin lugar a dudas
afectó la imparcialidad de los jueces constitucionales. Frente a la sentencia mayoritaria, se dio el
salvamento de voto del magistrado Jaime Araújo
Rentería, y otros dos magistrados expresaron
su inconformidad por considerar que se violó el
derecho a la igualdad, y por otros vicios de forma
que debilitaban el querer del constituyente primario y desestructuraban el Estado de derecho
aprobado por la Constitución de 1991.
El acto legislativo reformatorio de la Constitución según el interés del presidente, quedó en los
puntos más relevantes aprobado de la siguiente
manera.
1. Se limita la elección de cualquier ciudadano a
dos períodos presidenciales (art. 197).
2. Se autoriza al presidente en ejercicio a participar en la campaña por la reelección presidencial solamente en los cuatro meses anteriores
a la fecha de la elección (art. 127).
3. Se autoriza al vicepresidente a aspirar a ser
elegido presidente en el período inmediatamente siguiente cuando no se postule como
can­didato el presidente y en este último caso a
formar parte de la fórmula presidencial como
candidato a la vicepresidencia (art. 204).
5. El Embrujo Autoritario. Primer año de gobierno de Álvaro Uribe Vélez, Pág. 17 y 30. Bogotá: Plataforma Colombiana de Derechos
Humanos, 2003. El estatuto antiterrorista finalmente fue declarado inexequible.
Criterio jurídico garantista
30
4. Se adiciona un literal f) al artículo 152 sobre los
temas que reglamenta el Congreso por me­dio
de leyes estatutarias: la igualdad electoral entre
los candidatos a la elección presidencial.
5. En parágrafo transitorio establece las materias que tendrá la ley estatutaria sobre la
igualdad electoral de los candidatos e incorpora ex­cep­ciones especiales al trámite legislativo con fecha tope de aprobación (20 de
junio de 2005), también recorta los términos
para la revisión de exequibilidad por la Corte
Constitucional y contempla alternativas en
caso de llegarse a la fecha límite sin el trámite
total del proyec­to de ley o si éste es declarado inexequible por la Corte Constitucional,
dando facultades legislativas al Consejo de
Estado para reglamentar transitoriamente
la materia6.
Frente a la declaratoria de exequibilidad de esa
re­forma política y a las múltiples demandas de
inconstitucionalidad que se presentaron, son de
re­levancia los salvamentos de voto frente a las
sentencias C-1040 del 2005 y C-174 del 2006, entre otras, que quedaron como constancia histórica
y reivindicatoria a propósito del fallo con voto
mayoritario, de algunas razones de fondo, respecto de la destrucción material de la Constitución
como a vicios de procedimiento insubsanables, que
hacían inexequible la reelección presidencial, las
que se concretan en:
1. Las razones de fondo que he sostenido hacen
relación a que la reelección presidencial viola
valores, principios y derechos fundamentales
de nuestra Constitución, como el principio de
soberanía popular, el principio democrático,
los principios de libertad e igualdad, el principio de separación de poderes y el control
del poder político, y por tanto es contrario
al poder constituyente y traspasa claramente
los límites de la competencia para reformar la
Constitución.
De esta forma, considero que la institución
de la reelección presidencial inmediata
destruye valores esenciales y principios fundamentales de nuestra Carta Fundamental
y viola en consecuencia los límites tanto
expresos como implícitos a la reforma de
la Constitución. En este sentido, considero
que se ha violado la “identidad material
axiológica del Estado”.
2. Las razones de forma que he sostenido en este
tema aluden en primer lugar a la incompeten­cia
del Congreso para destruir o alterar valores
o principios esenciales y constitutivos del ordenamiento constitucional colombiano, cu­ya
guarda integral ha sido confiada al tribunal
constitucional, lo cual configura un vicio de
incompetencia.
En segundo lugar, existen claros vicios de pro­
cedimiento en la expedición de esta ley pues
se violaron desde el inicio, hasta el final del
trámite del acto legislativo, normas constitucionales no sólo del título XIII sino de toda la
Constitución, así como también normas de la
Ley Orgánica del Congreso. De este modo se
ha violado el preámbulo y los artículos 2, 40,
112, inciso segundo; el artículo 163 y 375 de la
Constitución; el artículo 9 del Acto Legislativo
01 de 2003; y los artículos 176 inciso 2, 230-
6. http://www.elabedul.net/San_Alejo/Reeleccion/la_reeleccion Acto Legislativo 02 de 2004, _presidencial.php
Investigación de grupos y líneas
31
232 de la Ley Orgánica del Congreso (Ley 5
de 1992).
Los actos de intervención en la justicia han sido
una constante. Así por ejemplo, en 1985 el movimiento insurgente M-19 se tomó las instalaciones
de la Corte Suprema de Justicia, a fin de realizar
un juicio contra el gobierno nacional. Esa acción
terminó en que las Fuerzas Armadas de Colombia, en cabeza del ejército nacional, ingresaron
a la fuerza al Palacio de Justicia y en un acto
irracional como el de los insurgentes, hacien­do
uso del poderío militar y de tanques de guerra se
enfrentaron contra los alzados en armas que tenían retenidos al presidente de la Corte Suprema
de Justicia y a todos sus miembros, y sin escuchar
el clamor del presidente Alfonso Reyes Echandía,
que pedía hacer un alto al fuego y abrir diálogos,
terminaron con el Palacio en llamas, oca­sionando
una de las más grandes tragedias que sobre la
rama judicial haya sufrido el país. Este fue un acto
de intervención militar que lesionó la tradición
democrática en la forma de resolver los conflictos.
Con estos hechos, se afectó la independencia y la
autonomía judicial, inclusive el curso normal de
esta institución, pues el poder de la Corte quedó
sometido al control de la fuerza pública, por encima de las razones del derecho y de la llamada
al diálogo para resolver conflictos que clamaba de
viva voz el presidente Reyes Echandía, momentos
antes de ser sacrificado en la pira pública en que
quedó convertido el Palacio de Justicia. Situaciones de intervención en la justicia que se siguen
dando, sin que ésta logre avanzar como un poder
independiente y, por ende, sin que pueda gozar de
autonomía en todos los aspectos.
Uno de los principios básicos del constitucionalismo moderno es la independencia de los jueces
en el ejercicio de la administración de justicia.
Según la afirmación de Boaventura de Sousa
Santos, el desempeño de los jueces no depende
únicamente de los factores políticos, como parecen hacer creer las preguntas sobre la legitimidad, la capacidad y la independencia7, sino que
su desempeño decisivo depende especialmente
de tres factores: 1) Nivel de desarrollo del país y,
por lo tanto, de la posición que éste ocupa en el
sis­tema y economía mundiales; 2) De la cultura
jurídica dominante, en términos de las grandes
familias del derecho en que los comparatistas
acostumbran dividir el mundo; y, 3) El proceso
político por medio del cual la cultura jurídica
se instaló y se desarrolló (desarrollo orgánico,
adopción voluntaria de modelos externos, colonización, etc.)8
7. Frente a las tres preguntas que se formulan para definir la independencia, éstas son significadas por Boaventura de Sousa Santos, así:
1) Legitimidad de los jueces, en cuanto se discute que por no ser elegidos popularmente carecen de representatividad política y de
contenido democrático de la intervención judicial). 2) la capacidad, que hace relación a los recursos para poner en práctica la política
judicial: financieros, humanos y de infraestructura relativa­mente inflexibles, recursos que dependen del legislativo y el ejecutivo. 3)
la independencia frente a las otras ramas del poder público. Pág. 88.
8. “Un análisis sociológico del sistema judicial no puede dejar entonces de abordar las cuestiones de la periodicidad, del desempeño
judicial de rutina o de masa y de los factores sociales, económicos, políticos y culturales que condicionan de manera histórica el
ámbito y la naturaleza de la judicialización del conflicto interindividual y social en un determinado país o momento histórico.”
Boaventura de Sousa Santos, Mauricio García Villegas, El Caleidoscopio de las justicias en Colombia. Análisis socio jurídico. Tomo I.
capítulo II. Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporáneas. Bogotá: Siglo del Hombre editores y Universidad de los
Andes, 2001, pág. 87 y 88.
Criterio jurídico garantista
32
El análisis de los factores que congestionan el
curso normal de la Administración de Justicia,
se constituyen en marco de referencia para desarrollar el espectro jurídico y político que define
el ámbito de acción y el significado del sistema
judicial colombiano. La rama judicial definida
como aparato de control social, factor de cohesión y garante de la dignidad y los derechos de
la ciudadanía, ejes nucleares del equilibrio entre
democracia, derecho y seguridad jurídica, requiere
de mecanismos de protección para el ejercicio
adecuado de los fines de la justicia.
Visto desde el ángulo socio jurídico, los precarios
resultados de la administración de justicia expresados en los bajos niveles de eficiencia, efectividad
y una creciente impunidad expresada de distintas
formas, se contrapone con los fines del quehacer
de la justicia. Al respecto, surge la pregunta sobre
si la crisis de la justicia es cuestión de los operadores de justicia o depende de factores estructurales
que afectan esta función, la convivencia pacífica y
la vida en dignidad de las poblaciones.
Los desafíos para la independencia judicial son
inmensos, por consiguiente este trabajo sólo intenta aproximarse a una parte de la situación que
se expresa en el proceso de reinserción de uno
de los sectores que más agresiones y violaciones
a los derechos humanos ha realizado, quedando
prácticamente en la impunidad la connivencia
de estos grupos armados frente a las reclamaciones de las víctimas en pro de sus derechos a
la verdad, justicia y reparación.
VI. Fuentes primarias y secundarias sobre
independencia y autonomía judicial
A fin de avanzar en el manejo jurídico normativo, el equipo de investigación diseñó una
matriz contentiva de los instrumentos jurídicos
que caracterizan el desarrollo conceptual de
los derechos humanos en el marco de la Ley
de justicia y paz y frente a la independencia
judicial.
Investigación de grupos y líneas
33
1. Instrumentos internacionales
1.1. Declaraciones
DEclaración Universal de Derechos Humanos
Artículo 2
Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada
en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya
jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente,
como de un territorio bajo administración fiduciaria no autónomo o sometido
a cualquier otra limitación de soberanía.
Artículo 7
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación.
Artículo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución o por la ley.
Artículo 9
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Artículo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal.
Artículo 11
1.Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público
en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2.Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse
no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito.
Criterio jurídico garantista
34
Declaración americana de los derechos y deberes del hombre
Artículo II
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra
alguna.
Artículo XVII
Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto
de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales.
Artículo XVIII
Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia
lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de
los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
Artículo XXV
Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas es­
tablecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento
de obligaciones de carácter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad
de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser
puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la
privación de su libertad.
Artículo XXVI
Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable.
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y
pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo
con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o
inusitadas.
Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales
universalmente reconocidos
Artículo 2
1. Los Estados tienen la responsabilidad primordial y el deber de proteger,
promover y hacer efectivos todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, entre otras cosas, adoptando las medidas necesarias para crear
las condiciones sociales, económicas, políticas y de otra índole, así como las
Investigación de grupos y líneas
35
garantías jurídicas requeridas para que toda persona sometida a su jurisdicción, individual o colectivamente, pueda disfrutar en la práctica de todos esos
derechos y libertades.
2.Los Estados adoptarán las medidas legislativas, administrativas y de otra índole
que sean necesarias para asegurar que los derechos y libertades a que se hace
referencia en la presente Declaración estén efectivamente garantizados.
Artículo 3
El derecho interno, en cuanto concuerda con la Carta de las Naciones Unidas
y otras obligaciones internacionales del Estado en la esfera de los derechos humanos y las libertades fundamentales, es el marco jurídico en el cual se deben
materializar y ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales y
en el cual deben llevarse a cabo todas las actividades a que se hace referencia en
la presente Declaración para la promoción, protección y realización efectiva de
esos derechos y libertades.
Artículo 6
Toda persona tiene derecho, individualmente y con otras:
a)A conocer, recabar, obtener, recibir y poseer información sobre todos los
derechos humanos y libertades fundamentales, con inclusión del acceso a
la información sobre los medios por los que se da efecto a tales derechos y
libertades en los sistemas legislativo, judicial y administrativo internos;
b)Conforme a lo dispuesto en los instrumentos de derechos humanos y otros
instrumentos internacionales aplicables, a publicar, impartir o difundir libremente a terceros opiniones, informaciones y conocimientos relativos a todos
los derechos humanos y las libertades fundamentales;
c)A estudiar y debatir si esos derechos y libertades fundamentales se observan,
tanto en la ley como en la práctica, y a formarse y mantener una opinión al
respecto, así como a señalar a la atención del público esas cuestiones por
conducto de esos medios y de otros medios adecuados.
Artículo 7
Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a desarrollar y debatir
ideas y principios nuevos relacionados con los derechos humanos, y a preconizar
su aceptación.
Artículo 9
1. En el ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales, incluidas la promoción y la protección de los derechos humanos a que se refiere la
presente Declaración, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente,
a disponer de recursos eficaces y a ser protegida en caso de violación de esos
derechos.
Criterio jurídico garantista
36
2.A tales efectos, toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido presuntamente violados tiene el derecho, bien por sí misma o por conducto de
un representante legalmente autorizado, a presentar una denuncia ante una
autoridad judicial independiente, imparcial y competente o cualquier otra
autoridad establecida por la ley y a que esa denuncia sea examinada rápidamente en audiencia pública, y a obtener de esa autoridad una decisión, de
conformidad con la ley, que disponga la reparación, incluida la indemnización
que corresponda, cuando se hayan violado los derechos o libertades de esa
persona, así como a obtener la ejecución de la eventual decisión y sentencia,
todo ello sin demora indebida.
3.A los mismos efectos, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente,
entre otras cosas, a:
a)Denunciar las políticas y acciones de los funcionarios y órganos gubernamentales en relación con violaciones de los derechos humanos y las libertades
fundamentales mediante peticiones u otros medios adecuados ante las autoridades judiciales, administrativas o legislativas internas o ante cualquier otra
autoridad competente prevista en el sistema jurídico del Estado, las cuales
deben emitir su decisión sobre la denuncia sin demora indebida;
b)Asistir a las audiencias, los procedimientos y los juicios públicos para formarse una opinión sobre el cumplimiento de las normas nacionales y de
las obligaciones y los compromisos internacionales aplicables;
c)Ofrecer y prestar asistencia letrada profesional u otro asesoramiento y
asistencia pertinentes para defender los derechos humanos y las libertades
fundamentales.
4.A los mismos efectos, toda persona tiene el derecho, individual o colectivamente, de conformidad con los instrumentos y procedimientos internacionales
aplicables, a dirigirse sin trabas a los organismos internacionales que tengan
competencia general o especial para recibir y examinar comunicaciones sobre
cuestiones de derechos humanos y libertades fundamentales, y a comunicarse
sin trabas con ellos.
5.El Estado realizará una investigación rápida e imparcial o adoptará las medidas
necesarias para que se lleve a cabo una indagación cuando existan motivos
razonables para creer que se ha producido una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales en cualquier territorio sometido a su
jurisdicción.
Artículo 13
Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a solicitar, recibir y
utilizar recursos con el objeto expreso de promover y proteger, por medios pa-
Investigación de grupos y líneas
37
cíficos, los derechos humanos y las libertades fundamentales, en concordancia
con el artículo 3 de la presente Declaración.
Artículo 14
1.Incumbe al Estado la responsabilidad de adoptar medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole apropiadas para promover en todas las
personas sometidas a su jurisdicción la comprensión de sus derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales.
2.Entre esas medidas figuran las siguientes:
a)La publicación y amplia disponibilidad de las leyes y reglamentos nacionales
y de los instrumentos internacionales básicos de derechos humanos;
b)El pleno acceso en condiciones de igualdad a los documentos internacionales
en la esfera de los derechos humanos, incluso los informes periódicos del
Estado a los órganos establecidos por los tratados internacionales sobre
derechos humanos en los que sea Parte, así como las actas resumidas de los
debates y los informes oficiales de esos órganos.
3.El Estado garantizará y apoyará, cuando corresponda, la creación y el desarrollo de otras instituciones nacionales independientes destinadas a la promoción
y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en
todo el territorio sometido a su jurisdicción, como, por ejemplo, mediadores,
comisiones de derechos humanos o cualquier otro tipo de instituciones nacionales.
Artículo 15
Incumbe al Estado la responsabilidad de promover y facilitar la enseñanza de
los derechos humanos y las libertades fundamentales en todos los niveles de la
educación, y de garantizar que los que tienen a su cargo la formación de abogados, funcionarios encargados del cumplimiento de la ley, personal de las Fuerzas Armadas y funcionarios públicos incluyan en sus programas de formación
elementos apropiados de la enseñanza de los derechos humanos.
Artículo 16
Los particulares, las organizaciones no gubernamentales y las instituciones
pertinentes tienen la importante misión de contribuir a sensibilizar al público
sobre las cuestiones relativas a todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales mediante actividades de enseñanza, capacitación e investigación
en esas esferas con el objeto de fortalecer, entre otras cosas, la comprensión, la
tolerancia, la paz y las relaciones de amistad entre las naciones y entre todos los
grupos raciales y religiosos, teniendo en cuenta las diferentes mentalidades de
las sociedades y comunidades en las que llevan a cabo sus actividades.
Criterio jurídico garantista
38
Declaración y programa de acción de Viena
I-13
Es indispensable que los Estados y las organizaciones internacionales, en cooperación con las organizaciones no gubernamentales, creen condiciones favorables,
en los planos nacional, regional e internacional, para el disfrute pleno y efectivo
de los derechos humanos. Los Estados deben eliminar todas las violaciones de
los derechos humanos y sus causas, así como los obstáculos que se opongan a
la realización de esos derechos.
I-27
Cada Estado debe prever un marco de recursos eficaces para reparar las infracciones o violaciones de los derechos humanos. La administración de justicia, en
particular los organismos encargados de hacer cumplir la ley y del enjuiciamiento
así como un poder judicial y una abogacía independientes, en plena conformidad
con las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, son de importancia decisiva para la cabal realización de los derechos
humanos sin discriminación alguna y resultan indispensables en los procesos
de democratización y desarrollo sostenible. En este contexto, las instituciones
que se ocupan de la administración de justicia deben estar adecuadamente financiadas, y la comunidad internacional debe prever un nivel más elevado de
asistencia técnica y financiera. Incumbe a las Naciones Unidas establecer con
carácter prioritario programas especiales de servicios de asesoramiento para
lograr así una administración de justicia fuerte e independiente.
II-C-67
Debe insistirse especialmente en las medidas para ayudar a establecer y fortalecer las instituciones que se ocupan de derechos humanos, afianzar una
sociedad civil pluralista y proteger a los grupos que han pasado a ser vulnerables. En este contexto, reviste particular importancia la asistencia, prestada
a petición de los gobiernos, para celebrar elecciones libres y con garantías,
incluida la asistencia en relación con los aspectos de los derechos humanos
de las elecciones y la información acerca de éstas. Igualmente importante es
la asistencia que debe prestarse para la consolidación del imperio de la ley, la
administración de justicia y la promoción de la libertad de expresión, así como
para lograr la participación real y efectiva de la población en los procesos de
adopción de decisiones.
II-C-71
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos recomienda que cada Estado
considere la posibilidad de elaborar un plan de acción nacional en el que se
determinen las medidas necesarias para que ese Estado mejore la promoción y
protección de los derechos humanos.
Investigación de grupos y líneas
39
II-C-74
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y a los
organismos e instituciones competentes a que aumenten considerablemente los
recursos destinados a fortalecer el ordenamiento jurídico para la protección
de los derechos humanos, así como los recursos asignados a las instituciones
nacionales que trabajan en esa esfera. Quienes participan en la cooperación para
el desarrollo deben tener presentes las relaciones mutuamente complementarias entre el desarrollo, la democracia y los derechos humanos. La cooperación
debe basarse en el diálogo y la transparencia. La Conferencia pide también
que se establezcan programas amplios, incluidos bancos de datos y personal
especializado para el fortalecimiento del imperio de la ley y de las instituciones
democráticas.
II-D-78
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos considera que la educación, la
capacitación y la información pública en materia de derechos humanos son indispensables para establecer y promover relaciones estables y armoniosas entre las
comunidades y para fomentar la comprensión mutua, la tolerancia y la paz.
II-E-83
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos a que incorporen en su legislación nacional las normas contenidas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos y a que refuercen los órganos de la sociedad, las estructuras y las instituciones nacionales que desempeñan una función
en la promoción y salvaguardia de los derechos humanos.
1.2. Tratados
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y
estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
2.Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto
Criterio jurídico garantista
40
y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro
carácter.
3.Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto
hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal
violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de
sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera
otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará
las posibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
Artículo 9
1.Todo individuo tiene derecho a la libertad y la seguridad personales. Nadie
podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado
de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.
2.Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de
las ra­­­zones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada
contra ella.
3.Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada
sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá
estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en
el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en
su caso, para la ejecución del fallo.
4.Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión
tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión
fuera ilegal.
5.Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación.
Artículo 10
1.Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.
Investigación de grupos y líneas
41
2.a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su
condición de personas no condenadas;
b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser
llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para
su enjuiciamiento.
3.El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial
será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento
adecuado a su edad y condición jurídica.
Artículo 14
1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella
o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La
prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en
la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses
de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,
excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o
en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2.Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3.Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor,
del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo
exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de
medios suficientes para pagarlo;
Criterio jurídico garantista
42
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las
mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla
el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
4.En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá
en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación
social.
5.Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley.
6.Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada,
o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un
hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona
que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo
o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
7.Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país.
Artículo 15
1.Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición
de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2.Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de
una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
Convención Americana de Derechos Humanos
Artículo 1
1.Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
Investigación de grupos y líneas
43
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social.
2.Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
Artículo 2
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades.
Artículo 7
1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2.Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3.Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4.Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5.Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez
u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6.Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de
su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran
ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se
viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrán interponerse por sí o por otra persona.
7.Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Artículo 8
1.Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
Criterio jurídico garantista
44
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
2.Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley;
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3.La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de
ninguna naturaleza.
4.El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos.
5.El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar
los intereses de la justicia.
Artículo 9
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Artículo 10
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber
sido condenada en sentencia firme por error judicial.
Investigación de grupos y líneas
45
Artículo 24
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.
Artículo 25
1.Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución,
la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2.Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del
Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra
Artículo 1
Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar
el presente Convenio en todas las circunstancias. Estarán, sin embargo, obligadas por el Convenio con respecto a dicha Potencia si ésta acepta y aplica sus
disposiciones.
Artículo 3
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en
el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en
conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1.Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los
miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas
puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier
otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin
distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio
análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que
atañe a las personas arriba mencionadas:
Criterio jurídico garantista
46
a)los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura
y los suplicios;
b)la toma de rehenes;
c)los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d)las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2.Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz
Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en
conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la
totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación
de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de
las Partes en conflicto.
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a
la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional
(Protocolo II)
Artículo 1
1.El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales
condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no
estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de
los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el
territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas
armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de
un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control
tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y
aplicar el presente Protocolo.
2.El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas
y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y
aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados.
Investigación de grupos y líneas
47
Artículo 2
1.El presente Protocolo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones
políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra
condición o cualquier otro criterio análogo (denominada en adelante “distinción de carácter desfavorable”), a todas las personas afectadas por un conflicto
armado en el sentido del artículo 1.
2.Al fin del conflicto armado, todas las personas que hayan sido objeto de una
privación o de una restricción de libertad por motivos relacionados con aquél,
así como las que fuesen objeto de tales medidas después del conflicto por los
mismos motivos, gozarán de la protección prevista en los artículos 5 y 6 hasta
el término de esa privación o restricción de libertad.
Artículo 3
1.No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo con objeto de
menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al
gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender
la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios
legítimos.
2.No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo como justificación para intervenir, directa o indirectamente, sea cual fuere la razón, en
el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte
contratante en cuyo territorio tenga lugar ese conflicto.
Artículo 6
1.El presente artículo se aplicará al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones
penales cometidas en relación con el conflicto armado.
2.No se impondrá condena ni se ejecutará pena alguna respecto de una persona
declarada culpable de una infracción, sino en virtud de sentencia de un tribunal que ofrezca las garantías esenciales de independencia e imparcialidad. En
particular:
a) el procedimiento dispondrá que el acusado sea informado sin demora de los
detalles de la infracción que se le atribuya y garantizará al acusado, en las
actuaciones que precedan al juicio y en el curso de éste, todos los derechos
y medios de defensa necesarios;
b) nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su
responsabilidad penal individual;
c)nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de co­me­
terse no fueran delictivos según el derecho; tampoco se impondrá pena más
grave que la aplicable en el momento de cometerse la infracción; si, con
Criterio jurídico garantista
48
posterioridad a la comisión de la infracción, la ley dispusiera la imposición
de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello;
d)toda persona acusada de una infracción se presumirá inocente mientras no
se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;
e)toda persona acusada de una infracción tendrá derecho a hallarse presente
al ser juzgada;
f) nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.
3.Toda persona condenada será informada, en el momento de su condena, de sus
derechos a interponer recurso judicial y de otro tipo, así como de los plazos
para ejercer esos derechos.
4.No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18
años de edad en el momento de la infracción ni se ejecutará en las mujeres
encinta ni en las madres de niños de corta edad.
5.A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte
en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas
o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes
Artículo 2
1.Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o
de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que
esté bajo su jurisdicción.
2.En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier
otra emergencia pública como justificación de la tortura.
3.No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad
pública como justificación de la tortura.
Artículo 13
Todo Estado Parte velará porque toda persona que alegue haber sido sometida
a tortura en cualquier territorio bajo su jurisdicción tenga derecho a presentar
una queja y a que su caso sea pronta e imparcialmente examinado por sus autoridades competentes. Se tomarán medidas para asegurar que quien presente la
queja y los testigos estén protegidos contra malos tratos o intimidación como
consecuencia de la queja o del testimonio prestado.
Investigación de grupos y líneas
49
1.3. Principios, reglas y directrices
Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura
Independencia
de la judicatura
1.La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones
gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de
la judicatura.
2.Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose
en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin
influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean
directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo.
3.La judicatura será competente en todas las cuestiones de índole judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya sido sometida
está dentro de la competencia que le haya atribuido la ley.
4.No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los tribunales.
Este principio se aplicará sin menoscabo de la vía de revisión judicial ni de la
mitigación o conmutación de las penas impuestas por la judicatura efectuada
por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la
ley.
5.Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearán
tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para
sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios.
6.El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura
a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho,
así como el respeto de los derechos de las partes.
7.Cada Estado Miembro proporcionará recursos adecuados para que la judica-
Directrices sobre la función de los fiscales
Función de los
fiscales en el
procedimiento
penal
10.El cargo de fiscal estará estrictamente separado de las funciones judiciales.
11.Los fiscales desempeñarán un papel activo en el procedimiento penal, incluida
la iniciación del procedimiento y, cuando así lo autorice la ley o se ajuste a
la práctica local, en la investigación de delitos, la supervisión de la legalidad
de esas investigaciones, la supervisión de la ejecución de fallos judiciales y el
ejercicio de otras funciones como representantes del interés público.
Criterio jurídico garantista
50
12.Los fiscales, de conformidad con la ley, deberán cumplir sus funciones con
imparcialidad, firmeza y prontitud, respetar y proteger la dignidad humana
y defender los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar
el debido proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal.
13.En cumplimiento de sus obligaciones, los fiscales:
a) Desempeñarán sus funciones de manera imparcial y evitarán todo tipo de
discriminación política, social, religiosa, racial, cultural, sexual o de otra
índole;
b) Protegerán el interés público, actuarán con objetividad, tendrán debidamente en cuenta la situación del sospechoso y de la víctima, y prestarán
atención a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean
ventajosas o desventajosas para el sospechoso;
c) Mantendrán el carácter confidencial de los materiales que obren en su
poder, salvo que requiera otra cosa el cumplimiento de su deber o las ne­
cesidades de la justicia;
d) Considerarán las opiniones e inquietudes de las víctimas cuando se vean
afectados sus intereses personales y asegurarán que se informe a las víctimas de sus derechos con arreglo a la Declaración sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del
Poder.
14.Los fiscales no iniciarán ni continuarán un procedimiento, o bien, harán todo
lo posible por interrumpirlo, cuando una investigación imparcial demuestre
que la acusación es infundada.
15.Los fiscales prestarán la debida atención al enjuiciamiento de los funcionarios
públicos que hayan cometido delitos, especialmente en los casos de corrupción, abuso de poder, violaciones graves de derechos humanos y otros delitos
reconocidos por el derecho internacional y, cuando lo autoricen las leyes o
se ajuste a la práctica local, a la investigación de esos delitos.
16.Cuando los fiscales tengan en su poder pruebas contra sospechosos y sepan o
tengan sospechas fundadas de que fueron obtenidas por métodos ilícitos que
constituyan una violación grave de los derechos humanos del sospechoso,
especialmente torturas, tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes
u otros abusos de los derechos humanos, se negarán a utilizar esas pruebas
contra cualquier persona, salvo contra quienes hayan empleado esos métodos,
o lo informarán a los tribunales, y adoptarán todas las medidas necesarias
para asegurar que los responsables de la utilización de dichos métodos comparezcan ante la justicia.
Investigación de grupos y líneas
51
Principios de Bangalore sobre la conducta judicial
Valor 1
Independencia
Principio: La independencia judicial es un requisito previo del principio de
legalidad y una garantía fundamental de la existencia de un juicio justo. En
consecuencia, un juez deberá defender y ejemplificar la independencia judicial
tanto en sus aspectos individuales como institucionales.
Valor 2
Imparcialidad
Principio: La imparcialidad es esencial para el desempeño correcto de las funciones jurisdiccionales. La imparcialidad se refiere no sólo a la decisión en sí
misma, sino también al proceso mediante el cual se toma esa decisión.
Valor 3
Integridad
Principio: La integridad es esencial para el desempeño correcto de las funciones jurisdiccionales.
Valor 4
Corrección
Principio: La corrección y la apariencia de corrección son esenciales para el
desempeño de todas las actividades de un juez.
Valor 5
Igualdad
Principio: Garantizar la igualdad de tratamiento de todos ante un tribunal es
esencial para desempeñar debidamente las funciones jurisdiccionales.
Valor 6
Competencia
Principio: La competencia y la diligencia son requisitos previos para desempeñar debidamente las funciones jurisdiccionales.
y diligencia
Criterio jurídico garantista
52
Aplicación de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer
(Cedaw) en las altas cortes nacionales
Estudio comparado Colombia, Argentina y Perú
Observatorio de género y justicia*
Resumen
Esta investigación es una respuesta a la necesidad de ir un paso más allá de lo dispuesto en el articulado de la Convención para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (Cedaw por sus siglas en inglés), adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, y estudiar el
discurso judicial de las altas cortes en relación con los derechos a la igualdad y no
discriminación de la mujer, en razón a las continuas denuncias de que las garantías
consagradas internacionalmente no se traducen en una protección real de los derechos de quienes acuden ante la administración de justicia. El objetivo es ofrecer luces
y recomendaciones sobre la eficacia de la Cedaw como herramienta para el avance
de los derechos de las mujeres en las cortes domésticas, a partir del estudio de la
jurisprudencia de tres países latinoamericanos: Argentina, Colombia y Perú.
Palabras clave
Cedaw, discriminación de la mujer, derechos de las mujeres, reconocimiento de
derechos.
* El Observatorio de Género y Justicia es el grupo de investigación de la Facultad de Derecho de la Fundación Universidad Autónoma
de Colombia que adelantó el proyecto cuyos resultados se presentan aquí. Como directora del proyecto estuvo Mónica Roa López y
como investigadoras asociadas las docentes Rosalba Torres Rodríguez y Claudia Gómez López.
Investigación de grupos y líneas
53
El 18 de diciembre de 1979 la
Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (Cedaw1). Esta
convención ofrece una rigurosa
definición sobre la discriminación contra la mujer, e identifica
las medidas que se requieren
para asegurar el derecho de
las mujeres a la igualdad y a la
no discriminación a través del
disfrute de sus derechos civiles,
po­líticos, económicos, sociales
y culturales. Este instrumento
ofre­ce igualmente unas bases
sólidas sobre las cuales se puede
crear, a través de su uso en deci­
sio­nes judiciales, un ambiente
que les permita a las mujeres y
niñas disfrutar de sus derechos
sin discriminación2.
han referido a ella en sus consi­
derandos. Tanto es así, que la
Di­visión para el Avance de las
Mu­­jeres, de Naciones Unidas,
re­conociendo la importancia de
la aplicación de este instrumento
en cortes nacionales, organizó
un coloquio en el que jueces
provenientes de todas partes del
mundo examinaron el potencial
que tiene el uso del derecho internacional de los derechos humanos
en las cortes nacionales para alcanzar la equidad para mujeres y
niñas3. En esa ocasión se resaltó
la importancia de examinar cómo
las cortes en diferentes sistemas
legales utilizan este tratado para
asegurar la ga­rantía de los derechos a la igualdad y a la no discriminación para mujeres y niñas.
También se hi­zo un llamado para
estudiar las estrategias más creativas y de ma­yor alcance del uso
de las nor­mas internacionales de
derechos hu­ma­nos contenidas en
la Convención.
Desde hace algunos años, jueces
de muchas jurisdicciones han
empezado a basar sus decisiones
en esta Convención y otros se
Es pertinente entonces avanzar
en dicha pretensión y conocer
qué tan presente se encuentra
dicha Convención en los fallos
I. Introducción
¿Por qué la Cedaw?
jurisprudenciales de los tres
países estudiados. En segunda
instancia es importante conocer
las formas en las que se ha hecho
uso de la misma en aras de la
promoción de los derechos de
las mujeres en América Latina,
y finalmente para qué casos y en
qué países ha resultado ser una
herramienta efectiva, es decir,
qué tanto ha logrado repercutir
positivamente en la vida diaria
de las mujeres.
¿Por qué las decisiones judiciales?
En los países latinoamericanos
con sistemas legales derivados
del Derecho romano y europeo
continental, donde la ley es la
principal fuente de derecho,
per­sis­te la idea de que el juez
es un agente instrumental cuya
función consiste simplemente
en aplicar la ley de manera “objetiva, apolítica y neutral” a un
caso concreto4.
El protagonismo de la norma
escrita ha restado importancia al
1. Committee on the Elimination of Discrimination Against Women.
2. Asia Pacific Forum on Women, Law and Development. A Digest of Case Law on the Human Rights of Women (Asia Pacific).
Tailandia, 2003, p. 44.
3. Ibid, p. 47
4. Cabal, Luisa; Lemaitre, Julieta y Roa, Mónica. Cuerpo y Derecho. Legislación y jurisprudencia en América Latina. New York: Temis,
2001.
Criterio jurídico garantista
54
estudio de la jurisprudencia y al
papel que desempeñan los jueces
como voces históricas y políticas
que dan significado y contenido
al lenguaje que articula una norma. Asimismo ha hecho invisible
el poder que tienen los jueces, no
sólo por las consecuencias que
puede acarrear su decisión sobre
un caso particular, sino también
en el im­pacto que produce su
discurso como reflejo del sistema de valores de una sociedad
y de las relaciones que tienen
lugar en ella.
La reforma legal ha sido uno
de los principales frentes de
la lucha por los derechos de
las mujeres; no obstante la
amplia ratificación de la C e daw en la región ha fortalecido
con­s iderablemente el uso y
la exigencia de argumentos
ju­diciales para avanzar en la
protección de los derechos de
las mismas.
El creciente uso que las activistas de los derechos de las
mujeres hacen de la Cedaw para,
primero, denunciar la discriminación en la ley y, segundo, ampliar interpretaciones judiciales
restringidas de leyes nacionales,
es prueba de que la Convención
es cada vez más importante
dentro de los sistemas legales
nacionales.
Aunque es demasiado prematuro afirmar que la Cedaw ha
me­jorado la vida de las mujeres
sí podemos decir que este instrumento le ha otorgado legitimidad y fuerza moral a quienes
abogan por los derechos de las
mismas en contextos legales
na­cionales.
En las últimas décadas las cortes
han sido el lugar donde muchas
de estas luchas, desarrollos y
negociaciones han tomado lugar
y esto es visible en el creciente
uso del derecho in­ter­­nacional,
los estándares universales y
la terminología para la formulación de las demandas. Es­to
es igualmente evi­­dente en las
respuestas judiciales, incluso
cuan­do se rechazan los argumentos.
Esta investigación es entonces
una respuesta a la inquietud
anteriormente planteada, es
decir, a la necesidad de ir un
paso más allá de la Convención
y estudiar el discurso judicial
de las altas cortes con relación
a los derechos a la igualdad y no
discriminación de la mujer, en
razón de las continuas denuncias
de que las garantías consagradas
internacionalmente no se tra­du­­
cen en una protección real de los
derechos de quienes acuden ante
la administración de justicia.
La permeabilidad de los
siste­mas nacionales frente
al derecho internacional
de los de­rechos humanos
Existen muchas preguntas acerca de la eficacia de las normas
del Derecho internacional de
los derechos humanos. Algunas
son formuladas por aquellas
personas interesadas en que los
derechos humanos, consignados
en el papel como resultado de
tra­tados y convenciones, tengan
un impacto real en la vida de
los individuos, otras surgen de
académicos interna­ciona­lis­tas o
constitucionalistas interesados
en indagar por los para­dig­mas
teóricos que moldean el sistema
legal internacional.
En los Estados nacionales las
leyes son adoptadas por el Parlamento, el poder judicial las
apli­­ca a los casos concretos, y el
Ejecutivo garantiza la aplicación
del derecho y de las decisiones judiciales. Los órganos del
Estado pueden incluso intervenir para asegurar institu­cio­
nalmente el cumplimiento de
las normas mediante el uso de
la coer­­ción si fuese necesario.
Estos mecanismos son inexis­
ten­tes en el derecho internacional. Sin embargo, cada vez más,
los Estados voluntariamente
aceptan someterse a lo dispuesto
Investigación de grupos y líneas
55
por el derecho internacional especialmente en el ámbito de los
derechos humanos. En muchos
casos, las mismas constituciones incorporan las normas de
derecho internacional de los
derechos humanos en el nivel
más alto de los sistemas jurídicos nacionales5.
En Sur África, por ejemplo, los
jueces están obligados a aplicar
el derecho internacional de los
derechos humanos por mandato
constitucional. En Colombia,
la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha ido mucho
más lejos creando la doctrina
del bloque de constitucionalidad, se­gún la cual los tratados
de derechos humanos ratificados por Colombia, así como la
jurisprudencia de los comités
encargados de su monitoreo,
hacen parte de la Constitución
y por lo tanto prevalecen sobre
el resto de normas del ordenamiento jurídico.
En este sentido, la pregunta por
la eficacia del derecho internacional, en el caso de los derechos
humanos, podría responderse
haciendo referencia a la aplicación que de sus normas hacen
los jueces nacionales. De esta
ma­nera, es el Estado nacional
quien ofrece los mecanismos
institucionales para asegurar
el cumplimiento de decisiones
judiciales que acojan los mandamientos del derecho internacional de los derechos humanos6.
Es dentro de este marco teórico
que buscamos ofrecer luces y
recomendaciones sobre la im­ple­
mentación de la Convención de
la Cedaw por parte de las cortes
domésticas de los tres países latinoamericanos seleccionados.
II. Antecedentes
y metodología
El estudio de la jurisprudencia,
a diferencia del estudio de cuerpos normativos, es en general
una disciplina bastante nueva
dentro de los sistemas jurídicos
civiles. Esta investigación de la
jurisprudencia comparada de las
altas cortes relacionada con los
derechos de las mujeres, incluye una descripción del sistema
político y jurídico, la estructura
judicial y las leyes vigentes, y
decisiones judiciales de las altas
cortes en temas relacionados con
los derechos de las mujeres, y en
particular los derechos sexuales
y reproductivos.
La exposición se divide en tres
capítulos, uno por país (Argentina, Perú y Colombia). Cada
capítulo inicia con una evaluación de las posibilidades y
obstáculos que presenta el país
para el avance de los derechos
de las mujeres e incluye una
explicación esquemática del
contexto institucional de las
decisiones (organización del sistema judicial, fuentes de derecho
y mecanismos de protección de
dere­chos) y una presentación de
las tendencias de interpretación
judicial correspondientes a cada
uno de los derechos.
Para efectos de la investigación,
se compilaron las leyes vigentes
y las sentencias más relevantes
pronunciadas por las altas cortes en los últimos diez años. En
los casos en que las altas cortes
no ofrecían ningún contenido
importante para los intereses
de la investigación, se estudió
la jurisprudencia de un tribunal
local representativo. De acuerdo
con las particularidades de cada
país, se incluyeron decisiones de
otras fuentes de justicia, casos
5. United Nations. Bringing Internacional Human Rights Law Home. New York, 2000.
6. Center For Reproductive Rights. Bodies on Trial. Reproductive Rights in Latin American Courts. New York, 2003.
Criterio jurídico garantista
56
interesantes o pertinentes de
cortes locales y otros llevados
ante instancias internacionales
de protección de derechos humanos.
En sus recomendaciones, la investigación arroja la necesidad
de incluir el conocimiento y
análisis de los derechos de las
mujeres dentro de la formación
de abogados y jueces. Frente al
problema de la ineficacia en la
im­ple­mentación real de estos
derechos, se demostró la importancia del rol de los jueces
en este proceso. Por esta razón
es imperativo generar el debate
necesario para que los profesionales del Derecho en general y
aque­llos que trabajan con la ra­
ma judicial en particular:
i) reconozcan que los jueces no
son apolíticos, objetivos ni
neutrales y por lo tanto sean
conscientes de las posturas
morales, políticas o religiosas
a través de las que interpretan
la ley al decidir un caso, y
ii) reformen la enseñanza del De­­
re­cho para que el conoci­mien­
to y análisis de las normas y
la jurisprudencia nacional e
internacional de los derechos
de las mujeres, sea incorporada dentro de los programas
7. Pacific Forum on Women, Op. cit., 2003.
de estudio de las materias
que hacen parte del cu­rrículo
tradicional, como las cátedras
de Derecho constitucional,
Derecho penal, Derecho de
familia, Derecho civil, Derecho laboral, etcétera.
Un estudio similar, pero restringido al uso de la Cedaw, y las
disposiciones constitucionales
en fallos judiciales, fue elaborado por el Asia Pacific Forum
on Women, Law and Develop­
ment7. Los resultados se presentan a modo de compilación de
decisiones judiciales, clasificadas
por tema y país, que usan la Cedaw dentro de los argumentos
en que se basa la decisión. Esta
publicación busca evidenciar los
avances y retos de la protección
judicial de los derechos de las
mujeres en la región.
Igualmente cabe anotar que
sobre la importancia de usar los
estándares internacionales de
derechos de las mujeres, existe
la memoria del coloquio judicial
sobre la aplicación doméstica de
la Cedaw y la Convención de los
Derechos de los Niños, titulado
“Trayendo el derecho internacional de los derechos humanos
a casa”, evento organizado por
la División para el Avan­ce de
la Mujer, de Naciones Unidas.
Los asistentes estuvieron de
acuerdo con la importancia de
que los jueces interpreten las
leyes nacionales guiados por
los instrumentos internacionales de derechos humanos. Para
ello recomiendan educar a los
jueces sobre el contenido de los
tratados de derechos humanos
y las formas en que éstos son
incorporados en las decisiones
domésticas.
Finalmente, fue importante
contar con el observatorio en
línea de la organización Wo­
men´s Link Worldwide, que
recopila y centraliza en su base
de datos jurisprudencia nacional
e internacional con el objetivo
de promover el uso creativo de
estrategias legales, que buscan
implementar los estándares de
los derechos humanos internacionales para avanzar en los
derechos de las mujeres. Como
parte de su metodología, Wo­
men’s Link utiliza comparaciones regionales en su labor tanto
en el ámbito nacional como
en el internacional, dirigiendo
sus esfuerzos a trabajar con el
sistema judicial. A través de su
base de datos, se concentra en el
Investigación de grupos y líneas
57
contenido de la jurisprudencia
a la vez que explora múltiples
estrategias para trabajar eficazmente con el sistema judicial8.
La comparación de los sistemas jurídicos y políticos de los
países estudiados se realizó con
ba­se en la información del libro
Cuerpo y Derecho y de los textos
constitucionales originales de
cada país. El capítulo siguiente
hace una descripción sobre la
jurisprudencia encontrada en las
altas cortes, su estudio y análisis
sobre la presencia o ausencia de
la Cedaw como referente judicial
en las distintas materias alrededor de la equidad de género. Y a
través de entrevistas, se resalta
el potencial que el derecho internacional tiene para la promoción
de los derechos de las mujeres y
se insta a explorar la utilización
del derecho internacional como
herramienta para defender los
derechos humanos de las mujeres. En la conclusión final se
recogen las percepciones que
expertos nacionales y de los países seleccionados tienen sobre
los usos y la efectividad de la
aplicación e interpretación de la
Cedaw. Finalmente se presentan
las conclusiones y recomendaciones de la investigación.
II.Caracterización de
los sistemas jurídicos
Es pertinente recordar que la
selección de estos países no es
aleatoria, se hizo teniendo en
cuenta que si bien comparten
características básicas, cada
uno de ellos representa las
especifi­c i­d ades de las subre­
gio­nes latinoamericanas. Los
sistemas jurídicos en estudio se
derivan del Derecho romano y
europeo continental. Aunque la
adaptación de estos sistemas es
diferente en cada país, la esencia
y el papel asignado a las ramas
del poder público y en especial
a las altas cortes son esencialmente los mis­mos. No obstante,
Colombia y Perú tienen un sistema centralizado, mientras que
Argentina está dividida política
y admi­nis­tra­tiva­mente en provincias y estados que se rigen
por sus propias constituciones y
eligen sus propios poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Las
semejanzas y diferencias entre
estas tres unidades de análisis
son una muestra de la herencia
común del Derecho romano y
de las especificidades que da su
ubicación geográfica.
¿Por qué es importante?
El estudio de la aplicación judicial del reconocimiento de
los derechos de las mujeres
alcanzado ante la comunidad
internacional con la aprobación,
ratificación y puesta en práctica
de la Convención para eliminar
todas las formas de discriminación contra la mujer (Cedaw)
es importante para determinar
cuál es el alcance y potencial de
este tipo de procesos para cambiar en la realidad la vida de las
mujeres. Hasta que los jueces
de tribunales nacionales no empiecen a llenar de contenido el
lenguaje (mu­chas veces amplio y
de textura abierta) al interpretar
y aplicar los derechos a casos
concretos, todo el esfuerzo y
recursos usados en el proceso
de creación y aprobación de
esta convención no habrá sido
realmente efectivo.9
Dentro de este contexto, las
ac­tivistas legales deberían estar conscientes del poderoso
potencial del estudio y análisis
8. Women´s Link Worldwide. Acortando distancias. Acceso a la justicia para todas las mujeres. Federación de Planificación Familiar. España,
2002. www.womenslinkworldwide.org
9. Cabal, Luisa; Lemaitre, Julieta y Roa, Mónica. Cuerpo y Derecho: Legislación y jurisprudencia en América Latina, Bogotá: Temis,
2001.
Criterio jurídico garantista
58
de ciertos elementos útiles para
entender la efectividad y el éxito
del litigio de casos que invoquen
los derechos de la Cedaw. En
general, los jueces deberían
estar dispuestos a declarar
la incons­titu­cionalidad de las
leyes cuando éstas van contra
los derechos establecidos. La
pregunta entonces es ¿bajo qué
circunstancias están los jueces
más dispuestos a declarar leyes
inconstitucionales y a interpretar los derechos de una manera
más liberal y progresista?
Charles Epp presenta una respuesta en su libro sobre la revolución de los derechos.10 De
acuer­­do con su teoría, el litigio
exitoso en derechos humanos
tiene origen, entre otras cosas,
en análisis teóricos de estructuras de derechos constitucionales
y en la manera en que funciona
el sistema judicial. El resultado
de esta investigación nos permitió probar los planteamientos
de Charles Epp sobre la revolución judicial de los derechos.
De acuerdo con Epp, los jueces
son más libres para otorgar
atención y aprobación sostenida a los derechos y libertades
cuando existe una estructura
constitucional de derechos y
justicia independiente11. Para
ello estudiamos la estructura
constitucional de derechos y las
normas que constitucionalmente
podrían garantizar una justicia
independiente en cada uno de los
países estudiados.
El marco de los derechos
cons­titucionales y el estatus
del derecho internacional
La primera consideración es
la existencia de una carta de
derechos constitucional. Como
es­pe­cíficamente nos interesa la
revolución de los derechos de las
mu­jeres, se estudiaron los artículos relevantes de manera particular y/o general a la igualdad
y equidad de las mujeres. En esta
primera etapa nuestra premisa
fue: “entre más expresos sean los
derechos en términos de equi­­dad
de género, más fácil será para los
jueces avanzar la causa de los
derechos de las mujeres”.
Asumimos esta postura con
base en la idea de que es más
fácil para los jueces apegarse a
la letra del derecho en lugar de
promover cierta interpretación
del derecho. En otras palabras,
los jueces no tienen que comprometer sus posiciones políticas12 cuando el texto ofrece un
reconocimiento expreso de la
causa que ellos están avanzando.
Además de la existencia de una
carta de derechos y de artículos
que expresamente tocan el tema
de la equidad de género, fue relevante en el estudio y análisis
rea­lizado, el estatus o importancia del derecho internacional de
los derechos humanos dentro de
cada constitución, lo que se refleja en el cuadro: Marco teórico
de los derechos.
La estructura judicial
(el acceso a las cortes y la
independencia de los jueces)
Una vez existe un marco de
derechos, los jueces necesitan
tener la oportunidad de usar
esos derechos para interpretar y
10. Epp, Charles. The Rights Revolution: Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective. Chicago: University of Chicago
Press, 1998.
11. Epp, p. 11.
12. Usamos el concepto de política como lo han hecho las feministas al evidenciar que lo personal es político.
Investigación de grupos y líneas
59
Marco teórico de los derechos
Basado en provisiones constitucionales e instrumentos internacio­nales
DerechosArgentina
Carta de derechos
X
Aplicabilidad directa de los derechos Colombia
Perú
X
X
X
Art. 85
Derechos fundamentales como criterio
de interpretación
Referencia a instrumentos internacionales X
X
de DDHH
Art. 31
Art. 93
X
Arts. 55, 56 y 57
Tratados universales de DDHH ratificados
X
Art. 56
Protocolos facultativos ratificados Tratados regionales de DDHH ratificados
Recomendaciones de los comités de monitoreo
Derecho a la igualdad formal
X
Arts. 8, 14, 16
Derecho a la igualdad material
X
Art. 75 n. 23
Xx
Arts. 5, 13
Art. 2
X
Art. 13
Acción afirmativa para promover la igualdad
x
Art. 13
Derecho a estar libre de discriminación por razón de sexo X
Art. 13
Igualdad entre hombres y mujeres
X
Art. 75 n. 23
X
Art. 43
X
Art. 37
X
Art. 40
Promoción de la participación política de mujeres
controlar la legislación aprobada
en el Parlamento. El cuadro de
acceso a la justicia nos permite
com­­pilar información sobre las
posibles maneras de llevar casos a la Corte, que se describen
X
Art. 2
en la Cons­titución. El control
constitucional le da a los jueces
la posibilidad de representar las
Criterio jurídico garantista
60
voces de las minorías, incluyendo
aquellas que no tienen quién las
represente en el Parlamento y de
esta manera enriquecer el debate
sobre la constitu­cio­na­lidad de
las leyes. Esta es la razón por la
que la participación ciudadana
en estos casos es tan importante,
y cuando se permite, útil para el
litigio de interés público.
La manera en que las cortes
ejercen el poder de control cons­
titucional puede ir desde casos
individuales (tutela o amparo), a
preguntas sometidas por jueces
ordinarios durante el conocimiento de un caso particular, a
demandas de constitu­ciona­li­dad
abstracta contra cierto estatuto.
En general, si otros elementos
no cambian, entre más posibilidades existan para acceder a
las cortes, más oportunidades
van a tener los jueces de promover alguna causa (no siem­
pre coherente con su obligación
de promocionar los derechos
humanos). Las demandas de
inconstitucionalidad tienen una
serie de variaciones. Las más
Poder Judicial
Con base en artículos constitucionales
Características
¿Existe una Corte especializada en proteger
la primacía de la Constitución?
Peticiones individuales
Colombia
Sí
PerúArgentina
Sí
CP*
Art. 86
No
CP
Art. 43
Preguntas constitucionales
Demandas en abstracto
X
Art. 200
De proyectos de ley
Gobierno
Art. 241
X
Art. 107
De tratados internacionales antes de su
ratificación
Gobierno
Art. 241
De reformas constitucionales
CC*
Art. 241
De leyes orgánicas
De leyes en vigor
CP: Cualquier persona
CC: Cualquier ciudadano.
X
Art. 206
Automático
Art. 241
CC
Art. 241
X
Art. 102
Investigación de grupos y líneas
61
comunes son de proyectos de
ley, de leyes, de reformas cons­
titucionales, de tratados internacionales, y leyes orgánicas (ver
cuadro Poder Judicial).
De otra parte, no es suficiente contar con una estructura
constitucional para que se
protejan los derechos de manera consistente. Es necesario
contar con jueces que tengan
el poder para anular legislación que sea contraria a los
derechos y que además quieran
usar este poder. Es por esta razón que la manera en que funciona el poder judicial puede
ser un indicativo de por qué se
usa o se atreve a usar derecho
internacional para resolver el
problema de la discriminación
de la mujer en las legislaciones
nacionales (ver cuadro Poder
Judicial).
Contexto nacional de
los países estudiados
Perú
• Estructura política. La Cons-
titución peruana de 1993 es
producto de la inestabilidad
política sufrida por el país desde
la década de los 90, durante el
período presidencial de Alberto
Fujimori. De acuerdo con la
Cons­­titución Política de 1993,
la República del Perú es democrática social, independiente y
soberana. El Estado es uno e
indivisible; su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según
el principio de la separación de
poderes. (C.P., art. 43).
Debido a la inestabilidad política, el poder judicial ha sufrido
sucesivas reorganizaciones que
han afectado su independencia.
En 1995 se creó la Comisión
Eje­cutiva del poder judicial y
en junio de 1996 el Consejo
de Coordinación Judicial y la
Comisión Ejecutiva del Ministerio Público. Tales comisiones
ejecutivas fueron creadas para
conducir la reorganización del
poder judicial y del Ministerio
Público. No obs­t ante, con la
expedición de la Ley 27367 del
6 de noviembre de 2000 se desactivan las comisiones ejecutivas
mencionadas, y se establece el
Consejo Transitorio del Poder
Judicial y el Consejo Transitorio del Ministerio Público, que
a su vez fueron desactivados,
por mandato de la misma ley,
el funcionamiento del Consejo
Ejecutivo del poder judicial y de
la Junta de Fiscales Supremos
del Ministerio Público, instituciones que se mantienen hasta
la fecha.
S istema judicial . El poder
judicial peruano está integrado
por órganos jerárquicos que
administran justicia en nombre
de la nación, y por órganos que
ejercen su gobierno y administración (C.P., art. 143). Los
órganos jurisdiccionales son:
la Corte Suprema de la República, las Cortes Superiores
de Justicia en los respectivos
distritos judiciales, los juzgados especializados y mixtos en
las provincias respectivas, los
juzgados de paz letrados en la
ciudad o en la población de su
sede, y los juzgados de paz (C.P.,
art. 26).
•
La Corte Suprema es el organismo máximo del poder judicial
y su competencia se extiende a
to­do el territorio de la república.
El Tribunal Constitucional es el
órgano de control de la Constitución, conoce en instancia única
la acción de incons­titu­cionalidad
y, en última instancia, las resoluciones denega­to­rias de habeas
corpus, amparo, habeas data y
acción de cumplimiento (C.P.,
art. 202).
Estatus del derecho internacional. Los tratados en vigor
ratificados por el Estado forman
parte del derecho nacional. (C.P.,
Art. 55). Las normas relativas
a los derechos y las libertades
•
Criterio jurídico garantista
62
que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por Perú
(C.P., Art. 55)13. A diferencia de
la Constitución anterior bajo
la cual los tratados contaban
con jerarquía superior sobre las
leyes, la Constitución de 1993
contiene disposiciones que asignan a los tratados rango de ley
(C.P., Art. 200).
principio de delegación. Todas
las materias que las provincias
no hayan delegado, son de competencia de la justicia provincial.
La justicia federal decide los
conflictos que tocan los temas
taxativamente delegados por las
provincias. En cualquier caso la
Corte Suprema de Justicia es el
máximo órgano del poder judicial, incluyendo la jurisdicción
contencioso-administrativa que
está incorporada a la estructura
del poder judicial.
Estatus del derecho internacional. Los tratados internacionales de derechos humanos
tienen una jerarquía superior a
la ley pero inferior a la Constitución, una vez han surtido el
proceso de ratificación ante el
Congreso Nacional. La reforma
constitucional de 1994 incorporó
a la Constitución diez tratados de
derechos humanos, incluyendo la
Convención de la Cedaw. Para incorporar nuevos tratados de derechos humanos, su ratificación
en el Congreso deberá contar con
el voto de las dos terceras partes
de los miembros de cada cámara.
Adicio­nal­mente, la jurispruden•
Argentina
E structura política . Ar­
gen­tina es un Estado constitucional republicano ya que
sus provincias pueden expedir
sus propias normas, siempre y
cuando se encuentren dentro
de los límites impuestos por la
Constitución (art. 1). Presenta
una tri-división de poderes que
tienen representantes federales
y provinciales.
•
• Sistema judicial. El sistema de
justicia argentino se rige por el
cia ha indicado que los principios
de derecho internacional de los
derechos humanos y las decisiones de organismos internacionales son fuente interpretativa,
mientras que la jurisprudencia
de la Comisión Interamericana
de Derechos Hu­­manos es de
carácter obligatorio.
Colombia
Estructura política. Colombia reformó su Constitución
Política en 1991. Según la nueva
Constitución, Colombia es un
Estado social de derecho organizado en forma de República
unitaria y descentralizada. Es­
tructuralmente el poder público
está dividido en tres ramas. El
Presidente, los gobernadores,
alcaldes, senadores y representantes a la Cámara son elegidos
popularmente mediante voto
se­­creto.
•
Aunque Colombia ha mantenido
un sistema democrático estable,
el país ha estado enmar­cado en
un conflicto interno desde hace
más de seis décadas.
13. La Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (cedaw), fue firmada el 23 de
julio de 1981 y ratificada el 13 de septiembre de 1982. Su Protocolo Facultativo fue firmado el 22 de diciembre de 2000 y ratificado
el 9 de abril del 2001.
Investigación de grupos y líneas
63
S istema judicial . Colombia
tiene cuatro jurisdicciones: la
ordinaria, la contencioso-administrativa, la constitucional y
las jurisdicciones especiales. Son
las cortes máximas de las tres
primeras jurisdicciones la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo
de Estado y la Corte Constitucional, respectivamente. La
Fiscalía hace parte de la rama
judicial y se encarga de acusar e
investigar los delitos. El Ministerio Público, compuesto por la
Pro­­curaduría y la Defensoría del
Pueblo, vela por el respeto a los
derechos fundamentales de los
ciudadanos frente a la acción del
Estado y sus funcionarios.
•
La Corte Constitucional ha
jugado un rol particular en la
promoción de la carta de derechos de la Constitución de 1991
a través de la revisión y unificación de las acciones de tutela
conoci­das por cualquier juez
de la nación, y de las acciones
de in­cons­­­titucio­nalidad de las
leyes que cualquier ciudadano
puede llevar directamente ante
la misma Corte.
• Estatus del derecho internacional.
Los tratados de derecho
internacional son celebrados
por el Presidente o quien él delegue y deben ser sometidos al
Congreso para que se aprueben
como ley de la república. Posteriormente deben ser revisados
por la Corte Constitucional para
asegurar su cons­titucionalidad.
En este sentido el derecho internacional tiene el mismo estatus
que las leyes ordinarias. Sin embargo, cuando se trata de tratados internacionales de derechos
humanos, la Corte Constitucional ha interpretado el artículo 93
de la Constitución con la figura
del bloque de constitu­cio­nalidad,
se­­gún la cual este tipo de normas
internacionales, una vez ratificadas por Colombia, se entienden
incorporadas a la Constitución
y son por lo tanto criterio de
referencia pa­r a el estudio de
constitu­cio­nalidad de las leyes.
III.Identificación y análisis de
la jurisprudencia comparada
Colombia
Desde la aprobación de la Convención sobre eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer –Cedaw- en
1981, y el protocolo facultativo,
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
6 de octubre de 1999, y aprobado por Colombia mediante
Decreto Ley 984 de 2005, como
instrumentos que establecen la
obligación del Estado de garantizar y ampliar la igualdad de
género ante la ley, en el entendido de la discriminación contra
la mujer, como una exclusión o
restricción por razón del sexo,
que le impone en su desarrollo
y actuación en la vida social,
política, laboral, cultural, económica, etc., en situaciones de
desigualdad ante los hombres, y
su aplicación a través del bloque
de constitu­cio­na­lidad en materia jurisprudencial, han sido
muy importantes los avances
en materia de derechos para las
mujeres no obstante éstos haber
sido más bien tímidos.
A pesar de que a partir de
1991 empieza a operar la Corte
Constitucional, sólo se registran
demandas por vía de inconsti­
tu­c ionalidad desde 1999 –en
sentencia C-082 que declara
inexe­quible el numeral 7° del artículo 140 del Código Civil, por
medio del cual declaraba nulo y
sin efectos el matrimonio entre
la mujer adúltera y su cómplice,
siempre y cuando se hubiere
probado en juicio y previo a la
celebración del matrimonio–, y
son pocas las sentencias que han
aplicado la Cedaw en la parte
resolutoria de la misma.
En esta investigación se analizaron 21 sentencias desde 1996
Criterio jurídico garantista
64
hasta el año 2007 y a pesar de que
en muchas de estas se presenta
el caso de la discriminación en
razón al género, en muy pocas
de ellas se invoca la aplicación
vía bloque de constitu­cionalidad
de instrumentos internacionales
como la C edaw . Esto devela
la falencia que tienen algunos
abogados y abogadas en materia
de protección de los derechos
humanos de las mujeres y la falta
de perspectiva de género en el
estudio y aplicación del cuerpo
normativo, lo mismo que la falta
de conocimiento y/o aplicación
de este instrumento por parte de
los y las activistas.
Al parecer la interpretación y
aplicación de los artículos 13 y
43 de la Constitución Nacional
ha sido suficiente para el estudio
de los casos presentados ante la
Corte sin aplicar otros valiosos
instrumentos internacionales
como lo es la Cedaw, para darle
mayor alcance y contenido al
derecho de las mujeres a obtener
un mejor trato y consideración
frente a la consuetudi­naria discriminación de la que vienen
siendo objeto.
Protección o equiparación.
La pretensión frente a la Corte
ha variado según la situación
jurídica concreta demandada.
En algunas se ha buscado la
•
protección real y efectiva de los
derechos de las mujeres, como
es el caso de la sentencia C-371
de 2000, de acciones afirmativas
en contraste a la reclamación
de algunos hombres de que
aquellas acciones afirmativas
también los cobijen a ellos. Tal
es el caso de los empleados de
Telecom que solicitaban que a
los padres cabeza de familia se
les diera el mismo trato que a
las mujeres.
Ha sido generalizada entre los
miembros de la Corte la opinión
de que es necesario el empleo
de acciones fácticas tendientes
a equiparar la condición de la
mujer con la del hombre, desde
lo privado en la situación de las
mujeres cabeza de familia, y en
lo público como es la participación de las mujeres en los cargos
al interior del gobierno y, lo más
sensible, comprender la autonomía de las mujeres frente al
cuerpo y la sexualidad pero que
no se reflejó de manera decidida
en la sentencia de la despenalización del aborto, sino que se
declararon tres situaciones en
las que dicha práctica se despenabilizaba: a) Riesgo de morir de
la madre, b) Malformaciones del
feto que lo hacían inviable, y c)
Que el embarazo fuere producto
de una violación.
• Conclusión. Habida cuenta de
que a pesar de que en Colombia
la jurisprudencia en la que se
invoca la Cedaw ha sido prolífica
y de carácter progresista, se ha
develado dentro de los jurisconsultos accionantes tanto en tutela como acciones de inconsti­
tucionalidad, el desconocimiento que muchos de ellos tienen
en materia de instrumentos
internacionales que protegen
los derechos de las mujeres. Lo
que nos permite concluir, como
resultado de esta investigación,
la importancia de promover que
la Universidad Autónoma de
Colombia imparta un diplomado
dirigido a formar abogados y
abogadas especializados en esta
materia, para que en su práctica
profesional de litigantes puedan
invocar mayores instrumentos a
la hora de hacer sus reclamaciones a los órganos operadores de
la justicia en Colombia.
Asimismo, se hace necesaria la
presencia de una oficina de estudio de mujer y géneros cuyos
temas de análisis de la realidad
socio-jurídica sean transversales
a todas las problemáticas que
plantea la sociedad y su injerencia en la academia. Es decir,
que esto se vea reflejado en los
cu­rrículos de las diferentes carreras y programas como una
respuesta también a su compro-
Investigación de grupos y líneas
65
miso de elevar los estándares de
calidad académica y proyección
social.
Este diplomado se puede articular con la implementación de la
oficina de la Cedaw en Colombia
que permita conocer, desarrollar
y aplicar la protección de esta
normativa internacional en
instancias de grupos de mujeres,
para hacer un acompañamiento
con pedagogía a los miembros
de la rama judicial.
Perú y Argentina
Dentro de la jurisprudencia encontrada de las cortes de Perú
y Argentina hemos hallado
tendencias interesantes. Sin embargo es importante resaltar que
es muy escasa la jurisprudencia
que cita y mucho menos la que
usa los criterios establecidos por
la Cedaw, ni siquiera de manera
formal.
Tratándose de violencia sexual,
en la jurisprudencia se pueden
ver los disímiles criterios uti-
lizados en los diferentes procesos, para los distintos delitos
sexuales que juzgan. En el caso
particular de una violación en
Perú, resulta aberrante la forma
en que se califica la conducta. Es
así como la penetración parcial
del miembro viril en la cavidad
vaginal o anal de la víctima no
constituye violación sexual sino
tan sólo tentativa de violación.
Esto revela la existencia de un
criterio que aún permanece en
algunos magistrados: la noción
de violación como acto fundamentalmente “sexual” que tiene
como fin satisfacer erótica­mente
al agresor, hecho que se produciría, según este criterio, sólo
cuando se produce la penetración total (Expediente Nº 28-98
del 31 de julio de 1998)14.
En Argentina la valoración de
la prueba es material y depende
de los prejuicios del juez, sin
tener en cuenta la dignidad ni
la dimensión de los daños del
afectado15; se valoraron pruebas
frag­mentarias y aisladas omitiendo otras esenciales en las
decisiones judiciales, por esto las
altas cortes entran nuevamente
a revisar los fallos con el fin de
corregir la vías de hecho16.
El delito de abuso sexual, se
configura sólo si existe una
efectiva penetración por parte
de un pene y éste debe ser identificado como tal por la víctima
aun cuando ésta sea una menor
incapaz17, con el agravante de
que la Corte Suprema no tiene
la capacidad de revocar las decisiones de las cámaras inferiores,
y solamente puede dejarlas sin
efecto y solicitar un nuevo juz­
gamiento.
La jurisprudencia nos da a entender que a pesar de la legislación no se protege la dignidad,
ni la salud psíquica de los menores pues la constitución de la
violación se da únicamente en
los casos de penetración total
con rompimiento del himen,
una adecuación muy estricta a la
norma que no valora en realidad
la intención del sujeto infractor.
Además, la subvalora­ción de la
versión de las agraviadas pese a
ser uniforme y sistemática, no es
14.Derechos vulnerados: libertad sexual; integridad física, psíquica y moral; derecho a la vida; derecho a una vida libre de violencia.
Legislación pertinente, artículo 173 incisos 1, 16 Código Penal 1991. Artículos 298, 299 del Código de Procedimientos Penales.
Artículo 2 inciso 1 Constitución Política del Perú.
15.No. 060493. Fecha de la decisión: 06 de abril de 1993 (Argentina).
16.No. 060493. Fecha de la decisión: 06 de abril de 1993 (Argentina).
17.Nombre de la sentencia: Corte Suprema de la Justicia de la Nación. Fecha: marzo 24 de 1992 (Argentina).
Criterio jurídico garantista
66
tomada como medio probatorio
suficiente, como sí lo es la desfloración vaginal que puede ser
desvirtuada por condiciones físicas como el himen complaciente,
tal co­mo lo encontramos en un
fallo absolutorio por un caso de
violación18. La Corte Suprema
peruana tratándose de delitos
sexuales como lo es la violación,
tiene criterios basados en el
aspecto objetivo del delito, pero
no valora el aspecto subjetivo
como la culpabilidad (la intención del individuo); presupone
que el sujeto activo pudo no ser
capaz de cometer el delito por
incapacidad física de realizar el
acto sexual, aunque éste siempre
expresó su intención de cometer
violación sexual19
.
En otros casos, la Corte tiene en
cuenta factores muy subjetivos,
como el amor, una relación sentimental, o un posterior matrimonio, en algunos casos en los
que se comete acto sexual con
menor impúber. En estos casos
no se tiene en cuenta que el acto
en sí mismo, aunque no implique
violencia, implica una afectación
al desarrollo psicológico de la
menor, aun cuando ella haya
dado su consentimiento pues
su capacidad en esta etapa es
nula, y lo que se debe proteger
es la inocencia y el correcto
desarrollo tanto físico como
psicológico; respecto al bien
jurídico protegido estima que
la vulneración del derecho a la
libertad sexual se “repara” con
la celebración de matrimonio
entre encausado y agraviada.
Afortunadamente el criterio
fue superado por la legislación
vigente desde 1991 dado que en
los casos de violación sexual de
menores de 14 años, la ley debe
proteger la libertad y el “honor
sexual” de éstos.20
Es preciso decir que la convención C edaw no se limita
a los actos cometidos por los
gobiernos o en su nombre, sino
también por aquellos practicados por terceros. Los gobiernos
tienen la obligación de adoptar
medidas con la diligencia debida
para prevenir tales actos entre
individuos que vivan bajo sus
jurisdicciones.21
El aborto es una temática difícil;
la legislación en ambos países
prohíbe el aborto aunque establece algunas excepciones. Sin
embargo podemos observar en
Perú y Argentina una vulneración a la libertad de la mujer para
decidir sobre su propio cuerpo,
con figuras como la objeción de
conciencia, en la cual se amparan
las instituciones prestadoras de
salud para no realizar prácticas
como el aborto, y éste también
es un problema frecuente en
ambos países. Otra de las figuras
que es tendiente a vulnerar los
derechos de las mujeres es el secreto profesional. En el Estado
peruano es clara la relación existente entre aborto clandestino
y mortalidad materna, toda vez
que reconoció que la tipificación
del aborto como delito no hace
desistir del aborto sino que lo
hace inseguro y peligroso para
las mujeres. La disposición legal
que obliga a los proveedores de
servicios de salud a informar a
las autoridades sobre los casos
en que existan indicios de aborto
inducido, exceptuándolos de su
derecho a la reserva profesional,
18.Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Transitoria, Expediente Nº 191/2002, de 17 de mayo de 2002 (Perú).
19.Consulta Nº 555-2000. Fecha de la decisión: 31 de enero de 2001 (Perú).
20.Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Expediente Nº 71-98, de 2 de marzo de 1999 (Perú).
21.El artículo 5 de la Cedaw exige a los Estados “Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras
a alcanzar la eliminación de prácticas basadas en la idea de la inferioridad de la mujer... (Perú).
Investigación de grupos y líneas
67
disuade a las mujeres de acudir
a los servicios de salud cuando
la interrupción del embarazo
les produce complicaciones.
Esta norma, además de contravenir el derecho a la intimidad,
atenta contra el derecho a la
integridad física, ya que ellas,
por temor al castigo judicial y
al trato cruel de que pueden ser
objeto en los establecimientos de
salud –“son expuestas a inte­rro­
gatorios intimidatorios y otras
prácticas asociadas a la idea de
castigo que merecen recibir las
mujeres que interrumpen sus
embarazos”–, no se hacen tratar oportunamente los abortos
incompletos22.
En ambos países existen fallos contradictorios en materia
de penalización del aborto,
pues muchas veces se juzga
de acuerdo con los prejuicios
del juez natural. Respecto a la
protección del nasciturus es
importante tener en cuenta que
en Argentina se protege la vida
del menor desde la concepción,
por tal razón, se permitiría sólo
el aborto en caso de que afectara
la vida o salud de la mujer. En
consecuencia, así el feto no tuviese capacidad de sobrevivencia
fuera del vientre se protegerá su
vida hasta que nazca23. Mientras
que en el Perú se considera que
el pequeño organismo se convierte en ser humano a partir
de la anidación del mismo en el
útero (argumentación jurídica) y
en el momento de la fecundación
(perspectiva religiosa).
El problema de género también
es importante para la orientación sexual del individuo, pues
la identidad de las personas es
muchas veces vulnerada por sus
preferencias sexuales. Podemos
observar en la jurisprudencia
cómo en muchos casos se vulnera el derecho a la identidad
por su orientación sexual, vemos por ejemplo un caso en el
cual un hombre perteneciente
a la Policía se hace acreedor a
una sanción por el cargo que
ostenta24.
Argentina no es ajena a este
fenómeno tampoco, pues basado
en la idea de que iba en contra
de la moral pública negarle
el derecho a su constitución
como persona jurídica a la CHA
(Comunidad Homosexual Argentina), la comunidad gay se
defendió alegando:
(...) “no busca que quien no sea
homosexual lo sea sino asegurarse el respeto de quien no
lo sea. Además afirma que la
homosexualidad es una forma
de vida merecedora de la misma
consideración que las restantes
(…)”25
Percepciones cualitativas
sobre los usos de la Cedaw
La aplicación de las encuestas a
expertos y expertas nacionales
22.En 1998 el Comité de la Cedaw, con ocasión del examen del Tercer y Cuarto Informe periódico (Perú). Recomendando al Estado
peruano revisar la legislación sobre el aborto y velar porque la mujer tenga acceso a servicios de salud generales y completos, que
incluyan el aborto sin riesgo y la atención médica de urgencia cuando surjan complicaciones derivadas del aborto. Sin embargo, el
Estado peruano ha hecho caso omiso de dicha recomendación.
23.Nombre de la sentencia: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de 11/01/01 (Perú).
24.¿Puede entonces el Estado inmiscuirse en algo tan privado como lo es la esfera de la libertad humana en aspectos tan íntimos como
las preferencias sexuales?, ¿puede entonces considerar ilegítima la opción o preferencia sexual de una persona? y, a partir de allí,
establecer una sanción en la relación que establezca con uno de sus miembros por las calidades que ostenta. Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp. Nº 2868-2004-AA/TC.
25. Argentina. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de fecha 22/11/91 (causa: “Comunidad Homosexual Argentina
contra Resolución Inspección General de Justicia).
Criterio jurídico garantista
68
y regionales se hizo con el fin
de identificar si la Cedaw es una
guía eficaz de interpretación y
garante de los derechos de las
mujeres, en los países analizados
(Colombia, Argentina y Perú).
De igual manera, la pretensión
de los instrumentos era dar
cuen­ta de la forma en la que la
Cedaw ha sido incorporada en
la normativa interna; es por ello
que la lectura comparada de la
aplicación de los instrumentos,
responde a la identificación de
enunciados que correspondan a
categorías analíticas y subcate­
go­rías descriptivas para caracterizar la especificidad del uso
de la Cedaw en cada uno de los
países objeto de la investigación.
De igual manera, la información obtenida se ha clasificado
a partir de dos criterios (legal y
percepción) que corresponden al
lugar de enunciación de las respuestas, es decir, si éstas se ciñen
o citan normas, leyes, sentencias,
etc., o si son opiniones de los y
las encuestadas.
Es fácil ver que de manera
consistente la Cedaw se percibe
como un instrumento con algún
tipo de valor jurídico vinculante, sin embargo también se
percibe que su uso ha tenido
más repercusión como guía
conceptual en la unificación de
lenguaje (pe­ro no de conceptos,
como ocu­­rre con el concepto
de discri­minación) y en la elaboración de políticas públicas y
como herramienta de veeduría
o activis­mo. Su uso por tanto
puede circunscribirse más al terreno de la promoción que al de
la protección y garantía reales,
lo que confirma que se está desperdiciando el enorme potencial
que ofrece la Convención.
IV. Conclusiones y recomendaciones
¿Qué tanto se usa la Cedaw?
• Colombia es sin duda el país
donde más se usa la Cedaw.
La cantidad de jurisprudencia
en la que se cita la Cedaw, en
Colombia supera notoriamente la encontrada en Perú y en
Argentina. Una de las razones
podría encontrarse, como lo
afirma Charles Epp, en el acceso a la justicia que se tiene
con la figura de la tutela, que
asegura además la revisión
periódica de la Corte Constitucional, según sus propias
prioridades sobre temas cuya
jurisprudencia desean rectificar o unificar. A pesar de este
uso, es importante resaltar que
así como se cita la Cedaw se citan otros tratados de derechos
humanos en muchos casos con
un único objetivo legitimador,
es decir, sin buscar realmente
el significado material sino
solamente la formalidad de
estos.
• Los profesores de Derecho en
general la conocen pero no la
enseñan. Si bien es cierto que
en la academia es generalizado
el conocimiento de la Ced
­ aw,
este conocimiento es en la
gran mayoría de los casos
puramente formal, es decir, se
reconoce su existencia como
uno de los principales tratados
de derechos humanos y en
particular uno que busca eliminar la discriminación contra
la mujer. Sin embargo, es­te
conocimiento ni va más allá ni
puede responder a preguntas
básicas como ¿en qué consiste
la discriminación a la mujer
según la Cedaw?, ¿cúa­les son
las diferentes áreas donde se
manifiesta la discriminación
contra la mujer? o ¿qué medidas deben tomar los Estados
para eliminar todas las formas
de discriminación contra la
mujer? Por esta razón, los
profesores y profesoras de
Derecho no pueden transmitir este conocimiento, porque
simplemente no lo tienen.
Al mismo tiem­p o, también
existe un número reducido de
Investigación de grupos y líneas
69
académicos que en efecto tienen más información sobre la
Convención, pero muchos de
ellos la consideran poco relevante o incluso ilegítima –por
ser parte del derecho internacional- como para incluirla
dentro de sus cu­rrí­culos.
Adi­cio­nal­men­te, aquellos que
dictan clases sobre derecho
internacional de los derechos
humanos, la mencionan como
una convención más pero no
realizan el ejercicio de interpretar las demás convenciones
de acuerdo con lo establecido
por la Ced
­ aw, es decir “con
perspectiva de género”.
• Las activistas en general la
usan sólo con fines de promoción de la igualdad de la mujer
en instancias políticas pero
no como garantía de derechos
en vía judicial. Los grupos de
activistas que abogan por los
derechos de la mujer conocen
en efecto la existencia de la
Convención y la usan constantemente para sostener sus
reclamos políticos y justificar
su acción y veeduría. De hecho
en muchos países los grupos
de mujeres han logrado cambios legislativos gracias a la
invocación del compromiso
político asumido por sus países
al ratificar la Cedaw. Su uso
entonces se limita a hacer promoción de derechos y lobby
para alcanzar reformas legales
o de políticas públicas. Si bien
estas acciones son notables y
en gran parte han sido exi­to­
sas, han ignorado el potencial
que tiene la Convención como
instrumento jurídicamente
vinculante para exigir la protección y garantía de derechos
ante las instancias judiciales
nacionales.
Hay que reconocer también
que las activistas internacionales sí han usado con rigurosidad los argumentos que
la Cedaw ofrece en procesos
de litigio internacional ante
diferentes organismos y tribunales.
• Los jueces no la conocen y por
lo tanto nunca la usan como
argumento central o guía de
interpretación constitucional.
La estructura judicial y de
derechos de todos los países
estudiados permitiría, de manera plena, el uso de la Cedaw
como instrumento de derecho
internacional por parte de
jueces de cortes nacionales,
sea como derecho vinculante o al menos como guía de
interpretación judicial. Sin
embargo, la Cedaw en la rama
judicial es un fantasma que en
el mejor de los escenarios se
usa para obtener legitimidad
sin que exista una conciencia
jurídica real de sus contenidos.
En otras palabras, la Cedaw
no se conoce por parte de los
jueces, y sólo en algunos casos
se cita en ciertas decisiones
pero son contados los casos
en los que en efecto se usan
los criterios ofrecidos por la
convención para decidir procesos judiciales. Son notables
en este sentido las decisiones
colombianas sobre cuotas
femeninas y aborto, pues presentan razonamientos y referencia a la Ced
­ aw como uno de
los argumentos centrales de
la decisión. De otra parte ya
que son muy pocos los casos
en que las activistas llevan sus
acciones al ámbito judicial, son
muy pocos los casos en los que
las partes presentan este tipo
de ar­gu­­­mentos y por lo tanto
no existe el efecto pedagógico
que los litigantes podían tener
frente a sus jueces.
V. Recomendaciones finales
• Aplicar los instrumentos a
los profesores de la Facultad
de Derecho de la Universidad
para determinar su conocimiento, uso y percepción de la
Cedaw.
Criterio jurídico garantista
70
• Fomentar un proceso de formación para profesores de
Derecho, que no sólo desarrolle los contenidos de la Cedaw
sino que incluya un ejercicio
de aplicación de la perspectiva
de género allí propuesta, a sus
materias y currí­culos específicos en las diferentes áreas del
Derecho.
• Creación de un programa de
formación para activistas sobre todos los usos (promoción,
garantía, guía de interpretación, responsabilidad internacional).
• Inclusión en el currículo de
Derecho del resultado del proceso de formación de profesores en las diferentes materias
y de una especializada que sea
optativa para los estudiantes
más interesados.
• Creación de un programa de
formación sobre el uso de la
Cedaw como guía de interpretación judicial.
• Adaptar y aplicar instrumento a
jueces, empezando con ju­ris­dic­
ciones concretas a selec­cionar.
• Negociación de la inclusión
del programa de formación o
parte de sus contenidos en el
pensum de la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla.
VI. Jurisprudencia
A continuación se presenta
el modelo de la ficha para la
síntesis de la jurisprudencia,
que el equipo de investigación
realizó con el fin de sistematizar las decisiones judiciales
de las altas cortes de los tres
países objeto del análisis comparativo.
Investigación de grupos y líneas
71
Jurisprudencia
Número de senten­cia:­
C-355/06­
Número de expe­dien­te:­
­D-6122, 6123 y 6124­
Magistrados po­nentes:­
J­ aime Araújo Rentería­, Clara Inés Vargas
Her­nández­
Vistos­
­ emandas de inconstitucionalidad contra los
D
Arts. 122, 123 (parcial), 124, modificados por
el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, y 32, numeral
7, de la Ley 599 de 2000 Código Penal, de­
Mónica del Pilar Roa López, Pablo Jaramillo
Valencia, Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras Santillana.­
Fecha­
Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil
seis (2006).­
Referencia 1­
Tema­
Subtema­
Norma acusada­
Aborto-Fundamento de la prohibición.­
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-Marco normativo básico
sobre el derecho a la vida. Convención sobre los Derechos del Niño. No consigna expresamente que el nasciturus sea una persona humana. ­Convención
sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
Derecho a la salud reproductiva y planificación familiar. ­
Art. 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad
penal cuando:­
1. (…) ­
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un
peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no
haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber
jurídico de afrontar. ­
( … ) ­­
CAPÍTULO CUARTO­
Del aborto­
Criterio jurídico garantista
72
Norma acusada­
Derecho
fundamental
vulnerado­
Problema jurídico­
Obiter dictum­
Art. 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro
se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.­
A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer,
realice la conducta prevista en el inciso anterior. ­
Art. 123. Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión
de cuatro (4) a diez (10) años.­
Art. 124. Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el
delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo
sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de
óvulo fecundado no consentidas.­
Parágrafo. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto
en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario
judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el
caso concreto.­
La demandante considera que las normas demandadas violan el derecho a la
dignidad, a la autonomía reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad
establecidos en el preámbulo, los artículos 1°, 16 y 42 de la Constitución Política. Igualmente encuentra vulnerados el derecho a la igualdad y a la libre
determinación (art. 13 C.P.), el derecho a la vida, a la salud y a la integridad
(arts. 11,12,43,49 C.P.), el derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos
y degradantes (art. 12 C.P.), y las obligaciones de derecho internacional de
derechos humanos (art. 93 C.P.).­
Se cuestiona la interrupción del embarazo como conducta punible, por cuanto
dichas tipificaciones atentan gravemente contra la vida, la libertad; libre
desarrollo de la personalidad; privacidad o intimidad; igualdad; la integridad
personal, la salud y la autonomía reproductiva de la madre e igualmente
viola la dignidad humana de la mujer y su libertad de conciencia.­
La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes
formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad que otorga protección al nasciturus, no
la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto
es ello así, que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sanción
penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien
Investigación de grupos y líneas
73
jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y, por ello, la trascendencia
jurídica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y una
pena proporcionalmente distinta. De manera que estas consideraciones
habrán de ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente
fijar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos
aspectos en que la Constitución lo permita, respetando los derechos de las
mujeres.­
Ratio decidendi­
Decidum­
Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente
reconocidos como derechos humanos y, como tales, han entrado a formar
parte del Derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos. Derechos sexuales y reproductivos que además de su
consagración, su protección y garantía parten de la base de reconocer que
la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña
son esenciales para la sociedad y, por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y
el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social. La dignidad
humana se constituye así en un límite a la potestad de configuración del
legislador en materia penal, aun cuando se trate de proteger bienes jurídicos
de relevancia constitucional como la vida. En tal medida, el legislador al
adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer que la mujer es un
ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar
de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción
de la especie humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad,
servir de herramienta efectivamente útil para procrear. ­
Primero. Negar las solicitudes de nulidad de conformidad con lo expuesto
en el punto 2.3 de la parte considerativa de esta sentencia. ­
Segundo. Declarar exequible el artículo 32, numeral 7 de la Ley 599 de
2000, por los cargos examinados en la presente sentencia.­
Tercero. Declarar exequible el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el
entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de
la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos:
(i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida
o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave
malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico;
y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente
denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
Criterio jurídico garantista
74
Decidum­
Salvamento de voto
del magistrado Ro­
drigo Escobar Gil­
Aclaración de voto
del magistrado Jaime
Araújo Rente­ría­
abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas, o de incesto.­
Cuarto. Declarar inexequible la expresión “… o en mujer menor de catorce
años … ” contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000.­
Quinto. Declarar inexequible el artículo 124 de la Ley 599 de 2000.­
“La vida que la Constitución Política protege, comienza desde el instante de
la gestación, dado que la protección de la vida en la etapa de su proceso en
el cuerpo materno, es condición necesaria para la vida independiente del ser
humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la concepción, genera
un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre...” “En virtud de
lo anterior, el Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa
de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección
legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su
instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas
penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de
los límites del ordenamiento constitucional.”­
El derecho solamente reconoce personalidad jurídica a aquel ser que ha
nacido, y por tanto posee derechos ciertos. En otras palabras, mientras el
ser no nazca lo que existen son intereses susceptibles de protegerse, o más
exactamente prestaciones en favor de este, sin que ello traiga consigo que se
le esté reconociendo personalidad jurídica. Los seres humanos con personalidad jurídica tienen la posibilidad de obligarse, y por ende pueden adquirir
bienes y servicios, contratar, fungir en calidad de acreedores o deudores,
tienen una serie de deberes con el Estado como pagar impuestos o prestar
el servicio militar. Situación jurídica no presente en aquellos intereses sin
personalidad jurídica, que si bien pueden ser protegidos por el derecho
no implica ello de suyo el reconocimiento de la personalidad jurídica. Por
consiguiente, el nasciturus es ser protegido por el derecho pero claramente
no tiene personalidad jurídica; y no la tiene por cuanto no puede adquirir
bienes o servicios, contratar, pagar impuestos, etc. La exclusión constitucional de diseños legislativos que adopten posiciones absolutas obedece a
que (a) cuando una constitución garantiza derechos que protegen un ámbito
de decisión de la mujer en asuntos propios de su esfera vital, el legislador
no puede obligar a la mujer a llevar a término su embarazo sin importar
los riesgos y las cargas que ello pueda implicar; (b) el que una constitución
garantice el derecho a la vida no genera como consecuencia que el aborto
Investigación de grupos y líneas
75
deba ser siempre considerado como un delito sin importar el impacto que
ello tiene sobre los derechos de la mujer; (c) el que una Constitución reconozca los derechos de la mujer no implica que la situación del feto sea
indiferente para el derecho constitucional de tal forma que el legislador
puede, y en ciertas hipótesis debe, protegerlo por medio de los instrumentos
que estime necesarios, uno de los cuales –pero no el único ni el más eficaz
jurídicamente- es el penal.­
Manifiesta este magistrado que, si bien es cierto y a pesar de existir el
fenómeno de cosa juzgada en razón de la sentencia C-133 de 1994, la ratio
decidendi producto de esta y otros pronunciamientos posteriores proferidos
tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, subsistía como un preSalvamento de vo­to cedente jurisprudencial que no podía ser ignorado por la Corte en este caso,
del magistrado Mar­­ y que exigía exponer una carga argumentativa sobre un cambio científico y
co Gerardo Mon­roy sociológico constatable, que no se dio en la presente oportunidad. ­
Cabra­
Como salvamentista considera inaceptable la distinción planteada en la sentencia, según la cual la vida del ser humano no nacido es tan sólo un “bien
jurídico”, al paso que la vida de las personas capaces de vida independiente
sí constituye un derecho subjetivo fundamental. A nuestro parecer, la vida
humana que aparece en el momento mismo de la concepción constituye desde
entonces y hasta la muerte un derecho subjetivo de rango fundamental en
cabeza del ser humano que la porta, y en ningún momento del proceso vital
puede ser tenida solamente como un “bien jurídico”, al cual pueda oponerse
el mejor derecho a la vida o a la libertad de otro ser humano­.
Luego de estudiar de manera particular (i) las recomendaciones a Colombia
del Comité de los Derechos Humanos (cdh), encargado de monitorear el
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, proferidas en mayo
de 1997 y mayo de 2005, (ii) las recomendaciones del Comité de la ConvenSalvamento de voto ción para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
del magistrado Álva- Mujer (Cedaw) y en especial la Recomendación General Número 24 sobre
ro Tafur Galvis­
“La Mujer y la Salud”, (iii) las recomendaciones a Colombia del Comité
encargado de monitorear la Convención de los Derechos del Niño (crc), y
particularmente las observaciones hechas a Colombia por dicho organismo en
octubre de 2000, y (iv) las recomendaciones de la Comisión Intera­me­ricana
de Derechos Humanos en Colombia, de 26 de febrero de 1999, es necesario
hacer las siguientes precisiones: (i) es evidente que distintos organismos
encargados del seguimiento de los derechos humanos en Colombia han
Criterio jurídico garantista
76
Salvamento de voto
del magistrado Álvaro Tafur Galvis­
Aclaración de voto
del magistrado Manuel José Cepeda
Espinosa­
manifestado su preocupación en relación con la situación de la mujeres en
el país y de manera particular han valorado negativamente la circunstancia
de que cualquiera de ellas que recurra al aborto sea procesada de manera
indiscriminada; (ii) también es claro que varias de esas observaciones y recomendaciones pueden ser vinculantes para Colombia, en el sentido de que
deberán ser tenidas en cuenta por los distintos órganos del Estado cuando se
formulen y apliquen las políticas relativas a las mujeres; (iii) a pesar de ello,
para efectos del Control de Constitucionalidad ninguna de ellas cumple los
requisitos antes explicados necesarios para considerarlas como integrantes
del bloque de constitucionalidad.­
Ni del texto de la Constitución, ni de los tratados que conforman el bloque
de constitucionalidad, ni de la jurisprudencia que en torno de la garantía y
protección a la vida y a los derechos de la mujer gestante puede llegarse a
concluir que tipifican el aborto como conducta punible pueda atentar contra la dignidad de la mujer. Al contrario, la jurisprudencia de la Corte y de
manera muy especial la proferida en sede de tutela reivindican la condición
de la mujer gestante, aún en condiciones en que de conformidad con las
tradiciones y los estereotipos sociales el embarazo es motivo de censura por
parte de la comunidad y la familia. Tampoco es un atentado a la intimidad
de la mujer que el legislador haya consagrado una política criminal como
la que contiene el Código Penal vigente y de la cual forma parte la norma
demandada; todo depende de otras políticas que el Estado a través del órgano idóneo establezca y desarrolle para fortalecer a la mujer de manera
integral.­
Cabe indicar que según se ha aceptado, podría darse el caso de algunas
resoluciones y recomendaciones que ostenten carácter vinculante y ser tenidas como fuente del derecho internacional. Para estos efectos, en primer
lugar debe acudirse al tratado constitutivo pues tal obligatoriedad debe
desprenderse de dicho acto. Adicionalmente, para ser creadoras de derecho
internacional las resoluciones deben cumplir estos requisitos: (i) ser una manifestación de la voluntad de la organización, adoptada conforme al tratado
constitutivo; (ii) no depender de la aceptación de otro sujeto internacional;
(iii) ser una manifestación de voluntad directamente dirigida a crear normas
de derecho internacional según su tratado constitutivo, y no a exhortar,
aconsejar, sugerir, instar a adoptar una conducta, solicitar colaboración, etc.;
(iv) no desconocer normas de “jus cogens” o derecho imperativo aceptado por
la comunidad internacional en su conjunto. En armonía con los anteriores
Investigación de grupos y líneas
77
enunciados, se tiene, entonces, que las resoluciones o recomendaciones
que, por no cumplir con los anteriores requisitos, no son vinculantes, no se
convierten en obligatorias sino después de una aceptación expresa o tácita
de los sujetos concernidos. Empero, si no llegan a tener efecto vinculante,
sí pueden tener impacto político o efecto procedimental, o dar lugar a la
consolidación de una nueva costumbre o fuerza declarativa del derecho
consuetudinario preexistente­.
Número de sentencia:­
Número de expe­diente­:
C-184/03­
­
D-4218­
Magistrado ponente­:
Referencia 3­
Tema­
Subtema­
Norma acusada­
Manuel José Cepeda Espinosa­
­
Vistos­
Acción pública de inconstitucionalidad del
ciudadano Carlos Arturo Rincón Gómez, de
inexequibilidad, parcial, del artículo 1° de
la Ley 750 de 2002 (“Por la cual se expiden
normas sobre el apoyo de manera especial, en
materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia”).­
­
Fecha­
Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil
tres (2003).­
Discriminación positiva a las mujeres cabeza de familia.­
Las acciones afirmativas en favor de las mujeres infractoras.­
El actor acusa las expresiones mujer, de la infractora, de las autoras o partícipes del artículo 1º de la Ley 750 de 2002 en cuanto excluyen al varón
cabeza de familia de la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad
en su lugar de residencia.­
Derecho fundamental Artículos 13 y 43 de la Constitución Nacional.­
vulnerado­
Criterio jurídico garantista
78
Problema jurídico­
Obiter dictum­
Ratio decidendi­
¿Desconoce el principio de igualdad y el derecho a la familia de los hombres
recluidos en prisión, una ley que le concede a la mujer cabeza de familia que
ha cometido un delito y ha sido condenada a una pena privativa de la libertad, la posibilidad de que la cumpla en su residencia junto a sus hijos o a las
personas dependientes a su cargo, pero no a los hombres que se encuentren,
de hecho, en una situación similar? ­
El apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional
dirigido a todas las autoridades públicas. Con él se buscó (i) promover la
igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la pesada carga
que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber estatal de
apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia; y, (iii)
brindar, de esta manera, una protección a la familia como núcleo básico de
la sociedad.­ ­
En este orden de ideas, no sería compatible con estas finalidades de inspiración igualitaria dentro de un Estado social de derecho, que las medidas de
apoyo especial a las mujeres cabeza de familia fueran dirigidas principalmente
a permitir que “cumplan bien su rol doméstico dentro del hogar”, puesto
que ello constituiría una reproducción del estereotipo que precisamente está
asociado a las desigualdades sociales que el constituyente quiso corregir. El
apoyo especial garantizado por la Constitución en estos casos es aquel que
permite a la mujer desarrollar libre y plenamente sus opciones de vida sin
que ser cabeza de familia se constituya en un obstáculo o una carga demasiado
pesada para ella. Se trata de impedir, por ejemplo, que ser cabeza de familia
le cierre opciones laborales a la mujer o que escoger una oportunidad de
trabajo implique dejar de atender las responsabilidades que, tanto para los
hombres como para las mujeres, significa ser cabeza de familia.­
… la realización de labores productivas secundarias y mal remuneradas; el
monopolio del trabajo doméstico, asumido con exclusividad y sin el apoyo
indispensable; la escasa valoración social y el desconocimiento de las labores
del ama de casa que no son consideradas trabajo; la inexistencia de tiempo
libre ligada a una jornada laboral larga; y el impacto negativo de estos factores sobre la salud física y mental de la mujer, son elementos de juicio que
explican por qué los papeles que la tradición ha asignado a cada uno de los
sexos se erigen en el obstáculo de mayor peso que las mujeres encuentran
en el camino hacia la igualdad sustancial y ayudan a comprender que a
Investigación de grupos y líneas
79
más de las diferencias biológicas inmutables entre los miembros de uno y
otro sexo, en especial la relativa a la maternidad que es un proceso natural,
existen otras de índole social que configuran discriminaciones basadas en el
sexo; en conclusión, mujeres y hombres conforman grupos cuya condición
es distinta, pues es un hecho incontrovertible que nuestra sociedad deslinda
con claridad los papeles y funciones que cumplen unas y otros.­
Se declaran exequibles los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de
Decidum
2002, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos
­
en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de
hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia,
para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior
del hijo menor o del hijo impedido.­
Aclaración de voto Si el fundamento es el inciso final del artículo 43 de la Constitución la norma
del magistrado Jaime es constitucional y no puede extenderse a los hombres cabeza de familia.­­
En cambio, si el fundamento de la norma es el artículo 44 de la ConstituAraújo Rentería­
ción, o sea, el interés superior del niño, no puede protegerse sólo a la mujer
cabeza de familia sino que debe extenderse el beneficio al padre cabeza de
familia y, en consecuencia, deben ser declaradas inconstitucionales las expresiones que se refieren sólo a la mujer.­
Número de sen­tencia­:
C-667/06­
Número de expe­diente­:
­D-6152­
Magistrado po­nen­te­:
Jaime Araújo Rentería­
Vistos­
Las ciudadanas Ana Raquel Miranda de la Hoz
y Rubiela Cenit Pitre, en ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad, presentaron demanda contra la expresión “la mujer” del inciso
5º del artículo 3 de la Ley 136 de 1994.­
Fecha­
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos
mil seis (2006).­
Referencia 5
Criterio jurídico garantista
80
Tema­
Subtema­
Norma acusada
­
Derecho funda­men­
tal vulnerado­
Problema jurídico­
Obiter dictum­
Ratio decidendi­
Acciones afirmativas a favor de la mujer en bloque de constitucionalidad.
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer/Acciones afirmativas a favor de la mujer en
bloque de constitucionalidad-Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial.­
Comité de Derechos Humanos en Materia de Igualdad-Derecho a la no
discriminación. Mujer-Sujeto constitucional de especial protección/Derecho a la igualdad entre hombre y mujer-Establecimiento de privilegio a
favor de la mujer en solución de necesidades insatisfechas/Funciones del
municipio-Establecimiento de privilegio a favor de la mujer en solución de
necesidades insatisfechas. ­
Numeral 5º del artículo 3º de la Ley 136 de 1994: solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable,
servicios públicos domiciliarios, vivienda, recreación y deporte, con especial
énfasis en la niñez, la mujer, la tercera edad y los sectores discapacitados,
directamente y, en concurrencia, complementariedad y coordinación con
las demás entidades territoriales y la Nación, en los términos que defina
la ley. ­
Artículo 13: el Derecho a la igualdad.­
Si la norma acusada, al establecer a la mujer como privilegiada frente a las
funciones de los municipios en relación con la satisfacción de necesidades
insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda, recreación y deporte, discrimina de
forma contraria al artículo 13 de la Constitución Política, a los hombres.­
La mujer es un sujeto de especial protección, de protección reforzada, al
interior de nuestro cuerpo normativo constitucional. En consecuencia, no
se encuentra en la misma situación constitucional que el hombre, que si
bien es un sujeto de protección constitucional, su protección no es especial
ni reforzada.­
... el Derecho a la igualdad “es un derecho relacional que involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales. La identificación
Investigación de grupos y líneas
81
Decidum­
de las cargas o los beneficios que se reparten a través de las medidas que
generan un trato diferenciado, es eventualmente relevante para definir
el grado de intensidad con el cual habrá de realizarse el juicio de igualdad,
pero de ninguna manera puede ser utilizada para desvirtuarlo, afirma la
sentencia. Es de resaltar, que cuando la norma demandada hace referencia
a que la solución de las necesidades insatisfechas debe hacerse con especial
énfasis, en este caso en la mujer, en momento alguno está descartando o
excluyendo de dicha protección a los hombres, simplemente la solución de
las necesidades insatisfechas mencionadas se hará con especial énfasis en
la mujer. Situación esta que corrobora la no vulneración del derecho a la
igualdad.­
Declarar exequible la expresión “la mujer”, contenida en el numeral 5º del
artículo 3 de la Ley 136 de 1994, por el cargo analizado.­
Criterio jurídico garantista
82
Aproximación a una metodología para la construcción
de una línea jurisprudencial que apoye a la sdis
en la garantía de derechos sociales y el fortalecimiento
de las redes de partipación social en el Distrito Capital
Grupo de estudios políticos, normativos y de derechos humanos*
Resumen
La docente e investigadora del área de Derecho penal y derechos humanos, Dídima
Rico Chavarro, presenta aquí un extracto de los informes que el equipo de trabajo
entregó en desarrollo del proyecto objeto del Convenio de Asociación No. 3385 de
19/12/08, celebrado entre el Distrito Capital de Bogotá (Secretaría Distrital de
Integración Social) y la Fundación Universidad Autónoma de Colombia.
El objeto del proyecto, por consiguiente, es el desarrollo de una metodología que
oriente a la Secretaría Distrital de Integración Social (sdis) en la aplicación de los
instrumentos jurisprudenciales sobre garantías constitucionales en materia de
derechos sociales y le permita hacer pedagogía al respecto entre la población más
vulnerable del Distrito Capital, fortalecer las redes de participación social y orientar
la exigibilidad y garantía vía derechos de participación, alimentación y nutrición.
Palabras clave
Derechos sociales, emancipación social, garantismo, línea jurisprudencial, jurisprudencia constitucional, metodología, redes sociales.
* El grupo cuenta con un Comité Técnico integrado por los funcionarios de la SDIS Camilo Ernesto Calderón, supervisor del Contrato y las asesoras Elizabeth Cortés y Gloria Cuartas; los investigadores de la FUAC Eduardo Silgado Posada, Eduardo Enrique
Hoyos y Luis Carlos Bonilla Rico; y los estudiantes auxiliares de investigación Diana Martínez Jiménez, Diana Marcela Sastoque,
Rubén Darío Acosta Ortiz y Byron Suárez Sánchez. . La coordinación del proyecto está a cargo de la docente e investigadora de la
Universidad, doctora Dídima Rico Chavarro.
Investigación de grupos y líneas
83
I. Metodología de investigación
Antecedentes
En el marco del proyecto de participación y redes sociales, la investigación que requiere la sdis
profundizará en la aplicación de la normatividad
en materia social, por parte de los funcionarios
de la Administración Distrital y, de otra parte,
de las redes sociales que están articuladas a los
distintos ejercicios locales, avanzando en el reco­
no­cimiento de las nuevas redes en la ciudad, a
condición de ampliar la cobertura en la aplicación
del marco constitucional que ordena garantizar
los derechos comprendidos por la jurisprudencia
constitucional, así como los actos y con­cep­tos
de Procuraduría, en esta materia. Teniendo en
cuenta que estas decisiones constituciona­les se
convierten en verdaderos precedentes con fuerza
vinculante, el desconocimiento y, por consiguiente, la no aplicación de éstas conlleva en la práctica
una negación del derecho o una prestación inadecuada que perjudica a la administración distrital
por cuanto reduce su eficacia en el cumplimiento
de los objetivos que pro­pone el plan de desarrollo Bogotá positiva, para vivir mejor, caracterizado
como espacio de refle­xión en la revisión del Plan
de Ordenamiento Territorial (pot) en el marco de
una ciudad cuya acción pública ha sido definida
en la promoción, garantía y restitución de los
derechos.
La cobertura y la integralidad propia de los ejes
que define el plan de desarrollo Bogotá positiva,
para vivir mejor, se encuentra articulada a los
instrumentos jurídicos internacionales que la
Organización de Naciones Unidas ha desarrollado para darle fuerza vinculante a los derechos
sociales reconocidos en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por
medio de la primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Teherán (1968), la
cual expidió el principio de integralidad de los derechos civiles y políticos, reafirmando el carácter
de indivisibilidad e independencia del principio de
integralidad acogido por la Segunda Conferencia
Mundial de ddhh celebrada en Viena (1993), los
cuales hacen eco en la Constitución Política de
Co­lom­bia, sus instrumentos jurídicos nacionales
y locales puestos al servicio de la gramática de
los derechos sociales.
Los resultados arrojados en la investigación, que
forman parte del segundo informe centrado en
las acciones de tutela que se presentaron contra
la sdis, por los años 2007 y 2008, nos ayudan a
redefinir la ruta de acceso de los dere­chos objeto
de la línea jurisprudencial ga­ran­tista que con
fines pedagógicos de fortalecimiento de las redes
sociales desarrolla este trabajo, el cual se aborda
desde una visión integral de los derechos, lo cual
significa articular los derechos fundamentales
con los sociales.
La identificación de los derechos objeto de exi­
gi­bilidad social se realizó con fundamento en
la información de las bases de datos de la sdis.
La fuente de la investigación a identificar como
estructura lógica jurídica, que nos interesa determinar, parte de la noción que considera que los
derechos fundamentales son ante todo normas de
identificación de carácter material, por su vinculación con valores como los de igualdad, libertad,
solidaridad, pluralismo político. Por tanto, las
fuentes del Derecho para esta investigación son
los hechos o los actos a los que un determinado
ordenamiento jurídico atribuye idoneidad o capacidad para la producción de normas jurídicas
directa o indirectamente.
Criterio jurídico garantista
84
Se toman como referencia del estudio las tutelas
presentadas contra la sdis, porque ellas recogen
la vida de los actores in situ, es decir, en su relación territorial, por ser uno de los propósitos del
plan de desarrollo, en cuanto lo identifica como el
marco de oportunidades que tienen las personas
para el logro de sus derechos. Lo cual genera una
relación efectiva entre las personas, los derechos
y el territorio, sólo posible con el compromi­so
de la administración distrital mediante políticas,
proyectos y programas encaminados a lograr la
universalidad e integralidad en la realización de
los derechos, sobre la base de una estructura pre­
su­puestal redistributiva.
En ese contexto, la clasificación de los derechos
desde una visión integral, tiene como soporte
para esta investigación una fuente viva de carác­
ter fáctico como son los problemas que contienen
los derechos de petición y las acciones de tu­tela
presentadas ante la institución encargada de la
política rectora de los derechos. La im­por­tan­cia
de estos casos para el desarrollo normativo jurisprudencial de los derechos sociales más sentidos
por la ciudadanía en más altas condicio­nes de
vulnerabilidad (dependencia y fragilidad de personas) en la ciudad de los derechos, nos obli­­ga a
ubicarnos especialmente en las necesida­des de
las poblaciones más vulnerables y más discriminadas socialmente, así como a tener en cuenta,
hasta donde lo permita el marco del Convenio a
desarrollar, la línea transversal de los derechos en
todos los ciclos vitales y ejes poblacionales.
El ajuste a la clasificación de los derechos tiene
en cuenta el avance de la Mesa de equidad de la
sdis, en la construcción de la “Matriz de derechos” que con una mirada integral ha identificado
catorce derechos: trabajo, seguridad económica,
vivienda, educación, alimentación y nutrición,
ambiente sano, participación, salud, recreación,
cultura, desarrollo de la personalidad, seguridad,
comunicación, ciencia e información.
Reconocemos también el interés de la oficina ju­
rídica de la sdis, en el sentido que esta investiga­
ción avance en el reconocimiento ju­ris­prudencial
garantista frente a los derechos tratados en sus
ejes poblacionales, en consideración a que muchos
de ellos no se reflejan en las tutelas, ni en los derechos de petición, pues esas demandas no llegan
a la sdis, pero corresponden a la comunidad más
vulnerable de la ciudad y eje central del plan de
desarrollo de Bogotá.
Hecha la revisión de los archivos de la Secretaría
Distrital de Integración Social conforme a la
clasificación que definió el equipo de investigación, se evi­denció que el número de derechos de
petición elevados por la ciudadanía (más de 5
mil), es bastante considerable en exigibilidad de
derechos sociales. A continuación algunos de los
más representativos:
• Personas en situación de vulnerabilidad y dis­
capacidad por falta de protección en salud, edu­
ca­ción, lugares adecuados: 288
• Mujeres, protección a madres cabeza de familia,
integración al programa de madres ges­tan­tes: 140
• Protección a la infancia, por maltrato en jardines
de bienestar, violencia intra­familiar y trabajo
infantil: 303
• Familia: 375
• Habitantes de calle: ins­ti­tu­cio­naliza­ción de las
personas, desintoxi­ca­ción, expulsión de espacios
públicos: 51
Del análisis de los derechos de petición se definie­
ron como objeto de la línea de investigación los
Investigación de grupos y líneas
85
Cuadro 1
Proceso de la acción de tutela
Actores Acciones
Fuentes FundamentosDecisiones
Peticionario
Exigibilidad
Normas Jurisprudencia
A favor o/en contra
SDIS
Defensa
Normas, Jurisprudencia
A favor o/en contra
JUEZ
Decisión
Normas Jurisprudencia
Protege o niega el derecho
Fuente: Acciones de tutela. Oficina Jurídica SDIS.
siguientes derechos: a) derechos de participación,
uno de los más exigidos por la ciudadanía y razón
fundamental de la investigación; b) derechos de
alimentación y nutrición. Los anteriores dere­chos,
en lo posible, se abordarán sobre los ejes trans­­­ver­
sales de los sujetos de protección especial cons­t­i­­
tu­cio­nal (mujeres, infancia, vejez, discapa­ci­da­­­des,
etnias, indígenas, comunidad Rhom).
El mayor número de peticiones elevadas se centró
en los asuntos relacionados con los proyectos que
en gestión social se brindan en seguridad social,
salud, calidad de vida y sus enfoques en los ejes
de adulto mayor, discapacidades, infancia y comedores. De manera general se ocupan de temas
relacionados con ayuda para comunidades o grupos en condiciones de vulnerabilidad; aumento del
valor del bono o subsidio pa­ra personas mayores
de acuerdo con el proyecto Años Dorados o en desarrollo de actividades de la administración para
disminuir la presencia de habitantes de la calle.
Sujetos de la acción de tutela
La relación que se establece entre los actores
nos permite entrecruzar las distintas miradas de
quienes participan en el proceso que se desarrolla
vía acción de tutela de los derechos exigidos, así
co­mo su visión sobre las fuentes, la interpretación
y la pretensión reclamada, como puede apreciarse
en el cuadro 1.
Los indicadores establecidos desde los distintos
actores, acciones, fuentes y decisiones, fueron
tenidos en cuenta a la hora de realizar la identificación de las bases de datos, pues los tres sujetos
(peticionario, sdis, juez) se encuentran comprometidos con la realización de los derechos a pesar
de ubicarse en la zona territorial que da vida a la
existencia del derecho reclamado y reflejan un
número de intereses que no siempre coinciden a
la hora de definir la protección del derecho. Sus
posiciones pueden resultar disímiles considerando que esa triada surge como consecuencia
de un conflicto que, de por sí, implica intereses
distintos por el lugar desde donde se compromete
cada actor.
En el mapa conceptual Relación entre sujetos de la
acción de tutela, se presenta la conexión estrecha
que se da entre los sujetos que conforman la
exigibilidad del derecho, en su aproximación
conceptual, normativa y juris­prudencial, sobre la
forma de interpretar la necesidad expresada como
reclamación y con mirada centrada en proteger,
Criterio jurídico garantista
86
Relación entre sujetos
de la acción de tutela
lo cual implica conjunción de intereses para la
protección del bien.
Decisión ideal de los círculos del litigio:
la justiciabilidad del derecho reclamado
Los escenarios de exigibilidad y aplicación de los
derechos en sede normativa y jurisprudencial, de
los actores que participan desde el momento en
que se pone en acción el ejercicio de la jurisdicción judicial vía acción de tutela, se encuentran
es­trechamente relacionados por su eje e indican
como punto ideal de esa relación, a la hora de
resolver la reclamación, la justiciabilidad del
derecho.
Los derechos sólo pueden materializarse de manera general cuando los diversos sujetos pro­pen­
den por un único objetivo: garantizar que to­das
las poblaciones reconocidas y sus especificidades
logren la satisfacción de sus derechos, sin intervenciones negativas que restrinjan o impidan
su realización, sobre la base de la igualdad, la
diferencia y la proporcionalidad.
Uno de los sujetos clave es la ciudadanía, tratada
como sujetos titulares de los derechos que se articulan al grueso de la sociedad, como individuos y
colectivos con sus diferencias y sus diversidades,
los cuales sufren la restricción o los límites propios de la insatisfacción de las necesidades que
implica el goce de los derechos por ca­rencia o debilidad de políticas públicas, sociales y financieras
que garanticen la materialización plena de los derechos. Este es el sujeto que bien co­mo individuo
o como colectivo, desarrolla estrategias jurídicas,
mecanismos y prácticas sociales y pedagógicas
para conocer las acciones jurídicas que le permiten exigir los derechos ante la administración y,
ante su ineficacia, ante los jueces constitucionales
para reclamar su cumplimiento. Con mecanismos
como derechos de petición, quejas y reclamos ante
la administración y, en su defecto, vía acciones de
tutela, acciones de grupo, acciones populares, y
demandas de justicia ordinaria o policiva ante los
jueces constitucionales.
Otro sujeto clave es la administración, entendida
ésta como la encargada de garantizar el derecho
por adscripción legal, para lo cual requiere de
mecanismos propios, de políticas públicas articuladas a disposiciones presupuestales tanto del
orden nacional como local, que contribuyan a
de­sa­rrollar proyectos, planes y programas sobre
el principio de la universalidad de los derechos,
pero a su vez, que tienda a generar políticas de
efectos colaterales que impidan un sobrepeso en
unos derechos y el abandono de otros derechos
que afec­tan la realización integral y la interdependencia de los mismos. La escasez de recursos
de la administración es una de las mayores dificultades para lograr que los sujetos accedan a la
satisfacción plena de los derechos; así lo reconoce
la administración de justicia. Ante ese escenario,
Investigación de grupos y líneas
87
se requiere de la generación de estrategias financieras que amplíen la cobertura de los derechos
de manera integral como lo anota Antonio Negri,
de lo contrario, el derecho fundamental queda
incumplido y la administración se ve enfrentada
a acciones judiciales.
Un tercer sujeto son los jueces constitucionales
cuya función está encaminada a dirimir el conflicto, la controversia o el pleito promovido por
la ciudadanía para exigir el derecho. Los jueces
están obligados a aplicar los instrumentos jurídicos encaminados a garantizar el goce pleno de los
derechos e impedir que su vulneración o su puesta
en peligro afecte la vida, la dignidad o calidad
de vida de quien reclama el derecho. Los jueces
desarrollan principios del activismo judicial en
su deber de proteger la unidad y la integridad
de la Carta Política, pero también en su deber de
ser garantes de la protección y garantía de los
derechos por parte de la administración.
Esa triada y el ideal constituyen el cuerpo fundamental de construcción de la matriz pedagógica y de fortalecimiento participativo sobre
el co­­nocimiento de los derechos sociales, su
exigi­bi­lidad por parte de las redes sociales, su
cumplimiento por la institucionalidad pública y
la administración de justicia desde el caso, entendido como la realidad viviente que dinamiza a la
administración y a los administradores de justicia,
para que se garantice el derecho, considerado co­
mo la realidad viviente que anima la norma y su
adecuación frente a la necesidad.
Las anteriores funciones y acciones que corresponden a los actores, es la razón por la cual en el
esquema concéntrico, se ubica en el eje superior
de los círculos al accionante, al que de ahora en
adelante denominaremos la “víctima del derecho reclamado”, pues no siempre quien reclama
es la víctima o afectado, habida cuenta que la
norma­t­ividad autoriza a terceros para reclamar
el derecho en ciertos casos en que el afectado
no pueda hacerlo directamente. El entramado
que conforman los actores del proceso, al ser
reconocido co­mo una triada articulada, es un
aporte conceptual en la construcción de la matriz
pedagógica normativa con una mirada sistémica
y funcional, en tanto cada sujeto es fundamental
para la realización plena de los derechos del ciudadano o ciudadana que reclama el derecho.
El reconocimiento polivalente de fuentes en la
construcción del objeto de la investigación se
constituye en una contribución para el conocimiento de los derechos por parte de las redes, la
ciudadanía, así como para el enriquecimiento del
normograma que la gestión jurídica ha levantado
sobre diversos ejes de la gestión integral de lo
social, que reposa en la intranet de la página web
de la Secretaría Distrital de Integración Social.
El fortalecimiento pedagógico de la línea juris­
prudencial cruza por los aportes que se toman
de la línea matriz de derechos que la sdis desarrolla y que ha demarcado en catorce ejes de
derechos que unen los derechos individuales y
los derechos colectivos. Ello implica una redefinición de los derechos considerando las variables po­blacionales que la Oficina Jurídica desea
imple­mentar para desarrollar este trabajo con la
especificidad propia.
Se enriquecerán los derechos con la trans­ver­sa­
li­dad en función de una de las poblaciones más
desfavorecidas, como es la de las mujeres, dadas
las inequidades y brechas que éstas enfrentan en
Criterio jurídico garantista
88
temas de: participación en espacios de decisión
política; vida sexual y reproductiva, violencia
sexual, violencia intrafamiliar y violencias ocultas; condiciones étnico-raciales; situaciones so­
cio­­económicas vulnerables o de desplazamiento;
y capacidades motoras, visuales, auditivas, psicológicas o cognitivas, para alcanzar la igualdad de
oportunidades y la equidad de género, a través
de acciones afirmativas en las políticas, planes,
programas y proyectos del Distrito Capital.
II. Fuentes de identificación de la
exigibilidad de los derechos sociales
La fuente de la investigación a identificar como
estructura lógica jurídica, que nos interesa determinar, parte de la noción que considera que los
derechos fundamentales son ante todo normas
de identificación de carácter material, por su
vinculación con valores como igualdad, libertad,
solidaridad, pluralismo político. Por tanto, las
fuentes del Derecho para esta investigación son
los hechos o los actos a los que un determina­do
ordenamiento jurídico atribuye idoneidad o capacidad para la producción de normas jurídicas
directa o indirectamente.
Por ser la tutela un mecanismo residual, garantizador de los derechos fundamentales de la
ciudadanía frente a las autoridades encargadas
de protegerlos y garantizarlos, en tanto éstos
son considerados normas dogmáticas de cumplimiento por la triple función en que se asume
el Estado (Estado de derecho sometido a la
legalidad; Estado democrático, participativo y
plural; y Estado social por el desarrollo de su
1. Peces Barba, Gregorio. Pág. 505.
actuación positiva para la efectividad de derechos
económicos, sociales y culturales), son tratados
desde una dimensión de promoción y remoción
de los obstáculos que impiden la práctica de los
derechos1.
El objeto de estudio a identificar
El trabajo, en su primera fase, fue identificar las
necesidades más sentidas de la ciudadanía, a la
hora de reclamar ante la Secretaría Distrital de
Integración Social un derecho definido como
so­cial, vía derecho de petición o acción de tutela.
Esa identificación es un aporte considerable para
la investigación, pues:
1. Deja entrever el desarrollo normativo y
especialmente de jurisprudencia que la sdis
utiliza para contestar las pretensiones sobre
exigi­bi­lidad de derechos que la ciudadanía le
presenta;
2. Permite identificar las sentencias de la Corte
Constitucional que los jueces aplicaron para
resolver el caso;
3. Constituye las distintas acciones en indica­
do­res de gestión social sobre el avance de la
sdis, en la garantía de los derechos; y especial­
mente,
4. Ayuda a construir la línea jurisprudencial que
en sentido garantista la Corte Constitucional
ha desarrollado en sus decisiones históricamente definidas.
Al momento de confrontar los resultados de las
decisiones de tutela con las políticas sociales se
definió como objeto de trabajo en línea de tiempo, identificar y levantar la base de datos de las
Investigación de grupos y líneas
89
tutelas que reposan en los expedientes de la sdis,
correspondientes a los años 2007 y 2008, periodo
elegido para determinar la actualidad de las reclamaciones ciudadanas en derechos sociales.
Como criterio para ponderar la movilidad, las
necesidades y la satisfacción de derechos vía
tutelas, se consideró el último año de gobierno
del alcalde mayor de Bogotá, Luis Eduardo Garzón (2003-2007), y el primer año de gobierno
de Sa­muel Moreno Rojas (2008-2011). Estos
dos gobiernos distritales se caracterizan por su
incidencia en políticas de gestión social integral,
como se evidencia en los planes de gobierno
Bogotá sin indiferencia y Bogotá positiva, para vivir
mejor. (Cuadro 2)
Cuadro 2
Planes de gobierno 2004-2011
Año
Plan
Énfasis social del plan
2004 Bogotá sin indife­
ren­cia. Un compro­
miso social contra
la pobreza y la ex­
clu­sión.
Acuerdo 119
de 2004
2004-2007
Construir colectiva y progresivamente una ciudad moderna y humana, incluyente, solidaria y comprometida con el desarrollo del Estado
Social de Derecho, con mujeres y hombres que ejercen su ciudadanía
y reconocen su diversidad. Una ciudad con una gestión pública integrada, participativa, efectiva y honesta que genera compromiso social
y confianza para avanzar en la reconciliación entre sus habitantes y
en la garantía de sus derechos humanos.
2008
Objetivo: mejorar la calidad de vida de la población. Acciones: reconocerá, garantizará y restablecerá los derechos humanos y ambientales
con criterios de universalidad e integralidad. Meta: convertir la ciudad en territorio de oportunidades que contribuya al desarrollo de la
familia, en especial de los niños y niñas en su primera infancia.
Bogotá positiva,
para vivir mejor.
Acuerdo 308
de 2008
2008-2011
CAPÍTULO 1°, Eje Social. Artículo 6º. Objetivo del Eje Social: Crear
condiciones sostenibles para el ejercicio efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales. Propósito: mejorar la calidad de vida,
reducir la pobreza y la inequidad; potenciar el desarrollo autónomo,
solidario y corresponsable de todos y todas, con prioridad para las
personas, grupos y comunidades en situación de pobreza y vulnerabilidad; la inclusión social mediante la igualdad de oportunidades y
el desarrollo de sus capacidades, la generación de empleo e ingresos
y la producción y apropiación colectiva de la riqueza.
Fuente: Secretaría Distrital de Planeación http://www.sdp.gov.co/www/section-2027.jsp
Criterio jurídico garantista
90
En tanto la Secretaría Distrital de Integración
So­c ial es la rectora de la política social del
Distrito Capital, es fundamental identificar los
proyectos con los que cuenta, el proceso de construcción de los mecanismos de participación de
las comunidades protectoras, y las oportunidades
para el desarrollo de la gestión social integral2
(cuadro 3).
Para este proyecto de investigación que apunta a
contribuir a la construcción de una línea ga­ran­
tista en derechos constitucionales de carácter
social, que sirva de instrumento pedagógico pa­ra
que las redes fortalezcan la cultura de los derechos fundamentales y la exigibilidad por parte de
la ciudadanía en su quehacer diario y des­­de una
visión que aproxime los derechos al territorio,
definido éste como unidad operativa básica y
ámbito directo de intervención de la administración en las comunidades, por medio de proyectos
que desarrollan las políticas de gestión social3,
se hace necesario reconocer el mapa conceptual
que la sdis sigue desde la definición de los equipos
te­­rritoriales para abordar el desarrollo de la gestión social integral hasta los distintos proyectos
que son objeto de reclamación de de­rechos por la
ciudadanía, vía acciones de tutela, reclamaciones
o quejas vía derechos de petición.
Los ejes que conforman el nivel central, definen
los indicadores que desarrollan los proyectos de
la gestión social.
Cuadro 3
Oportunidad para el desarrollo
de la gestión social
Alcance
Objetivo
Universalidad Generar mayor acceso a los
recursos y redistribución de los
cobertura
presupuestos en lo social. Derechos para toda la ciudadanía.
Integralidad
Unidad de derechos, estrategias y mecanismos.
Fuente: Plan de desarrollo Bogotá positiva, para vivir mejor.
Estos ejes ayudan a establecer los sujetos que
se relacionan con los derechos sociales. En esas
tablas se definen los diferentes proyectos que la
sdis tiene para realizar las políticas públicas de
gestión y atención social integral.
La sdis brinda atención integral a la población
en situación de vulnerabilidad a través de los
diferentes proyectos, los cuales se orientan en las
condiciones particulares de las personas en cada
una de las etapas del ciclo vital y se fundamentan
en los principios plasmados por la administración
distrital en el plan de desarrollo.
Ante las solicitudes para ser beneficiario de un
proyecto de la sdis, la entidad establece procedimientos administrativos que se deben cumplir.
2. Molina A., Nancy J. Asesora Subsecretaría. Secretaría Distrital de Integración Social.
3. Cfr. Los servicios sociales: generales y especializados. Su importancia en las políticas de inclusión en el texto: apuntes para un diagnóstico. Proyecto sobre personas mayores, dependencia y servicios sociales en los países del Cono Sur. Organización Iberoamericana
de Seguridad Social. Por Manuel Porras Muñoz y José Luis Castellanos Delgado. Pág. 34.
Investigación de grupos y líneas
91
III. Aplicabilidad del método elegido:
el equipo interactúa
Para identificar la exigibilidad en derechos sociales se contó con el apoyo de la Oficina Jurídica
de la sdis, dependencia que colaboró con la base
de datos de las tutelas que la ciudadanía presentó
contra la sdis en el periodo ya indicado. De los 121
expedientes de tutela correspondientes a los años
2007 y 2008, estaban sistematizados 17.
La coordinadora de esta investigación por parte
de la fuac, y el director de la Oficina Jurídica de
la sdis, acordaron que los cuatro auxiliares de la
investigación se desplazaran a la Oficina Jurídica
con el objeto de revisar los expedientes y sistematizar la información con base en un formato en
Excel elaborado por la sdis. El equipo se com­pletó
con dos auxiliares más para identificar antecedentes y decisión de la providencia de tutela.
Esta labor si bien fue exigente por los límites de
tiempo propios del cronograma de actividades
que se programó, resultó fundamental para establecer las debilidades y las fortalezas de la sdis
en materia de cumplimiento de derechos sociales
y contribuyó a identificar situaciones, problemas
y soluciones en cuanto a prevenir este tipo de
acciones jurídicas. De otra parte, su articulación
ayudó a generar y precisar mayores estrategias
pedagógicas frente a la materialización de los
derechos sociales, y su redefinición conforme
al mandato del Plan de Desarrollo en cuanto al
criterio de integralidad que este instrumento
jurídico le da a los derechos. Por tanto, para la
re­sig­nificación de los derechos sociales como eje
nuclear de la Secretaría Distrital de Integración
Social en tanto institución rectora de las políticas
sociales de la Alcaldía de Bogotá.
Indicadores a establecer en los expedientes obje­to
de la investigación:
1. Cuántas tutelas en materia de derechos sociales
se presentaron por año.
2. Cuáles fueron los derechos más exigidos por
la ciudadanía.
3. Cuáles fueron las normas más citadas por los
accionantes.
4. Cuáles fueron las normas más citadas por la
sdis frente a la exigibilidad.
5. Cuántas tutelas fueron negadas.
6. Cuántas tutelas fueron concedidas al ciudadano.
7. Cuáles fueron las normas que la Corte citó para
resolver la exigibilidad.
8. Cuáles fueron los argumentos más empleados
por los jueces al decidir las acciones de tutela.
9. Concordancia entre las normas citadas por la
Corte y las invocadas por la sdis.
IV.Reclasificación de los derechos
objeto de estudio
El conocimiento de las acciones de tutela ayudó
a definir la ruta de acceso a la exigibilidad de los
derechos, como parte de la pedagogía que este
trabajo desarrolla. Se partió de evidenciar cómo
la acción de tutela es un mecanismo residual y
transitorio constitucional de protección y garantía de los derechos, que contribuye a garantizarlos
cuando la ciudadanía los exige. Las siguientes son
algunas preguntas orientadoras:
1. ¿Cómo la Secretaría ha definido procedimientos que contribuyan a monitorear?
2. ¿Cómo las soluciones de casos, por su carácter
particular, ayudan a la sdis a desarrollar el
sentido y el alcance de la protección y garantía
Criterio jurídico garantista
92
Avance de la sdis para el desarrollo de la gestión social integral
Equipos territoriales para el abordaje integral
antes
Subdirección local
Área operativa
Área administrativa
216-215-212-213
217-7307
7306 - OIR
205-218-7314-374
/176-210/
7310-7311-7312
375-206
Nivel central
Subdirectores(as)
Locales
Infancia
Adultez
Juventud
Comedores
Fortalecimiento
de los derechos sociales de los sectores más
vulnerables, conforme las directrices que fijó
el plan de desarrollo?
3. ¿Cómo el estudio y reconocimiento de las
exigencias de garantía de los derechos sociales ayuda a desarrollar una política de gestión
integral más eficiente y de mayor cobertura
para la ciudadanía, en tanto el estudio de caso
evidencia las debilidades de las políticas públicas y sus proyectos de acción?
CCD
Participación
Plan de
igualdad
Familia
OIR
Pero también ¿cómo contribuye el estudio de
caso a afinar los mecanismos y las estrategias
para profundizar en la materialización de estos
derechos?
problemáticas, ayuden a que las redes sociales
reconozcan el avance del Distrito Capital en garantizar derechos sociales, informen con claridad
a la ciudadanía en el proceso a seguir para la materialización de un determinado derecho, solucionen
inquietudes y problemas de reiterada frecuencia
controlando el alto costo que esto representa
tanto para la entidad como para el ciudadano, y
eviten acudir muchas veces por desconocimiento
a la administración de justicia. Una pe­­dagogía
adecuada a partir del conocimiento y sistematización de las necesidades cotidianas es una manera
de hacer más eficientes los recursos y, por tanto,
más eficaces las garantías de estos derechos, como
parte del bien que los representa.
A su vez, las decisiones judiciales sobre acciones de tutela guían a la sdis en la construcción
de instructivos y procedimientos para afianzar
propuestas pedagógicas que se anticipen a las
De esa forma, las redes sociales pueden acrecentar
su papel de instrumentos de acción parti­ci­pativa
en la medida en que conozcan mejor las necesidades de las personas y contribuyan a que la masa
Investigación de grupos y líneas
93
crítica se cualifique mucho más, de manera que
se encuentre respuesta efectiva a la pregunta de
cómo lograr que las sentencias y su co­no­cimiento
desencadenen procesos de emancipación social y
se contribuya jurídicamente en su desarrollo.
El objetivo final es que la norma se convierta en
realidad viviente y se consolide un diálogo profundo y confiable entre sociedad, aparatos judiciales
y normas jurídicas.
Específicamente el trabajo se ocupa de los derechos de participación, alimentación y nutrición en
sus ejes del ciclo vital y poblacional, analizados
transversalmente a partir de las sentencias de
constitucionalidad, tutela y unificación de tutelas
proferidas por la Corte Constitucional, pues una
vez estudiadas las estadísticas y variables se determinó la conveniencia de centrar la investigación
en esos dos derechos, para un gobierno que se
propuso desarrollar el Estado social de derecho,
a partir del sentido y el alcance expresado en las
sentencias que sobre ese eje sentó como prece-
dente la Corte Constitucional por medio de la
sentencia de tutela, T-192-92.
El derecho de participación en cuanto es uno de
los más indispensables para que la ciudadanía
contribuya en la definición de las políticas públicas
encaminadas a la satisfacción de sus derechos, y
por ser exigidos y objeto propio del proyecto de
redes y participación en el que se enmarca la in­
vestigación, como bien lo expresa la sentencia de
la Corte Constitucional, (SC-454-93) al decir
“Objetivo primordial de la Carta Política de 1991
fue el de crear las condiciones institucionales indispensables para incrementar y desarrollar los
mecanismos de participación democrática”.
Pero también el desarrollo de este derecho que
avanza de lo eminentemente político a la participación social es de suma importancia para la
in­vestigación, como queda evidenciado por medio
de un vasto conjunto normativo cuya síntesis se
presentó en la sentencia C-089 de 1994.
Cuadro 4
Tutelas y situaciones o motivos1
A favor de la sdis.
Por no corresponder a la sdis. Por la cobertura del servicio ser insuficiente. Por otros motivos.
En contra de la sdis.
Por evadir la responsabilidad.
No se sabe si se definieron
o cómo se definieron.
Por no estar el expediente completo. 1) En la mayoría de los que pre­
sen­taron documentación incompleta se evidenció la falta de la decisión
judicial en el expediente, es decir, la forma como se resolvió la acción.
2) En otros casos se impugnó la decisión pero se desconoce cómo se
resolvió definitivamente la situación. 3) No se sabe si algunos de estos
casos fueron objeto de consulta por la Corte Constitucional.
1. Lineamientos de identificación de las decisiones de tutela.
Criterio jurídico garantista
94
El derecho de alimentación y nutrición, en cuanto
es fuente de requerimiento para la satisfacción
de grandes sectores de la población y porque al
ponderarlo con otros derechos, se constituye en la
base de uno de los derechos que contribuyen a la
dignidad y a mejorar el nivel y la calidad de vida
de la población más desestimada por el reparto
económico de la ciudad. De otra parte, el derecho
de alimentación y nutrición definido en su sentido
y alcance dentro del marco de la seguridad alimentaria, es un instrumento clave de los objetivos
de la sdis, como rectora de la política social y como
derecho de corte social constitutivo de los planes
de desarrollo de los dos últimos gobiernos del
Distrito Capital, los cuales centran su fortaleza
en lo social:.
“El fundamento constitucional del derecho de alimentos es el principio de solidaridad social (Arts.
1º y 95, Núm. 2) en el interior de la familia, por
ser ésta la institución básica de la sociedad (Art.
5º) o el núcleo fundamental de la misma (Art. 42).
Sentencia C- 994-04.
Estos dos derechos son los elementos sobre los
cuales se estructura la línea garantista en estos
derechos que reconocen la importancia, para
el Estado social de derecho y democrático, del
avance constitucional en esos temas.
95
Criterio jurídico garantista
96
Foucault y los estudios historiográficos
Elías Castro Blanco*
RESUMEN
El tema central que anima esta discusión consiste en reflexionar en torno a las preguntas: ¿por qué se considera a Foucault como potenciador de los estudios historiográficos?, ¿por qué algunos estudiosos de su obra lo consideran más que un filósofo,
un historiador?, ¿en qué radica la genialidad de su obra? Estos son algunos de los
puntos que ocuparán buena parte de estas inquietudes. El método de investigación
genealógico, propuesto por Foucault, es un punto de referencia de suma importancia
para señalar cómo esa idea de progreso tan exaltada por el positivismo, es cuestionada
en la actualidad. Nietzsche abrió un prisma de posibilidades teóricas, y justamente
uno de sus estudiosos más agudos es Foucault, difícil de ubicar por cierto, dentro de
las dos tendencias historiográficas más importantes que hicieron carrera en la década
de los sesenta, como fueron el estructuralismo y el postestructuralismo.
PALABRAS CLAVE
Discurso, historia, positivismo, saber, poder, verdad, sociedad panoptizada, disciplina,
sujetos, estructuralismo, postestructuralismo.
ABSTRACT
The central topic that encourages this discussion, it consists of thinking concerning
the question of why is to Foucault considered as potential of the studies historicism
and graphics?, for what some experts of his work they consider him more than a
philosopher, a historian?, in what does take root in the geniality of his work? These
are some of the points that will occupy good part of these questions. The genealogical
method of investigation, proposed by Foucault, is a point of reference of supreme
importance, to indicate how this idea of progress so exalted by the positivism, it
is questioned at present. Nietzsche opened a prism of theoretical possibilities, and
exactly one of his sharper experts is Foucault, difficult to be located certainly, inside
both trends historicism and graphics, more important that did career in the decade
of the sixties, since they were the structuralism and the after structuralism
KEY WORDS
Speech, history, positivism, to know, power, society is able, truth, panoply, disciplines,
subjects, structuralisms, after structuralism.
Investigación formativa o curricular
97
Creo que, desde el siglo XIX, la filosofía no ha
dejado de acercarse a esa pregunta: ¿Qué ocurre
hoy, qué so­mos nosotros, acaso no somos nada
más que lo que ocurre?.
El interrogante de la filosofía se refiere a ese
presente que somos nosotros mismos. Por eso la
filosofía es hoy enteramente política y totalmente
“historiadora”. Es la política inmanente a la historia, la Historia indispensable para la política.
Michel Foucault**
PERTINENCIA TEÓRICA Y METODOLÓGICA
Problemas de método
Sorprende la agudeza de un pensador como Foucault para detectar problemas donde pocos
filósofos se atreverían a advertirlos, como lo expuso en una serie de conferencias presentadas
en la Universidad de Río de Janeiro en 1978, obra que intituló La verdad y las formas jurídi­
cas, las que se convertirían luego en los borradores de una obra posterior que se conocería
*Filósofo egresado de la Universidad Nacional de Colombia; especialista en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica, Universidad
Libre; magíster en Historia, Universidad Javeriana; candidato a Doctorado en Estudios Políticos y Relaciones Internacionales de la
Universidad Externado de Colombia. Es director del Grupo de Investigación en Filosofía Política Contemporánea de la Universidad
Libre, reconocido por Colciencias en categoría (B). Docente de la Universidad Autónoma de Colombia en las cátedras de Filosofía del
Derecho y Teorías Políticas. Miembro Honorario de la Asociación Colombiana de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, Miembro
de Número de la Sociedad Colombiana de Artes, Ciencia y Filosofía, y Miembro Honorario de la Academia de Historia del Departamento del Tolima.
**Michel Foucault nació en Poitiers (Francia), el 15 de octubre de 1926. Fue profesor de filosofía occidental y sicología en la École
Normale Superior de París y se graduó al presentar una tesis que sería publicada en 1962 con el título Historia de la locura en la época
clásica. En 1960 fue profesor de la Universidad de Túnez, y a partir de 1970 del College de France, en donde dirigió los departamentos
de Filosofía de las universidades de Clermont-Ferrand y Vincennes. Tuvo una participación destacada en mayo del 68 al lado de sus
estudiantes. En 1971 dirigió el “Grupo de información sobre las prisiones”, que contribuyó a democratizar y modificar el tratamiento
dado a los internos en las cárceles. Jean Paul Sartre, Yves Montand, Simonne Signoret, entre otros intelectuales y artistas hicieron
parte del mencionado grupo. Falleció en 1984.
Criterio jurídico garantista
98
como Vigilar y Castigar1. Advierte Foucault, cómo
la sociedad burguesa y más exactamente con el
desarrollo del capitalismo, surgen “aparatos de
encierro”, que buscan corregir las desviaciones
sociales. Como una especie de ortopedia social,
el capitalismo y su vocación orienta­da a la producción de bienes materiales, procura corregir y
controlar a los individuos mediante dis­cursos que
se erigen con pretensiones de verdad.
Como puede derivarse del estudio de sus obras,
el pensamiento de Foucault se encuentra entre­
cru­zado por reflexiones no sólo de tipo filosófico,
sino sociológico e histórico, o para decirlo en otras
palabras, es un entramado de discursos bajo los
que pretende dar cuenta de ciertas preocupaciones
que sus antecesores consideraban como reflexiones propias de otras disciplinas del conocimiento.
Tal vez por esta postura, muchos han creído ver
en él más que un filósofo, a un historiador, como
alguna vez lo puso en evidencia Mi­guel Morey
en una de sus clásicas conversaciones, a lo que
Foucault respondió:
“Con la ingenuidad formal de una fábula para
niños, le diré que la filosofía lleva mucho tiempo
haciéndose esta pregunta: “¿En este mundo en el
que todo caduca, ¿qué es lo que no pasa? ¿Qué
somos, nosotros los mortales, con relación a lo
que no pasa?”. Creo que, desde el siglo XIX, la
filosofía no ha dejado de acercarse a esa pregunta:
“¿Qué ocurre hoy, qué somos nosotros, acaso no
somos nada más que lo que ocurre?”. El interrogante de la filosofía se refiere a ese presente que
somos nosotros mismos. Por eso la filosofía es hoy
enteramente política y totalmente “historiadora”.
Es la política inmanente a la historia, la Historia
indispensable para la política.”2
En relación con la primera conferencia que hace
parte del libro La verdad y las formas jurídicas, la
hipótesis de lectura sugerida como esquema de
interpretación, consiste en ¿cómo plantear un
modelo de reelaboración teórica que permita la
reconstrucción del sujeto? Ahora bien, ¿de dónde deviene la necesidad de su reconstrucción?
Foucault encuentra que usualmente en la tradición marxista universitaria y más exactamente en
Francia, se parte del presupuesto de que éste no es
más que el depositario de todas unas condiciones
económicas y sociales que se incorporan en el individuo. Considero que uno de los discursos más
afortunados de los últimos años para dar cuenta
de ello, a diferencia de Marx, quien se ocupó también del poder ejercido desde el Estado, de modo
estructural, es Foucault quien tuvo el mérito de
colocarlo en un nivel básico onto­ló­gico, consustancial al presente y a la realidad de lo cotidiano
y en el ejercicio de un poder micro­cósmico, para
desde allí desentrañar los dispositivos en los que
se sustenta3.
Así como cada época tiene un modelo de interpretación teórica de los sujetos que se expresan en
categorías de verdad, la pretensión de Foucault
consiste en demostrar cómo en el siglo XIX,
el sujeto en tanto individualidad surge como
consecuencia de unos mecanismos que el autor
denomina control y vigilancia. Este trabajo de
interpretación teórica implica necesariamente
1. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000.
2. Foucault, Michel. No al sexo rey. Entrevista por Bernard Henry-Levy. En Un diálogo sobre el poder y otras conversaciones. Selección e
introducción de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004, p. 169.
3. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Primera conferencia. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000.
Investigación formativa o curricular
99
reconstruir la idea de sujeto, situación que no es
ajena a la reconstrucción de la idea de verdad.
Es bien sabida la postura distante que toma en
relación con las Ciencias Humanas, las que se
han empeñado en creer que el hombre y todo lo
concerniente a su naturaleza constituye el objeto
central de sus reflexiones, cuando en realidad es
algo reciente. Quizá por ello, el mayor crédito
para una filosofía que se ha ocupado del sujeto es
el psi­coanálisis, tradición que en el pensamiento
occidental hizo carrera con Descartes4.
Reconstruir esta idea de sujeto, implica necesariamente reconstruir la relación sujeto-objeto,
problema al que puede reducirse la Teoría del
Conocimiento. Si bien estas tradiciones gozaron
de una fuerte influencia en dos autores representativos, como Descartes y Kant (este último quizá
su mayor teórico), Foucault ve la necesidad de
contraponerle uno más subversivo y contestatario,
como en efecto lo es Nietzsche. Encuentra en este
autor argumentos de peso para considerar que la
conformación misma del sujeto está surcada por
discursos de saber sobre esos sujetos. Foucault
toma como referencia un texto de Nietz­che, escrito en 1783 y publicado póstuma­mente, en el que
puso de presente la arrogancia de aquellos que
dijeron haber inventado el conocimiento:
“En algún punto perdido del universo, cuyo
resplandor se extiende a innumerables sistemas
solares, hubo alguna vez un astro en el que los
ani­males inteligentes inventaron el conocimiento.
Fue aquel el instante más mentiroso y arrogante
de la historia”.
En este texto quiere expresar Foucault, la distinción que existe entre las expresiones erfindung
(invención) y ursprung (origen), tomadas como
sinónimos por algunos autores, lo que ha dado
lugar a ciertos niveles de confusión5.
El texto de Nietzsche, en mención, sirve para
cons­tatar cómo, si el conocimiento es fruto de una
invención, no pudo tener origen como resultado
de la naturaleza instintiva de los hombres. En él
es manifiesta la intención de des­teo­logizar la naturaleza humana. En La gaya ciencia puede leerse
el siguiente pasaje de Nietzsche: “¿Cuándo cesaremos de ser oscurecidos por todas esas sombras
de Dios?, ¿Cuándo conseguiremos desdivinizar
completamente la naturaleza?”6 y, de paso, la relación sujeto-objeto; sólo así podemos hablar de una
nueva teoría del conocimiento, que asegure una
4. La réplica de Foucault a Descartes es manifiesta en el sentido de acceder a la verdad de manera positiva; es decir, la certeza científica
de la verdad se encuentra por fuera del sujeto. “Me parece que la filosofía moderna por razones que intenté identificar en lo que llamé,
un poco en forma burlesca aunque no sea gracioso, el momento cartesiano”, es la responsable en alguna medida de la desaparición
de la inquietud de sí, al privilegiar el gnothi seauton (conocimiento de sí) y descalificar la epimeleia heautou (preocupación y ocupación
de sí). En síntesis, ¿cuál fue el resultado de todo esto? La objetivación de la verdad por parte del sujeto. Sumado a esto, encontramos
la introducción de la idea de Dios, como forma de acceder a la verdad. Foucault, Michel. Hermenéutica del sujeto. Barcelona: Editorial
Altamira, 1986.
5. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas, p. 19. También en Nietzsche, la genealogía, la historia, Foucault retoma esta discusión en los siguientes términos: “¿Por qué Nietzsche genealogista rechaza, al menos en ciertas ocasiones, la búsqueda del origen
(Ursprung)? Porque en primer lugar uno se esfuerza en recoger la esencia exacta de la cosa, su posibilidad más pura, su identidad
cuidadosamente replegada sobre sí misma, su forma inmóvil y anterior a lo que es externo, accidental y sucesivo. Buscar el origen
es tratar de encontrar “lo que ya existía”, el “eso mismo” de una imagen exactamente a sí misma”. Pp. 17-18.
6. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas, p. 25.
Criterio jurídico garantista
100
relación entre ese deseo de saber, el instinto, integrado a unos saberes que se expresan en términos
de verdad, incorporado a unos sujetos históricos
en los que se encarna la idea de dominación y
lucha de poderes. “Ahora bien –anota Foucault– si
el genealogista se toma la molestia de escuchar
la historia, más bien que añadir fe a la metafísica,
¿qué descubre? Que detrás de las cosas hay “otra
cosa bien distinta”; no su secreto esencial y sin
fecha, sino el secreto de que no tienen esencia, o
de que su esencia fue cons­truida pieza a pieza a
partir de figuras extrañas a ella”7.
En los capítulos 2 y 5 de Historia de la sexualidad
denominados “Método” y el “Derecho de muerte y poder sobre
Foucault es el iniciador la vida”, señala
de una tradición filosófica Foucault cómo
e historiográfica, donde deviene en los sujetos la idea del
empiezan a ser objeto
poder, para final­
de estudio temas como
mente enquistarse
la locura, la sexualidad, en la corporeidad
el castigo, la disciplinización de los mismos,
del cuerpo, la sociedad hasta hacer de
reglada y panoptizada. ellos instrumentos
funciona­l es que
gobiernan todos los espacios de su vida social.
Es preciso resaltar cómo este pensador intenta recoger tres momentos claves que es preciso aclarar.
En primer lugar, antes de sentar alguna posición
respecto a la relación de un tipo de saber acerca del
sexo, en términos de poder, Foucault va gestando
la idea de que el poder es algo omnipresente, no
es una institución en sentido estricto, pero se
encuentra en todas partes; de ahí sus acotaciones
cuando expresa que no es algo que se adquiera, o
se encuentre en una posición de exte­rioridad en
relación con otros, la direccio­na­lidad que toma,
la intencionalidad del mismo o la resistencia que
pudiere presentar. Un segundo momento que intenta recoger la lectura de estos textos, y tal vez
la central de este discurso, está relacionada con
la idea del poder encarnado en los sujetos. Para
ello Foucault apela a una dualidad presente en la
historia: derecho de vida y muerte. La historia
está llena de estos ejemplos clásicos en donde el
soberano al disponer de la vida de los súbditos,
tenía la ca­­pacidad de dar vida o muerte. El pro­ble­
ma en sí, no está en tomar una opción u otra, si­no
en el hecho mis­­­­­mo de ad­mi­nis­trar o ge­ren­ciar la
existencia con propósitos muy claros, hasta hacer
de ellos una bio­po­lítica social. Finalmente, un tercer momento, in­ten­ta recoger la administración
de la vida, en fun­ción de la teorización del sexo,
no definido en función de lo genital, sino como
abstracción, que penetra todas las esferas de la
vida cotidiana, donde el poder no está ausente de
esta elaboración8.
Foucault es el iniciador de una tradición filosófica
e historiográfica, donde empiezan a ser objeto
de estudio temas como la locura, la sexualidad,
el castigo, la disciplinización del cuerpo, la sociedad reglada y panoptizada, entre otras. Su
gran preocupación se centra en mostrar cómo se
consolidan estos estudios en función del criterio
de “verdad”, en lo pertinente a las ciencias humanas, del mismo modo que se empeña en mos­trar
el contexto en el que surgieron como objeto de
reflexión:
7. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealogía, la historia. Valencia, España: Pretextos, 2004, p. 18.
8. Foucault, Michel. Historia de la sexualidad. México: Siglo XXI Editores, 1986.
Investigación formativa o curricular
101
“Podemos decir esquemáticamente –señala
Foucault– que la pregunta tradicional de la filosofía política podría ser formulada en los siguientes
términos: ¿Cómo puede el discurso de la verdad,
o la filosofía entendida como el discurso por excelencia de verdad, fijar los límites del derecho
del poder? En lugar de esta pregunta tradicional,
noble y filosófica, quisiera hacer otra, que viene
de abajo y es mucho más concreta. De hecho, mi
problema es establecer qué reglas de derecho
hacen funcionar las relaciones de poder para producir discursos de verdad, qué tipo de poder es
susceptible de producir discursos de verdad que
están en una sociedad como la nuestra, dotados
de efectos tan poderosos”9.
Tan pronto se inaugura esta nueva preocupación
investigativa, aparece una cantidad de estudios
inscritos en este marco de interpretación ge­nea­
ló­­gica. Sus obras muestran que estas experiencias,
prácticas y discursos sobre el enfermo, el loco, la
sexualidad, son inventos recientes que han surgido a partir de las relaciones establecidas entre el
saber y el poder. Es además Foucault, uno de los
críticos más mordaces de la sociedad capitalista,
la misma que se preció de encarnar unos valores
y conductas asumidas como normales.
Si existe una obra de Foucault que se ocupe de
reflexionar sobre la historia, es la intitulada Nietz­­­
sche, la genealogía, la historia, en donde profundiza
algunas reflexiones señaladas en obras anteriores.
Justamente una de sus consideraciones –quizá
una manera de hacerle justicia a Nietz­sche– es
la siguiente:
“La genealogía es gris, meticulosa y pacientemente
documental. Trabaja con pergaminos enrollados,
borrosos, varias veces reescritos. Paul Ree se
equivoca, como los ingleses, al describir génesis
lineales al ordenar, por ejemplo, sólo en función
de lo útil, toda la historia de la moral: como si las
palabras hubiesen guardado su sentido, los deseos
su dirección, las ideas su lógica; como si este mundo de cosas dichas y queridas no hubiese conocido
invasiones, luchas, rapiñas, disfraces, astucias”10.
El método genealógico propuesto por Foucault,
rescata la necesidad de reflexionar acerca de lo
que para la historia no ha sido objeto de estudio,
como
“–los sentimientos, el amor, la conciencia, los
instintos–; captar su retorno, no para trazar la
curva lenta de una evolución, sino para reconocer
las diferentes escenas en las que han representado
distintos papeles; definir incluso el punto de su ausencia, el momento en el que no han sucedido”11.
Crítica al positivismo
La crítica al positivismo en sí no es nada nueva.
Nietzsche ya se había aventurado a señalar algunas inconsistencias, en relación con el papel que
ocupa el conocimiento, justo cuando se le consi-
9. Foucault, Michael. Poder, Derecho, verdad. En Poder Vs. Democracia. Bogotá: FICA, Fundación para la Investigación y la Cultura,
2004, p. 14. En torno al concepto de verdad, Foucault hace las siguientes apreciaciones: “Por otra parte, la misma cuestión de la
verdad, el derecho que se otorga de rechazar el error o de oponerse a la apariencia, la manera en la que sucesivamente fue accesible
a los sabios, retirada luego a un mundo fuera del alcance en el que jugó a la vez el papel de consuelo y de imperativo, rechazada
finalmente como idea inútil, superflua, en todas partes rebatida, ¿no es todo eso una historia, la historia de un error llamado verdad?”. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealogía, la historia, p. 22.
10. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealogía, la historia. Valencia, España: Pretextos, 2004, Pp. 11-12.
11. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealogía, la historia. Valencia, España: Pretextos. 2004, p. 12.
Criterio jurídico garantista
102
deraba como algo fijo, verdadero y lógico. A esta
interpretación que tiene una relación estrecha
con la posición dogmática, platónica y cristiana,
Nietzsche le opone el perspectivismo, como una
manera de superar esta visión esquemática, en
donde no pueda ser considerada una verdad sino
múltiples verdades o puntos de vista. El papel
del sujeto aquí no es algo estático sino dinámico,
del mismo modo que el mundo no es algo ordenado y fijo, sino caótico y gris, como lo refleja el
siguiente pasaje:
“El orden astral en que vivimos es una excepción;
este orden, y la aparente duración que está condicionada por él, nuevamente ha hecho posible la
excepción de las excepciones: la formación de lo
orgánico. Por el contrario, caos es el carácter total
del mundo por toda la eternidad; no en el sentido
de una ausencia de necesidad, sino de una ausencia
de orden, de articulación, de forma, de belleza, de
sabiduría, y como sea que se llamen todas nuestras
humanas consideraciones estéticas”12.
Pero quizá uno de los señalamientos más fuertes
de Nietzsche contra el positivismo, que ha dado
lugar a una serie de interpretaciones epistemo­
lógicas en pensadores actuales, es la señalada en
La voluntad de dominio:
“Contra el positivismo que se limita al fenómeno,
«sólo hay hechos», diría yo; no, hechos precisamente no los hay, lo que hay son interpretaciones.
No conocemos ningún hecho en sí: quizá sea un
absurdo pretender semejante cosa.
«Todo es subjetivo», os digo; pero ya esto es
interpretación. El «sujeto» no es nada dado, sino
algo añadido, imaginado, algo que se esconde detrás. Por último, ¿es necesario poner también una
interpretación detrás de la interpretación? Ya esto
es poesía, hipótesis”13.
En este orden de ideas, Foucault, como lector
ávido de Nietzsche, encuentra uno de los soportes
genealógicos más importantes para reflexionar
acerca del papel que han emprendido las ciencias, consolidadas de manera arrogante bajo la
influencia del positivismo. Basta recordar, cómo
hasta hace algunas décadas, las “ciencias duras”,
en oposición a las llamadas “ciencias humanas”,
gozaban de cierta rigurosidad, entendidas en
términos de leyes o pautas que rigen la naturaleza. Este pedestal sobre el cual se erigieron
no tardó en desplomarse, pues las ciencias que
interpretamos bajo la tutela del método científico
no eran tan exactas, como lo expuso Heisemberg
con el principio de incertidumbre, o Hawking
con su teoría de los agujeros negros, donde pudo
demostrar que en aquellas condiciones no tenía
ninguna validez la teoría de la gravitación universal. Después de esta crisis de legitimidad, es
válido preguntarnos si existe aún la pretensión de
pensar las ciencias humanas en términos de leyes,
cuando las mismas ciencias exactas empiezan a
fragmentarse en su interior.
Foucault pretende señalar cómo las relaciones
de poder atraviesan todo el tejido social, el que a
su vez está surcado por los discursos en los que
12. Nietzsche, Friedrich. La ciencia jovial. Caracas: Monte Ávila, 1985, p. 103. El papel del conocimiento necesariamente se halla ligado
al papel que asumen los sujetos, como lo refleja el siguiente pasaje de Nietzsche en La voluntad de dominio. “Quizá no sea necesaria
la suposición de un sujeto; quizá sea lícito admitir una pluralidad de sujetos, cuyo juego y cuya lucha sean el fundamento de nuestra
ideación y de nuestra conciencia. ¿Una especie de aristocracia de “células” en la cual esté el poder? Mi hipótesis: El sujeto como
pluralidad”. Nietzche. La voluntad de dominio. Obras completas, Tomo VIII. Madrid: Aguilar, 1932. p. 285.
13. Nietzsche, Friedrich. La voluntad de dominio. Pp. 281-282.
Investigación formativa o curricular
103
pretende afirmarse la verdad; en este juego de
relaciones, el poder se afinca en la verdad y ésta a
su vez en aquel, equiparable a un camino de doble
vía en el que la verdad produce discursos (con la
pretensión de ser verdaderos), los que a su vez
llevan consigo los mismos efectos que produce
el poder14.
ese poder macro, pensado por Marx, no tiene
mayor relación con el mundo de lo micro, y caer,
como dice Foucault, en el esquematismo de creer
que éste está orientado únicamente a reproducir
funciones económicas15.
La Escuela de los Annales
Para Foucault, la sociedad moderna, la burguesía
y el capitalismo crearon mecanismos de control
extensivos mediante “aparatos de encierro”, que
bien pueden ser instituciones como la fabril, escolar o penitenciaria, instituciones que dominan
y controlan la vida de los individuos.
Marx, quien también se ocupó del poder, había
interpretado el mismo en términos estructurales a nivel de instituciones (militar, eclesiástica,
educativa, etc.), fue considerado por algunos estudiosos como subjetivista, en el sentido de dejar
esta categoría a nivel estatal. Quizás por el hecho
de no haber desarrollado Marx en profundidad
estas categorías, entendimos que el poder residía
en unos niveles bastante subjetivos, que muy
poco tenía que ver con una realidad cotidiana. Si
bien el mérito de Foucault consiste en haberlo
desarrollado y exponer sus redes de operación,
no debemos tampoco caer en la idea de creer que
En 1929 hace su aparición una revista denominada
Annales, dirigida por Henry Pirene, frente a la que
se agruparon varios estudiosos que compartían la
inquietud por un nuevo tipo de historia, no anecdótica, sino centrada en problemas. Se inaugura
entonces una nueva forma de investigación social,
no centrada en las élites sino en las capas más
amplias de la población. El historiador Lawrence
Stone advierte que en la historia tradicional se distingue la nueva preocupación frente a la anterior
tradición al aplicarse “casi exclusivamente a los
itinerarios vitales, los sentimientos y los modos
de comportamiento de los pobres e insignificantes
(y no de los ricos y poderosos)”16.
Una de las preocupaciones constantes en el campo
investigativo lo constituye el concepto mismo de
ciencia. Recordemos cómo el positivismo se enraizó básicamente en las ciencias naturales, gracias a
14. Foucault, Michel. El orden del discurso. Tusquets Editores.
15 “Habría que evitar un esquematismo –esquematismo que por otra parte no está en el propio Marx– que consiste en localizar el
poder en el aparato del Estado y en hacer del aparato del Estado un instrumento privilegiado, capital mayor, casi único del poder
de una clase sobre otra. De hecho, el poder en su ejercicio va mucho más lejos, pasa por canales mucho más finos, es mucho más
ambiguo, porque cada uno es en el fondo titular de un cierto poder y, en esta medida, vehicula el poder. El poder no tiene como
única función reproducir las relaciones de producción. Las redes de la dominación y los circuitos de la explotación se interfieren,
se superponen y se refuerzan, pero no coinciden”. Texto de Michel Foucault: Tomado de Preguntas a Michel Foucault sobre la
geografía (Michel Foucault. Microfísica del poder. Edición y traducción de Julia Varela y Fernando Álvarez Uría. Tercera edición.
Madrid: Ediciones La Piqueta, 1992).
16. Iggers, G. La ciencia histórica en el siglo XIX. Idea Universitaria. Barcelona: Idea Books, 1995, p. 60.
Criterio jurídico garantista
104
los adelantos obtenidos en las ciencias biológicas
y físicas, influencia que se tradujo rápidamente a
otras disciplinas17; el rigor meto­dológico fue una
de sus inquietudes, al igual que la lógica como
medio para asegurar la consistencia de las teorías,
función que debería cumplir con la particularidad
de ser validadas, verificadas o refutadas tales aseveraciones. Las ciencias humanas no escaparon a
esta influencia positivista: la sociología, la sicología, la antropología y el derecho, entre otras; la
historia por su parte hizo otro tanto.
El concepto mismo de “ciencia” es bastante pro­
blémico, pues según la interpretación positivista
adquieren esta categoría las disciplinas que dispongan de un método riguroso para hallar postulados verificables mediante la experimentación.
Otras, como el sicoanálisis, la filosofía, la historia,
escapan a este estatuto epistemológico por lo que
suelen ser relegadas a lo meramente especulativo. Las ciencias humanas no tardaron luego en
reprochar que sus formulaciones no fueran leyes
en sentido estricto, puesto que lo que se intentara
predecir estaría condenado al fracaso.
La denominada Escuela de los Annales, irrumpe
como una nueva forma de abordar investigacio-
nes centradas en problemas, preocupación que
no se agota en las élites ni en la historia política,
sino que va más allá, de tal modo que puedan ser
abordadas como objeto de estudio, capas más
amplias de la población. Esta escuela no tenía la
pretensión de hacer ciencia, en sentido estricto,
aunque sí consideraba sus investigaciones dentro
de una disciplina que ante todo se interesaba por
la objetividad. Es bien sabido que las ciencias humanas no se enfrentan a objetos de inves­tigación,
sino a sujetos, o en otras palabras, el in­vestigador
es el objeto del sujeto que investiga. Si el sujeto
investigado se ocupa de investigar, la carga de la
investigación termina siendo subjetiva.
La historia de la humanidad se ha edificado desde
la cultura de Occidente, y el concepto de verdad
tan ligado a este discurso, ha sido puesto en sospecha de manera reiterada; a propósito Fou­cault
hace las siguientes precisiones:
“Los historiadores mostraron su orgullo por la
posibilidad que se les abría de hacer no sólo la
historia de las batallas, los reyes y las instituciones,
sino también de la economía. He aquí que ahora
se asombran porque algunos, los más sagaces,
han aprendido que de la misma manera se puede
hacer la historia de los sentimientos, los comportamientos de los cuerpos. Pronto comprenderán
17. Interpretando el pensamiento de Leopoldo Zea en El Pensamiento Latinoamericano, Rosa del Olmo anota lo siguiente: “Sirviéndose
del positivismo los mexicanos creyeron que iban a dar término a la ya casi perpetua anarquía que los agitaba. En la Argentina se
lo consideró un buen instrumento para acabar mentes absolutistas y tiránicas que la habían azotado. Los chilenos consideraban el
positivismo como un instrumento eficaz para convertir en realidad los ideales del liberalismo. En el Uruguay el positivismo se ofreció
como la doctrina que habría de fortalecerles después de la gran catástrofe nacional que sufrieron. Los cubanos vieron en él la doctrina
que justificaba su afán de independencia en contra de España. El positivismo fue en todos casos un remedio radical, con el cual trató
Hispanoamérica de romper con un pasado que la abrumaba. Los brasileños, por el contrario, se sirvieron del positivismo únicamente
en aquellos aspectos en que su realidad así lo reclamaba”. Citado por Rosa del Olmo en, América Latina y su ideología.
La sicología estuvo también influenciada por el positivismo, como lo señala la siguiente nota: “Las alteraciones del alma, como el
resto de la naturaleza, están reguladas por leyes. Descubriendo estas leyes, el investigador se inicia –y se puede añadir que inicia a
los demás– en los movimientos sublimes de la mecánica mental”. De Fleury, Maurice. Los locos, los pobres locos y la sensatez que nos
enseñan. Traducción y prólogo del doctor Enrique Sanz. Madrid: Francisco Beltrán, Librería Española y Extranjera, 1929, p. 22.
Investigación formativa o curricular
105
que la historia de Occidente no se puede disociar
del modo en que la “verdad” se produce e inscribe
sus efectos. Vivimos en una sociedad que marcha
en gran parte “por la verdad”, quiero decir que
produce y pone en circulación discursos que cumplen función de verdad que pasan por tal y que
encierran gracias a ello poderes específicos. Uno
de los problemas fundamentales de Occidente es la
instauración de discursos “verdaderos” (discursos
que, por otra parte, cambian incesantemente). La
historia de la “verdad” –del poder propio de los
discursos aceptados como verdaderos– está todavía por hacer”18.
La Escuela de los Annales consideró que la objetividad en la investigación debería estar impregnada
de cierta rigurosidad, elemento constitutivo para
construir su representatividad, pues en últimas,
ése rigor le daba carácter y estatuto a la historia;
de otro lado, algunos marxistas (Marx nunca lo
expresó en esos términos) creyeron ver en la obra
de su maestro unas leyes que expresaban ciertas
contradicciones en las formas de producción
(entiéndanse éstas como las máquinas, materias
primas, trabajo intelectual, y las relaciones esclavo-señor-capitalista, entre otras). Recordemos
cómo para Marx, el plusvalor está presente en
la mercancía, pues ésta representa unos costos,
además del trabajo humano que se requiere en la
producción. Todo trabajo represen­ta un plusvalor;
es así como en las relaciones pro­duc­tivas, el capitalista se apropia del trabajo re­pre­sentado en éste.
La dinámica capitalista ma­nifestada en esta lógica,
era necesariamente una ley –según los analistas de
la línea moscovita– con lo que de paso le hicieron
el juego al positivismo en su pretensión, de que
para hacer necesariamente ciencia, deberían partir
de la preexistencia de unas leyes.
Marx, por su parte, desarrolló una epistemología
para abordar los problemas sociales, basado no en
el sistema hege­liano sino en el método diseñado
por éste, interpretado comúnmente como dialéctica. El marxismo, al igual que el positivismo, tuvo
una creencia ciega en la idea de progreso; es decir,
que la ciencia avanzaba en términos unilineales,
lo que equivale a decir que la historia tenía en
sí misma una lógica
dialéctica que conducía tarde o temprano
–debido a las contradicciones internas
que presentaba el
modelo político y
social diseñado por
Marx– a lo inevitable: la liberación del
proletariado.
Para Foucault, la sociedad
moderna, la burguesía
y el capitalismo crearon
mecanismos de control
extensivos mediante
“aparatos de encierro”,
que bien pueden ser
instituciones como la fabril,
escolar o penitenciaria,
instituciones que dominan
y controlan la vida de los
individuos.
La “nueva historia
económica”, al igual
que el marxismo, pecó también por creer que sólo
las interpretaciones de orden económico podían
ser el único instrumento para abordar los problemas sociales; tal vez por asumir esta postura un
tanto esquemática fue que se tildó al marxismo
de re­duc­cionista. Recordemos cómo Habermas
le critica a Marx –de quien se considera además
su discípulo– el hecho de reducir a la economía la
relación más inmediata que pudiera surgir entre
18. Foucault, Michel. No al sexo rey. Entrevista por Bernard Henry-Levy. En Un diálogo sobre el poder y otras conversaciones. Selección
e introducción de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004, p. 159.
Criterio jurídico garantista
106
dos personas, dificultad que resuelve en la Teoría
de la Acción Comunicativa, no mediante relaciones
económicas, sino a través de las relaciones dialó­
gicas, como lo más inmediato que puede surgir
entre dos sujetos hablantes, dotados, claro está,
de competencias lingüísticas. El gran esfuerzo
de Marx consistió en hacer una ontología de su
tiempo, apelando a una de las disciplinas que contaba con muy buenos teóricos: la economía; sus
reflexiones en el orden sociológico siguen siendo
en su mayoría vigentes aunque, cabe señalarlo, la
sociología, antropología, sicología y lingüística,
aún estaban en incubación. Es este uno de sus
grandes méritos.
Cuando se habla de marxismo, usualmente se
tiene la creencia de interpretarlo como uno solo,
el marxismo ortodoxo, sin duda alguna debido a
la gran difusión que de éste hizo la antigua Unión
Soviética, mediante una labor que gozó de gran
divulgación en los medios impresos. Esta versión
fue incapaz de darse cuenta de los problemas no
sólo de corte epistemológico sino político, para
dar una nueva visión de esta teoría –muy convin­
cente por cierto– ajustada a los cambios políticos
y sociológicos que exigían los nuevos tiempos.
Si bien el marxismo dio cuenta del hombre en
términos sociológicos a nivel global, descuidó al
“individuo” como sujeto histórico, interpretaciones que dieron lugar a nuevas posturas ideológicas, como son el existencialismo de Sartre, quien
postula que al marxismo hay que dotarlo de un
humanismo, o Foucault, quien defiende que al
sujeto hay que redescubrirlo, darle su lugar en la
historia, abordarlo a partir de aquellas cosas que
le son propias y que sin embargo se han desesti­
mu­lado, como ha sucedido en los órdenes se­xual y
mental, entre otros. Las ciencias que considerábamos hasta hace algún tiempo como liberadoras del
individuo y la sociedad, se erigen como disci­pli­
nares, doctrinantes y toman posesión del cuerpo;
éstas se definen según unos códigos que no están
expresados en la ley, sino en la normalización.
Para este pensador, la función emancipadora de
las disciplinas humanistas es objeto de una gran
preocupación intelectual.
Los hallazgos sobre la locura, la panoptización de
la sociedad, la sexualidad, desatan una avalancha
de investigaciones orientadas de alguna manera a
redescubrir el sujeto, abandonado durante mucho
tiempo; en este orden de ideas, las disciplinas que
se habían ocupado del hombre en general y que
se habían declarado rabiosamente humanistas,
perdieron su centro de gravedad y de paso el
objeto mismo de sus refle­xiones y su es­tu­dio
adquirió otras connotaciones, orientadas más
bien a asumir una postura dominante sobre los
sujetos. Tal el caso de la medicina y la sicología
que asu­mieron una posición arrogante y salvadora
frente a quienes acudían en su ayuda para curar
sus dolencias.
Frente al marxismo ortodoxo surgen otros marxismos de corte humanista, como bien pueden
serlo el lingüístico desarrollado por Habermas,
el existencialista iniciado por Sartre, las críticas
esgrimidas contra la sociedad unidimensional
señaladas por Marcuse, y el redescubrimiento
del sujeto desarrollado por Foucault, por citar
algunos de sus críticos más importantes.
No tardaron en advertir entonces muchos de sus
detractores, que estas posturas macrosociales,
co­mo mecanismos para abordar los problemas de
la sociedad, fueron excluyentes; basta mencionar
cómo en este esquema interpretativo no se tuvie­
ron en cuenta a las mujeres, las minorías étnicas,
Investigación formativa o curricular
107
los homosexuales, u otros grupos culturalmente
marginados; en general, el estudio de estas comunidades no fue estimulado. Un ejemplo clásico de
esta situación pueden serlo las culturas indígenas
de cualquier país, que reclaman el reconocimiento
de ciertos derechos, basados no en la lucha de
clases como usualmente se les interpretó, sino en
el derecho a ser diferentes, puesto que comparten una lengua, una visión de mundo, prácticas
médicas y hasta chamánicas distintas del común
de la población.
“A esto se añadía que, concentrada en los ma­cro­
procesos, la historiografía establecida orientada
a las ciencias sociales, no tenía ningún interés
por los aspectos existenciales de la vida, aque­
llos que conforman la vida de cada día, con
todas sus emociones y temores (aspectos que,
sin embargo, ya habían merecido una notable
atención por parte de los historiadores de los
Annales)”19.
Tras la disolución de lo que conocimos como la
urss (Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas)
y la conformación de los nuevos Estados Autó­
nomos, sobrevino también un desencantamiento
por el marxismo, debido en parte a la visión esquemática, ortodoxa y coartadora de las li­bertades
individuales, según los modelos hege­mónicos en
las versiones de Stalin, Kruschev, en­tre otros.
Quizá en teoría económica es donde Marx permanece más vigente, en lo concerniente al modelo
de interpretación para establecer el curso de las
sociedades. En este contexto, fueron prolíficas
las investigaciones históricas que surgieron por
aquel entonces, utilizando herramientas de corte
epistemológico marxista, como una de sus mayores preocupaciones; basta mirar los resultados
19. Iggers, George. La ciencia histórica en el siglo XIX, p. 61.
de investigaciones presentadas en las décadas
del sesenta y ochenta, para darnos cuenta de la
proliferación de estudios orientados a la tenencia,
manejo y uso de la tierra, elemento del que se
derivan cualquier cantidad de averiguaciones. La
lucha de clases siempre fue una constante en este
tipo de interpretaciones.
En lo sucesivo, la forma de hacer historia según
los modelos tradicionales se vio bastante cuestionada, gracias a los aportes del estructuralismo que
nos enseñó a verla no como una visión puramente
funcional, sino como estructuras, o claves para
entender el desarrollo de cualquier realidad. De
ahí se deriva entonces una concepción denominada posmoderna, que despoja la historia de toda
categoría de cientificidad, para ubicarla más bien
como un género literario; es el caso de Bar­thes,
De Man, White, Foucault y Derrida, entre otros
pensadores. De igual modo, la “nueva historia
cultural” se niega a la introducción de teorías
historiográficas en sus investigaciones, conformándose, según dicen, con descripciones densas
de tipo etnológico.
Foucault nunca se declaró partidario de los postulados estructuralistas, pues como él mismo lo
anunció alguna vez, jamás pretendió cimentar su
discurso en estructuras, a la manera de Saussure
o Levy Strauss; su preocupación residía en buscar
las leyes de existencia de sus enunciados. El método de análisis más indicado que construyó pa­ra
el desocultamiento del sujeto y para poder dar
cuenta de la realidad del hombre ante la historia,
lo denominó arqueológico; es éste un método de
análisis discursivo, mediante el cual es po­sible
Criterio jurídico garantista
108
dilucidar el entramado de reglas que constituyen
los saberes propios de una época.
“Se admite que el estructuralismo –expresa
Foucault– ha sido el esfuerzo más sistemático para
evacuar no sólo de la etnología, sino de una serie
de otras cien­cias e incluso, en el límite de la historia, el concepto de acontecimiento. No veo quién
puede ser más antiestructuralista que yo. Pero lo
que importa no es hacer con el acontecimiento
lo que se ha hecho con la estructura. No se trata
de situarlo todo en un cierto plano que sería el
acontecimiento, sino considerar que existe todo
un escalonamiento de tipos de acontecimientos
diferentes que no tienen el mismo alcance, ni la
misma amplitud cronológica, ni la misma capacidad de producir efectos. El problema es a la vez
distinguir los acontecimientos, diferenciar las
redes y los niveles a que pertenecen, y reconstruir
los hilos que los unen y los hacen engendrarse
unos a otros”20.
Una de las críticas más acendradas de Foucault
está dirigida contra las ciencias, consolidadas de
manera arrogante bajo la influencia del positivismo. Basta recordar, cómo hasta hace algunas
décadas, las “ciencias duras”, en oposición a las
llamadas “ciencias humanas”, gozaban de cierta
rigurosidad, entendidas en términos de leyes o
pautas que rigen la naturaleza. Este pedestal sobre el cual se erigieron no tardó en desplomarse,
pues las ciencias que interpretamos bajo la tutela
del método científico no eran tan exactas, como
lo expuso Heisemberg con el principio de incertidumbre, o Hawking con su teoría de los agujeros
negros, donde pudo demostrar que en aquellas
condiciones no tenía ninguna validez la teoría de
la gravitación universal, ni mucho menos podía
hablarse de una relación causal (A entonces B, o
si se prefiere, si A es, B tiene que ser).
Es usual considerar a
Foucault como uno
de los principales
representantes del
estructuralismo; aunque
él mismo haya negado de
plano tal filiación,
coincide con ellos en la idea de rechazar
los fe­nómenos superficiales en el ejercicio
investi­ga­tivo, una especie de lugar común
en el que han hecho carrera algunos
estudiosos de las ciencias humanas.
Después de esta crisis de legitimidad, es válido
pre­guntarnos si existe aún la pretensión de pensar
las ciencias humanas en términos de leyes, cuando
las mismas ciencias exactas empiezan a fragmentarse en su interior. Recordemos cómo algunos
estudiosos de la obra de Marx le coquetearon al
positivismo, al señalar que la histo­rio­g rafía y teoría sociológica marxista se fundamentaba en las
leyes de la dialéctica, las mismas que por su contradicción, conducirían al proletariado a la toma
del poder. Si bien estas categorías son propias del
discurso marxista, Marx jamás tuvo la pretensión
de sustentarlas en términos de leyes, como sí lo
hicieron algunos de sus discípulos; Marx se apoyó
en ellas como una manera de poder dar cuenta de
la realidad de su tiempo, sin esta intencionalidad
que interpretan algunos de sus seguidores.
20.Foucault, Michel. Verdad y poder. Diálogo con M. Fontana. En Un diálogo sobre el poder y otras conversaciones. Selección e introducción de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004, p. 144.
Investigación formativa o curricular
109
INVESTIGACIÓN DE TIPO
ESTRUCTURAL
“Se admite que el estructuralismo ha sido el esfuerzo más sistemático para evacuar no sólo de
la etnología, sino de una serie de otras ciencias e
incluso, en el límite de la historia, el concepto de
acontecimiento”.
Michel Foucault
El estructuralismo irrumpe como reacción frente a las corrientes humanistas y subjetivistas,
tan difundidas en el ámbito intelectual francés a
mediados del siglo XX. Desde que Ferdinand de
Saussure, en su obra póstuma Curso de Lingüística
General, difundió los términos de estructura o
estructuralismo bajo los que quiso identificar una
corriente de pensamiento, este discurso rápidamente se trasladó a otras disciplinas, empezando
a ser más notorio a partir de 1960. Con estos
conceptos, quiso identificar Saussure, la estructura21 como unidad de análisis explicativo de los
fenómenos lingüísticos, los que rápidamente se
identificaron con una nueva metodología aplicable
a las disciplinas humanas, como reacción frente al
primado del sujeto.
Posteriormente, el estructuralismo se trasladó al
campo de la antropología, gracias a los esfuerzos
de Levi Strauss, quien centró sus inquietudes de
análisis científico al postular como fundamento el
método estructural explicativo y el método des­
crip­tivo, en una clara reacción al funcionalismo
antropológico. En el campo filosófico otro tanto
ha­ce Foucault, al señalar que esa concepción tan
difundida de la condición autónoma del sujeto
como categorías universalistas y trascendentales,
son bastante cuestionadas; en lo sucesivo, diría
Foucault, las inquietudes deben estar orientadas
a liberar al hombre de prejuicios antro­po­céntricos
y frente a éstas, mostrar las posibilidades de existencia humana, depurada de discursos retóricos.
Es usual considerar a Foucault como uno de los
principales representantes del estructuralismo;
aunque él mismo haya negado de plano tal filiación, coincide con ellos en la idea de rechazar los
fe­nómenos superficiales en el ejercicio investi­ga­­
tivo, una especie de lugar común en el que han
hecho carrera algunos estudiosos de las ciencias
humanas. Veamos en palabras del mismo Fou­
cault:
“Hago un paréntesis para recordar que todo lo que
intento decir, todo lo que Deleuze demostró con
mayor profundidad en su Antiedipo, forma parte
de un conjunto de investigaciones que nada fueron,
al contrario de lo que se afirma en los pe­riódicos,
acerca de lo que tradicionalmente se llama estructura. Ni Deleuze, ni Lyotard, ni Gua­ttari, ni yo
hacemos nunca análisis de estructura, no somos
en absoluto “estruc­tura­lis­tas”. Si se me preguntase
qué es lo que hago o lo que los otros hacen mejor
que yo, diría que no hacemos una investigación de
estructura. Haría un juego de palabras y respondería que hacemos investigaciones de dinastía. Diría
jugando con las palabras griegas, intentamos hacer
aparecer aquello que hasta ahora ha permanecido
más escondido, oculto y profundamente investido
en la historia de nuestra cultura: las relaciones de
poder”22.
21.Cuando se habla de estructura se hace referencia a un sistema de relaciones de un fenómeno, y la manera como están ordenados sus
componentes, las funciones que cumple cada parte dentro del todo, características que lo identifican, entre otros aspectos.
22.“Quisiera mostrar cómo ese panoptismo, esta vigilancia en la base, allí donde aparece menos claramente, donde más alejado está
del centro de la decisión, del poder del Estado. Quisiera mostrar cómo es que existe este panoptismo al nivel más simple y en el
Criterio jurídico garantista
110
Foucault es también el iniciador de una tradición
filosófica e historiográfica, donde empiezan a ser
objeto de estudio temas como la locura, la sexualidad, el castigo, la disciplinización del cuerpo, la
sociedad reglada y panoptizada, entre otras. Su
gran preocupación se centra en mostrar cómo se
consolidan estos estudios en función del criterio
de “verdad”, en lo concerniente a las ciencias hu­
manas, del mismo modo que se empeña en mostrar
el contexto en el que surgieron como objeto de
reflexión.
“Podemos decir esquemáticamente –señala Fou­
cault– que la pregunta tradicional de la filosofía
política podría ser formulada en los siguientes términos: ¿Cómo puede el discurso de la verdad, o la
filosofía entendida como el discurso por excelencia
de verdad, fijar los límites del derecho del poder?
En lugar de esta pregunta tradicional, noble y
filosófica, quisiera hacer otra, que viene de abajo y
es mucho más concreta. De hecho, mi problema es
establecer qué reglas de derecho hacen funcionar
las relaciones de poder para producir discursos
de verdad, qué tipo de poder es susceptible de
funcionamiento cotidiano de instituciones que encuadran la vida y los cuerpos de los individuos.
¿En qué consistía, y sobre todo, para qué servía el panoptismo? Propongo una adivinanza: expondré el reglamento de una ins­titución
que realmente existió en los años 1840-1845 en Francia, es decir, en los inicios del período que estoy analizando; no diré si es una
fábrica, una prisión, un hospital psiquiátrico, un convento, una escuela, un cuartel; se trata de adivinar a qué institución me estoy
refiriendo. Era una institución en la que había cuatrocientas personas solteras que debían levantarse todas las mañanas a las cinco.
A las cinco y cincuenta habían de terminar su aseo personal, haber hecho la cama y tomado el desayuno; a las seis comenzaba el
trabajo obligatorio que terminaba a las ocho y cuarto de la noche, con un intervalo de una hora para comer; a las ocho y quince se
rezaba una oración colectiva y se cenaba; la vuelta a los dormitorios se producía a las nueve en punto de la noche. El domingo era
un día especial; el artículo cinco del reglamento de esta institución decía: “Hemos de cuidar del espíritu propio del domingo, esto es,
dedicarlo al cumplimiento del deber religioso y al reposo. No obstante, como el tedio no tardaría en convertir el domingo en un día
más agobiante que los demás días de la semana, se deberán realizar diferentes ejercicios de modo de pasar esta jornada cristiana y
alegremente”. Por la mañana ejercicios religiosos, enseguida ejercicios de lectura y de escritura y, finalmente, las últimas horas de
la mañana dedicadas a la recreación. Por la tarde, catecismo las vísperas, y paseo después de las cuatro siempre que no hiciese frío,
de lo contrario la lectura en común. Los ejercicios religiosos y la misa no se celebraban en la iglesia próxima para impedir que los
pensionados de este establecimiento tuviesen contacto con el mundo exterior; así, para que ni siquiera la iglesia fuese el lugar o
el pretexto de un contacto con el mundo exterior, los servicios religiosos tenían lugar en una capilla construida en el interior del
establecimiento. No se admitía ni siquiera a los fieles de afuera; los pensionados sólo podían salir del establecimiento durante los
paseos dominicales, pero siempre bajo la vigilancia del personal religioso que, además de los paseos, controlaba los dormitorios
y las oficinas, garantizando así no sólo el control laboral y moral sino también el económico. Los pensionados no recibían sueldo
sino un premio –una suma global estipulada entre los 40 y 80 francos anuales– que sólo se entregaba en el momento en que salían.
Si era necesario que entrara una persona del otro sexo al establecimiento por cualquier motivo, debía ser escogida con el mayor
cuidado y permanencia dentro de muy poco tiempo. Los pensionados debían guardar silencio so pena de expulsión. En general, los
dos principios organizativos básicos según el reglamento eran: los pensionados no debían estar nunca solos, ya se encontraran en el
dormitorio, la oficina, el refectorio o el patio, y debía evitarse cualquier contacto con el mundo exterior: dentro del establecimiento
debía reinar un único espíritu.
¿Qué institución es esta? En el fondo, la pregunta no tiene importancia, pues bien podría ser una institución para hombres o mujeres,
jóvenes, adultos o una prisión, un internado, una escuela o un reformatorio, indistintamente. Como es obvio, no es un hospital, pues
hemos visto que había mucho trabajo y, por lo mismo, tampoco es un cuartel. Podría ser un hospital psiquiátrico, o incluso una casa
de tolerancia. En verdad, era simplemente una fábrica de mujeres que existía en la región del Ródano y que reunía cuatrocientas
obreras”. Michel Foucault, La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000, pp. 121-123.
Investigación formativa o curricular
111
producir discursos de verdad que están en una
sociedad como la nuestra, dotados de efectos tan
poderosos”23.
Tan pronto se inaugura esta nueva preocupación
investigativa, aparecen una cantidad de estudios
enmarcados dentro de esta tendencia. Sus obras
muestran que estas experiencias, prácticas y discursos sobre el enfermo, el loco, la sexualidad, son
inventos recientes que han surgido a partir de las
relaciones establecidas entre el saber y el poder.
Es, además, uno de los críticos más mordaces de
la sociedad capitalista, la misma que se preció
de encarnar unos valores y conductas asumidas
como normales.
DEL ESTRUCTURALISMO
AL POSTESTRUCTURALISMO
Tanto el estructuralismo como el post­estruc­tu­
ralismo están preocupados, más que por reafirmar
el sentido de la historia, por proponer una nueva
forma de entender el discurso teórico histo­
riográfico. El estructuralismo, que tanta difusión
había tenido durante varias décadas, a mediados
del 68 se le ve en el banquillo de los acusados. En
esa medida, existe la preocupación por volver a
rein­terpretar a Freud, Marx, Nietz­che y Heideg­
ger, con el propósito de hacer más plausibles los
sustentos genealógicos24. La obra de Nietzche en
el trabajo de Foucault ocupa un papel protagó­ni­co,
toda vez que en este pensador puede advertirse
la intencionalidad por dar cuenta de cómo se han
estructurado los conocimientos que han hecho
carrera en la historia de Occidente, los que no
están exentos de lo que Foucault denominó “voluntad de poder”.
Frente a la pregunta ¿Qué es el estructuralismo?,
Gilles Deleuze señala lo siguiente:
“La costumbre señala y ofrece contrastes con razón o sin ella: un lingüista como R. Jakobson; un
sociólogo como C. Levy-Strauss; un psicoanalista
como J. Lacan; un filósofo que renueva la epistemología como M. Foucault; un filósofo marxista que
vuelve sobre el problema de la interpretación del
marxismo, como L. Althusser; un crítico literario
como R. Barthes; escritores como los del grupo Tal
Cual… Unos admiten el término “estructuralismo”, y utilizan “estructura”, “estructurado”. Otros
prefieren el término saussuriano de sistema”25.
El estructuralismo es un modelo interpretativo
que ante todo tuvo una amplia difusión en las
ciencias humanas. Éste pretendía indagar por
las relaciones mediante las cuales se produce el
significado dentro de una cultura, interpretación
que condujo a privi­le­giar el significado (concepto),
sobre el signi­fi­cante (lo que expresa), elementos
en los que ade­más no existe nin­­guna relación
23.Foucault, Michael. Poder, Derecho, Verdad. En Poder Vs. Democracia. Bogotá: Fundación para la Investigación y la Cultura (Fica),
2004, p. 14.
24.En relación con los maestros de la sospecha, Foucault hace la siguiente afirmación: “Marx, Nietzsche y Freud, al envolvernos en una
tarea de interpretación que se refleja siempre sobre sí misma, han constituido alrededor nuestro, y para nosotros, esos espejos de
donde nos son reenviadas las imágenes cuyas heridas inextinguibles forman nuestro narcisismo de hoy en día”. Foucault, Michel.
Nietzsche, Marx y Freud. En ECO, Revista de la Cultura de Occidente. Bogotá. Vol. XIX, septiembre-noviembre de 1969, p. 638.
25.Chatelet, François. Historia de la filosofía: Ideas y doctrinas. Vol. IV. El siglo XX. Madrid: Espasa Calpe, 1976, p. 567. Cabe señalar
que Chatelet hace extensivo el estructuralismo no sólo a Saussure sino a la Escuela de Moscú y la Escuela de Praga.
Criterio jurídico garantista
112
apa­rente. En este esfuerzo por responder a la
pregunta ¿qué es el estructuralismo?, Deleuze
hace la siguiente afirmación:
“No hay estructura del inconsciente más que en la
medida en que el inconsciente habla y es lenguaje. No hay estructura de los
Foucault nunca se declaró
cuerpos sino en
partidario de los postulados
la medida en
estructuralistas, pues
que los cuerpos
están autoricomo él mismo lo anunció
zados a hablar
alguna vez, jamás pretendió
en un lenguacimentar su discurso en
je que es el de
estructuras, a la manera
los síntomas.
Las cosas no
de Saussure o Levy Strauss;
tienen estrucsu preocupación residía en
tura sino por
buscar las leyes de existencia
cuanto tienen
de sus enunciados.
un discurso silencioso que es
el lenguaje de los signos. La cuestión es “¿qué
es el estructuralismo?” se transforma. Es mejor
preguntarse: ¿en qué se reconocen quienes se
llaman estructuralistas? ¿Y qué es lo que ellos
reconocen?”26.
Para responder a esta pregunta, Deleuze apela a
unos criterios de definición a saber:
1.Lo simbólico (frente a lo real y lo imaginario sur­ge
lo simbólico como elemento estructural).
2.Lo local o de posición (espacio topológico que
refleja la idea de vecindad y relación).
3.Lo diferencial y lo singular (diferencial como
ubicación de puntos en determinada estructura
y lo singular el orden de los lugares que ocu­pan
los diversos elementos).
4.Lo diferenciante, la diferenciación (diferen­
ciante como especies distintas y la diferenciación como singularidades de cada una de las
partes).
5.Serial (organización de la serie).
6.El cuadro vacío (lugar huidizo, resbaladizo
donde todo se desplaza. Ver el análisis que hace
Foucault de Las meninas, un cuadro de Ve­lás­
quez).
7.Del sujeto a la práctica (sujeto como encuentro
de intersubjetividades instalado en el mundo
de la praxis (política, económica, histórica),
etc.).
Algunos autores denominados estructuralistas,
como Lacan, Foucault, Levy Strauss, comparten
la necesidad de revisar los análisis comparativos
en los análisis lingüísticos, etnológicos, históricos, como era usual hasta entonces. Si bien los
llamados postestructuralistas hacían ya visibles
las críticas a los estructuralistas por el análisis
reduccionista de una relación binaria por oposición, en donde consideraban que se descuidaba
el papel de los sujetos, no fue sino hasta el año
de 1966 cuando la Universidad de John Hopkins
convocó a figuras como Derrida, Barthes y La­can,
alrededor de un seminario. La conferencia, que
suele ser considerada como el manifiesto contra
el estructuralismo, fue pronunciada por Derri­da
en aquella sesión, la que denominó “Estructura,
signo y juego en las ciencias humanas”, texto que
hizo carrera dentro de la generación postes­truc­
turalista.
26.Deleuze, Gilles. ¿En qué se reconoce el estructuralismo? En Historia de la filosofía: Ideas y doctrinas. Vol. IV. El siglo XX, Madrid:
Espasa Calpe, 1976, p. 568.
Investigación formativa o curricular
113
En 1975 se advierte un giro del estructuralismo
al postestructuralismo, y justamente una de las
críticas más demoledoras fue la emprendida contra ese pretendido ahistoricismo exaltado por los
estructuralistas, además del privilegio excesivo
de lo sincrónico sobre lo diacrónico, y de paso la
ex­clu­sión del referente, la historia y, por supuesto,
los sujetos que hablan. Si bien, los signos en sí
mis­mos no tienen valor alguno, son los sujetos
quienes le asignan cargas interpretativas.
Con el postestructuralismo se produce una
reva­luación del modelo estructuralista en la
visión de Saussure, más exactamente por sus
consideraciones que condujeron a señalar que el
lenguaje debe abordarse desde una perspectiva
sincrónica solamente, lo que equivale a decir
que se prescinde del papel de los sujetos. En el
movimiento ideológico y cultural (que no debe
magnificarse como una revolución) de mayo del
68, justamente una de las consignas que apareció
una mañana en la Universidad parisina –atribuida a Roland Barthes– expresaba de manera
puntual: “las estructuras no salen a las calles”,
con lo que se quería resignificar el papel de los
sujetos, replantear los modelos de interpretación
basada en metarrelatos, y reivindicar en cambio,
lo singular, lo local.
BIBLIOGRAFÍA
Deleuze, Gilles. ¿En qué se reconoce el estruc­tu­
ralismo? En Historia de la filosofía: Ideas y doc­
trinas. Madrid: Espasa Calpe, 1976. Vol. IV. El
siglo XX.
Foucault, Michel. Verdad y poder. Diálogo con M.
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Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004.
Nietzsche, la genealogía, la historia. Valencia, España: Pretextos, 2004.
____ No al sexo rey. Entrevista por Bernard Hen­ryLevy. En Un diálogo sobre el poder y otras conversa­
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Madrid: Alianza Editorial, 2004.
____ Poder, Derecho, verdad. En Poder Vs. Democracia.
Bogotá: fica (Fundación para la Investigación y
la Cultura), 2004.
____ Historia de la sexualidad. México: Siglo XXI
Editores, 1986.
____ Estructuralismo y postestructuralismo. Entrevista con G. Raullet. En Estética, ética y herme­
néutica. Obras Esenciales Vol. III. Barcelona:
Ediciones Paidós Ibérica, 1999.
Iggers, George. La ciencia histórica en el siglo XIX.
Veyne, Paul. ¿Cómo se escribe la historia? Foucault revo­
luciona la historia. Siglo XXI Editores.
Criterio jurídico garantista
114
El control disciplinario
Clave en la construcción de un Estado constitucional,
social y democrático de derecho
José Rory Forero Salcedo*
RESUMEN
En este artículo se presenta una serie de reflexiones sobre la construcción de un
Estado constitucional, social y democrático de derecho desde la óptica del derecho
comparado, propiciadas en el ámbito académico y laboral.
Palabras clave
Control disciplinario, Estado constitucional, sanción.
ABSTRACT
This article presents a series of reflections on the construction of a constitutional
state, social and democratic rule of law through the lens of comparative law advocated in academic and occupational.
Key words
Disciplinary control, state constitutional, sanction.
* Abogado, Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho público; constitucional y administrativo; derechos humanos.
Doctorando en estudios superiores de derecho constitucional, Universidad Complutense de Madrid (España). Director del Grupo
de Investigación en Derecho Disciplinario y Derechos Humanos, Universidad Libre de Colombia. Asesor jurídico de la Personería
de Bogotá.
Investigación formativa o curricular
115
L
as siguientes líneas fueron desarrolladas gracias a la invitación que me formulara la doctora Sonia II. Roa
Trujillo, directora del Instituto
Superior de Pedagogía de la
Universidad Autónoma de Colombia y desde el conoci­mien­to
disciplinar y como servidor público de la Per­sonería de Bogotá,
otrora como operador disciplinario en la segunda instancia,
y en la actualidad en la guarda
y promoción de los derechos y
deberes hu­manos1.
Para comenzar, conviene precisar que el Régimen Disciplinario
de los empleados públicos contenido en la Ley 7/2007, de 12
de abril, mejor conocida co­mo
Estatuto Básico del Em­p lea­­
do Público en España y la Ley
734/02, de febrero 5, Código
Único Disciplinario de los ser­
vidores estatales en Colombia,
constituyen una aproximación
al tema a desarrollar, pues es en
este escenario donde se ejer­ce
el control disciplinario, fundamentado dogmá­ticamen­te en la
La administración pública en el engranaje propio que la
caracteriza, entraña la verificación de una serie de pro­cesos
que, en ocasiones, desencadena en fases de descontrol
o anormalidad por desconocimiento e infracción de la
Constitución, la ley y los reglamentos.
teoría alemana de las relaciones
especiales de sujeción2.
Su finalidad es garantizar la
eficacia administrativa, así como
la legalidad, responsabilidad
e imparcialidad, en aras de
cris­talizar el servicio a los ciudadanos, materializando el in-
terés general, pues busca, ante
todo, mejorar la calidad de
los servicios que el ciudadano
recibe de la ad­ministración, y
de ahí la necesidad de conocer
preventivamente y aplicar en
tanto derecho-de­­ber, un sistema sustancial y procedimental
que establece, de una parte, las
1. Los comentarios y planteamientos esbozados por el autor han sido respetados, sin comprometer con la publicación posiciones
institucionales. Tienen su génesis las presentes notas, en el proyecto de artículo que en igual sentido propuse a la Personería de
Bogotá, a través del doctor Héctor Enrique Ferrier Leal, director de investigaciones especiales, el pasado 1 de enero de 2009. La
bibliografía se cita en las notas a pie de página y corresponde en esencia a libros y artículos publicados por el autor del presente
artículo.
2. En este sentido conviene consultar Estado constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de sujeción. Colección de Derecho
Disciplinario, Número 15, Bogotá: Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2008.
Criterio jurídico garantista
116
faltas disciplinarias, las personas responsables, las sanciones
disciplinarias y la extinción de
su responsabilidad y, de otra,
las reglas de juego ne­cesarias
para la debida tramitación del
expediente disciplinario, a fin
de que el instructor u operador
disciplinario, una vez tenga certeza sobre la comisión o no de
la falta, emita el correspondiente
juicio valorativo, previa actividad probatoria3, sancionando o
exonerando.
ex­tra­­­li­mitación en el ejercicio
de la función disciplinaria, en
cuanto garantías constitucionales en el ámbito disciplinario,
que emer­gen ante la tensión
constitucional permanente a
que se en­fren­tan los operadores
disciplinarios, entre la potestad
sancionadora de la administración pública que conlleva per se
unos fines precisos, su buena
marcha y la dignidad hu­ma­na
del disciplinado o expedien­tado,
en tanto valor su­pra­legal.
Sin embargo, la potestad sancionadora de la administración pública, consecuencia del régimen
en comento, no se puede ejercer
de manera arbitraria, y es así
como el ordenamiento superior
español lo prohibe expresamente al establecer en su artículo 9.3
la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. En
este contexto, adquieren su má­
xi­ma importancia la categoría
de los derechos fundamentales,
verbigracia, el debido proceso,
co­mo límite y control ante la
Así las cosas, surge el control
disciplinario4 que desempeña un
papel fundamental en el Estado
constitucional, pues conlleva
una actividad necesaria para
el cumplimiento de sus fines
esenciales y es desarrollado en
España directamente por la administración, bajo la modalidad
de control disciplinario interno.
De esta manera las cortes al
aprobar, y el pueblo español al
ratificar la Carta Política y constituir a España en un Estado
social y democrático de dere-
cho, que de­fiende como valores
superiores de su ordenamiento
jurídico la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político,
está de­terminando una serie de
principios que constituyen la
guía permanente en el actuar
de los empleados públicos, como
condujo sine qua non para materializar los objetivos propios de
la administración pública, traducidos en servir con objetividad
los intereses generales y actuar
de acuer­­do con los principios
de eficacia, jerarquía, descentralización, descon­cen­tración y
coordinación, con sometimiento
pleno a la ley y al derecho, conforme a la normativa contenida
en el artículo 103 de la Constitución de 1978.
Recordemos que en el Estado
colombiano existen dos modalidades de control disciplinario5:
el control disciplinario externo,
ejercido por el Ministerio Público, representado a su turno
por la Procuraduría General
de la Nación y las personerías
3. Sobre el particular, ver De las pruebas en materia disciplinaria, 1o edición, 2000, reimpresión, 2001; 2o Edición, 2004, 3o edición 2005
y 4o edición 2007, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.
4. Una primera aproximación en el artículo “Control disciplinario clave para un Estado participativo”. En Guía laboral y de la Seguridad
Social. Bogotá: Grupo Ecomedios, 2001, págs. 58 y 59.
5. Para mayor profundidad sobre el tema, ver el texto Manual de derecho disciplinario de los servidores públicos y particulares disciplinables.
Análisis normativo, jurisprudencia y doctrinal de la Ley 734/2002, de febrero 5 (Código Disciplinario Único), Casa Editorial Grupo
Ecomedios, 2003.
Investigación formativa o curricular
117
distri­tales y municipales en el
orden territorial. Y el control
disciplinario interno, que es
desarrollado por la propia administración, a través de las
unidades de control interno
disciplinario, asimilándose esta
modalidad al modelo español.
El Consejo Superior de la Judicatura, como máximo ente de la
jurisdicción disciplinaria, ejerce
de manera exclusiva el control
disciplinario respecto de los funcionarios de la rama judicial, sin
fuero constitucional.
Ahora bien, no obstante el mandato superior que determina el
acceso a la función pública de
acuerdo con los principios de
mé­­ri­to y capacidad y de existir
un es­­­­­ta­tuto disciplinario que
regula el sistema de prohibiciones, impedi­mentos, inhabilidades e incompatibilidades y las
garantías para la imparcialidad
en el ejercicio de sus funciones,
la administración pública en el
engranaje propio que la caracteriza, entraña la verificación
de una serie de pro­­cesos que, en
ocasiones, desencadena en fases
de des­con­trol o anormalidad por
desconocimiento e infracción de
la Constitución, la ley y los re­
gla­mentos.
Cuando tal circunstancia se
verifica por parte de los servidores estatales, léase servidores pú­blicos y particulares que
ejercen funciones públicas en
Co­l om­b ia, bien sea por omisión o extrali­m i­t ación en el
ejercicio de sus fun­ciones, nos
encontramos en presencia de la
falta disciplinaria, originando
flagelos como la corrupción6,
ineficacia e irres­pon­­­­sabilidad
administrativa, que traduce ausencia en la exce­lencia que ha de
caracterizar a la función pública
y obliga a que la administración
demande la responsabilidad del
servidor público sometido a la
especial relación de sujeción, por
el incumplimiento de su deber
funcional.
En este orden de ideas, emerge
la potestad disciplinaria, como
realización del control disciplinario y capacidad otorgada a la
administración pública en sus
diferentes órdenes, que la faculta
para in­vestigar las conductas
gene­ra­doras de faltas disciplinarias y para aplicar las sanciones
o correctivos a los servidores
res­ponsables de infringir el estatuto disciplinario, ostentando
un doble carácter: preventivo y
ejecutivo o correctivo7.
La fase preventiva se concreta
dando a conocer las reglas de
jue­go que existen dentro del
bi­no­mio servidor público-administración, actividad en la que la
pro­­pia administración juega un
papel fundamental, para que éste
tenga conocimiento, tome conciencia de lo que implica el ejercicio de la función pública y de la
ilicitud disciplinaria y entienda
que la omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones
genera la falta disciplinaria,
derivada del incumplimiento
de unos deberes especiales que
asume el servidor público, dada
la especial relación de sujeción
que lo une con la administración
pública y que ha de cristalizar,
en tanto representa el deber genérico superior de ma­terializar
6. Así, en el artículo La corrupción administrativa, Informe institucional Personería de Bogotá D.C., 1998 y en Alternativas constitucionales
para enfrentar la corrupción administrativa en Colombia, revista Nueva Época, número 16, de la Corporación Universidad Libre,
2002; así como en Lecciones de derecho disciplinario, Obra Colectiva, volumen 12, de la Procuraduría General de la Nación, Instituto
de Estudios del Ministerio Público, 2009 (prospecto).
7. Para un mejor entendimiento, los textos sobre la temática Vicisitudes del proceso disciplinario, publicados por la Personería de Bogotá
D.C. primera edición (1998) y segunda edición (2000).
Criterio jurídico garantista
118
los fines esenciales del Estado
colombiano, detallados en el artículo 2° superior. Re­cordemos:
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación
de todos en las decisiones que
los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la nación; defender
la independencia nacional, mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo;
máxime que las autoridades de
la República por mandato supralegal, están instituidas pa­ra
proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creen­cias, y
demás derechos y libertades, y
para asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
El carácter ejecutivo o correcti­
vo de dicha potestad se mate­ria­­
liza en el proceso o expe­dien­te
dis­­­ciplinario, actividad que al
limitar derechos fundamentales8
hace que se tramite previo el
ago­­­­­tamiento de las etapas con­
sa­gradas en los citados estatutos
disciplinarios, respetando las
garantías constitucionales vistas, esto es:
• En el ordenamiento cons titucional español , la prohibición a la administración
pública de sancionar por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no
constituyan falta o infracción
ad­mi­­­­nistrativa e imponer sanciones que, directa o sub­sidia­
riamente, impliquen privación
de libertad, el derecho al acceso judicial y a la obtención de
una tutela efectiva contra los
actos de la ad­ministración, en
consecuencia de la potestad
dis­ciplinaria, la prohibición
de la indefensión, la presunción de inocencia, la actividad
probatoria, los derechos de
defensa y asistencia letrada en
los expedientes disciplinarios,
el derecho a ser informado
de la acusación formulada,
los principios de idoneidad,
objetividad e independencia
del operador disciplinario y
el derecho a que se trami­te el
expediente sin dilaciones indebidas y con la materialización
de las garantías vistas9.
• Y en el ordenamiento superior colombiano, a no ser juzgado si­no conforme a las leyes
preexis­tentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia
de la plenitud de las formas
propias de cada juicio; a que
se le aplique la ley per­mi­siva
o favorable, aun cuando sea
poste­rior, respecto de la restrictiva o desfavorable; a que se
presuma su inocencia mientras
no se le haya declarado judicialmente culpable; al de­recho
a la defensa y a la asistencia
de un abogado escogido por
él, o de oficio, durante la investigación y el juzga­miento;
a un de­bido proceso público
sin dilaciones injustificadas;
a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen
en su con­tra; a impugnar la
sentencia condenatoria y a no
ser juzgado dos veces por el
mismo hecho, siendo nula de
pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido
proceso10.
8. A propósito del tema, el artículo “Garantía de derechos fundamentales en el ámbito del Estado Constitucional español y colombiano”.
En Revista Nueva Época, número 27 de la Corporación Universidad Libre, 2006.
9. Sobre el particular el texto Principios y garantías constitucionales en el ámbito disciplinario de los servidores públicos y particulares discipli­
nables: análisis normativo, jurisprudencial y doctrinal, con especial referencia a la Ley 734 2002, de febrero 5. Código Disciplinario Único: Un
estudio de Derecho disciplinario comparado. Ediciones Nueva Jurídica. 2003.
Investigación formativa o curricular
119
Lo anterior para que las sanciones o correctivos disciplinarios,
que van en España desde el aper­­
cibimiento, demérito, traslado
forzoso con o sin cambio de localidad de residencia, suspensión
firme de funciones o de empleo,
hasta el despido disciplinario del
personal laboral o la separación
del servicio de los funcionarios, y
en Colombia destitución e inhabilidad general, sus­pensión en el
ejercicio del car­go e inhabilidad
especial, suspensión, multa y
amonestación escrita e impuestas una vez que se com­prue­be la
existencia de la fal­ta disciplinaria,
se entiendan no como una represalia del Estado constitucional,
sino como una expresión de la
justicia disciplinaria, ya en sentido formal o material, pero en
todo caso, bien administrada.
Por último, es preciso articular
estos comentarios con la categoría
de la responsabilidad disciplinaria
de los funcionarios pú­blicos, de
claro raigambre constitucional,
por resultar consustancial a la
función de control disciplinario del
Estado, y es por tal razón, que al
ostentar dicha calidad, la Constitución, fundamento del Estado social
y democrático de derecho que rige
a España y a C olombia, impone a
los funcionarios el deber especial
reforzado de cumplir con ho­nes­
tidad, diligencia, transparencia,
eficacia, igualdad e imparcialidad,
la función pública encomendada,
dada la relación especial en que se
encuentran.
De ahí que el ordenamiento
superior español establezca en
su artículo 9 la obligación para
los ciudadanos y los poderes
públicos de estar sujetos a sus
mandatos y al resto del ordenamiento jurídico, garantizando
en el apar­tado 3°, amén de los
principios de legalidad, jerarquía nor­mativa, publicidad de
las nor­mas, irretroactividad de
las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de
derechos individuales, seguridad
jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos,
el principio de responsabilidad.
En Colombia, basta con observar el contenido del artículo 6
superior, génesis de tan importante instrumento dogmático,
según el cual los particulares
so­metidos a una relación general
de sujeción, sólo son responsables por infringir la Constitución y las leyes, en tanto que los
servidores públicos insertos en
una relación especial de sujeción,
lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones.
Como se observa, el concepto
tiene una nítida lectura desde el
prisma constitucional, tanto así
que el Constituyente de 1991,
en el artículo 124 superior, establece que la ley determinará la
responsabilidad de los servidores
públicos y la manera de hacerla
efectiva, de donde se desprende
la garantía de reserva de ley
en materia disciplinaria, que
representa otro de los fundamentos constitucionales para la
formulación de un Código Único
Disciplinario en nuestro país,
que busca combatir los grandes
fla­gelos que truncan el camino
ha­cia una administración pública
en busca de la excelencia11.
10.Así en el artículo Principios y garantías constitucionales. En Revista Nueva Época, número 23, de la Corporación Universidad Libre,
2004.
11.Sobre el particular sería recomendable consultar los artículos: Garantías constitucionales en el ámbito disciplinario de los servidores
estatales: análisis desde la óptica de un derecho disciplinario autónomo, en revista Diálogos de Saberes, número 25, de la Corporación
Universidad Libre, 2006 y en Lecciones de derecho disciplinario, Obra Colectiva, Vol. 3, de la Procuraduría General de la Nación.
Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2008.
Criterio jurídico garantista
120
La falta de apoyo económico a las madres
Otra modalidad de violencia
Myriam Bustos Sánchez*
Resumen
El presente escrito pretende dar cuenta de una problemática social que aún no ha sido
asumida como política de Estado; las críticas condiciones en que las mujeres suelen
asumir los compromisos económicos de la manutención de sus hijos, especialmente
en los casos de inasistencia alimentaria por desempleo del padre o por las pequeñas
cuotas que fijan los funcionarios. Ello revela los compromisos pendientes de cumplir
por las entidades y la visión reducida de los criterios literales como se suele asumir
esta problemática.
palabras clave
Inasistencia alimentaria, violencia, mujer, género, familia, infancia.
Abstract
This letter seeks to give an account of a social problem that has not yet been taken
as state policy. Criticism conditional where women tend assume the commitments of
economic support from their children, especially in cases of absence of food Unemployment father or reduced quotas that put civil servants.. This reveals outstanding
commitments to meet in the entities and reduced vision of the criteria verbatim as
they assume the problem.
Key words
Absence food, violence, woman, gender, family, infancy.
* Abogada y socióloga de la Universidad Santo Tomás, especialista en Derecho constitucional del CEC, magíster en Planeación Socioeconómica, candidata a Doctora en Historia del Derecho, por la Universidad Complutense de Madrid (España).
Investigación formativa o curricular
121
Criterios iniciales1
Comúnmente, en el sistema
colombiano, las madres a más
de criar a sus hijos e hijas están
abo­­cadas a procurar el 50% de
los gastos de éstos. Con un criterio equivocado del “derecho
a la igualdad” se aplican tablas
desproporcionadas sobre las
mu­­­jeres.2 La costumbre es que
la mujer termine financiando
los gastos de hijas e hijos por
encima de sus posibilidades.
En la práctica, las cuotas ali­
men­tarias fijadas a los padres
separados o que no conviven con
sus hijos suelen corresponder a
lo que la mujer logra acordar
con el padre o a lo que tasan
las autoridades competentes.3
Los criterios para fijar la cuota
ali­mentaria obedecen a la capacidad económica que pueda
demostrar la mujer con relación
al patrimonio del obligado.4
Dicho de otro modo, las necesidades para cubrir que puedan
tener los hijos e hijas se ven relegadas a la realidad económica,
a la forma como la madre pueda
responder a tal cubrimiento con
recursos propios o cercanos.
Abuelas, abuelos, tías, tíos suelen
1. La inasistencia alimentaria está prevista legalmente, así:
- Aspectos normativos: artículos 83, 84, 233, 234 y 235 del Código Penal; artículos 31
a 37 del Código de Procedimiento Penal.
- Aspectos doctrinales: los estudios de los profesores Antonio Vicente Arenas, Luis
Carlos Pérez, Alfonso Reyes E. y Pedro Alfonso Pabón Parra.
- Aspectos jurisprudenciales: en procesos de inasistencia alimentaria, en la casi totalidad de casos no procede el recurso de casación, por ello es discrecional –por razones
de la cuantía (un monto significativo de lo solicitado en la demanda)– y el recurso de
apelación se tramita por los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito o
ante éstos, lo que equivale a que no exista jurisprudencia unificada. Como punto de
orientación están los autos y sentencias de los jueces de conocimiento y los fallos de
la Corte Constitucional que han declarado en varias oportunidades exequibles los
artículos del Código Penal que han regulado el delito de inasistencia alimentaria.
2. Se hace perentorio revisar este criterio de interpretación porque el derecho a la igualdad en este caso tendría que consultar los criterios de equidad. O sea, debe evitarse
criterios que refieran un rasero de 50% a cada parte, madre y padre.
3. Ello no excluye que haya hogares de padres que conviven, donde la mujer es la que
aporta un porcentaje significativo en la economía familiar.
4. Otra cosa son los hogares donde el padre no reporta ingresos por servicios prestados,
en cuyo caso las mujeres se ven abocadas a procurar el sostenimiento de su hogar, sin
apoyo económico.
El término “alimentos”
hace relación a
la prestación
económicamente
valorable, encaminada
a satisfacer
las necesidades de
subsistencia de una
persona, por tanto,
no se refiere únicamente
a la comida, sino que
abarca lo necesario para
una vida digna, esto es,
la vivienda, el vestuario,
la asistencia médica,
la educación, la
recreación.
Criterio jurídico garantista
122
salir al paso a procurar este tipo
de apoyo –cuando lo hay–.
“Los alimentos 5 van mucho
más allá de las tres comidas,
comportan bienes intangibles
que, en los casos en que se
“logra” una decisión por parte
del Estado, quedan sepultados
ba­­jo el manto perjudicial de
la conciliación. Esto porque
ahora la conciliación se encuentra revestida del aplauso
tecnócrata que suma procesos
terminados como respuesta a
la “con­gestión judicial” en vez
de realizar esfuerzos para el
restablecimiento de las mujeres
y sus hijas e hijos”.6
Si se toma el salario mínimo
men­­­sual como punto de partida,
$488.000, hasta el 50% puede
ser materia de regulación con
des­tino a alimentos. Poco im­
por­ta entonces fundamentar los
alimentos congruos referidos en
el Código Civil (los que tendrían
que consultar el nivel socio­eco­
nómico de los hijos e hijas).
El tema se reduce a que se
parte de lo que el padre puede
suministrar y, con base en el
número de hijos, se distribuye
la cuota para cada uno de ellos.
Así pode­mos encontrar casos
en los que a cada hijo o hija le
han otorgado una cuota mensual
entre $40.000 a $60.000. El
ejem­plo se torna menos simple
cuando se trata de un padre que
ha tenido hijos con dos o tres
mujeres. La cuota puede oscilar
entre $60.000 a $80.000 por
núcleo familiar, lo que muestra
la significativa reducción de
ingresos para hogares en tal
situación. Montos que sin duda
re­sultan exiguos para satisfacer
las distintas necesidades de los
dependientes: arriendo o cuotas
de financiación de crédito de
vi­vien­da, alimentación, pensión
(con fines educativos), uniformes, libros, materiales, cursos de
extensión educativa y cultural,
transporte, recreación, cuotas
de salud, medicamentos, entre
otros.
En consecuencia, las mujeres
están confinadas a recibir cuotas
exiguas y, finalmente, verse en la
necesidad de compensar no sólo
su aporte sino el faltante que el
otro padre deja de proveer. Todo
con un maquillaje de legalidad
en donde autoridades penales
se resisten y asumen pos­­turas
permi­sivas al aplicar las normas,
con lo que lesionan institucionalmente el núcleo familiar y
más firmemente a las mujeres.
¿Qué tipo de sociedad es aquella
que deja a la mujer el sostenimiento de los hijos e hijas (cuando el padre carece de empleo o no
logra demostrar ninguna fuente
de ingresos)? ¿Dón­­de queda la
su­pre­macía de los derechos de
los niños y niñas? ¿Acaso la falta
de asistencia integral para niños
y niñas no será una modalidad
de la violencia económica contra
la mujer? ¿Qué fases habrá que
pa­sar para entender que la escasez en la provisión de alimentos
cons­tituye una agresión psicológica cometida sobre la mujer y
sus descendientes? ¿Qué hacer
para que los autoridades que
aplican los preceptos jurídicos
den cumplimiento a las nor-
5. El término “alimentos” hace relación a la prestación económicamente valorable, encaminada a satisfacer las necesidades de subsistencia de una persona, por tanto, no se refiere únicamente a la comida, sino que abarca lo necesario para una vida digna, esto es, la
vivienda, el vestuario, la asistencia médica, la educación, la recreación. www.redacademica.edu.co/redeacad/export/redacademica/
VIAddirectivos/via_19/engativa.htm. Boletín para docentes, No. 19, mayo 2005. Consulta: mayo 13 de 2008.
“Lo que se debe saber sobre el delito de inasistencia alimentaria”, Personería de Bogotá.
6. Agatón Santander, Isabel. “No toman solo leche. Inasistencia alimentaria. Una violencia de género”. Web www.bogota.gov.co/
equidad/lupa2.ph?jd=17014.12k. Alcaldía Mayor de Bogotá, abril 23 de 2007. Consulta: mayo 13 de 2008.
Investigación formativa o curricular
123
mas de inasis­ten­cia alimentaria
con una visión integral de esta
problemática y eviten seguir
lesionando a las mujeres (jóvenes, niñas y niños) que se ven
en la necesidad de conformarse
con cuotas que no corresponden con los re­querimientos de
hijas e hijos? ¿Cómo incluir a
las instancias com­petentes para
que asuman su compromiso en
salud, ali­men­tación, educación,
etcétera, en los casos en que
la madre resulta asumiendo el
compromiso total de la obligación alimentaria o de cuotas
alimentarias exiguas?
Humanizar el aparato de
justicia desde los niveles
básicos puede ser una de
las rutas para una mayor
sensibilización en esta problemática.
Adelantar campañas educativas y formativas en torno a
la visi­bi­li­zación de la ina­sis­
tencia ali­men­taria, que pro­
muevan valores basados en
la solidaridad, corres­pon­sabi­
li­dad, desarrollo económico,
entre otros varios factores,
cu­yas premisas se sustenten
en velar por el res­guardo y
protección de la niñez y la
juventud, es otra tarea importante.
Afirmar políticas públicas
ga­­ran­tistas de los derechos
de las niñas, niños y jóvenes
puede ofrecer una guía que
despierte el compromiso de
las autoridades para abordar
un mapa de riesgos sobre esta
te­­mática.
Generar sistemas de moni­to­
reo que aseguren la asistencia
permanente a las niñas, niños
y juventud, de manera que se
provea lo necesario pa­ra su
sostenimiento de mo­do que la
escasez de ingresos de alguno de los padres no restrinja
los derechos de la in­fancia y
la juventud. A su vez, que las
entidades públicas garanticen
las condiciones ne­c esarias
para que las diversas modalidades de servicios ofrecidos
sean competitivos, eficaces y
posibiliten es­tán­dares en la
calidad de vida de sus beneficiarios.
Promover una cultura de
reconocimiento de la mujer en los distintos roles
y funciones, que permita
recarac­te­rizar su papel en
7. Véase en el Cuadro No. 2, las tendencias por departamentos y capitales.
los diferentes ámbitos y pase
por la revisión de los criterios
educativos y la manera como
está formu­lada la educación
formal e informal.
Incluir la perspectiva de
género en las distintas dinámicas sociales, económicas,
religiosas, políticas, culturales, a fin de afianzar una
sociedad justa, equitativa y
eficaz que vele por la mujer
como sujeto que resignifica
el equilibrio social por lo que
esta in­clusión supone.
¿Qué dicen
las estadísticas?
Como se ve en el cuadro No.
1, el delito de “inasistencia
alimen­ta­ria” es el tercero después del hur­­­to y de las lesiones
personales, que se comete con
mayor frecuencia en la capital
del país.7
En el periodo 2001-2003 se
abrie­ron 293.076 investigaciones y se sabe que la inasistencia
alimen­taria es uno de los delitos
en que más denuncias se presentan; en el 90% los responsables
son varones. El cuadro No. 2
Criterio jurídico garantista
124
Cuadro No. 1
Cuadro No. 2
frecuencia por año
Investigaciones iniciadas en la Fiscalía General de la
Nación por inasistencia alimentaria
Delitos de mayor
Hurto
Lesiones
Inasistencia alimentaria
Hurto calificado
Lesiones culposas
Hurto agravado
Violencia intrafamiliar
Estafa
Homicidio
Tráfico, fabricación
o porte de estupefacientes
Amenazas
Abuso de confianza
Daño en bien ajeno
Fuente: Fiscalía General de la Nación.
Anuario Estadístico 2006.
muestra, por departamentos y
ciudades, las investigaciones que
se iniciaron en el país. Bogotá
presenta una alta tendencia de
investigaciones iniciadas.
Según algunas expertas8 se trata
de un delito de carácter patriarcal con evidentes conno­tacio­nes
de género, puesto que ante el
incumplimiento del deber ético
ali­mentario las mujeres asumen
una carga despro­por­cionada social, jurídica, política y cultural,
para saciar esas necesidades bá-
8. Agatón Santander, Isabel. Op. cit.
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Bogotá
18.780 34.169 46.333 36.630 41.047
- 3.738
Cundinamarca 5.396 4.437 8.045 7.471 8.624 8.362 8.643
Antioquia
- 10.252
- 6 829 4.894
-
Armenia
1.585 2.628 2.341 2.468 2.766 928 136
Barranquilla 1.829 2974 2768
-
-
-
Bucaramanga 5.222 3.458 - 5.897 4.841 5.679 4.977
Buga
-
- 2.765 1.982
-
-
Cali
5.896 7.645 7.625 7.517 7.337 8.874 2.003
Cartagena
830
-
- 709
-
-
Cúcuta
1.206
- 1876 2.012 2.331 2.571 1.783
Ibagué
3.399 2.896 4.689 4.303 4.104 4.025 3.633
Florencia
586
- 504 732 1.013 765 951
Manizales
1.296
-
-
- 2.377 620 115
Mocoa
-
-
-
-
- 287
Montería
899 778 1.202 1.203 1.355 1.205 1.258
Neiva
2.412 3.764 3.263 3.167 2.841 3.068
Pasto
1.429 3.279 5.116 1.857
- 1.640
Pereira
705
-
-
-
- 665 140
Popayán
2.729 2.237 3.064 2.473 2.328 2.202 2.394
Riohacha
-
- 1.047
- 362 189 129
Tunja
1.331
- 1.868 1.891 1.653 1.972 857
Valledupar
825
-
- 1.247 1.003 1.242 1.205
Villavicencio 2.702 3.999 2.004 2.548 1 .242 2.983 2.922
Fuente: Fiscalía General de la Nación. Anuario Estadístico 2006.
sicas que aún continúan siendo
insatisfechas para más de la mitad de la población del mundo:
las mujeres.
En el año 2005 había en la
Fiscalía General de la Nación
73.000 denuncias por el delito
de inasis­tencia alimentaria; y
en el mismo año los juzgados
de familia tuvieron a su cargo
24.000 procesos que buscaban
fijar una cuota de alimentos a
favor de niños y niñas.
Investigación formativa o curricular
125
¿Qué hacer para garantizar que
uno de los delitos que más se
de­nuncia en el país no quede en
la impunidad?
Lo cierto es que hay plantea­
mien­t os de diverso tipo que
van desde los que abogan
porque no se criminalice o
sancione hasta posturas más
radicales que claman porque
se mantenga. Entre tanto
los compromisos económicos
con relación a la pri­ma­cía de
derechos de niños y niñas no
logran ser asumidos por los
obligados: las entidades públicas que prestan servicios
de educación, salud, asistencia
alimentaria, asistencia a políticas laborales favorables a las
madres y a la familia, y padres
que continúan eludiendo su
compromiso con el hijo.
Con lo anterior no se quiere
desconocer que existan entidades que prestan servicios a
favor de las mujeres, las madres
en embarazo, las madres lactantes, las niñas y niños, pero
sí el que tales instituciones
funcionan de forma aislada de
cara a las necesidades de los
perjudicados/das, de modo que
cada cual opera con parámetros
y lógicas diversas.
¿Qué hacer?
La familia refleja la crisis de
valores y muestra el papel de
la normatividad al servicio de
una cultura patriarcal ajena a
los intereses de una mayoría de
la po­blación constituida por las
mujeres y la infancia.
Atrevernos a estudiar y opinar
sobre la problemática de la ina­
sis­tencia alimentaria y el grave
costo para una sociedad que desconoce los derechos de las muje-
La creencia de que la
mujer debe ser buena
madre puede estar
asociada con la carga
inequita­tiva de asumir los
compromisos familiares
y de sostenimiento de sus
hijos e hijas, la que no
siempre se da por las
críticas condiciones en
que se encuentra la mujer.
res, los niños y niñas, puede ser
un principio de sensibilización
para abordar tal temática.
Buscar soluciones a dicho fenómeno es un principio de reconocimiento de la situación. Es un
llamado de convergencia a las
instituciones comprometidas en
hacer algo para que re­plan­teen
los lineamientos de abordaje,
planeación, coordinación, integralidad, entre unas y otras. En
este sentido, el incumpli­mien­to
del padre en sus obligaciones no
será tan dramático si el conjunto
de entidades encargadas de velar
por los derechos de los menores
y las madres juegan un papel
activo en la eficacia del servicio
al que están destinadas y que
le da sentido a su existencia y
organización.
En esta dirección, las providencias de los fiscales, las conciliaciones y en general las
sentencias judiciales están en la
urgencia de comprometer a las
distintas instancias en donde las
cuotas alimentarias resulten exiguas para los menores, de suerte
que con ello se evite continuar
exponiendo a la madre y a los
niños, niñas y jóvenes desprovistos de lo necesario para su
desarrollo.
Criterio jurídico garantista
126
En Colombia el sistema legal
castiga el eludir dar alimentos
a quien está obligado. En el
caso que nos ocupa, los padres
res­pec­to de sus hijos. En efecto,
cuando ocurre esta situación las
condiciones se encausan como
pro­­cesos o diligencias preliminares de investigación que
permiten determinar si quien
está obligado a dar alimentos
in­cum­plió. Suele pasar que en
estos trámites se excuse de los
compromisos económicos a
quienes están desem­pleados o
carecen de registro de ingresos,
con lo cual el tipo penal que
permite justificar tal conducta
puede tener vía libre.
Comúnmente, se me­nos­caban
los derechos de las niñas, niños y
jóvenes por la mengua de los recursos económicos o por la falta
de una cuota provisional para el
cubrimiento de sus necesidades
de distinto orden. De ahí que
garantizar los derechos de esta
población resulta ser un principio de tratamiento perentorio e
ine­ludible. Por tanto, apre­­­­ciar
las intenciones juris­pru­denciales
de dar prioridad a los derechos
de los niños y niñas rebela el
inicio de seriedad con que se
deben asu­­mir estos compromisos. Un ejem­­plo de ello está en
la primacía dada por la Corte
Constitucional a los créditos
por alimentos, los cuales tienen
preferencia sobre las demás
obligaciones crediticias.
Cabe destacar que en este criterio se adopta una postura ética
rotunda. A su vez se aclara la
creencia de que la maternidad
es una responsabilidad de las
madres y no del Estado ni de los
padres, y que la paternidad está
en vía de extinción.9
De otro lado, conviene subrayar que el nivel de exigencia
de las autoridades que vigilan10
y controlan la actividad de los
funcionarios ha iniciado una
fase de diagnóstico en torno
a la situación de la mujer, en
los principales departamentos
del país, lo cual rebela que por
ahora el nivel de cumplimiento
a compromisos internacionales
y nacionales en que la mujer
resulta ser la afectada está a la
espera de lo que cada entidad
discrecional­mente realice. Es
decir, la falta de conocimiento
o apropiación en tal temática,
aunque ha sido un problema de
generaciones pasadas, puede
continuar relegado si aún no se
indican los pasos, los medios, la
logística y en general la planificación y coordinación interna
en cada institución y respecto
de las otras.
Dicho de otro modo, en la medida en que no se indique cómo
funcionaría el sistema que se
es­pe­ra articular en cada entidad,
a su vez interconectada con las
demás, poco puede esperarse de
los resultados o el cumplimiento
que se pueda alcanzar. Menos
esperanzador puede resultar que
se adopten medidas como resultado de Directivas con criterios
meramente sancionato­rios o re­
pre­sivos. Este tipo de procesos
se suelen favorecer como resultado de una planea­ción partici­
pativa que propicie una cultura
de construcción e identidad.
En el informe de la Procu­radu­
ría General de la Nación, de
1996, se diseñó un modelo de
vigilancia preventiva11 en el cual
se estudiaron siete derechos: la
vida, la dignidad e integridad
9. Agatón Santander, Isabel. Ibid.
10. Comúnmente las denuncias por este delito se adelantan ante las fiscalías locales y los juzgados penales municipales.
11. Este modelo fue elaborado en coordinación con el Fondo de Población de las Naciones Unidas y utilizado para verificar el cumplimiento de normas de género y garantía de derechos de las mujeres en Colombia.
Investigación formativa o curricular
127
personal, la educación, la salud
y seguridad social, la participación, el trabajo, y la propiedad
de la tierra, modelo que tuvo
algunas dificultades:
“El principal obstáculo de este
seguimiento radicó en la insuficiencia de la información. La
calidad de los datos entregados
no permite conocer la mag­­
nitud de algunas problemáticas que viven algunos de los
departamentos colombianos.
Además, se evidenció un bajo
nivel de conocimiento sobre el
marco jurídico internacional y
nacional vigente para Colombia
y lo relacionado con el derecho
a la igualdad, a la situación de
las mujeres y a la necesidad de
incluir la perspectiva de género
en la gestión pública.”12
Otro aspecto de este derecho alu­
de a “las violencias económicas
al interior de la familia, que incluye los procesos de alimentos,
la inasistencia alimentaria y las
investigaciones de paternidad”13,
pues no se aprecian por parte
de las entidades competentes,
acciones ni medidas dirigidas a
intervenir estas prácticas.
Respecto del derecho al trabajo,
en el año 2004 el 23% de mujeres
se encontraban en desempleo
respecto de los hombres en esta
condición.
En el derecho a la propiedad
de la tierra se indicó que aún
se trans­g rede el derecho de la
mujer a una vivienda adecuada
y a la tierra:
“La Procuraduría expidió una
directiva en la que insta a las
autoridades nacionales, departamentales y municipales
a diseñar políticas, programas
planes y acciones en ese sentido. Di­chas estrategias deberán
incluir en detalle la real situación de las mujeres en nuestro
país, así co­mo las medidas para
superar la situación y los recursos asignados para lograrlo.
Así mismo, y ante las falen­
cias detectadas en tal información, el jefe del Ministerio Público dispuso revisar y ajustar
el manejo y uso de la información relacionada con los temas
de la mujer, género y derechos
sexuales y reproductivos, de
forma que se incluyan como mínimo datos actualizados acerca
de la edad y el sexo.
Igualmente, instó a las autoridades competentes a divulgar
las normas jurídicas internacionales vinculantes para Colombia en materia de género y
de­re­chos de las mujeres.
El cumplimiento de estas
disposiciones será objeto de
vigilancia por parte de la Pro­
cu­r a­d uría Delegada para la
Defensa del Menor y la Familia, dependencia que de ser necesario activará la competencia
disciplinaria, si hubiere lugar
a ello.”14
12. En cuanto al derecho a la vida, el 20% de las mujeres que mueren violentamente en el país son menores de edad, modalidad que
no está relacionada con el conflicto armado. El derecho a la dignidad e integridad personal guarda relación con la deficiencia en
la información e impide conocer con detalle los casos de violencia intrafamiliar y violencia sexual. En los derechos sexuales y
reproductivos aunque se muestra un avance por el Ministerio de Protección Social, en el nivel departamental aún se registra una
baja cobertura. En el derecho a la participación y el cumplimiento de la ley de cuotas, tras cinco años de vigencia, 35 entidades
públicas incumplieron con tal mandato legal. En salud, un significativo porcentaje muere por causas prevenibles, como infecciones
respiratorias. En Colombia se registra un alto porcentaje de mujeres y niñas que siguen muriendo por causas prevenibles. Es el
caso de la muerte por infecciones respiratorias, enfermedades diarreicas y muertes asociadas a la gestación.
www.fac.mil.co/index.php?idcategoria=13856&facmil_2007=689fbbe5ae2017760fBef647ed40aaba El Espectador, 25 de agosto de
2006. “Preocupación por informe de la Procuraduría sobre violencia contra la mujer”.
Russell, Diana E.; A. Harmes, Roberta. Feminicidio: una perspectiva global. books.google.com, p. 345 y ss.
13. El Espectador, 25 de agosto de 2006. “Preocupación por informe de la Procuraduría sobre violencia contra la mujer”
14. El Espectador, 25 de agosto de 2006. “Preocupación por informe de la Procuraduría sobre violencia contra la mujer”
Criterio jurídico garantista
128
Enfoque interdisciplinario
¿Qué lleva a que las mujeres
permitan que se les vulneren
sus más elementales derechos
cuando asumen compromisos
ali­men­tarios por encima de sus
ingresos? ¿En qué medida los
familiares de las mujeres ayudan
a mantener posturas resignadas
frente a los compromisos eco­
nó­micos de los obligados a dar
alimentos? ¿En qué sentido las
autoridades que investigan el
delito de inasistencia alimen­ta­
ria y las autoridades encargadas
de vigilar la conducta de los
funcionarios públicos conservan
cri­terios permisivos respecto de
tal omisión penal?
¿Hasta qué punto tiene validez
una conducta penal que en muy
pocos casos logra ser penalizada? ¿Qué costos tiene para el
Es­tado la ineficacia de la ina­sis­
ten­cia alimentaria?
Estos interrogantes, entre otros,
suponen asumir una visión integral desde las distintas disciplinas afines con la temática de la
asistencia alimentaria, comúnmente en cabeza de la mujer.
Ello implica contextualizar el
entorno cultural en que se encuentre la madre, para describir
de qué modo “ese conjunto de
creencias, tradiciones, formas de
actuar y asumir la vida” varían
según el lugar en que ella haya
crecido, o se haya desarrollado,
pero a su vez comparte espacios
afines cuando de compromisos se trata. Los campos de la
psicología, la antropología, la
sociología, resultan afines para
entender el trasfondo de lo
nor­ma­do: el derecho. En este
sentido, la mujer pasa por una
especie de confinamiento, que a
veces comparte con fami­liares
que intentan contribuir a aliviar
las cargas económicas y emocionales, principalmente.
De acuerdo con criterios feministas, la mujer ha estado
in­mer­sa en el proyecto de la
modernidad afín con una tradición filosófica liberal opresiva
a este género. La opresión está
conformada por dos niveles: el
público y el privado, en los cuales está repartida la vida social.
Tal carácter es patriarcal.15
Los filósofos de la Escuela de
Frankfurt indican que el me-
¿Qué tipo de sociedad
es aquella que deja a la
mujer el sostenimiento de
los hijos e hijas, cuando el
padre carece de empleo
o no logra demostrar
ninguna fuente
de ingresos?
15. La pública, individualizada a través del estatus legal de cada sujeto, y la privada, con su carácter particular y no individualizado
en el que la mujer se ocupa de la reproducción de nuevos trabajadores o ciudadanos. Evenngham Cristine. Maternidad: Autonomía
y dependencia. Un estudio desde la psicología. Madrid: Nancea S.A. DE Ediciones, 1997.
Investigación formativa o curricular
129
canismo psicológico sirve para
construir la autonomía. Ésta se
configura mediante la interiori­
za­ción de la autoridad paterna,
ofrecida en la familia patriarcal
para que el individuo desarrolle
un ego fuerte como para resistir
la presión social. Sin embargo,
el proceso de racionalización
social erosiona la autenticidad
y autonomía de los individuos,
por lo que se forma un tipo de
personalidad narcisista cuyos
individuos están centrados en
sí mismos.
La sociedad sin padre se ve
obligada a adoptar una visión
romántica y nostálgica de la
familia patriarcal y a asumir
que la intervención humana en
forma de conciencia independiente pue­de alcanzarse por la
identificación y pugna contra un
padre autoritario.16
Jessica Benjamín se afirma en
el “reconocimiento mutuo” para
ubicar a la madre como sujeto de
derechos propios (basada en la
teoría de Kohut). Dicho planteamiento advierte que el cuidado
infantil no puede ser abstracto
sino que debe apreciarse en la
esfera privada. Es un proceso
social que se extiende por fuera
de los límites domésticos, en un
espacio social comunita­ria­mente
organizado. Entre tanto se da la
crianza las madres requieren desarrollar vínculos beneficiosos
con otras personas, lo cual no
significa que tal ámbito tenga
que ser privado, es decir, por
fuera del interés público y de las
obligaciones colectivas.
En efecto, las actitudes maternales centradas en el niño podrán
abrirse al cambio cuando las madres inicien un cuestio­na­miento
sobre su situación, a reflexionar
sobre sus ideas y afianzar su derecho de autonomía. Esto como
producto de sus sis­t e­m as de
valores de grupos organizados o
de individuos con derechos.17
El enfoque feminista entiende
la familia autónoma como parte
de un cuerpo colectivo, capaz de
sostenerla y regularla; donde
son necesarios el respaldo y la
regulación estatal o colectiva
para mantener la apariencia
autosuficiente y aislada.
Enfoque legal
No siempre la inasistencia ali­
men­taria y el abandono moral
han sido considerados delito. El
Decreto 1699 de 1964, que re­
gu­­ló las conductas antisociales,
en su Art. 27 dispuso que
“El que sin causa justificada,
deje sin asistencia económica o
moral a personas a quienes esté
obligado a prestarla incurrirá
en arresto de seis meses a dos
años”.
La conducta descrita se conoció
como “abandono de hogar” y en
cuanto se sancionó la ina­sisten­
cia moral, no hay duda de que
se trataba de un delito de ejecución permanente o de tracto
sucesivo.
El mismo trato se daba en los có­­
digos de policía, entre los cuales
se encontraban los de Cundi­na­
marca y Bogotá, expedidos por
ordenanza No. 84 de 1963 y el
Acuerdo No. 36 de 1962, res­pec­
ti­vamente.
La Ley 75 de 1968 elevó la
conducta a delito y en el Art.
40 ti­pi­­ficó la inasistencia moral
16. Evenngham, Cristine. Maternidad: autonomía y dependencia. Un estudio desde la psicología. Madrid: Nancea S.A de Ediciones, 1997.
17. Según Christine Carole. Evenngham Cristine. Maternidad: autonomía y dependencia. Un estudio desde la psicología. Madrid: Nancea
S.A. DE Ediciones, 1997) 151y ss.
Criterio jurídico garantista
130
y alimentaria, en términos muy
semejantes a los establecidos en
las normas anteriores.
El Decreto 100 de 1980 tipificó el
delito de inasistencia ali­men­taria y
lo limitó a la sustracción sin justa
causa de la prestación de alimentos
legalmente debidos. La pena se
aumentó considerablemente y se
despenalizó la inasistencia moral
o abandono de hogar.
El Decreto 2737 de 1989, Código del Menor, aumentó la pena,
dispuso que cuando el sujeto sea
menor de edad la investigación
se iniciará de oficio y autorizó el
desistimiento por una sola vez.
Este desistimiento por una sola
vez está vigente, pues se trata
de una norma especial que no
ha sido derogada.
La Ley 599 de 2000 aumentó
la pena y la multa. La conducta
siguió siendo sustancialmente
la misma.
Investigación de oficio
y querella en el delito
de inasistencia alimentaria
El Código Penal de 1980, en
el Art. 267, dispuso que para
la investigación de los delitos
contra la asistencia alimentaria
se necesitaba la querella.
El Código del Menor, Decreto
2737 de 1989, Art. 271, dispuso que cuando el sujeto pasivo
de inasistencia alimentaria sea
un menor, la investigación se
iniciará de oficio y autorizó el
desistimiento por una sola vez.
El Decreto 2700 de 1991, en
su Art. 33 estableció que para
iniciar la investigación en los delitos de inasistencia alimentaria
se necesitaba querella.
Este decreto no derogó el Art.
271 del Código del Menor, que
establece la investigación de
oficio cuando el sujeto pasivo
sea menor de edad.
La Ley 600 de 2000, en el Art.
35 estableció que “para iniciar la
acción penal será necesario querella en los siguientes delitos,
excepto cuando el sujeto pasivo
sea un menor de edad”. Señala
a continuación, entre otros, la
ina­sis­tencia alimentaria.
En esta forma, el Art. 271 del
Có­­digo del Menor quedó derogado, para decir lo mismo en
la nueva norma, en cuanto a la
investigación de oficio del delito de ina­sistencia alimentaria
cuan­do el sujeto pasivo sea un
menor de edad, y siguió vigente
en cuanto al desistimiento por
una sola vez.
La Ley 906 de 2004, en el Art.
74, dispuso que “para iniciar
la acción penal será necesario querella en los siguientes
delitos, ...excepto cuando el
sujeto pasivo sea un menor de
edad.” Señala a continuación,
entre otros, la inasistencia
alimentaria.
Esta ley, que consagra la ora­
lidad en el procedimiento, rige
de manera escalonada según
las políticas del Estado para su
plena aplicación territorial y
temporal.
Naturaleza del delito
de inasistencia alimentaria,
en cuanto al tiempo
de ejecución
El Código Penal, en el Art. 31,
refiere los delitos continuados
y en el Art. 84 los de ejecución
ins­­tantánea y de ejecución permanente.
Conceptos objetivos de cada una
de estas clases de delitos pueden
ser los siguientes:
Delitos de ejecución instantánea . Son aquellos que se
consuman en un solo hecho
en un tiempo relativamente
corto, o como enseña el profesor Mag­giore, en los que la
Investigación formativa o curricular
131
Las mujeres,
fundamentalmente,
asumen la carga
económica de sus hijos
e hijas en los casos en
que el padre no cubre
los gastos para
sostenimiento, hechos
que pueden estar en
los casos de las
estadísticas ocultas, que
no se conocen porque no
se denuncian.
acción se extingue en un solo
momento, como el homicidio
o el hurto.
Delito continuado. El pro­fesor
Alfonso Reyes enseña que delito
continuado es aque­­lla pluralidad
de comportamientos que, cohesionada por una misma ideación
crimi­nosa vulnera en diversas
oportunidades el interés jurídico protegido por el mismo tipo
legal.
El Art. 32 del Código Penal de
1936 enseñaba que:
“se considera como un solo
hecho la infracción repetida de
una disposición de la ley penal,
cuando revele ser ejecución del
mismo designio.”
El delito de inasistencia alimen­
taria, por ser un delito de tracto
sucesivo se le puede aplicar la
pres­cripción de la acción penal.
Si desde la fecha en que se ins­
tau­ró la querella hasta la fecha
ha transcurrido un término
superior a cinco años sin que
se hu­biese dictado resolución
de acusación, prescribe dicha
acción.
taria en la que cada conducta es
el no pago de la cuota de ali­men­
tos, la cual es igual mes tras mes,
o periodo tras periodo, y solo
varía en la cantidad cuando hay
reajustes para que no pierda su
valor adquisitivo.
¿Es posible hablar de un
delito de ejecución
periódica o escalonada?
Según sentencia C.237 de 1997,
del magistrado ponente Carlos
Gaviria Díaz, el delito de ina­sis­
tencia alimentaria
Sí, cuando el delito es la ejecución periódica de la misma conducta sobre objeto idéntico. Tal
el caso de la inasistencia alimen­
Aplicación de la prescripción al delito de inasistencia
alimentaria
“es de peligro, en cuanto no se
requiere la causación efectiva
de un daño al bien jurídico
protegido; de ejecución conti-
Criterio jurídico garantista
132
nuada, dado que la violación a
la norma persiste hasta tanto
se de cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo
calificado que es la persona
civilmente obligada; un sujeto
activo que es el beneficiario y,
concretamente los ascendientes, descendientes, adoptante o
adoptivo, y el cónyuge.”
La doctrina considera sinó­ni­
mas las expresiones delito de
ejecución continuada, delito de
ejecución permanente, delito
de tracto sucesivo, pero parece
necesario distinguir entre delito de ejecución permanente
y delito de ejecución periódica,
que sería una especie de delito
continuado.
El Art. 84 del Código Penal
dispone que en las conductas
pu­ni­­bles de ejecución instantánea el tér­mino de prescripción
comienza a correr desde el día
de su consumación y en los de
ejecución per­­manente desde la
perpetración del último acto.
Resumen
Primera. En los procesos de
ina­sistencia alimentaria sí es
posible la aplicación de la prescripción de la acción penal.
vas tanto para las madres co­mo
para los hijos e hijas.
Segunda. En los delitos de ina­
sistencia alimentaria, cuando el
autor ha comenzado a cumplir la
obligación o ésta se ha extinguido, la prescripción definitiva se
contará desde la fecha del último
acto de incumplimiento.
En Colombia existen apoyos
parciales de instituciones segregadas según el servicio, periodo,
beneficiarios existentes. Comúnmente su permanencia está precedida de un mínimo de recursos
económicos que no siempre se
tienen por parte de las ma­dres,
niñas, niños y jóvenes en la forma y condiciones periódicas que
se hacen exigibles, lo que pone
en entredicho los derechos de
estas poblaciones.
Tercera. Si el autor persiste en
la ejecución periódica del in­
cum­­­plimiento, la prescripción
se apli­­ca respecto de cada uno
de los hechos que constituyen
la unidad jurídica punible. En
este caso la prescripción parcial
se reconocerá en la sentencia de
condena que deba dictarse.18
Comentarios finales
El enfoque feminista ofrece mo­­
da­lidades de reconocimiento y
visibilización de los derechos de
la mujer a partir de la crítica al
liberalismo.
La concepción de inasistencia
alimentaria tiene una comprensión legal y formal que no alcanza a adoptar soluciones equitati-
Las mujeres fundamentalmente
asumen la carga económica de
sus hijos e hijas en los casos en
que el padre no cubre los gastos
para sostenimiento, casuís­tica
que puede estar en los casos
de las estadísticas ocultas, que
no se conocen porque no se
denuncian.
Gradualmente se ha incursio­
nado en la promoción de los derechos de las mujeres, mediante
la creación de oficinas y programas de género, pero estruc­tu­ral­
mente el sistema jurídico, edu­­
cativo, político y económico no
18. Web www.acj.org.co/podcasts/php,mod. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Resolución No. 12 2005. Fradique-Méndez,
Carlos. “Sobre el delito de inasistencia Alimentaria”. Consulta: mayo 13 de 2008.
Investigación formativa o curricular
133
ofrece alternativas que faciliten
o promuevan la garantía de sus
derechos.
Culturalmente la figura de la
pa­t ernidad se ha venido reivindicando por lo que hay más
hijos reconocidos que hace
tres décadas. Sin embargo la
rotación de pareja o formación
de nuevos ho­gares impide que
los padres asuman una mayor
responsabilidad con sus hijos
e hijas.
La creencia de que la mujer debe
ser buena madre puede estar
asociada con la carga inequita­
tiva de asumir los compromisos
familiares y de sostenimiento
de sus hijos e hijas, la que no
siempre se da por las críticas
condiciones en que se encuentra
la mujer.
Afirmar políticas públicas ga­ran­tistas de los derechos de
las niñas, niños y jóvenes puede ofrecer una guía que despierte el compromiso de las autoridades para abordar un
mapa de riesgos sobre esta temática.
El nicho de problemáticas sociales que se derivan como
consecuencia de no ayudar al
sosteni­miento de los hijos e hijas
agu­di­za la pobreza y la margi­
na­l i­d ad familiar, victimiza y
confina a la mujer y a los niños
y niñas.
Criterio jurídico garantista
134
El sistema procesal penal acusatorio
Nuevos desafíos investigativos frente al secuestro y la extorsión
Óscar Augusto Toro Lucena*
Resumen
Se exponen aquí algunas reflexiones respecto de los retos que para la investigación
penal planteó la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley
906 de 2004), así como sobre las cualidades que debe tener el investigador judicial
y las exigencias en la aplicación de métodos cualitativos de investigación como la
entrevista y el interrogatorio en el propósito de obtener resultados favorables, mejorar y agilizar la persecución y el juzgamiento de los delitos.
Palabras clave
Sistema procesal penal acusatorio, métodos de investigación cualitativa, investigador
judicial, entrevista, interrogatorio.
* Profesor Universidad Nacional.
Investigación formativa o curricular
135
Introducción
El Acto Legislativo No. 03 de 2002, al modificar los artículos
116, 250 y 251 de la Constitución Nacional de 1991, sentó las
bases para el diseño en Colombia de un sistema procesal penal de investigación y juz­ga­miento con tendencia acusatoria.
Frente a esas modificaciones, la Fiscalía General de la Nación,
a pesar de que mantiene algunas funciones judiciales, asume el
reto y la responsabilidad de investigar delitos y acusar ante los
jueces de conocimiento, a los presuntos responsables, perdiendo la facultad de ordenar medidas de aseguramiento cautelar
de la libertad y de decretar pre­clusiones de instrucción. Estas
decisiones al igual que otras tales como la afectación de bienes
son, ahora, adoptadas por un nuevo juez denominado “juez
de control de garantías”, o, en el caso de la preclusión de las
instrucciones, por el juez de conocimiento.
La responsabilidad en la cabeza de la Fiscalía General de la
Nación, consistente en la “investigación de delitos”, demanda un alto grado de
especialización en el ejercicio de adelantar “pesquisas” encaminadas a la obtención de elementos materiales de prueba y evidencias físicas, que le permitan al
ente investigador ante un juez autónomo, independiente e imparcial, demostrar
no sólo la ocurrencia de una conducta que el legislador ha considerado como
delito sino, además, la responsabilidad de quien o quienes hayan intervenido
en la ejecución de la misma.
La especialización en la investigación criminal desplegada dentro de las
técnicas procedimentales que impone un nuevo sistema procesal penal, persigue
un fin inmediato cual es el de mejorar y agilizar la persecución y juzgamiento
de los delitos cometidos, no obstante la dificultad que se genera a partir de la
implementación de la reforma procesal.
Las nuevas prácticas investigativas imponen varios retos: de un lado, el
examen de las condiciones del nuevo investigador judicial de cara a unas praxis,
relativamente modernas, que generan resistencia a la transformación y, de otro
lado, superar el desconocimiento de técnicas procedimentales propias de los
sistemas con alguna tendencia acusatoria.
Los retos enunciados demandan del Estado y de todas sus instituciones, el
mayor compromiso para enfrentar “eficazmente” fenómenos delin­cuen­ciales
que en puridad de verdad, constituyen un flagelo para la sociedad colombiana,
como lo son el secuestro y la extorsión.
Las nuevas
prácticas
investigativas
imponen varios
retos: de un lado,
el examen de las
condiciones
del nuevo
investigador
judicial de cara
a unas praxis,
relativamente
modernas y, de
otro lado, superar
el desconocimiento
de técnicas
procedimentales
propias de los
sistemas con
alguna tendencia
acusatoria.
Criterio jurídico garantista
136
Retos investigativos
La investigación
de secuestros
o extorsiones de
cara a estos
nuevos
procedimientos,
nos exige
planificación de la
investigación,
labor que
demanda reflexión
conjunta y no
insular por parte
del fiscal.
La entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, ley 906 de
2004, ha impuesto tanto a fiscales como a investigadores, en principio, un reto
frente al cual no se pueden ahorrar esfuerzos; ese reto consiste en demostrarle
al país que dentro de unas nuevas técnicas procedimentales investigativas, es
posible enfrentar con eficiencia, con eficacia y dentro del marco de la ley y del
respeto sumo a los derechos fundamentales de los co-asociados, la especial
delincuencia del secuestro y la extorsión.
Para sacar avante este desafío es indispensable considerar que el nuevo
investigador judicial debe tener unas cualidades que adornen su ejercicio,
entre ellas, la honestidad en el entendido de la incorruptibilidad, pues estará
expuesto a toda clase de tentaciones. El requisito de la honestidad exige que el
investigador no asuma el papel de juez. Bajo el concepto de honestidad “puede
incluirse un esfuerzo positivo de no atribuir un delito a un individuo simplemente porque no le cae bien o porque de todas maneras haya que presentarlo
ante los tribunales por algún delito que haya cometido”. Un investigador, si
desea tener éxito, debería ser honrado para con los demás.
Un segundo requisito que debe tener el investigador está dado por la
constancia y la perseverancia, lo que impone apegarse a su trabajo a pesar de
la monotonía y de numerosos obstáculos. Igualmente, el investigador debe
tener habilidades, inteligencia, que le permitan reflexionar serenamente ante
cualquier situación. El delincuente moderno no es un estúpido (y me­nos el
secuestrador o el extorsionista), y suponerlo así no tiene fundamento y da por
resultado una investigación torpe. El investigador deberá ser por lo menos tan
inteligente como el delincuente.
Así mismo, y como un tercer requisito, el investigador debe mantener viva
la llama del aprendizaje continuo y permanente. Con demasiada frecuencia las
personas subestiman y rechazan ideas, técnicas y sugestiones simplemente
porque son nuevas y, por tanto, diferentes.
No pretendemos que nuestros investigadores acepten todo lo nuevo porque
sí, pero consideramos que es esencial que reconozcan los nuevos conceptos,
las nuevas técnicas, reflexionen y los sometan a prueba antes de rechazarlos;
su rechazo deberá basarse en la experiencia, en su comprobación empírica y
no en emociones.
Con un investigador que posea dichas cualidades, la investigación criminal
se va a constituir en un ejercicio permanente de reflexión y acción, en donde
el trabajo en equipo es esencial, bajo la dirección y coordinación jurídica del
Investigación formativa o curricular
137
fiscal, y donde unos y otros hablemos el mismo lenguaje y compartamos las
mismas responsabilidades.
La investigación de secuestros o extorsiones de cara a estos nuevos procedimientos, nos exige:
• planificación
de la investigación, labor que demanda reflexión conjunta y
no insular por parte del fiscal, lo que supone tener claro cuál es el tema
objeto de investigación y qué tipo de actividades investigativas se pueden
adelantar;
• pleno conocimiento de las exigencias legales frente a los controles judiciales
extra-sistemáticos, lo que significa que investigador y fiscal deben saber
qué actividades investigativas deben adelantar y cuáles demandan controles
–previo o posterior– por parte del “juez constitucional”;
• conocimiento de las responsabilidades de los miembros del equipo, tiempos,
términos, manejo de cadena de custodia, conocimiento de la naturaleza y
objetivo de cada una de las audiencias preliminares, etc.;
• respeto
a los derechos fundamentales de los ciudadanos, aún el respeto a
los derechos de los investigados; entre más garantistas seamos en el ejercicio investigativo, menos armas tendrá la defensa para cuestionar nuestra
actividad;
• evaluación
permanente de nuestro quehacer, sólo así podemos tener un
ejercicio enriquecedor de autocrítica y de socialización de experiencias y
conocimientos.
Metodología cualitativa de investigación
El término metodología refiere al modo en que abordamos el objeto de estudio, e igualmente, a la forma o manera en que enfocamos los problemas y
planteamos soluciones. En las ciencias sociales el término metodología se
aplica a la manera como se realiza investigación.
En el campo de las ciencias sociales se ha debatido mucho acerca de la
metodología, es decir, a la manera como se hace investigación. Recordemos dos
posturas teóricas que siempre han prevalecido. La primera, que la representa
el positivismo. Los seguidores de esta propuesta se dedican a realizar investigación buscando los hechos, las causas de los fenómenos sociales sin mirar
el campo de la subjetividad de los individuos y presentando al investigador
como una persona neutra frente al objeto o tema de investigación. Esta ten-
No pretendemos
que nuestros
investigadores
acepten todo lo
nuevo porque sí,
pero consideramos
que es esencial que
reconozcan los
nuevos conceptos,
las nuevas técnicas,
reflexionen
y los sometan
a prueba antes
de rechazarlos;
su rechazo deberá
basarse en la
experiencia, en
su comprobación
empírica y no
en emociones.
Criterio jurídico garantista
138
dencia tuvo una gran repercusión en saberes tales como la cri­mi­nología, cuya
tendencia positivista le permite sostener que la cri­minología entendida como
ciencia presenta características tales como ser una ciencia de la observación,
indiciaria, etiológica.
Consideramos que
la investigación
penal, abordada
desde los métodos
cualitativos de
investigación,
podrá arrojar
resultados
favorables a ésta,
siempre y cuando
nuestros
investigadores
asuman el
compromiso del
cambio dentro de
un estricto marco
de respeto a
los derechos
fundamentales
constitucionales
de los ciudadanos.
La segunda orientación teórica conocida como “fenomenológica”, que posee una larga historia, nos enseña que el fenomenólogo quiere “entender los
fenómenos sociales desde la propia perspectiva del actor. Examina el modo
en que se experimenta el mundo.” Con tal propósito el fenomenólogo busca
comprender por medio de métodos cualitativos1 tales como la observación
participante, la entrevista, estudios descriptivos, etc., pero hay algo importante
y es que el investigador dentro de esta orientación y utilizando métodos cualitativos de investigación, aporta sus propias creencias, sus perspectivas, nada
lo da por sobre entendido.2
Estas elementales referencias a las posturas teoréticas acerca de la metodología de la investigación en las ciencias sociales, sin desconocer su complejidad
y profundidad, nos permiten acercarnos al Nuevo Código de Procedimiento
Penal, con el fin de plantear algunas reflexiones acerca de los métodos de
investigación e instrumentos a utilizar, que desde el poder de configuración
legislativa se plasmaron en ese estatuto.
En esta orientación tenemos que el Código de Procedimiento Penal3 trae,
dentro de su reglamentación, dos instrumentos o métodos de clara orientación cualitativa: la entrevista4 y el interrogatorio al indic­ iad
­ o.5 Estos instrumentos le permitirán al investigador del nuevo sistema procesal, navegar
siguiendo esos lineamientos orientadores –recuérdese que los métodos sirven
al investigador–; nunca se podrá entender que el investigador sea un esclavo
de un método, un procedimiento o una técnica. Veamos algunos aspectos relacionados con la entrevista.
1. Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introducción a los métodos cualitativos de investigación. La búsqueda de signi­
ficados. Ediciones Paidos, 1987, pp. 15, 16.
2. Bruyn, S.T. The Human Perspective in Sociology: The Methodology of participant Observation. Englewood
Cliffs, N. J., Prentice Hall, 1966.
3. Ley 906 de 2004.
4. Ley 906 de 2004, artículos 205 y 207.
5. Ley 906 de 2004, artículo 282.
Investigación formativa o curricular
139
La entrevista
Siendo la entrevista uno de los más importantes métodos cualitativos de investigación, no podemos desaprovechar la oportunidad para dejar plasmadas en
estas líneas algunas observaciones acerca de tan importante método investigativo, que sin duda alguna y en lo que va corrido de la entrada en vigencia del
Estatuto Procesal Penal, es quizás el instrumento más utilizado por todos los
investigadores con funciones de policía judicial. Las observaciones a plantear
como punto de reflexión estarían dadas a partir del comienzo mismo de las
entrevistas, veamos:
El investigador cualitativo debe encontrar modos o medios encaminados
a que sea el ciudadano el que empiece a hablar sobre sus experiencias, sus
significados, la forma en que él ve, clasifica, vive; no puede caer en el error de
estructurar una conversación, ni definir, ni decidir lo que el ciudadano deba
decir. Si el entrevistado refiere experiencias personales, vivencias, se debe
indagar acerca de ello y de esta manera se obtendrán mayores detalles. La
experiencia ha indicado que nuestros investigadores al inicio de la entrevista
plantean interrogantes directos, lo cual produce en el entrevistado el efecto
mental de hablar acerca de lo que él considera importante. El investigador
debe mostrarse como una persona que quiere aprender del entrevistado o de
su informante. Robert Coles, citado por S. J. Taylor y R. Bogdan, describe
magistralmente estos aspectos así:
“Mi trabajo... consiste en presentar vivas hasta donde me resulte posible un cierto
número de vidas... que confían en una persona como yo, alguien de afuera, un
extraño, un oyente, un observador, un curioso... un sujeto al que un montañés
describió como uno “que siempre vuelve y aparentemente no sabe exactamente
qué quiere oír o saber.”6
En esta dirección es aconsejable que el investigador provoque en el entrevistado un relato detallado acerca de la experiencia que vivió, de todo lo que
haya podido observar, oír, palpar, etc. El relato provocado y la entrevista en
profundidad, combinados en un mismo acto, brindan excelentes resultados.
En el desarrollo de una investigación cualitativa dentro de las ciencias sociales se aconseja solicitar un relato escrito. Históricamente, son famosos los
trabajos de E. Sutherland, quien solicitó al ladrón protagonista que escribiera
un texto sobre la base de preguntas y temas sugeridos. Pensamos que este
6. Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introducción a los métodos cualitativos de investigación. La búsqueda de signi­
ficados. Ediciones Paidos, 1987, p. 115.
... es aconsejable
que el investigador
provoque en el
entrevistado
un relato detallado
acerca de la
experiencia que
vivió, de todo lo
que haya podido
observar, oír,
palpar, etc.
El relato
provocado
y la entrevista
en profundidad,
combinados en
un mismo acto,
brindan excelentes
resultados.
Criterio jurídico garantista
140
...si el
entrevistado está
dando un relato
o dentro de éste
tocando temas
importantes, el
investigador
cualitativo debe
permitir que la
conversación
fluya, que ésta no
tenga obstáculos,
no debe
interrumpir al
entrevistado; por
el contrario,
un gesto de
asentimiento, de
simpatía, y una
técnica de buenas
preguntas
pertinentes todas
ellas al tema,
producirán el
efecto de
mantener vivo el
tema examinado
por el
entrevistado.
método no puede ni debe ser desechado por nuestros investigadores, quienes
en su quehacer cotidiano investigativo, se han acostumbrado a la técnica de la
entrevista guiada por ellos, muchas veces sin orden temático, y pensando más
en que se está practicando una declaración, cuando en puridad de verdad, la
entrevista no es más que un instrumento mediante el cual recogemos alguna
información. Si esta es la naturaleza de la entrevista, si ella no es un medio
probatorio, afirmación que encuentra respaldo en la sentencia proferida por
la Corte Suprema de Justicia, en la cual nuestro máximo tribunal de justicia
penal, al estudiar la entrevista, consideró que:
De acuerdo con el artículo 206, la realiza la policía judicial cuando considere
fundadamente que una persona ha sido víctima o testigo presencial de un delito,
o que tiene información útil para la indagación o investigación que se adelanta.
La misma debe adelantarse observando las reglas técnicas aconsejadas por la
criminalística, empleando los medios idóneos para registrar los resultados del
acto investigativo.
Ahora bien, aunque la entrevista, la declaración jurada y el interrogatorio
no son pruebas por sí mismas, porque como ya se vio se practican fuera del
juicio, sin embargo cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio
pueden servir en el juicio para dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d), y b) para impugnar credibilidad del mismo
ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos
347, 393-b y 403).7
Pensamos, por lo tanto, que nada imposibilita la realización de entrevistas
a través de relatos provocados escritos por el mismo entrevistado, pero eso sí,
guiado, temáticamente, por el investigador.
De otro lado, consideramos que la técnica en la elaboración de la pregunta
es un aspecto que no puede dejarse de lado. La técnica de la pregunta abierta o
preguntas descriptivas, le permitirán al investigador abordar un tema en toda
su extensión y profundidad. Nada excluye la posibilidad de realizar preguntas
cerradas pero, únicamente, encaminadas a obtener una información precisa,
detallada y muy concreta sobre algún aspecto del relato que le presenta el
entrevistado.
Existen métodos o procedimientos asociados a la entrevista que se conocen
dentro de la investigación cualitativa con el nombre de “método de la entrevista
7. Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Casación No. 25738, 9 de noviembre de 2006, M.P.
Sigifredo Espinosa.
Investigación formativa o curricular
141
con diario o con cuaderno de bitácora”, que consiste en que el investigador
debe llevar un registro de la actividad durante un periodo específico. Este
registro tiene la ventaja que va a brindar una base importante para efectuar
con mayor profundidad una entrevista, incluso, va a servir como guía para
desarrollar la entrevista, de esta manera nos aseguramos que los temas claves
sean explorados no solo con el entrevistado sino también con un número mayor
de entrevistados. El empleo de una guía al realizar la entrevista resulta útil
cuando el investigador, en el curso de su trabajo de campo, ya tiene alguna
información acerca de la persona a entrevistar, ha aprendido algo acerca de
a quién debe próximamente abordar a través de este método cualitativo de
investigación.
De otra parte, el investigador con métodos cualitativos, al utilizar la entrevista en profundidad, deberá tener paciencia, por cuanto se torna indispensable no interrumpir al entrevistado o informante, aunque el tema que esté
tratando poco o nada le interese al investigador. Permita que el entrevistado
hable, pero recuerde que como investigador-entrevistador, se puede lograr
que el entrevistado vuelva a temas que realmente interesen a la temática de
la investigación. Una buena técnica es utilizar, durante las pausas de la conversación, expresiones como “Sería bueno volver a algo que usted refirió hace
un momento”. Autores como Taylor y Bodgan aconsejan que el en­trevistador
no utilice gestos, movimientos de su cabeza, tomar notas, ya que consideran
que los entrevistados e informantes por lo general terminan aprendiendo a
leer los gestos del investigador y a conocer los intereses de éste para hablar
sobre algunas cosas y no sobre otras, que si bien es cierto para el entrevistado
pueden tener significación, no representan ni tienen el mismo mensaje para
el entrevistador y sobre todo, para la temática objeto de la investigación.
Ahora bien, consideramos que si el entrevistado está dando un relato o
dentro de éste tocando temas importantes, el investigador cualitativo debe
permitir que la conversación fluya, que ésta no tenga obstáculos, no debe
interrumpir al entrevistado; por el contrario, un gesto de asentimiento, de
simpatía, y una técnica de buenas preguntas pertinentes todas ellas al tema,
producirán el efecto de mantener vivo el tema examinado por el entrevistado.
Este ejercicio demanda para el entrevistador prestar suma atención a todo lo
que está escuchando. Durante entrevistas bastante extensas es probable que
el entrevistador se distraiga o que su mente empiece a vagar, esto ocurre principalmente cuando se utilizan instrumentos técnicos tales como grabadoras
o videograbadoras en la recepción de la entrevista. Prestar atención significa
no solamente escuchar sino que además demanda un acto de comunicación,
que transmita un interés en lo que los entrevistados están diciendo, saber
Para controlar
las afirmaciones
de los
entrevistados
consideramos que
el investigador
judicial puede
y debe acudir
a tantas fuentes
de datos como
resulte necesario,
confrontando
narraciones, las
contradicciones
e incoherencias
que presente.
Criterio jurídico garantista
142
esperar el momento, el cuándo y el cómo preguntar, indagar, formulando la
pregunta pertinente.
Thomas Cottle, citado por Taylor y R. Bogdan, expresa claramente que
prestar atención significa abrirse para ver las cosas de un modo nuevo y diferente:
El en­trevistador
no debe utilizar
gestos, movimientos de su cabeza,
tomar notas,
ya que los
entrevistados
e informantes por
lo general
terminan
aprendiendo a
leer los gestos del
investigador
y a conocer los
intereses de éste
para hablar sobre
algunas cosas
y no sobre otras,
que si bien es
cierto para el
entrevistado
pueden tener
significación, no
representan ni
tienen el mismo
mensaje para el
entrevistador y
sobre todo, para la
temática objeto de
la investigación.
“Si es que existe una regla para esta forma de investigación, ella podría reducirse
a un enunciado tan simple como “prestar atención”. Prestar atención a lo que la
persona hace, dice y siente; prestar atención a lo que es evocado por estas conversaciones y percepciones en particular cuando nuestra mente vaga muy lejos,
finalmente prestar atención a las respuestas de aquellos que, a través de nuestro
trabajo, podrían oír a estas personas. Prestar atención implica abrirse, no una
manera de abrirse especial o metafísica, sino simplemente la observación de uno
mismo, la auto conciencia, la creencia de que todo lo que uno toma del exterior y
experimenta en su interior es digno de consideración y esencial para comprender
y respetar a aquellos con quienes nos encontramos.”8
Si el entrevistador cualitativo ha prestado atención, ha estado atento y
abierto a la observación, podrá solicitarle al entrevistado que clarifique o que
detalle lo que ha manifestado, incluso a riesgo de que el investigador cualitativo
aparezca como un ser ingenuo. Reformular lo que dijo el entrevistado y pedir
confirmación; pedir al entrevistado que proporcione ejemplos, aclarar lo que
se encuentra oscuro para el entrevistador. Si es necesario formule preguntas
específicas. Obviamente, todo esto lo podrá lograr el entrevistador que utiliza
métodos cualitativos siempre y cuando haya “prestado atención”.
Un investigador cualitativo, hábil, que utilice técnica y adecuadamente la
entrevista, con preguntas correctamente formuladas, podrá estimular la memoria del entrevistado o de su informante. Se aconseja imaginar preguntas que
recuperen acontecimientos que quizás por el transcurso del tiempo están muy
alejados de la vida diaria del entrevistado, por ejemplo: ¿sus padres lo llevaban
al colegio? ¿Usted, aquél día se encontraba acompañado? ¿En esa época cómo
eran las relaciones con su esposa y con su familia?
Así mismo, debemos en estas líneas señalar que en el desarrollo de la entrevista los investigadores o entrevistadores cualitativos, mientras desarrollan
una relación abierta con el entrevistado, siempre deben estar atentos a las
exageraciones y distorsiones, ejerciendo lo que los estudiosos de los métodos
cualitativos en investigación social denominan “controles cruzados”. Es res-
8. Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introducción a los métodos cualitativos de investigación. La búsqueda significados.
Ediciones Paidos, 1987, pp. 114-122.
Investigación formativa o curricular
143
ponsabilidad del investigador evitar que el entrevistado exagere o que niegue
o escamotee aspectos de la historia que está comentando. Debe examinar la
coherencia de sus dichos en diferentes relatos del mismo acontecimiento. Así
mismo, para controlar las afirmaciones de los entrevistados consideramos que
el investigador judicial puede y debe acudir a tantas fuentes de datos como
resulte necesario, confrontando narraciones y las contradicciones e incoherencias que presente el relato. Para controlar el relato, debe el investigador
enfrentar a su entrevistado con elementos probatorios, en términos amables,
así por ejemplo:
“Quizás pueda usted explicarme esto. En la primera oportunidad que nos entrevistamos usted me dijo esto, pero lo que ahora me está diciendo no concuerda
con eso. No lo entiendo, explíqueme por favor.”
Estas breves reflexiones de cara a los retos que presenta la investigación
penal dentro de un marco procesal como el diseñado legislativamente –Ley
906 de 2004–, definitivamente imponen un trascendental cambio en nuestras
prácticas y metodologías investigativas. Consideramos que la investigación
penal, abordada desde los métodos cualitativos de investigación, podrá arrojar
resultados favorables a ésta, siempre y cuando nuestros investigadores asuman
el compromiso del cambio dentro de un estricto marco de respeto a los derechos
fundamentales constitucionales de los ciudadanos. Queda abierto el debate,
siendo el escenario propicio para ello la capacitación permanente de todas las
personas que de alguna manera intervienen en la investigación penal.
El desafío está ahí. La delincuencia no cesa. La sociedad colombiana y la
comunidad internacional tienen puestos sus ojos en la Fiscalía General de
Colombia, en estos nuevos tiempos y frente a nuevos procedimientos. No podemos ser inferiores al reto y a nuestro compromiso histórico de brindarle al
país una oportunidad de tener una justicia pronta, respetuosa de los derechos
fundamentales, y eficaz.
Con un
investigador
honrado,
perseverante,
estudioso y abierto
a las nuevas
tendencias,
la investigación
criminal se va
a constituir en
un ejercido
permanente de
reflexión y acción.
Criterio jurídico garantista
144
La dinámica social y el sistema político
Jaime Alberto Ángel Álvarez* y Martha Aurora Casas Maldonado**
Resumen
El estudio de la política, desde una perspectiva filosófica, conduce la reflexión hacia
el estudio de sus orígenes y desarrollo histórico. En este trabajo se ha encontrado
que la política es un fenómeno básico de la organización social de los pueblos y por
tanto forma parte de su dinámica. Por esta razón, se decidió comenzar a definir el
concepto de sociedad, para luego focalizar el tema de lo político como parte de las
organizaciones y las instituciones, para que al final se vea la relación que tiene con
el sistema legal y, en general, como parte esencial de lo que se denomina el medio
ambiente o el entorno social.
Palabras clave
Dinámica social, entorno político, Estado, institución política, institución social,
medio ambiente social, organización política, organización social, política.
* Filósofo de la Universidad de La Salle, especialista en docencia universitaria de la Universidad del Rosario y magíster en estudios
políticos de la Pontificia Universidad Javeriana. En la actualidad se desempeña como investigador de la Facultad de Filosofía de la
Universidad Libre, en la línea de investigación en Filosofía y Teoría Política y es profesor en el área socio-jurídica de la Universidad
Autónoma de Colombia.
**Abogada de la Universidad Autónoma de Colombia, especialista en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica, magíster en Derecho Penal.
Actualmente se encuentra vinculada con las áreas de Penal de la Universidad Libre y la Universidad Autónoma de Colombia.
Investigación formativa o curricular
145
Introducción
La historia de la humanidad es
el devenir del desarrollo de la
lucha del hombre para trasformar y aprovechar la naturaleza,
siempre agrupado en sociedad,
que debe ser explicado en su función dinámica. Esa dinámica
“…significa desarrollo y evolución de la sociedad. El paso
de la sociedad de formas primitivas a formas desarrolladas.
Movimiento de los miembros
de la sociedad en la producción,
la ciencia, el arte y la lucha de
las distintas clases sociales”1.
Esto quiere decir que la investigación filosófica y social
tiene por objeto el estudio de
las actividades y creaciones
históricas del hombre, a partir
de las activi­da­des y creaciones
individuales que encarnan esas
manifestaciones y que a la postre
producen tal dinamismo, pues
ellas, vistas de manera aislada,
no mos­­trarían la creación y desarrollo de lo que han hecho los
grupos sociales en determinado
ambiente geográfico y a través
del tiempo.
La dinámica social debe
entenderse en dos
sentidos: uno, co­mo un
conjunto de disciplinas
que se encarga del
estudio de la sociedad
a través del tiempo y
a la luz de la situación
actual, y dos, como un
conjunto de creaciones
materiales y espirituales
que los hombres han
realizado a lo largo de
su actividad
histórico-social.
Por medio de la dinámica social
es posible dar cuenta de los
logros y posibilidades sociales
para el mejoramiento de la calidad de vida humana. En este
sentido, lo que llamamos dinamismo de la sociedad y de la historia se con­­­vierten en conceptos
inter­dis­­ci­plinarios, porque al
estudiar las actividades humanas a través del tiempo, lo que
realmente se desea conocer es el
desa­rro­­llo de la sociedad en la
economía, la política, la religión,
las ideologías, el arte, etc., todo
en su conjunto. Es por ello que
la filosofía social como la filosofía política, habitualmente hace
reflexiones e interpretaciones
de los hechos en forma holística.
La dinámica social, por tanto,
en­glo­ba o pretende englobar
en forma sintética las diversas
disciplinas o ciencias sociales: filosofía, historia, sociología, economía, lingüística, antropología
y política a través de los diversos
modos de producción2 que han
existido a lo largo del tiempo.
Según todas estas ciencias, la
dinámica social debe entenderse
en dos sentidos: uno, co­mo un
1. Méndez, José. Dinámica social. México: Nueva Editorial Interamericana, 1984, pág.. 14.
2. Desde nuestra perspectiva filosófica, los modos de producción se refieren a lo que, producto de la actividad de un sujeto o de un grupo
de ellos, trae como resultado un valor para la cultura, la sociedad y por supuesto para el conjunto de la humanidad, el engrandecimiento del espíritu, mejorando las condiciones de vida de un individuo y de la sociedad.
Criterio jurídico garantista
146
conjunto de disciplinas que se
encarga del estudio de la sociedad a través del tiempo y a la
luz de la situación actual, y dos,
como un conjunto de creaciones
materiales y espirituales que los
hombres han realizado a lo largo
de su actividad histórico-social.
Esta reflexión intenta encontrar
respuesta a diferentes problemas: ¿cómo se origina la política?, ¿en qué tipo de experiencias
histórico-sociales el hombre le
da sentido a lo político? y ¿cuá­­les
son los factores y las condiciones
ambientales que determinan las
expresiones políticas?
La tesis que planteamos es que,
antes que ser político, el ser
humano es un ser social por
naturaleza y es justamente esta
condición esencial, con todo su
di­na­mismo, la que posibilita la
con­dición de seres para la política, generando relaciones de
poder y de dominación entre los
individuos. Estas condiciones
de influencia y de poder están
mediadas por las relaciones que
se dan en el ambiente social y el
entorno político, determinante
para definir la política.
¿Qué es la sociedad?
La necesidad de presentar un
sucinto concepto de sociedad,
na­ce de la tesis acabada de exponer, también defendida bajo
otra presentación y al interior
de una teoría de sistemas por
Torres Nafarrate:
“… la política es tan solo un
sistema parcial de la sociedad.
La política se desarrolla junto
a otros sistemas sociales como
la ciencia, la economía, la salud,
los medios de masas. De tal
suerte que se podría imaginar
que si estos sistemas/función
no operaran, entonces no funcionaría la sociedad.”3
Y más adelante agrega:
“No hay ninguna duda de que
la política se lleva a cabo en la
sociedad. Tampoco hay duda
acerca de que la sociedad presupone un mundo real dentro
del cual la política se clausura
y se reproduce autopoiéti­ca­
men­te.”4
Una sociedad es un conjunto de
personas con intereses en común
que se entienden entre sí. Utilicemos unos ejemplos clásicos de
los sociólogos para comprender
este concepto. Una reunión que
se presenta en un restaurante o
en un bar para cenar no es una
sociedad, ni hay todavía una
sociedad cuando un grupo de
marineros agotados, tras haber
naufragado, llegan a salvo a una
playa solitaria, por lo menos no
la hay mientras no empiecen a
trabajar en sus problemas comunes de obtener el sustento y
de convivir. Una sociedad, por
lo tanto, tiene organización. Son
personas que ejercitan acciones
con y para los demás, de acuerdo
con los intereses individuales y
del grupo, en los modos en que
todas ellas han llegado a aceptar
y bajo unos acuerdos mínimos.
En este sentido, un grupo de
jó­venes organizados para practicar algún tipo de deporte o
para intercambiar piezas de colección es una sociedad; pero lo
que nosotros queremos explicar
tiene que ver más con el tipo de
sociedades en las cuales la gente
está organizada no para algún
propósito o interés especial,
sino para todos los asuntos y
placeres de la vida, en general
para compartir la vida cotidiana. Las sociedades a las que nos
referimos están integradas por
3. Torres Nafarrete, Javier. Luhmann: la política como sistema. México: Fondo de Cultura Económica, Universidad Iberoamericana,
Universidad Nacional Autónoma, 2004, p. 87.
4. Ibid., p. 357.
Investigación formativa o curricular
147
hombres, mujeres y niños que
viven juntos, generación tras
generación, de acuerdo con los
modos de vida tradicionales, con
niveles importantes de permanencia en el tiempo. Éstas son
socieda­d es completas ya que
existen para todas las necesidades e intereses del ser humano.
Son sociedades durables debido
a que los niños nacen para llegar a ser adultos con modos de
vida muy parecidos a los de sus
padres y abuelos, para perpetuar
en los ras­gos más sobresalientes el com­portamiento de sus
an­c estros. Una nación es un
ejemplo de este tipo de sociedad, lo mismo que una tribu o
un gru­po indígena. También
es ejemplo un municipio o una
aldea y hasta una sola familia, en
tanto que sus miembros tengan
tradiciones que sean transmitidas a cada sucesiva generación
y hagan que aquella familia, a
través del tiempo, se distinga
de otras familias. Por otra parte,
los grupos de naciones consideradas en conjunto son grandes
sociedades; se habla por ejemplo
de la sociedad occidental en contraste con la sociedad oriental,
las sociedades europeas y las
sociedades americanas, etc.
Igualmente defendemos la tesis
de que todos los seres humanos,
considerados de manera global,
cons­tituyen una sola sociedad.
Pe­ro nosotros pensamos fundamentalmente en las tribus y na­
ciones separadas. Debido a que
han existido y hay tantas y tan
variadas sociedades a lo largo
de la historia de la humanidad,
desde las sociedades primitivas
hasta las actuales, son muchas
las ca­t e­g orías que podemos
construir a partir de su estudio,
por lo simples o lo complejas
que pue­dan re­sultar en sus comportamientos. Redfield define
la sociedad teniendo en cuenta
diferentes aspectos:
... una sociedad se identifica
fácilmente como un grupo de
personas que realiza un trabajo.
También tiene otros aspectos.
Una sociedad es así mismo un
grupo que comparte convicciones comunes respecto de
la buena vida. Esto no quiere
decir que sea meramente un
sistema de producción y de
servicios, como lo es un hormiguero, sino que una sociedad
humana existe por el hecho de
que sus miembros sien­ten que
cierta conducta es correcta y
que otra conducta es errónea,
y que actúan más o menos de
acuerdo a ello. Y un tercer as-
pecto de la sociedad humana se
reconoce en el sentido de pertenencia que tienen sus miembros
frente a otras personas que no
pertenecen a su sociedad. Una
sociedad es un conjunto de
personas solidarias.”5
La política y las
organizaciones sociales
La historia de la humanidad con
su desarrollo, progreso y evolución, puede entenderse mejor a
partir del estudio de las organizaciones sociales y del cambio
or­ganizacional entendido en
tér­minos históricos y sociales.
Etzioni asegura que la organización ha sido determinante para
el surgimiento de la civilización
y para satisfacer las necesidades
de los hombres:
“Las organizaciones no son una
invención moderna. Los faraones usaron las organizaciones
para construir las pirámides.
Los emperadores de China
las usaron hace mil años para
construir grandes sistemas de
riego. Y los primeros papas
crearon una Iglesia universal.
No obstante, la sociedad moderna tiene más organizaciones
que satisfacen mayor variedad
de necesidades sociales y per-
5. Redfield, Robert. Cómo funciona la sociedad humana. En: SHAPIRO, Harry. Hombre, cultura y sociedad. México: Fondo de Cultura
Económica, 1993, p. 450.
Criterio jurídico garantista
148
sonales, que influyen en mayor
proporción sobre sus ciudadanos y afectan a un segmento
más amplio de sus vidas”6.
Si miramos con detenimiento el
transcurso de la historia, veremos que los primeros nexos que
se establecen entre los hombres
primitivos son de tipo biológico
o familiar; por lo tanto, la familia
es la primera organización primitiva que se conoce:
“La organización social de los
primeros grupos humanos que
habitaron la Tierra fue muy
primitiva, y generalmente era
simplemente de relaciones
familiares: un ejemplo de esta
organización social primitiva
la encontramos con los arun­
tas, nativos que habitan en
Aus­tralia. Cada pequeño grupo
de dos o tres familias estaba
emparentado por lazos de con­
sanguinidad con todos los otros
grupos con los que compartía
el territorio y compartía con
ellos un grupo local. El grupo
era exógamo: los matrimonios
sólo podían efectuarse fuera de
él, con personas que pertenecieran a otros grupos. También
era patriolocal (sic), o sea que
al casarse las mujeres pasaban a
habitar y a pertenecer al grupo
de su marido”7.
La filosofía, la antropología y
la sociología han probado que
la familia es una organización
o grupo social que evoluciona
de formas inferiores a otras
superiores a medida que se desarrolla la sociedad, al punto que
filósofos como Rousseau llegan
a ver en la familia los elementos
básicos para un modelo de sociedad política y hasta realizan
analogías con relación al sistema
político:
“La más antigua de todas las
sociedades y la única natural
es la de la familia. Pero los
hijos no dependen del padre
más que durante el tiempo que
lo necesitan para subsistir. En
cuanto cesa esta necesidad, el
vínculo natural se disuelve.
(…) La familia es, pues, si se
quiere, el primer modelo de las
sociedades políticas: el jefe es la
imagen del padre; el pueblo, la
imagen de los hijos, y habiendo
nacido todos iguales y libres,
sólo por su utilidad enajenan
su libertad. La única diferencia
está en que, en la familia, el
amor del padre a sus hijos es
el precio de los cuidados que
les dedica, mientras que, en el
Estado, el placer de mandar
sustituye a ese amor que el jefe
no siente por sus pueblos”8.
Los primeros nexos de las familias primitivas permitieron
la ampliación de las relaciones
sociales, por lo que se llegó a formar el clan, que es una organización social primitiva que agrupa
a un conjunto de familias. La
gens es otra organización social
primitiva que rebasa el ámbito
de las relaciones familiares e
incluye algunos aspectos de tipo
social y religioso, como el tótem,
que representa simbólicamente
al antepasado común de todos
los miembros de la gens. Al
mismo tiempo, aparece el tabú,
lo prohibido, con el fin de proteger los bienes comunes de la
gens y regular ciertas normas
de conducta, a la vez que protege la propiedad comunal y el
uso común de ciertos objetos.
Freud, en referencia a este tema,
asegura­:
“Para nosotros, presenta el tabú
dos significaciones opuestas: la
de lo sagrado o consagrado y
la de lo inquietante, peligroso,
prohibido o impuro. En polinesio (de donde se origina la
palabra), lo contrario de tabú es
noa, o sea lo ordinario, lo que
es accesible a todo el mundo.
El concepto de tabú entraña,
6. Etzione, Amitai. Organizaciones modernas. México: UTEHA, 1972, p. 2.
7. Gómez, Luis. Iniciación a la antropología. México: Servicios Editoriales, 1979, p. 178.
8. Rousseau, Jean-Jacques. El contrato social. Barcelona: Ediciones Orbis, 1985. (Con el título original Du contrat social, esta obra se
publicó por primera vez en 1762).
Investigación formativa o curricular
149
pues, una idea de reserva y, en
efecto, el tabú se manifiesta
esencialmente en prohibiciones
y restricciones”9.
Los aspectos sociales y religiosos son los que distinguen
a una gens dentro de la misma
tribu, aunque siguen existiendo relaciones consanguíneas
o familiares. Cuando la gens
se amplía, surge la fratría. La
fratría es un conjunto de gens
de una misma tribu que tienen
rasgos comunes y en la cual las
relaciones so­ciales y políticas se
van incre­men­tando y los nexos
familiares ya no cuentan. La
tribu surge cuando se amplían
las relaciones de las fratrías. La
tribu es un conjunto de fratrías,
es el escenario en el que se
acentúan aún más las relaciones
sociales y de manera muy marcada las relaciones políticas. Con
la ampliación de las relaciones
sociales y políticas, se siguen
desarrollando las organizaciones sociales hasta formarse la
confederación de tribus. La confederación de tribus es una organización so­cial formada por la
unión de varias tribus que tienen
rasgos comunes y que habitan
en un territorio que comparten
sus miembros. El ejemplo histórico más importante de la confederación de tribus es el Senado
romano, que estaba formado por
tres tribus confederadas; cada
una se integraba con diez fra­
trías y cada fratría se formaba
con diez gens. Con el desarrollo
de las organizaciones se fueron
formando las nacionalidades y
los pueblos que se distinguen
por rasgos físicos, lingüísticos,
sociales y políticos.
El aumento en la producción y
en la productividad de bienes
materiales, desde las primeras
civilizaciones, ayudó a la formación de nuevos grupos sociales
que se desarrollaron formando
nuevas organizaciones, aumentando la dinámica de las relaciones y los fenómenos sociales.
Este desarrollo dinámico de la
sociedad, dado por los progresos
humanos realizados en el trabajo
y en el seno de las organizaciones, surgió conjuntamente
con el desarrollo del lenguaje,
que permitió la formación de
diversas lenguas. Con todos
estos avances se forman las
primeras ciudades-estado, las
nacionalidades, los pueblos, los
gobiernos y los Estados, con lo
que prácticamente se forma un
auténtico sistema social en el
que existe plena interdependencia entre el trabajo, el lenguaje y
las organizaciones con respecto
al sistema político.
En este ambiente surge el Estado como una organización social
con características económicas,
políticas y jurídicas que se encarga del poder público y que
tiene como objetivo el gobierno
de una nación o país. El Estado
ha evolucionado y se ha desarrollado, pero sigue conservando
sus elementos básicos que son: el
gobierno, la población, el territorio, la soberanía y el uso legítimo
de la fuerza10. Con Bodino, para
quien el tema de la soberanía de
los Estados fue determinante,
hay que señalar que el origen
del Estado se encuentra ligado
a la necesidad de la creación de
una identidad nacional11. Bobbio
rescata la tesis de los padres de
la filosofía jurídica como Kelsen.
Para ellos, el Estado surge como
una forma de ordenamiento social y jurídico:
9. Freud, Sigmund. Tótem y tabú. Bogotá: Círculo de Lectores, 1986, p. 25.
10. Maquiavelo, Nicolás. El príncipe. Barcelona: Ediciones Orbis, 1985.
11. Bodino, Juan. Six Books of the Commonwealth. Nueva York, 1955. (La obra original, la más importante de sus publicaciones sobre
filosofía política, fue publicada en Francia en 1576, con el nombre de: Les six livres de la république).
Criterio jurídico garantista
150
“Desde el punto de vista de
una definición formal e instrumental la condición necesaria
y suficiente para que exista un
Estado es que en un territorio
de­t erminado haya un poder
capaz de tomar decisiones y
emi­tir los mandatos correspondientes, obligatorios para todos
los que habitan en ese territorio, y obedecidos efectivamente
por la gran mayoría de los destinatarios en la mayor parte de
los casos en los que se requiere
la obediencia; cualesquiera que
sean las decisiones”12.
Este tema es bien importante
para responder a la pregunta
¿qué es la política?, pues para la
mayoría de los filósofos y científicos de la política, la teoría
sobre el Estado es el fundamento
de lo político.
La política y las
instituciones sociales
Las instituciones son parte de la
sociedad, regulan y dan marco
a las actividades humanas. Es
decir, satisfacen las necesidades
básicas de la sociedad, como
la supervivencia, mantienen el
orden en el grupo y motivan a
sus integrantes mediante un sistema de valores y objetivos que
definen el propósito de la vida
en sociedad. Al satisfacer estas
necesidades, las instituciones
ca­nalizan las acciones humanas
en pautas rutinarias. Las instituciones sociales “… son caminos
establecidos y organizados para
satisfacer ciertas necesidades
humanas y básicas”13.
Las diversas instituciones de la
sociedad están relacionadas entre sí, sus funciones se complementan y entrelazan. Esta dinámica implica que, por otra parte,
hay necesidad de ir adaptando
a las instituciones a continuas
transformaciones, con el fin de
que tengan correspondencia con
un tipo de sociedad que presenta
permanentes cambios. Visto de
otra manera, ninguna institución actúa en el vacío; se le define y distingue de acuerdo con
cada cultura y en de­terminada
época. Toda institución tiene
una estructura, cier­­tas normas,
reglas y actitudes propias, desti-
nadas a satisfacer una necesidad.
Mead14 ma­neja el concepto de
institución desde dos puntos de
vista: objetivo y subjetivo.
De acuerdo con lo subjetivo, la
institución es el conjunto de ac­t­­
i­tudes de los demás que cada uno
lleva en sí mismo; objetivamente, es una fórmula or­­gani­za­­da de
actividad que pre­existe y sobrevive al individuo, pero que éste
puede cambiar en función del
ideal que se haya creado sobre
las relaciones sociales. Horton
asegura que la institución es:
“un sistema organizado de
relaciones sociales que entraña ciertos valores y procedimientos comunes y satisface
ciertas necesidades básicas de
la sociedad”15.
Según él, la expresión “valores
comunes” se refiere a objetivos
com­partidos, los “procedimientos comunes” representan las
pautas del comportamiento
estandarizado, y el “sistema de
relaciones” está formado por la
red de roles y estatus. Es importante señalar aquí el papel que
juega la estructura institucional,
12. Bobbio, Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Bogotá: Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 129-130.
13. Ogburn, William. Sociología. Madrid: Aguilar, 1961, p. 483.
14. Mead, George. Mind, Self & Society. Chicago: The University of Chicago Press, 1934.
15. Horton, Paul y Hunt, Chester. Sociología. México: McGraw-Hill, 1977, p. 136.
Investigación formativa o curricular
151
con objeto de destacar los actos
o ideas y las creencias que siguen los individuos dentro del
universo de la política. Vista de
manera descriptiva, la estructura de las instituciones sociales se
cons­ti­tuye de personas, equipo,
organización y ritual (costumbres, reglas y ceremonias). Las
cinco instituciones básicas de
la sociedad son: la familia, la
religión (la Iglesia), la economía
(los negocios), la educación (la
escuela) y las instituciones políticas (el gobierno).
A diferencia de la organización,
la institución es un conjunto de
actos, ideas y creencias, que los
individuos se proponen cumplir
como miembros de la sociedad
a la que pertenecen, de ahí la
importancia para entender posteriormente todo el tema de las
ideologías políticas. El término
institución se identifica con el
de asociación; a éste debe en­ten­­
dérsele como:
“organizaciones de grupo menos universales y permanentes... que desempeñan generalmente menos funciones y más
especializadas... Frecuentemente son órganos subsidiarios que
colaboran en la ejecu­ción del
programa de una institución
social más amplia”16.
16. Ogburn, Op. cit., p. 483.
Es decir, la asociación es un
conjunto de prácticas y creencias que desempeñan los individuos a través de los cuales las
institu­ciones sociales realizan
sus fun­ciones. Y esto se debe a
que, con­forme van creciendo las
instituciones sociales, se vuelven
más com­plejas en sus funciones
y pasan a las asociaciones, como
au­xi­liares que se encargan de un
número reducido de ellas. Un
ejemplo claro de asociaciones
en el sistema político son los
grupos de presión y los partidos
políticos.
Las instituciones políticas,
el sistema legal y la moral
Si utilizamos el concepto de lo
político en referencia a las instituciones que expresen o hacen
cumplir la voluntad común o
la del gobernante, de un modo
formal y público, hay que advertir que en las sociedades más
simples no hay nada de político,
co­mo ocurre en las denominadas sociedades primitivas o las
soci­e­­dades que no han formado
una civilización; los grupos
nómadas vivían en pequeñas
bandas sin jefe, concejo, leyes o
reglas admi­nistrativas. En estos
grupos si un hombre perdía
la paciencia y rompía algo, los
demás simplemente lo aislaban
hasta que se le pasaba el disgusto. Nadie ejercía una autoridad
general para ordenar, decidir o
negociar en be­neficio de la co­
mu­nidad. Por eso decimos que
en una sociedad de este tipo no
hay Estado ni go­bierno político.
Sin embargo, las instituciones
políticas tienen su origen en algunas sociedades tribales, pues
existe la figura del jefe de la
tribu, con poder para decidir en
los problemas o para guiar en la
to­ma de decisiones; en muchos
casos hasta existe un concejo
com­puesto por los miem­­bros
de mayor estatus en la comunidad y en algunos también se
constituían grupos para vigi­lar
al pueblo.
Debido a que se sancionan o
se castigan cierto tipo de conductas negativas y se refuerzan
conductas positivas, la sociedad
funciona. Antes de tener un efecto legal, los castigos se explican,
de fondo, desde una perspectiva
sociológica y psicológica. La
sanción es una consecuencia, por
regla general desagradable, que
sigue a una determinada acción
u omisión determinada en la ley
Criterio jurídico garantista
152
penal en las sociedades modernas. El castigo es un proceso en
el que el estímulo que sigue a
un comportamiento disminuye
o aumenta la probabilidad de
que dicho comportamiento se
repita en el futuro. En relación
con el castigo es claro que, dependiendo del tipo de Estado,
éste tendrá diferentes matices,
es decir, variantes punitivas
para los propósitos de control
social, por tanto, el ius puniendi
(derecho penal) representa el
brazo coercitivo del Estado. La
normatividad estará creada con
el fin de limitar y controlar a un
grupo humano o un individuo,
cuando no comparte la ideología
existente de quienes ostentan el
poder. La función del castigo es
suprimir un comportamiento,
al tener como consecuencia
un estímulo aversivo, como
las torturas que se les aplican
a los prisioneros de guerra,
por ejemplo, o al quitar algo
positivo a una persona, como
la libertad o la posibilidad de
acceder a cargos públicos por
un periodo determinado. Como
puede deducirse, el castigo es,
en términos psicológicos, lo
contrario del refor­za­miento; los
reforzamientos favorecen, los
castigos debilitan. Si se aplica
el castigo se deben considerar
cuatro criterios para que sea
eficaz: inmediatez, explicación,
firmeza y tener en cuenta a la
persona que castiga17. El castigo
pretende detener la conducta,
pero no necesariamente cambia
la causa de la conducta; el castigo provoca temor, pero a la larga
el temor desaparece si la persona
evita el castigo y con el tiempo
la conducta castigada vuelve a
surgir. El encarcelamiento es
una forma de castigar al individuo, lo que le genera temor; este
temor persiste con determinada
intensidad luego de haber sufrido el encarcelamiento, con lo
cual la sociedad logra bloquear
su conducta antisocial de manera temporal, pero éstas pueden
emerger de nuevo. Participar
en actividades sociales como el
trabajo, la familia, la religión o
la cultura, puede reforzar los estímulos para que no insistan en
su conducta negativa. La sociedad debe brindar a las personas
que han sido sujeto de castigo,
un tratamiento por medio de
expertos en rehabilitación y
no dejar a su suerte el descu-
brimiento de nuevos intereses
sociales distintos a conductas
punibles o delictivas, rehabilitación que genera mejores resultados que el castigo, sumado
al reforzamiento por parte del
terapeuta de conductas social­
men­te aceptadas. Con el odio
que al prisionero se le genera
hacia la sociedad por cuenta del
encarcelamiento, se prueba lo
desfavorable que puede resultar
el castigo. Una persona que tiene
antecedentes penales llega a ser
tan discriminada por la sociedad,
que le lleva a ver en el crimen la
única opción de vida, con toda
una carga de odio, resentimiento
y amargura18.
Muchas sanciones son impuestas por cualquier persona de una
manera difusa y generalizada,
como se ilustra por las miradas
que recibo de la gente que me
conoce si yo hago algo que ellos
desaprueben y tiene su manifestación, por lo general, en lo que
Luypen, haciendo una síntesis
del pensamiento de Sartre en
su obra El ser y la nada, llamara
la fenomenología del odio o la
fenomenología de la indiferencia19. Tal vez las acciones de
17. Papalia, Diane y Wendkos, Rally. Psicología del desarrollo. México: McGraw Hill, séptima edición, 1998, p. 388.
18. Dicaprio, Nicholas. Teorías de la personalidad. México: McGraw Hill, 1999, p. 458.
19. Luypen, William. Fenomenología existencial. Buenos Aires: Ediciones Carlos Lohlé, 1967, p. 189-207.
Investigación formativa o curricular
153
Para que la organización política
evolucione, requiere de un sistema
mínimo de valores y objetivos
compartidos por el conjunto de
la sociedad, valores y objetivos
que regulan, de fondo, la actividad
política. El sistema político entra
en crisis cuando sus miembros
no se reconocen en los valores o,
los que existen, no cubren las
expectativas o sus intereses.
una persona no merecen otro
castigo, pero la sociedad es la
que lo determina.
Si se sigue una consecuencia
específica ejercida por alguna
autoridad centralizada, como un
juez, por ejemplo, empezamos a
pensar en las transgresiones y
sus consecuencias como un te­ma
de imputabilidad, es decir, como
un asunto legal. Las sanciones
legales tienen una calidad de
precisión: las desviaciones de la
conducta se definen de antemano
en términos claros y las consecuencias también se conocen con
precisión en las cons­tituciones
políticas, las normas, los decretos y las leyes. Usual­mente el
procedimiento pa­ra hacer corresponder a la transgresión su
consecuencia apropiada (quejas
o arrestos, cargos, audiencias,
juicios, condenas) se hace de
manera específica y formal.
Para que el asunto sea de ley y
no de simple costumbre, la consecuencia es que la sanción no
la ejecute la persona particular
que sufrió la trans­g resión, sino
algo o alguien que representa a
la sociedad co­mo un todo y actúa
en su nombre.
La ley es la sociedad como un
todo que media en una disputa local o castiga o repara
un error en interés de toda la
sociedad y de acuerdo con su
conciencia común. Por ejemplo,
se da comienzo a la ley si en
una sociedad tribal un grupo
de guerreros encuentra a un
hombre herido alevosamente y
castiga al culpable obligándolo
a que cure las heridas y pague
con algunos animales una multa.
Podemos admitir la construcción y administración de la ley
en grupos más pequeños que
toda la sociedad. En algunas
familias hay algo semejante a la
ley y ciertamente hay una ley
en muchas pandillas, cuando se
definen cier­tas reglas de comportamiento. Pero el endogrupo,
la tribu o la na­­ción tienden a
insistir en su po­der principal o
exclusivo y su derecho a crear
y hacer cumplir la ley. Así, la
ley tal como en la actualidad la
podemos entender, aparece más
claramente en la fuer­­za centralizada y monopolizadora del
Estado, quien crea no solo los
mecanismos para ha­cerla cumplir, sino las instituciones que lo
representan en el ejercicio de ese
Criterio jurídico garantista
154
poder, sin olvidar la influencia de
los diferentes grupos de presión
y de los partidos políticos.
Como pudo verse, es determinante la dependencia de las
mo­dernas sociedades complejas
res­­pecto de las instituciones po­
líticas para su funcionamiento.
La formulación, el cumplimiento
y la interpretación de las leyes,
la múltiple ocupación de miles
de individuos y de cientos de
agrupaciones, desde el parlamento o las legislaturas, las
altas cortes, los jueces y hasta
los ciudadanos que participan
en las elecciones populares, que
presentan demandas o las defienden, que pagan impuestos y
discuten asuntos públicos con
sus amigos y compañeros de
trabajo o se hacen sentir con sus
opiniones en los diversos medios
de comunicación, se construye
en los escenarios más diversos
de la política. Estas instituciones
políticas mantienen la conducta
de la gente más o menos dentro
de las reglas. Las instituciones
políticas son el medio para la
reconsideración de las normas
y para cambiarlas. Redfield, al
referirse a las instituciones políticas asegura que éstas:
“…operan en esa línea limítrofe
de la formulación y observación
de las reglas donde ocurren
los conflictos o por lo menos
las diferencias de opinión, y el
cumplimiento e interpretación
de las reglas ayuda a mantener
por lo menos a parte de la población consciente de ellas. Las
instituciones políticas formales
no sólo mantienen a las sociedades en lo que se considera el
buen camino; también provocan
una revisión de ese camino”20.
En lo que no ha logrado haber
consenso es sobre la forma co­mo
los actos políticos, administrativos del Estado y los jurídicos
inciden sobre las costumbres
morales. No obstante, la mayoría
de los filósofos del Derecho o
de la Política, no dudan en afir­
mar que una de las fuentes del
de­recho y de las leyes proviene
de las tradiciones y las costumbres de los pueblos o surgen de
ellas:
“…el orden jurídico es esencialmente un orden moral, y, si no
se confunde pura y simplemente con el orden moral, es porque se comporta con relación a
él como la parte integrante con
relación al todo. (…) Podemos
decir que los valores jurídicos
crean las condiciones sociales
del buen orden, de la paz, que
20. Redfield, Op. cit., p. 467.
21. Simon, René. Moral. Barcelona: Editorial Herder, 1984, p. 398-399.
instauran el bien común y que
desde este punto de vista son
morales, pues sabemos que el
bien común es el bien de las
personas y que está ordenado
al fin último del hombre”21.
Se puede concluir hasta lo aquí
expuesto, que la aprobación de
una ley o la toma de una decisión
administrativa por parte del
Estado, ejercen un efecto en los
sentimientos y las convicciones
de la sociedad. El castigo a un
transgresor de la ley es un gesto solemne de renovación del
jui­cio moral colectivo respecto
a la conducta por la que fue
castigado. En ocasiones la ley
viene a representar una especie
de norma teórica o ideal que la
sociedad no intenta aplicar en
realidad, al menos sin excepción,
como cuando un jurado de hombres blancos declara inocentes a
quienes han violado los derechos
humanos de un negro. En este
caso la decisión expresa un juicio moral que es incongruente
con lo expresado en la ley so­bre
la universalidad e igualdad de
los derechos humanos. Una decisión de esta magnitud agu­diza
el conflicto entre los principios
generales y la excepción, y ayuda, ya sea a eliminar la excepción
Investigación formativa o curricular
155
o a debilitar el principio. Por
ejemplo, la decisión y el acto por
el cual los ciudadanos norteamericanos de ascendencia japonesa
fueron encerrados durante la
guerra, tuvieron el efecto de
fortalecer los prejuicios de aquellos que los tenían en contra de
los orientales, porque fue por
una acción pública conspicua y
efectiva como se llevó a cabo un
acto discri­mi­na­torio. Por otra
parte, despertó y fortaleció los
sentimientos condenatorios de
ese acto. En síntesis, tan verdad
es que las costumbres hacen la
ley, como que los actos legales
y administrativos ayudan a
cambiar los juicios morales de
la sociedad.
El medio ambiente
del sistema político
Leonardo Boff, inspirado en la
tesis de Felix Guattari en Las
tres ecologías, escrito a finales de
los años ochenta del siglo pasado, le da toda la trascendencia
al te­ma del medio ambiente, al
asegurar que
“…el ser humano y la sociedad
siempre establecen una relación con el medio ambiente.
El ser humano proviene de un
largo proceso biológico. Sin
los elementos de la naturaleza
de la que es parte y parcela,
sin los virus, las bacterias, los
mi­croorganismos, el código ge­
né­tico y los elementos químicos
primordiales, no existiría. Las
sociedades siempre organizan
sus relaciones con el medio
en el sentido de garantizar la
producción y reproducción
de la vida. Definen la relación
entre campo y ciudad, deciden
cómo se hace una urbanización
que incluya la calidad de vida,
có­mo se monta ecológicamente
un hospital, una escuela, una
fábrica, cómo se ordena el tráfico, se evita la violencia social,
se establece la relación entre
lo público y lo privado, entre
trabajo y ocio, entre la producción material y la cultura,
establece determinado tipo de
comunicación social, qué forma de ciencia y técnica puede
garantizar la calidad de vida
humana y natural, etc.”22
El medio ambiente político se
refiere a todo el entorno que
en­­­vuelve externamente las organizaciones y las instituciones
políticas; en términos estruc­tu­
ralistas, está constituido por el
conjunto de las otras organizaciones que forman la sociedad
y afectan a la política, en una
re­la­ción de interdependencia,
in­te­racción e intercambio, pues
el sistema político como los demás que explicamos adelante,
es un sistema abierto, por lo
que tiene que adaptarse a esas
otras con­diciones dadas. Para los
propósitos teóricos y de acuerdo con la explicación anterior,
también podemos referirnos a él
co­mo al entorno político, como
lo llama, entre otros, Marcel
Mer­le23. Por consiguiente, el
am­­biente político está cargado
de conflictos, los mismos que
generan cambios y desarrollo en
el sistema, significa compartir
ideas, sentimientos, actitudes e
intereses antagónicos. El conflicto es una condición general
del mundo político y sobre él se
construyó la civilización.
A la sociedad, globalmente considerada, es a la que denominamos, en términos del ambiente
del sistema político, sistema o
ambiente extra-societario. Es
una unidad de análisis externo
a cualquier sistema político particular o globalmente considerado, situado dentro del sistema
social en general, trascendental
en la medida en que afecta todo
el sistema intra-societario, de
22.Boff, Leonardo. Ecología: grito de la tierra, grito de los pobres. Madrid: Editorial Trotta, 1997, p. 18-19.
23.Merle, Marcel. Sociología de las relaciones internacionales. Madrid: Alianza Editorial, 1991, p. 159-163.
Criterio jurídico garantista
156
muchas y muy complejas maneras. Dicho esto, nos referimos,
con­cep­tualmente hablando, a la
sociedad internacional y a los
subsis­t emas internacionales.
Dentro de estos sistemas se
dan sistemas políticos internacionales como la otan, la onu,
la oea, el Bloque Soviético, el
Bloque Capitalista, etc., cada
uno de las cuales influye en la
esfera internacional en mayor
o menor medida. Los sistemas
políticos internacionales, el sistema ecoló­gico internacional,
el sistema económico mundial,
la demografía global, el funcionamiento de los mercados
a nivel trans­nacional, son los
ambientes extra-societarios que
afectan el sis­tema político que
llamamos Estado. En relación
con el tema de la política internacional, Merle hace la siguiente
aclaración:
“… el entorno del sistema
internacional no es y no puede ser más que un entorno
intra-societario. La ausencia de
entorno extra-societario con
el que pudiera comunicarse la
humanidad constituye uno de
los elementos específicos del
sistema internacional”24.
Lo que debe quedar claro es que
para nosotros, tanto como para
Boff, el tema del ambiente político no se reduce a lo puramente
fáctico. Por ejemplo, las ideologías predominantes, el clima
político del parlamento, pueden
llegar a ser de más importancia
para entender la política en un
momento dado, que las con­di­cio­­­­
nes puramente físicas.
El término ambiente se refiere
tanto al ambiente social como
al ambiente físico, fuera de los
límites del sistema político pero
dentro de la misma sociedad,
en la actualidad, habitualmente den­tro de la figura política
del Estado. A esos ambientes
los llamamos intra-societarios,
porque son fundamentales en
la subsistencia y cambios del
sistema político; éstos son: el sistema ecológico, biológico, de la
personalidad, el sistema económico, social y cultural, religioso
y, en general, el ambiente físico
y orgánico. La política reconoce
su existencia y los problemas
teóricos que plantean las redes
de relación con ellos, pues es
innegable, no sólo su existencia,
sino la incidencia y las tensiones
que le generan a todo el universo
de la política.
Los límites de los ambientes del
sistema político, intra-socie­ta­
rios o extra-societarios, estarán
dados en términos geográficos,
humanos, a partir de otros sistemas sociales, por la historia y la
actualidad, principalmente. Para
el estudio de los factores internos y externos que afectan el
funcionamiento y las decisiones
políticas, en seguida elaboramos,
siguiendo a Merle 25, Kast y
Rosenzweig26, un listado de las
principales variables, entendiendo que en reiteradas ocasiones el
control de la política sobre estos
factores es difícil de asegurar
por los actores del sistema.
Desde este punto de vista y a
partir del análisis político, se
consideran como los principales
factores del sistema político: el
clima político general de la sociedad, el grado de concentración
del poder político, la naturaleza
de las organizaciones políticas
(el grado de descentralización,
la diversidad de funciones, etc.),
el sistema de partidos políticos
y los intereses políticos.
24. Ibid., p. 161.
25. Ibid., p. 164-338.
26.Kast, Fremont y Rosenzweig, James. Administración en las organizaciones: enfoque de sistemas y de contingencias. México: McGraw Hill,
1995, p. 142.
Investigación formativa o curricular
157
Entre las condiciones culturales
que afectan al sistema político
tenemos los antecedentes históricos, las ideologías im­pe­rantes, el
sistema de valores y de normas de
la sociedad y la identidad nacional.
También hay que tener en cuenta
los puntos de vista sobre las relaciones de autoridad, los esquemas
de liderazgo, las relaciones inter­
per­sonales, el razonamiento y la
visión de mundo de cada cultura.
Con respecto a las condiciones
tecnológicas, entendidas como
el grado en el que la comunidad
científica y tecnológica es capaz de
desarrollar nuevos conoci­mien­tos
y aplicarlos, se deben considerar el
nivel de adelanto o progreso científico y tecnológico de la sociedad,
incluyendo la base física (plantas,
equipo, instalaciones) y la base de
conocimientos de la tecnología.
La ciencia y la tecnología definen
la naturaleza de las instituciones
políticas.
También las condiciones educativas perfilan la política, como el nivel general de alfabetización de la
población, el grado de complejidad
y de especialización del sistema
educativo, la proporción de personas con un alto nivel profesional y
la capacitación especializada.
Entre las condiciones legales
se cuentan las consideraciones
constitucionales, la naturaleza
del sistema legal, las jurisdicciones de las distintas unidades
gu­bernamentales, las leyes específicas acerca de la formación,
tasas impositivas y control de las
organizaciones, las regulaciones
gubernamentales y el control a
la contaminación.
Las más importantes condiciones ecológicas y de recursos
naturales que afectan el sistema
político son: el espacio, la naturaleza, la cantidad y disponibilidad de recursos naturales, incluyendo las condiciones climáticas
y otras, la ecología y el dominio
de la naturaleza.
En relación con las condiciones
demográficas tenemos varios
factores como la naturaleza de
los recursos humanos disponibles para la sociedad, su número,
distribución, edad y sexo; la concentración y urbanización de las
poblaciones; característica de las
sociedades industrializadas; el
crecimiento y desplazamiento de
población, tanto como la estructura social de la población.
Hay que tener en cuenta las
condiciones sociológicas, como
la estructura de clases y la movilidad social, la definición de
las responsabilidades sociales,
la naturaleza de las organiza-
ciones sociales, el desarrollo de
las instituciones sociales y las
actitudes sociales.
Dentro de las condiciones económicas, que según algunos
ana­listas son las que más afectan
el sistema político, tenemos el
marco económico general, in­
cluyendo el tipo de las organi­
zaciones económicas, la propiedad privada en oposición a la
pú­blica, la centralización o descentralización de la planificación
económica, el sistema bancario,
las políticas fiscales, los niveles
de inversión en recursos físicos,
las características del con­sumo,
las condiciones económicas
y su efecto en la demanda de
productos o servicios, las oportunidades laborales, los niveles
de riqueza y de pobreza.
No considerar los factores ambientales es tanto como darle la
espalda a la política real, para
asumir una postura de ignorancia y necedad. Conociendo
estas variables, se incrementará
la capacidad de respuesta a los
problemas políticos, con el consecuente impacto positivo en la
so­­ciedad. Es de los políticos, en
la toma de decisiones, mejorar
las condiciones de vida de la
gente a partir de la calidad en
el com­p ortamiento de estos
factores.
Criterio jurídico garantista
158
Conclusiones
El desarrollo de la historia del hombre sobre la
tierra se encuentra atado a las relaciones de él
con la naturaleza, lo que lo ha condicionado a
constituir diferentes tipos de sociedades y culturas, siendo la política uno de sus resultados
más grandiosos, al lado del arte, la religión,
la economía o el derecho. Esta relación con
la naturaleza y de unos hombres con otros es
dinámica. La calidad de vida, el progreso, la
evolución y nivel de desarrollo, han dependido
siempre del dinamismo de cada pueblo. Es por
ello que la sociedad y la política tendrán que
ser estudiadas siempre en forma holística.
La relación entre el entorno social y cultural en general y el entorno político, resulta
fundamental en el intento de cualquier estudio
que pretenda emitir juicios o proposiciones sobre la política. Esto hace que las instituciones
políticas estén mediadas por la cultura y el
momento histórico.
Se define la sociedad como la reunión de
personas que se entienden, que son solidarias,
se organizan para mejorar sus condiciones de
vida, perduran en el tiempo y comparten intereses bajo unos mínimos acuerdos. Del mismo
modo, quienes la componen cuentan con algún
criterio sobre el tipo de conducta que deben
adoptar en las relaciones con los demás.
Las ciencias sociales y la filosofía han
probado que, del mismo modo como las organizaciones sociales han sido fundamentales en
la comprensión de la civilización y el concepto
de civilidad, éstas han sido determinantes para
entender la política, en su conjunto, como un
sistema organizado de relaciones humanas,
fenómeno que se inició, de manera compleja,
con la construcción de grandes obras públicas.
Este presupuesto tiene su origen primitivo
en la organización básica de la sociedad, la
familia, pasando históricamente por el clan, la
gens, la fratría, la tribu, y tiene su momento
histórico final con el nacimiento de los Estados
modernos. También el dinamismo en la evolución del lenguaje jugó un papel preponderante.
Esta evolución se dio gracias al dinamismo de
la sociedad, siempre presente en cada estado
de desarrollo humano, especialmente en lo
atinente al aumento de la producción y la productividad de bienes materiales. Esto explica
la relación dinámica entre trabajo, lenguaje y
organización social, con respecto al sistema
político.
Sociológicamente hablando, el Estado,
que tuvo su origen en la necesidad de la crear
una identidad nacional, es la principal y más
importante organización política y la de mayor
evolución de la sociedad. Éste se compone de
cinco elementos: el gobierno, la población, el
territorio, la soberanía y el uso legítimo de
la fuerza.
Para que la organización política evolucione, requiere de un sistema mínimo de valores
y objetivos compartidos por el conjunto de la
sociedad, valores y objetivos que regulan, de
fondo, la actividad política. El sistema político
entra en crisis cuando sus miembros no se
reconocen en los valores o, los que existen,
no cubren las expectativas o sus intereses, es
decir, los ciudadanos tienen que percibir que
los principios regulan las actividades huma-
Investigación formativa o curricular
159
nas, que motivan comportamientos positivos
y que satisfacen las necesidades básicas de la
sociedad, como la supervivencia y el ordenamiento de grupo. Son las instituciones políticas
las encargadas de canalizar los requerimientos y exigencias que los ciudadanos hacen al
Estado, en términos del mejoramiento de las
condiciones de vida.
De manera continua se debate el tema de
la integración de los diferentes poderes del
Estado: el ejecutivo, el legislativo y el judicial.
Esta discusión es clave, pero si bien cada uno
tiene su independencia y autonomía, las menores contradicciones entre ellos hacen al Estado
más gobernable y le dan mayor estabilidad a la
política, pues las instituciones políticas modernas están relacionadas entre sí, sus funciones
se complementan y entrelazan, y se les exige
permanente dinamismo y capacidad para adaptarse continuamente a las transformaciones de
una sociedad en continuo cambio.
Los partidos políticos y los grupos de
presión son, por principio, los protagonistas
naturales del sistema político moderno, pues
no resulta fácil buscar influir en el sistema en
forma individual o haciendo demandas particulares, en especial en un sistema democrático
y participativo.
Si bien las sociedades más primitivas no
cuentan con elementos sociales para admitir la
existencia de un sistema político, sin embargo,
podemos advertir que las instituciones políticas
modernas nacen en algunas sociedades tribales,
cuando éstas contaban con la figura de un jefe o
con un grupo de líderes con poder de decisión
dentro de la comunidad o con autoridad reconocida para vigilar y castigar a los miembros de
la tribu. Este poder para la sanción y el castigo
es muy importante para entender el tema de
los comportamientos políticos; por ello decimos que, antes que jurídicamente, el castigo
se explica desde una perspectiva sociológica,
psicológica y moral.
En términos políticos, en el Estado se centraliza y monopoliza la fuerza de la ley, por lo
que, a su vez, genera tanto las instituciones que
lo representan en el ejercicio del poder como
los mecanismos para hacerla cumplir.
Aunque no podemos confundir la moral
con el derecho, la relación entre los dos es
definitiva, pues ambos son saberes prácticos
que intentan orientar los comportamientos de
las personas y de las instituciones y ambos se
sirven de normas para orientar esas acciones.
Las costumbres dan origen a las leyes, tanto
como los actos legales y administrativos del
Estado contribuyen al cambio en la manera en
que la sociedad emite juicios de valor.
Por ser sistemas abiertos, tanto el social como
el político, la relación entre el medio ambiente
o el entorno (social o físico) y el sistema político es definitiva para entender la política,
pues los estudios deben definir los factores, las
variables y los indicadores sociales y la manera
como éstos se afectan mutuamente. Desde la
perspectiva del análisis político, los principales
factores son las condiciones culturales, tecnológicas, educativas, legales, ecológicas y de
recursos naturales, demográficos, sociológicos,
económicos y el clima político en general. Es
una relación de interdependencia, interacción
e intercambio; ello garantiza la producción y
reproducción de la vida.
Criterio jurídico garantista
160
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161
Criterio jurídico garantista
162
La inconstitucionalidad por omisión
Necesidad de reconocimiento de la figura en Colombia
como factor garantista de los derechos humanos
Luis Bernardo Díaz Gamboa*
RESUMEN
Dieciocho años después de expedida la Carta Política en Colombia, se ha producido
una inacción lesiva de su espíritu y su letra por parte del poder Legislativo, dado
que a la fecha no se han desarrollado varios de los artículos constitucionales, como
la Ley de Ordenamiento Territorial, el Estatuto del Trabajo, la participación de los
trabajadores en las utilidades empresariales, etc., con el grave deterioro de la credibilidad institucional que ello conlleva. La democracia es un proceso que precisa
su permanente y sostenido perfeccionamiento. No basta la expedición de una Carta
política, hay que desarrollarla y enriquecerla. El autor propone incorporar el instituto de la inconstitucionalidad por omisión para evitar el “fraude del legislativo” y
como factor garantista de los derechos humanos.
PALABRAS CLAVE
Constitucionalismo, omisión legislativa, derechos fundamentales, mutación constitucional, equilibrio político, eficacia constitucional, garantismo, derechos humanos.
* Profesor asociado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la uptc. Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid.
Investigación externa
163
“A todo principio de Derecho acompaña la seguridad
de que el Estado se obliga a sí mismo a cumplirlo, lo cual
es una garantía para los sometidos al Derecho”.
Jellinek
Introducción
La Asamblea Nacional Constituyente colombiana
no aprobó la figura de la inconstitucionalidad por
omisión, aunque sí dio vía libre a otras acciones
de gran importancia como la tutela, la acción de
cumplimiento, las acciones populares y de grupo,
entre otras, que buscan garantizar la Carta de
Derechos inserta en la Constitución Política. La
norma constitucional supone el nacimiento de una
obligación de desarrollo ulterior.
Dieciocho años después de expedida la Carta
Política, se ha producido una inacción lesiva del
espíritu y la letra de la misma por parte del poder
Legislativo dado que en la fecha no han desarrollado varios de los artículos constitucionales, como
la Ley de Ordenamiento Territorial, el Estatuto
del Trabajo, el derecho de huelga, entre otros, con
el grave deterioro de la credibilidad institucional
que ello conlleva. La democracia es un proceso
que precisa su permanente y sostenido perfeccionamiento. No basta la expedición de una Carta
Política, si ésta no se desarrolla y enriquece.
La efectividad, el funcionamiento, la aplicabilidad
y la vigencia sociológica son factores fundamentales para la eficacia, validez o vinculatoriedad
de la Constitución. Hoy las constituciones intentan cumplir con funciones de promoción y
redis­tribución de bienestar social y económico.
Se pretende con ello constituirlas en un motor
transformador de la sociedad. Cualquier inacción,
inercia o quiescencia perturba esta función vital
que alimenta la propia democracia. Por ello se
habla del “fraude” del Legislativo cuando dilata
sine die la reglamentación de un artículo de la Ley
de Le­yes. Se requiere entonces una respuesta de
índole constitucional efectiva que supere la crisis
del poder Legislativo en la materia, que lo disponga a actuar en forma ágil en su propia función.
Se debe buscar que la voluntad del Constituyente
tenga plena realización, no que se desnaturalice.
La materialización constitucional tiene su negación en la desvalorización inercial de la Carta.
Puede existir una violación por omisión en el
desarrollo de los tratados internacionales de
Derechos Humanos debidamente suscritos y ratificados por un Estado, pudiendo comprometer
el bloque de constitucionalidad.
Como ha dicho Jellineck: “el Derecho se caracteriza por su eficacia”. La actitud de “rémoras
parlamentarias” no favorece este apotegma. Como
dice Ihering: “Sólo merece la libertad y la vida el
que cada día sabe conquistarlas”.1
La figura de la inconstitucionalidad por omisión
podría ser la espada que, empuñada por la Corte
1. Ihering, Rudolf von. La lucha por el Derecho. Madrid: Civitas, 1985, p. 136.
Criterio jurídico garantista
164
Constitucional, o por la opinión pública, obligase
al desarrollo de aquello que resta por hacer. De
esta manera, tal vez se lograran positivas consecuencias, sin duda un tanto imprevisibles, que
irían desde la realización del proyecto constitucional hasta la participación en la búsqueda de
soluciones a la crisis del Estado social, crisis que
también fomenta la del Estado democrático y la
del Estado de derecho. Ante tal planteamiento es
posible esgrimir importantes argumentos en su
contra, como lo veremos posteriormente. Entre
ellos brilla con luz propia la libertad de configuración del Legislador. También juega su papel la
posible atribución al Alto Tribunal de una faceta
o función más, que frisaría con la de “legislador
positivo”, aunque sin entrar en ella, la cual se
vendría a añadir a las que ya posee, entre las que
destaca la de “legislador negativo” o monopolizador de la declaración de inconstitu­ciona­li­dad
de las leyes, exponente máximo de la función de
control que realiza.
Loewenstein se expresa así al referirse a la inapli­
cación de la Constitución:
“Una disposición constitucional se puede presentar
desde el primer momento como irrealizable. Sin
embargo, en la mayor parte de los casos, las razones de esta inobservancia son de tipo puramente
político: el convencimiento del gobierno, actualmente dominador del poder, de que la aplicación
de dicha disposición iría contra sus intereses específicos; la aversión de la constelación de partidos
que controlan la asamblea legislativa contra la
disposición en cuestión; la presión social y económica de determinados grupos de interés contra su
realización; factores de política exterior.”2
La Constitución, entonces, no puede concebirse
como un mero conjunto de principios políticos.
La idea de inconstitucionalidad por omisión en el
contexto de un concepto normativo de Constitución ya no se traduce en un mecanismo que trata
de asegurar el carácter vinculante a los preceptos
del Texto Fundamental ni en un instrumento
que busca sujetar a ulteriores mayorías políticas,
sino que camina en torno a la consecución de una
efectividad total de los preceptos constitucionales,
que ya son de por sí vinculantes. Este aspecto se
liga ínsitamente a la garantía de la supremacía
de la Constitución, la defensa de los derechos
y libertades fundamentales, la idea de control y
equilibrio de los poderes y la integración con base
en valores, razones que hablan por sí mismas para
defender la legitimidad de un órgano de justicia
constitucional.
Para Bidart Campos,
“nos empeñamos en sugerir que los valores y
los principios constitucionales no solamente
deben operar cuando una norma o un acto infra­
constitucionales los lesionan, sino también –en
sentido positivo– cuando no les dan desenvolvimiento, aspecto este que se equipara a la omisión
constitucional. La Constitución se vulnera no
solamente cuando se hace lo que ella prohíbe hacer,
sino también cuando se deja de hacer lo que ella
manda que se haga. No hay zona alguna de reserva
que el ejecutivo, el Congreso o la ad­­ministración
puedan invocar para eximirse de ha­­cer lo que la
Constitución manda que hagan.”3
La ineficacia constitucional se erige como dis­
valor. Una situación de ineficacia predicada de un
2. Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, 2ª. Ed., 1986, págs. 223 y 224.
3. Bidart Campos, Germán. Algunas reflexiones sobre las omisiones constitucionales. En: Inconstitucionalidad por omisión. Víctor Bazán,
coordinador. Bogotá: Temis, 1997, pp. 2-3.
Investigación externa
165
precepto constitucional es algo censurable desde
los más variados ángulos de análisis. Desde la
técnica del Derecho constitucional la ineficacia
supone un quebrantamiento, en última instancia,
de la cualidad de norma jurídica de los preceptos
constitucionales de que se trate, dado el sinsentido en el que recae, con el paso del tiempo, un
precepto válidamente establecido pero alejado, a
causa del rasgo de ineficacia que presenta, de la
regulación de la realidad para la que fue creado.
Al mismo tiempo, el “fraude” al proyecto constitucional y a la vinculatoriedad de la obra del poder
constituyente se hace también patente.
Una sencilla definición de la inconstitucionalidad por omisión es la falta de desarrollo por
parte del poder Legislativo, durante un tiempo
excesi­vamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo,
de for­ma tal que se impide su eficaz aplicación.
Omi­sión significa no hacer aquello a lo que se
estaba constitucionalmente obligado. No basta
en sí el deber general de legislar para tipificar
la omisión inconstitucional, sino que debe estar
vin­cu­­lado con una exigencia constitucional de
acción.
Constitución como norma
Con la figura de la inconstitucionalidad por
omisión se trata de hacerle frente a las llamadas
rémoras parlamentarias, por cuanto existe un derecho ciudadano a la legislación pronta, oportuna
y conveniente. Es exigible, pues, la necesidad de
actuación de los poderes constituidos.
4. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional.
Según lo dicho por Loewenstein al referirse a la
inaplicación de la Constitución, surge la necesidad
de crear un instrumento procesal de salvaguardia
del derecho a la legislación oportuna. La Constitución no es un simple conjunto de principios
políticos. La idea de inconstitu­cionalidad por
omisión surge dentro del concepto de un con­texto
normativo de Constitución –como brillan­temente
nos lo pre­­­senta García de En­­te­rría4– que gira en
torno a la consecución de una efec­tividad total
de los preceptos consti­tu­cionales, que ya son per
se vin­cu­lantes; no po­dría entonces estar sujeto a
las va­riacio­nes y
veleidades de las Una sencilla definición
ma­yorías políti- de la inconstitucionalidad
cas coyunturales, por omisión es la falta
salvo en el caso de desarrollo por parte
de una reforma del poder Legislativo,
constitucional que durante un tiempo
altere el sistema
excesivamente largo,
de fuentes y la
de aquellas normas
parte dogmática y
constitucionales de
orgánica.
obligatorio y concreto
desarrollo, de forma tal
que se impide su eficaz
aplicación.
Son diferentes los
preceptos constitucionales afectados con la omisión
constitucional y así mismo serán los grados de
interés. Podemos hacer una distinción, a guisa
de ejemplo. La afectación al omitir el desarrollo
de un relevante derecho fundamental, cuando
tal desarrollo es necesario para su efectividad,
es decir, cuando requiere inter­po­sitio legislatoris,
puede tener una importancia que supere con creces, por ejemplo, el no desenvolvimiento de un
Criterio jurídico garantista
166
órgano previsto en la Norma Nor­marum pero de
efectividad escasa e interés re­lativo.
En la Carta colombiana del 91, veintitrés artículos
son de aplicación inmediata –como lo refiere el art.
85–, ello aunado a las interpretaciones de la Corte
Constitucional amparando los derechos fundamentales, ha permitido un grado de desarrollo
importante, que pretendió ser desconocido por el
proyecto de Reforma a la Justicia presentado por
un ministro del Interior y de Justicia y que restringía la acción de tutela, en forma lesiva, contra los
derechos económicos, sociales y culturales y las
propias sentencias, en un Estado que ni siquiera
puede pagar cumplidamente las prestaciones de
los defensores públicos, como quiera que hace un
tiempo tuvo el defensor del pueblo que ir a mendigar a Palacio para que le apropiaran las partidas
necesarias para poder cumplir las obligaciones
legales a favor de la asistencia jurídica en más de
70.000 expedientes como garantes de la defensa
técnica. La legitimidad de la Corte Constitucional
parte de reconocer la garantía de la supremacía
de la Constitución, la defensa de los derechos y
libertades fundamentales, la idea de control y
equilibrio de los poderes y la integración con base
en las razones axiológicas imperativas.
La Constitución como norma se traduce en la
pretensión de validez de las normas materiales de
la Constitución, que a todos los poderes vinculan
y a cuyo logro último debe orientarse la actuación
de todos los poderes públicos. Ya no puede hablarse del viejo dogma de la soberanía absoluta del
Parlamento, sino de la soberanía popular basada
en la soberanía constitucional.
La Carta Magna es una verdadera norma jurídica
y no una promulgación de principios románticos,
por lo cual tiene fuerza vinculante bilateral, y
obliga a los poderes públicos tanto como a los
ciudadanos.
Constitución dirigente
La Constitución es vinculante o –en términos
de Gomes Canotilho– Constitución dirigente.
Con ella se alude a un programa de actuación
futura que tiene que ser llevado a cabo por
los poderes constituidos y así llegar a una
sociedad más avanzada bajo la inspiración del
principio de igualdad material. El Derecho
constitucional es un derecho no dispositivo, no
es discrecional, sino que impulsa sus actuaciones por sendas prefijadas. El constituyente ha
diseñado una estructura que debe respetarse.
La inconstitucionalidad por omisión aparece en
ese esquema como un poderoso instrumento, al
menos en el campo político, para el desarrollo
de los planes preconcebidos y con objetivos
establecidos.
Los preceptos de la Carta Magna no son meros
enunciados programáticos que “invitan” a los
poderes públicos a una actuación determinada
sin imponérsela. Por el contrario, los preceptos
del Texto Fundamental son verdaderas normas
jurídicas, aunque no todas de igual significación
y trascendencia, que imponen comportamientos
y modos de actuar de forma imperativa y no
sujetos al arbitrio de la voluntad de los poderes
constituidos, salvo que expresamente así lo prevea la misma disposición constitucional. Ello es
especialmente palpable en aquellas normas que se
traducen en obligaciones que sujetan a esos órganos de poder. No en vano, “todas las normas ya
sea inmediata o mediatamente son la expresión de
Investigación externa
167
un mandato imperativo”5. Los valores constitucionales se erigen como guía para la interpretación
judicial y para el legislador.
ción activa, incorporando una potente carga de
progreso y desarrollo en libertad.
Un problema atinente a los tratados y relativo a
los derechos fundamentales, es el no cumplimiento de las obligaciones de desarrollo que impone la
normativa internacional de los derechos humanos,
y que en Colombia involucra el denominado bloque de constitucionalidad de claro arraigo francés.
Es el caso de las exigencias procesales que recoge
el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (pidesc).
Interrogante y derecho comparado
El art. 3.2 de la Constitución italiana establece
que:
“es misión de la República remover los obstáculos
de orden económico y social que limitando de
hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impiden el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana y la efectiva participación de
todos los trabajadores en la organización política
y social del país”.
El art. 9.2 de la Carta española sigue tal enunciado, y en el art. 13 de la colombiana se expresa
que
“El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a
favor de grupos discriminados o marginados”.
Como vemos, la Constitución cumple una función transformadora de la sociedad, que debe ser
respondida con altura por los poderes públicos.
La Constitución tiene función transformadora e
integradora. La existencia del Estado social de
derecho se traduce en una necesidad de actua-
5. Segura Ortega, Manuel. Teoría del Derecho, p. 88.
Desde luego que en Colombia, ahora que se entreabre el telón –nuevamente– de la reforma política,
cabe formularnos los siguientes interro­gantes:
¿Cuál es el tiempo razonable para el desarrollo
de una norma? ¿Cuándo debe ser desarrollada
la Constitución? ¿Qué pasa cuando se hunde la
iniciativa legislativa? ¿O cuando la iniciativa es
del Ejecutivo y no la presenta? Necesariamente
tendremos que aportar en ese análisis algunas
visiones, que distancian a la figura de la acción de
tutela, de las populares y de la de cum­plimiento,
mecanismos todos ellos de otra naturaleza indubitablemente, aunque si bien no pretendemos
agotar el tema en esta ocasión.
La doctrina clasifica la inactividad del Estado en
dos tipos:
1.La inacción en general de los poderes públicos,
que corresponde con la no emisión de actos administrativos y públicas decisiones judiciales. Y,
2.La inacción del Legislativo, o inercia del Congreso.
Evidentemente existe una violación constitucional provocada por la inactividad del Legislativo,
que incide determinantemente en la pérdida de
eficacia de la propia Lex Legum. La interpositio
legislatoris permite concretar el sentido general
de la Carta, que es norma de normas y garantizar
su eficacia.
Criterio jurídico garantista
168
La figura de la inconstitucionalidad por omisión
existió ya en la Constitución de Portugal de
1976 y en la Carta brasileña de 1988; en nuestro hermano país brasileño hay una figura muy
importante, el mandado de injuncao que se parece
a nuestra acción de cumplimiento, pero que se
diferencia de la inconstitucionalidad por omisión,
cuya declaratoria debe estar en cabeza del máximo
guardián de la Carta.
Como ha dicho la doctrina lusitana, es el debate entre la “Constitución-contrato” y la “Constituciónpromesa” que contiene destacados elementos de
lirismo programático poco exigibles del Estado,
situación que debilita la credibilidad institucional.
La Constitución abierta exige la compatibilidad
entre contenido y realidad social.
El Tribunal Constitucional español, por su parte,
en sentencia de 18 de noviembre de 1983, estableció que quienes ejercen los poderes públicos tienen
(además del deber general negativo de abstenerse
de cualquier actuación que viole la Constitución),
un deber general positivo de cumplir sus funciones de acuerdo con ella, y que la Constitución
obliga a todos: ciudadanos y poderes públicos. El
propio artículo 9,1 de la Carta española dice: “Los
ciudadanos y los poderes públicos están sujetos
a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico”. También el art. 3 de la Constitución
italiana es claro al afirmar que:
“incumbe a la República, remover los obstáculos
de orden económico y social que, limitando de
hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impidan el pleno desarrollo de la persona humana
y la efectiva participación de todos los trabajadores
en la organización política, económica y social
del país”.
En la península Ibérica el Tribunal Constitucional ha recurrido a una serie de técnicas con las
que ha enfrentado el problema de las omisiones
legislativas: recomendaciones al legislador, sentencias aditivas, declaración de la inconstitu­cio­
nalidad parcial de una norma por vulneración del
principio de igualdad y sentencias que declaran
la inconstitucionalidad sin nulidad.6
La jurisprudencia alemana se ha manifestado en
el sentido de que pueden ser objeto del recurso de
queja constitucional las omisiones del legislador
tan solo en el supuesto de que se trate de omi­­
siones relativas, no admitiendo, por el contrario,
aquel recurso contra las omisiones absolutas, o
sea, contra la ausencia de la promulgación de
una norma legal, al margen de cualquier otra
discusión.
Para el caso argentino, Bidart Campos en el caso
concreto de la inaplicación de tratados internacionales, ha manifestado que como los tratados
prevalecen sobre las leyes, el incumplimiento de
un tratado por omisión legislativa puede asimilarse a una omisión inconstitucional.7
En el caso brasileño la Constitución prevé el
derecho de participación de los trabajadores en
las ganancias y en la gestión de las empresas conforme a lo definido en la ley (y ahora más con un
obrero en la Presidencia), pero, si ese derecho no
6. Ahumada Ruíz, María Ángeles. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. En Revista del Centro de Estudios Cons­
titucionales, núm. 8, enero-abril de 1991, Madrid, págs. 169 y ss.
7. Bidart Campos, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. T. I. Buenos Aires: Ediar, 1993, p. 160.
Investigación externa
169
se concreta por omisión del legislador en dictar
la ley necesaria para la aplicación de la norma, tal
omisión se caracterizará como inconstitucional.
Al respecto, en el caso colombiano el profesor de
la uptc, Fabián López, ha escrito un importante
trabajo8 donde reclama la necesidad de reglamentar el art. 57 de la Constitución que dice: “La ley
podrá establecer los estímulos y los medios para
que los trabajadores participen en la gestión de
las empresas”.
El autor presentó una acción de inconstitu­cio­
nalidad por omisión ante la Corte Constitucional,
la cual en sentencia C-745 de 1998 se declaró
inhibida para pronunciarse bajo el supuesto de no
estar el instituto consagrado en nuestro ordenamiento. Considero de la mayor importancia tales
argumentos para la propuesta presentada.
En los primeros cinco años de decisión de la Corte
Constitucional colombiana no se encuentran pronunciamientos en torno al tema de las omisiones
legislativas inconstitucionales, abordadas sólo de
forma indirecta en algunos de sus fallos, como en
las sentencias C-108 y C-024 de 1994, C-070 de
1996 y C-109 de 1995, entre otras.
Fue en la sentencia C-543 de 1996, con ponencia
de Carlos Gaviria y aclaración de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes, Alejandro Martínez
y José Gregorio Hernández, donde la Corte fija
una posición respecto a su competencia para el
control abstracto de las omisiones legislativas
inconstitucionales, cuyas premisas se han mantenido incólumes posteriormente.
En la demanda que originó el pronunciamiento
de la corporación se planteó la inconstitu­ciona­
lidad legislativa por omisión derivada de la noexpedición de las leyes que reglamentan las acciones de cumplimiento y las acciones populares,
consagradas en los artículos 87 y 88 de la Carta.
El actor solicitó a la Corte señalar un plazo razonable al Congreso para dar cumplimiento a tales
preceptos constitucionales y de no cumplirse el
mismo, disponer que el Ejecutivo solicite facultades extraordinarias al Congreso, para que dentro
del plazo establecido por el numeral 10 del art.
150 de la Carta, regule la materia.
La Corte Constitucional definió la omisión legislativa como toda clase de abstención del legislador
de disponer lo prescrito en la Constitución o la
falta de actividad de éste en el cumplimiento de
una obligación que le impone expresamente el
constituyente.
Adoptó también la clasificación doctrinaria de las
omisiones inconstitucionales: absolutas, que se
presentan cuando no se produce ningún precepto
legislativo encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución; relativas, las
que se producen en los siguientes supuestos:
- Cuando en cumplimiento del deber impuesto
por la Constitución el legislador favorece a
ciertos grupos perjudicando a otros.
- Cuando en desarrollo del mismo deber el Congreso en forma expresa o tácita excluye a un
grupo de ciudadanos de los beneficios que le
otorga al resto.
- Cuando el legislador al regular o construir una
8. López Guzmán, Fabián. El derecho de empresa. La participación de los trabajadores. La cogestión. Bogotá: Gustavo Ibáñez, 2001.
Criterio jurídico garantista
170
institución omite una condición o un ingrediente que de acuerdo con la Carta, sería exigen­cia
esencial para armonizar con ella.
En el mencionado fallo la Corte colombiana determinó que las omisiones absolutas no hacen parte
del ámbito de competencia de la justicia cons­
titucional, reconociendo que el legislador tiene
libertad de configuración frente a los preceptos
constitucionales.
La Corte presenta inicialmente los argumentos
que se exponen en la doctrina para oponerse al
control de las omisiones legislativas absolutas por
parte de los tribunales constitucionales:
- La inconstitucionalidad por omisión no está prevista en la Constitución y, por tanto, no existe
acción encaminada a impugnar la inactividad
del legislador.
- La Constitución no impone plazos para que el
legislador pueda cumplir con su obligación de
legislar. En consecuencia, mal podría sostenerse el incumplimiento de una obligación de
hacer si no se señala el tiempo dentro del cual
debe realizarse ésta; requisito que también es
indispensable para determinar si la omisión es
justificable o no.
- En las acciones de inconstitucionalidad lo
que se controla es el texto mismo de la norma
y si se está ante una omisión, existe es un
vacío de regulación, es decir, hay ausencia
de texto.
- Si con ocasión de la omisión se violan derechos
o libertades reconocidas por la Constitución, es
ella misma la que contempla otras acciones para
protegerlos.
- Si el órgano controlador de la Constitución ordena al Legislativo expedir una ley, está atentando contra la autonomía e independencia de éste
pues sólo a él compete determinar el momento
y la oportunidad de legislar:
“Lo que se pretende mediante la acción de in­cons­
titucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar,
ha vulnerado o no los distintos cánones que conforman la Constitución. Por esta razón, hay que
excluir de esta forma de control el que se dirige a
evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no
hay actuación, no hay acto qué comparar con las
normas superiores; si no hay actuación, no hay
acto que pueda ser sujeto de control”.
Tal análisis condujo a la Corte a declararse inhi­
bida para pronunciarse de fondo frente al caso
objeto de la demanda.
Es de resaltar en el estudio de la sentencia C-543
de 1996 la aclaración del voto de tres magistrados, quienes acertadamente –según nuestro
concepto– se apartan de las consideraciones de la
Corte afirmando que la misma tiene actualmente
la facultad de pronunciarse sobre las omisiones
legislativas absolutas, lo cual se desprende de la
fuerza normativa de la Constitución como norma
de normas, la definición de Colombia como Estado social de derecho y la competencia de la Corporación para conocer de la constitucio­nali­dad
de las normas legales, con el fin de garantizar la
integridad y supremacía de la Carta (art. 241 ord.
4 C.P.). Para ellos la omisión legislativa no implica un vacío de regulación sino una regulación
diversa, pues en los ordenamientos jurídicos no
existen vacíos normativos, ya que los principios
y la actividad judicial se encargan de llenarlos en
virtud de la plenitud hermética del derecho. Dicha plenitud plantea que en los órdenes jurídicos
no existen lagunas mientras existen jueces (ver
sentencia C-083 de 1995). Cuando el legislador
no expide una nor­matividad sobre un tema, ello
no significa que la materia deje de estar regulada
Investigación externa
171
sino que la regulación es diferente a la que existiría de haber sido expedida la correspondiente
legislación.
De otra parte, los exhortos constitucionales se
ori­ginaron en Alemania y España. Se trata de
exhortar al órgano legislativo para que dé cumplimiento al deber de legislar con relación a normas
constitucionales expresas.
El tribunal constitucional colombiano hizo uso
de tal recurso en las sentencias C-024 de 1994 y
C-473 de 1994 exhortando al legislador a expedir
la ley que dé desarrollo al artículo 28 transitorio
de la Carta y 56 de la misma.
En la sentencia C-024 de 1994 la Corte analizó la
necesidad de que el legislador, en cumplimiento
del mandato contenido en el art. 28 transitorio de
la Constitución colombiana, expida en un plazo
razonable la ley que atribuya la competencia a las
autoridades judiciales para el conocimiento de
las contravenciones especiales sancionables con
penas de arresto, cuyo conocimiento correspondía
a las autoridades de policía.
En la sentencia C-473 de 1994 la Corte hace evidente la omisión del legislador e incorpora en la
parte resolutiva del fallo, un exhorto al Congreso
para que expida la ley que defina los servicios públicos esenciales respecto a los cuales se restringe
el derecho constitucional de huelga consagrado
en el art. 56 de la Carta.
Esta técnica procesal sin efecto vinculante para
el legislador fue reiterada en sentencia T-348 de
1997, en la cual la Corte exhorta al legislador
para que defina el régimen mínimo de beneficios
del sistema de seguridad social en salud de las
personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En las sentencias C-146 de 1998 y C-745 del
mismo año, la Corte nuevamente analiza el tema
de las omisiones legislativas absolutas y se declara inhibida reiterando la tesis expuesta en la
sentencia C-543 de 1994.
En el primero de los fallos se revisa la omisión del
legislador en la actualización del poder adquisitivo
de las pen­­siones de jubilación de los trabajadores
que se pensionaron con posterioridad a la Ley 4 de
1966 y antes de la Ley 100 de 1993. En el segundo
se somete a estudio la omisión del legislador en
la reglamentación
La Corte Constitucional
del artículo 57 de
definió la omisión
la Carta Constitulegislativa como toda
cional, relativo a
clase de abstención del
la participación de
legislador de disponer
los trabajadores
lo prescrito en
en la propiedad de
las empresas.
la Constitución o la falta
de actividad de éste en
el cumplimiento de una
obligación que le impone
expresamente
el constituyente.
En la sentencia
C-543 de 1994 la
Corte admite plenamente su competencia para conocer de las omisiones legislativas relativas para
proteger el derecho a la igualdad o el derecho de
defensa. En el fallo de constitucionalidad C-407
de 1998 la Corte precisa que la omisión legislativa relativa no está restringida a los derechos de
igualdad y debido proceso, dado que la mención
a estos derechos se realiza a manera de ejemplo y
la presentación de la omisión legislativa relativa
permite una interpretación amplia no limitada a
casos relacionados con dichos derechos. Otros
Criterio jurídico garantista
172
fallos que reiteran la posición de la Corte son:
C-690 de 1996, C-146 de 1998 y C-067 de 1999.
La Corte Constitucional colombiana, igualmente,
mediante la sentencia C-188 de 1996 señaló que
el art. 2º de la Carta fija los fines esenciales del
Estado, los cuales imponen al órgano legislativo
el deber de llevar a cabo, en un plazo razonable,
las reformas y desarrollos legales necesarios para
garantizar la efectividad de las decisiones del
Constituyente. En esa misma forma insistió en
la sentencia T-081 de 1993.
En la sentencia C-409 de 1997, sobre la extinción
de dominio, expresó que el legislador puede desconocer los deberes que la Constitución le impone
en tres formas:
1.Omisión legislativa absoluta: o sea que el Congreso no produce ningún precepto encaminado
a ejecutar el deber constitucional.
2.Omisión legislativa relativa: el Congreso cumple lo ordenado por la Carta, pero favoreciendo
a ciertos grupos o perjudicando a otros, o excluyendo a algunos. Y,
3.Cuando se omite un ingrediente esencial y
cons­titucional al regular una institución, el
cual está previamente delimitado en la propia
Carta.
La Corte manifestó entonces que el art. 241 de
la Carta no autoriza a la máxima guardiana de la
Constitución para pronunciarse sobre las omisiones absolutas, pues –según ella– “si no hay
actuación, no hay norma que comparar con las
normas superiores”, en tanto sí tiene competencia
para pronunciarse sobre las relativas, como por
ejemplo cuando se violó el principio de igualdad
o el debido proceso. Mediante sentencia C-451
de 1999 la Corte se declaró inhibida. Lo cierto es
que la Corte fue poco audaz en la materia, como
sí lo había sido en otras actuaciones, verbigracia,
cuando apeló a crear el mínimo vital, en un típico acto de activismo judicial para algunos, y de
reconocimiento a los derechos de los más pobres,
para otros. En conclusión, es exigible una reforma
constitucional para incorporar el instituto frente a
las omisiones absolutas y aún en torno a las relativas, para comprometer a la jurisprudencia futura
si existiere una mutación eventual, que parte de la
concepción ideológica de los magistrados.9
La Constitución de 1991 propicia un rompimiento
con las categorías interpretativas clásicas, antes
incuestionables, y se inscribe dentro de una nueva
hermenéutica encaminada hacia decisiones legales
y racionales que se orienten por los principios y
valores contenidos en la Carta Política.
La Corte Constitucional, siguiendo la jurisprudencia de los principales tribunales europeos, ha
entronizado en la teoría constitucional colombiana diversas modalidades de decisión: sentencias
interpretativas o de rechazo, integradoras o aditivas, y más recientemente de constitucio­nali­dad
temporal, que determinan distintas maneras de
remediar las omisiones del legislador, contrarias
al orden constitucional.
Para la Corte el proceso de control de consti­tu­
cionalidad implica siempre un juicio relacional
que busca determinar si una norma legal es o no
conforme con las normas constitucionales y si tal
9. Silva García, Germán. El mundo real de los abogados y de la justicia. Bogotá: U. Externado-ILSA, 2002.
Investigación externa
173
interpretación es obligatoria en la medida en que
la Constitución tiene vigor normativo.
A través de la modalidad de sentencias inte­
gradoras la Corte incorpora en el orden jurídico
los mandatos constitucionales, integrando su con­
tenido normativo dentro de la regulación legal,
con lo cual llena los aparentes vacíos o hace frente
a las inevitables indeterminaciones de ésta.
Expone la Corte:
“Si el juez para decidir un caso se encuentra
con una indeterminación legal, ya sea porque el
enunciado legal es insuficiente, ya sea porque el
enunciado es contrario a la Carta, el juez debe proyectar los mandatos constitucionales directamente
al caso, aun cuando de esa manera, en apariencia,
adicione el orden legal con nuevos contenidos
normativos”. (C-470-97)
En la sentencia C-109 del 95 la Corte aplica analógicamente a la hipótesis normativa prevista en
el artículo 372 numeral 1 del Código Penal, que
contempla la agravación del delito de hurto en
cuantía superior a cien mil pesos, el art. 19 de la
Ley 190 de 1995 que adopta el índice de salarios
mínimos legales mensuales como factor de determinación de la cuantía, para agravar la pena del
delito de peculado y remediar la omisión legislativa en la actualización de la cuantía prevista
en el año de 1980, reajustándola a 18,8 salarios
mínimos legales mensuales.
Esta tesis de la Corte fue reiterada en la sentencia
C-118 de 1996 para la actualización del inciso 2º
del art. 357 del Decreto Ley 100 de 1980, que
establecía, igualmente, que la pena del delito de
emisión y transferencia ilegal de cheques se aumenta hasta en la mitad si la cuantía del cheque
fuere superior a cien mil pesos.
Las sentencias de exequibilidad temporal son otro
buen ejemplo de innovación. En la sentencia C-221
de 1997 se utiliza la figura de la constitu­cio­nalidad
temporal o inexequibilidad diferida. En este fallo
la Corte advierte la inconstitucionalidad del art.
233 del Decreto 1333 de 1986, que fija im­­puestos
respecto a recursos naturales no renovables, con
ocasión de la omisión del legislador en cuanto a la
imposición del pago de regalías en la explotación
de los mismos, como lo establece el art. 360 de la
Carta; no obstante mantiene la norma dentro del
ordenamiento jurídico por un plazo de cinco años,
a efectos de que el en­te legislativo en el mismo
tiempo profiera la norma respectiva.
La temporalidad en la decisión de exequibilidad
permite que en un primer momento se confiera
prevalencia a la libertad legislativa, pero de persistir la omisión se entenderá que con su silencio el
Congreso ha renunciado a legislar la materia, por
lo cual no es contrario al principio de separación
de poderes, que ese régimen sea definido por la
Corte Constitucional.
El ordenamiento constitucional de Brasil consagra el instituto del mandado de injuncao como
acción procesal independiente de la inconstitu­
cionalidad por omisión, con importantes efectos
frente a las omisiones. Esta acción faculta a la
persona que se considere afectada en sus derechos
por la ausencia de reglamentación normativa del
precepto constitucional, para demandar ante el
órgano omitente la viabilización de su derecho.
Tal figura confiere inmediata aplica­bi­lidad a la
norma constitucional que consagra los derechos
y prerrogativas lesionadas con la omisión.
La diferencia más importante entre la inconsti­tu­
cionalidad por omisión y el mandado de injuncao
Criterio jurídico garantista
174
radica en que la primera es un control abstracto
que pretende la salvaguarda de la Constitución y
el segundo es un control para un caso concreto,
en defensa de derechos individuales. No obstante,
ambas figuras están orientadas al control de las
omisiones inconstitucionales.
Omisión y afectación de
derechos fundamentales
Una distinción que puede ser relevante es la que
diferencia las omisiones según su incidencia en
los derechos fundamentales, lo cual lleva a confrontar las omisiones que afectan a derechos fundamentales y las omisiones que no los afectan. La
trascendencia de las primeras es necesariamente
mayor por el peso específico que los derechos
fundamentales tienen en el concepto de Constitución impuesto hoy en la doctrina. En efecto, una
Constitución no es un mero texto que lleva ese
nombre, una simple hoja de papel subordinada
a la voluntad de los gobernantes de turno tal y
como reprochaba Lasalle a sus coetáneos10, sino
que posee un contenido axiológico determinado,
enlazando así con las raíces revolucionarias del
término y con el art. 16 de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 (toda sociedad en la cual la garantía de los
derechos no esté asegurada, ni la separación de
poderes determinada, no tiene Constitución). A
mayor abundamiento a la hora de señalar el papel
determinante de los derechos fundamentales en
la actualidad, cabe decir que la doctrina acerca de
los mismos se muestra como base funcional de la
democracia11.
“Por imperativo de las condiciones socio­eco­
nómicas –señala Gómez Puente–, la mayor parte
de los derechos fundamentales y libertades públicas requiere, para su efectividad, de la intervención
de los poderes públicos, habiendo perdido nitidez
la vieja distinción entre derechos de libertad y
derechos de prestación”, dado que “casi todos los
derechos y libertades tienen una dimensión prestacional difícilmente desvin­cu­lable de su ejercicio
individual”.12
La gravedad de este tipo de omisión queda subrayada en los denominados derechos de segunda y
tercera generación que requieren, como condición sine qua non para su eficacia, la interposición
del legislador. El “fraude” constitucional puede
alcanzar en estos casos cotas verdaderamente
inaceptables, lo que chocaría con la acertada afirmación de Hans Meter Schneider: “Difícilmente
un Estado constitucional o cualquier otro orden
social puede renunciar hoy a garantizar los derechos fundamentales”.13 De ahí que podamos decir
que los derechos fundamentales vinculan al poder
público en todo su comportamiento, en su hacer
y dejar de hacer.
10. “Las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes
en la realidad social” (Lasalle, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? 3ª ed., Barcelona: Ariel, 1989, p. 119).
11. Häberle, Peter. Recientes aportes sobre los derechos fundamentales en Alemania. En: Pensamiento Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1994, p. 50.
12. Gómez Puente, Marcos. La inactividad del Legislador: una realidad susceptible de control. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 264. El
contenido esencial de los derechos es fuente de obligaciones legislativas: derecho a una medida legislativa concreta y derecho a una
medida legislativa institucional (ibídem, págs. 54 y ss.).
13. Schneider, Hans Peter. Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático. REP, núm. 7, enerofebrero 1979.
Investigación externa
175
Un problema diferente, pero también relativo a los
derechos fundamentales, es el no cumplimiento
de las obligaciones de desarrollo que impone la
normativa internacional de los derechos humanos.
Es el caso de las exigencias procesales que recoge
el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
Gomes Canotilho aportó el concepto de “Constitución dirigente” aludiendo a un programa de actuación futura que tiene que ser llevado a cabo por
los poderes constituidos y así llegar a una sociedad
más avanzada bajo la inspiración del principio de
igualdad material. Semejante planificación supone
elevar la importancia de la esta­talidad y reducir
el margen o libertad de maniobra de los poderes
públicos, si bien se impulsa su actuación, aunque
por sendas prefijadas. La génesis del documento
constitucional se sitúa en un contexto políticosocial donde los hombres tienen determinadas
expectativas frente a ciertos problemas y a ciertas
posibilidades de acción.
La inconstitucionalidad por omisión aparece en
este esquema como un poderoso instrumento, al
menos en el campo político, para el desarrollo
de esos planes preconcebidos y con objetivos
esta­ble­cidos. Tales posiciones son perfectamente
com­­patibles con el rasgo de la normatividad de
la Constitución, por lo que rechazan lo que gene­
ralmente se entiende por normas progra­má­ticas
(principios políticos más que normas jurídicas
vinculantes).
Los preceptos de la Carta Magna no son meros
principios pro­g ra­máticos que “invitan” a los poderes públicos a una actuación determinada sin
imponérsela. Por el contrario, los pre­ceptos del
Texto Superior son verdaderas nor­mas jurídicas,
aunque no todas de igual signi­ficación y tras­cen­
dencia, que imponen comporta­mien­tos y modos
de actuar de forma imperativa y no sujetos al arbitrio de la voluntad de los poderes constituidos,
salvo que expresamente así lo prevea la misma
disposición constitucional. Ello es especialmente
palpable en aquellas normas que se traducen en
obligaciones que sujetan a esos órganos de poder.
No en vano todas las normas ya sea inmediata o
mediata­mente son la expresión de un mandato
imperativo.
El gran peligro
El gran peligro de no
de no aceptar el
aceptar el instituto de
instituto de la
la infracción de la Carta
in­f racción de la
Política por inactividad
Carta Magna por
legislativa reside en que
inactividad legisse abren las puertas al
lativa reside en
fraude constitucional,
que se abren las
es decir, al engaño con
puertas al fraude
el que se lesiona todo
constitucional, es
el espíritu del
decir, al engaño
constituyente.
con el que se lesiona todo el espíritu
del constituyente.
Tal engaño al poder constituyente supone, en
una correcta línea de pensamiento democrático,
un atentado al pueblo detentador de la soberanía,
en representación del cual actuó aquél poder. Los
valores, aspiraciones y anhelos de los ciudadanos, que fueron depositados en la Norma Básica,
pueden quedar reducidos a vagas ideologías o
pensamientos altruistas, plasmados en unas hojas de papel, mientras que la “Constitución real”
caminaría por otro sendero. Ello es una burla, un
despropósito constitucional.
Criterio jurídico garantista
176
Afirmaba Loewenstein que
“cada sociedad estatal, cualquiera que sea su estructura social, posee ciertas convicciones comúnmente compartidas y ciertas formas de conducta
reconocidas que constituyen, en el sentido aristotélico de politeia, su “constitución”. Consciente
o inconscientemente, estas convicciones y formas
de conducta representan los principios sobre los
que se basa la relación entre los detentadores y
destinatarios del poder”.14
Estas convicciones del pueblo soberano recogidas
por el poder constituyente no jugarían papel alguno si la inactividad impune del poder público,
especialmente del órgano legislativo, cobrase
tal dimensión que convirtiera en un espejismo
o falacia el texto constitucional. Se ero­siona la
conciencia constitucional.
El mandado de injuncao brasileño, prescrito en
el inciso LXXI del art. 5º de la Constitución de
Brasil de 1988, es una figura procesal garantista
de los derechos fundamentales, que se concede
siempre que la falta de norma reglamentaria
impida el ejercicio de los derechos y libertades
constitucionales y las prerrogativas inherentes
a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía.
En este caso, para aplicar el instituto, nos encontramos con una persona titular de derechos
y libertades que no pueden materializarse por
la ausencia de una reglamentación exigida o supuesta por la Constitución. La finalidad estriba
en conferir inmediata aplicabilidad a la norma
superior portadora de aquellos derechos y libertades y que está en el “vacío” por la ausencia de
reglamentación. Es clara la diferencia de esta
figura con la incons­titucionalidad por omisión,
pues esta última regu­la el modo de hacer efectivo
14. Loewnstein, Karl. Op. Cit., Pp. 149-150.
15. Jellinek, Georg. Reforma y mutación de la Constitución, p. 7.
un precepto constitu­cional, mediante la determinación del Tribunal Constitucional para tal
efecto, ordenando al Congreso que la cristalice,
en tanto el “mandado” no pretende la elaboración de las disposiciones reglamentarias, sino la
realización del acto, para materializar el derecho
abstracto.
Mutación constitucional
La mayoría de las constituciones actuales son
rígidas y se caracterizan por prever un mecanismo especial de reforma cuya dificultad es más
exigente que la de un procedimiento de reforma
de las normas ordinarias. Con este mecanismo
se pretende compatibilizar la idea de supremacía
constitucional con el principio democrático, ya que
aquella lleva al cimiento de la Ley Fundamental
y ésta a la imposición de la voluntad mayoritaria.
Surge así la denominada reforma constitucional.
De esta manera se conecta con la idea schmit­
tia­na de permanencia del poder constituyente.
Por lo tanto, la reforma de la Constitución sólo
podrá, en principio, tener lugar a través de este
procedimiento que contempla la propia Norma
Normarum. Cosa distinta será elaborar otra Constitución, lo que hará entrar en escena la soberanía
del nuevo poder constituyente.
Georg Jellinek distingue entre las nociones de
re­forma y de mutación constitucional:
“Por reforma de la Constitución entiendo la modificación que deja indemne su texto sin cambiarlo
formalmente, que se produce por hechos que no
tienen que ir acompañados por la intención, o
conciencia de tal mutación”.15
Investigación externa
177
Así, entonces, tenemos que la inercia o la inactividad puede convertirse en una causa de reforma
de la Carta Magna al margen de cualquier tipo
de legalidad constitucional. Una muy acusada
inercia de los poderes constituidos en concretizar
y desarrollar los valores y programas constitucionales puede provocar una alteración real de la
Carta Magna, cuyos efectos seguramente serán
intolerables desde una óptica jurídica.
Una gran discusión acaece en Colombia con la
reforma constitucional que aprobó la reelección
inmediata presidencial, así como la segunda reelección inmediata, y que está a consideración de
la Corte Constitucional, por cuanto para algu­nos
se desconocen principios axiales de reglas del
juego políticas, tradicionalmente aceptadas en el
país y coloca a los opositores del Presidente en
una condición de infravaloración al carecer del
manejo de los factores reales del poder.
El peso del Ejecutivo
Es indudable el fortalecimiento del poder Ejecutivo en detrimento de la división de los tres
poderes. La aprobación en Colombia de la reelección inmediata presidencial así lo demuestra.
En el Derecho constitucional fueron apareciendo
nue­vas figuras, como la legislación delegada, el
Decreto-Ley o decretos legislativos, usadas de
forma abusiva en muchas ocasiones parapetándose
en cualificaciones técnicas y estados de urgencia
manifiesta o de necesidad. La ley se convierte,
además, en un concepto eminentemente formal
alejado de toda materialidad, que en ocasiones va
a regular casos particulares por lo que se utilizan
expresiones como “leyes-medida” y similares. Nos
preguntamos si no prevalecerá la velocidad de la
gestión administrativa, ante lo cual el Parlamento
queda con la competencia de aprobar leyes con
amplios enunciados políticos pendientes de desarrollo posterior.
Asimismo, el creciente protagonismo de los Jefes
de Gobierno o de Estado desplaza el centro de
la confrontación política fuera de las sedes parlamentarias. Cuando las urnas o los pactos postelectorales así lo establecen, se producen sólidas
mayorías parlamentario-gubernamentales que
convierten en incontestable la preeminencia del
Ejecutivo, extendiéndose por todos los poderes
públicos con la consiguiente disfuncionalidad que
ello entraña.
La inexistencia de la figura de la inconstitucio­
nalidad por omisión legislativa incide en el
fortalecimiento del Ejecutivo al no presionar al
Parlamento con el objeto de que se emane la normativa de desarrollo necesaria. Lo que tenía que
ser actividad del poder Legislativo se traslada al
Ejecutivo. De esta forma, el Ejecutivo se ve con
mayor libertad de movimientos ante la inactividad
impune del órgano legislativo, por lo que puede
llevar a cabo su programa de actuación, que es
posible que esté guiado más por intereses electorales que por el contenido de la Carta Magna y
sus exigencias transformadoras.
Es necesario desarrollar una menor proyección
del Ejecutivo con base en pautas de legitimación
del Estado democrático y en el cumplimiento
de las funciones que constitucionalmente se le
asignan, de una manera general y que deben concebir al Congreso con un carácter preeminente.
El equilibrio de la división de poderes tiene que
seguir siendo una aspiración nunca acabada,
porque el equilibrio en la distribución del poder
Criterio jurídico garantista
178
forma parte de lo que debe ser una organización
política ideal. La participación del pueblo en el
poder cumple una de las aspiraciones más caras
de la democracia. Ello obliga a intentar que el
cuerpo legislativo, que asume una clara función
le­gi­timadora, no pierda el protagonismo que debe
tener en la realización de los encargos constitucionales que activen el proyecto contenido en la
Carta Fundamental. La defensa de la inconstitu­
cionalidad por omisión ayudará a ello.
El principio de separación de poderes y el de
colaboración armónica entra en discusión. En el
Estado social de derecho estos principios resultan
legitimados en virtud de la unidad en los fines
estatales, que hace necesario que los órganos públicos realicen los mismos valores para el mantenimiento de un Estado de derecho garante de las
libertades fundamentales de los individuos.
En sentencia C-212 de 1994, la Corte Constitucional definió el alcance del postulado contenido
en el inciso segundo del art. 113 de la Carta
colombiana:
“Ninguna función pública encuentra en sí misma
su fundamento. Todas ellas se justifican en razón
de los fines que persigue la organización estatal,
entre los cuales cabe destacar los esenciales indicados en el art. 2 de la Constitución… Los órganos
del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus
fines, con lo cual elimina todo criterio absoluto en
cuya virtud cada rama u órgano tenga que actuar
forzosamente dentro de marcos exclusivos, rígidos
e impermeables. Se trata, más bien, de lograr un
equilibrio que impida la concentración y el abuso
del poder pero que a la vez permita, en virtud de
una razonable flexibilidad, conjugar los esfuerzos
de quienes lo ejercen con miras al logro de las
metas comunes”.16
Aminoración del carácter
normativo de la Carta
El control de la inconstitucionalidad por omisión
descansa sobre el principio de supremacía normativa de la Constitución, uno de cuyos postulados
propugna la sujeción a ésta del legislador y demás
órganos del poder público. La teoría constitucional moderna reconoce a la Constitución como
norma jurídica de aplicación directa, fuente formal
y material de todo el sistema normativo17.
La negativa a aceptar la verdadera infracción de
la Ley Básica por omisión legislativa se erige en
una desvalorización del carácter normativo de la
misma. Y es que los preceptos constitucionales,
como lo hemos dicho, son auténticas normas jurídicas, con una relevancia distinta por el mismo
hecho de ser constitucionales, pero que no pierden
ese carácter normativo.
Este carácter normativo reclama un tratamiento
represor de las vulneraciones que sufre el texto
de la Constitución. Vulneraciones que son igualmente graves por acción que por omisión, es
decir, por un facere o actuación positiva que por
un non facere o inactividad. Negar y desconocer
esta segunda manera de mostrar las infracciones
a la Lex Superior es tender hacia la negación del
carácter normativo de la misma y hacia la afirmación de su condición de texto progra­má­tico que
16. Pueden verse otras sentencias sobre el particular: C-497 y C-592 de 1995, C-310 de 1996, C-283 de 1995 y C-229 de 1995.
17. García de Enterría, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Tecnos, 1981.
Investigación externa
179
no vincula a los poderes constituidos, concepción
que rechazamos de plano en las actuales ramas
de la ciencia jurídica del Derecho constitucional
y de la Teoría de la Constitución.
El derecho nace para cumplirse, para tener vigencia e integrarse en el devenir de la vida cotidiana.
Y la Constitución forma parte del Derecho. La
plenitud del Estado de derecho no se agota en la
sola existencia de una adecuada y justa estructura
normativa general, sino que exige esencialmente
la vigencia real y segura del Derecho en el seno
de la comunidad y, por ende, la posibilidad de
hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y a los conflictos jurídicos. El
valor del Derecho radica en la posibilidad de su
realización práctica. Esto se relaciona con la idea
de que la función del derecho en general es la de
realizarse; lo que no es realizable, no podrá ser
derecho, pues pierde la eficacia.
La reglamentación del régimen jurídico que desarrolle la omisión debe poseer dosis de flexibilidad
para hacer frente al elemento esencial del con­­
cepto de in­cons­titucionalidad por omisión, que es
el paso de un tiempo excesivamente largo desde
la pro­mulgación de la Carta Magna. Las opciones
son diferentes en función del sistema de control
de constitu­cio­nalidad que exis­­­ta en el ordenamiento en cuestión. De un sistema concentrado
a uno difuso la variación parece que tiene que ser
grande. La Corte Cons­titu­cio­nal o los Tri­­bu­na­
les Constitucionales serán los llamados a dar la
solución a la casuística que se presente. En líneas
generales puede hablarse de tres grandes formas
que tendría el órgano de justicia constitucional
para resolver la problemática. Una sería dictando
la norma legal que exige el encargo constitucional, teniendo tal norma una vigencia que tocaría
a su fin cuando el
órgano legislativo
La Corte Constitucional,
emanase la disposiguiendo la
sición a la que se
jurisprudencia de
encuentra obligalos principales
do por ese preceptribunales europeos,
to constitucional
ha entronizado en
incompleto. Esta
la teoría constitucional
solución pone más
colombiana diversas
que en entredicho
modalidades de decisión:
la separación de
sentencias interpretativas
poderes y el reo de rechazo, integradoras
parto de funcioo aditivas, y más
nes actualmente
recientemente de
existente en los
constitucio­nali­dad
organigramas estemporal, que
tatales. Otra vía
determinan distintas
consistiría en que
maneras de remediar
el Alto Tribunal
las omisiones del
ordenara el dictado
legislador, contrarias
de la ley de desaal orden constitucional.
rrollo constitucional. Una variante
de esta solución
sería la recomendación al legislador en el sentido
de mostrarle la conveniencia de dictarla. En tercer y último lugar, el Tribunal podría solucionar
el caso concreto de acuerdo con las previsiones
constitucionales, integrando la laguna si ésta
existiera. Esta última solución es acumulable a
la anterior.
¿Existe el derecho a la legislación oportuna?
Las normas constitucionales de eficacia limitada,
que contienen concretos encargos de desarrollo
legislativo ulterior, hacen nacer una obligación
que pesa sobre el poder Legislativo y que consiste
Criterio jurídico garantista
180
en la emanación de tal ley de desarrollo del precepto constitucional. De esta forma, junto al deber
global de legislar tenemos un deber concreto
originado en determinado precepto constitucional
que requiere un complemento posterior.
La imposibilidad de que la Ley Básica, por sus
mismas funciones y caracteres, no pueda agotar
todas las instituciones que recoge, hace imprescindible la actuación el poder Legislativo. Se suele
distinguir entre deber y obligación, aquél más
genérico, éste más concreto. Existe el derecho a
la tutela judicial efectiva.
García de Enterría ha distinguido, dentro de las
situaciones jurídicas pasivas, entre sujeciones,
deberes y obligaciones. Y dentro de la genérica
categoría de los poderes jurídicos, entre potestad,
derecho subjetivo e interés legítimo. A su vez,
establece relación entre potestad y sujeción, ya
que ésta supone la eventualidad de soportar los
efectos de una potestad de otro; y también entre
derecho subjetivo y obligación, puesto que la obligación está en estricta correlación con un derecho
subjetivo de otro sujeto, sujeto que es parte de la
relación y que tiene el poder de exigir el cumplimiento del comportamiento previsto.18
En torno a estas reflexiones nos surge una pre­
gun­ta de gran importancia: ¿a la obligación de
desarrollo constitucional que sujeta al poder
Legislativo, le corresponde un derecho subjetivo
del ciudadano a la legislación, o sea, un derecho
que le permita exigir la emanación de una ley a
la que constitucionalmente se halla obligado el
legislador? Si ello es así, no cabe duda de que
ese derecho subjetivo exige el complemento de
mecanismos procesales de garantía.
La figura del derecho privado, que procede del
campo del Derecho privado, significa la existencia
de un poder ostentado por el titular de ese derecho
subjetivo con el cual puede imponer obligaciones o
deberes a otros sujetos. La garantía de tal posición
reclama la necesaria tutela judicial. Con esta base
nació la doctrina de los derechos públicos subjetivos en Alemania e Italia. Eran los derechos de
todo ciudadano frente al Estado, que era el ente
que despertaba desconfianza porque los podía
transgredir. Hoy en día se considera que hay un
fundamento ético de los derechos públicos subjetivos en la medida en que se relacionan con los
derechos fundamentales. La necesidad de defensa
de los derechos de los ciudadanos lleva a postular
una institucionalización de formas democráticas
(acciones populares, iniciativa popular, peticiones
colectivas) que re­fuer­cen la protección contra
omisiones inconstitucionales.
El tema de la obligación de legislar está abierto
a permanentes conceptualizaciones y comple­
men­taciones, siendo necesario construir nuevas
perspectivas y postulados para analizar la procedencia de las pretensiones del ciudadano que se
vea perjudicado por la ausencia de normativa de
desarrollo constitucional. En la mayor parte de los
ordenamientos no existe positivizado el dere­cho a
la legislación, pese a los méritos de una institución
de tal naturaleza. De esta forma no existe acción
para articular la defensa de semejante derecho.
Por lo tanto, estaremos ante un deber-obligación
de legislar que no se corresponde con ningún
18. García de Enterría, Eduardo. Curso de derecho administrativo. Vol. I, 5ª. Ed., Madrid: Civitas, 1990, Pp. 28 y ss.
Investigación externa
181
derecho al dictado de normativa de desarrollo
constitucional. Pero aún dentro de ese deberobligación de legislar habría que distinguir uno
de carácter general que incumbe al legislador por
ser tal, y uno de carácter especial o particular, que
emana del concepto de encargo constitucional que
supone la norma incompleta.
Existen silencios legislativos que son constitucionales en el sentido en que no crean situaciones
jurídicas contrarias a la Constitución, bien porque
ésta dejó a la voluntad política la regulación o
bien porque la norma constitucional es siempre
susceptible de aplicación directa y, por ende, la
tarea legislativa está limitada a definir elementos
no esenciales del supuesto normativo.
Nos encontramos en la primera hipótesis frente a
disposiciones que se positivizan bajo una fórmula
potestativa. Tal es el caso, para algunos, del artículo 57 de la Constitución colombiana: “La ley
podrá establecer los estímulos y los medios para
que los trabajadores participen en la gestión de
las empresas”.
Casos “potestativos” podríamos encontrar en los
artículos siguientes de la Carta colombiana:
• 26:
La ley podrá exigir títulos de idoneidad (a
las profesiones y oficios). La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos
controles (a los colegios profesionales).
• 37: Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el
ejercicio de este derecho (de reunión y manifes­
tación).
• 108: La ley podrá establecer requisitos para
garantizar la seriedad de las inscripciones de
candidatos.
109: La ley podrá limitar el monto de los gastos… en las campañas electorales.
En estos casos el silencio legislativo tiene una
acep­tación constitucional y resulta difícil el control jurídico, aunque el político sí cabe. La omisión
es inconstitucional cuando está referida a normas
imperativas frente a las cuales no puede discrecionalmente disponer en el tiempo.
Tampoco existe la omisión legislativa en los
casos de normas con eficacia directa, como los
derechos fundamentales con vigencia inmediata.
El artículo 53.1 de la Carta española, el 1º de la
alemana y el art. 85 de la Lex Legum colombiana,
son claros ejemplos.
El llamado reconocimiento del carácter normativo de la Constitución deriva en la aplicabilidad
directa de los preceptos superiores, de ahí que de
toda norma constitucional pueda derivarse un
contenido –así sea mínimo– de eficacia y vin­cu­
latoriedad directa. En ese sentido, creemos que
existe un derecho subjetivo a la normación o a
la legislación.
No olvidemos que el propio Kelsen acepta la posibilidad de vulnerar la Constitución por omisión:
19. Kelsen, Hans. Teoría pura del Derecho. Madrid: Tecnos, 1995, p. 3.
“La ‘violación’ de la Constitución significa la verificación de un hecho que contradice a la Constitución, sea por acción, sea por omisión; esto último
se da sólo cuando se trata del incumplimiento de
una obligación y no de una falta de reconocimiento de un derecho concedido por un órgano de la
Constitución”.19
Criterio jurídico garantista
182
La acción concreta de
inexequibilidad por omisión
La forma más precisa de protección del instituto
de la inconstitucionalidad por omisión, y que a la
vez proporcione, al menos teóricamente, mayor
eficacia, sería la erección de una acción directa
ciudadana presentada ante el órgano de justicia
constitucional que tuviera tal competencia. Los
requisitos de admisión tendrían que hacer constar
que se trata de la vulneración de una concreta
obligación de desarrollo proveniente de específica norma constitucional, vulneración tanto
absoluta como relativa, esta última en el sentido
de legislación de desarrollo parcial que no otorga
la eficacia que reclama el precepto de la Norma
Básica. Igualmente, tendrá que haber transcurrido
un tiempo demasiado largo desde la promulgación
de la Ley de Leyes, salvo que el pre­cepto constitucional vulnerado prevea expresamente un término
para el dictado de la legislación de desarrollo, en
cuyo caso deberá admitirse la acción pasado ese
período.
La legitimación activa sería la misma que se señala
para plantear la acción de inexequibilidad contra
normas con rango de ley.
La inactividad legislativa, por tanto, tendría que
ser superada desde la Corte Constitucional instando vinculantemente al Legislativo, pues de lo
contrario sería inane cualquier recomendación,
salvo los efectos políticos que eventualmente
acarrearía la desatención de la misma.
También es dable la inquietud sobre omisiones
parciales o relativas, caso en el cual el tratamiento
podría ser distinto al de las omisiones absolutas.
Para el análisis de un juez, y si en su labor inter-
pretativa del ordenamiento detecta una omi­sión
inconstitucional, podrá aplicar directamente el
precepto constitucional no desarrollado, si fuere
permitido, pero no podrá reemplazar al Legislativo en la “creación” de la norma por el desconocimiento que entrañaría frente a la separación de
los poderes públicos.
Frente a la acción de defensa de los derechos
fundamentales, basada en la inconstitucionalidad
por omisión vulnerada por una omisión relativa,
será la jurisprudencia la encargada de realizar la
interpretación correspondiente. La legitimación
activa estaría en manos de aquel individuo o grupo que se viera excluido de una normativa concreta, con la consiguiente vulneración del principio
de igualdad. La sentencia estimatoria tendría, en
términos generales, que reponer los efectos de la
vulneración atendiendo la norma a ese individuo
o grupo no considerado por ella. De esta forma
se resolvería el caso concreto.
Supuestos distintos a esta protección de la igualdad serían los casos de la vulneración de un
derecho fundamental por omisión absoluta de
las medidas legislativas necesarias para dotarles de eficacia. Creemos que el sujeto lesionado
tiene que ostentar legitimación para recurrir en
un caso así. La sentencia tendría que resolver el
caso concreto a través de la directa aplicación del
derecho fundamental, colmando de esta forma la
laguna existente en una cuestión como ésta, que
posee máxima relevancia jurídica.
No olvidemos que los derechos fundamentales
son fin en sí mismos y expresión de la dignidad
humana. Son simultáneamente la condición sin
la cual no podría operar el Estado constitucional democrático, puesto que no pueden dejar de
Investigación externa
183
ser materializados sin que peligre la forma de
Estado.
constitucionales son de obligatorio y concreto
desarrollo, el tiempo transcurrido sin que ésta se
produzca y la ausencia de verdadera eficacia del
precepto de la Ley Fundamental.
Características primordiales de la figura
Doctrinariamente existen varios conceptos para
desarrollar este instituto. Para Gomes Canotilho la omisión legislativa inconstitucional es el
incumplimiento de mandatos inconstitucionales
permanentes y concretos.20 Francisco Fernández
Segado la define como la inacción de una obligación constitucionalmente contemplada de legislar
una determinada materia pa­ra que la norma cons­
titucional tenga eficacia plena21.
El Estado social de derecho exige la construcción de institutos que den respuesta eficaz a la
compleja y rica realidad de nuestro tiempo. Uno
de los principales desafíos es la construcción de
la inconstitu­cionalidad por omisión, pese a que
la doctrina en general no le ha prestado mucha
atención.
Consideramos a la inercia vul­ne­radora de la Lex
Legum como la falta de desarrollo por parte del
poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales
de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal
que se impide su eficaz aplicación. Tendríamos
una actividad bifronte: por un lado una inactividad
y por otro una inconstitucionalidad.
La idea de inconstitucionalidad parte de reconocer varios factores causales como que las normas
El carácter normativo de la Carta Magna, su supremacía, la vinculatoriedad de la obra del poder
constituyente, la función transformadora que
entrañan hoy en día los textos constitucionales
y la existencia de determinado tipo de normas en
la Constitución (los llamados encargos al legislador), son poderosos argumentos jurídicos para
defender la introducción en un ordenamiento de la
vulneración de la Norma Superior por omisión.
En los textos constitucionales existe un tipo
de nor­mas denominadas encargos al legislador,
enmarcables dentro de las que se denominan de
efi­cacia limitada (normas incompletas o incluso en
blanco), que se presentan como auténticas exigencias para el poder Legislativo al entrañar verdaderas obligaciones jurídicas de desarrollo ulterior.
Sólo con el instituto defendido po­drá otor­gár­seles
la eficacia o complitud que requieren­.
Un encargo al legislador es una norma constitucional de eficacia limitada que resulta de obligato­
rio y concreto desarrollo para que cobre eficacia
plena, dada la previsión explícita o implícita en
ella contendida.
El legislador no tiene libertad para exonerarse de
su responsabilidad de desarrollo legislativo de la
norma constitucional, la cual deberá cumplir los
límites constitucionales tratando de maxi­mi­zar el
20. Gomes Canotilho, José Joaquim. Directo Costitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1987, p. 829.
21. Fernández Segado, Francisco. La inconstitucionalidad por omisión ¿Cauce de tutela de los derechos de naturaleza socio­económica?
En: Inconstitucionalidad por omisión. Víctor Bazán, coordinador. Bogotá: Temis, 1997, p. 25.
Criterio jurídico garantista
184
espíritu del constituyente, y el legislador es libre
para decidir el momento en el que debe actuar,
sin dilatarse sine die de tal forma que enerve el
contenido de dicha obligación.
Cuestiones económicas, políticas y de otra naturaleza relacionadas en especial con los derechos
económicos y sociales, deben estar presentes en el
momento de revisar una posible inactividad legislativa. Reconocemos en este factor un atenuante
del vigor del instituto.
Hay un debate sobre si existe o no un derecho
ciudadano a la legislación, inclinándonos por la
respuesta positiva dentro del marco de un Estado
social de derecho y sus postulados básicos.
Más allá de las simples sentencias que reco­mien­
den al legislador subsanar su omisión, consideramos que debe existir un nivel de coerción
básico que haga respetar el instituto. Siempre
tiene que ser posible la reclamación en algunos
supuestos de omisiones absolutas o relativas que
afecten los derechos fundamentales y el principio
de igualdad, esenciales, ambos, en un sistema
democrático.
ha incidido frente a las lagunas y permeado al
legislador de forma positiva.
El instituto conlleva el reconocimiento de la Constitución como norma y su eficacia, consistente en
ser cumplida y aplicada. De lo contrario, resultaría
inane la figura. La adecuada garantía de los derechos humanos y la realización progresiva de la
Carta exigen del Derecho constitucional la puesta
en marcha de mecanismos que como la inconstitucionalidad por omisión superen el anquilosamiento
en que puede convertirse la Norma Normarum.
Podríamos sintetizar en tres aspectos las características de la omisión legislativa:
a.Una quiescencia o silencio del poder Legisla­tivo.
b.La imperatividad constitucional de legislación,
no general y abstracta, sino concreta.
c.La generación de consecuencias inconstitucionales.
Inconstitucionalidad por
omisión e inexequibilidad
Existen numerosas disposiciones constitucionales
en la Carta colombiana que no han sido reglamentadas y que ameritan un examen (derecho de
petición frente a particulares, Estatuto del Trabajo, Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial,
distribución de la ganancia de las em­­presas para
trabajadores, derecho de huelga, etc.).
Es clara la diferencia entre la inconstitucionalidad
por omisión y la inexequibilidad tradicionalmente
aplicada. La inconstitucionalidad por violación de
la Ley Fundamental tiene un carácter positivo,
en este caso existió una acción legislativa; entre
tanto, la inconstitucionalidad por omisión tiene
un carácter negativo, pues surge de la inacción,
puesto que es la omisión de la obligación constitucional contemplada la que provoca el vicio­.
A pesar de que no está reglamentada la figura de
la inconstitucionalidad por omisión en Colombia,
es menester señalar –más adelante– una serie
de ejemplos en los que la Corte Constitucional
Los enemigos del instituto apelan al principio de
discrecionalidad del Legislativo, a la imposibilidad
del activismo judicial y hasta al carácter antidemocrático de la judicatura.
Investigación externa
185
La inconstitucionalidad por omisión, repetimos,
se define como la falta de desarrollo por parte del
poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales
de obligatorio desarrollo, de forma tal que se
impide su eficaz aplicación.
Para Jorge Miranda, profesor de la Universidad
de Lisboa,
enormes déficits presupuestales. Temas como el
de la seguridad social, las pensiones adeudadas
para la tercera edad, la defensa de los consumidores y usuarios, los servicios públicos, entre
otros, muchas veces no hacen parte de la agenda
del Ejecutivo de turno, que tiene otras veleidades.
Aquí entraría la panoplia de derechos económicos,
sociales y culturales.
“la inconstitucionalidad se verifica desde que los
órganos del poder, por acción o por omisión, dejan
de respetar los imperativos de la Constitución a la
cual están adscritos”.
La inconstitucionalidad por omisión también podría operar amparando las normas finalistas que
contienen mandatos abstractos: igualdad, derecho
de participación democrática, etc.
También podríamos, jugando a la sinonimia,
hablar de responsabilidad del poder Legislativo
por preterición, negligencia, inercia, inacción,
dejación, resistencia, inactividad, indolencia,
abstención, quies­cencia. En general, sería la vulneración del ordenamiento jurídico a causa de
un dejar hacer por parte de quien está obligado
a actuar.
También es viable asemejar a la inconstitu­cio­
nalidad por omisión con el denominado “estado
de cosas inconstitucional” que la Corte Constitu­
cional colombiana ha establecido jurispruden­
cialmente cuando encuentra que alguno de los
po­deres públicos, o varios, no han dado cumplimiento fáctico a órdenes constitucionales o juris­
prudenciales, como es el caso del hacinamiento en
las cárceles y que en los últimos años se ha tratado
de paliar con ayuda norteamericana, concretamente del “buró” de prisiones de los EE.UU.
En Derecho penal existen delitos omisivos como
la omisión del deber de socorro o el prevaricato
por omisión.
Para el iuspublicista Gomes Canotilho será el
“incumplimiento de mandatos permanentes y
concretos”22.
Muchas veces existen normas de las llamadas
“programáticas” cuya materialización tarda años
en desarrollar el poder Legislativo, a veces a
causa de la responsabilidad del Ejecutivo que
debe afrontar las urgencias del día a día frente a
Ineficacia constitucional
Es importante recalcar en el disvalor que representa la ineficacia constitucional. Una situación de
ineficacia constitucional es ciertamente censurable desde el ángulo en que se observe. La ineficacia
deriva en un quebrantamiento de la cualidad de
norma jurídica de los preceptos constitucionales,
dada la inanidad en que la preceptiva queda para
22. Direito Constitucional. 4ª. Ed., Coimbra: Livraría Almedina, 1987, p. 829.
Criterio jurídico garantista
186
el mundo jurídico. Se hace evidente, entonces, el
“fraude” legislativo.
Es pertinente establecer la conducta de hacer,
en una eventual reglamentación del instituto,
para que la figura tenga relevancia jurídica y
así la omisión lesione el precepto. La omisión
entonces pasa de un “no hacer nada” a un “no
hacer algo” (como dice Stahler), siendo ese
algo lo que espera el orden jurídico. La filosofía del Derecho ha desarrollado muy bien el
tema de la validez y la eficacia en el Derecho y
particularmente me permito remitirlos al libro
de Kaufmann traducido por el maestro Luis
Villar Borda23. Una norma puede ser válida
pero no eficaz. Para un sector de la doctrina
existen normas progra­má­ticas cuya validez es
plena, pero que mientras no se desarrollen no
producen efecto alguno, siendo inaplicadas por
los operadores.
Por otra parte, como lo vimos con el art. 85 de
nuestra Constitución, hay normas con eficacia
plena per se, apelando a los principios, valores y
normas marco.
Hemos visto, así, cuatro elementos característicos
de la inconstitucionalidad por omisión:
1.Inactividad del legislador.
2.El paso del tiempo generador del fraude.
3.La exigencia constitucional de actuar.
4.La ineficacia.
Sin embargo, es bueno precisar que pueden existir omisiones legislativas que no sean omisiones
constitucionales. Ese aspecto sería pertinente incorporarlo en la reglamentación. Sobre el tiempo
para que opere el instituto, habrá que observar las
circunstancias y el contexto socio­político, especialmente en un sistema multi­partidista.
Omisión y laguna
El tema nos lleva a mirar también la figura de la
laguna, pues el ordenamiento debe tener unidad
y coherencia, no lagunas. La plenitud jurídica se
opone a la laguna. Lo no regulado significa que
está permitido o que no es obligatorio, dentro de
la rigidez de la lógica formal.
La laguna se refiere más a situaciones imprevistas mientras que la omisión entra dentro de
las situaciones previstas; la omisión es producto
del incumplimiento de una obligación, no ocurre
así con la laguna. Las omisiones son siempre el
resultado de una voluntad omisiva, las lagunas
son generalmente involuntarias. La sentencia que
aborda una laguna complementa el ordenamiento,
en tanto que la sentencia que declara la incons­
titucionalidad por omisión puede originar una
laguna, como dice Mortati.
Para el caso colombiano, es bueno aclarar que la
inconstitucionalidad por omisión no tiene relación
con la figura estatuida en el Derecho administrativo del silencio administrativo o negativo, pues
jurídicamente parten de dos troncos distintos.
Igual ocurre con la acción de cumplimiento regulada por la Ley 393 de 1997, cuyo objeto es el
que toda persona pueda acudir ante la autoridad
judicial definida en esta ley para hacer efectivo
el cumplimiento de normas aplicables con fuerza
material de ley o actos administrativos.
23. Kaufmann, Arthur. Filosofía del Derecho. Bogotá: U. Externado de Colombia, 1999.
Investigación externa
187
Se recoge la tradición rousseauniana según la cual
la ley es la expresión de la voluntad general y el
legislativo tiene responsabilidades jurídicas derivadas de sus actos políticos. El art. 6º de nuestra
Carta reza que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes
y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones. Si el Ejecutivo es el responsable por
inercia, algunos hablan de ilegalidad por omisión,
cuando la ley prevé la emisión de un reglamento
o de un acto administrativo, mas no es el caso de
un reglamento constitucional, donde también
tendría posibilidad de ser accionado.
Los llamados principios éticos del Derecho –planteados por Heller en su monumental obra– si
bien no tienen un desarrollo directo o exigible,
ofrecen el marco de las reglas interpretativas
para la decisión judicial y orientan el contenido
dentro del cual debe regirse la expedición legal.
No son normas adorno o maquillaje. Otra cosa es
la anomia constitucional, tema que por obedecer
al ámbito de la sociología jurídica no trataré en
esta exposición.
Clases de omisión
La omisión de un acto político, si no es obligatorio jurídicamente, no comporta una inconstitu­
cionalidad por omisión.
Hay dos clases de omisiones:
• omisión absoluta o total, y
• omisión relativa o parcial.
La primera se refiere a la ausencia total de desarrollo de un precepto constitucional, lo cual indica
que falta de manera absoluta la disposición que dé
desarrollo legislativo al precepto constitucional.
En tanto, la relativa se refiere a la violación del
principio de igualdad por olvido de ciertos grupos
en la legislación o de situaciones que también debía regular y que crean o conservan una situación
inconstitucional.
Otra omisión que puede entenderse relevante
es la que diferencia las omisiones que afectan a
derechos fundamentales y las omisiones que no
afectan a tales derechos. Como dijo Lasalle, una
Constitución no es una simple hoja de papel,
subordinada a la voluntad de los gobernantes
de turno, sino que posee un carácter axiológico
determinado, enlazando así con el art. 16 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789: toda sociedad que no asegure
los derechos de sus ciudadanos ni la separación
de los poderes públicos no tiene Constitución.
Hoy los derechos fundamentales son la base de la
legitimidad, la gobernabilidad y en últimas de la
democracia. Como señala Gómez Puente:
“Por imperativo de las condiciones socioe­conó­
micas, la mayor parte de los derechos fundamentales y libertades públicas requieren, para su efectividad, de la intervención de los poderes públicos,
habiendo perdido nitidez la vieja distinción entre
derechos de libertad y derechos de prestación”,
dado que
“casi todos los derechos y libertades tienen una
dimensión prestacional o institucional difícilmente
desvinculable de su ejercicio individual”.24
24. Gomez Puente, Marcos. La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 264.
Criterio jurídico garantista
188
El contenido esencial de los derechos es fuente
de obligaciones legislativas: derecho a una medida legislativa concreta y derecho a una medida
legislativa institucional.
En cuanto a la inexistencia del texto legislativo
como óbice del control de las omisiones legislativas inconstitucionales, la doctrina coincide en
que en ellas se revisan los efectos normativos
producidos por el silencio. Por lo tanto, el objeto del control jurídico es la norma implícita
que emana del silencio del legislador, esto es,
la forma en que se regula la situación ante la
ausencia de norma.
Aspectos procesales
El tema da para hablar de omisiones evitables e
inevitables, estas últimas son imponderables que
podrían disculpar o justificar un no actuar que
debe ser justificado, pero que corresponde a una
materia de la ciencia política. Fruto del encargo
constitucional al legislador, surge la necesidad
funcional para éste de concreción de las normas
constitucionales para la complitud de las mismas. Como dijo Stern: “Todas las normas de la
Constitución son normas jurídicas vinculantes”.
Hay una conexión directa entre la idea de encargo constitucional y la obligación de legislar. La
legislación no es solamente ejecución de la Carta,
sino su desarrollo mismo. La Norma Normarum
exige la construcción de un Estado social. La in­
cons­titucionalidad por omisión sería salvaguarda
de las garantías sociales. La Lex Legum nuestra
habla de dignidad humana apuntando hacia el
logro de un orden social justo. Los derechos sociales son derechos constitucionales y suponen
obligaciones. De no cumplirse las mismas, se
incurre en un fraude del poder constituido frente
al constituyente.
Por otra parte, la inercia o parálisis legislativa
nos puede llevar a una mutación constitucional,
como dice Jellinek, sobre lo cual hice breve reflexión, aunque sí resulta preocupante el decaimiento o desvalorización del carácter normativo
de la Carta. No olvidemos que los ciudadanos y
los poderes públicos estamos sujetos a la Constitución.
La sanción opera sobre la conducta omisiva.
También sabemos que la responsabilidad política,
desde otra óptica, se vería seriamente lesionada,
teniendo el elector en sus manos el instrumento
del sufragio para la revocatoria.
Detengámonos en los requisitos de admisión de
la acción. La forma más clara de protección del
instituto de la inconstitucionalidad por omisión,
y que a la vez proporcione, al menos en el plano
teórico, mayor eficacia, sería la presencia de una
acción directa ciudadana residenciable ante la
Corte Constitucional, que tuviera por objeto el
estudio de tal omisión.
Los requisitos de admisión tendrían que hacer
constar que se trata de la vulneración de una
concreta obligación de desarrollo proveniente
de específica norma constitucional, vulneración
tanto absoluta como relativa, esta última en el
sentido de legislación de de­sarrollo parcial que
no otorga la eficacia que reclama el precepto de
la Norma Básica. Asimismo, tendrá que haber
transcurrido un tiempo largo –a definir– desde
la promulgación de la Carta Magna, salvo que el
precepto constitucional vulnerado prevea expresamente un término para el dictado de la legisla-
Investigación externa
189
ción de desarrollo, en cuyo caso deberá admitirse
la acción pasado ese periodo.
La Corte Constitucional será la llamada a dar la
solución a la problemática que se presente. La
Corte Constitucional, en su fallo, podría resolver
en tres sentidos distintos:
1. Dictando la norma omitida.
2. Ordenando que el Congreso en un término
prudencial dicte la ley omitida. Y,
3. Recomendando la expedición de la ley al órgano competente.
Lo cierto es que la primera fórmula vulnera la
tridivisión de poderes, mientras que la 2º o la 3º
–apo­yado con mecanismos coercitivos (v. gr., un
proceso disciplinario o penal por prevaricato por
omisión)– podría obligar a superar el fraude del
legislador. Si la omisión fuese parcial, también
operaría por ejemplo en los derechos sociales que
afecten el derecho a la igualdad de una persona
o grupo social.
Otros recursos en los cuales podría pensarse frente a la quiescencia son el de la indemnización (co­
mo sucede en la Provincia Federal de Río Negro
en la Argentina), la iniciativa popular legislativa,
acciones populares, etc.
Es necesario detenernos a señalar que frente
a la aplicabilidad existen dos clasificaciones:
primera, normas constitucionales inmediatamente aplicables, y, segunda, normas constitucionales de aplicación mediata. Las normas
constitucionales de eficacia plena son de aplicabilidad inmediata. En cambio, las de eficacia
limitada pueden ser de aplicación inmediata o
mediata.
Conclusión
Visto el anterior análisis, me permito insistir en
la necesidad de consagrar la inconstitucionalidad
por omisión en Colombia como factor garantista
de los Derechos Humanos. Creo que el debate del
referendo en el Congreso abarcó temas insus­tan­
ciales y ya debatidos en el pasado como la penalización de la dosis mínima de alucinógenos, o la
congelación salarial para los ingresos superiores
a dos salarios mínimos, o la prórroga ilegítima
de los periodos de mandatarios locales y regionales, o la escalada impositiva a las verduras y las
frutas, y hoy el debate debería preocuparse por
temas de mayor entidad que como el instituto de
la inconstitucionalidad por omisión garanticen la
verdadera eficacia de nuestra Carta Magna.
La introducción de la inconstitucionalidad por
omisión podría activar los derechos sociales y
económicos de manera pronta, puesto que los
mismos deben establecer concretas obligaciones
a cargo de los poderes públicos. Son directrices
constitucionales y reglas de actuación administrativa inexcusables frente a su cumplimiento por
parte de los sujetos responsables. En el desarrollo
práctico de la figura de la inconstitucionalidad
por omisión podría preverse una responsabilidad
patrimonial del Estado por daños causados por
la inercia legislativa. Es cierto que correlativa a
la obligación del Congreso de legislar existe el
derecho subjetivo ciudadano a la legislación, que
debe ser exigible por medio de este procedimiento
de garantía constitucional, hoy ausente del ordenamiento jurídico colombiano.
Sólo quiero rematar este ensayo con las palabras
del iuspublicista Hans-Peter Schneider:
Criterio jurídico garantista
190
“Los derechos fundamentales son fin en sí mismos
y expresión de la dignidad humana (…). Son simultáneamente la conditio sine qua non del Estado
constitucional democrático, puesto que no pueden
dejar de ser pensados sin que peligre la forma de
Estado o se transforma radicalmente”.
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Silva García, Germán. El mundo real de los abogados
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Investigación externa
191
PROPUESTA DE ACTO LEGISLATIVO
Proyecto de acto legislativo Nº ____
“Por el cual se establece la inconstitucionalidad por omisión”
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DECRETA
Artículo único: Todo ciudadano podrá presentar ante la Corte Constitucional la demanda de inconstitucionalidad por omisión, a fin de exigir del Congreso la regulación de uno o varios artículos de
la Constitución Política que durante el lapso de cuatro años se haya abstenido de desarrollar. Igual
acción tendrá el ciudadano frente al poder Ejecutivo renuente –si tuviere la competencia – si éste
durante un año no reglamentare la disposición constitucional o legal pertinente. La ley reglamentará
las sanciones contra los poderes públicos y sus representantes incursos en la incons­titucionalidad
por omisión, si no subsanaran oportunamente su inacción. En todo caso el Estado responderá patrimonialmente si prospera la acción de inconstitucionalidad por omisión y podrá repetir contra
los responsables de la inercia legislativa.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Presentamos a consideración del Congreso de la República el presente Proyecto de Acto Legislativo
en la necesidad de acabar con el llamado “fraude del legislativo”, que consiste en aplazar sine die la
reglamentación de los artículos de la Carta Política necesarios para la buena marcha y la credibilidad
institucional. Curiosamente en las propuestas de Reforma Política presentadas por el Ejecutivo a
consideración de las Cámaras no se observa un punto en este sentido, cuando lo evidente es que el
Congreso ha sido inferior a sus responsabilidades, como también lo ha sido el Ejecutivo, en muchos
casos, y en dieciocho años de vigencia de la Constitución aún no han reglamentado los artículos 53,
57 y 60 de la misma, entre otros. Se requiere un instrumento coercitivo que fuerce al Legislativo
y al Ejecutivo –dentro de sus competencias– a desarrollar la totalidad de los artículos de la Carta
dentro de un plazo razonable, que en todo caso dejamos para el proceso de reglamentación posterior.
Las instituciones se debilitan en la medida que la Constitución no consagre sistemas de ingeniería
constitucional que coadyuven con el ciudadano en tener instrumentos de defensa de la Lex Legum.
Sectores de trabajadores se han visto profundamente afectados por la dilación sin motivo razonable
en la expedición del Estatuto del Trabajo ordenado por el art. 53 C.P., así como en la repartición
de utilidades empresariales entre los trabajadores y el propio régimen de ordenamiento territorial;
pareciera que razones de falta de voluntad política fueran las causantes de tal omisión por parte del
Congreso, lo cual contribuye al deterioro de su imagen, razón de más para solicitar la aprobación del
presente Proyecto de Acto Legislativo. Creemos que este proyecto es más importante que discutir
si queremos o no un sistema parlamentario o una forma federal de organización política.
Criterio jurídico garantista
192
Cómo utilizar las herramientas del derecho laboral
en la gestión de los recursos humanos
Lydia Guevara Ramírez*
Resumen
El propósito de este artículo es, en primer lugar, incorporar el rostro humano a la
gestión de los recursos humanos, teniendo en cuenta el carácter protector del Derecho laboral en las relaciones de trabajo y, principalmente, alertar a los especialistas
del Derecho, así como a los representantes sindicales de los trabajadores, en las
intenciones muchas veces ocultas de las diferentes concepciones incorporadas a los
sistemas de gestión de rrhh e insistir en que los derechos laborales son derechos
humanos. La reflexión sobre las distintas teorías, en plena aplicación en muchos
países, responde al interés de mostrar la función de reforzamiento de la empresa
como centro, en detrimento del hombre y cómo, en última instancia, prevalece el
interés por aumentar las ganancias de las organizaciones ahorrando los costos de
personal, al igual que evidenciar la necesidad de adoptar nuevos paradigmas para
enfrentar exitosamente los profundos cambios que se están generando.
Palabras clave
Derecho laboral, gestión de recursos humanos, diálogo social, reingeniería, teorías,
trabajadores.
* Secretaria general de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas en el mandato 2003-2005 y 2007-2009, vicepresidenta
de la ALAL en el mandato de 2005-2007, secretaria de la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, profesora titular adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, profesora invitada
a cursos de maestría y diplomados en universidades de América Latina (México, Venezuela, Bolivia, Guatemala, Colombia, Ecuador,
Argentina y otros).
Investigación externa
193
Tenemos corona de laureles pero andamos con los pies descalzos.
El hambre, el desempleo, la ignorancia, la inseguridad, la corrupción,
la violencia, la discriminación, son todavía desiertos ásperos
y pantanos peligrosos de la vida iberoamericana.
Carlos Fuentes
Introducción necesaria
Vivimos en tiempos de Política
y discurso neoliberal en la economía. Los “tanques pensantes”
de la sociedad capitalista apoyan
la aplicación del discurso neo­li­
beral en las relaciones laborales
con nuevas teorías o mediante
la implementación de forma
“creadora” de otras ya viejas
pe­ro tanto en uno u otro caso,
con un fin específico: hacer cada
vez más eficiente la producción
o prestación de servicios de la
organización, “abaratando los
costos” mediante la reducción
sensible de la fuerza de trabajo
o del personal, o a través de
una su­per­explotación velada de
aquellos que resulten “elegidos”
y no excluidos, para ser más
competitivos en el mercado.
Tomando en cuenta el carácter
protector del derecho laboral
en las relaciones laborales, partimos del hecho que el hombre
debe ser el centro de la atención
en lu­gar de la economía, la cual
en su acepción de orden público económico debe contribuir
como soporte productivo que
permita que el hombre real­
men­te se encuentre en el sitial
que históricamente le ha correspondido, como protagonista del
desarrollo y no al revés, como un
“recurso” más a disposición del
empresario, gastable y renovable
por reemplazo. Hemos decidido
en este material incorporar el
“rostro humano” a la gestión de
los recursos humanos con un fin
fundamental:
Mantener la protección de
los trabajadores en sus relaciones laborales y garantizar
que la aplicación de algunas
de estas medidas no desemboque en conflictos producto
del despojo de los derechos
de los trabajadores, la inobservancia de las condiciones
de trabajo y la implantación
de un ambiente de trabajo
que en lugar de atraer, disocie
a los miembros del colectivo,
convierta la organización en
“un campo de batalla”1 y conduzca a un enrarecimiento de
las relaciones de trabajo, hasta llegar al maltrato, abuso y
acoso hacia cualquiera de sus
integrantes.
Se ha elaborado este documento mediante una búsqueda
informática online en diferentes sitios dedicados al tema
de los recursos humanos y la
gestión empresarial, revisando
diferentes soportes, tanto revistas, investigaciones y otras
publicaciones y lo que es más
importante, mediante el diálogo y los debates en eventos
internacionales sobre derechos
humanos y economía, economía
y medio ambiente de trabajo,
los factores psicosociales y organizacionales y su influencia
sobre las condiciones de trabajo,
1. Recuerdo las palabras del psicólogo sueco H. Leymann que señalaba que el lugar de trabajo se convierte en un campo de batalla
donde se puede matar a alguien sin peligro de ser procesado.
Criterio jurídico garantista
194
la gestión em­presarial y de los
recursos humanos, así como en
la imparti­ción del módulo de la
maestría de Derecho del trabajo
y seguridad social, de la Universidad San Carlos de Guatemala,
dedicado al derecho empresarial
en el mun­do del trabajo.
El fin último que perseguimos
es alertar a los especialistas
del derecho, así como a los
represen­t antes sindicales de
los tra­ba­ja­dores, en las intenciones mu­c has veces ocultas
de las diferentes con­cepciones
incorporadas a los sistemas de
gestión de los recursos humanos y, una vez más, insistir en
que no existen derechos difusos,
no hay derechos inespe­cíficos,
sencillamente los derechos laborales son derechos humanos,
dentro del contexto de los económicos, sociales y culturales
y de obligatorio cumplimiento
co­mo normas ius cogens, por su
amparo tanto en la legislación
inter­n a como en las normas
internacionales dedicadas a la
materia.
De esta forma vamos a aportar
nuestros modestos esfuerzos a
fin de que los pensadores europeos puedan comprobar que los
especialistas latinoamericanos
también conocen las teorías,
saben de sus ventajas y desven-
tajas y optan en última instancia
por el orden público social.
Algunas reflexiones
sobre el llamado
enfoque humanístico
Según los principales cultores
de la dirección empresarial, se
produce un vuelco conceptual
en la teoría de gerencia cuando
se apli­­ca el enfoque humanístico,
pues se parte de las personas
que trabajan o participan en las
actividades laborales, cediendo
las má­quinas, la tecnología y
la economía el protagonismo a
los temas dirigidos a la preocupación por el ser social visto
como un ser bio-psico-social. Se
modifica por tanto el entorno
técnico y tecno­lógico por el ambiente psicológico y sociológico
en el colectivo de trabajo. Este
enfoque empieza a utilizarse en
la década del treinta del siglo
pasado y debe su surgimiento
al desarrollo de las ciencias
sociales, principalmente de la
psicología del trabajo, la cual se
orientó hacia dos grandes temas
de investigación:
• Adaptar el trabajador a la
producción, a las máquinas, a
la tec­nología, al entorno productivo
• Adaptar el trabajo al tra­ba­
jador.
Así las cosas, aparecen la ergo­
nomía, los conceptos de medio
ambiente laboral, el estudio de
la personalidad del trabajador
y del jefe, de la motivación y de
los incentivos de trabajo, del li­
de­­razgo, de las comunicaciones,
de las relaciones interper­sonales
y sociales dentro de la organización.
Ante el empuje del “rostro
humano” en las relaciones laborales, la teoría clásica de
la administración empezó a
desarrollar una nueva filosofía
empresarial, en que la tecnología
y el método de trabajo pasarían
a ser el centro de las más importantes preocupaciones del
patrono. Hoy en día, la pugna
sigue, ante el embate de las con­
signas dirigidas a la protección
de las relaciones laborales en el
colectivo y por tanto muchos especialistas siguen insistiendo en
poner la tecnología en el centro,
invirtiendo los términos, aunque
ya convencidos de que hay que
tomar en cuenta al trabajador
y en lugar del divorcio anterior
entre hombre y máquina, concebir al operador como parte integrante del proceso productivo
aunque lo siguen vien­do como
un recurso gastable y renovable,
no como la pieza principal sin
la cual no hay ni ganancias ni
resultados.
Investigación externa
195
Parecería como si todo
hubiese transcurrido en
total armonía, pero en
realidad ha habido debates sobre tales principios
que no han sido aceptados
totalmente por los trabajadores y los sindicatos,
que interpretan el discurso actual como un medio
sofisticado de explotación de los trabajadores
a favor de los intereses
patronales, porque aún
todas esas nuevas teorías
de las relaciones humanas al aplicar la política
neoliberal buscan una
solución ecléctica en que
la economía no pierda su
papel rector. Por tanto
han “aflojado” en la posición dura de la deshu­
Ante el empuje del “rostro humano”
en las relaciones laborales, la teoría
clásica de la administración empezó
a desarrollar una nueva filosofía
empresarial, en que la tecnología
y el método de trabajo pasarían a
ser el centro de las más importantes
preocupaciones del patrono.
ma­nización del trabajo, iniciada
con la aplicación de métodos
rigurosos, científicos y precisos,
a los cuales los trabajadores
debían someterse forzosamente,
por “cantos de sirena” que posteriormente analizaremos y nos
con­venceremos que persiguen el
mismo fin de super­ex­plo­ta­ción
de la fuerza de trabajo.
Un poco de relaciones
humanas
Cada individuo es una personalidad que tiene rasgos diferencia-
cual tiene una actuación
diferente en contacto con
el resto y al mis­mo tiempo recibe la influencia de
sus semejantes. El ser
humano es un ser social
que trata de compenetrarse con otros individuos y
grupos definidos, con el
fin de satisfacer sus intereses y aspiraciones más
inmediatos. Por tanto en
su comportamiento también influyen el ambiente
y las diversas actitudes y
normas informales existentes en la colectividad
donde se desarrolla.
De esa forma se compe­ne­
tran los trabajadores, pudiendo los mejores constituir un ejemplo para
les con respecto a otros individuos aún con igual calificación,
antigüedad, edad, etc., por­­­que
los elementos que pueden diferenciarlos están en el comportamiento, en sus habilidades, en
su conducta, modo de concebir
la éti­ca y la moral, así como en
su manera de abordar las realidades. Es lo que actualmente se
llama competencias genéricas,
buscando la calidad de idóneo
del trabajador.
aque­llos que se retrasan en la
asimilación de nuevos métodos
de trabajo, por lo cual, una de
las prioridades fundamentales
para las entidades hoy en día,
está en las actividades dirigidas
a mantener a los talentos, ya que
cada día se dificulta más formar
y mantener un equipo humano
con la mayor profesionalidad,
altamente motivado y comprometido con los objetivos de la
empresa.
Existe una fuerte inte­racción en
el colectivo de trabajo pues cada
Por tanto cualquiera de las nuevas teorías busca un fin específi-
Criterio jurídico garantista
196
co, que la inversión de recursos
aporte el espacio de la empresa
en la competencia, le garantice
ocupar un lugar importante en
el mercado y obtener la cuota
de ganancia prevista. Al mismo
tiempo, como desea hacer más
eficiente su negocio, tratará de
reducir el personal y que los
que se mantengan sean polivalentes. No importa la cantidad
de desplazados, lo que interesa
es la competitividad y la eficiencia, vista ésta como una
mayor ganancia al menor costo
posible. En fin de cuentas, es el
Rey Mercado el que domina,
porque el Estado ha cedido su
lugar, ha dejado de ser empresario, la empresa pública no
es “competitiva”, asume el rol
de es­pectador, no regula para
todos, deja la regulación de las
relaciones laborales a las partes,
en tanto negociación colectiva,
como fundamento del derecho
local.
Con razón uno de los postulados
defendidos por la Organización
Internacional del Trabajo –oit–
está en el diálogo social, al cual
definen como parte de los objetivos centrales de la organización,
como “la negociación, consulta
e intercambio de información
entre representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores
sobre temas de interés común”2,
reduciendo a cero el papel central de la autoridad laboral en
la regulación de las normas de
trabajo. Donde no existe representación sindical o ésta no es
fuerte, el diálogo social es una
fantasía, un mero indicador de
relaciones interpersonales sin
resultado alguno, ya que el poder se ejerce por quien lo tiene
sin restricción alguna.
El empresario se preocupa por
aplicar métodos que logren la
motivación y reconocimiento
del personal, para que se identifiquen y comprometan con
la misión, valores y objetivos
empresariales, en lo que se ha
dado en llamar sistemas integrados de gestión empresarial
vinculados a la gestión estratégica, ya que de lo contrario, un
personal preparado, calificado
por la empresa que invirtió recursos en su formación según
las competencias específicas de
la entidad, desmotivado y no
identificado con sus valores,
representa un auténtico riesgo,
porque casi siempre son aquellos
en edades comprendidas entre
los 30 y 45 años, que poseen una
alta em­pleabilidad y además son
los que podrían liderar el trabajo
en equipo.
De esta forma, los consultores de gestión empresarial y
de recursos humanos que son
contratados por las empresas
para solucionar sus conflictos de
pérdida de personal, enfrentan la
dinámica de resolver la permanencia de los mejores trabajadores y que se sientan satisfechos.
La empresa debe cumplir con las
necesidades específicas de cada
trabajador, siendo los directivos
los que tienen que demostrar
buenas dosis de “humanidad e
inteligencia emocional”, pero
nunca a favor de la masa trabajadora, sino solamente de los
que han sido escogidos por sus
habilidades, destrezas, especiales
cualidades, como recurso en el
cual se ha invertido para lograr
los fines antes mencionados.
Está comprobado que un empleado motivado, con una actitud positiva en su trabajo y
comprometido con lo que hace,
está menos predispuesto a abandonar la empresa, porque su
2. Al respecto ver la página web www.ilo.org donde se definen los objetivos interrelacionados de la OIT; además se puede consultar
como agencia especializada de la misma para los temas de formación profesional y competencias laborales, lo que se publica en www.
cinterfor.org.uy.
Investigación externa
197
vinculación con ella es mayor. Es
necesario fomentar una relación
fluida y especial entre el empleado y su superior directo, ya que
esta relación es la que realmente
sostendrá su permanencia fu­tura
en el lugar de trabajo. El trabajo
de un directivo o superior será
identificar esas áreas en las que
sus empleados son más creativos, más productivos y donde
se sientan más satisfechos, para
luego buscar la forma de darles
cierta “autonomía” y hacer que
puedan concretar sus ideas en
esas áreas3.
Se dice que una organización
líder en gestión de personas
será aquella que fomente buenas
relaciones humanas, identifique
las necesidades y expectativas de
los trabajadores y sea consciente
de sus preocupaciones, porque
de otro modo sólo conseguirá
el éxodo o fluctuación del personal.
En realidad, no está de más
agregar que la fidelización de los
trabajadores actualmente es la
excepción y no la regla. Lograrla lleva un tiempo de esfuerzos
y dedicación en la gestión de las
personas y el sistema integrado
de atención a las mismas.
Los trabajadores se comprometen mucho más cuando hay un
clima laboral de respeto de sus
derechos y necesidades, cuando
están satisfechos, motivados, que
cuando llegan al convenci­mien­to
de que son una mercancía más,
pero de nuevo tipo y una especial
naturaleza, con necesidades no
cubiertas y cuando aparece un
competidor que llena esos espacios y aplica un tratamiento
diferenciado, mejor, cu­yo clima
no esté enrarecido; don­de las
relaciones humanas son las de
confianza mutua, plena disposición para conseguir el éxito;
donde el estrés es parte del
ambiente, pero no lo es todo;
donde los derechos responden
a las normas vigentes, abandonan y buscan su lugar en ese
nuevo entorno y el patrono
anterior tendrá que regresar
a la mediocridad.
Vistas las cosas de esta forma,
cualquiera entendería que somos
partidarios del discurso actual.
No, no es así del todo. Lo absoluto cede su lugar a lo relativo.
Reiteramos que la economía pu­
ra no es el elemento formador de
conciencias. Hay escritos muy
interesantes sobre causas de la
movilidad de los trabajadores y
aparecen por su orden:
1.Insatisfacción con el clima la­
boral.
2.Imposibilidad de superación.
3.Malas relaciones humanas,
entre ellos, entre jefe y subordinados.
4.Difícil acceso a las instalaciones por lejanía.
5.Poca motivación para alcanzar metas superiores.
6.Necesidad de aumentar el
ingreso salarial.
Y si a esto se suma la ausencia
de estrategias y de prevención
en lugar de la aplicación de soluciones, después que los daños
pueden haber llegado a un nivel
en que son irreparables para la
salud y bienestar por haber alterado la capacidad laboral con
manifestaciones de depresión,
ansiedad y superexplotación,
no quedará más remedio que
ocuparse y preocuparse por
dominar las teorías y aplicar el
lado bueno desechando lo que
pueda ir contra la seguridad y
salud en el trabajo, lo que pueda
desconocer los derechos de los
trabajadores por no utilizarse
las herramientas más idóneas de
la psicología, sociología y psico­
fisiología del trabajo.
3. Las teorías de gestión de capital humano se pueden consultar para la región en la página web de Argentina conocida como www.
sht.org.ar
Criterio jurídico garantista
198
Existe en la teoría del cambio
el concepto de reingeniería, que
no es otra cosa que aplicar crea­
doramente “principios técnicos,
tecnológicos y productivos a la
gestión empresarial para ser
competitivos”. De los 13 Con­
cep­­tos Fundamentales de la Rein­
geniería, nos interesa resaltar los
siguientes, de cuya aplicación
es­­taremos tratando en la crítica
a las teorías de gestión de recursos humanos:
•
•
La división del trabajo ya no
funciona, porque es im­posible
tra­bajar en solitario. El hombre, por naturaleza, es un ser
social y necesita compenetrarse con el colectivo, estudiar de
él las mejores soluciones y no
queda otra salida que aplicar
la llamada “dirección integrada de proyectos”, el networ­
king, teamwork o el trabajo en
equipos. Además cada parte
del colectivo debe ser capaz
de desempeñar más de un rol,
en síntesis, ser poli­va­lente,
multifuncional.
La reingeniería es enemiga de
la especialización, porque esta
decisión requiere aumento de
personal o mantenimiento de
una plantilla de trabajadores,
cuyo contenido de trabajo y
fondo de tiempo no es­t ará
utilizado a un alto por­ciento y
que­dará tiempo para la improvisación y probablemente para
la indisciplina y no para el estudio y la preparación. Dicen
los gerentes que la empresa
requiere flexibilidad, aun­­que
no entendemos si flexibilidad
significa poder de adaptación
al entorno, abandono de los
marcos férreos, o sencillamente estamos hablando de
no ser maestro de nada para
ser aprendiz de todo.
•
Lo más importante es un
cam­bio de mentalidad o de
enfoque. Hay que preparar
al colectivo para asumir las
nuevas medidas, aceptar el
cambio y no “atrincherarse”
bajo las concepciones de antaño. Se piensa en procesos
integrados, o sea, prevalece
el concepto in­te­g rador.
•
En un primer momento debe
realizarse de arriba hacia
abajo. Así señalan los consultores de gestión empresarial,
que el líder es el iniciador y
tras él seguirá el colectivo,
en el entendido de que si no
hay vo­luntad y decisión, si no
se canaliza poder y recursos,
la mentalidad de cambio no
prosperará.
•
En un segundo momento,
la reingeniería requiere un
impulso en sentido inverso,
de abajo hacia arriba. En este
ca­so estaríamos ha­blando del
llamado ciclo vital de la organización, cuando se deben
apli­­­car las iniciativas provenientes de los trabajadores.
Si no se invo­lucra a todos los
miem­bros de la organización
fracasará cualquier intento de
aplicar iniciativas y cambios
en los cuales ellos no hayan
sido los protagonistas o los
creadores, porque estos la
boicotearán, la sabotearán o
harán su aplicación más angustiosa. El involucra­miento
debe hacerse por convencimiento.
Es imposible el movimiento
“en contra de las manecillas
del reloj”, no son momentos de
involución, pero consideramos
que cualquier posibilidad de
aplicar medidas que impliquen
reducción de personal, para
mantener solamente los más
idóneos, no puede conducir ni
a la despro­tección de los que
resulten desplazados ni a la
explotación desmedida de los
elegidos, los cuales conscientes
de un ejército de desempleados
que está esperando un cambio,
saben que éstos pueden ocupar,
a la vez, su lugar en un constante
juego de oferta y demanda. Aumenta el espíritu de docilidad,
Investigación externa
199
la resistencia al enfrentamiento
contra el empleador, la ausencia de con­flictividad y, en fin,
lo que podría ser una solución
vanguardista, conduciría a la
muerte de la representación
sindical y la negociación colectiva facilitando los intereses del
que ostenta el poder y posee los
atributos del mando.
Algunos conceptos que
deben ser explicados
previamente4
Solamente con un fin ilustrativo para poder entender las
opiniones que sustentamos y
las valoraciones que hacemos,
presentamos a continuación
algunos conceptos de la vida
empresarial que constituyen
fundamento de muchas de las
teorías utilizadas.
Ética empresarial: conjunto de
principios, derechos, deberes y
valores que sirven de referencia
para orientar y guiar el comportamiento organiza­cio­nal interno
y externo de la empresa.
Inteligencia emocional: casos en
los que profesionales con un alto
grado de inteligencia, preparación
y experiencia fracasan al asumir
nuevos puestos. El fenómeno, que
se da con cierta fre­­­cuencia entre
directivos, ha dado lugar al conocido principio de Peter, que propugna que los profesionales escalan
puestos en su carrera profesional
hasta alcanzar su nivel de in­com­
petencia. ¿Por qué una persona es
incompetente en un puesto cuando
posee las capacidades intelectuales
y los conoci­mientos que un puesto
requiere?
M ercado laboral : situación
de las principales variables laborales en un territorio dado,
así co­mo de su interrelación,
incluyendo los posibles desajustes entre oferta y demanda
de trabajo. Población activa,
población ocupada y población
desem­plea­da.
Motivación: es el medio por el
cual se busca la satisfacción de
los empleados a fin de mejorar
su rendimiento e identificación
y por consiguiente la produc-
tividad de la empresa. Acción,
dinamicidad, pero también reacción ante algo.
Crítica a las teorías
de la gestión
de recursos humanos
En la actualidad se está tratando de modificar en el mundo
el enfoque de la optimización
en el uso de los recursos de
cualquier naturaleza, ya sean
financieros, materiales, de know
how, los conocidos intangibles,
tec­no­lógicos, humanos, porque
persiste una idea de que el que
más gasta es el hombre, invirtiendo los términos, porque en
realidad él es el que produce lo
que se gasta, es el que proporciona a la entidad su ventaja
competitiva, así como el valor
agre­­gado a sus servicios. Lo más
doloroso es que esto ocurre no
sólo con la anuencia sino con la
participación de los gobiernos,
par­­lamentos e incluso de los
repre­sentantes de los trabajadores y de las organizaciones
internacionales.
4. Tomados de la Enciclopedia de gestión de recursos humanos, compilada por María Elena Domínguez, de la Universidad Pontificia de
Comillas, España, aunque hay otros autores con otras opiniones pero más o menos son coincidentes en cuanto a la importancia
del clima laboral y la motivación, en el sentido de que un clima laboral de comprensión y de oportunidades genera motivación y
la motivación puede estar fundamentada en el uso de la inteligencia emocional de los jefes, que deben argumentar sus posiciones
y enfrentar el entorno con una ética empresarial que tome en cuenta al hombre en todas sus dimensiones, o sea, la biológica como
ser humano, la psicológica como ser pensante y la social, como parte de la colectividad, para vincular dos aspectos: el ser social y la
conciencia social. (Nota de la autora)
Criterio jurídico garantista
200
Urge despertar en los investigadores la necesidad de encontrar
en cada teoría de gestión de
los recursos humanos “el lado
oculto”, que no es otro que aumentar la explotación pero con
un ropaje diferente, un discurso
más atractivo e incluso llegan
al extremo de que los propios
destinatarios se sienten atraídos
y optan por vincularse a las mismas, sin darse cuenta que han
caído en la telaraña de donde se
hará muy difícil salir.
El inventario no deja de ser sorprendente tanto por los temas
que aborda en el sistema de gestión de los recursos humanos,
como por la falta de regulación
jurídica que existe para afianzar
los derechos en las relaciones
laborales. Incluso muchas de
estas cuestiones podrían formar
parte de la negociación colectiva, pero en algunas ocasiones
por desconocimiento, se dejan al
criterio del empleador y no se le
ponen “márgenes” para evitar la
improvisación. A continuación
señalamos algunas de estas teorías y una breve explicación de
su contenido con una pequeña
crítica que no puede ser más
exhaustiva por el mismo fin que
persigue este artículo:
• Competencias laborales.
• Evaluación del desempeño de
180 y 360 grados.
• Empowerment
o empodera­
miento.
• Dirección integrada de proyectos.
• Formación y desarrollo continuos.
• Teletrabajo y telemarketing.
• Trabajo a tiempo parcial.
• Outsourcing /tercerización/
externalización .
• Disponibilidad.
• Fidelización del personal en
puestos claves.
• Contrato psicológico.
• Dirección por valores.
• Empleabilidad.
• Equipos de alto rendimiento.
• Movilidad funcional y poliva­
lencia.
• Outplacement.
• Coaching.
• Rotación de personal.
• Contratación y subcontrata­
ción.
Los mercadólogos y gestores de
sistemas empresariales señalan
que en el entorno en el que se
mueven las organizaciones, una
ventaja competitiva que se vislumbra primordial es la adaptabilidad de cada una de ellas a los
nuevos escenarios, la flexibilidad
de competir bajo nuevos retos y
ante las nuevas y variables exigencias de los clientes.
Y tratan de convencer a los em­
pleados de que para poder lograr
esa capacidad de adaptación
al medio, la organización debe
ser capaz de aprender, y para
aprender, en toda su expresión,
debe ser asimismo capaz de “olvidar”. Digamos, que aprendería
las nuevas teorías y olvidaría su
forma de comportamiento hasta
el presente que no la ha conducido, al decir de sus emplea­do­res,
al éxito esperado.
Es cierto y no resiste una gran
reflexión, el hecho de que las
estructuras, com­­portamientos
y decisiones que fueron en su
momento útiles y decisivos para
el éxito en el pasado, pueden
ser totalmente negativas en el
futuro porque hay nuevas condiciones y en algunos casos, diferentes actores; podría decirse
que en un caso fue la empresa
pública, después una empresa
privada hasta llegar a las grandes trans­na­cionales, que tienen
sus tentáculos extendidos por
diferentes países con una Casa
Matriz que puede imponer “sus
normas laborales” a partir de
aplicar “el derecho del em­plea­
dor o del patrono” pues se basan
en el principio de que “el que
paga, manda”­.
Las nuevas situaciones y retos
necesitan nuevas respuestas, y es
misión de la dirección orientar
las acciones para que las me­didas
Investigación externa
201
que se adopten estén en
correspondencia con
dichas situaciones.
laboral no es una probabilidad de éxito en la
ejecución del trabajo,
es una capacidad real
y demostrada.
La misión de la dirección como se ha tratado
En tal sentido, podríade decir hasta ahora, se
mos concebirla como el
basa inicialmente en la
ajuste de la calificación,
per­­cepción del cambio
destrezas, habilidades
que debe producirse, y
y conocimientos de los
posteriormente, auntrabajadores a las neceque con la misma imsidades de la empresa,
portancia, en la prepaEl enfoque de competencia laboral
en un enfoque de “traje
ración y dinami­zación
se ha mostrado útil para generar
a la me­dida”. Esto en
de toda la empresa para
mecanismos
de
mercado
que
valoran
gran parte es un enel logro de las nuevas
los conocimientos y habilidades de
foque de desarrollo y
metas. Pero cambio no
los trabajadores sin importar dónde y
positivo, pues iguala
quiere decir desechar
la teoría a la práctica,
cómo fueron obtenidos.
lo que hasta ahora fue
le da igual valor a lo
positivo, involu­c io­n ar
obteni­do mediante el
en cuanto al principio de aplicación del derecho talizando las energías latentes entrenamiento práctico en el
puesto (con­­cep­to de experiencia
más progresivo o de la ultra y del personal.
prác­ti­ca del trabajador empírico)
retro­ac­tividad de la norma más
progresiva. Entonces comienza A continuación nuestras modes- que a la calificación recibida por
un proceso de formación que tas reflexiones sobre cada una de cursos en los diferentes centros
docentes.
puede estar argumentado en estas teorías.
el cambio de la administración
de personal, por la dirección de Las competencias laborales. Las competencias, vistas como
personas, de la administración Existen múltiples y variadas la calidad de ser idóneo, podrían
por objetivos a la dirección por definiciones en torno a la com­­­ catalogarse como el núcleo
valores. Involucrar la organiza- pe­tencia laboral. Un concepto duro del sistema de gestión de
ción no es más que involucrar generalmente aceptado la es- los recursos humanos, pues se
a todas las personas que tra- tablece como una mezcla de toman en cuenta para la selecbajan en ella, lo que significa conocimientos, habilidades y ción, permanencia, promoción y
poner en marcha un proceso destrezas movilizados para calificación del personal. Tienen
de comunicación para mo­­tivar, llevar a cabo exitosamente una vida propia y sirven para fundaimplicar y escuchar a todos los ac­ti­vi­dad laboral plenamente mentar la evaluación del desemmiembros de la empresa, revi- iden­t ificada. La competencia peño y cualquier otra acción que
Criterio jurídico garantista
202
desee aplicar la administración.
Algunos autores han identificado cinco categorías de competencias5, que complementan
las relativas directamente con
la per­s ona y las denominan
competencias transversales o
complementarias para conformar la matriz de competencia de
un cargo. Además de lo que debe
hacer la persona en su puesto de
trabajo, se requieren las siguientes habilidades de:
• Gestión de recursos: referida
a la utilización del tiempo,
vinculado con las finanzas, los
materiales, el servicio prestado
y el personal, hasta llegar al
valor añadido al producto.
• Relaciones interpersonales:
que accionan en el trabajo
en equipo, en el concepto de
en­s e­ñ ar a otros, la calidad
en el servicio a los clientes,
el lide­raz­go, la capacidad de
negociación y de involucrarse
con personas diversas.
• Gestión de información: búsqueda y evaluación de información, organización y
mantenimiento de sistemas
de información, el uso de los
len­g ua­j es computacionales
en todas las actividades de la
organización, integrándose la
información a la comunicación
y la calidad.
• Enfoque en sistemas: carácter
integrativo de las capacidades personales para poder
comprender interrelaciones
complejas, el enfoque en sistemas, monitorear y corregir
desempeños, mejorar o diseñar
diferentes sistemas.
• Dominio tecnológico: se refiere a la capacidad de seleccionar
tecnologías, aplicarlas en las
tareas, llegando incluso a la
posibilidad de dar mantenimiento y reparar equipos.
El enfoque de competencia laboral se ha mostrado útil para
generar mecanismos de mercado
que valoran los conocimientos y
habilidades de los trabajadores
sin importar dónde y cómo fueron obtenidos.
Visto de esta forma, el enfoque
de las competencias sería un paso
de avance porque muchas personas tienen el know how pero les
falta la titulación o calificación
formal. ¿Dónde está el dilema?
En que cada organización tiene
sus competencias, elabora su
matriz como se dice “como un
traje a la medida”, y es probable
que una persona con conocimientos y habilidades, destreza
y conducta intachable no responda a los márgenes de idoneidad que dicha organización
se trazó y, además, puedan ser
utilizadas a la hora de despojarse
de un trabajador “incómodo” o
no haber sido valoradas como
condiciones del desempeño del
cargo a ocupar.
Las competencias se dan la ma­
no con la formación continua
pues es probable que el emplea­
dor modifique las mismas en la
medida que cambien las exigencias y el mercado se replantee
nuevas posiciones. Sin embargo
el derecho laboral no reacciona
al mismo tiempo y con la misma
rapidez que la economía, por lo
cual hay que estar alertas ante
estas “novedades” y los derechos de estabilidad (aunque sea
relativa) y el carácter protector
que debe tomarse en cuenta en
la relación laboral.
Evaluación del desempeño. Según la bibliografía con­sul­tada al
respecto, éste es el pro­­ceso me­
diante el cual se re­co­noce el rendimiento general del trabajador
de cualquier categoría ocupacio-
5. También se dice que es “un proceso de recolección de evidencias sobre el desempeño laboral de un trabajador con el propósito
de formarse un juicio sobre su competencia a partir de un referente estandarizado e identificar aquellas áreas de desempeño que
requieren ser mejoradas mediante capacitación para alcanzar la competencia”.
Investigación externa
203
nal, a través de los resultados del
trabajo que evalúa el jefe sobre
un tiempo determinado de su
de­sempeño y que establece cada
organización según lo estime
procedente, tanto pue­d e ser
de un trimestre, como de seis
meses, un año, etc. Llegamos a
la conclusión de que constituye
un elemento de retroalimentación tanto para el evaluado
como para el evaluador y para el
especialista de Recursos Humanos que prepara los sistemas en
cuanto a la forma en que se cumplen las tareas y funciones. Los
dirigentes que tienen a su cargo
la conducción de personal deben
evaluar el desempeño individual
para decidir las acciones que
deben tomar.
trabajador está situado como
centro de la observación pública
tanto de los internos como de
terceros, en este caso los clientes, proveedores y autoridades
de otras instancias.
mada evaluación del desempeño
Se puede implementar mediante
el llenado de un cuestionario
confidencial por parte de todas
las personas relacionadas con el
evaluado, ya sean internas o ex­
ternas. Dicho cuestionario busca
conseguir la información acer­ca
del desarrollo de las competencias para el puesto de trabajo de
una manera objetiva y completa.
Es decir, los superiores, compañeros, subordinados, proveedores y alguna otra persona que
tenga relación profesional con
el puesto evalúan a la persona
con relación a las competencias
necesarias en esta tarea­.
180 y 360 grados. Se establece como una forma de medir
los resultados del trabajo no
sólo en la relación del jefe con el
subordinado y la percepción que
éste tenga de los resultados del
trabajo y el ejercicio de las competencias laborales, sino que los
aportes del trabajador a la solución de los problemas se mide
por un conjunto de personas:
los superiores, los subordinados,
los compañeros de trabajo, todos
ligados de una forma u otra a la
relación laboral, por lo que el
Como podrá observarse, el peligro fundamental que corre el
evaluado es “ser el centro de la
atención” de personas que no
tienen una relación laboral con
él. Los jefes deben evaluar de
acuerdo con diferentes pará­
metros, la legislación debe recoger en el contrato de trabajo
las obligaciones de las partes y si
todavía no son suficientes los resultados que haya coleccionado
de su propia observación directa,
podrá verificar por la documen-
El cambio se observa en la llade
tación disponible lo relativo al
cumplimiento de tareas, objetivos, etc. Pero poner en ma­­nos
de un colectivo a un trabajador,
no es lo más recomendable ni
tampoco está dentro de “nove­
dades” en la gestión empre­sarial.
Si el colectivo tiene relaciones de
amistad, compañerismo y hay
una interdependencia entre los
resultados de cada uno de los
eslabones de la cadena, es factible que con ellos se investigue el
desempeño de un trabajador.
Pero encargar a otras personas,
sobre todo a los clientes, proveedores, por citar algún ejemplo, el
futuro de un trabajador, no está
vinculado a ninguna pro­­­tección
de la relación laboral. En este
caso, la representación sindical
debe estudiar con dete­ni­miento
los parámetros de evaluación
que exige el em­plea­dor y asistir
al análisis que se haga.
Sin embargo, poco hemos podido consultar sobre las experiencias relativas a la autoevaluación
como una forma más idónea de
medir las competencias de los
evaluados.
Nuestra preocupación radica
en que en el período que se va
a tomar como referencia para la
evaluación, el trabajador pueda ser sujeto de intimidación
Criterio jurídico garantista
204
considerando como tal “el trato
desfavorable que reiteradamente
recibe una persona por parte de
otra u otras, y que puede considerarse como una costumbre
inaceptable o inadecuada”, por
ser un comportamiento que
atemoriza, ofende, degrada o
humilla a un trabajador, ya sea
ante la presencia de compañeros
de trabajo o la clientela. En este
caso, para evitar ser intimidado
el trabajador se “traslada a la
sombra”, desea no ser visto,
porque la intimidación puede
ocurrir en cualquier momento
entre:
• Él y un gerente (o supervisor)
• Con otros compañeros de trabajo, que le hacen saber que
ellos después toman ventaja
en la evaluación.
• Él y otra persona incluso ajena y no solamente tiene que
ser un cliente, pudiendo ser
cualquier autoridad de otra
institución.
E mpowerment o empode ­r a ­
miento . Empowerment quiere
decir potenciación o empo­de­
ramiento, que es el hecho de
delegar poder y autoridad a los
subordinados y de conferirles el
sentimiento de que son dueños
de su propio trabajo. En inglés
empowerment y sus derivados se
utilizan en diversas acepciones y
contextos, pero en español la palabra se encuentra en pugna con
una serie de expresiones que se
aproximan sin lograr la plenitud
del sustantivo. Se homologan
empowerment con “potenciación”
y To empo­wer con “potenciar”,
mientras que caen en desuso
expresiones más antiguas como
“facultar” y “habilitar”6.
Está catalogado como un proceso de dirección estratégica que
busca una relación de socios “o
iguales” entre la organización y
las personas que la integran, aumentar la confianza, responsabilidad, autoridad y compromiso
para servir mejor al cliente.
En última instancia, el proceso
tiene una entrada y una salida
siendo la entrada o input el
servicio que se va a prestar, y la
salida o output la satisfacción del
cliente con el servicio recibido.
El fin último que se persigue es
por tanto un tema de mercado y
competitividad.
Para lograrlo, el empresario
trata de potenciar la motivación
y los resultados de todos los
colaboradores de una empresa
convenciéndoles de que ha procedido a la delegación y la transmisión del poder. Es una teoría
a partir de la cual se le trata de
inculcar a los trabajadores la
doctrina de la solidaridad empresarial, basada en el traspaso
de poder de los jefes a sus subordinados con lo que estos últimos
ganarían en participación y comprometimiento. Provoca en los
receptores de las atribuciones y
facultades delegadas una fuerte
motivación en el trabajo.
De todas las teorías ésta es una
de las más peligrosas porque
el personal se compromete,
se siente con poder de mando
y en algunas ocasiones puede
incluso hacer uso abusivo de
él, provocando malestar en sus
antiguos compañeros de trabajo
de su mismo nivel y categoría
ocupacional.
Dirección integrada de proyectos. Es una forma de incorporar
en los trabajadores el concepto
de trabajo en equipo o grupo
teamwork, eliminando la individualidad por la colectividad
para que cada uno aporte su
especialización en la solución
de los problemas, en lugar de
6. Tomado de la Enciclopedia de 100 términos referidos a la gestión de los recursos humanos.
Investigación externa
205
acudir a una formación amplia
del trabajador. Muchas veces
pugna especialización con perfil
amplio.
Ciertamente entre las teorías
se dan conflictos reales y otros
por interpretación, ya que unas
hablan de polivalencia, otras de
especialización, en general se
tra­ta de que todos los que se
integren a un equipo puedan
aportar tanto su especialización,
co­mo ganar en polivalencia al
impregnarse del conocimiento
de los demás. Vista así es una
solución muy importante para
formar el colectivo, no genera
nuevos puestos de trabajo, pero
garantiza la formación del personal. Sin embargo, en puridad
no es una solución amplia a temas de empleo, sino que es más
bien la forma de resolver problemas específicos que requerirían
hacerse por varias personas,
trabajar mucho más y demorar
la entrega final del resultado.
Preocupante es que no hay mérito y reconocimiento individual
sino colectivo y si los resultados
no son los esperados, a pesar del
esfuerzo individual, solamente
se ve el resultado final y esto
puede traer aparejadas medidas
incluso de despido del personal
habiendo cumplido algunos de
los integrantes sus tareas espe-
cíficas, pero no pudieron influir
en el cumplimiento del resto.
Formación y desarrollo continuos. La fuerza de trabajo se
observa como un recurso más
de la organización puesto que
el concepto utilizado es que la
capacitación “es una inversión,
no un gasto”. El em­pleador invierte en su recurso formador de
recursos, garantiza la idoneidad
permanente además de la plena
motivación del trabajador por
adquirir nuevos conocimientos
o profundizar los actuales, siempre pensando en el multioficio o
polivalencia.
Pero a veces se exacerba este
concepto y el trabajador no
deja de estudiar, debe asimilar
nuevos y nuevos conocimientos,
llegando incluso al momento
en que deseando abandonar la
organización por falta de motivación producto de un clima
laboral que no le satisface o
porque no se encuentra comprometido con las metas y valores
de su lu­gar de trabajo, es incluso
compulsado a pagar los gastos
en su formación como si estas
acciones no prescribiesen nunca y se encuentra en una deuda
permanente imposible de saldar
con la organización. El derecho
no contempla hasta dónde llega
esa nueva modalidad de “traba-
jo forzoso o esclavo” que no le
permite al trabajador recurrir
al despido cumpliendo todos
los requisitos del aviso previo y
otros que la ley establece.
T eletrabajo . Es una forma
flexible de organización del trabajo que consiste en el desempeño de la actividad profesional sin
la presencia física del trabajador
en la empresa durante una parte
importante de su horario laboral. Engloba una amplia ga­­ma
de actividades y pue­de realizarse
a tiempo completo o parcial.
Implica el uso frecuente de mé­­
todos de procesamiento electrónico de información y de algún
medio de telecomunicación para
el contacto entre el trabajador y
la empresa. Comprende a los que
trabajan en el domicilio (programadores in­for­­máticos), los
que trabajan desde el domicilio
(age­ntes de ventas), en algún
centro de tele­t rabajo (tele­
cen­tro), como las te­le­cabañas
(telecotta­ges), centros de trabajo
en medios rurales y las oficinas
relacionadas con ellos.
Dicho en otras palabras, consiste en reducir la presencia
física y por ende los gastos en el
sostenimiento de una plantilla,
a través de la encomienda de
trabajos con uso de tic (tecnologías de la información y las
Criterio jurídico garantista
206
comunicaciones) a los
mismos trabajadores u
otros que no permanecen
en la organización, sino
“a distancia” se interrelacionan, eliminándose
de esta forma el concepto
de “colectivo”.
Ante los actuales cambios sociales y económicos y la transición de
una sociedad industrial
hacia una sociedad de
la información, los que
propugnan esta forma
de trabajar insisten en
la necesidad de que el
tele­­trabajo sea considerado un nuevo modo de
organización y gestión
del trabajo, y llegan hasta
no uno laboral, en una
suerte de exter­n a­l i­z a­
ción u out­sour­cing.
De todas las teorías,
la del empoderamiento es una de las
más peligrosas porque el personal
se compromete, se siente con poder
de mando y en algunas ocasiones puede
incluso hacer uso abusivo de él,
provocando malestar en sus
antiguos compañeros de trabajo
de su mismo nivel y categoría
ocupacional.
tratar de convencer al personal
de las cualidades que tiene para
determinadas personas como
son las madres solas, las personas con dis­ca­pacidades y otras,
porque contribuye sus­tan­­­cial­
mente a la mejora de la ca­lidad
de vida, en tanto la persona
desde su hogar u otro lugar
puede trabajar sin necesidad de
desplazarse hacia una organización y constituye una práctica de
trabajo sostenible que pro­­picia
la igualdad de participación por
parte de los ciudadanos de todos
los niveles.
Muchas veces no se señala
que el “teletrabajador” debe
proporcionar los equipos, gastar su electricidad y pagar su
enlace con las tic y, por último,
como muchas veces se considera trabajo a tiempo parcial, el
salario es inferior al que está
ocupado a tiem­p o completo.
El contrato de trabajo podría
ser por tiempo indeterminado
aunque fuese a do­mi­ci­­lio, pero
la mayoría de las veces se usa
la falacia de considerar al tele­
tra­bajador como un proveedor
de servicios y establecer con él
un contrato mer­­cantil o civil y
T elemarketing . Consultando diferentes documentos hemos encontrado esta variante de
te­le­tra­bajo, fundamental­
men­te en las empresas de
asistencia telefónica y se
les con­sidera “encubridoras” que degradan artifi­
cial­m ente la condición
laboral de los trabajadores, ya que la casa matriz
no suscribe con ellos un
verdadero contrato de
trabajo sino de servicios
y puede con­cebirse como
cesión ilegal de trabajadores. Así lo estima una
sentencia del Tribunal Supremo
español dictada el 3 de septiembre de 2004, que ha generado
gran polémica en el sector.
Los sindicatos llevaban años denunciando la situación laboral
de los más de 70.000 profesionales que en España trabajan
en tele­mar­keting, porque incluso
no son sujetos de la negociación
colectiva y no están protegidos por convenio colectivo de
trabajo.
El Tribunal Supremo reconoce,
en una sentencia contra Air-
Investigación externa
207
tel7, que la práctica de recurrir
a estas compañías, utilizada
sobre todo por operadoras de
telefonía y entidades bancarias,
supone ‘cesión ilegal de trabajadores’ cuando los empleados
subcon­tra­ta­dos trabajan en la
propia empresa contratante
y son supervisados por ésta,
pero tienen un convenio laboral
diferente.
Para la casa matriz es un negocio lucrativo toda vez que al
concluir la campaña, los trabajadores son despedidos sin
ninguna indemnización, porque
como hemos visto sus contratos
son temporales y la empresa
demuestra que por la reducción
del servicio en el histórico de llamadas telefónicas debe despedir
al personal innecesario.
El modo de actuar es el siguiente: la empresa recurre a
la contratación de cientos de
trabajadores para llevar a cabo
una cam­paña determinada de
promoción en el mercado a
través de una compañía de tele­
mar­keting. Los empleados firman
un contrato temporal con este
tipo de empresas, pero no están
protegidos por el convenio de la
compañía principal, a pesar de
trabajar la mayoría de las veces
en las instalaciones de dicha
empresa, utilizando ordenadores y teléfonos propiedad de la
misma.
Las empresas contratantes mon­
tan este subterfugio para no
tener que emplear a los trabajadores directamente y asumir
solidariamente los pagos de
impuesto por uso de la fuerza
de trabajo y los aportes a la seguridad social.
El convenio que se aplica a
estos trabajadores es el de tele­
mar­­­­keting, que es considerado
abusivo por los sindicatos y actualmente se encuentra en pleno
pro­ceso de negociación.
Otra variante del telemarketing
son los llamados Call Center, de
los cuales hay experiencia en Ar­
gentina, Chile, Uruguay, Perú y
Guatemala. Aún no se ha podido
desentrañar su naturaleza, si
son trabajadores terce­ri­zados o
trabajadores del comercio, pero
los teleoperadores argentinos
denuncian violaciones laborales
como la imposición de horas ex­
tras no pagadas, obligación de
asistencia los días feriados (en
caso de ausencia, el tra­­bajador es
penalizado con una suspensión),
7. Ahora está subrogada Vodafone en su lugar y parte.
negación de faltas justificadas
(días de estudio y enfermedad
entre otras), prohibición del
uso de los servicios sanitarios
en horario no establecido, incumplimiento de plazos de liquidación, y discriminación por
adhesión a sindicatos o partidos
políticos.
El gobierno guatemalteco ha
promovido activamente la inversión extranjera en Call Cen­
ters, a través de la Pronacom y
la Asociación Guate­mal­teca de
Exportadores (A gexport ), y
actualmente la Agenda Nacional
de Competitividad 2005-2015
los incluye como sectores en
franco desarrollo. Invest in
Guatemala afirma en su página
web, que el país es atractivo para
el establecimiento de centros de
llamadas porque es:
“el mercado de telecomunicaciones más liberalizado de
Lati­noamérica, posee un 29%
de la densidad telefónica y tuvo
una de las más exitosas priva­
tizaciones de telefonía estatal
en el mundo”.
Guatemala cuenta con “las tarifas de celular más bajas de Amé­
rica Latina” y además con una
población joven, una importante
parte de la cual es bilingüe.
Criterio jurídico garantista
208
Mario Cuevas y Lisardo Bola­
ños, analistas del cien de Guatemala expresan que:
“El desarrollo de los call centers incen­tivaría un eventual
incremento en el capital humano y atendería las necesidades de empleo de algunos
segmentos de la población
relegados anteriormente, aceleraría y descentralizaría el
desarrollo de infraestructura,
re­troalimentaría una reducción
en el nivel de riesgo-país y,
even­tualmente, se convertiría
en fuente generadora de recursos para bienes públicos”.
Entre las recomendaciones del
estudio para estimular el crecimiento del sector, cabe destacar
la flexibilización laboral y la reforma de la Ley de la Actividad
Exportadora y Maquila al igual
que la Ley de Zonas Francas.
Los autores consideran que:
Impuesto a los Sellos, los salarios se reducirían para competir
más favorablemente con otros
países, sobre todo los asiáticos,
ya que los bajos salarios que
ofrecen estos países constituye
su principal ventaja sobre Centroamérica.
En Centroamérica aún no se
han realizado estudios sobre el
impacto de los Call Centers en la
economía y los indicadores de
desigualdad, pobreza e inestabilidad laboral. Sin embargo, son
muy reveladoras las experiencias de otros países donde este
sector está más desarrollado.
“lo ideal sería que la totalidad
del clima de inversión en Guatemala fuese atractivo para
empresarios e inversionistas
sin tener que remitirlos a los
incentivos especiales”.
En noviembre de 2005, trabajadores de Argentina, Chile, Uruguay, Paraguay, Brasil y México,
se reunieron en Buenos Aires
para la realización del seminario
La situación laboral en los Call
Centerssy los desafíos para su
organización, realizado por el
Taller de Estudios Laborales,
siendo las conclusiones del mismo, las siguientes:
Esto significaría que los Call
Centers, al igual que las maquilas y las empresas mineras,
estarían exentas del pago de
impuestos, como es el caso
en Argentina, donde los Call
Centers se ven eximidos del
pago de Ingresos Brutos y el
Los Call Centers, las maquilas
y demás sectores tercerizados
y deslocalizados no ofrecen
seguridad laboral, fácilmente
pueden transferirse a otros
paí­ses que ofrezcan salarios
más bajos. Al competir con
países con una mano de obra
más ba­rata se produce lo que
los eco­no­mistas llaman “una
carrera hacia el fondo”, los
salarios ca­da vez más bajos y
las condiciones de trabajo más
desfavorables (los teleopera­
dores de Call Centers no gozan
de prestaciones ni tienen acceso
a seguridad social).
Trabajo a tiempo parcial. El derecho laboral tiene como objeto
regular todo lo que constituye
parte de las relaciones laborales que se establecen entre
dos sujetos, el trabajador y su
empleador, pero también es
dable el fin de proteger al trabajador en su relación laboral.
Con el crecimiento del trabajo
a tiem­po parcial, se reduce el
tiempo de trabajo y por ende el
salario, pero las compañías han
llegado al insólito de inculcar
en el trabajador la conciencia
del tiempo libre a su favor, para
satisfacer sus necesidades personales. Ayuda a la igualdad de
oportunidades, según los teóricos que plantean que la mujer
debe acudir a esta forma de
trabajo que le permite recuperar su función y papel central
en la familia y en la educación
de los hijos, lo cual sería una
forma mayor de discriminación
porque la sustrae del colectivo
y de su impronta en el entorno
laboral como ser social que
también es, para depositarla en
el ámbito doméstico y en lugar
de trabajar a tiempo parcial, su
Investigación externa
209
jornada se con­vier­te en tiempo
social, en plena disponibilidad
para su em­pleador.
Outsourcing. Teoría según la
cual cada persona se debe dedicar a lo que sabe hacer, en el
plan­teo de “zapatero a sus zapatos”. Consiste en la realización
externa a cargo de empresas
especializadas, de determinadas
funciones que la empresa principal decide no llevar a cabo en
su interior y por sí misma. De
esta ma­n era la organización
encomienda las tareas no vinculadas a la producción, o sea,
las indirectas, a terceros que
probablemente eran los mismos
trabajadores dependientes, ahora convertidos en empresarios
por un contrato de naturaleza
mercantil o civil. El problema
radica en que la pre­sión de los
costes, la necesidad de centrarse
en aquellos valores diferenciales
propios y la compe­t iti­v idad,
entre otros factores, están produciendo cambios estructurales
en las empresas con una tendencia clara a obtener mayor
flexibilidad.
Disponibilidad. Estamos ante
un término controvertido. Hablando todos en un mismo
lenguaje, llegamos a conclusiones diferentes que incluso
son contradictorias. En Cuba la
disponibilidad significa haber
sido sujeto de una medida de
racio­nalización a partir del redi­
men­sio­namiento empresarial.
La fuerza de trabajo sobrante
queda disponible, o sea se despide y debe ser protegida hasta
su reu­bicación definitiva. Llega
incluso la dirección anterior a
presentarle diferentes ofertas de
nuevos puestos de trabajo hasta
que concluye la obligación de
atenderle si la persona no desea
ninguna de las opciones que se
le han brindado.
Sin embargo, nos referimos a
otro tipo de disponibilidad, o
sea, el carácter de estar siempre
disponible, presto para servir a
su empleador, mediante un alargamiento de la jornada laboral,
llegando casi a cerciorarse que
el domicilio sigue siendo parte
de la organización.
Para los cargos ejecutivos, técnicos claves y otros que el patrón
escoja, el trabajador debe tener
entera disponibilidad o sea, estar
disponible para acudir a solucionar problemas en cualquier
momento en que se considere
imprescindible, posee un trabajo
sin límite de jornada laboral, el
cual está dado en la necesidad
material de la organización. Al
presente no conocemos normas
de derecho laboral que regulen
esta figura de la gestión de los
recursos humanos.
Fidelización
del personal en
puestos claves .
Esta forma
de actuar está dada en el interés de garantizar que los
conocimientos transmitidos al
personal para “completar” sus
competencias se pierdan para la
empresa cuando dicho personal
decida abandonarla a partir del
robo de cerebros por parte de
la competencia, o de la fuga de
ce­re­bro que practica el propio
trabajador cuando no está suficientemente comprometido con
su organización.
Las competencias entonces juegan un papel de individualidad,
son propias de una organización
como su traje a la medida y no
son adjudicables a otra. Se establecen actas de compromiso
de “exclusividad” a favor del
patrono en la prestación de
los servicios. Claro está, hasta
dónde se puede extender la
fidelización que no sea comprometer al trabajador más allá de
su libertad de trabajo y de elegir
el lugar donde considere que
puede hacer uso de todas sus
capacidades.
Esta teoría es capítulo preferente de los códigos de ética
empresariales, como parte de la
Criterio jurídico garantista
210
responsabilidad social de las empresas de garantizar que los trabajadores reciban la formación
continua, como una inversión y
no un gasto, aunque tiene como
su contrario el hecho de que la
fidelización se pueda analizar
como una suerte de contrato de
exclusividad que atente contra
la libertad de movimiento del
trabajador.
Contrato psicológico. Cons­­
tituye un término acuñado
por el psicólogo social de los
Estados Unidos, E. H. Schein,
que se refiere al contenido no
escrito de cualquier relación
laboral, que incluya aspectos
in­tan­gi­bles, que van desde los
elementos especiales de motivación (co­mo puede ser el trato
recibido) hasta los mecanismos
de lealtad y fidelidad. También
se conside­ra contrato psicológico aquel acuerdo informal y
no escrito entre el empleado y
la empresa sobre lo que es razonable que se pueda esperar de
un empleado a cambio de lo que
figura en el con­trato de empleo.
Sin perjuicio de su carácter no
escrito ni verbal, en general la
existencia de contratos psicológicos se percibe, interna y
externamente, a través de la
llamada cultura corporativa o
cultura de empresa.
Sobre esta teoría comentarios
sobran. Está por estudiar hasta
qué punto un acuerdo informal y
no escrito, puede constituir una
prueba ante cualquiera re­cla­
mación que se quiera hacer por
un trabajador ante las autoridades judiciales, si éstas no poseen
los documentos donde se haya
determinado obligarse me­­­­­diante
este tipo de contrato. A modo de
ejemplo, la ley cubana establece
taxativamente que el contrato de
trabajo siempre será por escrito
y cumpliendo las formalidades
que la ley establece.
Dirección por valores: es una
nueva herramienta de lide­raz­go
estratégico. Hasta el presente
se utilizaba la administración o
dirección por objetivos, se­gún la
cual anualmente se deciden los
objetivos o linea­mien­tos estratégicos fundamentales que debe
cumplir la entidad en el orden
financiero, de la planificación,
del sistema de los recursos humanos, del uso de las tecnologías
y la calidad en el servicio.
La dirección por valores más
que una nueva moda de dirigir
empresas, es una nueva forma de
entender y aplicar conocimientos planteados por la psicología
social y otras ciencias de la conducta, desde mediados del siglo
XX, que muchos directivos de
todo el mundo están empezando a practicar, de una forma u
otra, aunque en muchos casos de
forma intuitiva y todavía defectuosa, para conseguir sobrevivir
y diferenciarse en la carrera
hacia el futuro. La organización
ha declarado su misión, visión,
valores y su Mega, entonces nos
queda claro, que la dirección por
valores afianza no solo el comprometimiento con la dirección
más allá de los objetivos, sino
con las estrategias, la forma de
actuar, los proyectos, etc.
E mpleabilidad . Dícese de la
ca­­pacidad de un trabajador de
desarrollar y obtener el máximo
rendimiento de su perfil (formación, experiencia, competencias,
momento profesional) dentro
del mercado laboral. Una buena
empleabilidad del trabajador
quiere decir que éste suscitará
mayor interés en el mercado
laboral y que su posición para
la búsqueda o para un eventual
cam­bio de empleo sea más sólida. Por eso, aunque incide directamente en el trabajador, es algo
que implica tanto al individuo
como a la empresa y de manera
activa en ambos casos.
La vieja relación ad fini­tum entre
empresa y trabajador, por la que
los vínculos laborales entre ambos se crean con intención de ser
Investigación externa
211
permanentes, ha que­dado
obsoleta. De eso tenemos
pruebas suficientes con
los criterios de flexibilización que han conducido a
la preca­rización de dichas
relaciones. La norma es la
temporalidad y la excepción es la estabilidad.
E quipos
de alto ren -
dimiento .
Se trata de
grupos de profesionales
de alta calificación, que
consiguen resultados excepcionales. Las organizaciones actuales, en los
grupos de trabajo más
avanzados, rotan cerca
de las ideas de los gruLas organizaciones quiepos de alto rendimiento.
ren renovar regularmente
Las consignas y teorías
su capital humano, intromodernas de dirección y
ducir nuevos puntos de
recursos humanos asigvista, diferentes capacidanan al término equipo
des, distintos aportes de
una connotación cualitaEl derecho norma lo que existe en la
los que viene nutriéndose
tiva que trasciende a la
realidad. Estas teorías están en plena
hasta el momento para
del grupo propiamente
aplicación en muchos países
garantizar una actualidicha. De tal manera
y sin embargo hay retraso entre la
zación continua ante los
que equipo es sinónimo
garantía del derecho y la economía que
cambios del sector, y todo
de esfuerzo y siner­gias
a pasos acelerados va implementando
ello independientemente
coordinados y motivados
nuevas formas de gestión y cuando
de las razones que hayan
hacia metas compartidas
se presenta el conflicto, el trabajador
llevado a la empresa a
y deseadas, obteniendo
an­da desamparado y el representante
adoptar las estructuras
en la mayoría de los casos
legal intenta valerse de cualquier
de trabajo flexible.
el triunfo planeado. Los
elemento probatorio que le posibilite
equipos de alto rendi­
argumentar
una
justa
defensa.
Si se leen con deteni­mien­
mien­to se compatibilizan
to los argumentos de “la
con la dirección integraemplea­bi­li­dad” estamos ante una envejecer con criterios anti- da de proyectos, o sea, buscar los
figura de lo imposible. El empre- cuados o fuera de la moda de la de mayor capacidad y resultados
sario prepara sus trabajadores modernidad. Pugna con la esta- para un tema específico y cuan­
en una formación con­tinua y en bilidad en el empleo, más bien es do se cumple la tarea, la misión
sus competencias específicas y defensora del contrato temporal dada, puede darse por concluida
cuando tiene ajustado el trabajo y de ponerle fin a los contratos la relación de trabajo.
y al colectivo respondiendo a sus por tiempo indeterminado, para
objetivos, intereses y expectati- conferirle una total inseguridad Movilidad funcional y polivalencia. Refiere al cambio, dentro
vas, se hace necesario renovar a la relación de trabajo.
del mismo grupo profesional, de
al “capital humano” para no
Criterio jurídico garantista
212
las funciones habitualmente desempeñadas por el trabajador, que
no impliquen desplazamiento de
residencia del mismo. Se cambian funciones, no se produce
ningún traslado o movimiento
territorial. Dicen los defensores
de la movilidad funcional que
hay que ordenarla para que se
respeten los derechos de los
trabajadores y las demandas y
necesidades empresariales, con
lo cual se contribuya a flexibilizar el trabajo, ahorrar costes
y utilizar mejor los recursos
humanos.
La movilidad funcional se liga a
la polivalencia, la cual podemos
definir como la posibilidad de
que un trabajador desarrolle
funciones diferentes al tener
capacidades profesionales que
le permitan realizar tareas de
más de una de las especialidades de un grupo profesional
determinado, desempeñándolas
en más de un puesto de trabajo.
Se trata del lla­mado “utilitario”,
no es un espe­cialista, es un conocedor de varias cuestiones,
pero desconocemos si estamos
ante una persona excepcional
que puede de­sempeñar con suficiente dominio de la actividad
diferentes funciones dentro de
una gama diversa de cargos, que
puedan incluso ser de la misma
o diferente familia.
O utplacement . Consiste en
un conjunto de técnicas y soluciones que la empresa ofrece
a los trabajadores que causan
baja de la misma para de una
manera planificada prestarles
asesoramiento al objeto de llevar a cabo su recolocación en
otra empresa, de acuerdo con su
perfil profesional y en un plazo
de tiempo lo más breve posible.
El outplacement o recolocación es
un proceso con una metodología
y técnicas propias que tienen
en cuenta las características del
individuo y del mercado laboral
en el que se encuentra.
Con una adecuada gestión empresarial es posible transformar
un proceso de reestructuración
en una oportunidad de cambio
para las personas y una adecuación y mejora de los recursos
humanos de las compañías. Ca­da
vez más, el capital humano es un
valor diferencial y la clave del
éxito empresarial. Cada proceso
de cambio presenta unas características propias y únicas que
suponen adaptar los servicios de
outplacement a cada caso.
Las necesidades de la empresa
pueden implicar outplacement individual o grupal. En el primer
caso suele tratarse de niveles
directivos. El personal de Re­
cursos Humanos debe asesorar
“al desplazado” sobre el out­
placement individual con las habilidades suficientes del momento
idóneo y la forma mejor para
transmitirlo. El directivo toma
conciencia de la nueva situación,
desarrolla un balance de competencias en el que se valoran
sus puntos fuertes y débiles
junto con una evaluación de su
potencial a partir del cual se
planificará su proyecto profesional. Una orientación adecuada y
una formación tanto académica
como en técnicas de búsqueda
de empleo completan una etapa que, una vez encontrado el
nuevo puesto, pasa a una fase de
continuidad a partir de la cual el
individuo gestionará, de forma
más consciente y planificada, su
futuro laboral.
Outplacement grupal. Existen empresas que se dedican al
outplacement y desarrollan un
programa de motivación, orientación y desarrollo en el que
las personas implicadas siguen
diferentes ciclos de formación
y aprendizaje de técnicas de
búsqueda de empleo. En los
procesos grupales se utilizan
técnicas mencionadas anteriormente: ba­lan­ce profesional,
evaluación de competencias,
proyecto profesio­nal y reorien­
ta­ción. Para el acceso al nuevo
puesto se utilizan las vías que
Investigación externa
213
proporcionan el net­working, el
mailing, los anuncios, Internet
u otros. Incluso, se puede llegar
a acuerdos con entidades locales
o empresas pa­r a la inserción
laboral de colectivos con unas
características propias.
Nuestra crítica se basa en lo siguiente: el “outplacement grupal”
es nada más ni nada menos que
un nuevo nombre al despido
colectivo. Si la organización
sindical no está preparada,
deja pasar el momento propicio
para consultar e informarse
de su conte­ni­do y propender
a la defensa de los intereses
de sus afiliados y sujetos del
convenio colectivo de trabajo.
Y nos cuestionamos: ¿realizaría el empresario anterior las
mismas gestiones y aplicaría la
misma política de balancear las
competencias de todos los desplazados para buscarles nuevas
ubi­caciones? Aparece otro actor
nuevo en las relaciones laborales, una empresa cuyo objeto
social es dedicarse a recibir a los
outplacer, a los de­sem­pleados con
nuevo nombre y darles opciones
de empleo.
En este entorno de subempleo,
empleo a tiempo parcial y de­
sempleo, dudamos de que tales
gestiones pudieran surtir efecto
en un porciento elevado. Llame-
mos las cosas por su nombre:
despido colectivo y argumento
de la causa que lo provoca,
ya que puede producirse un
out­placement grupal en los supuestos del telemarketing como
pu­dimos ver con antelación al
explicar esa forma de contratar
personal en algunas entidades
del servicio telefónico y de la
difusión.
Coaching. En los últimos años
se utiliza, cada vez con mayor
frecuencia, una técnica que parte
de unos principios casi so­crá­ticos
ya que aplica una metodología
de escucha que lleva al directivo
a la toma de sus propias decisiones: el coaching. Este término,
adoptado por su similitud con
la relación entre un deportista y
su entrenador, es un proceso que
se inicia en un diagnóstico de
situación y en una “evaluación
de 360º” dirigida al directivo.
El coa­ching, en este caso, prepara al directivo para el nuevo
proyecto profesional y acorta
el tiempo de consecución de los
logros personales y los objetivos
empresariales. Se vincula con el
Mentoring, otra teoría dirigida
a la colocación de tutores o
mentores para que contribuyan
a la realización exitosa de los
trabajos y a los resultados de la
empresa, basada su consulto­ría
en la experiencia acumulada y
en sus conocimientos sobre el
mercado en que incursionan.
Quizás el coaching se perfila cada
vez más en nuestros días como
un enfoque de gestión del talento humano, que adecuadamente
incorporado a nuestros estilos
de liderazgo personal, contribuye a los resultados del negocio y
porque además ayuda a generar
esa lealtad tan apetecida dentro
de los esquemas de retención
de talento sobre los que tanto
escuchamos hoy.
Podríamos agregar que esto
sucede porque los directores necesitan “un espacio y una buena
oreja, para pensar en voz alta”.
Porque son gente, y necesitan
decir lo que piensan sin tapujos
a alguien que escuche de manera
experta, y que pueda además
guiarlos hacia una mayor auto­
conciencia, autocontrol y en de­
fi­nitiva a un mejor performance
para que su desarrollo de carrera
no se estanque.
¿Será verdad todo esto? El principio de la duda razonable nos
cabe en esta ocasión. Utilizamos
el coaching y el mentoring y posteriormente por una necesidad
coyuntural de la compe­ti­ti­vidad
en lugar de aplicar otras medidas, recurrimos al outplace­ment
individual y la competencia se
Criterio jurídico garantista
214
hizo a un personal altamente
calificado sin haber invertido y
tendremos que volver a empezar
con las mismas acciones y nuevo
personal.
La rotación del personal. Consultada la información disponible tanto en soporte papel como
por Internet, comprobamos que
es un accionar conocido en las
empresas pero ahora tiene un
enfoque diferente. Exis­­te desde
que los principios del derecho
laboral coadyuvaban a la protección del trabajador en sus
relaciones laborales. El núcleo
de la rotación del personal era
el aumento de la motivación y
la reducción de la monotonía.
Se aspiraba a la satisfacción del
trabajador con su labor y su em­
presa a partir de una política de
mejoramiento de las condiciones
de trabajo, sobre todo en el uso
del entrenamiento en el pues­to
de trabajo y la posibilidad del
reemplazo mutuo en puestos
afines de un mismo contenido.
Esta forma de trabajar se sigue
usando mucho en las industrias
y tiene a su favor que la ampliación y el enriquecimiento
del con­t enido del puesto de
trabajo, a partir de la rotación
de pues­tos, sirve para combatir
la falta de variedad en el trabajo
y los consiguientes sentimientos
negativos de aburrimiento y mo­­
notonía que ella comporta. Pero
requiere la llamada poli­va­lencia
aunque sea incipiente para que el
hombre pueda rotar por puestos
de diferente complejidad.
Hay autores que señalan que las
razones que pueden justificar la
opción de rotar por diferentes
puestos de trabajo son muy
variadas: desde la garantía de la
seguridad de equipos y personas,
la imposibilidad momentánea
de suprimir o modificar cierta
ta­­rea tediosa o pesada, repartir
la fatiga que puede producir
el desempeño de las tareas de
determinado puesto, hasta una
ma­yor motivación del personal
para coadyuvar a la fidelización
y la permanencia de las personas
en el centro. Es comprobable
que las empresas con trabajos
tediosos o que provocan fatiga
tienen una mayor fluctuación
del personal.
La rotación de puestos puede
vincularse con la ampliación
de tareas constituyendo ambas
mo­d ificaciones de tipo orga­
ni­za­­­tivo que se adoptan como
forma de prevención de algunas patologías relacionadas
con mo­v i­m ientos repetitivos
(tendo­s i­n ovitis, epicondilitis,
síndrome del túnel carpiano, ...),
siempre y cuando impliquen un
cambio real de los movimientos
que se realizan y no se someta
a las per­sonas a otros factores
de riesgo incluso provocados
por factores físicos, químicos,
organiza­cio­nales y psicosociales
como son el estrés, el ruido, las
vibraciones u otros que puedan
ocasionar patologías similares o
consecuencias más nocivas para
los trabajadores.
Otros autores inciden en el te­
ma indicando que cuando algún
puesto de trabajo por su propio
contenido es especialmente repetitivo y pesado, mientras no
sea modificado conveniente­men­
te, se debe recurrir a la rotación
de puestos entre varias personas,
sobre todo cuando uno de los
puestos es especialmente fatigante o peligroso y los posibles
errores pueden llegar a tener
graves consecuencias. En estos
casos, la rotación de puestos se
aconseja como una solución de
carácter urgente y transitorio,
mientras se encuentra una alternativa mejor.
Antes se acudía fundamentalmente a la rotación intrade­
par­tamental, que conllevaba a
una ampliación del horizonte
estrecho de la especialización
y dotaba al hombre de un enriquecimiento del contenido de su
trabajo, a través del multioficio.
Investigación externa
215
Su uso se concentraba en la producción para el personal directamente vinculado a la generación
de ingresos.
Pasa el tiempo y la modificación
del concepto se observa en lo
siguiente: se adiciona la rotación
del personal gerencial, técnico y
administrativo del nivel no productivo ubicado en los llamados
puestos claves o que afectan la
calidad. Entonces se vincula el
concepto de puestos cla­ves al
sistema de gestión de la calidad,
cuyo fin último es la satisfacción
del cliente.
La rotación se produce mediante
un movimiento interno o hasta
inter­de­partamental para que las
personas conozcan no sólo aquellos cargos de la misma familia
sino del llamado “proceso” desde
la entrada hasta la salida, según
el flujo que se haya trazado la
organización, con el objetivo
del máximo reemplazo y ampliación de funciones, incluso de
facultades.
Este sistema de trabajo requiere
identificar las oportunidades y
debilidades internas para trabajar en la determinación de las
competencias funcionales, en
una buena organización del flujo
productivo, garantizar que los
jefes se involucren plenamente
en la evaluación del desempeño
del personal y, por último, un
excelente sistema de formación
y desarrollo.
De lo contrario puede conducir
a desorden, falta de control y
de responsabilidad ya que el
personal responde por el cargo
principal solamente y el resto lo
observa como una posibilidad de
trabajo cuando haya interrupción o ausencia del titular.
C ontratación y sub ­c on ­t ra ­
tación. El problema de la contratación externa de las empresas se encuentra en la posibilidad de que puedan peligrar
los derechos económicos de los
trabajadores, así como las obligaciones con la seguridad social,
al intervenir terceras personas
en la actividad empresarial. Por
ese motivo la ley, si bien permite
dicha contratación, también establece las garantías necesarias
para defender esos derechos que
se pueden ver alterados.
Mediante la contrata, una parte
llamada contratista asume la
obligación de realizar una obra
o servicio determinado para
otra parte, que es el empresario principal, también llamado
comitente. La subcontrata es el
encargo del contratista a otro
para la ejecución de determinada
obra o servicio que son parte
del encargo general que se ha
comprometido a realizar.
De este modo el contratista se
com­­­promete con el empresario
principal, o el sub­con­tra­tista
con el contratista, a llevar a
cabo la realización de una obra
o servicio determinado, a su
pro­pio riesgo, con sus propios
medios y por un precio fijado de
antemano.
El contrato que se suele firmar
entre las partes, en estos casos,
es el de obra o de arrendamiento de servicios. Ha establecido
que será propia actividad la
indispensable para conseguir
el fin de la empresa principal,
por lo que no serán calificados
como tal los servicios y obras
desconectados de la finalidad
productiva o de las actividades normales, así como las
actividades complementarias
o auxiliares no absolutamente
esenciales. Obsérvese que se
trata de la actividad productiva
que puede ser sub­con­tratada en
su totalidad o en parte, pero no
se habla de la subcontratación
de personal, ya que el objeto de
la subcontrata no puede ser el
hombre, a tenor de los propios
principios de la oit, que señala
que el trabajo no es una mercancía, por tanto el prestatario
Criterio jurídico garantista
216
del servicio tampoco
puede analizarse como
tal.
con el trabajo, la confrontación de ideas, el
bench­m ar­k ing.
Como podrá comprobarse, todas éstas y otras
teorías a las cuales no
nos referiremos para no
hacer inacabable la lista,
constituyen un reforzamiento de la empresa
como centro en detrimento del hombre, que
al parecer está en esa
posición pero cuando
se busca el fundamento
de su existencia, se demuestra que en última
instancia prevalece el
interés por aumentar las
ganancias de las organizaciones a toda costa,
aunque ahorrando los
costos de personal.
¿Qué es benchmarking?
Xerox lo definió como el
El derecho laboral tiene como objeto
regular todo lo que constituye parte
de las relaciones laborales que se
establecen entre dos sujetos,
el trabajador y su empleador, pero
también es dable el fin de proteger
al trabajador en su relación laboral.
También se observan con­
tradicciones entre ellas mismas;
en unas se busca la total disponibilidad de la persona, en otras
la reducción de su presencia y
la disponibilidad online, otras se
refieren al desmantela­mien­to
de las relaciones laborales y un
uso abusivo de relaciones mercantiles, todas tienen un sello
impreso: convertir al hombre en
un recurso más, no es el actor
principal, sino un post­producto
de una gestión “empresarial”.
Todo pasa por el concepto de
la in­versión del empresario
para garantizar la recuperación
más rápida de su inversión en
el negocio, máxima eficiencia y
eficacia, con un entendimiento
nocivo de hacer más con menos,
hacer más con menos hombres, obtener más con menos
gastos.
¿Ventajas, desventajas? Hay
ventajas en todas ellas, en la
gran mayoría producto del
aumento de la motivación, de
la calificación, de la capacidad personal; en otras crecen
la auto­e s­t ima, la satisfacción
“proceso continuo de
medir y comparar los
productos, servicios y
prácticas con las empresas líderes, tanto del
mismo sector como de
otros, para aprender e
identificar iniciativas
válidas para el negocio
y establecer planes de
acción”.
La definición sigue los
postulados de Tom Peters: “El aprendi­z aje
es la base fundamental
para conseguir ventajas competitivas”.
Al margen del contenido más o
menos teórico de estas definiciones nos interesa resaltar que
el bench­marking es, fundamentalmente, una herramienta para
identificar, determinar y lograr
estándares de excelencia basados en la realidad del mercado
y un medio para conocer la com­­
petencia. No hay que olvi­dar que
para competir glo­bal­mente se
necesita lide­raz­go en todos los
procesos y no so­la­mente ante los
recursos humanos, por lo cual
habrá resultados si se logra:
Investigación externa
217
• Reducción
de costes.
• Motivación.
• Trabajo en equipo.
• Mejora de la formación.
• Conocimiento de nuevas herramientas, tecnologías, tendencias, prácticas, etc.
• Mejora de la comunicación.
• Conocer las mejores prácticas:
Best in Class.
• Crear una “cultura” empresarial diferente.
• Conocer lo que quieren los
clientes y la importancia que
ello tiene.
• Optimizar los recursos.
de la atención. La empresa y la
economía ocu­pan el lugar cimero por la acción del comercio.
Co­mo resultado del discurso
neo­liberal en la economía, se
ha fle­xibilizado la legislación,
el Estado ha dejado de regular
centralmente, ha descentralizado hacia las organizaciones la
elaboración normativa, dejando
en manos de las partes el establecimiento de las relaciones y
la negociación de los problemas. Se olvida que entre partes
desiguales no se puede lograr
equilibrio.
Una última interrogante sería:
¿por qué hay políticas y procedimientos utilizados hace años
que cobran ahora una inusitada
validación y son tan demandados por los empresarios?
Cuando buscamos información,
encontramos ofer­tas de seminarios, con­sul­torías, cursos, otras
acciones forma­tivas dirigidas
a implantarlas, porque ahora
tienen otra representación más
atractiva con nombres que hablan de futuro y no del pasado
ni del día de hoy. Ofertas de ser
lo que hoy no se es. Posibilidades
de trans­for­mar­nos en lo que
pudiéramos ser para satisfacer
al capital.
El orden público económico
gi­ra a favor del comercio, de la
em­­­presa y los negocios, supeditando el orden público social
dentro del cual aparece el derecho laboral a las exigencias del
mercado y la inversión.
No desmayamos en reiterar
que se ha desplazado el centro
El respaldo a los trabajadores
está argumentado en la legislación interna, a partir de que
el em­p re­s ario establezca los
pará­m etros de cómo determinará su actividad y dejan
de tener vigencia los prin­­
cipios y derechos reconocidos
interna­cional­men­te y al nivel
nacional, siendo el fundamental, el carácter protector de
la legislación laboral que por
ser de orden público, debe ser
tute­lada por el Estado.
Conclusiones
Se ha analizado la necesidad
que tienen las organizaciones de
adoptar nuevos paradigmas para
enfrentarse exitosa­men­te ante
los profundos cam­­bios que se
están generando en el entorno.
Pa­ra tal reto, es preciso pasar de
estructuras piramidales rígidas y
lentas hacia modelos dinámicos
y flexibles, totalmente nuevos,
que superen los inconvenientes
de las estructuras verticales y
fomenten la innovación constante y la participación plena de los
empleados.
El camino para lograr tal propósito implica tener una concepción sistémica del cambio en
sí y ver a la organización como
una totalidad o como sistema
que posee a su vez diversos sub­
sistemas que interactúan entre
sí y con el medio ambiente al
que pertenecen.
Cada teoría plantea un modelo
ideal conformado por una serie de
valores a adoptar por la empresa,
que le sirve, asimismo, para comparar la situación actual en que
se encuentran las or­ga­niza­­cio­nes
e identificar los ele­mentos que se
deben trabajar.
Finalmente, hay que tener siem­­­­
pre presente que la base para
Criterio jurídico garantista
218
sentar el cam­bio hacia una
cultura de nuevos valores
desde una perspectiva integral o sisté­mica implica
sensibilizar y habilitar
a las personas que conforman la organización,
ya que ellos son los que
pueden impulsar o frenar
el éxito ante el proceso de
cambio.
Pero queda algo por decir muy importante. El
derecho norma lo que
existe en la realidad.
Estas teorías están en
plena aplicación en mu-
Co­mo resultado del discurso neo­liberal en la economía,
se ha fle­xibilizado la legislación, el Estado ha dejado
de regular centralmente, ha descentralizado hacia
las organizaciones la elaboración normativa, dejando
en manos de las partes el establecimiento
de las relaciones y la negociación
de los problemas.
chos países y sin embargo hay
retraso entre la garantía del derecho y la economía que a pasos
acelerados va implementando
nuevas formas de gestión y
cuando se presenta el conflicto,
el trabajador an­da desamparado
y el representante legal intenta
valerse de cualquier elemento
probatorio que le posibilite
argumentar una justa defensa.
Experiencias hay con los casos
de acoso moral en el trabajo en
que como dice el cantor “se hace
camino al andar”.
dirección de las organizaciones
y el derecho de trabajo y seguridad social, para incorporar al
carácter protector de esta rama
del derecho, las situaciones en
que los trabajadores de diferentes categorías y que están en una
relación laboral de dependencia
o subordinación, por cuenta
ajena con su empleador, puedan
re­conocer las normas en qué
argumentar cualquier tipo de
reclamación ante el desconocimiento o el mal uso que pueda
hacerse de la ley.
Se hace necesario promover debates tanto en seminarios como
mediante el intercambio de documentos sobre las nuevas teorías de gestión empresarial, la
Recordemos que en la actualidad
la figura del fraude de ley es
muy socorrida cuando se trata
de fundamentar la relación laboral en normas del derecho
mercantil y civil en lugar de las
herramientas típicas del derecho
laboral.
En estas conclusiones quisiéramos mencionar parte del Anexo
No.1 de la Resolución No. 297 de
2003 del Ministerio de Finanzas
y Precios de la República de
Cuba, con­tentiva de las Normas
de Control Interno que nos da
una interesante solución al control de las políticas y prácticas
en personal cuando señala que:
“La conducción y tratamiento
del personal de la entidad debe
ser justa y equitativa, comunicando claramente los niveles
esperados en materia de integridad, comportamiento ético
y competencia”.
Investigación externa
219
Los procedimientos de contratación, inducción, capacitación y adiestramiento,
calificación, promoción y
disciplina, deben corresponderse con los propósitos
enunciados en la política.
El personal es el activo más
valioso que posee cualquier
entidad y se debe tratar y
conducir de forma tal que
se obtenga su más elevado
rendimiento. Debe procurarse su satisfacción personal
en el trabajo que realiza,
pro­pendiendo a que en éste
se consolide como persona
y se enriquezca humana y
técnicamente. La dirección
asume su responsabilidad
en tal sentido y en diferentes momentos como son a
la hora de la selección, la
capacitación, la promoción,
la rotación, la evaluación, el
reconocimiento de la labor
realizada y la aplicación de
una medida de sanción8.
8. La responsabilidad de la dirección se da en los siguientes supuestos:
• Selección: al establecer requisitos adecuados de conocimiento, experiencia e integridad para las incorporaciones a la entidad.
• Inducción: al preocuparse para que los nuevos empleados sean metódicamente familiarizados con las costumbres y procedimientos
del organismo.
• Capacitación: al insistir en que sean capacitados convenientemente para el correcto desempeño de sus responsabilidades.
• Rotación y promoción: al procurar que funcione una movilidad de organización que signifique el reconocimiento y promoción de
los más capaces e innovadores.
• Sanción: al aplicar, cuando corresponda, las medidas disciplinarias que transmitan con rigurosidad que no se tolerarán desvíos del
camino trazado. (Nota de la autora)
Criterio jurídico garantista
220
“La esencia de la democracia es
la alternación en el poder”
Por: César Rodríguez Garavito* María Paula Saffon Sanín**
(Tomado de El Espectador)
El famoso constitucionalista estadounidense Stephen
Holmes estuvo en Colombia y sus
planteamientos cuestionan la posibilidad de que
Álvaro Uribe aspire a una segunda reelección.
Foto: Gabriel Aponte-El Espectador
Holmes insiste en que “ofrecer seguridad a la
población es fundamental, pero es una base insuficiente para la legitimidad de un gobierno”.
Una de las autoridades mundiales en el estudio de la democracia, el profesor estadounidense
Stephen Holmes, participó en días pasados en un
congreso organizado por el Programa de Justicia
Global y Derechos Humanos de la Universidad
de los Andes y prio de Noruega.
Holmes es profesor de ciencia política y derecho de la Universidad de Nueva York (nyu). Ha
sido catedrático de las universidades de Chicago,
Harvard y Princeton. Es uno de los expertos
internacionales más reconocidos en los estudios
sobre la democracia. Sus libros recientes se han
centrado en los límites constitucionales a la lla-
mada “guerra contra el terrorismo”, la transición
a la democracia en Europa Oriental, la justicia internacional y la teoría de la democracia liberal­.
El 5 y 6 de junio participó en el seminario “De
la justicia transicional a la justicia social” y trató
el problema de tierras y la reforma agraria en la
resolución del conflicto armado colombiano. Lo
acompañaron, entre otros, Albert Berry, de la
Universidad de Toronto; Jon Elster, del College
de France; Elisabeth Wood, de la Universidad de
Yale; Morten Bergsmo, de prio (Noruega) y destacados investigadores nacionales como Rodrigo
Uprimny, Ana María Ibáñez y Alejandro Reyes.
A su paso por Bogotá, Holmes nos concedió esta
entrevista en la que analizó la situación actual
de la democracia colombiana, la coyuntura de la
reelección y el impacto de la concentración de
poderes sobre el Estado de De­recho­.
Un argumento de los defensores de la reelección en Co­
lombia es que la Constitución no puede ser un obstáculo
para la democracia, entendida como la voluntad de la
mayoría. ¿Qué opina de esta visión de la democracia
y la Constitución?
El debate sobre la relación entre Constitución
y democracia es muy viejo. En el siglo XVIII en
Estados Unidos, Thomas Jefferson se preguntaba por qué la mayoría debería ser limitada por
* Director del Programa de Justicia Global de la Universidad de
los Andes y columnista de El Espectador.
** Investigadora del Centro de Investigaciones de Derecho,
Justicia y Sociedad (DeJuSticia).
Investigación externa
221
la Constitución. La respuesta de James Madison
fue que el propósito de la Constitución no era
limitar la democracia, sino asegurar que ésta
perdure. Por tanto, las reglas constitucionales
de funcionamiento de la democracia no deben ser
consideradas restricciones, sino más bien normas
que facilitan la democracia y que maximizan sus
posibilidades de sobrevivir.
La principal amenaza a la supervivencia de la
democracia es que el mandatario de turno impida
a sus rivales que ganen la siguiente elección aprovechando su poder. La democracia puede definirse
como un sistema en el cual los partidos gobernantes pueden perder las elecciones. La esencia de la
democracia es la alternación del poder.
Lo que la Constitución protege no es la mayoría en un momento determinado, sino la capacidad
de la política de generar nuevas mayorías a lo
largo del tiempo.
Las reglas constitucionales que lo hacen
posible son las que protegen garantías como la
libertad de prensa y la libertad de criticar al gobierno sin ser tildado de enemigo del Estado. Por
ejemplo, la Constitución estadounidense tiene una
definición muy restrictiva de la traición a la patria,
que no puede ser fácilmente utilizada contra los
rivales políticos domésticos. Para que sobreviva
la democracia, debe prohibirse constitucionalmente el lenguaje de “enemigos del Estado”. Ese
lenguaje envenena la democracia porque saca a la
oposición del campo político.
¿Cuáles cree que serían las consecuencias de un segundo
cambio a la Constitución colombiana?
En general, si cada vez que uno encuentra un
obstáculo, corre a cambiar las reglas, eventualmente mina el prestigio de esas reglas. Se genera
la sensación de que las reglas son oportunistas,
que no hay respeto hacia ellas, que no tienen
poder para limitar a nadie y que son sólo una
fachada. Promueve la hipocresía, y eso es malo
para la cultura legal. Si el gobierno obedece las
reglas, es más probable que la gente las obedezca
también.
Otro argumento a favor de una segunda reelección
es que la propia Constitución colombiana permite
convocar un referendo para que el pueblo la reforme, y
que esto se justifica porque es el pueblo quien debe darle
contenido a la Carta.
La voluntad del pueblo siempre será interpretada por algún tipo de élite. Y en los refe­rendos,
la voluntad popular es momentánea. Si uno es
un político astuto, formula el asunto de una manera particular, con frecuencia recurriendo a las
emociones.
No estoy negando que, en un sentido ideal y
filosófico, el pueblo sea soberano. Pero dado que
la voluntad popular es moldeada por el momento
del referendo, las emociones, los medios de comunicación, etc., la manera en que la gente se ex­presa
sobre un asunto es más un efecto que una causa.
No es vox populi ni vox dei; es el producto de la
formulación institucional de la pregunta.
Hablando de emociones, una que es muy influyente en
la política colombiana (y también en la estadounidense)
es el miedo. Es el temor al terrorismo, el miedo y el re­
chazo a los actos brutales de los violentos. ¿Cómo puede
afectar este sentimiento colectivo el funcionamiento de
la democracia?
Obviamente el miedo es una emoción muy
fuerte. La seguridad física es un valor muy importante que puede ahogar muchos otros valores.
Creo que un régimen cuya fuente primaria de
legitimidad es brindar la seguridad es inestable,
en parte porque el miedo es algo muy fácil de
manipular. El nivel de miedo no es una emoción
Criterio jurídico garantista
222
racional. La gente exagera el peligro, o lo subestima, todos lo hacemos.
Ofrecer seguridad a la población es fundamental, pero es una base insuficiente para la legitimidad de un gobierno. La existencia de límites
claros a los gobiernos es una fuente de legitimidad
distinta al miedo. Está basada más en la esperanza
que en el temor.
Puede ser que Uribe esté subestimando estos tipos de límites. La legitimidad tradicional
consistía en que quien mandaba lo hacía porque
era el padre del país, porque era el único que nos
podía salvar. La legitimidad liberal es distinta:
usted manda porque es contingente. Puede ser que
después no esté en el poder, que el año próximo
esté por fuera del gobierno.
Uno de los temas más espinosos de la política colom­
biana hoy en día es la relación entre el Gobierno y el
poder judicial. ¿Qué papel tienen los jueces en una
democracia?
El poder judicial es el garante de principios
que han sobrevivido durante siglos de política
democrática. Esos principios no fueron inventados
por huérfanos o indigentes, sino por élites políticas que buscaban diseñar un sistema estable.
Por ejemplo, un sistema en el que las personas
de clase alta no respondan por sus crímenes sería
muy inestable. Por eso existen sistemas judiciales
independientes ante los cuales los pobres pueden
acusar a los ricos. Eso estabiliza el orden político
y democrático en general y, de hecho, protege
los intereses de las mismas clases altas. Así como
el Ejército protege a la sociedad de amenazas
externas, los jueces la protegen del riesgo de
una guerra civil al brindar una instancia para
tramitar conflictos y evitar que la gente acuda a
la venganza privada. Si el poder judicial es muy
politizado y sólo es un instrumento del poder, no
puede cumplir esa función de estabilización.
Pero los períodos de crisis, de emergencia, ¿no justifi­
carían hacer excepciones a esos principios?
No creo, y para eso es bueno ver el ejemplo
de las salas de urgencias de los hospitales. En las
salas de urgencias hay muchísimas reglas, porque
no hay tiempo para pensar. Las reglas son usadas
para evitar errores.
Lo mismo pasa con la democracia. Hay reglas
como no torturar, garantizar un debido proceso,
no encarcelar a personas inocentes, etc. Estas
reglas han surgido porque crean confianza en el
orden político y aumentan la voluntad de cooperar
con el sistema.
Después de estar algunos días en Colombia y observar
la coyuntura política, ¿qué impresión se lleva?
En realidad todo esto me generó un choque.
Antes de venir, había visto a Álvaro Uribe tres
veces en Nueva York, en el Consejo de Relaciones
Exteriores, y siempre me había parecido articulado, respetuoso. Pero lo escuché acá y me abrumó
su falta de autocontrol. Se me pareció a Putin.
Putin gana su legitimidad en Rusia por hablar
con un lenguaje vulgar, que para los rusos es una
muestra de que no se somete a las normas occidentales. Obviamente Uribe es diferente, pero hay
una similitud impresionante en la entrevista con el
periodista argentino (de la BBC), por ejemplo­.
Fuera de Colombia, Uribe tiene fama de ser un
“caudillo elegante”. Pero acá en Colombia muestra
otro rostro, es como Doctor Jekyll y Mister Hyde.
Supongo que eso es muy político; probablemente
obtiene réditos políticos actuando así. 223
Criterio jurídico garantista
224
Inspección corporal
Néstor Armando Novoa Velásquez*
Resumen
La inspección corporal es una medida residual, es la ultima ratio para obtener elementos de prueba, lo que se debe buscar únicamente en el material probatorio es
su demostración física necesaria para la investigación, no pueda ser obtenida por
otros medios. El investigador debe explicar al juez de garantías las razones que
muestran la conveniencia, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, y la
importancia del material probatorio revisado como elemento de la investigación.
Palabras clave
Inspección corporal, elemento probatorio, investigación.
Abstract
The corporal inspection is a residual measurement, is the last ratio for the obtaining
of test elements, to her it must be only gone when the search of that probatory
material or demonstrates necessary physics for the investigation, cannot be obtained
by other means. The public prosecutor must explain to the judge of guarantees
the reasons that show the suitability, the necessity and the proportionality of the
measurement, as well as the importance to him of the looked for probatory element
for the investigation.
Key words
Corporal inspection, probatory element, investigation,
* Profesor hora cátedra en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Colombia. Especializado en Derecho penal y criminología, actualmente se desempeña como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá. Autor de obras jurídicas como
actos y nulidades procesales, y notificaciones en el nuevo Código de Procedimiento Penal.
Investigación y análisis jurisprudencial
225
L
a Corte Constitucional mediante sentencia C-822 de
2005, con ponencia del doctor
Manuel José Cepeda Espinosa,
declaró la constitucionalidad del
artículo 247 de la Ley 906 de
2004, que reguló la inspección
corporal.
Dispone el artículo 247 de la Ley
906 de 2004 que cuando el fiscal general o el fiscal delegado,
tengan motivos razonablemente
fundados, de acuerdo con los
medios cognoscitivos previstos
en el código, para creer que en el
cuerpo del imputado existen elementos materiales probatorios y
evidencia física necesarios para
la investigación, podrá ordenar
la inspección corporal de dicha
persona. En esta diligencia deberá estar presente el defensor
y se observará toda clase de
consideraciones compatibles con
la dignidad humana.
Requisitos
Conforme la interpretación
cons­­­­titucional, los requisitos
para que proceda la inspección
corporal son los siguientes:
i) La existencia de motivos
fundados en medios cognos­
ci­ti­vos, para creer que en el
cuerpo del imputado existen
elementos materiales pro-
batorios y evidencia física
ne­cesa­rios para la investigación.
ii) La obtención del consentimiento del imputado, libre
de cualquier tipo de coerción, in­­formándole sobre
las consecuencias que puede
traer para la investigación
del delito y para la determinación de su responsabilidad
el permitir la realización de
la medida.
iii) La orden previa del juez de
garantías cuando no se logre
obtener el consentimiento
del imputado, y éste persista en oponerse a la práctica
de la inspección corporal,
es necesario que el juez de
control de garantías revise
la legalidad de la medida y
defina las condiciones bajo
las cuales puede ser llevada a
cabo la inspección corporal,
a fin de que en su prác­tica se
reduzca al mínimo posible la
incidencia de la medida.
iv) La presencia del defensor durante la petición y la práctica
de la inspección corporal.
v) La actuación cuya autorización judicial previa se requiere, debe serlo en desarrollo
del programa metodológico
de la investigación.
vi) Observar toda clase de consideraciones compatibles
con la dignidad humana. La
inspección corporal siempre
se realizará en condiciones
de seguridad, higiene, con­
fia­­bil­idad, y humanidad para
el imputado.
vii) De ser necesario, el juez de
garantías hará un control
de legalidad posterior para
determinar si se cumplieron
las condiciones bajo las cuales ordenó la práctica de la
inspección corporal, y si en
su realización se redujo al
mínimo posible la incidencia de la medida sobre los
derechos fundamentales del
imputado.
i. La existencia de motivos
fundados en medios cognos­
citi­vos, pa­ra creer que, en el
cuer­po del im­pu­tado existen
elementos materiales probatorios y eviden­cia física necesarios para la investigación.
Este primer requisito tiene varias exigencias:
• La existencia de motivos fundados.
• El fundamento de esos motivos debe encontrarse en
medios cognoscitivos legales.
• Sólo puede aplicarse en personas que han adquirido la con­di­­
ción de imputados (Art. 126).
Criterio jurídico garantista
226
•
La creencia, con base en los
elementos cognoscitivos descubiertos, de que en el cuerpo
del imputado existen elementos materiales probatorios
o evidencia física necesarios
para la investigación.
La existencia de motivos fundados
En razón de algunas interpretaciones que han surgido en la
práctica acusa­to­ria, debe indicarse que la existencia de “mo­­
tivos razonable­m en­t e fundados”, no se refiere a la responsa­
bilidad del imputado, sino a los
criterios objetivos con base en
los cuales existirían razones
para creer con probabilidad,
que en el cuerpo del imputado
se encuentra algún elemento
material probatorio necesario
para la investigación.
Esos motivos razonables no son
intangibles o subjetivos para el
fiscal, por supuesto tampoco
pa­ra el juez o el policía, es decir,
no pueden consistir en simples
sospechas, suposiciones o creencias sin ninguna base fáctica o
cir­cuns­tancial; es necesario que
se expongan las razones por
las cuales el fiscal o el policía
le solicita al juez de control de
garan­tías que autorice la medida en cada caso concreto, o las
razones por las cuales el juez
de garantías considera que debe
ordenar la intromisión, es decir,
to­­­­dos deben tener en cuenta
que esos motivos fundados son
hechos objetivos, realmente
per­­­cibidos por el sujeto cog­
nos­cente, que no descartan la
posibilidad de analizarse junto
con otros medios cognos­ci­ti­vos
disponibles.
Le corresponde al juez de control de garantías determinar si
esas razones constituyen fundamento suficiente para autorizar
la medida a la luz de los principios de idoneidad, necesidad
y proporcionalidad en sentido
estricto. El juez de garantías
jamás debe pronunciarse sobre
aspectos relativos a la responsabilidad del imputado –esta
apreciación escapa a su órbita
de com­petencia–; es al juez de
co­no­cimiento a quien en una
etapa posterior del proceso, le
co­rres­ponde decidir al respecto
con plena independencia e imparcialidad. Además, los resultados de la inspección corporal
no constituyen prueba en contra
del imputado mientras no sean
presentados y sometidos a contradicción en el juicio oral.
Cuando la inspección corporal
haya sido practicada con grave
violación de los derechos fundamentales o sin que se reúnan las
condiciones esenciales legales
y constitucionales propias del
debido proceso, se aplicará la
regla de exclusión.
Si la policía judicial, en los casos
del artículo 246 de la Ley 906 de
2004, encuentra en el aeropuerto
a una mujer que no lleva equipaje, excesivamente nerviosa, que
luego de observarla por más de
dos horas1 no ingiere ningún alimento, tampoco ingresa al baño,
procura no moverse del lugar en
donde se encuentra sentada y
cuando se inicia la fila para exhibir el documento de identidad
y el pasa­bor­do, así como para
despojarse de algunas prendas y
pasar por el escáner deja avanzar
a otros viajeros quedándose casi
de última, y se niega a someterse
al escá­ner alegando un embarazo que no es perceptible en ese
mo­men­to, existen razones objetivas suficientes, para considerar
en forma razonable, con cierta
probabilidad y plausibilidad,
que posiblemente lleve escon-
1. Este seguimiento no requiere que se observen todas las garantías del artículo 239 porque no existe expectativa razonable de intimidad.
Investigación y análisis jurisprudencial
227
dida den­tro de su cuerpo alguna
sustancia prohibida.
ficos buscados en el programa
metodológico.
Con estos motivos razonables
es imperativo acudir ante el juez
de control de garantías para que
analice si la finalidad concreta
que lleva a la policía judicial o
al fiscal, según el caso2, en circunstancias excepcionales que
ame­riten extrema urgencia, a
solicitar autorización para realizar la medida de intervención
corporal es legítima e imperiosa.
Igualmente, habrá de examinar
si la medida específica, en las
con­d iciones particulares del
ca­so, es o no pertinente y, de
serlo, si es idónea para alcanzar
dicho fin; si además de idónea, es
necesaria porque no existe otro
me­dio alternativo menos restrictivo de los derechos, con eficacia
semejante para obtener los elementos materiales probatorios y
evidencias materiales dentro del
programa de investigación; y si
al ponderar los derechos y las
finalidades buscadas, la medida
en concreto no resulta desproporcionada, teniendo en cuenta
la naturaleza y gravedad de los
delitos investigados, el grado de
Ese juicio que impone el principio de idoneidad relaciona la
cau­salidad de la medida restrictiva con sus fines, exigiendo que
su ejecución, esto es, la intromisión en los derechos fundamentales de la persona imputada, se
encamine a la obtención del fin
perseguido o cuando menos a
que éste se facilite, teniendo en
cuenta su adecuación cualitativa
(el análisis de la aptitud de la
medida para la obtención del
fin) y cuantitativa (la intensidad y du­ración de la injerencia
que tam­bién deben adecuarse
a la obtención del fin); el ente
acusador no puede intentar
conseguir una finalidad distinta
de la que subyace en la norma
cuya in­vocación pretende aplicar
con la autorización del juez de
garantías, dicho de otra manera,
la Fiscalía no puede tratar de
adoptar una medida restrictiva
de los derechos fundamentales
que, amparándose en unos motivos razonablemente fundados,
persiga una finalidad distinta de
la que la aplicación de la norma
Inspeccionar se refiere
al interior del cuerpo
humano, a un
reconocimiento
exhaustivo; el
re­gistro es un examen
superficial de alguien
para encontrar algo
que puede estar oculto
en la superficie de su
cuerpo.
afectación de los derechos que
supone la medida en concreto,
los intereses y objetivos especí-
2. Conforme el artículo 246, las actividades que adelante la policía judicial en desarrollo del programa metodológico de la investigación,
diferentes a las previstas en el capítulo anterior y que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se
podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. La policía
judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten
extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente.
Criterio jurídico garantista
228
entraña, así sean fines loables
para la investigación penal3.
Como cuando la policía judicial
limita a una persona de su libertad individual por un periodo
muy corto de tiempo4, para prevenir la ocurrencia de un delito y
encuentra elementos materiales
que así lo corroboran, aquella
adquiere en ese momento la
condición de imputada conforme
el artículo 126 de la Ley 906 de
2004, y debe ser llevada de ma­
nera inmediata o dentro de las
36 horas siguientes ante el juez,
para que controle la legalidad
de su privación de libertad y
disponga lo pertinente sobre la
prác­tica de la inspección corporal, porque con probabilidad
construida en motivos razonablemente fundados el policía
es­tá seguro de que en el interior
de su cuerpo lleva escondidos
elementos de conocimiento o
evi­dencia física.
Esos motivos fundados necesariamente deben preexistir y
considerarse tanto por la policía,
el fiscal y el juez de garantías.
Sería una ligereza pensar que el
único que tiene que ver con los
motivos fundados es el juez de
garantías, él es el receptor, es
quien realiza el examen final y
definitivo, pero es apenas natural
que cuando el policía o el fiscal
solicitan audiencia preliminar
para que autorice la inspección
corporal, deben tener muy claros, por supuesto, con los márgenes de error propios del ser
humano, los criterios objetivos
para considerar que en el cuerpo
del imputado se encuentra algún
elemento material probatorio
necesario para la investigación;
lo contrario sería creer que la
Fiscalía General de la Na­ción
simplemente relaciona un cúmulo de situaciones objetivas y
circunstancias para que el juez
los analice y concluya si consti-
tuyen los motivos fundados para
autorizar la inspección corporal,
nada más simplista y desconocedor del papel constitucional que
igualmente le compete al en­te
acusador. Obviamente, lo que sí
debe distinguirse es que lo que
el fiscal o el policía consideren
como motivos razonablemente fundados, no constituye un
imperativo categórico para el
juez de garantías, quien puede
apartarse de esas consideraciones y negar la medida por no
encontrar motivos razonablemente fundados para ordenar la
invasión al cuerpo del imputado,
bien porque no es urgente, idónea y necesaria o porque resulta
desproporcionada.
El cuerpo del imputado
La expresión “en el cuerpo” que
utiliza el artículo 247, indica que
la inspección corporal envuelve
3. Huertas Martín, María Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Barcelona: J.M. Bisch, 1999, págs. 188
a 190.
4. La Corte Constitucional en la sentencia 024 de 1994, con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, definió los motivos fundados para la captura gubernamental como los
“hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento
de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica
una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona
que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la
simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado”.
“Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta
probabilidad y plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales”.
Investigación y análisis jurisprudencial
229
una exploración del cuerpo del
imputado, de sus orificios corporales naturales, de su interior.
Ello armoniza con la denominación del procedimiento: se trata
de una “inspección”, o sea de un
“examen” o “reconocimiento”
físico del cuerpo del imputado,
más allá de la superficie de la
piel.
Varios elementos permiten tal
inferencia. En primer lugar, el
empleo de la preposición “en”,
que a veces se la emplea como
sinónimo de la preposición “sobre”, pero también suele significar “dentro de”5.
En segundo lugar, la expresión
“en el cuerpo del imputado” (in­
si­de the body), es un ingrediente
normativo que puede interpre­
tar­se a la luz de la ciencia médica, en concreto, de la anatomía
hu­mana o antropotomía, que es
un campo especial de la anato­
mía que se ocupa del estudio de
los órganos y sistemas orgánicos del cuerpo humano, sólo
tiene que ver con los sistemas
muscular, nervioso, cardiovas­
cular, res­­piratorio, digestivo,
sensorial, endocrino, lin­fático y
genito­uri­nario.
Este concepto técnico en oca­sio­
nes tiene que referirse al armazón de la anatomía humana que
soporta el cuerpo y protege sus
órganos internos (las cavidades
del esqueleto)6, de manera que
el enunciado “cuerpo hu­ma­­no”
visto desde esta óptica, su­­
pone las cavidades que forman
el esqueleto del ser humano y
la interioridad del cuerpo del
hombre, dejando el estudio de
los te­ji­dos a la histología (anatomía ex­­terna) y de las células
a la cito­logía.
El legislador tuvo en cuenta estos conceptos de la ciencia médica; reguló la inspección corporal
pensando en que los elementos
materiales de prueba y las evidencias físicas necesarios para la
investigación se buscaran en el
interior del cuerpo del imputado o en sus orificios corporales
(cualquier abertura natural del
cuerpo, así como la superficie
externa del globo ocular, o una
abertura artificial creada de
forma permanente, como una
estoma)7 o cavidades naturales
(la boca, los oídos, las ventanas
o fosas nasales, la uretra, el recto
o ano, la vagina)8, a través de la
introducción de instrumental
médico, agujas, sondas (minisondas cónicas, en bola, pla­
nas, cervicales), mini-cámaras,
etc., intervenciones que por lo
general deben ser realizadas
por personal médico o especializado en ciencias de la salud,
5. Diccionario de la Lengua Española, 19 ed., T. III, pág. 523, segunda acepción.
6. Una sencilla visión de las cavidades del cuerpo humano puede consultarse en el Atlas fotográfico de anatomía del cuerpo humano. Chihiro
Yokochi, Johannes W. Rohen y Eva Lurie Weinteb, 1991, Ed. McGraw-Hill Interamericana Editores S.A. del C.V., págs. 2 y 3.
7. La estoma es la abertura que se hace en la intervención quirúrgica que se conoce como ostomía y que consiste en crear una comunicación artificial entre dos órganos o entre una víscera y la piel abdominal, para abocar al exterior los productos de desecho del
organismo.
8. En algunos aeropuertos y cárceles del mundo se utiliza el examinador de orificios B.O.S.S. que consiste en una silla firme, con una
configuración que provee óptimas medidas geométricas para efectos de la revisión. Contiene sensores estáticos de no-movimiento y
ultra sensibles. Sus resultados son non-intrusive y tardan menos de un segundo en hacer la detección. Los objetos pequeños metálicos
y no-metálicos ocultos en cavidades anales y vaginales serán detectados consistentemente. Un segundo sensor viene colocado en la
parte lateral de la silla para efectos de la revisión en cavidades orales. Cada sensor está diseñado con un canal de detección, ajuste
de sensibilidad, alarma visual y auditiva, todos de forma independiente. Los exámenes de zonas orales y anales pueden proceder
simultáneamente, permitiendo así el proceso de la búsqueda en dos personas al mismo tiempo. En www. lenex. Net.
Criterio jurídico garantista
230
en condiciones de limpieza e
higiene. Pero el legislador también tu­vo en cuenta el registro
personal, para que esa búsqueda
se hiciera en la parte exterior
del cuerpo humano, a nivel de
sus ro­pas y piel, sin invadir las
cavidades u orificios corporales
naturales. Desde 1996, los Ranger Security’s Boss (escáner de
seguridad de orificios corporales) y las sillas Big Boss, se
han utilizado en las cárceles y
prisiones más duras de América
para detectar objetos metálicos
de contrabando ocultos en las
cavidades corporales de los detenidos y los condenados.
En tercer lugar, el legislador
distinguió las conductas que definen cada una de las actuaciones
descritas en los artículos 247 y
248 de la Ley 906 de 2004, para
la primera empleó el verbo inspeccionar y para el segundo registrar. Conforme el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua una de las dos acepciones de
registrar es “mirar una cosa con
cuidado y diligencia”, en tanto
que inspeccionar es “examinar,
reconocer atentamente una co­
sa”9. Inspeccionar se refiere al
interior del cuerpo humano, a
un reconocimiento exhaustivo;
Cuando la inspección
corporal haya sido
practicada con
grave violación
de los derechos
fundamentales o
sin que se reúnan
las condiciones
esenciales legales
y constitucionales
propias del debido
proceso, se aplicará
la regla de exclusión.
el re­gistro es un examen superficial de alguien para encontrar
algo que puede estar oculto en
la superficie de su cuerpo.
En cuarto lugar, en tanto el artículo 247 emplea la expresión
“cuerpo”, el 248 se refiere a “per­­
sona”, vocablo más restringido,
referido a un individuo de la
especie humana, sin com­pren­
der, como lo hace el concep­to de
cuerpo, el conjunto de las partes
materiales que componen su organismo, permitiendo distinguir
que con la inspección al cuerpo
se quiere escudriñar o buscar
elementos materiales y evidencias al interior del organismo
humano, y con el registro, bus-
9. Décimo Novena Edición, tomos IV y V, págs. 757 y 1130.
car elementos de conocimiento
que la persona lleve consigo en
la parte exterior de su cuerpo,
de allí que el registro personal
sea muchos menos invasivo que
la inspección corporal. En algunos casos para la inspección
corporal es necesario el empleo
de producto inva­si­vo de tipo
quirúrgico, es decir, instrumentos que penetran parcial o
completamente en el interior
del cuerpo bien por un ori­ficio
corporal natural o a través de
la superficie corporal por medio
de una intervención quirúrgica
(orificio artificial).
Esta diferencia exige, como lo
indica la Corte Constitucional,
una precisión: mediante la inspección corporal al imputado,
se buscan elementos de conocimiento que no hacen parte natural del ser humano, tales como
cocaína, heroína, fajos de dinero,
armas, etc., porque cuando se
quiere obtener elementos de
conocimiento que forman parte
del ser humano, como sangre,
semen, saliva, su voz, su grafía,
las impresiones dentales o de
sus pisadas, debe acudirse al artículo 249 y no a la norma 247,
no obstante, uno y otro pueden
en­­globarse bajo la expresión
Investigación y análisis jurisprudencial
231
inspección corporal, sólo que
el legislador distinguió si los
elementos que se van a obtener
forman o no parte natural del
cuerpo del imputado.
Grado de vulneración de los derechos fundamentales
En la inspección corporal el
grado de vulneración de los
derechos fundamentales de la
persona variará, teniendo en
cuenta los fines de cada investigación en particular, además,
según el tipo de orificio que se
quiera explorar, la necesidad
de practicar una intervención
quirúrgica o de introducir en
el organismo instrumental
quirúrgico, la profundidad del
examen, etc. Así, en principio es
bastante invasiva la inspección
de los orificios anales, vaginales, o cual­quier exploración
relativa a los órganos sexuales.
Es menos invasiva la búsqueda
en las cavidades bucales, nasales o auriculares (otoscopia),
salvo que conlleve el empleo
de aparatos que deban introducirse profundamente como
ocurre con una endoscopia y
en el uso del rino­la­ringoscopio
o del fibro­endos­copio flexible.
También es altamente invasiva
la exploración bajo la superficie de la piel que deba hacerse
mediante un procedimiento
quirúrgico.
Stricto sensu el concepto de imputado se emplea por el legislador
en dos sentidos: i) para indicar
que la inspección corporal sólo
puede autorizarse respecto de
personas que tengan jurídicamente la calidad de imputados,
condición que conforme el artículo 126 se adquiere desde
su vinculación a la actuación
mediante la formulación de la
imputación o desde la captura,
si ésta ocurriere primero; y,
además, para afirmar que la
inspección corporal excluye de
su práctica a las víctimas y a los
terceros.
Lato sensu, imputado en el sentido del artículo 247 sería om­
ni­comprensivo porque podría
abarcar al acusado y también al
condenado, cuando por motivos
razonablemente fundados deba
solicitarse al juez de control de
garantías una inspección corporal, v. gr., si la persona que tiene
alguna de estas dos condiciones,
ingiere alguna clase de sustancia para provocarse la muerte y
evadir el proceso penal, caso en
el que seguramente la Fiscalía
deberá acudir de inmediato ante
un juez de garantías para que
autorice una inspección corporal, o quien teniendo alguna
de estas dos calidades en forma
directa o por solicitud del fiscal,
acude ante el juez de garantías
para que ordene una inspección
corporal porque durante una
diligencia anterior y de igual
naturaleza, no le extrajeron la
totalidad de la droga que llevaba
en su estómago y su salud está
siendo afectada.
Los elementos materiales
probatorios y evidencia
física deben ser necesarios
para la investigación
Se trata de una exigencia básica que limita la actuación
de la Fiscalía, por ello, el fiscal le debe indicar al juez de
garantías en forma clara cuál
es el material probatorio que
busca, qué relación tiene con
la investigación y explicar por
qué cree que éste se encuentra
en el cuerpo del imputado.
Nunca debe acudirse al juez,
por ausencia de las exigencias
materiales, para ejecutar las
denominadas “pescas milagrosas” o “inspecciones corporales masivas”, como tampoco
cuando no se tiene idea clara
de qué es lo que se va a buscar
en el cuerpo del imputado o
cuando los elementos materiales o evidencia física resulten
inocuos o intrascendentes para
Criterio jurídico garantista
232
la investigación o ya se hayan
conseguido a través de otros
medios legales.
La inspección corporal es una
medida residual, es la última
ratio para la obtención de elementos de prueba; a ella debe
acudirse sólo cuando la búsqueda de ese material probatorio o
evidencia física necesaria para
la investigación, no pueda ser
conseguida por otros medios.
El fiscal debe explicarle al juez
de garantías las razones que
muestran la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de
la medida, así como la importancia del elemento probatorio
buscado para la investigación.
ii. El consentimiento
del imputado
Como la norma no exige el consentimiento del imputado para
materializar la me­dida, debe
preguntarse si ¿cuando el imputado de manera voluntaria,
libre, cons­ciente, expresa y por
escrito, manifiesta su consentimiento para que se le practique
una inspección corporal, debe
acu­dir­se al juez de control de
garantías?
La respuesta es evidente: la
obtención del consentimiento
del imputado, libre de cualquier
coerción, consciente e infor­ma­
do sobre las consecuencias que
puede traer para la investigación
penal y para la determinación de
su responsabilidad el permitir
la materialización de la medida,
siempre debe ser la primera
alternativa para la práctica de
la inspección corporal. No obstante, cuando ello no se logre,
y el imputado se oponga a la
práctica de la inspección corporal, es necesario que el juez de
control de garantías examine la
legalidad de la medida y puntualice las condiciones bajo las
cuales puede ser llevada a cabo
la inspección corporal, para que
en su práctica se disminuya al
mínimo posible la incidencia de
la medida sobre el derecho a su
autonomía.
Cuando se trata de practicar una
inspección corporal a un imputado que ha consentido, para
buscar elementos materiales de
prueba o evidencia física, puede
ocurrir que a solicitud del imputado deba acudirse ante el juez
de garantías, no en búsqueda
de su autorización, porque sobre ella existe consentimiento
del titular de los derechos por
afectar, sino para que determine las condiciones en las que la
inspección debe practicarse, por
ejemplo, si se trata de inspecciones a las cavidades vaginales,
genitales o anales, o cuando se
requiere del em­pleo de instrumentos quirúrgicos o no, que
deban ser introducidos en el
cuerpo del imputado, el juez
debe ordenar que la diligencia
sólo sea ejecutada por personal médico; impedir que con la
inspección corporal se causen
dolores innecesarios, o se usen
procedimientos o instrumentos
que pongan en riesgo la vida o la
salud del imputado; que durante
su práctica se observe el mayor
decoro y respeto por la persona
del imputado; que la medida se
realice en condiciones de seguridad, higiene, con­fia­bilidad y humanidad para el imputado, como
lo prevé la Corte Constitucional
en el fallo que se examina. De todas maneras el juez de garantías
deberá verificar si la obtención
del consentimiento fue legal o se
encuentra viciado.
Si el imputado se niega a la práctica de la inspección, no obstante
que es el titular de los derechos
fundamentales por comprometer, no impone su autonomía de
la voluntad al Estado. El interés
estatal en la persecución penal
y la protección de los derechos
de las víctimas a la verdad, la
justicia y la reparación no pue-
Investigación y análisis jurisprudencial
233
La inspección corporal
es una medida residual,
es la última ratio para la
obtención de elementos
de prueba; a ella debe
acudirse sólo cuando
la búsqueda de ese
material probatorio
o evidencia física
necesaria para la
investigación, no
pueda ser conseguida
por otros medios.
den quedar al arbitrio, a la libre
voluntad del imputado. La falta
de consentimiento, o la negativa
del imputado para realizar la
inspección corporal exige con
mayor razón que se acuda ante
el juez de control de garantías,
quien debe hacer un examen
mucho más juicioso, teniendo
en cuenta,
“entre otros factores, la finalidad concreta buscada, la idoneidad y necesidad de la medida,
el grado de afectación de los
derechos que vulnera la inspección corporal, la gravedad del
delito que se investiga teniendo
en cuenta la importancia de
los bienes jurídicos tutelados,
la pena que podría imponerse
en caso de demostrarse la responsabilidad del imputado, el
número de víctimas y las condiciones de vulnerabilidad de las
mismas, así como otras razones
extraordinarias expresadas por
el imputado para justificar su
negativa” (Corte Constitucional, C-822/05).
Puede ocurrir que después de
que el juez de garantías ha
autorizado la práctica de la inspección corporal, el imputado
se niegue a permitir la inspección. En este evento es preciso
distinguir dos situaciones: la
primera es aquella en la cual la
negativa del imputado se funda
en circunstancias conocidas que
ya fueron tenidas en cuenta por
el juez al momento de conferir la
autorización para que la medida
fuese practicada. En este caso,
las autoridades podrán proseguir con la diligencia aún en
contra de la voluntad del imputado, respetando los principios
señalados anteriormente para
garantizar su dignidad humana
y no someterlo a tratos crueles,
inhumanos o degradantes, entre otras garantías. La segunda
situación es aquella en la cual el
imputado invoca circunstancias
extraordinarias que no fueron
tenidas en cuenta por el juez
al conferir la autorización. Ello
puede presentarse, por ejemplo, cuando han sobrevenido
hechos con posterioridad a la
autorización judicial que puedan
conducir a que de practicarse la
intervención corporal se derive una afectación grave de los
derechos del imputado. En este
evento se deberá acudir de nuevo
al juez de control de garantías
que autorizó la medida para que
éste defina las condiciones bajo
las cuales la inspección corporal
se podrá practicar, o la niegue.
De todos modos, la obtención
del consentimiento del imputado, libre de cualquier tipo de
coerción e informándole sobre
las consecuencias que pueden
traer para la investigación del
delito y para la determinación
de su responsabilidad el permitir la realización de la medida,
siempre debe ser la primera
alternativa para materializar la
inspección corporal. No obstante, cuando ello no se logre, y el
imputado persista en oponerse
a la práctica de la inspección
corporal, es necesario que el
juez de control de garantías
revise la legalidad de la medida
y defina las condiciones bajo las
cuales puede ser llevada a cabo
la inspección corporal, a fin de
que en su práctica se reduzca al
mínimo posible la incidencia de
la medida sobre este derecho.
iv. La presencia del defensor
Conforme el contenido del artí­
culo 247 es exigencia sustancial
Criterio jurídico garantista
234
la presencia del defensor del
imputado tanto para la solicitud
de la inspección corporal, como
durante su práctica. Lo normal
y jurídico es que el abogado que
esté presente en el curso de cada
diligencia sea el de confianza del
imputado, pero si por alguna razón el abogado trata de impedir
con su ausencia la práctica de la
actuación, debe garantizarse el
derecho con un letrado de la defensoría, obviamente, agotando
todas las diligencias necesarias
para que el abogado de confianza
asista.
v. La actuación cuya autorización judicial previa se requiere, debe serlo, por regla
general, en desarrollo del
programa metodológico de
investigación
Conforme el artículo 250 de la
Constitución Nacional, la Fiscalía General de la Nación está
obligada a adelantar el ejercicio
de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que
revistan las características de
un delito; a solicitar al juez que
ejer­za las funciones de control de
garantías las medidas necesarias
que aseguren la comparecencia
de los imputados al proceso
penal, la conservación de los
contradicción, sino que en caso
de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de
derechos fundamentales, deberá
obtenerse la autorización del
juez que ejerza las funciones de
control de garantías.
La obtención del
consentimiento del
imputado, libre
de cualquier tipo
de coerción
e informándole sobre
las consecuencias que
pueden traer para
la investigación
del delito y para la
determinación de su
responsabilidad el
permitir la realización
de la medida, siempre
debe ser la primera
alternativa para
materializar la
inspección corporal.
medios de prueba y la protección
de la comunidad, en especial,
de las víctimas, y cuando se
trata de asegurar los elementos
materiales probatorios, no sólo
se debe garantizar la cadena de
custodia mientras se ejerce su
No cabe duda que para el cumplimiento de estos fines constitucionales, el juez debe afectar,
previa petición de la Fiscalía,
derechos fundamentales de las
personas, no de otra forma se
podría realizar la investigación
de los hechos que revistan las
características de un delito,
asegurar los elementos materiales de prueba y proteger a
la comunidad, en especial, a las
víctimas.
Esta norma, al igual que las
demás disposiciones que hacen
parte de la Ley 906 de 2004, están orientadas, entre otras cosas,
a las finalidades de “asegurar
la investigación de los hechos
que revistan las características
de un delito”, a “asegurar la
conserva­c ión de la prueba”,
a “proteger a la comunidad”,
particularmente, “a las víctimas
del delito” y a gara­ntizar que la
investigación penal se realice
con el pleno respe­to del debido
proceso y el derecho de defensa,
de conformidad con lo que establece expresamente el artículo
Investigación y análisis jurisprudencial
235
250 Superior. Se trata, por lo
tanto, de fines no sólo legítimos
y constitucionalmente importantes, sino además imperiosos,
puesto que propenden por la
garantía de derechos y principios esenciales del Estado y el
aseguramiento de la convivencia
pacífica. En concreto, estos fines
se traducen en el objetivo de
identificar evidencias materiales
que se encuentran en el cuerpo
del imputado en desarrollo
del programa metodológico
de investigación, elementos de
conocimiento sin los cuales el
esclareci­mien­to de los hechos,
la protección de los bienes jurídicos tu­­telados penalmente y la
garantía de los derechos de las
víctimas se verían seriamente
truncados.
vi. Observar toda clase de
consideraciones compatibles
con la dignidad humana. La
inspección corporal siempre
se realizará en condiciones de
seguridad, higiene, confiabi­
li­dad, y humanidad para el
imputado
La materialización de la medida
debe cumplir ciertas condiciones
que permitan cumplir la finalidad originaria de la misma,
impidiendo que se sacrifique
el derecho del imputado por la
con­secución de una finalidad que
resulte inferior. Debe garantizarse que el sometimiento de la
persona a la inspección corporal
no constituya un trato indigno,
cruel, inhumano o degradante.
Se debe comprender, como una
consideración compatible con la
dignidad humana, el hecho de
que el juez al ordenar la medida
disponga que sea practicada por
personal calificado, mediante el
empleo de instrumentos o ele­
men­tos idóneos; generalmente
intervendrá un profesional de
la medicina o de la enfermería y
seguramente un instrumentista
que complemente el equipo de
trabajo.
Si se trata de medidas altamente
invasivas o de intervenciones
peligrosas, sin excepción deben
ser practicadas por un médico
especialista, quien de todos
modos actuará conforme la lex
artis, esto es, conforme las reglas
propias de su profesión. Las
tomas de sangre o extracciones
san­guí­neas no necesariamente
exigen la intervención de un médico, una enfermera o enfermero
experto puede hacerlo.
Un residente o estudiante de
medicina podría realizar ciertas
inspecciones corporales, siempre
bajo la orientación y control de
un médico; igual trato deberá
dispensarse cuando se trate de
una enfermera o enfermero,
siempre que se trate de inspecciones altamente invasivas.
En lo posible y aunque la norma
no lo exige, las inspecciones
corporales deben efectuarse
por personas del mismo sexo,
especialmente cuando la persona objeto de la diligencia lo
exija por razones de pudor, por
ejemplo.
Cuando se trate de mujeres o
varones que acaban de cumplir
la mayoría de edad y están en ese
tránsito, pueden exigir que una
persona allegada o un familiar
los acompañe, exigencia que
deberá ser respetada por el juez,
siempre que la persona no interrumpa o dificulte la práctica de
la inspección corporal.
Si la intervención, conforme las
opiniones de los expertos, implica un grave riesgo para la salud
o la vida de la persona, la medida no debe ordenarse, prima
el respeto a la salud y a la vida,
será necesario que se acredite de
manera suficiente por parte del
experto los riesgos a que puede
verse abocada la persona, en
todo caso, si se llegare a presentar un conflicto entre deberes y
Criterio jurídico garantista
236
derechos, primarán estos sobre
aquellos.
Basta que el experto diagnostique la posibilidad de un serio
peligro para que el juez se abstenga de ordenar la medida, jamás puede resolverse en disfavor
de la persona la probabilidad del
peligro para su vida o su salud, y
para resolver la situación puede
el juez solicitar informes periciales que le permitan resolver
la petición de manera acertada,
valorando la conveniencia de la
inspección corporal en el caso
concreto. De todos modos, si
la vida de la persona no está en
juego y no existen otros me­dios
para sacar del cuerpo del im­
putado los elementos materiales
de prueba, el juez debe autorizar
la intervención quirúrgica.
Es natural que cuando la vida
o la salud de la persona corre
serio peligro, el consentimiento
que la misma exprese carece de
valor, porque definitivamente
la probabilidad de ese peligro
puede impedir que se realice la
inspección corporal o que no se
práctica de la inspección corporal, en casos como el examen de
alco­holemia10, la persona debe
participar de manera activa inflando el etilómetro.
Un residente o estudiante
de medicina podría
realizar ciertas
inspecciones corporales,
siempre bajo la
orientación y control
de un médico, en especial
cuando se trate de
inspecciones altamente
invasivas.
alcance a obtener la autorización
previa del juez.
Aunque por regla general no
puede exigirse de la persona
una conducta activa durante la
vii. De ser necesario, el juez
de garantías hará un control
de legalidad posterior para
determinar si se cumplieron
las condiciones bajo las cuales ordenó la práctica de la
inspección corporal y si en
su realización se redujo al
mínimo posible la incidencia de la medida sobre los
derechos fundamentales del
imputado
Aunque el Código de Procedimiento Penal en su Capítulo III
relaciona aquellas actuaciones
que requieren autorización judicial previa para su realización,
no existe óbice alguno para que
en aquellas situaciones difíciles
en las que el juez hubiere aprobado su realización, para el caso
la inspección corporal, condicio-
10.La prueba de alcoholemia es una prueba que cuantifica aproximadamente el contenido de alcohol en la sangre por medio de la medición de la cantidad de alcohol en el aire exhalado. Existen varias pruebas de alcoholemia y cada una utiliza un método diferente
para evaluar el nivel de alcohol en el aliento. El dispositivo puede ser electrónico o manual. Un medidor manual común requiere
que la persona infle un globo con un solo soplo continuo hasta que esté lleno y luego se libera el aire dentro de un tubo de vidrio, el
cual está lleno de bandas de cristales amarillos. El color cambia dependiendo del contenido de alcohol. Se deben contar las bandas
en el tubo que han cambiado de amarillo a verde. www.umm.edu.
Investigación y análisis jurisprudencial
237
ne a la fiscalía para que regrese
después de que se practique la
diligencia para controlar las
condiciones y limitantes bajo
las cuales autorizó la medida;
no obstante, aquí deberíamos
tratar de aplicar la buena fe,
presumiendo la actuación legal
de la Fiscalía y sólo provocar ese
control a posteriori, a instancia
del sujeto pasivo de la medida
que considere que se le han vio-
lado derechos fundamentales,
indicación que le hará el juez de
garantías al imputado en el momento de autorizar la inspección
corporal.
En estos casos surgiría una
presunción iuris tantum, porque si el imputado que ha sido
advertido por el juez de garantías para que concurra ante
él nuevamente en audiencia
preliminar para que controle
ex post la práctica de la inspección corporal, al considerar
que se le violaron sus derechos
fundamentales, porque una
o varias de las condiciones y
limitantes que el juez ordenó
no se cumplieron o no lo fueron a cabalidad, no lo hace, se
presume que existió legalidad
y acierto en la práctica de la
diligencia.
Criterio jurídico garantista
238
La competencia en materia de servicios públicos
Crítica a la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera
del Consejo de Estado en materia de servicios públicos
Leonardo Augusto Torres Calderón*
Resumen
Con ocasión de la modificación introducida al artículo 82 del Código Contencioso
Administrativo, la Sección Tercera de Consejo de Estado expidió dos providencias
en las cuales, para definir las controversias que son de competencia de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo dio plena aplicación al criterio orgánico sobre el
material. Es decir, para determinar si una controversia es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya no es necesario establecer si la entidad
ejerce o no una función administrativa sino únicamente determinar si en el litigio
hace parte una entidad pública. Esas dos providencias se presentan con la respectiva
crítica y argumentaciones.
Palabras clave
Código Contencioso Administrativo, competencia, servicios públicos, crítica.
* Abogado rosarista, especializado en Derecho procesal, administrativo y en negocios y relaciones internacionales. Doctor de Estado en
Derecho por la Universidad de Aix-Marsella III, Francia. Profesor en la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.
Magistrado de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Investigación y análisis jurisprudencial
239
L
a Ley 1107 de 2006 modificó el artículo 82
del Código Contencioso Administrativo, en
dos aspectos, a saber:
a) Definió el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el consistente en
“juzgar las controversias y litigios originados
en la actividad de las entidades públicas”, en
lugar de “juzgar las controversias y litigios
administrativos”, es decir, suprimió el adjetivo
“administrativos”, el cual fue cambiado por la
frase “originados en la actividad de las entidades públicas”;
b) Le adicionó al primer inciso del artículo 82, después de la expresión “originados en la actividad
de las entidades públicas”, la expresión: “incluidas las sociedades de economía mixta con
capital público superior al 50%”, sociedades a
las que la norma original no hacía referencia.
Con ocasión de la modificación introducida al artículo 82 del Código Contencioso Administrativo,
la Sección Tercera de Consejo de Estado expidió
dos providencias, en las cuales para definir las
controversias que son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo dio plena
aplicación al criterio orgánico sobre el material.
Es decir, según el Consejo de Estado, para determinar si una controversia es de competencia de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo ya
no es necesario establecer si la en­tidad ejerce o
no una función administrativa (criterio material),
sino únicamente determinar si en el litigio hace
parte una entidad pública (criterio orgánico). Esas
dos providencias son las siguientes:
• Auto del 8 de febrero de 2007, expediente No.
1997-02637-01. C.P. doctor Enrique Gil Bo­
tero, demanda en la que una unión temporal
solicitó la nulidad de una resolución expedida
por el gerente de Aguas de Rionegro S. A. E. S.
P., mediante la cual seleccionó como operador
del sistema de alcantarillado del municipio de
Rionegro a la sociedad Lysa. El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad
de todo lo actuado por falta de jurisdicción
y ordenó remitirlo a los juzgados civiles del
circuito; el Consejo de Estado revocó el auto
apelado y lo remitió al Tribunal de origen. En
esta providencia se consideró que con ocasión
de la Ley 1107 de 2006, que modificó el artículo
82 del Código Contencioso Administrativo,
deben considerarse derogados los numerales 5
del artículo 132 y 134B del Código Contencioso
Administrativo, reformados por la Ley 446 de
1998. Así mismo, el Consejo de Estado asimiló
las empresas de servicios públicos de carácter
mixto a las sociedades de economía mixta,
cuando poseen un capital superior al 50%. En
consecuencia, por considerar que la empresa
demandada, Aguas de Rionegro S.A. E.S.P.,
tenía un capital público superior al 90%, debía
considerarse que cumplía con las condiciones
establecidas en la Ley 1150 de 2006, y que
sus controversias deben ser conocidas por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo,
excepto en lo referente a facturas de servicios
públicos. En este auto salvó voto la consejera
de Estado Ruth Stella Palacio, por considerar
que no existe ningún fundamento legal para
asimilar a las E.S.P. mixtas con las sociedades
de economía mixta, en especial porque la Ley
142 de 1994 estableció una tipología de empresas muy diferente a la tipología de entidades
públicas regulada en la Ley 489 de 19981.
• En auto del 18 de julio de 2007, expediente No.
1. Ver Jurisprudencia y Doctrina No. 426, junio de 2007, págs. 959-1001.
Criterio jurídico garantista
240
29745, C.P. doctora Ruth Stella Correa Palacio,
el Consejo de Estado se refirió a la Ley 1107
de 2006 y a su exposición de motivos, y consideró que la mencionada ley adoptó un criterio
orgánico. En dicha providencia se consideró
que puesto que en el artículo segundo de la
Ley 1107 de 2006 expresamente se derogó el
artículo 30 de la Ley 446 de 1998, y las demás
normas que le sean contrarias, había derogatoria tácita de los numerales quinto del artículo
132 del Código Contencioso Administrativo y
del artículo 134B del mismo Código, que habían
sido modificados por los artículos 40 y 42 de
la Ley 446 de 1998. En esta oportunidad, se
consideró que
“La jurisdicción administrativa conocerá de todos
los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos de carácter estatal, tengan ellos o
no vinculación directa con el servicio, en tanto en
que esta exigencia desapareció del ordenamiento
jurídico al adoptarse el criterio orgánico por el
artículo primero de la Ley 1150 de 2006”.
En el caso en concreto, se consideró que por
cuanto la demandada era una empresa de servicios públicos oficial, definida como estatal en
el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, el juez del
contrato era la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Aclaró voto el consejero de
Estado, doctor Ramiro Saavedra, en el sentido
de que la Ley 1107 de 2006, solamente podía
aplicarse a procesos que se iniciaran con posterioridad a la vigencia de dicha ley y que la
jurisdicción contencioso administrativa no es
la competente para dirimir litigios derivados de
la actividad comercial de una E.S.P. oficial2.
Aún cuando las providencias en comento tienen
valiosos argumentos jurídicos que las fundamentan, considero importante hacer la respectiva
crítica, pues en materia de competencia es el
legislador la fuente obligada de referencia, en
aplicación del principio de legalidad consagrado
en los artículos 6 y 122 de la Constitución, crítica
que se fundamenta en las siguientes razones:
1.En los dos autos antes mencionados se sostiene que con la modificación del artículo 82,
introducida por la Ley 1107 de 2006, quedaron
derogados parcialmente los artículos 132.5 y
134B.5 del Código Contencioso Administra­
tivo, normas que disponían lo siguiente,
habiendo quedado derogado lo resaltado en
gris:
Artículo 40.- Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. El artículo
132 del Código Contencioso Administrativo,
quedará así: (…).
“Artículo 132. Los Tribunales Administrativos
conocerán en primera instancia de los siguientes
asuntos:
(…)
5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los
contratos celebrados por entidades prestadoras
de servicios públicos domiciliarios, cuando su
finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda
de quinientos (500) salarios mínimos legales
mensuales. (…)”
Artículo. 42.- Competencia de los jueces administrativos. Adició­nase el título 14 del libro 3°
2. Ver Jurisprudencia y Doctrina No. 432, diciembre de 2007, págs. 2169-2188.
Investigación y análisis jurisprudencial
241
del Código Contencioso Administrativo con un
capítulo III del siguiente tenor:
“Artículo 134B. Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes
asuntos:
(…)
5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los
contratos celebrados por entidades prestadoras
de servicios públicos domiciliarios, cuando su
finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía no exceda
de quinientos (500) salarios mínimos legales
mensuales. (…)”
La afirmación antes mencionada no tuvo en
cuenta que con posterioridad a la expedición
de la Ley 446 de 1998, se expidió la Ley 689
de 2001, que modificó la Ley 142 de 1994.
Por ser la Ley 689 de 2001, norma posterior
y especial, debe considerarse que modificó las
normas antes mencionadas de la Ley 446 de
1998. Para entender mejor esta tesis, se transcriben las normas de la Ley 142 de 1994 y de
la Ley 689 de 2001 relacionadas con el tema.
A. El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 disponía:
“ART. 31. Los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos
a los que se refiere esta ley, y que tengan por
objeto la prestación de esos servicios, se regirán
por el parágrafo primero del artículo 32 de la
Ley 80 de 1993, y por la presente ley, salvo que
la misma disponga otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán hacer
obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de
contratos de cualquier empresa de servicios
públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán
facultar previa consulta expresa que se incluyan
en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa,
todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en
cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la
Ley 80 de 1993, y los actos en que se ejerciten
esas facultades estarán sujetos al control de la
jurisdicción contencioso administrativa”.
Parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80
de 1993:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre
fiducia y encargo fiduciario, los contratos que
celebren los establecimientos de crédito, las
compañías de seguros y las demás entidades
financieras de carácter estatal que correspondan
al giro ordinario de su objeto social, no estarán
sujetos a las disposiciones del presente estatuto
y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias a dichas actividades”. (destacado
en gris fuera de texto)
B. El artículo 3 de la Ley 689 de 2001 modificó
el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en la
siguiente forma:
“ART. 31. Régimen de la contratación. Los
contratos que celebren las entidades estatales
que presten los servicios públicos a los que se
refiere esta ley, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación
de la Adminsitración Pública, salvo en lo que
la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria
la inclusión, en ciertos tipos de contratos, de
cualquier empresa de servicios públicos, de
cláusulas exorbitantes, y podrán facultar, previa
consulta expresa por parte de las empresas de
servicios públicos domiciliarios, que se incluyan
en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa,
todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en
cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la
Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los
que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten
esas facultades estarán sujetos al control de la
jurisdicción contencioso administrativa.
Parágrafo: los contratos que celebren los entes
territoriales con las empresas de servicios públi-
Criterio jurídico garantista
242
cos, con el objeto de que estas últimas asuman
la prestación de uno o varios servicios públicos
domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución
o liquidación, se regirán para todos sus efectos
por el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación
pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”
(Destacado en gris, fuera de texto)
De la simple lectura de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, que modificó
el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, se desprende que a todos los contratos celebrados
por entidades estatales que presten servicios
públicos no se les aplica el Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, salvo que en el texto del
contrato se pacten cláusulas exorbitantes; y,
en consecuencia, no se les aplica el artículo
75 de la Ley 80 de 1993, que es la norma que
estableció la competencia de la jurisdicción de
lo contencioso administrativo para conocer
de las controversias derivadas de contratos
estatales. Es decir, con la expedición del
artículo 3 de la Ley 689 de 2001, todos los
contratos celebrados por entidades públicas
que presten servicios públicos, sin tener en
cuenta si están vinculadas o no directamente
a la prestación del servicio, no se rigen por
la Ley 80 de 1993, por lo que no se les aplica
el artículo 75 de la mencionada ley, de suerte
que sus controversias pasaron a ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria civil, en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 12
del Código de Procedimiento Civil, norma
que atribuye a dicha jurisdicción todo asunto
que no esté atribuido por la ley a otras jurisdicciones.
2. En los dos autos del Consejo de Estado antes
mencionados, se sostiene que con la modificación del artículo 82 introducida por la Ley
1107 de 2006, el criterio orgánico se aplica a
las empresas de servicios públicos oficiales y
mixtas (en el auto con ponencia del doctor Enrique Gil Botero), o solamente a las empresas
de servicios públicos oficiales (en el auto con
ponencia de la doctora Ruth Stella Correa).
Dicha afirmación no tiene en cuenta que el
artículo 82 del Código Contencioso Administrativo no derogó las referencias que se hacen
al criterio material en otras normas del mismo
código, a saber: el artículo 1° que menciona
que las normas del código son aplicables a las
entidades públicas y privadas cuando cumplan
“funciones administrativas”, el artículo 83 que
establece que el control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo se hace
sobre las entidades públicas y las personas privadas “que ejercen funciones administrativas”
y en el mismo artículo 82, se menciona que a
la jurisdicción de lo contencioso administrativo
le compete juzgar las controversias y litigios
originados en la actividad de entidades públicas y de personas privadas “que desempeñen
funciones propias de los distintos órganos del
Estado”. Además, las sociedades de economía
mixta ya estaban incluidas en la Ley 489 de
1998 como sociedades que hacen parte de la estructura de la rama ejecutiva del poder público,
y el parágrafo del artículo 2 de la misma Ley
1107 de 2006, expresamente mantuvo la vigencia en materia de competencia de la Ley 689 de
2001, tal como se explicará a continuación:
A. Si bien la Ley 1107 de 2006 eliminó de la
redacción del artículo 82 del Código Con-
Investigación y análisis jurisprudencial
243
tencioso Administrativo el adjetivo “administrativos”, la mencionada ley no derogó
expresamente la parte del artículo 83 del
Código Contencioso Administrativo que
señala que la extensión del control de la
jurisdicción cobija a las entidades públicas
y a las personas privadas “que ejerzan funciones administrativas”.
B. La inclusión de sociedades de economía
mixta con más del 50% de capital público
como entidades estatales, no es en nada
novedosa, en la medida que la Ley 489 de
1998, ya consagraba las sociedades de economía mixta con capital superior al 50%
como integrantes de la estructura de la ra­
ma ejecutiva del orden nacional; en efecto,
en el literal f del numeral 1° del artículo
38 de la Ley 489 de 1998, se menciona que
pertenecen al sector central “las sociedades
públicas y las sociedades de economía mixta”, y en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998,
se define la noción de sociedad de economía
mixta y se menciona que cuando és­ta tenga
un capital público superior al 90%, se rige
por el régimen aplicable a las empre­sas industriales y comerciales del Estado.
C. El parágrafo del artículo segundo de la
Ley 1107 de 2006, expresamente mantuvo
la vigencia en materia de competencia, de
las leyes de servicios públicos, leyes 142 de
1994 y 689 de 2001. Por lo que, si el artículo 31 de la Ley 689 de 2001 menciona
que por regla general, a los contratos de
las entidades estatales que presten servicios
públicos no se les aplica el Estatuto General
de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993,
no puede, en consecuencia, aplicárseles el
artículo 75 de la misma ley, que es la norma
que le atribuye competencia a la jurisdicción
de lo contencioso administrativo. En las dos
providencias antes mencionadas, la Sección
Tercera del Consejo de Estado no realizó un
análisis detenido del parágrafo del artículo
segundo, por lo que no precisó el alcance de
la excepción establecida en el mencionado
parágrafo, cuya aplicación es clara de su
simple lectura. En efecto, la Ley 1107 de
2006, que modificó el artículo 82 del Código
Contencioso Administrativo, establece:
“Artículo 1o. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo
30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:
“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. La jurisdicción de
lo contencioso administrativo está instituida
para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas,
incluidas las sociedades de economía mixta
con capital público superior al 50% y de las
personas privadas que desempeñen funciones
propias de los distintos órganos del Estado. Se
ejerce por el Consejo de Estado, los tri­bunales
administrativos y los juzgados administrativos
de conformidad con la Constitución y la ley.
Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las
controversias que se originen en actos políticos
o de Gobierno.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo
no juzga las decisiones proferidas en juicios de
policía regulados especialmente por la ley. Las
decisiones jurisdiccionales adoptadas por las
Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos
Seccionales de la Judicatura, no tendrán control
jurisdiccional”.
Artículo 2o. Derógase el artículo 30 de la Ley
446 de 1998 y las demás normas que le sean
contrarias.
Criterio jurídico garantista
244
Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el
presente artículo, se mantiene la vigencia en
materia de competencia, de las leyes 142 de
1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.
Artículo 3o. La presente ley tiene vigencia a
partir de su promulgación”. (Destacados en gris
fuera de texto)
D. No pueden asimilarse las empresas de servicios públicos mixtas a las sociedades de
economía mixta, pues su reglamentación
legal es muy diferente. En efecto, las sociedades de economía mixta están reguladas
en los artículos 97 a 102 de la Ley 489 de
1998, y hacen parte de la estructura de la
rama ejecutiva del poder público del orden
nacional, de conformidad con el artículo
38 de la misma ley; por el contrario, las
empresas de servicios públicos mixtas están
definidas en el artículo 14.6 de la Ley 142
de 1994, su régimen jurídico está definido
integralmente en el artículo 19 de la misma,
se deben constituir como sociedades por
acciones, de conformidad con el artículo
17 ibidem, y no hacen parte de la estructura
de la rama ejecutiva del poder público, por
no estar enumeradas en el artículo 38 de la
Ley 489 de 1998.
E. Es de anotar que hay cierta diferencia entre
el régimen jurídico de las empresas oficiales
de servicios públicos (en las cuales el capital
debe ser 100% público, de conformidad con
el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994), con
las empresas de servicios públicos mixtas.
En efecto, las primeras hacen parte de la
rama ejecutiva del poder público, de conformidad con el literal d del numeral 2 del
artículo 38 de la Ley 489 de 1998, mientras
que las empresas de servicios públicos mix-
tas no hacen parte de la misma; así mismo,
las empresas oficiales de servicios públicos
tienen jurisdicción coactiva para el cobro
de facturas de servicios públicos, mientras
que las E.S.P. mixtas no tienen jurisdicción
coactiva.
Conclusión
Aún cuando el legislador al expedir la Ley 1107 de
2006 pretendió establecer como criterio único de
competencia de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo el criterio orgánico, en desmedro
del criterio material, lo cierto es que el legislador no logró su objetivo en lo relacionado con
la competencia para conocer de conflictos en
los cuales una de las partes involucradas es una
empresa de servicios públicos estatal (oficial o
mixta), por cuanto no derogó la referencia a las
“funciones administrativas” de que trata el artículo 83 del C.C.A. (criterio material), y porque
expresamente en el parágrafo del artículo 2 de
la misma ley, se mantuvo la vigencia de la Ley
689 de 2001, en la cual, en su artículo 3, taxativamente se excluyó de la aplicación del Estatuto
General de Contratación de la Administración
Pública (Ley 80 de 1993), a todos los contratos
celebrados por entidades estatales que presten
servicios públicos, independientemente de que su
finalidad esté o no vinculada a la prestación del
servicio, salvo que en esos contratos se incluyan
cláusulas exorbitantes.
Es decir, se deben entender subrogadas y derogadas parcialmente las normas de competencia previstas en los artículos 132.5 y 134B.5 del C.C.A.
(modificadas por los artículos 40 y 42 de la Ley
446 de 1998), en lo referente a la competencia de
Investigación y análisis jurisprudencial
245
la jurisdicción contencioso administrativa para
conocer de los contratos celebrados por entidades
estatales que presten servicios públicos, pues si el
artículo 3 de la Ley 689 de 2001, expresamente
las excluyó de la aplicación de la Ley 80 de 1993,
no se les puede aplicar el artículo 75 de la misma
ley, norma que fue la que atribuyó competencia a
la jurisdicción de lo contencioso administrativo
para conocer de conflictos de contratos estatales,
de suerte que su competencia debe corresponder
a la jurisdicción ordinaria civil, en aplicación del
artículo 12 del C.P.C.
BIBLIOGRAFÍA
Colombia. Ley 1107 del 2006.
Colombia. Código Contencioso Administrativo, artículos
82, 132 y 134B.
Colombia. Ley 446 de 1998.
Colombia. Ley 689 de 2001.
Colombia. Ley 142 de 1994, artículo 31.
Colombia. Ley 80 de 1993, parágrafo primero del
artículo 32.
Colombia. Ley 489 de 1998.
Colombia. Sección Tercera del Consejo de Estado. Auto del 8 de febrero de 2007, expediente
No. 1997-02637-01. C.P., doctor Enrique Gil
Botero.
Colombia. Sección Tercera del Consejo de Estado. Auto del 18 de julio de 2007, expediente
No. 29745. C.P., doctora Ruth Stella Correa
Palacio.
Criterio jurídico garantista
246
La coautoría imprudente
José Manuel martínez Malaver*
RESUMEN
El presente artículo pretende realizar una presentación sucinta sobre el intenso
debate académico que ha suscitado en nuestro país, el más reciente fallo de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia1. Este pronunciamiento, desarrolla dogmáticamente la figura de la coautoría en el delito culposo, que genera a su vez, unas
profundas consecuencias dentro del contorno de la teoría del delito.
Palabras clave
Coautoría, delito culposo, delito imprudente, coautoría culposa, coautoría imprudente.
* Abogado. Estudiante de maéstría en Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia. Especialización en Ciencias Penales y
Criminológicas y en Procesal Penal de la misma institución. Docente del área de Penal de la Universidad Autónoma de Colombia.
Asesor Penal de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación (SCARE).
1. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso No. 27388. Sentencia M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Noviembre 8 de 2007.
Investigación y análisis jurisprudencial
247
T
anto en nuestro ordenamiento jurídico penal, co­
mo en otras legislaciones foráneas -la española y la alemana,
por ejemplo- se dan pociones
disímiles en torno a esta figura
dentro del ámbito del injusto
penal.
Además, frente al delito culposo, la dogmática contemporánea
delibera intensamente respecto
a superar la diferenciación tradicional de la culpa con representación y sin representación,
y partir de una graduación de la
culpabilidad, entre grave y leve.
En este sentido, las tesis funcionalistas, que rechazan un derecho penal de protección de bienes jurídicos por una que tenga
como función la vigencia de la
norma, influencian notoriamente en mayor proporción a nuestra jurisprudencia nacional, conduciendo a una fundamentación
objetivista del derecho penal.
El profesor alemán Gunther
Jakobs, exponente máximo del
funcionalismo radical, afirma
que el aparato estatal penal,
no tiene como fin la protección
de bienes jurídicos, sino que la
pena misma debe ser entendida
como una contradicción de la
desautorización de la norma; lo
que preconfigura como resultado: la pena no asegura bienes
jurídicos, y mucho menos aun
los repara, sino que asegura la
vigencia de la norma.2
Para entrar en materia, es necesario determinar los con­­­­ceptos
explicativos de la coautoría, definir el delito imprudente y, finalmente, fusionar estos elementos
para explicar la coautoría en el
delito culposo.
Teorías explicativas de la intervención delictual
En primera lugar, se encuentra
el denominado concepto unitario de autor, según el cual no
es posible distinguir entre los
distintos intervinientes en el
delito3, pues todos ponen una
condición para la producción
del resultado, y todas las condiciones deben tratarse de la
misma manera por ser de igual
importancia para la realización
del hecho punible (teoría de la
equivalencia de las condiciones). En este sentido, se renuncia al principio de la accesoriedad y no se diferencia entre
autores y partícipes (cómplice
y determinador).
Actualmente la dogmática alemana y española aplica y defiende este concepto unitario de autor para el delito imprudente4.
Para los finalistas, el criterio
esencial del dominio del hecho
(teoría aplicada para el delito
doloso), no resuelve el problema en el delito culposo. Efectivamente, tal como lo afirma el
padre de la escuela finalista, el
profesor Hans Welzel5, la acción en el delito imprudente no
es el ejercicio de actividad final,
dado que quien no dirige el resultado de modo final tampoco
puede dominar el hecho; se dificulta diferenciar entre autor y
partícipe, ya que el autor dirige
su acción final hacia un objeto
que no es de recibo del derecho
penal.
En este concepto unitario de
autor, no se entra a jerarquizar
2. Jakobs, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004.
3. Hernández Esquivel, Alberto. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002.
4. Suárez Sánchez, Alberto. Autoría. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007.
5. Welzel, Hans. Derecho penal alemán. Santiago de Chile: Jurídica, 1987.
Criterio jurídico garantista
248
ni a diferenciar los comportamientos autónomos e independientes en el delito culposo; por
cuanto será autor el que infrinja
el deber objetivo de cuidado y
jamás se presentará la coautoría y mucho menos las formas
de participación.
En segundo lugar, existe el concepto diferenciador de autor,
adoptado por nuestro estatuto
penal en los arts. 29 y 30 del Código Penal. En éste sí se jerarquizan los distintos comportamientos autónomos y principales que
confluyen en la actividad penal,
cuyo referente es el principio de
accesoriedad.
co mediante la infracción a un
deber objetivo de cuidado en
la que el sujeto debió haberlo
previsto o, habiéndolo previsto,
confió en poder evitarlo.
De la anterior definición se
puede deducir que para la existencia del delito imprudente, es
necesario que concurra el desvalor de acción en cuanto a la
infracción al deber objetivo de
cuidado y desvalor de resultado
en cuanto al resultado que lesione el bien jurídico tutelado.
Por lo tanto, indefectiblemente
siempre debe existir una imputación objetiva y una imputación subjetiva.
En efecto, podrá predicarse el
fenómeno de la coautoría (se
explicará más adelante) y la
participación, donde la suerte del cómplice y el inductor
devienen de la accesoriedad o
dependencia de lo que haga el
autor, que actúa de manera autónoma e independiente.
Ahora, para el funcionalismo, se
realiza el tipo objetivo en el delito imprudente, cuando un hecho
causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él, si con
su comportamiento ha creado
un peligro para el objeto de la
acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se
realiza en el resultado concreto.
El delito imprudente
Precísamente, una conducta cul­
posa solo puede ser atribuida a
un sujeto cuando éste ha creado
un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en
El art. 23 del C.P. definió la
conducta culposa como aquella
que produce un resultado típi-
la producción del resultado típico.
El cumplimiento del deber objetivo de cuidado excluye la tipicidad, y el que produce un resultado en el ámbito del riesgo
jurídicamente permitido, como
el riesgo es permitido, necesariamente también es permitido
el resultado; luego no comete ni
siquiera conducta típica; la conducta será atípica totalmente.
Para el delito imprudente se
requiere que el resultado sea
la materialización u objetivización del peligro no permitido,
una conexión jurídica entre la
infracción al deber objetivo de
cuidado y el resultado, lo que se
conoce como nexo de antijuricidad; así se completa la tipicidad­.
Frente a la antijuricidad, ésta
funciona igual que en el delito
doloso, y la culpabilidad es la
constatación del cumplimiento
del deber subjetivo de cuidado,
esto es, si a la persona en esa situación concreta le era o no exigible otra conducta, incluyendo
la culpa con representación y sin
representación, si se infringió el
deber objetivo de cuidado de manera inconsciente o consciente6.
6. Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Estudios de dogmática en el nuevo Código Penal. Bogotá: Giro Editores Ltda, 2005.
Investigación y análisis jurisprudencial
249
Finalmente, se establecen unas
fuentes de infracción al deber
objetivo de cuidado, donde se
encuentran: la ley (como es el
caso del Código Nacional de
Tránsito en materia de tráfico automotor); los reglamentos técnicos, que son normas
que se erigen en el ámbito de
ciertas actividades peligrosas,
expresadas por gremios o asociaciones o las que establecen
ciertas comunidades científicas para su adecuado desempeño (lex artis); la experiencia
decantada de la vida; la jurisprudencia y el derecho consuetudinario; y el modelo del
hombre prudente.
de Roxin, es necesario que concurra un elemento objetivo y
otro subjetivo; el primero está
dado por el aporte esencial en
la fase ejecutiva y, el segundo,
por el plan común.
El aspecto importante de esta
figura está dado por la teoría
funcional del dominio de hecho, donde se presentan dis­
tintas imputaciones recíprocas,
que con­sisten en que, como
ningu­no de los coautores realiza íntegramente el tipo, la
parte que realiza uno de los intervinientes se le imputa a él y
a los demás, y la que llevan a
cabo los demás coautores también se les imputa de manera
recíproca.
La autoría y participación
Establece el Código que concurren en la realización de la
conducta los autores y los partícipes (art. 28), y separa en los
arts. 29 y 30 estos dos fenómenos, depositando para el concepto de autoría la directa, la
mediata y la coautoría; y para la
participación la determinación
y la compli­cidad.
La coautoría imprudente
Frente a la coautoría, siguiendo
la teoría del dominio de hecho
Igualmente, se presenta el fenómeno de la coautoría, pero
7. Cfr. Supra, p. 546.
En Colombia aplicamos un concepto diferenciador de autor, en
lo referente a la coautoría en el
delito culposo. Eso significa que
puede predicarse el principio de
accesoriedad y presentarse los
fenómenos de la participación
(complicidad y determinación).
frente al elemento subjetivo del
plan común, este no está dirigido para producir un resultado (estaríamos en presencia
del delito doloso), sino que el
acuerdo común está dirigido
para la realización de una actividad riesgosa que produce un
resultado típico.
Por lo tanto, no basta que exista la infracción al deber objetivo de cuidado, se requiere producir un resultado típico.
Ahora, cada coautor puede violar el deber objetivo de cuidado
o puede suceder que cada coautor infrinja deberes de cuidado
distintos, adquiriendo la infracción la misma dimensión, donde se realizarían imputaciones
recíprocas en una unidad, ya
que el conjunto de infracciones reunidas constituye dicha
unidad­.
Frente al elemento subjetivo,
que es el acuerdo común, éste
puede ser expreso o tácito7. El
doctrinante nacional Alberto
Suárez Sánchez, explica que
éste no se refiere a la voluntad
conjunta hacia la producción
del resultado lesivo, dado que
sólo se dirige al deseo colectivo
Criterio jurídico garantista
250
de llevar a cabo la acción que infringe el deber objetivo de cuidado. Sólo hay coautoría si los
intervinientes tienen la voluntad conjunta de llevar a cabo la
conducta descuidada infractora
de la norma de cuidado.
Los intervinientes en el injusto
imprudente, son conscientes de
que su actuación puede ser por
acción o por omisión al lesionar
el deber objetivo de cuidado
donde se suman las infracciones propias y ajenas. El acuerdo común radica en un actuar
conforme a la infracción del deber objetivo de cuidado, donde
el acuerdo versa sobre la actividad peligrosa o que crea un
riesgo jurídicamente desaprobado y no sobre el resultado.
8. Cfr. Supra, p. 548.
Finalmente, se encuentra el ele­
mento objetivo, que se concreta
en la realización conjunta, con
división del trabajo, de la actuación constitutiva de infracción
del deber objetivo de cuidado,
donde las imputaciones reciprocas son los aportes materialmente realizados8.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señala que
para la realización de un mismo
resultado, pueden concurrir en
la creación del riesgo de manera individual o conjunta el
comportamiento de varias personas, y citando al profesor alemán Jakobs, expresa:
“Los riesgos… no necesariamente han de ser atribuidos
en todo caso a una sola per-
sona, sino que puede dar­se el
caso de que deben ser administrados por varias personas.
En este sentido, puede que sea
bastante claro que un riesgo
competa conjuntamente a dos
autores di­­­­ferentes; por ejemplo, si el propietario de un vehículo no está en condiciones
de circular, ambos responden
conjuntamente del riesgo del
trayecto.”­
Finalmente, a modo de conclusión, podemos afirmar, que en
Colombia nuestra legisla­ción y
jurisprudencia permiten predicar la coautoría y participación
imprudente, a partir de una
concepción diferenciadora del
concepto de autor, incluyendo
el principio de accesoriedad.
251
Criterio jurídico garantista
252
Cooperación, alianzas estratégicas
e internacionalización de la
universidad colombiana
Julio Armando Rodríguez Ortega*
Resumen
Este artículo identifica una de las más importantes tendencias de la educación superior en la actualidad, asociada con la acreditación de calidad, con el prestigio de
las instituciones, con la viabilidad económica de sus programas. Se materializa en
la existencia de contenidos y métodos docentes, actualizados e innovadores y en
la generalizada valoración y reconocimiento institucional a nivel internacional. Se
precisa cómo el énfasis de dicha internacionalización se expresa fundamentalmente
en la movilidad de estudiantes y docentes, a través de convenios de cooperación y el
desarrollo de programas de estudio conjuntos, a través de alianzas estratégicas.
Palabras clave
Acreditación, internacionalización, alianzas estratégicas, convenios de cooperación, acreditación de calidad, programas conjuntos, intercambio de docentes
y estudiantes.
* Profesor universitario, especialista en Cooperación Internacional, magíster en Ciencias Políticas.
Investigación doctrinal
253
E
n la actualidad, la mayor
parte de las universidades
han incluido en sus planes de
desarrollo, políticas institucionales de internacionalización,
alianzas estratégicas para el desarrollo conjunto de programas,
y convenios de cooperación con
múltiples entidades públicas y
privadas con miras a lograr la
internacionalización del currículo, el incremento del bilingüismo, el intercambio de estudiantes y docentes, la proyección
internacional de los egresados,
la conformación y participación
en redes internacionales de investigación y publicaciones conjuntas, sistemas de información
y muchos otros aspectos.
Se observa en este proceso la
adopción de instrumentos esenciales de valor estratégico para
enfrentar exitosamente los desafíos de la globalización, mediante la cooperación internacional
en la formación de profesionales
con una nueva mentalidad, capaces de construir una sociedad
más justa y abierta basada en el
respeto, en la solidaridad y en el
uso compartido de los bienes del
desarrollo1.
Las políticas institucionales de
internacionalización se reflejan
en dependencias encargadas
de estudiantes extranjeros así
como en diversos mecanismos
y estrategias para apoyar y
facilitar convenios y alianzas
estratégicas que posibilitan la
integración de programas y
el avance en la formulación de
maestrías y doctorados.
En igual forma se aprecia el esfuerzo que hacen las instituciones de educación superior para
internacionalizar el currículo
incluyendo pasantías y realización de investigaciones en el
ex­tranjero. En la mayor parte
de los reglamentos estudiantiles de postgrado se encuentran
re­­fe­rencias a homologación y
pro­g ra­mas con doble titulación
o programas conjuntos, lo cual,
permite la posibilidad de tratar
problemáticas de carácter internacional. En este sentido se
ha incrementado el requisito de
len­­gua extranjera y la exigencia
de competencias comunica­ti­vas
en inglés (lectura y escritura),
que son objeto de seminarios y
cursos con reiterada frecuencia
en temas relevantes para los
programas objeto de convenio.
El más importante indicador
de la internacionalización de
estudiantes y profesores son
las estadísticas de estudiantes
extranjeros en las universidades
colombianas y su participación
tanto en la investigación como
en las publicaciones. Cada vez
son más numerosos los convenios de intercambio activos con
universidades de otros países,
las experiencias de homologación, el incremento de profesores visitantes y de graduados en
universidades del exterior, las
becas y los proyectos financiados
con recursos de cooperación
internacional.
Los egresados tienen en la actualidad una proyección internacional que se puede apreciar
en el número de estudiantes que
han sido admitidos en programas en el extranjero: maestrías,
doctorados, post doctorados,
pa­santías y profesores visitantes. Otro importante indicador
de la internacionalización es el
rela­cio­nado con la investigación,
pues hoy en día son numerosas
las redes que involu­cran inves-
1. Consejo Nacional de Acreditación (CNA). Lineamientos para la acreditación de alta calidad de programas de maestría y doctorado. Bogotá,
2008.
Criterio jurídico garantista
254
tigadores y grupos de investigación nacionales y extranjeros,
los proyectos de investigación
conjuntos con universidades
o centros de investigación del
exterior, tesis de doctorado
o de maestría dirigidas por
profesores foráneos, incluso el
acceso a laboratorios, centros
de investigación y centros de
información así como la participación en eventos y programas
internacionales.
Finalmente, la internaciona­
li­za­ción de las universidades
en esta época de globalización
académica se observa, de manera particular, en los sistemas
de información que permiten el
acceso a bases de datos extranjeras por parte de estudiantes y
profesores, publicaciones conjuntas con programas de otras
universidades, y particularmente la realización de alianzas
estratégicas para el desarrollo
de maestrías y doctorados, que
junto con la doble titulación dan
cuenta de un proceso en el que
se está consolidando el carácter
internacional de las instituciones de educación superior.2
Todo lo anterior se trabaja sobre la base de que la educación
se fortalece con los principios
2. Ibidem.
de cooperación internacional,
fundada en la solidaridad, el reconocimiento y el apoyo mutuo
que permite poner en común
potencialidades, conocimientos
teóricos y prácticos, experiencias de progreso y sobre todo los
esfuerzos por lograr la equidad
y la justicia social.
La cooperación internacional
ha sido un sostén importante de
las instituciones de educación
superior en América Latina, por
cuanto ha ayudado a afianzar
modelos foráneos de generación
de conocimientos y ha acumulado valiosas experiencias que
pueden ser transferidas vía
nuevos esquemas de ayuda, para
asumir los retos del desarrollo.
Contrario a lo anterior, se evidencian numerosos obstáculos
enraizados en las mal llamadas
democracias de América Latina,
en las cuales la corrupción, los
privilegios y la discriminación
son ostensibles.
Se vislumbra la necesidad de
asegurar la formación de profesionales competentes para un
mun­­do globalizado, que se inserten efectiva y positivamente
en la comunidad internacional,
obligando a las instituciones de
educación superior a retomar el
fundamento inicial de la formación universitaria, que implica
educar ciudadanos del mundo
inmersos en la búsqueda de
conocimientos universales. La
universidad juega un papel esencial al fortalecer la formación de
hom­bres y mujeres capaces de
interactuar globalmente dentro de un marco de convivencia
ciudadana y de asumir retos
profesionales en el contexto de
una economía abierta y globalizada.
La internacionalización, que
durante largo tiempo fue un
asunto de interés marginal, ha
cambiado de sentido y en la
actualidad la cooperación como
política y como actividad es
un asunto que prevalece en las
políticas sociales y económicas
lo mismo que en la educación
superior, y seguramente ganará
más importancia en los años
por venir. Avances concretos se
han logrado en Latinoamérica,
obviamente más en algunos
países.
Acerca de los beneficios de la
in­t ernacionalización y de la
cooperación no ha habido consenso; algunos académicos y
profesionales administrativos
han creído casi ciegamente en
Investigación doctrinal
255
sus beneficios, mientras que
un grupo de escépticos sigue
formulando dudas sobre su importancia, aunque casi siempre
su voz se pierde en el desierto,
en los nacionalismos y en las
burocracias estatales. En consecuencia, se ha desarrollado
un debate crítico acerca de las
bondades de la cooperación y de
la interna­cio­na­liza­ción, aunque
ciertamente estas dos variables
no han logrado en muchas instituciones de América Latina
constituirse en elemento central
de los planes de desarrollo.
La cooperación interre­gional latinoamericana, como una de las
actividades de la internacio­nali­
zación, contribuye eficazmente
en todos los campos a lo­g rar
mejores niveles de desarrollo.
El campo de la educación, por
ejemplo, se ha dicho que es
internacional por naturaleza,
pues a través de la movilidad
y el intercambio estudiantil
y de do­c entes se transmiten
competencias claves, tales como
el aprendizaje de una lengua
extranjera y la experiencia
in­t er­c ultural necesaria para
funcionar de manera exitosa en
otras latitudes.
La cooperación internacional ha sido un sostén importante
de las instituciones de educación superior en América Latina, por cuanto ha ayudado a afianzar modelos foráneos
de generación de conocimientos y ha acumulado valiosas
experiencias que pueden ser transferidas vía nuevos esquemas de ayuda, para asumir los retos del desarrollo.
Se observa, sin lugar a dudas,
los comienzos de un mercado
competitivo de la educación
superior en una escala global,
la cual es probable que coloque
las consideraciones económicas
en un puesto preponderante de
la agen­da al lado de los desafíos
académicos tradicionales. Como
resultado de lo anterior, entre
un número cada vez mayor de
instituciones de educación superior la tendencia a exportar
la educación como un servicio
parece ganar terreno.
Las universidades en algunos
países han concentrado su interés
en la actividad internacional y,
por lo tanto, en los estudiantes
extranjeros, quienes representan
una importante fuente de ingresos. Algunas han perfeccionado
sus estrategias de mercado internacional y desarrollan investigaciones para mejorar la dirección
de sus esfuerzos de reclutamiento. Otras se han asociado para
constituir entes que se encargan
de mercadear sus servicios educativos en el exterior3.
3. Restrepo, R.; Sánchez, M; Uribe, A. Aseguramiento de la calidad en los programas de posgrado. Medellín: Universidad de Antioquia,
segunda edición, 2006.
Criterio jurídico garantista
256
Además de las consideraciones
académicas y económicas, la
cooperación interregional y
la internacionalización de la
educación superior han sido
fuertemente apoyadas como
un medio de la política cultural
internacional. Esta situación
no es solo una preocupación de
las instituciones de educación
superior sino también de los
gobiernos. Para ellos la cooperación en un amplio rango de
campos culturales y educativos
es un elemento de la política
exterior como un todo, por
cuanto contribuye a desarrollar
no solo lazos de amistad sino
que, tradicionalmente, las políticas culturales se expresan
en acuerdos bilaterales en los
cuales se identifican proyectos
y actividades específicas, que en
el campo de la educación toman
forma en la homologación y
convalidación de títulos y cursos
académicos.
Gracias a la cooperación y
a la internacionalización de
los servicios del conocimiento
se rompen las fronteras y las
universidades ofrecen sus programas tanto en sus países de
origen como en otros, a través
de convenios de colaboración o
alianzas estratégicas, y por tanto
en sus funciones sustantivas de
docencia, investigación y extensión, debe estar implícita la
responsabilidad de formar para
el mundo. Así mismo es condición importante tener intrínseco
el concepto de calidad en todas
las acciones que se desarrollen,
para ocupar una posición importante y competitiva en el mundo
globalizado.
En cuanto a la internacio­na­li­
zación de la investigación, se
mira como una proyección para
solucionar problemas reales iniciando con los que contribuyan al
mejoramiento del entorno, co­­mo
una fuente de conoci­mien­to que
mide el nivel internacional que se
tiene, y los resultados obtenidos a
debatir en escenarios nacionales
e internacionales, con una visión
universal que deben tener las instituciones de educación superior,
bajo un esquema de inter­na­cio­
nalización desde lo global4.
La cooperación científica y
tecnológica internacional constituye actualmente un instru­
men­to estratégico en el diseño
de las políticas científicas y
tecnológicas de un Estado, en
el desarrollo institucional de las
universidades y centros de investigación y desarrollo, y en la
competiti­vi­dad de las empresas.
La cooperación es, además, un
elemento intrínseco en los procesos de generación del conocimiento científico, del desarrollo
tecnológico, de los procesos de
difusión y transferencia tecnológica y de la innovación.
Las instituciones de educación
superior se definen en su política de internacionalización y
cooperación a través de alianzas
o convenios internacionales, con
el fin de desarrollar iniciativas
conjuntas de colaboración que
beneficien y fortalezcan la calidad académica y el desarrollo y
consolidación de sus esfuerzos
de internacionalización. Esta
colaboración puede enmarcarse
en iniciativas que promuevan la
construcción de redes temáticas,
el intercambio de información
bibliográfica, el desarrollo de
programas conjuntos y el diseño de programas de movilidad
académica.
La cooperación e internaciona­
li­zación es de carácter regional
cuando la acción de los programas de cooperación se desarrollan en una zona geográfica
4. Para un análisis más detallado del proceso de internacionalización y de sus implicaciones, ver CNA: Estrategia de internacionalización
del Consejo Nacional de Acreditación (CNA) de Colombia. Bogotá: CNA, junio del 2007.
Investigación doctrinal
257
determinada y en ellos concurren
las instituciones de educación superior (ies) para hacer operativo
y dar continuidad al desarrollo
educativo. Un ejem­­­plo es el programa Sócrates que es el resultado de la unión del Plan de acción
de la Comunidad Europea para
la movilidad de los estudiantes
universitarios (erasmus
­­
1987) y
el programa Lin­gua 1990 para
la promoción de la enseñanza y
el aprendizaje de lenguas, en la
Comunidad Europea.
En igual sentido es de carácter
global, cuando las instituciones de educación superior se
incorporan en programas que
tienen como fin la integración y
cooperación inter-universitaria
a escala mundial a través de
sistemas que cubren casi todos
los campos del conocimiento y
un número considerable de países de todas las regiones. Como
ejemplo de esta relación global,
está el programa unitwin de
la Unesco, que promueve la
crea­ción o el fortalecimiento
de numerosas cátedras y redes
que despliegan actividades de
enseñanza e investigación en
múltiples campos del saber.
Los medios de cooperación in­
ter­institucional de la educación
superior se definen por intermedio de la aplicación de acciones
multiculturales y bilaterales que
integran grupos regionales, mediante la construcción de redes.
En este sentido, los proyectos
de movilidad, la interna­ciona­
lización de los programas, la
conectividad o sistemas de enlace y la aplicación de tecnologías
de comunicación e información,
constituyen las formas para que
las instituciones de educación
superior desarrollen acciones de
cooperación basadas en “principios de interés común, respeto
mutuo, credibilidad recíproca,
solidaridad en la producción y
aplicación del saber como apoyo
al concepto de la comunidad fundada sobre la diversidad”.
El progreso y desarrollo de la
humanidad se ha caracterizado
en la actualidad por el incremento de las relaciones mundiales, el
comercio, la política, los in­ter­
cambios culturales, la permeabilidad entre los Estados, la nueva
media y las nuevas posibilidades
que el mundo ofrece, acciones
que han determinado en las instituciones de educación superior
la exigencia de crear nuevas
condiciones de apren­d izaje,
enseñanza e investigación en
concordancia con los adelantos
del mundo glo­balizado.
La internacionalización está basada en los procesos de apertura
y en la evolución de la dinámica
del mercado que hoy principalmente es una respuesta a los
cambios traídos por la globalización. En el lenguaje aca­démico,
el término globaliza­ción no está
dirigido a las distintas disciplinas, sino a todas las perspectivas
que se abren en los discursos
transnacionales. Al principio
de la década de los cincuenta
se relacionaba globali­z a­c ión
con lo económico, pero con el
transcurrir de los años se vio
como una oportunidad de apertura que permitiría desarrollar
a la persona como ciudadano del
mundo y dejar las tensiones y
los conflictos creados por esta
misma realidad.
El proceso más avanzado en la
globalización actual, que incide
directamente en la educación, es
el del desarrollo de la información y las comunicaciones, que
se encuentran en pleno progreso
e innovaciones, causando pro­­
fundas repercusiones en todas
las esferas de la sociedad. La
forma como se transmite la información, le da el acceso a ella a
cualquier individuo sin importar
idioma, raza o lugar donde se
encuentre.
Las instituciones de educación
superior tienen el compromiso
de orientar y educar fortalecien-
Criterio jurídico garantista
258
do y creando nuevos valores, a
través de la cooperación para
atender los reclamos de la sociedad actual. Los cambios que
se han producido en lo político,
en las empresas, en la educación
en sí y en la sociedad en general, refuerzan la necesidad del
clima intelectual y científico de
las ins­tituciones de educación
superior ya que a través de dicha información, se podrá dar el
verdadero sentido y orientación
a los países, ante el reto que
imponen la globalización de la
economía y su injerencia en la
educación.
América Latina tiene como punto de partida en este proceso de
internacionalización los cambios forzosos de la economía,
lo social, lo político y el me­dio
ambiente cultural, causado por
las competencias globales, la
integración de los mercados, el
aumento de las redes de comunicación y la información que
influyen a través de la movilidad.
Igualmente se debe tener en
cuenta que éste es un proceso incontrolado, determinado
principalmente por competencias entre fuerzas económicas a
una escala global y por rápidos
avances en la información y las
tecnologías de la comunicación,
cuyo mayor impacto de la globa­
liza­ción se ha dado en los cam-
bios que permanentemente está
sufriendo la educación superior
para afrontar y preparar profesionales idóneos para el mundo
que se les presenta a futuro.
Así mismo, la globalización como
tal exige que las instituciones de
educación superior se presenten
al mundo con altos niveles de
pertinencia y calidad, modernización, autonomía y gestión
tanto en lo académico como en
lo financiero, lo mismo que en
lo relativo al desarrollo de la
ciencia, la tecnología, la producción y socialización, para poder
competir en el entorno mundial.
El hecho de vivir en una “aldea
global” exige el compromiso de
las instituciones de educación
superior en todo su entorno.
La cooperación requiere que los
actuales gobiernos, con el aliento democrático de los pueblos,
impulsen la creación y el funcionamiento de entidades multila­
te­rales adecuadas para encausar
sus esfuerzos a favor de la paz,
de la equidad de trato entre
los Estados, de procedimientos
concertados para la solución de
controversias, de soluciones racionales propuestas por las instituciones de educación superior
con un mayor dinamismo en los
proyectos económicos y sociales
de integración regional.
La tarea de América Latina es,
pues, promover una política que
desarrolle de manera prioritaria
la cooperación internacional, co­
mo un medio para promover el
mejoramiento de la educación, el
entendimiento entre los pueblos,
la solución de sus problemas, la
formación de recursos humanos
y la actualización científica, y
que alternativamente canalice
fondos de las agen­­cias donantes
y coope­ran­tes con las universidades en proyectos prioritarios
de la región.
Los programas internacionales de cooperación científica y
académica deben obedecer a
prioridades nacionales e internacionales claramente formuladas; con­siderar la formación
de recursos humanos a lo largo
de todo el proceso como un ele­
men­to in­tegral de todo el programa, pa­ra lo cual es necesario
conocer las potencialidades nacionales y promover a través de
las relacio­nes internacionales,
sistemas cooperativos en materia de información cien­­tífica
y tecnología para enfrentar la
escasez de divisas y limitaciones
pr­e­su­pues­tarias, contando con
publicaciones periódicas y libros
científicos necesarios para mantener actualizada la cooperación
y evitar el regreso a épocas de
atraso.
Investigación doctrinal
259
América Latina necesita ingresar
resueltamente en la cultura y la
civilización científica, pero el desarrollo científico y tecnológico
no puede producirse independientemente del contexto social
y sin el concurso integral de la
cooperación internacional, dentro de una política de desarrollo
integral y autónomo que fomente
la capacidad crea­tiva y el espíritu
científico, para fortalecer la infraestructura in­ves­tigativa y poder
generar mo­delos de tecnología
apropiada a nuestras realidades
sociales económicas y culturales.
En los procesos de desarrollo
las instituciones de educación
superior han tenido que superar diferentes obstáculos, entre
ellos uno de los que ha tenido
mayores implicaciones y que la
universidad como tal ha tenido
que enfrentar en las últimas
décadas, es la transformación
masiva del sistema de educación
superior. En los comienzos del
siglo XXI, América Latina registra un crecimiento progresivo
del desempleo, de la pobreza y de
la miseria, razón por la cual es
más urgente que nunca consolidar programas de cooperación,
para abordar im­pe­rativamente
el crecimiento con equidad, la
protección del ambiente y la
construcción de la paz, pues desarrollo humano, democracia y
paz son inseparables.
Sin reales programas de cooperación internacional no es
posible el desarrollo económico
y social, en esta particular etapa
histórica caracterizada por la
emergencia de un nuevo paradigma productivo basado en el
poder del conocimiento y en el
manejo adecuado de la información, para asumir con realismo
las necesidades y carencias específicas de América Latina.
ces de construir una sociedad
más justa y abierta, basada en
la solidaridad y respeto de los
derechos humanos y el uso compartido del conocimiento y de
la información. Se trata de dos
elementos insustituibles para el
desarrollo social, el creci­miento
económico, el fortalecimiento de
la identidad cultural latinoamericana y la lucha mancomunada
contra la pobreza.
Los procesos simultáneos y a
ve­ces contradictorios de globali­
za­ción, regionalización e integración por una parte, y los de
marginación y fragmentación
por otra, inciden en los programas de cooperación latinoamericana, al tiempo que el peso de
la deuda externa, el incremento
de las importaciones de bienes y
servicios, son factores generadores de desigualdad social, que los
países de América Latina buscan
enfrentar mediante programas
de cooperación regional o subre­
gio­nal como con la instrumentación de políticas sociales.
Las instituciones educativas de
América Latina deben generar
en sus graduados la conciencia
latinoamericana, promoviendo
los procesos que conduzcan a la
integración regional y situando
la integración cultural y educativa como bases de la integración
política y económica, frente a la
formación de nuevos espacios
económicos en los actuales
contextos de globalización y de
regionalización.
Frente a esta situación es evidente el papel que los sistemas educativos en general y la educación
superior en particular, cumplen
como instrumentos esenciales
para enfrentar exito­samente los
desafíos del mundo moderno y
para formar ciudadanos capa-
La cooperación latinoamericana
se materializará en el esfuerzo
de las instituciones de educación
superior para asumir con energía el proyecto de integración
económica, política, social y
cultural como tarea fundamental, con un tratamiento in­ter­
disciplinario de sus problemas.
La cooperación no se logrará
con el esfuerzo de los gobiernos,
sino con las acciones silenciosas
Criterio jurídico garantista
260
de organismos su­pra­nacionales,
liderados por las instituciones
de educación superior. Son éstas
quienes deben esbozar los lineamientos para armonizar las múltiples actividades que se están
realizando en la región en aras
de la cooperación, con el fin de
aumentar su eficacia y eficiencia,
evitar la duplicación innecesaria
de esfuerzos y movilizar nuevos
recursos hacia ellas5.
En este sentido, la cooperación
tiene como finalidad lograr la
concurrencia de los diversos
actores e instituciones, para
impulsar los cambios que respondan a los desafíos planteados
en los procesos de globa­lización,
re­gionalización e integración,
pe­ro sobre todo para dar una
respuesta clara frente a la vulnerabilidad de las democracias y el
derrumbe de los nacionalismos
que aparecen como símbolo de
la región.
Es necesario contar con la participación productiva y concertada de gobiernos y parlamentos,
pero su liderazgo y pro­ta­go­­
nismo estará a cargo de las instituciones de educación superior,
los actores sociales, las ong y
organismos internacionales y
supranacionales interesados en
mejorar la capacidad de las sociedades para hacer frente a los
retos de la pobreza y la margi­
nalización social, pero sobre
to­do para ayudar a generar y
fortalecer proyectos educativos
que respondan a los cambios
profundos de la sociedad, y a los
desafíos identificados en cada
uno de los países.
porque cambios de naturaleza
tan compleja como los cambios
de mentalidad, de referentes
éticos y valores, la necesidad
de nuevas competencias sociales y cognoscitivas frente a los
avances del conocimiento, sólo
son posibles por la acción de la
educación y ésta se materializa a
través de la práctica pedagógica
de los educadores.
La construcción de sociedades
más equitativas y humanas,
como tarea prioritaria en el continente, es difícil de realizar sin
el compromiso de quienes como
formadores, enseñan a aprender
y enseñan a pensar a los niños y
jóvenes. Educadores que a través
de un conocimiento profundo y
reflexivo de su práctica pedagógica, faciliten la aproximación
fecunda al conocimiento, las
oportunidades de crecimiento
autónomo y responsable y las
condiciones del ejercicio de la
ciudadanía.
El reconocimiento de que la fun­­
ción social de mayor importancia en las sociedades democráticas la cumplen los educadores,
los convierte en protagonistas
esenciales de los procesos de
cambio. Esta misión en la historia contemporánea de América
Latina implica una participación
activa de los ciudadanos del
continente, en las deliberaciones
sobre los cambios en educación
y un compromiso ético y político
surgido de su condición de nacionales latinoamericanos, para
trabajar por las transformaciones sociales necesarias.
El desarrollo de las sociedades
latinoamericanas en el marco de
una estrecha cooperación inter­
regional supone el desarrollo
continuo de sus educadores,
En este sentido es importante
destacar que en América Latina
solo hay una nacionalidad, materializada en numerosos Estados,
que como tales deben contri-
5. Cárdenas Colmenter, Antonio y Otros. El Maestro Protagonista del Cambio Educativo. Bogotá: Cooperativa Editorial del Magisterio,
2000.
Investigación doctrinal
261
buir a la construcción de una
perspectiva política, educativa
y cultural de la integración latinoamericana, creando espacios
de reflexión y de debate so­bre la
teoría y la práctica inte­g ra­­cio­
nista, en torno a un eje temático
singular que es el de las reformas y los procesos de cambio de
la estructura económica, social
y política.
Las anteriores recomendaciones
o propuestas son el resultado
de una observación crítica y un
cuidadoso proceso de análisis
co­­lectivo, por el cual se infiere
que el mayor número posible
de intelectuales, académicos,
empresarios, gremialistas, docentes de base, comunicadores
sociales y otros representantes
de la sociedad civil, contribuyen
mejor que nadie a la renovación
del pensamiento integracionista para generar las políticas y
acciones de la integración que
requieren las sociedades actuales, tomando como uno de los
fundamentos de su trabajo el
desarrollo de los procesos de
cambio de mentalidad y sustitución de nacionalismos desintegradores.
Para hacer posible el proceso integracionista es necesario que se
haga más efectiva la cooperación
interregional y se sugiere que se
avance en la homologación de
títulos universitarios, en especial de todo lo relacionado con
la formación humana y social.
Se sugirió la organización de un
currículo original para estudios
de pregrado en el que, al menos, un 40% sea de contenidos
comunes.
De lograr esto será posible fortalecer y ampliar los programas
de pasantías, de Año Sabático,
establecer mecanismos de intercambio docente con posibilidades de servicio en otros países,
e incorporar en los sistemas
de estudio la dimensión de lo
latinoamericano. Solo en esta
forma se podrá contrarrestar
la dimensión imprevisible de la
globali­zación en el sentido de
que la mul­tilateralización de
las instituciones de poder y la
descentralización de la autoridad a los gobiernos regionales
y locales producen una nueva
geometría de poder.
Bibliografía
Ministerio de Educación Nacional. Guía para la Interna­cio­
nali­zación de las instituciones de
la educación superior. Bogotá:
Icfes, 2002.
Universidad Pedagógica Nacional. Encuentro iberoamericano
de formación docente. Tomo I,
Bogotá: UPN, 2004.
______En nuestra América. Aportes
a la historia de la cultura y de
la educación. Bogotá: UPN,
1993.
Cárdenas Colmenter, Antonio y
Otros. El maestro: protagonista
del cambio educativo. Bogotá:
Cooperativa Editorial del
Magisterio, 2000.
Convenio Andrés Bello. Tablero,
año XII, núms. 1 al 31.
Misión Ciencia, Educación y desarrollo. Informe conjunto. Co­­
lombia: Al filo de la oportunidad.
Bogotá:Idep, 1997.
Universidad Central. Hojas Uni­
ver­­sitarias. Bogotá, Vols. 3, 4
y 5, núms. 1-30.
Universidad Autónoma Latino­
americana
­­
. Anaula. Números
1 a 25, 2005.
Colciencias. Ciencia, tecnología y
des­a rrollo. Colección completa.
Ciencia y Política. Revista Tri­
mes­­­tral para América Latina
y Es­­­paña. Bogotá, Colección com­pleta años 1991 a
2005.
Criterio jurídico garantista
262
Transitando por la complejidad del marco
multidimensional de la participación política
Deissy Motta Castaño*
RESUMEN
El proceso de globalización y el surgimiento de nuevos paradigmas, formulados al
amparo del Consenso de Washington, reconfiguran las nociones políticas de Estado,
nación, partidos políticos, sujetos sociales y, por consiguiente, una nueva lógica de
mando y de soberanía que, a su vez, ha motivado la aparición de líderes políticos
empeñados en convencer sobre la factibilidad de crear nuevos espacios y tiempos
para la sociedad. Los medios masivos de comunicación y el nivel de información que
propician complementan este escenario multidimensional. Los partidos políticos,
ante la pérdida de identidad como canales de expresión de la ciudadanía recurren
a estrategias de acercamiento a través de los mass media en procura de vigencia
política.
Palabras clave
Imperio, Estados-nación, partidos políticos, multitud, Consenso de Washington,
representación.
* Docente e investigadora. Magíster en Estudios Políticos, estudiante de maestría en derechos humanos, especialista en derecho público,
abogada. Estudios en docencia universitaria, investigación, formador de formadores en derechos humanos, derecho internacional
humanitario y Corte Penal Internacional. Directora del grupo de investigación Derecho público horizonte autónomo, inscrita en
Conciencia CvLAC y GrupLAC. Invitada como juez al 12º Concurso Interamericano de Derechos Humanos, en Washington D.C.
Investigación doctrinal
263
E
l siglo XXI se peculiariza por el surgimien
to de nuevos paradigmas políticos –confrontados por el doctor Antonio Negri con las
categorías analíticas Imperio y multitud– que
explican, impactan e incorporan a la categoría
política los atributos de destino trágico y de
ignorancia; atributos que gestan el núcleo de
la in­certidumbre social y se vislumbra en el
ejerci­cio del poder expresado en términos de
mercado. De otro lado,
aun cuan­do algunas elites
políticas son incapaces de
pensar el mercado en sus
dimensiones socio­políti­
cas, los parti­cipantes del
escenario po­l ítico com­
par­ten el argumento de
que la evidencia configura
una pers­pectiva donde la
situación real, expresada
en términos eco­nó­micos,
induce a interpretar el
sión de que el ejercicio del voto no modifica
las condiciones del sistema.
Estas nociones pretenden esclarecer, ratificar y
evidenciar que los derechos de los ciudadanos
funcionan sobre un ordenamiento preesta­ble­ci­do
que limita la producción de opciones, es de­cir, al
perpetuarse las pautas distributivas consolidan
la categoría de esclavo, categoría a la que se adi-
cionan algunos atributos
en función de su actividad,
En la expectativa de que recuperar
gestión y ubicación en el
la credibilidad es cuestión de tiempo,
espectro político. En este
los partidos políticos han optado por
sentido, se configuran dos
aceptar y canalizar las demandas de
categorías de esclavos: los
los movimientos independientes y/o
primeros, de izquierda
de apoyar institucionalmente algunas
–in­satisfechos respecto a
acciones de carácter popular que les
las experiencias registragarantice la presencia en los mass
das en prac­ticidad real de
media, como instrumento
su ideología– y, los segunque coadyuve a su vigencia política.
dos, de derecha, que se
muestran satisfechos por
administrar un poder delegado, pero lo asumen
surgimiento de un tran­­­sitar subjetivo del esclavo
co­mo componente del sacri­ficio para modificar
del capital internacional hacia un nuevo esclavo
su estatus; insatisfacción y dependencia constitudel Imperio.
yen los ejes sobre los que se sustentará la nueva
participación política. De lo expuesto, inferimos
En el marco del Estado democrático, el ejerque el voto es un acto fun­­damentalmente estatal,
cicio del voto como instrumento operativo
que garantiza y compromete al individuo para
y cuan­tificador de la selección de opciones,
perpetuar el sistema político, en tanto que el voto
no tiene como norma el argumento de que la
como acto político es sustancialmente marginal
decisión adop­tada ha sido seleccionada por
y carece usualmente de la potencia para crear
ciudadanos libres e iguales, situación que conuevos tiempos y espacios.
rrobora el principio del velo de la ignorancia;
asimismo, en su extensión, el elector no es
La concepción y creación de nuevos tiempos y
libre por cuanto el espacio, el tiempo y funespacios políticos, exigen conocer el entorno
damentalmente la asimetría de las distancias
sistémico nacional e internacional; sus puntos
socioeconómicas condicionan las pautas de
de inflexión, la dinámica de sus estructuras y,
comportamiento. De otro lado, el aprendizaje
fundamentalmente, sus criterios autopoiéticos
social ha contribuido a consolidar la aprehen-
Criterio jurídico garantista
264
tra­dicionales que se convierten en factores de
y conduce a redefinir lo común, lo públi­co y
aceleración y multiplicación. Por consiguiente,
lo pri­vado. Simultáneamente, el Estado-nación
la creación de nuevos tiempos y espacios estaría
observa un proceso de extrema dependencia y
condicionada a las exigencias de la economía
de marginalidad de su poder real, que tiende a
globalizada y/o las estrategias diseñadas para
concentrarlo en gestiones de admi­nistración
la cooptación de las necesidades democráticas
y de represión social; situación que se torna
que contribuyan a reducir el riesgo de crisis de
irreverente cuando constata que su ca­pa­cidad y
go­bernabilidad y de identidad. Asimismo, en una
potencia de negociación también está afectada;
concepción de Estado democrático subalterno,
este hecho se torna crítico cuando las asociase observa que la creación
ciones privadas formulan
Los
partidos
políticos
y
sus
elites
de escena­r ios políticos
consultas al Estado luego
está pau­tada por marcos diligenciales, acorde con su finalidad de de haber im­p le­m en­t a­d o
legales, que en función de
conquistar el poder, ejercerán acciones y ejecutado sus deci­
su apren­dizaje diseñaron
destinadas a cooptar progresivamente siones.
meca­nis­mos de control
los movimientos, constituyéndose
que ca­te­gorizan y sancioDe otro lado, los partidos
de esta manera en una modalidad
nan la discrepancia con el
políticos como instru­men­
de partidos atrapa todo.
régimen gubernamental
tos de canalización acusan
entre rangos extremos de desobediencia civil
un acelerado deterioro como medio de expresión
y subversión. Estos criterios di­ferenciales conde necesidades y oportunidades, por cuanto sus
ducen a confrontaciones, por cuanto el proceso
líderes no vislumbraron el horizonte del cambio
de glo­ba­li­za­ción que privilegia la racionalidad
económico y su impacto en la nueva configuradel libre mercado, contrasta con la noción prin­
ción geo­po­lítica. En este sentido, se valida la
cipista esgrimida en el régimen democrático,
noción concreta de transferencia involuntaria e
que exige que el cambio estructural esté susincon­sciente del poder de representación de la
tentado por el voto de la mayoría; mecanismo
ciudadanía hacia los nuevos movimientos políinstituciona­liza­do y que tiende a evitar las crisis
ticos, que presionan so­bre la ejecución de una
de gober­na­bilidad.
agenda específica, puntual y de corto plazo. Sin
embargo, es necesario reconocer que las tácticas
El análisis sistémico complejo requiere identifiadoptadas en el marco de la reproducción de las
car algunos elementos que permitan evaluar las
elites, unidas a su só­lido aprendizaje institu­cio­
restricciones estructurales que limiten la confinal, han permitido que los partidos apliquen re­
guración de un nuevo tiempo y espacio político.
formas destinadas a flexi­bi­lizar sus reglamentos
En este sentido podemos priorizar y destacar las
internos, para aceptar como miembros o co­mo
categorías siguientes: Estado-nación, partidos
integrantes de coa­li­ciones a las asociaciones,
políticos y multitud. Cabe subrayar que en los
clubes, e instituciones multicul­turales; tácticas
últimos años, la expresión y categoría de Imperio
cuyo objetivo es preservar su poder y presencia
quiebra la estructura soberana del tradicional
en el espacio político.
Estado-nación, minimiza el tamaño del Estado
Investigación doctrinal
265
La multidimensionalidad del escenario descrito
En este marco que reconfigura el espacio y
permite formular algunas hipótesis de trabajo:
tiempo histórico, surge y actúa una corriente
la primera, referida a que el surgimiento del
de pensamiento que propicia la aparición de
Imperio y la crisis generada en la soberanía de
nuevos paradigmas formulados al amparo de las
los Estados-nación, impactan en la ubicación
recomendaciones consignadas en el denominado
ideológica de los partidos polí­ticos; y, la segunda,
Con­senso de Washington. Recomendaciones que
se centra en que los partidos políticos y sus elites
corroboran lo ex­pues­to por el doctor Ne­g ri de
que los grados de liberdili­gen­ciales, acorde con
El aprendizaje social ha contribuido
tad de la nueva soberanía
su finalidad de conquistar
a consolidar la aprehensión de que
estarían pautados por
el poder, ejercerán accioel ejercicio del voto no modifica las
los organismos supra­
nes des­ti­nadas a cooptar
nacionales.
progresivamente los mocondiciones del sistema.
vimientos, constituyéndose de esta manera en una
El paradigma económico del Consenso de
modalidad de partidos atrapa todo.
Washington como noción argumental de
política económica del Imperio, se expresa
Lo anterior, de acuerdo con lo expresado por
en sustentar la versión de que el capitalismo
el profesor Antonio Negri en el prólogo de su
triunfante requiere abordar los temas siguienlibro Imperio:
tes: disciplina presupuestaria, priorización de
los gastos del Estado en función de la renta“... el Imperio se está materializando ante
bilidad; liberalización del mercado financiero
nuestros ojos. Durante las últimas décadas,
mientras los regímenes coloniales eran derroy de productos, liberalización del mercado
cados, y luego, precipitadamente, tras el colapde inversiones extranjeras, privatización de
so final de las barreras soviéticas al mercado
empresas públicas y garantizar el derecho de
capitalista mundial, hemos sido testigos de una
la propiedad.
irresistible e irreversible globalización de los
intercambios económicos y culturales, junto
con el mercado global y los circuitos globales
de producción ha surgido un nuevo orden, una
nueva lógica y estructura de mando, en suma,
una nueva forma de soberanía. El Impero es
el sujeto político que regula efectivamente
estos cambios globales, el poder soberano que
gobierna el mundo…”
En estos términos, formula la hipótesis de que
la soberanía ha tomado una nueva forma, compuesta por una serie de organismos nacionales
y supranacionales unidos bajo una única lógica
de mando.
Es indiscutible la trascendencia política que
generó la formulación del Consenso de Washington, por cuanto su concepción está orientada a
expresar que los conflictos y la confrontación entre la teoría y la práctica económica desarrollada
en los países con menor desarrollo económico
habían desaparecido. Esta relativa unanimidad
intelectual pretendía desarrollar un proceso de
legitimación para encargar la formulación, ejecución y control de las políticas públicas a los
organismos financieros internacionales, creando
las condiciones para que en las agendas públicas
la temática ideológica quedara rezagada a una
Criterio jurídico garantista
266
noción marginal y fuera de un contexto de realidad contemporánea.
pero sí exigía solucionar problemas inmediatos,
y tras­tocaba su exigencia de la noción de razo­
nabilidad en lugar de la racionalidad. De otro
lado, indujo a que surgieran nuevos líderes con
importantes mensajes de confianza, capaces de
convencer sobre la facti­bi­lidad de crear nuevos
espacios y tiempos para la
sociedad.
La singularidad de la vigencia del Consenso de
Washington es que ha permitido que las discusiones de política se ubiquen fundamentalmente
sobre matices, prioridades
y maximizaciones o miLa carencia de soberanía económica
nimizaciones, es decir, el
de los países de menor desarrollo
núcleo de la discusión de la
En este marco de refeeconómico,
unida
a
sus
niveles
de
política pública radica en la
rencia, donde se privileendeudamiento
público
y
privado,
evaluación de la viabilidad
gia una visión estrecha
aumentó la brecha del intercambio
de los mecanismos e insy agó­nica de la política,
desigual y limitó los tiempos y los
trumentos que conduzcan
surgen políticos que dea garantizar una cultura
muestran la viabilidad de
espacios para crear política.
de estabilidad, cuya insticrear nuevos espacios de
tucionalización permitirá
política y tiempos históricos. Entre ellos cabe destacar los gobiernos de
optimizar el aprovechamiento de las ventajas que
Hugo Chávez en Venezuela, Luiz Inácio Lula
irradian los mecanismos de libre comercio.
da Silva en Brasil y Evo Morales en Bolivia. El
primero con una dimensión regional basada en
Estos acontecimientos colisionaron con la insti­
el integración y apoyada financieramente por sus
tucionalización y la ideología de los partidos
ingresos petroleros; el segundo, sustentado en
políticos, observándose en términos generales
la administración social de las recomendaciones
que la carencia de soberanía económica de los
establecidas por el Consenso de Washington y
países de menor desarrollo económico, unida a
en programas orientados a reducir la pobreza
sus niveles de endeudamiento público y privay garantizar la legitimidad del sistema; y, por
do, aumentó la brecha del intercambio desigual
último, Evo Morales con su dimensión étnicay limitó los tiempos y los espacios para crear
cultural fundamentada en la reivindicación de la
política; situación que permitió, claramente, que
justa distribución de sus riquezas.
los partidos políticos optaran tradicionalmente
por privilegiar los intereses de sus clases diriEn lo relativo a la multitud como sujeto social y/o
gentes en vez de la colectividad de sus miembros;
categoría conceptual diferente a pueblo y a clase
lenta y progresivamente, ante la agudización
social, en tanto el primero privilegia la unidad y
de las crisis económicas, los partidos políticos
ubicación geográfica, y el segundo busca la idendejaron de constituirse en canales de expresión
tificación y cohesión en función a la actividad ecode la ciudadanía, trasladándose este principio a
nómica, diremos que la multitud está compuesta
los movimientos de reivindicación, por cuanto
por innumerables diferencias internas que nunca
la ciudadanía expresada en la multitud no difepodrán ser reducidas a unidad de identidad; es
renciaba ideologías, clase ni estratos culturales,
Investigación doctrinal
267
decir, la multitud es la multiplicidad de las diferencias. En este sentido, la categoría de multitud
contiende la posibilidad de operar en los términos
de la democracia actual, involu­crando aspectos
económicos y de organización política futura.
En relación con su dimensión económica, la
noción multitud marca las diferencias entre lo
público y lo privado, procediendo a nuclear su
cuan­tificación y calificación en lo común; es decir,
Durante las décadas del 60 y del 70, en los países de menor desarrollo económico relativo,
cuya característica común era la de ser integrantes de los países con capitalismo tardío,
la crisis económica –producto de la crisis de
racionalidad– generó crisis de institucionalización, crisis de representación y transitó
además por la crisis de identidad. En este
escenario se evidenció la capacidad de la crisis
de representación, gestada por el fe­nómeno
acumu­l a­t i­v o ejercido
como una nueva función
La concepción y creación de nuevos
por las eli­t es partidade producción social, o
tiempos y espacios políticos, exigen
rias que mer­­maban las
como denominan algunos
estudiosos, producción conocer el entorno sistémico nacional e oportunidades de los
biopo­lí­tica. De otro lado, internacional; sus puntos de inflexión, miembros de los partidos, que coadyuvó a su
en lo relativo a su noción
la dinámica de sus estructuras
distanciamiento con la
de organización política
y fundamentalmente sus criterios
ciudadanía en general.
futura, su desarrollo se
autopoieticos tradicionales que
valida en la génesis de los
se convierten en factores
De otro lado, la intervenmovimientos de resistencia
de aceleración y multiplicación.
ción de los mass media y de
y/o de reivindicación, que
acusan una tendencia a
sus análisis, contribuyó a optimizar los niveles
organizarse en forma centralizada, pero creando
de información, identificó y divulgó los intereses
un sistema de redes donde las decisiones son
que contenían las diversas propuestas, pautas
adoptadas democráticamente.
elaboradas y sustentadas por los líderes políticos.
En general, se puede inferir que el surgimiento
del Imperio y sus expresiones legales e insti­tu­
cionales condicionan los términos en los cuales
se debe ejercer la política como expresión de
creación de espacios y tiempos. Sin embargo,
depende de la calidad de los líderes políticos el
desarrollo de tácticas y estrategias que coadyuven a crear nuevos tiempos y espacios políticos
acorde con el tiempo histórico de cada país,
situación que demuestra la viabilidad del ejercicio democrático a través de la elección de los
gobiernos de Hugo Chávez, Luiz Inácio Lula y
Evo Morales.
La difusión de las desventajas de las propuestas
pautadas propició un clima de incredulidad;
situación que tendió a agudizarse en la medida
en que la ciudadanía tomó conciencia de que
la implementación de las recomendaciones del
Consenso de Washington, en el horizonte económico y social, solo vislumbraban un futuro de
incertidumbre, factor que unido a la sanción de
un marco jurídico que expresamente castigaba
drásticamente todas las acciones que pudieran
desestabilizar el régimen democrático tradicional, despejó las dudas de lo limitado del ejercicio
de la libertad.
Criterio jurídico garantista
268
Esta escena multidimensional contribuyó a
correr el velo de la ignorancia y evidenció que
la creación, institucionalización y consolidación
del tradicional modelo de partido de masas
–sustentado en instituciones y gremios laborales e identificados bajo la estructura clasista–
carecía de fuerza política dentro del tránsito
hacia la instauración de un Estado Mínimo o un
Estado Gendarme. De otro lado, el proceso de
urbanización masivo –carente de planificación
urbana– generó una mayor movilidad geográfica
y propició renovadas formas de socialización,
donde se crearon nuevas redes sociales con inte­
re­ses diferentes a los del partido político. En lo
relativo a niveles de interrelación y dependencia
observamos que se crea un mayor grado de inde­
pendencia respecto a los intereses y opiniones
del partido, privilegiando un interés individual
respecto a un colectivo que mostraba agota­
miento como instrumento de representación;
esta nueva dinámica acusa una singular pérdida
del afecto, así como de identificación con su par­
tido político; criterios que explican parcialmente
la reducción de sus miembros inscritos.
De otro lado, es importante señalar que la representación del partido tiene características
multi­dimensionales, donde las interrelaciones
generan dependencias que contribuyen a
explicar los acontecimientos; sin embargo,
podemos indicar que la pérdida de representatividad aparentemente fue causada por la
ausencia de una representación dinámica y
la confrontación informática de propuestas
electorales de políticos tradicionales que solo
blindaban sus intereses desamparando los
intereses ciudadanos.
En la perspectiva de escenario político de colisiones, confrontaciones y en la expectativa de que
recuperar la credibilidad es cuestión de tiempo,
los partidos políticos han optado por aceptar
y canalizar las demandas de los movimientos
independientes y/o de apoyar institu­cio­nal­
mente algunas acciones de carácter popular
que les garantice la presencia en los mass media,
como instrumento que coadyuve a su vigencia
política.
De lo expuesto se infiere que los partidos políticos que han perdido su identidad como canal
de expresión de la ciudadanía optan por ejecutar tácticas y estrategias de acercamiento a los
movimientos de masa indiferenciando categoría,
estrato social, distanciamiento geográfico y propiciando un acercamiento del marco ideológico;
en este sentido cabe destacar que también la
institucionalidad y estructura orgánica de los
partidos políticos acusan serias restricciones
pautadas expresamente en el marco jurídico
del proceso electoral, que de diversas maneras
condicionan su accionar en el ejercicio puro de
la política.
BIBLIOGRAFIA
H ardt , Michael; N egri , Antonio. Traducción:
Eduar­­do Sadier. Cambridge, Massachussets:
Harvard University Press, 2000.
Negri, Antonio. Multitud. Longseller, 2005.
Lineamientos generales
269
Revista
Criterio Jurídico Garantista
Lineamientos generales
Rosalba Torres Rodríguez
La Facultad de Derecho de la
fuac se caracteriza por desarrollar políticas académicas
tendientes a fortalecer el pensamiento autónomo y a promover
el reconocimiento de la univer­si­­
dad por su calidad en el análisis
reflexivo, auto reflexivo, crítico
y autocrítico, fundamentado en
un compromiso humanista con
profundo énfasis en lo socio jurídico y en la formación integral
de los estudiantes, egre­sados y
profesionales del derecho.
En este marco conceptual
y pro­g ramático nace la revista
Cri­­­­­terio Jurídico Garantista con
el objetivo principal de difundir la producción intelectual y
la in­vestigación académica de
nuestros docentes, de docentes
invitados a nivel nacional e
internacional y del cuerpo administrativo que se encuentre
participando en el desarrollo de
investigaciones, así co­mo la producción socio jurídica y jurídica
que motive reflexión, análisis,
discusión y aporte conocimiento a la comunidad académica
ins­ti­tu­­cional, local, nacional,
regional e internacional.
En consecuencia, cada edición reflejará el interés de toda
la co­mu­nidad académica por divulgar y promover el quehacer,
los retos y los logros de unos
y otros; también el participar
a los lectores trabajos, fuentes
y desarrollos de otras latitudes
que, a la vez que nos sirvan de
referencia nos den nuevas luces
en nuestro pensar y actuar,
como se muestra en el mapa
conceptual.
En desarrollo de esta filosofía, la coordinación de la revista
hace un llamado a la colaboración permanente de todos. Los
objetivos, antes que fijar un
fin, son una invitación abierta a hacer de Criterio Jurídico
Garan­tis­­ta el medio de expresión
democrático, reflexivo, crítico,
Criterio jurídico garantista
270
propositivo y actual que veníamos esperando.
Objetivos:
• Promover, incentivar y consolidar la cultura de la investigación for­ma­tiva, científica,
huma­nís­ti­ca, interdisciplinaria
y trans­dis­­ciplinaria hacia un
paradigma nuevo de conocimiento.
• Construir, crear y mantener
un espacio de reflexión, autorreflexión, crítica y autocrítica
académica e investigativa de la
Facultad de Derecho.
• Generar un espacio para
la discusión, el debate y la
profun­di­zación en permanen-
te construcción académica,
sobre temas de las diferentes
disciplinas en coherencia con
el pei de la universidad y de
la Facultad de Derecho, de
su misión, visión y malla cu­
rricular­.
• Contribuir a la construcción
y estructuración permanente
de la comunidad académica, de
cara a la misión y visión de la
Universidad y de la Facultad
de Derecho.
• Aportar nuevos enfoques, conocimientos y diálogo de sa­be­­­
res sobre diversos aspectos de
la realidad sociojurídica, local,
regional, nacional e internacional.
Al logro de los anteriores
objetivos contribuirá el equipo
editorial encabezado por el decano de la Facultad en calidad
de director de la publicación; el
Comité Editorial conformado
por los jefes de área y pares
externos del ámbito académico
e in­ves­tigativo en las ciencias
so­cio­jurídicas y humanistas; y
la coordinadora editorial.
Los artículos y contribuciones avalados favorablemente por
el Comité Editorial, son evaluados luego por especialistas, quienes determinan la originalidad,
calidad y pertinencia pa­ra ser
considerados como conoci­mien­
to certificado.
Reglas para la publicación de los artículos
La revista Criterio Jurídico Ga­
ran­tista es una publicación de la
Facultad de Derecho de la Fundación Universidad Autónoma
de Colombia, cuyo objetivo es
la divulgación de artículos y
documentos, preferiblemente
inéditos, de carácter científico
pro­du­­­cidos por investigadores,
docentes, egresados, invitados
nacionales y extranjeros, y
personal administrativo, preferentemente de las áreas jurídica,
so­cio­jurídica, política, relaciones
internacionales y humanidades,
en las siguientes categorías:
• Artículo
de investigación de
grupos y líneas: presenta avances o resultados originales de
proyectos de investigación, a
partir de una breve introducción en que se con­­tex­­tua­liza
el proyecto, la metodología
aplicada, los resultados y las
conclusiones.
• Artículo
de investigación
formativa o curricular: elaborado desde una perspectiva
analítica, investigativa, crítica
o de reflexión del autor, sobre
un te­ma específico de interés
de los docentes de la Facultad
de Derecho, con el recurso de
fuentes originales.
• Artículo
de investigación externa: documento de análisis
reflexivo, crítico y propositivo que ana­liza, sistematiza
e integra los resultados de
investigaciones publicadas o
no publicadas de invitados
externos, sobre un campo en
ciencia o tecnología. Se caracteriza por presentar una
reflexión del autor sobre un
tema de su interés.
Lineamientos generales
271
• Artículo
de investigación
y análisis jurisprudencial:
documentos de docentes
y estudiantes a partir de
la producción de g rupos
y líneas de investigación,
así como la construcción
de líneas jurisprudenciales.
constitucionales sobre hechos y circunstancias similares (casos) vía creación de
subreglas que conforman la
jurisprudencia, son un aporte al significado y alcance de
los instrumentos jurídicos y
exigen una metodología de
investigación rigurosa sobre
el avance de las altas cortes
en la aplicación de criterios
tendientes a generar una
integración normativa que
aporte a la epistemología del
derecho garantista.
de investigación
doctrinal. La hermenéutica
es uno de los métodos de
producción del conocimiento
académico del Derecho que
más contribuye a organizar
y sistematizar las reflexiones
que docentes, en comunicación permanente con los estudiantes, producen a partir de
la docencia y que se convierten en creación metodológica
a partir de identificar una
metodología problémica.
Requisitos para el envío
de colaboraciones
• Todos
los trabajos deben remitirse a la coordinación editorial, en medio magnético y
dos copias impresas marcadas
y foliadas. Debe adjuntarse,
necesariamente, el formato
de Cesión de derechos que se
incluye al final de estos linea­
mien­tos, totalmente diligen­
ciado.
• El
texto deberá estar elaborado en Word, formato carta,
fuente Arial de12 puntos a
doble espacio. Las tablas y gráficos que se incluyan deberán
estar numeradas secuen­cial­­
mente, tener el título co­rres­­
pondiente y la indicación de si
son elaboración propia o, en su
defecto, la fuente de donde se
tomaron; adicional­men­te, se
entregarán en archivo aparte,
en el pro­­grama original en que
fueron elaboradas.
• Artículo
•
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• Para
• Cada
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todos los efectos, las
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272
(American Psychological
Association) y haber sido veri­
ficadas en su totalidad por el
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apa
• En
la parte final del artículo
se deben refe­ren­ciar las obras
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ti­co, según el primer apellido
del autor, teniendo en cuenta
los datos para la presentación
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• Es
importante que el ensayo
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distintos acontecimientos y no
se limite a una simple mención
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La colaboración deberá proveer criterios de refle­xión y
pensamiento que fomenten
el estudio a profundidad de
temas específicos.
• Por
tratarse de una publicación con arbitraje, el Comité
Edi­torial designará pares eva­
luadores y decidirá, con fundamento en el concepto que ellos
emitan y en los criterios de
rigor científico, la publicación
o no de los artículos. Este Comité tiene además la facultad
para solicitar modificaciones,
decidir si un material se publica totalmente o por entregas,
o si se publica un extracto.
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274
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