Universidad Metropolitana Latin Campus ANTOLOGIA Derecho de las Personas Y Derecho de Familia 1 Leonel Villeda Xoqui Licenciatura en Derecho Egresado de la Escuela Universidad Metropolitana Latin Campus De la ciudad de Guadalajara, Jalisco. 2 Derecho de las Personas Y Derecho de Familia 3 ASIGNATURAS COMPILADAS COMPENDIO DERECHO CIVIL I INTRODUCCIÓN, PERSONAS Y FAMIILIA (Libro de texto base) Autor: Rafael Rojina Villegas Editorial: Porrúa ISBN: 968-432-159-7 DERECHO FAMILIAR Autor: Carlos I. Muñoz Rocha Editorial: Oxford Año de edición: 2013 Formato: rustico Detalles ISBN-978-607-426-426-5 Primera edición DERECHO CIVIL Autor: Ricardo Sánchez Márquez Editorial: Porrúa Año de edición: 2012 Formato: rustica Detalles Isbn 978-607-09-1206-1 Cuarta edición DERECHO CIVIL PARA LA FAMILIA Autor: Raquel Sandra Contreras López Editorial: Porrúa Año de Edición: 2014 Formato: rustico Detalles Isbn 978-607-09-1532-1 Edición: primera 4 PRESENTACION Este trabajo fue realizado con mucho cuidado tratando de abarcar los temas principales de los principios del derecho civil, así como el derecho de las personas y de la familia, que son los temas base de la obra. Por lo tanto, lo conforman 3 libros: LIBRO PRIMERO.- Introducción al derecho civil LIBRO SEGUNDO.- Derecho de las personas LIBRO TERCERO.- Derecho de familia Ahora bien, ¿por qué se decide iniciar con el tema de introducción al derecho civil? La respuesta es muy lógica, porque en este primer libro estudiaremos las bases del derecho, se tocan temas como el mismo significado de la palabra derecho, el acto jurídico, las consecuencias de los hechos jurídicos, la irretroactividad de la ley, etc., temas que no pueden hacerse a un lado, pues es de suma importancia entender que los actos que tienen consecuencias jurídicas son los únicos que le interesan al derecho. Ahora bien, al momento de iniciar con el Derecho de personas y Derecho de familia, es claro que las personas físicas o jurídicas durante su vida diaria llevan a cabo actos y hechos jurídicos que le atañen al derecho, ya sea por sí mismas o por medio de su representante legal. Aunque pareciera que el derecho de familia, por su diario manejo, es fácil, es una concepción realmente errónea, toda vez que es demasiado amplio, interesante, interminable y en algunos casos hasta complejo. Se ha tratado, sobre todo en el derecho de familia, que se encuentra comprendido en el tercer libro de esta antología combinar lo que es el derecho clásico y conservador como era hasta hace algunos años el derecho civil en nuestro País, con las últimas reformas a los códigos civiles y familiares de los estados de la República Mexicana, en donde encontramos instituciones modernas sobre todo en el Distrito Federal en donde se permite ahora el aborto, el matrimonio en personas del mismo sexo, por mencionar algunos casos, así como la renta de útero y maternidad sustituta, entre otros temas interesantes. Interesante sobre todo cuando al analizar el divorcio, se advierte que algunas religiones sobre todo la católica, no admiten el divorcio. Sin embargo, hasta el siglo VIII predominó la interpretación que del evangelio hizo San Mateo, estimando que por 5 adulterio podía disolverse el matrimonio. En sentido contrario hubo la interpretación de San Lucas y San Marcos, en el sentido de que ni aún por adulterio podría disolverse el matrimonio. Las religiones han sido cuidadosas con el tema de divorcio, ya que la mayoría pretenden conservar y tutelar a la familia como la Célula Principal de la Sociedad. Pero es en esta actualidad cuando se centran principios morales y religiosos que por un lado manifiestan abiertamente su rechazo al aborto, como ya lo dijimos, al matrimonio entre personas del mismo sexo o a la adopción de menores por personas del mismo sexo y por otro lado las legislaciones de los estados en donde la presión social de nuestros tiempos reclama la apertura a instituciones civiles que vayan de acuerdo con la realidad en que se vive. En fin, respetando la libertad de cada persona, es interesante debatir hasta donde es válido que se actualicen las legislaciones, hasta donde es válido tutelar el derecho a la reproducción, el derecho a la libertad de elegir la cantidad de hijos que se quiere tener, o bien, la libertad a la sexualidad, pasando por alto el derecho a la vida de un ser engendrado. Espero que este trabajo les sea de utilidad a los estudiantes de derecho, está hecho con mucha dedicación y cariño. Leonel Villeda Xoqui. 6 INDICE GENERAL LIBRO PRIMERO INTRODUCCION AL DERECHO CIVIL 1. CONCEPTO Y ETIMOLOGÍA DE DERECHO-------------------------------------------------23 2. DEFINICIÓN--------------------------------------------------------------------------------------------25 3. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES---------------------------------------------27 3.1 Concepto general 3.2 Definición 4. LOS SUPUESTOS Y LAS CONSECUENCIAS DE DERECHO.------------------------27 4.1 Distinción entre el supuesto jurídico y los hechos, actos y estados jurídicos 4.2 Relación entre el supuesto y la consecuencia 4.3 Los hechos, actos y estados jurídicos como únicas formas de realización de los supuestos jurídicos 4.4 Los supuestos jurídicos según fritz schreir 5. CONSECUENCIAS JURÍDICAS---------------------------------------------------------------29 5.1 Definición de las consecuencias jurídicas 5.2 Consecuencias de creación de derechos y obligaciones entre particulares 5.3 Consecuencias jurídicas del sector liberatorio 5.4 Consecuencias jurídicas en el sector de lo contencioso 5.5 Consecuencias jurídicas en el sector coactivo 6. LOS SUJETOS DEL DERECHO----------------------------------------------- --------------30 6.1 Nociones generales.6.2 Teoría de la ficción en materia de personalidad de los entes colectivos. 6.3 Crítica a la teoría de la ficción 6.4 La personalidad jurídica, como creación del derecho, tiene tres acepciones: 6.5 Tesis de Brinz 6.6 Tesis de Ferrara 6.7 Teoría de la institución de Hauriou 7. LOS OBJETOS DEL DERECHO----------------------------------------------- -------------37 7.1 Enumeración de los objetos directos del derecho 7.2 Definición del derecho subjetivo. 7.3 Formas de los derechos subjetivos 7.4 Teoría de la voluntad de Bernardo Windscheid 7 7.5 Los dos elementos del derecho subjetivo según Ibering 7.6 Crítica a la tesis de Ibering 7.7 Ideas de jorge del Vecchio sobre el derecho subjetivo 7.8 Punto de vista Kelsen 7.9.- El derecho subjetivo como facultad de exigir una conducta ajena. 7.10 El derecho subjetivo como derecho a la propia conducta. 7.11 El derecho subjetivo como poder jurídico sobre bienes propios o ajenos 7.12 El derecho subjetivo como facultad de crear la relación jurídica 7.13 Conceptos del deber jurídico y formas del mismo 7.14 Definición del deber jurídico, según Kelsen 7.15 El deber jurídico y las obligaciones naturales 7.16 El concepto Kelseniano del deber jurídico es diametralmente opuesto al tradicional 7.17 Lo prohibido jurídicamente, solo es lo sancionado 7.18 La función de sancionar en el órgano supremo, no constituye un deber jurídico 7.19 Crítica al concepto kelseniano del deber jurídico 7.20 El hecho ilícito o antijurídico 7.21 “Mala in se” y “mala prohibita” 7.22 la sanción como objeto del derecho 7.23 Sanciones civiles y penales 8. LA CÓPULA “DEBE SER” Y LA RELACIÓN JURÍDICA--------------------------------45 8.1.- La ley del enlace 9. EL PROCESO JURÍDICO----------------------------------------------------------- --------------45 9.3.- Diversas normas de imputación 8.4.- El juicio hipotético de Kelsen 8.5.- El juicio disyuntivo de Cossio 8.6.- Tendencia de enlace en el mundo jurídico 8.7.- La relación jurídica 10. CARACTERÍSTICAS DE LAS RELACIONES JURÍDICAS-------------- --------------47 10.1.- Heteronomía y autonomía en las distintas normas 10.2.- Bilateralidad y unilateralidad 10.3.- La exterioridad e interioridad 10.4.- Coercibilidad e in-coercibilidad 11. LA UNIDAD Y LA CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS --------------52 11.1 Desde el punto de vista del sistema al que pertenecen Nacionales - extranjeras Derecho uniforme 11.2 Desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez 8 Federales Locales Municipales 11.3 Desde el punto de vista de su ámbito temporal de validez 11.4 Desde el punto de vista de su ámbito material de validez. 11.5 Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez Genéricas Individualizadas Primera hipótesis Segunda hipótesis 1.- por la constitución federal 2.- por las leyes federales y los tratados internacionales Perfectas Más que perfectas Menos que perfectas Leyes imperfectas 11.6 Desde el punto de vista de su cualidad Positivas Negativas 11.7 Desde el punto de sus relaciones de complementación Secundarias A).- Las de iniciación, duración y extinción de la vigencia Iniciación de la vigencia Extinción de la vigencia B).- Las declarativas o explicativas C).- Las permisivas D).- Las interpretativas E).- Las sancionadoras 11.8 Desde el punto de vista de su relación con la voluntad de los particulares 12. DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO---------------------------------------- --------------56 Derecho objetivo Derecho subjetivo 13. DERECHO REAL Y PERSONAL----------------------------------------------- --------------57 Derecho real Derecho personal 14. EL DERECHO NATURAL--------------------------------------------------------- --------------57 15. DERECHO COMO CIENCIA Y COMO ARTE------------------------------- --------------57 Derecho puro Derecho aplicado 9 16. DERECHO POSITIVO Y VIGENTE--------------------------------------------- --------------57 Derecho positivo Derecho vigente 17. LOS FINES DE LOS DERECHOS---------------------------------------------- --------------58 El derecho postula lo que debe ser La igualdad ante la ley La garantía de seguridad jurídica 18. FUENTES DEL DERECHO------------------------------------------------------ --------------58 Concepto fuente Acepción de la palabra fuente Fuentes formales Fuentes reales Fuentes históricas Fuentes materiales: son de naturaleza sociológica. 19. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO------------------- --------------59 19.1 La legislación 19.2 La legislación y la ley El poder legislativo Etapas del proceso legislativo 19.3 Ignorancia de la ley Desuso, costumbre o práctica en contrario 19.4 Reglamentos, decretos y circulares administrativas 19.5 Leyes de orden público y autonomía de la voluntad 19.6 Las leyes de interés privado 19.7 La costumbre La costumbre en el derecho mexicano La costumbre como fuente del derecho 1.- Costumbre jurídica Material Espiritual o subjetivo 2.- Definiciones principales de la costumbre jurídica Du Pasquier Gèny Ulpiano Jellinek Kant 19.8 Las tres formas de la costumbre jurídica 19.9 La jurisprudencia como fuente de derecho Conclusiones en cuanto al alcance de la jurisprudencia en nuestro derecho positivo La jurisprudencia en México La jurisprudencia y la función creadora del juez 10 20.- OTRAS FUENTES----------------------------------------------------------------- --------------67 20-1 Doctrina 20-2 Los principios generales del derecho. 20-3 La equidad 20-4 La elaboración de la ley 1.- La ley y el reglamento 2.- Elaboración y vigencia de las leyes y reglamentos a) El de confección de la ley b) El de iniciación de su vigencia 21. CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO.---------------------------------- --------------70 21-1 Definición 21-2 Planteamiento del problema 21-3 Los tres sistemas lógicamente posibles 21-4 Los tres sistemas históricos fundamentales 1 Sistema italiano, originado en Lombardía en el siglo XIII 2 Sistema francés que data del siglo XVI 3 Sistema holandés del siglo XVII 22.- DOCTRINAS----------------------------------------------------------------------- --------------73 22.1 Doctrina francesa 22.2 Doctrina holandesa 23. CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO------------------------------------- --------------73 23.1El principio de la retroactividad de la ley en el tiempo 1.- Planteamiento del problema: tres hipótesis 2.- Tesis tradicional 3.- Doctrina clásica 4.- Crítica a la doctrina expuesta 5.- Tesis de Julián bonnecase 6.- Doctrina de Roubier y Planiol 7.- Opinión personal 8.- Excepciones al principio de irretroactividad 24.- ASPECTOS GENERALES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA---------------77 24.1 Concepto de interpretación jurídica 24.2 Conceptos de hermenéutica y hermenéutica jurídica. 25.- MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA--------------------------- -----------78 25.1 Método de la escuela de la exégesis 25.2 Método de la escuela dogmática 25.3 Método teleológico 25.4 Método de saleilles o de la evolución histórica 25.5 Método de la escuela de la libre investigación científica 25.6 Método de la escuela del derecho libre o de Kantorowicz 11 25.7 Método de la teoría pura del derecho 25.8 La analogía 26. DERECHO CIVIL-----------------------------------------------------------------------------------79 26.1La codificación 26.2 Planes del código civil 26.3 El plan Savigny, moderno o alemán 27. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS------------------------------------------------ --------------80 27.1 Hecho jurídico 27.2 Acto jurídico 27.3 El acto y el hecho jurídico 27.4 Hechos y actos jurídicos 27.5 Ideas de Duguit sobre el acto jurídico 27.6 Análisis de la definición del acto jurídico 27.7 En la definición del acto jurídico. 27.8 Diferencia entre el hecho y el acto jurídico 27.9 Clasificación del acto jurídico 27.10 Elementos del acto jurídico 27.11 Elementos esenciales del acto jurídico 27.12 Inexistencia del acto jurídico 27.13 Características de la inexistencia 27.14 Análisis de los elementos del acto jurídico. 27.15 Manifestación de voluntad (consentimiento) 27.16 Forma 27.17 Modalidades de los actos jurídicos 27.18 Acto puro 27.19 Modalidad 28.- LA CONDICIÓN-------------------------------------------------------------------- --------------87 28.1 Efectos de la condición 29 TÉRMINO O PLAZO--------------------------------------------------------------- --------------87 29.1 Término 29.2 Plazo 30.- EL MODO O CARGA------------------------------------------------------------- ---------------88 31.- INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS-----------------------------------------------88 32.- DE LA INEXISTENCIA Y DE LA NULIDAD EN EL DERECHO MEXICANO.-------------------------------------------------------------------------------- ---------------88 33.- ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO------------------------------------90 34.- LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD--------------------------------------------------------------94 12 34-1.- Error 34-2.- Grados del error 34-3.- Error destructivo de la voluntad 34-4.- Error que vicia la voluntad y que motiva la nulidad relativa 34-5.- Error indiferente 34-6.- Preceptos de ambos códigos 34-7.- Error de derecho 34-8.- Dolo 34-9.- Dolo principal y dolo incidental 34-10.- Violencia 34-11.- Características de la nulidad relativa 35.- ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE------------------------------------------- --------------99 LIBRO SEGUNDO DERECHO DE LAS PERSONAS 1.- DE LAS PERSONAS--------------------------------------------------------------- ---------------100 1.1 Etimología de la palabra PERSONA 1.2 Significado de PERSONA 1.2 Aspectos generales de la persona 1.3 El sujeto de la relación jurídica y su importancia 1.4 Persona y derecho subjetivo 2. LOS EFECTOS PROTECTORES DE LA PERSONALIDAD EN EL ÁMBITO DEL DERECHO MEXICANO------------------------------------------------------------101 2.1 La persona física y los efectos protectores de la personalidad 2.2 Breves antecedentes del término persona. 3.- PERSONA Y HOMBRE---------------------------------------------------------------------------102 4.- ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS FÍSICAS Y MORALES-------------- --------------102 4.1.- Atributos de las personas físicas 4.2.- Atributos de las personas morales 5.- LA PERSONA JURÍDICA---------------------------------------------------------- --------------102 5.1 De las Personas Morales. 5.2 Relación del concepto de persona con otros conceptos afines 5.3 Sobre el derecho a la vida 5.4 Persona biológica y la persona jurídica no son las mismas. 6.- DERECHOS QUE VULNERAN LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES------------------------------------------------------------------ --------------105 6.1 La protección absoluta de la vida es inconstitucional 13 7.- SOBRE DERECHOS REPRODUCTIVOS--------------------------------------------------106 8. – MOMENTO EN QUE SE INICIA Y TERMINAN LOS EFECTOS PROTECTORES DE LA PERSONALIDAD--------------------------------------- -------------107 9.- REFERENCIAS AL TÉRMINO PERSONALIDAD, EN LOS DIFERENTES CÓDIGOS CIVILES Y FAMILIARES DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.--------------------------------------------------------------- ---------------107 10.- PERSONERÍA O REPRESENTACIÓN------------------------------------ ---------------110 11.- ATRIBUTOS DE LA PERSONA------------------------------------------- -----------------111 11.1 Nombre 11.2 Domicilio 11.3 Patrimonio. 11.4. Estado civil 12. DE LA CAPACIDAD------------------------------------------------------------- ----------------112 12.1. Capacidad de goce y de ejercicio 12.2 Fin de la capacidad y de la personalidad física 12.3 Grados de capacidad de goce 12.4 Capacidad de ejercicio y representación 12.5 Grados de incapacidad de ejercicio 12.6 Regla general es la capacidad de goce y ejercicio 12.7 Capacidad para actos de dominio y para actos de administración 12.8 La representación como institución auxiliar de la incapacidad de ejercicio 13. DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS-------------------------------- --------------117 13.1 Nociones generales 13.2 Derechos y características del estado civil 13.3 Posesión del estado 13.4 Efectos de las sentencias relativas al estado civil 13.5 Fuentes del estado civil 13.6 Derechos del estado civil 13.7 Prueba del estado civil 14. OBJETO DEL REGISTRO CIVIL------------------------------------------------ ------------120 14.1 Antecedentes del registro civil 14.2 Definición y características de las actas del registro civil 14.3 Autenticidad de las actas del registro civil 14.4 Otras características de las actas del estado civil 14.5 Rectificación de las actas del registro civil 15. NACIONALIDAD--------------------------------------------------------------------- -------------123 14 16. DEL DOMICILIO-------------------------------------------------------------------- -------------124 16.1 Diferencias entre domicilio y residencia 16.2 Características generales del domicilio 16.3 Domicilio de las personas morales 16.4 Domicilio convencional 16.5 Naturaleza del domicilio 16.6 Efectos del domicilio en general 16.7 Domicilio conyugal 16.8 Se reputa domicilio legal 17. DEL NOMBRE----------------------------------------------------------------------- --------------127 17.1 Historia del Nombre 17.2 El nombre como derecho subjetivo 17.3 Naturaleza jurídica de este derecho subjetivo 17.4 El nombre como interés jurídicamente protegido 17.5 Transmisibilidad del nombre 18. EL SUJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA Y SU IMPORTANCIA------------------129 18.1 Protección al nonato en el derecho romano. 18.2 Protección al nonato en el derecho actual 19. LA INVESTIGACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN, COMO UN DERECHO MÁS DE LA PERSONALIDAD--------------------------------------------------129 20. NOCIONES GENERALES DE LA TEORÍA INTEGRAL DE LA APARIENCIA JURÍDICA.-------------------------------------------------------------- ---------------130 20.1 antecedentes y presupuestos de la teoría integral de la apariencia jurídica. 20.2 Antecedentes 20.3 Aspectos generales de la palabra “apariencia” 20.4 La fungibilidad y la consumibilidad de las cosas en relación con la apariencia. 20.6 Concepto personal de “apariencia” en sentido amplio o coloquial. 21. LA APARIENCIA EN EL ÁMBITO DEL DERECHO---------------------- ---------------131 21.1 La doctrina mexicana en relación con la figura de la apariencia 21.2 La doctrina extranjera respecto al fenómeno de la apariencia. 21.3 Aspectos técnico – jurídicos de la apariencia jurídica 21.4 Naturaleza jurídica de la apariencia en el ámbito del derecho 21.5 Fundamento jurídico de la eficacia de la apariencia en el ámbito del derecho. 15 21.6 Datos que el legislador toma en consideración para proteger la apariencia. 22. NECESIDAD DE DIFERENCIAR ENTRE DATO Y REQUISITO--------------------133 22.1. Explicación de los datos sociales que el legislador ha tomado en cuenta para proteger apariencias de derecho 23. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE--------------------------------------------- -------------134 LIBRO TERCERO DERECHO DE FAMILIA 1. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO FAMILIAR---------------------------135 1.1 Definición de la familia 1.2 Características 1.3 Etapas de la familia 1.4 Concepto de derecho familiar 1.5 Elementos e instituciones que integran el derecho familiar 1.6 Sujetos del derecho familiar 1.7 Garantías o principios constitucionales acerca de la familia 1.8 Otras garantías constitucionales 1.9 Algunos preceptos de las convenciones internacionales respecto de la familia 1.10 Familias fundadas por parejas de personas del mismo sexo, no necesariamente homosexuales 1.11 Principios aplicables al derecho familiar 1.12 Naturaleza jurídica y autonomía del derecho familiar 1.13 Problemas lógico, sociológico y ético 1.14 Los sujetos del derecho de familia 1.15 Objetos jurídicos del derecho familiar 1.16 Clasificación de los derechos subjetivos familiares desde ocho puntos de vista 1.17 Actos jurídicos familiares 1.18 Actos de derecho familiar que no son contratos 1.19 Los actos jurídicos del derecho familiar no admiten términos ni condiciones 1.20 La representación den los actos jurídicos familiares 1.21 Sanciones del derecho familiar 1.22 Sanciones del derecho privado 1.23 Supuestos especiales del derecho familiar 1.24 Otro concepto del derecho de familia 2. ELEMENTOS E INSTITUCIONES QUE INTEGRAN EL DERECHO FAMILIAR---------------------------------------------------------------------------------- ----------156 2.1. La constitución de la familia 16 2.2. La organización de la familia 2.3. La disolución de la familia 2.4. Naturaleza jurídica del derecho familiar 3. LOS ESPONSALES Y EL MATRIMONIO---------------------------------------------------158 3.1 Los esponsales 3.2 Concepto de matrimonio. 3.3 Requisitos para contraer matrimonio 3.4 Impedimentos para contraer matrimonio 3.5 Los matrimonios nulos y sus efectos. 3.6 Matrimonios celebrados en el extranjero 3.7 Efectos del Matrimonio 3.8 Efectos del matrimonio en relación a los cónyuges 3.9 Efectos del matrimonio en relación a los hijos 3.10 Efectos del matrimonio en relación a los bienes en nuestra legislación 3.11 Régimen de Sociedad Conyugal 3.12 Régimen de separación de bienes 3.13 Donaciones antenupciales 3.14 De las donaciones entre consortes 4.- DIVORCIO---------------------------------------------------------------------------- --------------163 4.1 Clases de divorcio 4.2 Efectos jurídicos del divorcio 4.3 Estudio sistemático de las causas de divorcio 4.4 Características de la acción de divorcio 4.5 Caducidad de la acción de divorcio 4.6 La acción de divorcio se extingue por reconciliación o perdón expreso o tácito 4.7 La acción de divorcio puede ser objeto de renuncia o desistimiento 4.8 La acción de divorcio se extingue con la muerte de cuales quiera de los cónyuges 4.9 Otros efectos del divorcio 4.10 El divorcio en relación con los problemas fundamentales del derecho familiar 4.11 Requisitos del convenio de divorcio 4.12 Alimentos a los hijos y del cónyuge acreedor 4.13 Obligación de los padres de pagar alimentos en proporción de sus bienes 4.14 Alimentos del cónyuge en el divorcio 4.15 El divorcio voluntario en el derecho comparado 4.16 El divorcio necesario en el derecho comparado 5. CONCUBINATO------------------------------------------------------------------------------------179 5.1 Concubinato 5.2 Características del concubinato 17 5.3 Efectos del concubinato 5.4 Efectos jurídicos del concubinato en relación a los hijos 5.5 Efectos jurídicos del concubinato en relación con los bienes y sucesiones 6. LAS SOCIEDADES DE CONVIVENCIA---------------------------------------181 6.1 Concepto 6.2 Requisitos para su inscripción 6.3 Efectos jurídicos de la sociedad de convivencia 6.4 Efectos sobre los bienes 6.5 Efectos jurídicos derivados de la terminación de la sociedad de convivencia 7. DEL PARENTESCO---------------------------------------------------------------- --------------182 7.1 El parentesco 7.2 Formas del parentesco 7.3 Se desprende que la misma nace de un acto jurídico de carácter mixto en el que concurren las siguientes personas 7.4 Consecuencias jurídicas del parentesco 8. FILIACIÓN----------------------------------------------------------------------------- --------------185 8.1 Filiación 8.2 Filiación legitima 8.3 Filiación natural 8.4 Distinción de diferentes formas de filiación natural 8.5 Efectos jurídicos de la filiación 8.6 Maternidad y paternidad 8.7 La filiación como estado jurídico 8.8 El hecho jurídico de la procreación, y el estado jurídico de la filiación 8.9 En el hecho jurídico de la procreación 8.10 El estado jurídico de la procreación 8.11 La filiación y los hechos jurídicos de la concepción del ser, la gestación y el nacimiento 8.12 El sistema mexicano y el europeo 8.13 Valor de la presunción juris tantum de paternidad en el matrimonio y en el concubinato 8.14 De la filiación legítima en general 8.15 Investigación de la paternidad y la maternidad 9. FILIACION ARTIFICIAL--------------------------------------------------------------------------192 9.1 Introducción 9.2 La moral y la inseminación 9.3 Aspecto legal 9.4 Progreso científico en materia de reproducción humana y sus consecuencias en el derecho familiar 18 9.5 Principios generales 9.6 Nuevas formas de fecundación in vivo e in vitro 9.7 Maternidad subrogada y el arrendamiento del vientre 9.8 Fecundación post mortem 9.9 Los donantes 9.10 Comisión nacional de reproducción asistida 9.11 Impugnación de la paternidad y de la legitimidad 9.12 Términos que rigen para la acción contradictoria de legitimidad 9.13 La filiación con motivo del empleo de técnicas de reproducción asistida y el fruto de ésta, como otro supuesto más de descendiente póstumo. 10 LA LEGITIMACION------------------------------------------------------------------ -------------204 10.1 Definición 10.2 Concepto 10.3 Fusión de actos jurídicos 11.- ALIMENTOS---------------------------------------------------------------------------------------206 11.1 Etimología 11.2 Concepto jurídico 11.3 Contenido de los alimentos 11.4 Características de los alimentos 11.5 Características del derecho a recibir alimentos 12. ADOPCIÓN------------------------------------------------------------------------------------------209 12.1 Antecedentes históricos 12.2 Concepto 12.3 Requisitos para adoptar y ser adoptado 12.4 Requisitos para ser adoptado 12.5 Nulidad de la adopción 12.6 Procedimiento para tramitar la adopción 12.7 Efectos particulares de la adopción 12.8 Revocación 13. PATRIA POTESTAD-----------------------------------------------------------------------------212 13.1 Concepto de patria potestad 13.2 Objetivos y fines de la patria potestad 13.3 Sujetos de la patria potestad 13.4 Características de la patria potestad 13.5 Terminación de la patria potestad 13.5 Suspensión de la patria potestad 13.7 Pérdida de la patria potestad 14. TUTELA-------------------------------------------------------------------------------- --------------216 14.1 Concepto 19 14.2 Quienes son incapaces, de conformidad con la ley 14.3 Sistemas tutelares 14.4 La tutela como institución de carácter público 14.5 La tutela en el sistema mixto 14.6 Características de la tutela 14.7 Sujetos de la tutela 14.8 Clases de tutela 14.9 Inhábiles para desempeñar la tutela 14.10 Garantías que deben prestar los tutores. 14.11 Desempeño de la tutela 14.12 Obligaciones y contenido de la tutela 14.13 Extinción de la tutela 14.14 Entrega de los bienes de la tutela 15. DEL CURADOR, LOS CONSEJOS DE VIGILANCIA Y EL JUEZ FAMILIAR----------------------------------------------------------------------------------- --------------225 15.1 El curador 15.2 Nombramiento del curador 15.3 Consejo Local de tutelas 15.4 Las obligaciones del Consejo Local de Tutelas 15.5 Jueces de lo familiar 16.- PATRIMONIO FAMILIAR--------------------------------------------------------- --------------226 16.1 Concepto 16.2 Características del Patrimonio familiar 16.3 Valor de los bienes afectos al patrimonio 16.4 Personas que pueden constituir el Patrimonio familiar 16.5 Formas de extinción del patrimonio familiar 17. LA LEGISLACIÓN MEXICANA Y LA AUTORIZACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y LA MATERNIDAD SUSTITUTA O GESTANTE.----------------------------------------------------------- -------------228 17.1 El derecho a la procreación como un derecho más de la personalidad. 17.2 El Derecho a la Procreación 17.3 Concepto de Derecho a la Procreación 17.4 La maternidad sustituta y el contrato de arrendamiento de matriz o también, llamado arrendamiento de útero 17.5 Requisitos que debe cumplir la “cosa”, para que se considere un objeto posible del acto jurídico 17.6 El consentimiento, como elemento de existencia del contrato de arrendamiento de matriz o útero 17.7 El “objeto posible”, como elemento de existencia del contrato de arrendamiento de matriz o útero 17.8 Elementos de existencia y requisitos de validez del contrato de presentación de servicios. 20 17.9 El “objeto posible”, como elemento de existencia del contrato de presentación de servicios. 18. VIOLENCIA FAMILIAR------------------------------------------------------------- -------------234 18.1 Concepto 18.2 Clases de violencia y maltrato 18.3 Análisis de la violencia familiar como problema jurídico y social 18.4 Violencia familiar como delito 19. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE-------------------------------------------- --------------237 GLOSARIO--------------------------------------------------------------------------------- --------------238 BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA-------------------------------------------- ------------- 245 21 MAPA CONCEPTUAL DEL CONTENIDO ANTOLOGIA DERECHO DE LAS PERSONAS Y DERECHO DE FAMILIA LIBRO PRIMERO INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL 1. Concepto 2. Definición 3. Conceptos jurídicos fundamentales 4. Los supuestos y las consecuencias de derecho. 5. Consecuencias jurídicas 6. Los sujetos del derecho 7. Los objetos del derecho 8. La cópula “debe ser” y la relación jurídica 9. El proceso jurídico: 10. Características de las relaciones jurídicas: 11. La unidad y la clasificación de las normas jurídicas 12. Derecho objetivo y subjetivo 13. Derecho real y personal 14. El derecho natural 15. Derecho como ciencia y como arte 16. Derecho positivo y vigente 17. Los fines de los derechos 18. Fuentes del derecho 19. Clasificación de las fuentes del derecho 20.- Otras fuentes 21. Conflicto de leyes en el espacio. 22 doctrinas 23. Conflicto de leyes en el tiempo 24 aspectos generales de la interpretación jurídica 25 métodos de interpretación jurídica 26. Derecho civil 27. Hechos y actos jurídicos 28.- La Condición 29 Término o Plazo 30.- El modo o Carga 31. Ineficacia de los actos jurídicos 32.- De la inexistencia y de la nulidad en el derecho mexicano. 33.- Elementos de validez del acto jurídico 34. Los vicios de la voluntad LIBRO SEGUNDO DERECHO DE LAS PERSONAS 1.- de las personas 2.-. Los efectos protectores de la personalidad en el ámbito del derecho mexicano 3.- persona y hombre 4.- atributos de las personas físicas y morales 5.- la persona jurídica 6.- derechos que vulneran las reformas constitucionales 7.- sobre derechos reproductivos: 8. – momento en que se inicia y terminan los efectos protectores de la personalidad. 9.- referencias al término personalidad, en los diferentes códigos civiles y familiares de los estados unidos mexicanos. 10.- personería o representación 11.- atributos de la persona 12. De la capacidad 13. Del estado civil de las personas 14. Objeto del registro civil 15. Nacionalidad 16. Del domicilio 17. Del nombre 18. El sujeto de la relación jurídica y su importancia 19. La investigación e impugnación de la filiación, como un derecho más de la personalidad. 20. Nociones generales de la teoría integral de la apariencia jurídica. 21. La apariencia en el ámbito del derecho 22. Necesidad de diferenciar entre dato y requisito. LIBRO TERCERO DERECHO DE FAMILIA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. Introducción al derecho familiar Elementos e instituciones que integran el derecho familiar Los esponsales y el matrimonio Divorcio Concubinato Las sociedades de convivencia Del parentesco De la filiación De la filiación artificial De la legitimación De los alimentos La adopción La patria potestad La tutela Del curador, los consejos de vigilancia y el juez familiar El patrimonio familiar La legislación mexicana y la autorización de las técnicas de reproducción asistida y la maternidad sustituta o gestante Violencia familiar 22 LIBRO 1 INTRODUCCION AL DERECHO CIVIL 1. CONCEPTO Y ETIMOLOGIA DE DERECHO. DERECHO: Es el conjunto de normas bilaterales, externas, generalmente heterónomas y coercibles, que tienen por objeto regular la conducta humana en su injerencia intersubjetiva ETIMOLOGIA DE LA PALABRA DERECHO: La palabra derecho deriva del vocablo latino directum que, en su sentido figurado, significa lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma. Derecho es lo que no se desvía a un lado ni a otro, lo que es recto, lo que se dirige sin oscilaciones a su propio fin. La raíz se encuentra en otras palabras tales como regere (gobernar), rex (rey), regnum (reino), regula (regla), se puede apreciar que el derecho está ligado a las idea de autoridad. Petit dice que la palabra derecho se deriva de dirigere, e implica una regla de conducta. Los romanos, al referirse al derecho, empleaban la palabra jus, pero otros derivados de este último vocablo conducían a conceptos morales tales como justus y jusstitia. No establecieron entre derecho y justicia una distinción precisa sino que, por el contrario, ambas conducían a una misma idea. El concepto del derecho es el que delimita y separa las normas jurídicas de otras manifestaciones típicas: los meros hechos naturales, la moral, los usos sociales y la religión. Es un fenómeno cultural, que se refieren al valor y en el caso del derecho ese valor es la justicia. Por ser el derecho un fenómeno social, la ciencia del derecho forma parte del grupo de ciencias que estudian la sociedad desde distintos puntos de vista. Estas difieren en su esencia de las de la naturaleza, dado que la sociedad es una realidad totalmente distinta de la naturaleza. En opinión del kelsen debe entenderse por naturaleza un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de causalidad. 23 La ciencia del derecho no recurre al principio de causalidad que interviene en las leyes naturales, sino a otro principio. Una regla de derecho afirma, por ejemplo: “si un individuo ha cometido un crimen, debe ser castigado”; “si no abona su deuda debe sufrir una ejecución forzada dirigida contra sus bienes” o de una manera más general: “si se ha cometido un acto ilícito debe ser aplicada una sanción”. La regla de derecho establece una relación entre dos hechos, pero la causalidad no interviene, el crimen no es la causa de la sanción; la sanción no es el efecto del acto ilícito. La relación que existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada. No sucede lo mismo en la relación causal: el efecto no sigue a la causa porque así esté prescrito o autorizado por una norma; el efecto se produce independientemente de toda norma creada por los hombres. En las leyes naturales se encuentran enumerados los principios científicos que registran uniformidades de fenómenos; en tanto que las normas enuncian reglas de conducta, es decir, formas de comportamiento; las leyes naturales regulan relaciones necesarias y las normas relaciones contingentes, dado que el supuesto de toda norma es la libertad de los sujetos a quienes obliga, a las leyes naturales no se les viola, se trata de principios que no admiten una sola excepción; en cambio las normas pueden ser y de hecho son continuamente violadas, sin que la violación del postulado que encierran pierda importancia o valor; una ley natural es válida cuando es verdadera, cuando las relaciones a que su enunciado se refiere ocurren realmente en la misma forma que este indica; en sentido filosófico estricto las normas son válidas cuando exigen un proceder intrínsecamente obligatorio. Además de las reglas que se presentan como prescripciones de la voluntad jurídica, hay otras normas que rigen la convivencia humana, tales como la costumbre, los convencionalismos sociales, la religión, la moral, etc. La costumbre comprende aquellas reglas de conducta que el estado no considera suficientemente importantes como para hacerlas objeto de una regulación general autoritaria. El estado deja la aplicación de las normas de la costumbre a las comunidades locales o la sociedad en general sin poner a su disposición el aparato coactivo jurídico. Por otra parte, las normas religiosas son inspiradas por la idea suprema de dios, y tienen por principal objeto auxiliar al hombre para lograr un fin último en una vida no terrenal. Para la religión, cuanto existe es bueno, se sobrepone al antagonismo entre lo que vale y lo que carece de valor, entre la vida y el infortunio, y redime al hombre incluso de la culpa. 24 La moral gobierna la vida íntima del hombre, el derecho las relaciones externas de los hombres. La moral apela a lo íntimo de la conciencia del hombre; pide que los hombres actúen impulsados por intenciones y motivos buenos. 2. DEFINICIÓN. Las normas morales son unilaterales, esto es que frente al sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes; son interiores ya que la conducta es buena cuando concuerda no solo exterior sino interiormente con la regla ética. Son autónomas cuando la persona obra de acuerdo a un precepto que no deriva de su albedrío, sino de una voluntad extraña, su proceder heterónomo y carece por consiguiente de mérito moral. Autonomía quiere decir auto legislación, reconocimiento espontaneo de un imperativo creado por la propia conciencia. En cada país se han elaborado definiciones sobre el derecho. En el derecho romano Celso decía que los preceptos de derecho son: vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada quien lo que corresponde. En Alemania Radbruch lo define como el conjunto de las normas generales y positivas que regulan la vida social. En Italia Ruggiero dice que el derecho es norma de las acciones humanas en la vida social establecida por una organización soberana e impuesta coactivamente a la observancia de todos. Entre los franceses Aubry y Rau lo definen como el conjunto de preceptos o reglas de conducta a la observación de los cuales está permitido sujetar al hombre por una coacción exterior o física. Bufnoir considera que es el conjunto de reglas a las cuales está sometida, bajo la sanción del poder social, la libertad del hombre en conflicto con la libertad de otro. Grey nos dice que el derecho se nos presenta como el conjunto de normas a las cuales está sometida la conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus semejantes. En el derecho español Albaladejo entiende que es todo precepto general cuyo fin en ordenar la convivencia de la comunidad y cuya observancia pueda ser impuesta coactivamente por el poder directivo de aquella. 25 En el derecho mexicano Villoro Toranzo señala que es el sistema de normas emanadas por la autoridad competente y promulgada de acuerdo con el procedimiento de creación imperante en una nación determinada. Rojina lo define como un conjunto de normas bilaterales, externas, generalmente heterónomas y coercibles, que tienen por objeto regular la conducta humana en su injerencia intersubjetiva. Las normas son bilaterales, cuando al propio tiempo que imponen deberes a uno o a varios sujetos, conceden facultades a otro u otros. Frente a todo sujeto obligado habrá un sujeto facultado, para todo deber corresponderá una facultad. Al obligado suele llamársele sujeto pasivo de la relación, a la persona autorizada para exigir de aquél la observancia de la norma se le denomina sujeto activo, facultado, derechohabiente o pretensor de la relación, su obligación es una deuda, en cuanto el pretensor tiene el derecho de reclamar el cumplimiento de la misma. El derecho se caracteriza como un sistema en donde prevalece la exterioridad, en virtud de que la validez en el cumplimiento de los deberes jurídicos no depende de la intención del obligado, si no de la simple observación de la norma, aun cuando se lleve a cabo contra su propia voluntad y convicción. El que las normas sean heterónomas significa que son creadas por una instancia o por un sujeto distinto del destinatario de la norma, y que ésta además le es impuesta aún en contra de su voluntad. El derecho heterónomo en virtud de que sus normas son creadas por los órganos del estado. Principalmente el órgano legislativo (Congreso de la Unión en la esfera Federal y Congreso del Estado en la esfera Local) constituye una instancia o institución distinta del destinatario de la norma. La coercibilidad es una de las características más importantes del derecho, por coercibilidad se entiende la posibilidad de que la norma sea cumplida en forma no espontánea, e incluso en contra de la voluntad del obligado. Debe diferenciarse la coercibilidad de la sanción, todos los sistemas normativos tienen una sanción, pero no todos son coercibles. La sanción es un daño o mal que sobreviene por el incumplimiento de una norma, y desde este punto de vista todos los sistemas normativos tienen sanciones. El derecho regula la conducta humana, solamente cuando entra en contacto o en relación con otro sujeto. Es un término medio entre la anarquía y el despotismo. 3. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES 26 3.1 Concepto general: el derecho puede definirse como un conjunto de normas bilaterales, externas, generalmente heterónomas y coercibles, que tiene por objeto regular la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. El derecho subjetivo se caracteriza por ser un conjunto de normas, contribuyendo este dato el primer elemento de la definición que hemos dado. DERECHO: Conjunto de normas BILATERALES EXTERNAS HETERÓNOMAS COERCIBLES 3.2 Definición: el supuesto jurídico se define como la hipótesis normativa de cuya realización depende que se actualicen las consecuencias de derecho, en virtud de que simplemente comprende el enunciado que en términos hipotéticos se encuentra en toda norma jurídica y de cuya realización dependerán las consecuencias contenidas en la parte dispositiva de la misma. 4. LOS SUPUESTOS Y LAS CONSECUENCIAS DE DERECHO. 4.1 Distinción entre el supuesto jurídico y los hechos, actos y estados jurídicos.El supuesto jurídico como simple hipótesis normativa, debe distinguirse claramente del hecho, acto o estado jurídicos, a través de los cuales se realiza. El supuesto, por consiguiente, no tiene realidad fuera del simple enunciado normativo, es decir, pertenece al ámbito de las significaciones ideales. El hecho, el acto o el estado jurídico, implican ya un acontecimiento que tiene la virtud de realizar la hipótesis normativa. 4.2 Relación entre el supuesto y la consecuencia: debemos distinguir dos tipos de relaciones entre supuestos y consecuencias: a) Relación entre la realización de los supuestos y la actualización de las consecuencias: realizado un determinado supuesto, necesariamente debe actualizarse la consecuencia prevista en la norma de derecho para tal caso. b) Relaciones entre la realización de los supuestos y el cumplimiento de las consecuencias: presenta una estructura compleja, pues puede ocurrir que la relación sea contingente o necesaria. El cumplimiento de las consecuencias 27 opera ipso jure, sin hacer intervenir un acto de voluntad del hombre, la relación entonces se presenta como necesaria. De tal manera que no sólo la actualización, sino también el cumplimiento se encuentran ligados de manera indefectible con la realización del supuesto. 4.3 Los hechos, actos y estados jurídicos como únicas formas de realización de los supuestos jurídicos.- La doctrina distingue sólo entre hechos y actos jurídicos como formas de realización de los supuestos de derecho, sin comprender los estados jurídicos. Tomando en cuenta que múltiples consecuencias de derecho dependen de situaciones jurídicas permanentes a las cuales no podríamos darles el nombre de hechos o de actos, hemos sostenido ya la necesidad de introducir una tercera categoría tan importante como las dos antes mencionadas. a) El hecho jurídico: es un acontecimiento natural o del hombre que está previsto en la norma de derecho, como supuesto para producir una o varias consecuencias de creación, transmisión, modificación o extinción de derechos, obligaciones o sanciones. b) El acto jurídico: es una manifestación de voluntad que se hace con intención de producir consecuencias de derecho, y cuya manifestación se encuentra prevista en la norma jurídica como supuesto capaz de producir tales consecuencias. c) El estado jurídico: es una situación permanente de la naturaleza o del hombre, prevista en la norma de derecho como supuesto para producir múltiples y constantes consecuencias de derecho. 4.4 Los supuestos jurídicos según fritz schreir.a) Simples.- cuando dependen de una sola hipótesis normativa b) Complejos.- cuando constan de varias hipótesis. c) Dependientes.- cuando deben fusionarse para que produzcan todas las consecuencias de derecho (la dependencia puede ser absoluta o relativa; en primera, sin la fusión no se produce ninguna consecuencia, en la segunda, pueden producirse algunas). d) Independientes.- cuando pueden producir consecuencias jurídicas en forma aislada o combinándose entre sí. e) Compatibles.- cuando combinados suman sus consecuencias jurídicas f) Incompatibles.- o sea, cuando reunidos destruyen o aniquilan las consecuencias que producirían aislados. 28 5. CONSECUENCIAS JURÍDICAS 5.1 Definición de las consecuencias jurídicas.- son todas aquellas situaciones jurídicas concretas que sobrevienen por virtud de la realización de los distintos supuestos previstos en las normas jurídicas. Las cuales pueden sobrevenir por la realización de los supuestos de derecho, se refieren tanto a las relaciones jurídicas de los particulares como a las relaciones de carácter público que se originan entre el estado y dichos particulares, o bien, entre los distintos órganos estatales. a) Las consecuencias de derecho privado. Se manifiestan en la creación transmisión, modificación y extinción de derechos y obligaciones respecto a particulares determinados. También pueden consistir en la creación o modificación de las distintas sanciones que regula el derecho privado, tales como inexistencia, la nulidad, la rescisión, la reparación del daño, el cumplimiento por prestación equivalente y la ejecución forzada. b) Las consecuencias de derecho público: a. Las que implican creación, transmisión, modificación o extinción de derechos y obligaciones en relación o contra el estado. b. Las que se refieren concretamente al derecho penal y se traducen en la creación, conmutación o extinción de las distintas penas impuestas por ese derecho. 5.2 Consecuencias de creación de derechos y obligaciones entre particulares.Puede decirse sin hipérbole que la sistemática principal del derecho civil y mercantil está consagrada, en gran parte, a regular jurídicamente la constitución de los derechos subjetivos privados y la de los deberes correlativos a los mismo, o sea, toda la serie de derechos subjetivos tanto patrimoniales como no patrimoniales, absolutos o relativos, de interés particular o de interés general, transmisibles e intransmisibles, temporales y vitalicios, renunciables e irrenunciables, prescriptibles e imprescriptibles, transmisibles por herencia y extinguibles por la muerte de su titular, etc. 5.3 Consecuencias jurídicas del sector liberatorio.- Es una forma de conducta jurídicamente regulada, en virtud de que en ella encontramos facultades y deberes jurídicos, así como el enlace típico del derecho a través de la cópula “debe ser”. El vínculo jurídico tiene un período de constitución, de vigencia y de extinción. Para que esta última forma se produzca, la ruptura puede jurídicamente desenvolverse en etapas sucesivas de desvinculación, en las que se presenta el derecho a la 29 liberación jurídica y la obligación de liberar. Es decir, el derecho vincula para poder desvincular. Podemos hablar de otro tipo más de derecho subjetivo, cuyo contenido podría definirse diciendo que es una facultad para interferir en la conducta o esfera jurídica del sujeto activo, por virtud de la cual el sujeto pasivo exige la liberación, como tipo especial de prestación, al cumplir con su deber. 5.4 Consecuencias jurídicas en el sector de lo contencioso.- El proceso normativo del juicio civil debe enunciarse de manera distinta, al proceso normativo del juicio penal. En el primero, ante el supuesto del incumplimiento del deber jurídico, o de la causa especial que motive la violación de un derecho subjetivo, el pretensor “puede” (no debe) exigir la intervención del órgano estatal (derecho público de acción que tiene como correlativa la prestación jurisdiccional del estado). Si se intenta la acción (posición hipotética) deberá ser la sentencia y si ésta es condenatoria, deberá ser la sanción (ejecución forzada). En el procedimiento penal la estructura del proceso normativo es también compleja, y puede enunciarse así: 1.- dado el delito 2.- de alguien responsable 3.- contra alguien ofendido 4.- debe ser 5.- el juicio 6.- dada la sentencia 7.- condenatoria 8.- debe ser la pena 9.- como prestación 10.- a cargo de un órgano del estado 5.5 Consecuencias jurídicas en el sector coactivo.- Se cumple otro proceso jurídico a través de la cópula “debe ser”, pues se articula con el sector contencioso, pasando la sanción a ser coacción. 6. LOS SUJETOS DEL DERECHO 30 6.1 Nociones generales.- En el derecho se distinguen las personas físicas de las morales, de tal manera que existe la persona jurídica individual y las personas jurídicas colectivas. El hombre constituye la persona física, también llamada persona jurídica individual. Los entes creados por el derecho son las personas morales o ideales, llamadas también personas jurídicas colectivas. Por persona jurídica se entiende el ente capaz de derechos y obligaciones, es decir, el sujeto que puede ser susceptible de tener facultades y deberes, de intervenir en las relaciones jurídicas, de ejecutar actos jurídicos, en una palabra, es el ente capacitado por el derecho para actuar jurídicamente como sujeto activo o pasivo en dichas relaciones. 6.2.- Teoría de la ficción en materia de personalidad de los entes colectivos. La teoría ducrocq (cours de drit administratif, 7 ed., ts. LV y VI) a quien le debemos la exposición más completa y precisa de la teoría de la persona moral, ficción o jurídica, tal como durante mucho tiempo fue aceptada por la doctrina francesa. Para Ducrocq toda persona moral, aun el estado, es una ficción. ¿Cuál es el fundamento de la personalidad civil y cómo se ha introducido esta noción en nuestra legislación? “la personalidad civil se basa necesariamente en una ficción legal. Si las personas físicas se revelan a los sentidos y se imponen en cierta forma a la atención del legislador, sucede de distinta manera con las personas civiles. Estas no pertenecen al mundo de las realidades. Ha sido necesario recurrir a la abstracción para aislar el interés colectivo de los intereses particulares de los individuos asociados, o para asignar a la obra una existencia distinta de la de los fundadores, administradores o beneficiarios. Esta operación del espíritu constituye la ficción. Sólo por ficción se puede decir de estas entidades metafísicas que existen, que nacen, que obran o que mueren. Igualmente por una ficción, estos seres, producto de la razón, pueden asimilarse a las personas naturales, desde el punto de vista de sus intereses o de sus derechos. La personalidad civil es meramente artificial y ficticia. La asimilación, por racional que sea, no es la consecuencia necesaria de los hechos, sino el resultado de una operación del pensamiento. Las personas civiles son personas ficticias porque 31 escapan a la apreciación de nuestros sentidos, porque su existencia esta confinada en el dominio del hecho, porque son sujetos artificiales, abstracciones personificadas. Pero, por otra parte, la ficción estaría desprovista de todo efecto jurídico. La abstracción permanecería en estado de pura hipótesis, si la ley no interviniese para reconocerla y sancionarla. Si todos podemos imaginarnos una ficción sólo el legislador puede introducirla en el dominio del derecho positivo y hacer de ellas personas civiles, capaces de constituir sujetos de derecho, a semejanza de las personas reales. La personificación no solamente tiene como consecuencia prestarles vida a seres desprovistos de existencia física, sino que les confiere, además, ciertos atributos que los individuos reciben de la naturaleza o de la ley. En Alemania el más destacado representante de la teoría de la ficción fue Savigny, quien expuso en su sistema de derecho privado romano, considera que sólo los seres humanos pueden ser sujetos de voluntad y de libertad, requisitos ambos indispensables para que existan los derechos subjetivos y los deberes jurídicos. En esta tesis se afirma que la personalidad jurídica se constituye a través del conjunto de derechos subjetivos y de deberes jurídicos, los cuales desde el punto de vista real sólo pueden y deben referirse a los hombres individualmente considerados. No obstante, como el derecho no siempre procede mediante soluciones lógicas, sino que también admite puntos de vista prácticos que se fundan en la utilidad social, ha admitido la existencia de seres ficticios llamados personas morales, cuya creación es artificial y más o menos arbitraria por parte del legislador, pero siempre en función de un patrimonio, pues según explica Savigny, su teoría solo se refiere al derecho privado. Aun cuando pueda existir un sustrato real, generalmente una entidad sociológica, los entes colectivos no tienen voluntad, ni menos aún libre albedrío, de aquí que la personalidad reconocida por el derecho se es totalmente artificial y contingente. Algunas entidades en el derecho público sí tienen una vida real desde el punto de vista sociológico, como las ciudades, municipios y estados. En cambio otras entidades como las fundaciones, sociedades y asociaciones, a quienes también el derecho reconoce el carácter de personas jurídicas, tienen una vida artificial, que sólo puede reconocer el legislador vinculando intereses de diversos miembros, para concederles derechos subjetivos, capacidad jurídica de actuar y posibilidad normativa de contraer obligaciones. 32 6.3 Crítica a la teoría de la ficción.- conviene sobre todo insistir en que las mal llamadas personas físicas son personas no por lo que tienen de físico o visible, sino por lo que tienen de capacidad como atributo exclusivamente creado por el derecho. La tesis de Kelsen ha puesto en claro que la persona como centro ideal de imputación de normas, facultades, deberes y actos jurídicos es una entidad absolutamente independiente de realidades sensibles, bien ya sean físicas, orgánicas o sociales. Esta conclusión no significa que la personalidad sea un recurso técnico al que pueda acudir el ordenamiento jurídico para convertir a las cosas o a los animales en sujetos de derecho. Afirma que tales sujetos son centros ideales de imputación de facultades y deberes, necesariamente se descarta aquella absurda interpretación, pues esos derechos y obligaciones son formas de conducta que sólo pueden imputarse al hombre o a un conjunto de hombres. Para que el sistema jurídico pueda personificarse debe regular formas de conducta individual o colectiva susceptible de imputación a centros o soportes en donde unifiquen las facultades y deberes constituyendo un haz con estructura jurídica propia. 6.4 Tesis de Kelsen.La teoría jurídica no constituye una entidad aparte e independiente del derecho objetivo, sino que es el mismo sistema personificado, de tal manera que la persona jurídica individual es la personificación del conjunto de normas relacionadas con los derechos, obligaciones y actos del ser humano. La persona jurídica colectiva se presenta también como un centro ideal de imputación de normas, facultades y deberes, relacionados con la conducta de un conjunto de hombres. La personalidad jurídica, como creación del derecho, tiene tres acepciones: 1.- Es la personificación de un sistema jurídico parcial o total. 2.- Es el centro común de imputación de actos jurídicos, para crear un ente que represente idealmente ese centro al cual se imputen los actos. 3.- Es el centro común de imputación de derechos y deberes subjetivos. El hombre como persona jurídica, es algo totalmente distinto del hombre como organismo. Del ser humano solo nos interesa cierta parte de su conducta. El derecho únicamente se ocupa de sus funciones biológicas, físicas y psíquicas. 33 Pero hay un conjunto de actos del hombre que sí interesan al derecho: Estos son los actos de su conducta, y en el sector de la misma, es necesario también seleccionar cuáles son los actos que le interesan a la moral, a la religión, a las reglas sociales y a las normas jurídicas. Al derecho sólo le interesan los actos jurídicos.- es decir, aquellas actividades que pueden caer bajo el dominio de la norma y que se manifiestan como derechos o como deberes. Como el derecho o deber necesariamente suponen alguien como entidad a quien deban imputarse, que es por virtud del proceso de imputación como creamos la personalidad jurídica. No tendría sentido un acto jurídico que no pudiera imputarse a alguien, porque siempre supone un acto de conducta, y como tal, la intervención del hombre; pero ésta puede realizarse para ejecutar un acto de conducta referible exclusivamente a su persona, o imputable a un conjunto de hombres, a una conducta colectiva que constituye una entidad distinta de ella. 6.5.- Tesis de Brinz: Las personas morales son en realidad verdaderos patrimonios de afectación. Existen dos clases de patrimonios: los referidos a la persona física, al hombre, en cuyo caso la ley finca la representación de los mismos a través de sus titulares como personas físicas. Esta entidad no es sujeto de derechos y obligaciones, es simplemente soporte de los mismos; no son derechos de alguien, sino de algo, del patrimonio. La idea de fin de los patrimonios de destino es bastante para sustituir al sujeto titular de los mismos, teniendo razón Zitelman al decir que la distinción entre pertinere ad aliquem y pertinere ad aliquid es en realidad un juego de palabras. Además, la tesis de Brinz trae consigo una alteración básica de todos los principios del derecho y especialmente de las instituciones civiles, pues la propiedad se convierte en “una ligazón jurídica de cosas” y puede referirse tanto a un hombre como a un fin. 6.6 Tesis de Ferrara: Sostiene que en sentido jurídico la persona significa ser sujeto de obligaciones y derechos, y que como tal, este concepto es una creación del orden jurídico que tiene su causa y nacimiento en el derecho objetivo. 34 Tanto la persona física, como la persona jurídica colectiva son creaciones del derecho, no son realidades, sino categorías jurídicas que el sistema normativo puede referir a un determinado sustrato que es independiente de la corporalidad o realidad material del ente o sujeto que se trate de personificar. La persona física puede perder su categoría jurídica de tal, en los casos en que un determinado derecho positivo admita la esclavitud o la muerte civil, como consecuencia de una condena o de un estado religioso. Elementos esenciales: a) El conjunto o reunión de hombres b) La realización de un fin común, determinado, posible y lícito c) El reconocimiento que otorgue el derecho objetivo a los dos citados elementos, para conferir la capacidad jurídica. a) La personalidad es la forma de reducir a la unidad las relaciones jurídicas y aquellos actos del hombre que tenga contenido jurídico, lógicamente no sólo es posible personificar los actos del hombre, sino también aquellos que ejecuten un conjunto de hombre, bajo un fin determinado, posible, lícito y común. En las personas jurídicas colectivas, existe la pluralidad de individuos que cobran o adquieren unidad no a través de sus personalidades físicas, sino merced a la realización del fin común, lo que permite hablar de una conducta común y de un sistema de derecho que organice esa conducta en atención al fin propuesto, siempre y cuando éste sea determinado, pues una vaguedad en los propósitos no podría caracterizar la institución. El perfil o límite jurídico que se acepte para personificar un conjunto de actos y fines, debe ser preciso, determinado, para fijar el radio de acción que capacite jurídicamente al ente o sujeto a quien se va a otorgar vida, capacidad y personalidad. Conforme a derecho, hay imposibilidad jurídica cuando el acto o actos que se trate de realizar son incompatibles con una norma que debe regirlos necesariamente, la que constituye, por lo tanto, un obstáculo insuperable para su realización. Las sociedades comerciales por acciones, no podrán adquirir, poseer o administrar fincas rústicas. La sociedades de esta clase que se constituyeren para explotar cualquier industria fabril, minería, petrolera, o para algún otro fin que no sea agrícola, podrán adquirir, poseer o administrar terrenos únicamente en la extensión que sea 35 estrictamente necesaria para los establecimientos o servicios de los objetos indicados, y que el ejecutivo de la unión, o los de los estados, fijarán en cada caso. En cuanto a la posibilidad física, es evidente este requisito, toda vez que se considera imposible físicamente un hecho o fin, cuando van en contra de una ley de la naturaleza que constituya un obstáculo insuperable para su realización. Sólo desde el punto de vista imaginativo podría pensarse en el ejemplo absurdo de una asociación de hombres para la consecución de un fin imposible. El reconocimiento que haga el orden jurídico a la entidad colectiva que se trata de crear, es esencial para Ferrara, toda vez que la voluntad humana no puede crear sujetos de derechos; éstos sólo pueden emanar del orden jurídico. Las corporaciones o fundaciones no son productos de la voluntad de los socios o del fundador, sino de la voluntad del orden jurídico, es decir, del derecho objetivo. La voluntad del hombre constituye sólo el sustrato o elemento material para que el ordenamiento jurídico otorgue el reconocimiento; pero es indispensable al lado de este elemento, considera formal o constitutivo de la personalidad, que sólo puede concederlo el derecho. No se trata, según dicho autor, de un simple acto declarativo o de la intervención de la personalidad jurídica. b) Existencia de un fin común, lícito, posible y determinado. Ya con anterioridad hemos explicado por qué la asociación de hombre que constituye el substratum sociológico de las personas jurídicas colectivas, debe proponerse un fin común con todos y cada uno de los requisitos antes mencionados. c) Reconocimiento del derecho a la personalidad jurídica colectiva. Indicamos también que según ferrara dicho reconocimiento no sólo tiene por objeto fines de autenticidad, ni permitir a un órgano del estado intervenir en la constitución de las personas morales, para que se cumplan todos los elementos esenciales y de validez inherentes a su formación, sino que sobre todo el reconocimiento del orden jurídico es necesario para darle vida al ente moral. El reconocimiento que el derecho hace de la personalidad jurídica, no significa que sea necesario un acto especial del estado, como hemos visto para nuestra sociedades mercantiles, a efecto de que nazca la personalidad jurídica colectiva. Sin embargo, históricamente se puede comprobar que el poder público ha intervenido en la formación de las personas morales. Era necesaria la aprobación estatal para formar asociaciones o corporaciones en el mismo derecho antiguo, aun cuando el significado del reconocimiento que haga el poder público ha sufrido profundas modificaciones en el curso de la historia del pensamiento jurídico. 36 6.7 Teoría de la Institución de Hauriou: se ocupa del problema de la personalidad jurídica tanto en su obra denominada de la personalité comme élément de la réalité sociales, es “una idea de la obra que se realiza y dura jurídicamente en un medio social. En virtud de la realización de esta idea se organiza un poder que requiere órganos; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de esta idea, se producen manifestaciones comunes, dirigidas por los órganos del poder y regidas por procedimientos” a) La institución es una idea de obra que tiene realización efectiva y jurídica: significa su transformación de hechos, en realidades, de tal suerte que adquiere existencia objetiva e independiente a través de los mismos. Toda institución, además, es algo dinámico, que se manifiesta en constante actividad, y por esto se trata de una idea de empresa, que tiene realidad a través de sus actos. Puede decirse que es un ente funcional; que en tanto que funciona y está en actividad, constituye una empresa. b) Al realizarse se constituye un poder: debe existir un principio de dirección y de mando y, por lo tanto, la existencia de un órgano director. Como en toda institución vive y funciona una idea directriz que se traduce en actos y a través de este principio se unifica. c) Este poder, necesita de órganos: solo puede actuar mediante sus órganos. Como la institución es una idea de obra, que necesariamente está en actividad constante, es evidente que precisa de órganos para cumplir con sus finalidades. d) Para la realización de la empresa se ponen en común actividades que están dirigidas por los órganos del poder. Los fines comunes que permiten la organización de las actividades, y su regulación jurídica, deben ser determinados y, por lo tanto, limitados en un cierto sentido. 7. LOS OBJETOS DEL DERECHO 7.1 enumeración de los objetos directos del derecho: a) Los derechos subjetivos: Formas de conducta jurídicamente regulada, pues constituyen un proceder lícito que el derecho expresamente reconocer al facultar a una persona para que haga, exija o impida en algo en relación con 37 otra que se considera sujeto pasivo, quien debe soportar la acción, la exigencia o el impedimento del sujeto activo. b) Los deberes jurídicos: Son también formas de conducta reguladas por el derecho, toda vez que constituyen un estado de sujeción del obligado frente al pretensor, es decir, implican siempre una especial conducta que debe realizar el sujeto pasivo en relación con el activo, consistente en dar, hacer, no hacer o tolerar. c) Los actos jurídicos: Constituyen formas de conducta reguladas por el derecho, determina sus elementos esenciales y de validez para que puedan surtir consecuencias jurídicas. a. Como forma de realización de un supuesto jurídico b. Como conducta jurídicamente regulada que constituye el objeto del derecho. d) Los hechos lícitos o ilícitos: Constituyen a su vez otras formas de la conducta jurídica, pues el ordenamiento los toma en cuenta para calificarlos y determinar las consecuencias que son susceptibles de producir. e) Las sanciones jurídicas.- Son también objetos específicos del derecho, pues independientemente del mal que implican para el infractor, se les considera por el ordenamiento jurídico como formas de constitución de derechos y obligaciones. Sin embargo, se ha descuidado estudiar el aspecto de la sanción como un objeto del derecho, que se manifiesta en facultades y obligaciones, no obstante que es esta fase la que debe importar al jurista, pues es ella propiamente la que constituye la conducta que es objeto de regulación. 7.2 Definición del derecho subjetivo. El derecho subjetivo es la facultad derivada de una norma jurídica para interferir en la persona, en la conducta o en el patrimonio de otro sujeto o para impedir una interferencia ilícita. 7.3 Formas de los derechos subjetivos Clasificados en absolutos y relativos, públicos y privados, patrimoniales y no patrimoniales, transmisibles o intransmisibles, etc. a) Derechos subjetivos como facultades de interferencia para exigir una prestación 38 b) Derechos subjetivos como facultades de interferencia para impedir o repeler toda intromisión ilícita en el patrimonio, en la persona en la conducta propia, c) Derechos subjetivos como facultades de interferencia que corresponden al sujeto capaz para modificar su esfera de derecho, interviniendo correlativamente en una esfera jurídica ajena d) Derechos subjetivos como facultades de optar entre el ejercicio de dos o más derechos, para hacer valer uno de ellos, o entre el cumplimiento de dos o más deberes. 7.4 Teoría de la voluntad de Bernanrdo Windscheid Derecho subjetivo como poder o señorío de la voluntad conferido por el orden jurídico. 7.5 Los dos elementos del derecho subjetivo según Ibering: Sustancia: fin práctico del derecho, que produce una utilidad, las ventajas y ganancias que éste asegura: Formal: únicamente como medio, a saber: protección del derecho, acción de la justicia. Este es el fruto y aquél la envoltura o cáscara protectora. Por sí mismo el estado no crea más que un estado de hecho útil o de goce (interés de hecho) que cualquiera, a su antojo, tiene el medio o puede impunemente, a cada instante destruir a cambiar. Esta situación vienen a ser no menos precaria, menos inestable, que cuando la ley viene a protegerla. La seguridad jurídica del goce es la base jurídica del derecho. Los derechos son intereses jurídicamente protegidos. Utilidad: bien, valor, goce, interés, tal es la sucesión de ideas que despierta el primer elemento sometido a nuestro estudio”. 7.6 crítica a la tesis de Ibering Las primeras críticas que se dirigieron a la teoría del interés partieron del hecho indudable de que la norma jurídica no protege los intereses individuales en tanto que son aspiraciones o beneficios que cambian de sujeto a sujeto y que por lo tanto dependen de múltiples circunstancias. Los intereses que protege la ley son aquellos que tiene un valor general y firme en toda una colectividad y en una cierta época. 7.7 Ideas de jorge del Vecchio sobre el derecho subjetivo: Distingue del Vecchio dos elementos en el derecho subjetivo: El interno o posibilidad de querer y de obrar conforme a la norma jurídica y 39 El externo que está constituido por la no concurrencia de un impedimento ajeno, es decir, tiene más bien un carácter negativo al tomar como base la inexistencia de todo impedimento por parte de otro sujeto, pues de presentarse éste ya el sujeto activo no podría desarrollar su actividad en una forma lícita. Ambos elementos necesarios para el concepto del derecho subjetivo, el cual no consiste simplemente en una posibilidad de hacer, porque no se confunde la posibilidad física. 7.8 punto de vista Kelsen El derecho subjetivo identificándolo con el derecho objetivo, es decir, con la norma jurídica, de tal manera que en realidad el derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo en relación con el sujeto de cuya declaración de voluntad depende la aplicación del acto coactivo estatal, al imputar la norma al sujeto, se crea la noción de derecho subjetivo, de manera que éste sólo es la subjetivación de la norma. La facultad o pretensión contenida en la misma al imputarse o referirse a un sujeto determinado, origina el derecho subjetivo, pues queda a merced de la declaración de voluntad de un sujeto, la posibilidad jurídica de exigir la intervención de un órgano del estado. 7.9.- El derecho subjetivo como facultad de exigir una conducta ajena. Se dirige siempre a exigir un deber jurídico en un sujeto pasivo y que, por lo tanto, hay una relación constante entre la facultad del sujeto activo y el deber del sujeto pasivo. De tal manera que el contenido del derecho subjetivo se mide por el contenido del deber jurídico. 7.10 El derecho subjetivo como derecho a la propia conducta. Consiste en afirmar que hay un derecho subjetivo a la propia conducta, es decir, aquí el contenido del derecho subjetivo se manifiesta como una facultad para que el sujeto activo pueda hacer u omitir algo en relación con su propia persona. Quiere decir que si el sujeto está facultado para hacer algo, lógicamente tendrá esa posibilidad normativa para actuar en tal sentido, por no existir el deber de realizar la conducta, es decir, de abstenerse respecto de tal hecho. Al declarar: tengo derecho de hacer algo, posiblemente sólo quiero decir que no estoy obligado a abstenerme de hacerlo; 40 Y al decir: tengo el derecho de abstenerme de algo, posiblemente sólo quiero expresar que no estoy obligado a hacerlo. En este sentido la frase: tengo un derecho, posee únicamente la significación negativa de que, con respecto a cierta conducta, soy libre, en cuanto no hay norma que me obligue a ese comportamiento o al contrario. Pero para que yo pueda ser jurídicamente libre en relación con cierta conducta, otro individuo, o todos los individuos tienen que estar obligados al comportamiento correlativo. 7.11 El derecho subjetivo como poder jurídico sobre bienes propios o ajenos Consiste en el poder jurídico de llevar a cabo determinados actos en relación con nuestros bienes, o con ciertos bienes ajenos. Va a implicar el poder jurídico de poder usar, gozar o disponer de los bienes propios, o bien, en ciertos casos, el poder jurídico de usar o gozar los bienes ajenos, así como también de poderlos tomar como garantía para afectarlos al pago en el cumplimiento de ciertas obligaciones del sujeto pasivo. 7.12 El derecho subjetivo como facultad de crear la relación jurídica.La posibilidad normativa de crear la relación jurídica, la facultad que tiene el sujeto para poder crear a través del acto jurídico nuevos derechos y obligaciones, al poner en movimiento una norma jurídica para referirla a uno o varios sujetos determinados. Se manifiesta en esa potestad que el derecho objetivo reconoce en el particular a través del principio de la autonomía de la voluntad, precisamente para poder crear libremente relaciones jurídicas; especialmente por el contrato, el convenio o los actos jurídicos unilaterales. 7.13 Conceptos del deber jurídico y formas del mismo: a) Deber jurídico de prestación para soportar la interferencia lícita del pretensor, exigiendo una prestación de dar o de hacer y para cumplir el acto debido al ejecutar la conducta de dar o de hacer constituya el objeto de la obligación. b) Deber jurídico de abstención para no interferir en un esfera ajena (persona, conducta o patrimonio). En este deber se funda toda la coexistencia social y la seguridad jurídica, así como el orden y la paz pública. c) Deber jurídico de tolerancia para sufrir la modificación que se opere en la esfera propia, como consecuencia de la que se operó en la ajena. d) Deber jurídico de tolerancia que corresponde al pretensor a efecto de permitir al acto lícito del cumplimiento de una obligación por parte del sujeto pasivo. 41 e) Deber jurídico de tolerancia para permitir el derecho de opción que tiene el pretensor en aquellos casos en los que la norma jurídica lo faculta para elegir entre dos o más facultades. 7.14 Definición del deber jurídico, según Kelsen: aquella conducta contraria al acto antijurídico, el contenido del deber jurídico se determina exclusivamente por oposición al contenido del acto antijurídico. Primero debemos investigar conforme a un cierto derecho positivo, cuáles son los actos antijurídicos, es decir, ante que supuestos las normas de derecho imponen consecuencias coactivas, y una vez que hayamos definido estos actos antijurídicos, por ejemplo, en materia pernal todos los delitos, por estar sancionados; en materia civil todos los hechos o actos que tengan alguna sanción. 7.15 El deber jurídico y las obligaciones naturales: las obligaciones naturales no están sancionadas coactivamente, no habrá hecho antijurídico si no fuesen pagas. Justamente la ley permite al deudor, por decisión libre de su voluntad, pagarlas o no pagarlas. Si el deudor no pagase, no comete hecho antijurídico, porque no existe la sanción coactiva, porque el acreedor no podrá exigir judicialmente que se condene el deudor a pagar. Por lo tanto, no puede haber deber jurídico en la obligación natural, considerado como el hecho contrario al acto antijurídico. 7.16 El concepto Kelseniano del deber jurídico es diametralmente opuesto al tradicional: Como el derecho debe estar asegurado de manera eficaz; como el derecho no es una simple regulación lógica de la conducta, en que podamos partir de ciertos principios para deducir después, racionalmente, ciertas consecuencias, sino fundamentalmente el derecho es una regulación que de no ser cumplida, de no hacerse efectiva, pone en peligro la vida misma de la sociedad, tiene una gran trascendencia que los deberes jurídicos no se definan por su propio contenido, como ocurriría con un deber moral, sino que se definan sólo como conducta contraria a los hechos antijurídicos, es decir, que los deberes jurídicos se definan sólo cuando existan sanciones y que lo primero que tendrá que establecer un legislador si quiere el derecho que elabora sea efectivamente cumplido y garantice de una manera segura las relaciones jurídicas, es 42 imponer sanciones coactivas para todos aquellos actos indeseables. Es decir, debe primero eliminar los actos indeseables a base de sanciones. 7.17 Lo prohibido jurídicamente, solo es lo sancionado: Para darle contenido a nuestro deber como particulares, tendremos que investigar si algo está prohibido, sancionado, simplemente nuestro deber consistirá en no hacerlo. 7.18 La función de sancionar en el órgano supremo, no constituye un deber jurídico: El verdadero deber jurídico enunciado en sentido positivo, como deber de sancionar, sólo se impone por el ordenamiento jurídico a las autoridades, a los {órganos estatales; pero, como admite que la estructura orgánica del estado estará limitada, reconoce también que llegaría un momento en que el deber jurídico del ultimo órgano sancionador, ya no podría estar sancionado para el caso de incumplimiento, por un nuevo órgano. Categóricamente acepta que las obligaciones de sancionar en los órganos supremos del estado, ya no son jurídicas, por la simple y sencilla razón de que no están sancionadas. 7.19 Crítica al concepto Kelseniano del deber jurídico: pone en peligro todo el derecho constitucional; le arrebata con un solo concepto al definir el deber, la categoría de verdadero derecho al ordenamiento jurídico fundamental de todo estado, porque lo convierte en un sistema que sólo impone deberes jurídicos a los órganos jerarquizados, y en cuanto a los supremos, declara abiertamente que no los tienen. Pero menos mal que esta conclusión solo se referirse a declarar que los órganos supremos no tienen los deberes jurídicos de sancionar; habría una falla fundamental en cuanto a que dejaría de darle contenido jurídico quizá a la obligación de sancionar más importante, más trascendental, porque ya se va a referir a sancionar la conducta que tiene mayores responsabilidades en un estado, convirtiendo al órgano supremo, en un jefe indiscutible que puede proceder en la forma arbitraria que quiera; o puede, si le place cumplir las normas constitucionales. El órgano supremo en lo judicial tiene fundamentalmente la función de juzgar conforme a derecho, y secundariamente, la de sancionar. Ahora bien, si las obligaciones primarias de administrar o de juzgar en el ejecutivo o en el judicial, las convertimos en funciones que no implicasen deberes jurídicos, de tal manera que estos órganos supremos pudiesen o cumplir las normas constitucionales, negaríamos el estado de derecho y volveríamos al estado despótico, al estado que no reconoce 43 ningún límite a su soberanía. Al concepto francés de poder ilimitado o ilimitable, y a la posibilidad de que los órganos supremos como órganos soberanos, puedan constituir un régimen de derecho o un régimen de arbitrariedad. 7.20 El hecho ilícito o antijurídico: Se define como la condición de la sanción jurídica. Es decir, un hecho es antijurídico o ilícito, en tanto que opere como condición para que se produzca la consecuencia jurídica consistente en la sanción coactiva del derecho. 7.21 “mala in se” y “mala prohibita”.Conducta mala en sí misma o conducta mala porque está prohibida. Lo malo en sí mismo para el derecho natural, que también aceptó el derecho penal tradicional, es una conducta que se califica desde un punto de vista simplemente axiológico, es decir, tomado en cuenta, no el criterio que nos da el derecho positivo, sino un concepto ideal de lo que debe ser malo y de lo que debe ser bueno, conforme a un conjunto de principios que según el intérprete, por su valoración personal, considera a unos actos como correctos y a otros como incorrectos. 7.22 La sanción como objeto del derecho: La única consecuencia del derecho es la sanción coactiva. Esta consecuencia opera ante el hecho condicionante que constituye el acto antijurídico o acto ilícito; de tal manera que según la naturaleza del acto antijurídico, civil o penal, habrá una sanción, civil o penal. 7.23 Sanciones civiles y penales.La distinción radica exclusivamente, en la naturaleza de la sanción, y aunque reconoce que fundamentalmente, tanto las sanciones civiles como las penales coinciden en que a través del aparato coactivo del estado, se priva un sujeto de la libertad o de sus bines, reconoce que fundamentalmente la sanción civil sólo afecta el patrimonio, en tanto que la penal puede afectar la vida, la libertad o el patrimonio mismo. Sanciones de tipo civil: reparación del daño, restitución de bienes, efectos restitutorios en la nulidad o en la rescisión y pago de daños y perjuicios, afectan siempre al patrimonio. Sanciones de tipo penal: En ocasiones, puede la sanción consistir, no en una restitución de bienes o en una afectación de tipo patrimonial, sino en imponer coactivamente el cumplimiento del deber omitido, para que el sujeto pasivo realice la misma prestación que indebidamente no quiere realizar. Asimismo, en este rubro se 44 incluye el castigo o la pena que el estado impone al individuo que cometió la falta de tipo penal, pudiendo ser pena privativa de libertad. 8. LA CÓPULA “DEBE SER” Y LA RELACIÓN JURÍDICA 8.1.- La ley del enlace: Se distingue desde diversos puntos de vista de la ley de causalidad. Se caracteriza la estructura de la regla jurídica. La ley de causalidad se expresa de la siguiente manera: dado el antecedente a se producirá el efecto b, es decir, si a es, tiene que ser b. En cambio, la norma jurídica, por virtud de la cópula “deber ser”, dice si a es, deber ser b. 9. EL PROCESO JURÍDICO: En toda forma de relación jurídica, tanto por su naturaleza intersubjetiva-bilateral, cuando porque en ella rige la cópula “deber”, existe un enlace directo entre las conductas de dos sujetos de derecho que pueden hallarse en el mismo plano; particulares o en planos diferentes particular y estado; también puede existir la forma de enlace indirecto que va del supuesto como hecho simplemente natural a la interferencia intersubjetiva de dos o más conductas vinculadas por una relación jurídica. 9.1.- Diversas normas de imputación: Se puede imputar un hecho a otro hecho, o un hecho a una persona, como ocurre cuando referimos l apena al delito o cuando imputamos un acto jurídico a un sujeto de derecho. En ambos caso, en realidad se trata de formas de enlace de distintas conductas, pues a una cierta forma, como es el delito, se imputa otra especial forma de conducta, como es la pena, y en esta imputación sigue rigiendo la cópula “debe ser”. En el segundo caso, cuando imputamos el acto jurídico a la persona, en realidad lo que hacemos es referir esa especial forma de conducta que se manifiesta en dicho acto, para incrustarla en el complejo de actos jurídicos que integran la persona como centro común de referencia respecto de todos ellos. 9.2 El juicio hipotético de Kelsen: El precepto jurídico es un juicio hipotético compuesto por dos normas: la primaria que impone la pena o la ejecución formada como consecuencias del hecho ilícito; y la 45 secundaria que contiene el deber jurídico, a efecto de que bajo determinadas condiciones, alguien se conduzca de cierto modo. El incumplimiento de este deber enunciado en la norma jurídica secundaria, traerá como consecuencia la aplicación de la pena o de la ejecución forzada patrimonial. 9.3.- El juicio disyuntivo del Cossio: Carlos Cossio considera que el precepto jurídico no es un juicio hipotético, sino disyuntivo, y propone denominar a la norma jurídica primaria de Kelsen, peri norma y a la norma jurídica secundaria, endonorma. Dado un hecho temporal, debe ser la prestación de alguien obligado, frente a alguien pretensor; o si no es la prestación debe ser la sanción, que aplicará un órgano del estado, frente a la pretensión de la comunidad soberana. 9.4.- Tendencia de enlace en el mundo jurídico: Se pude comprobar que hay una tendencia a combinar o fusionar los diferentes supuestos, para unirse en procesos que constituyen verdaderos cuerpos vivos del mundo jurídico. El caso excepcional se presenta cuando se realiza un supuesto y se produce sólo una consecuencia, sin provocar posteriormente otro supuesto. La situación normal ocurre cuando sobreviene un encadenamiento de supuestos y consecuencias, de tal manera que no podemos hablar de situaciones aisladas, sino de situaciones que viene combinándose para crear verdaderos procesos o secuelas. Por consiguiente, podemos formular el siguiente principio de fundamental importancia en el orden jurídico: Existe una tendencia de enlace, en los supuestos jurídicos simples, para establecer un encadenamiento o proceso del mismo: este enlace puede ser contingente o necesario. A su vez el supuesto jurídico puede ser simple, para una determinada consecuencia de derecho, o complejo en cuanto a su proceso de formación. 9.5.- la Relación jurídica: Consiste en la articulación funcional de los supuestos, las consecuencias, los sujetos y los objetos de derecho, constituyendo así un elemento complejo, por cuanto que la misma se constituye por un enlace o articulación de los supuestos, 46 consecuencias, sujetos y objetos de derecho, unidos por un nexo específico del ordenamiento jurídico que denominamos: cópula “debe ser”. 10. CARACTERÍSTICAS DE LAS RELACIONES JURÍDICAS Las relaciones jurídicas participan de todas las características de los elementos y conceptos jurídicos que las integran. Cada uno de los mismos se va reflejando en el vínculo de derecho para hacerlo partícipe de sus atributos especiales. Así es que podemos decir que la relación jurídica tiene las características de la norma de derecho; que también puede ser simple o compleja, (solidaria o mancomunada) como ocurre con los sujetos de la propia relación; que asimismo puede consagrar una situación natural o del hombre, según nazca de un hecho simplemente natural o de una actividad humana. Tomando en cuenta los diversos objetos directos e indirectos que el derecho objetivo reconoce y regula a través de los distintos tipos de relaciones jurídicas, haremos una clasificación de los mismos, siguiendo la que se formula para los derechos subjetivos. A) Relaciones públicas y privadas B) Relaciones absolutas y relativas C) Relaciones patrimoniales y no patrimoniales 1.- Un vínculo jurídico, es decir creado por normas de derecho 2.- Dos o más sujetos, de tal suerte que toda relación sólo se constituye entre personas jurídicas y requiere por lo menos para su existencia dos de ellas, que respectivamente constituyen el sujeto activo y el sujeto pasivo. 3.- La existencia de un hecho generador de la relación o sea, según la terminología que hemos adoptado, de un hecho, acto o estado jurídicos que realicen un supuesto normativo 4.- La creación de situaciones jurídicas correlativas de facultades y deberes. Las consecuencias jurídicas a través de la bilateralidad del derecho que siempre se traduce en facultades para un sujeto pretensor y en deberes para un sujeto obligado. 5.- La existencia de uno o varios objetos jurídicos que Legaz y Lacambra hace consistir respectivamente en facultades, deberes y prestaciones garantizados jurídicamente. 47 6.- La aplicabilidad de la sanción jurídica como forma que el derecho emplea para garantizar los citados deberes, facultades y prestaciones. 2.- Distinción entre las normas y las leyes naturales.- podemos formular los siguientes criterios de distinción. a) En las leyes naturales simplemente encontramos la enumeración de principios científicos que registran uniformidades de fenómenos; en tanto que las normas enuncian reglas de conducta, es decir, formas de comportamiento. b) A las leyes naturales no se les viola; se trata de principios que no admiten una sola excepción; en cambio, las normas pueden ser y de hecho son continuamente violadas, sin que la violación del postulado que encierran pierda importancia o valor. Características de las normas jurídicas.- a través de estas características fijaremos la diferencia específica entre el derecho, moral, la religión y los convencionalismos sociales. Como se trata siempre de conjuntos de normas lógicamente la manera de distinguir cada uno de estos sistemas será buscar su diferencia específica. Tenemos que seguir este método de efecto de diferenciar lo que podremos llenar la normatividad o reino del ser. Al establecer estos dos mundos no quiere decir que de una manera definitiva y radical separemos el ser del deber ser, y que no haya ciertos puntos de contacto entre los mismos solo intentaremos una distinción entre lo que es y lo que debe ser. El derecho lo definiremos como un sistema normativo heterónomo, bilateral, externo y coercible. A la moral como un sistema normativo autónomo, unilateral, interno e incoercible. A las reglas del trato externo o convencionalismos sociales como un sistema normativo heterónomo unilateral-imperfecto, externo e incoercible. Finalmente la religión como un sistema normativo heterónomo, unilateral, interno e incoercible. 10.1 heteronomía y autonomía en las distintas normas.La heteronomía significa: que las normas son creadas por una instancia o por un sujeto distinto del destinatario de la norma y que esta además le es impuesta aún en contra de su voluntad. Principalmente el órgano legislativo constituye una instancia o institución distinta des destinatario de la norma. 48 Sin embargo no hay absoluta heteronomía en el derecho pues depende en la forma de estada: democracia o autocracia de los ciudadanos directo o indirectamente a través de sus representantes elaboran leyes no obstante en la democracia la heteronomía se manifiesta en virtud de que los ciudadanos y extranjeros sufren la norma que no han elaborado quienes elaboran la forma en esta forma de estado son determinados órganos autócratas a quien también impone el ordenamiento jurídico. La vigencia de las mismas siempre se caracteriza como constante la heteronomía ya que cada norma, obliga y tiene pretensión de valides absoluta aun cuando no se imponga coactivamente, como ocurre en las obligaciones de los órganos supremos del estado para que como consecuencia de esta heteronomía en la vigencia tengamos la bilateralidad del derecho, la religión es también un sistema heterónomo. Cualquier tipo de religión parte de la base de sus normas los procesos pueden ser variadísimos según la evolución religiosa nos interesa el hecho de que no es elaborada por el propio creyente quien la recibe como algo independiente de su voluntad. La autonomía de la moral: tampoco se presenta en una forma pura así como en el derecho de no encontrarnos heteronomía pura, el acontecimiento del deber de la moral debe ser espontaneo. Por eso Kant sostiene que debe ser autonomía de la razón y no autonomía de la voluntad. 10.2.- bilateralidad y unilateralidad.- se dice que las normas jurídicas son bilaterales en tanto que las normas morales son unilaterales. También las normas religiosas son unilaterales los autores señalan como característica unilateralidad pero vemos que se trató de un tipo mixto donde ya se inicia la bilateralidad de derecho. Por lo tanto el carácter bilateral se crea entre los deberes y facultades, frente a todo sujeto obligado habrá sujeto facultado se trata de ideas correlativas necesarias así como no puede haber hijo sin padre, ni padre sin hijo, cuando postulamos un deber indicamos una necesidad: el deber es la sujeción de una forma de conducta quien tiene deber tiene restringida su conducta, la facultad como correlativa implica el ordenamiento de tipo bilateral, en la facultad no depende del arbitrio individual el ejercicio de la facultad si no del sistema normativo el conceder autorizaciones al sujeto que tenga para exigir otro un acto de conducta. El carácter unilateral del sistema normativo como la moral y la religión supone que a determinado deber es un cierto sujeto obligado. Dada la naturaleza del sistema 49 moral del deber solo interesa el destinatario de la norma, pues el obligado es juez de su propia conducta y no hay que exigirle al cumplimiento de su deber. Pero no encontraremos a un sujeto facultado para exigir el cumplimiento del deber moral. Por último, las reglas dela trato externo o convencionalismos sociales que se caracterizan por algunos como regla unilateral, que son el elemento constante en la normatividad. No existen facultades perfectas pero si hay autorizaciones conferidas a cierto para exhortar al sujeto obligado a efecto que cumpla con ciertos deberes sociales 10.3- la exterioridad e interioridad La exterioridad del sistema normativo se determina tomando en cuenta únicamente la educación externa de la conducta o convicción de lo obligado, la interioridad es el cumplimiento del deber, no debe realizarse solo de acuerdo con la norma sino además conforme a los principios y convicciones de lo obligado, desde el punto de vista del echo del todo deber cumplido tiene plena validez a pesar de que el obligado ejecute el acto en contra a si voluntad incluso si se recurro a la ejecución forzada, por ejemplo se paga una deuda este acto pago de la deuda tiene plena validez en el derecho a pesar de que el deudor considere de que no está obligado o que aun reconozca la deuda y no quiera pagar. Esta característica de interioridad en la moral y en la religión toma en cuenta la buena o mala fe: la intención lícita o dolosa. En los actos jurídicos se atienda al fin determinante de la voluntad y la licitud que debe de existir en el mismo. Con los argumentos anteriores se ha pretendido negar la exterioridad absoluta del derecho, alegando que hay un cierto grado de interioridad. Lo que interesa es el exclusivamente el momento relativo al cumplimiento del deber y no de otros aspectos o momentos de la conducta y existirá la exterioridad cuando el acto de cumplimiento del deber tenga plena validez por el solo hecho de cumplirlo, aun cuando el sujeto proceda contra su voluntad, convicciones y principios, es decir, bastara la simple adecuación externa de la conducta con la norma. 10.4.- Coercibilidad e In-Coercibilidad.- es sin duda la coercibilidad una de las características más importantes del derecho. En primer término, debe tratarse de definir lo que se entiende por coercibilidad para decidir si el derecho debe caracterizarse como sistema coercible, o bien si existe ordenamientos jurídicos no coercibles. Debe diferenciarse la coercibilidad de la sanción. La sanción en términos generales es un daño que sobreviene por el incumplimiento de una norma y por este punto todos 50 los sistemas normativos tienen sanciones. Por ejemplo: la sanción penal que puede consistir desde el simple arresto hasta la privación de la vida. Por lo tanto, coercibilidad no quiere decir sanción en los sistemas normativos. No todas las normas jurídicas son coactivas, pero todavía hay ramas del derecho en donde no existe la coacción. Kelsen afirma que la guerra es la coacción del derecho internacional público. Se caracteriza por ser el infractor quien sufre el castigo. Puede ser una defensa por parte del estado víctima, para repeler la agresión. Desde luego las normas jurídicas que regulan las obligaciones y deberes de los órganos supremos del estado son normas no coactivas. El problema se presenta en el derecho público para elaborar el procedimiento que pueda no sólo sancionar los actos ilícitos de los órganos supremos del estado, sino crear, además, un procedimiento para que cumplan forzadamente con sus deberes jurídicos. En el sistema jurídico el juicio constitucional de amparo, como ejemplo en donde la coacción está admitida como característica propia del derecho, en el cual se puede obligar al presidente de la república, al congreso de la unión y a los altos órganos del estado a que cumplan sus deberes jurídicos cuando los hubiesen violado. El sistema del amparo no es completo, solo existe esta posibilidad cuando los altos órganos del estado violan las garantías individuales que otorga la constitución. Los actos ilícitos de la autoridad, así sea el jefe del estado o el congreso de la unión, sí son nulificados a través del juicio de amparo, obteniéndose que la autoridad responsable cumpla el deber jurídico que ha violado. No pasa lo mismo con los deberes jurídicos que tienen los órganos del estado; pues hay la posibilidad de que violen deberes jurídicos que no pueden ser obligados a cumplir coactivamente. El procedimiento del amparo es un ejemplo respecto a la posibilidad de que el sistema jurídico se cumpla; aun cuando no es un sistema coactivo en todos sus aspectos. Kelsen sostiene que la coacción sí es esencial al derecho. En el derecho privado todo acto de incumplimiento del deber jurídico faculta a un órgano del estado para aplicar mediante la fuerza, si es necesario, una determinada sanción. En el derecho público es exacta la tesis respecto de los órganos jerarquizados, pero no respecto de los órganos supremos; kelsen hasta hoy no ha contestado esta objeción, considera 51 que en el derecho internacional público la guerra es el procedimiento coercitivo. Que así como la venganza privada fue el sistema jurídico en los derechos primitivos, así también la guerra se convierte en un sistema en el que cada estado se hace justicia por su propia mano. En todos los demás sistemas normativos no tenemos siquiera la posibilidad de pensar que lleguen a ser sistemas coactivos, porque en ese momento dejan de pertenecer a la moral, a la religión o a los convencionalismos sociales y se convierten en sistemas jurídicos. 11. LA UNIDAD Y LA CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS Las normas de derecho, las relaciones jurídicas y la conducta humana tienen una naturaleza común, que hace posible desde el punto de vista científico, el conocimiento y la organización de un todo coordinado y armónico, que se presenta como unidad. Las normas jurídicas forman parte de un sistema coherente armónicamente dispuesto en forma tal que técnicamente no debe haber oposición entre las normas que lo conforman. Todas las leyes federales, los tratos internacionales, las constituciones de los estados, las leyes ordinarias y los reglamentos, deben ser congruentes con la carta magna. La división o clasificación del derecho en diversas ramas, se explica y justifica solamente atendiendo a que la mente humana para alcanzar un conocimiento claro y distinto del objeto, debe proceder por etapas, asimilando diversas opciones del objeto y porque en el caso del derecho, el estudio del mismo a de dividirse por ramas o secciones, que presentan diversa estructura. Se debe a los comentaristas de la obra de Justiniano, la división del derecho en dos grandes ramas: derecho público y derecho privado, también se habla de derecho real y personal, de un derecho nacional y de otro internacional, de uno objetivo y otro subjetivo, federal y local o estatal, natural y positivo. Otras concepciones agrupan al derecho en público, privado y social. Fix Zamudio señala que el derecho social nació con independencia de las ya existentes y en situación equivalente respecto a la división tradicional, como un tercer sector, una tercera dimensión que debe considerarse como un derecho de grupo, proteccionista de los núcleos débiles de la sociedad, un derecho de integración, equilibrador y comunitario. 52 También el derecho económico se nos aparece como una nueva rama del derecho, se manifiesta fundamentalmente como el derecho relativo a la dirección de la economía o “derecho de la economía organizada”. 11.1 Desde el punto de vista del sistema al que pertenecen Las normas se dividen en nacionales, extranjeras y de derecho uniforme. Nacionales: son las que pertenecen al ordenamiento jurídico de un país determinado. Extranjeras: en virtud de que pertenecen al ordenamiento jurídico de un país distinto y solo tienen vigencia en otro país. Derecho uniforme: son las normas que varios países mediante un tratado convienen en observar para regulación de determinadas situaciones jurídicas. A estas normas jurídicas uniformes también se les considera como un derecho internacional. Las normas pueden provenir de órganos especiales (poder legislativo), a través de un proceso regulado formalmente y se les da el nombre de leyes o normas de derecho escrito; a las normas que derivan de la costumbre se les denomina de derecho consuetudinario o no escrito, a las que provienen de la actividad de determinados tribunales (suprema corte de justicia de la nación), se les llama de derecho jurisprudencial. El derecho mexicano se nutre principalmente de un cuerpo de leyes emanadas del congreso de la unión o de los congresos estatales. 11.2 Desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez.En nuestro país existen desde este punto de vista, tres categorías de leyes a saber: Federales: (que rigen o son aplicables en todo el territorio nacional) Locales: (que rigen o son aplicables en todo el territorio de un estado de la república) Municipales: (que solo comprenden el territorio del municipio libre del que se trate) 11.3 Desde el punto de vista de su ámbito temporal de validez.Se refiere al lapso de tiempo durante el cual conserva su vigencia un precepto o norma jurídica estas a su vez pueden ser de vigencia determinada o indeterminada. 11.4 Desde el punto de vista de su ámbito material de validez.53 Las teorías que miran al contenido de la norma, consideran de derecho público a las que organizan y establecen la jerarquía de los órganos y las funciones del estado, en cambio las normas de derecho privado organizan y regulan aquella parte de la vida en sociedad que el estado no ha incorporado a su estructura. En el derecho mexicano las normas del derecho constitucional, administrativo, penal, procesales (civil, penal), internacionales (público y privado), son de derecho público y de derecho privado se consideran el derecho civil y el mercantil. Las normas que pertenecen a las llamadas disciplinas de creación reciente (derecho laboral y derecho agrario) son clasificadas por la doctrina como normas de derecho social. En nuestro país tienen el carácter de preceptos de derecho público. 11.5 desde el punto de vista de su ámbito personal de validez.Se refiere a los sujetos a quienes obliga. Desde este punto de vista las normas de derecho se dividen en: Genéricas: Son las que obligan y facultan a todos los comprendidos dentro de la clase designada por el concepto –sujeto de la disposición normativaIndividualizadas: son las que obligan o facultan a uno o varios miembros de la misma clase individualmente determinados. Desde el punto de vista de su jerarquía los preceptos que pertenecen a un sistema jurídico pueden ser del mismo o diverso rango. Primera hipótesis.- hay entre ellos una relación de coordinación Segunda hipótesis.- hay un nexo que supra a subordinación. El orden jerárquico normativo se compone de los siguientes grados: 1.- normas constitucionales 2.- normas ordinarias 3.- normas reglamentarias 4.- normas individualizadas El precepto fundamental del orden jerárquico normativo del derecho mexicano lo formula el artículo 133 de la constitución federal que dice: “esta constitución, las leyes del congreso de la unión que emanen de ella, y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la república, con aprobación del senado serán la ley suprema de toda la unión. 54 Los jueces de cada estado se arreglaran a dicha constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber de las constituciones o leyes de los estados”. Este precepto revela que los dos grados superiores de la jerarquía normativa están integrados, en nuestro derecho: 1.- por la constitución federal 2.- por las leyes federales y los tratados internacionales. Desde el punto de vista de sus sanciones las normas se dividen en; Perfectas: Son aquellas cuya sanción consiste en la inexistencia o nulidad de los actos que las violan. El acto jurídico inexistente por falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él no producirá efecto legal alguno. Tanto en la inexistencia como en la nulidad, las cosas quedarán como en un principio estaban. Más que perfectas: Son aquellas normas cuya sanción ya no puede restablecer las cosas al estado que guardaban antes del acto. Este consúmase a veces de modo irreparable. Menos que perfectas: Es el tercer grupo de normas integrado por aquellas cuya violación no impide que el acto violatorio produzca efectos jurídicos, pero hace al sujeto acreedor a un castigo. Leyes imperfectas: Las que no se encuentran provistas de sanción, son numerosas en el derecho público y sobre todo en el internacional público. 11.6 Desde el punto de vista de su cualidad Se dividen en: Positivas: son las que permiten cierta conducta, atribuyen a un sujeto la facultad de hacer o de omitir. Negativas: son las que prohíben un determinado comportamiento y son las que niegan la facultad de hacer o de omitir algo. 11.7 Desde el punto de sus relaciones de complementación. Las normas jurídicas que tienen por si misma sentido pleno, en tanto que otras solo poseen significación cuando se les relaciona con preceptos del mismo tipo. Las primeras reciben el nombre de primarias y las segundas secundarias. Secundarias: 55 A).- Las de iniciación, duración y extinción de la vigencia: Iniciación de la vigencia: a las que indican en qué fecha entrará en vigor una disposición legal determinada. Duración de la vigencia: las que fijan el tiempo en que la ley estará en vigor. Extinción de la vigencia: las que hacen referencia al momento en que la ley perderá su fuerza obligatoria, éstas pueden abolir todo un conjunto de leyes en este caso se llaman abrogatorias, o solo algunas de las disposiciones de un ordenamiento legal, y entonces reciben el denominación la denominación de preceptos abrogatorios. B).- Las declarativas o explicativas: son las que explican o definen los términos empleados en otros preceptos. C).- Las permisivas: tienen carácter secundario cuando establecen excepciones en relación con otras normas. D).- Las interpretativas: la interpretación de un precepto legal puede ser hecha por el legislador mismo, en una nueva ley (interpretación auténtica o legislativa). E).- Las sancionadoras: es el grupo más importante y numeroso de las secundarias. El supuesto jurídico de éstas es la inobservancia de los deberes impuestos por la disposición sancionada. 11.8 desde el punto de vista de su relación con la voluntad de los particulares Normas taxativas y normas dispositivas, son taxativas aquellas que obligan en todo caso a los particulares, independientemente de su voluntad. Se llaman dispositivas las que pueden dejar de aplicarse, por voluntad expresa de las partes, a una situación jurídica concreta. 12. DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO Derecho objetivo: Es el conjunto de las normas que forman el sistema jurídico positivo; es la regla distada a la conducta humana, la norma de conducta a la que el particular debe someterse ya cuya observancia puede ser forzada mediante el poder coercitivo, externo o físico. Es el conjunto de normas y trata de preceptos imperativos – atributivos. Derecho subjetivo: Es la facultad reconocida a la persona por la ley que le permite efectuar determinados actos, es un derecho derivado, que tiene en el objetivo su razón 56 de ser y su esencia. El concepto que corresponde correlativamente al derecho subjetivo, es el del deber jurídico. 13. DERECHO REAL Y PERSONAL Derecho real: Definido como la facultad correspondiente a una persona sobre una cosa específica y sin sujeto pasivo individualmente determinado contra quien aquella pueda personalmente dirigirse; las ventajas que tiene el derecho real consisten en que el titular puede perseguir la cosa en manos de cualquiera y el de excluir a los demás del uso y disfrute de la cosa que recae en el derecho real. Derecho Personal: de obligación o de crédito se considera como la facultad correspondiente a una persona denominada acreedor para exigir de otra persona denominada deudor, una prestación o una abstención. Los derechos personales se consideran derechos relativos, esto es, sólo son oponibles a determinadas personas. 14. EL DERECHO NATURAL Es el orden intrínsecamente justo, existe al lado o por encima del positivo, el derecho natural vale por sí mismo, en cuanto intrínsecamente justo. Es aquello que la recta razón demuestra ser conforme con la naturaleza del hombre. Se trata de un derecho inmutable que ni la voluntad humana, ni la divina podría cambiar. 15. DERECHO COMO CIENCIA Y COMO ARTE Todo conocimiento humano tiene dos aspectos: los principios y las aplicaciones. Los principios proceden de la ciencia; las aplicaciones del arte. Existen dos clases de derecho: Derecho Puro: Es un derecho ideal, fundado en los atributos constantes de la naturaleza humana y los hechos generales del mundo social, tiene por objeto la distinción de lo justo y de lo injusto sin consideración a época ni lugar. Derecho Aplicado: Se dirige a la resolución del mismo problema en interés particular de una época, de un país, es actual, vigente: interpreta la ley, comenta la letra y penetra en el espíritu. 16. DERECHO POSITIVO Y VIGENTE 57 Derecho Positivo: Es el que efectivamente se cumple, el que declarado vigente se vive en la realidad o que más bien ha pasado por un proceso legislativo para su vigencia. Derecho Vigente: Es aquel que ha pasado por un proceso legislativo y formalmente está listo para aplicarse, guardará su vigencia durante todo el tiempo mientras no se derogue o abrogue e independientemente que se aplique o no. 17. LOS FINES DE LOS DERECHOS El derecho postula lo que debe ser. Pretende la solidaridad social y la tranquilidad de la sociedad, motivo por el cual se dictan normas impregnadas de lo justo y equitativo. Por la justicia, el orden y la seguridad se asegura la convivencia social. LA IGUALDAD ANTE LA LEY, significa que los órganos encargados de la aplicación del derecho no deben hacer ninguna diferencia que el derecho a aplicar no establezca. La seguridad pública tiene como sustento, la vigencia del derecho positivo. Para que el estado no arrastre con su conducta a los individuos, es necesario que se ajuste a una serie de normas, requisitos o circunstancias preestablecidas. LA GARANTIA DE SEGURIDAD JURIDICA.- Es el conjunto general de condiciones, requisitos, elementos o circunstancias previas a que debe sujetarse una cierta autoridad Estatal autoritaria para generar una afectación válida de diferente índole en la esfera del gobernado, integrado por el summum de sus derechos subjetivos. 18. FUENTES DEL DERECHO Concepto Fuente: en sentido figurado significa principio, fundamento u origen de una cosa. Inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho. Acepción de la palabra fuente. En la terminología jurídica la palabra fuente tiene tres significados que es importante distinguir: Fuentes formales: Son los procesos o procedimientos de creación y elaboración de las normas jurídicas. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas o momentos que suceden en cierto orden, para poder desembocar en ley, costumbre o jurisprudencia. 58 Fuentes reales: Se consideran como tales a los factores y elementos que determinan el contenido de las normas. Las fuentes reales o materiales son de naturaleza Meta jurídica y radican principalmente en la esfera sociológica. Deben tomarse en cuenta las necesidades económicas, culturales de las personas a quien la ley pretende regular y sobre todo, la idea del derecho las exigencias de la justicia, la seguridad y el bien común. Fuentes históricas: Son todos los documentos (leyes antiguas, papiros, inscripciones, libros, etc.) Que encierran el texto de una ley o de leyes. El código civil francés, el código civil español, el código civil mexicano de 1884, la ley de relaciones familiares de 1917, son fuentes del código civil mexicano vigente. Fuentes Materiales: son de naturaleza sociológica. 19. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO Las fuentes formales del derecho se clasifican generalmente en tres grandes grupos: 19.1 La Legislación Es la más importante de todas las fuentes formales, abarca un porcentaje muy elevado de la estructura jurídica basta mencionar la constitución política de los estados unidos mexicanos, código de comercio, código civil, ley federal del trabajo, etc. 19.2 La Legislación y la Ley En un sentido amplio la legislación es el conjunto de leyes, reglamentos, decretos, circulares, que en su unidad expresan el orden jurídico que rige en los países, que como en el nuestro son de derecho escrito. La ley es la norma jurídica emanada del poder público. El que la ley sea general significa que es aplicable a todas aquellas personas destinatarias del supuesto que encierren, expedida no para determinadas personas en particular sino para todas aquellas en general que pueden quedar comprendidas dentro del supuesto o hipótesis normativa. El carácter obligatorio de la ley consiste en que esta es impuesta para ser respetada y acatada, su no observancia trae como consecuencia normalmente la aplicación de una sanción. El elemento distintivo de este carácter de la norma es la sanción, o sea, el medio coactivo de que se vale el poder para imponer la observancia de la regla dada. 59 El Poder Legislativo En el ámbito federal, el congreso de la unión y el poder ejecutivo participan en el proceso legislativo y en la esfera local corresponde al congreso de estado y al poder ejecutivo la elaboración y la promulgación de la ley. Existen seis etapas del proceso Legislativo estas son: Iniciativa.- Acto por el cual determinados órganos del estado someten a la consideración del congreso un proyecto de ley Discusión.-Acto por el cual las cámaras (de diputados y senadores) deliberan acerca de las iniciativas a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. Cámara de Origen: donde se discute un proyecto de ley Cámara Revisora. Aprobación.- Es el acto por el cual las cámaras aceptan un proyecto de ley. La aprobación puede ser total o parcial, en casos más simples para aprobar una ley lo contempla el artículo 72. Sanción.- Se da este nombre a la aceptación de una iniciativa por el poder ejecutivo debe ser posterior a la aprobación del proyecto por las cámaras, el presidente de la república puede vetar -negando la sanción- a un proyecto ya admitido por el congreso. Promulgación o publicación.- Es el acto por el cual se da a conocer a los gobernados la ley aprobada o sancionada, la publicación se hace en el diario oficial de la federación y en el ámbito local en el periódico oficial Iniciación de Vigencia.- En nuestro derecho tenemos dos sistemas de iniciación de la vigencia de una ley: el sucesivo y el sincrónico. Abrogación y derogación de la ley.- La abrogación es la anulación o invalidación total del precepto legal. Se dice que es abrogada cuando se le quita totalmente su vigencia. La derogación.- es solo la supresión de una parte del mismo. Una ley es derogada cuando la extinción de la vigencia es solamente parcial. Puede ser expresa o tácita 19.3 IGNORANCIA DE LA LEY.- La ignorancia de las leyes debidamente publicadas no sirve de excusa y a nadie aprovecha, pero los jueces tomando en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vías de comunicación 60 o su miserable situación económica, con audiencia del ministerio público, podrán eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por falta de cumplimiento de la ley que ignoraban, o de ser posible concederle un plazo para que la cumplan, siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al interés público. Desuso, costumbre o práctica en contrario.- Si una figura jurídica prevista y regulada en el código o en una ley no se utiliza por los particulares, será porque es obsoleta, por su complejidad u otros motivos y cae en desuso, no por ello se le priva de la fuerza obligatoria. 19.4 Reglamentos, Decretos y Circulares Administrativas Reglamentos: En la esfera Federal el art. 89-I de la Constitución Política establece: “es de la competencia del presidente de la república proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes” En los reglamentos administrativos el ejecutivo dicta en forma general y abstracta, las reglas generales conforme a las cuales se ha de llevar a cabo, la aplicación y ejecución de la ley a que se refiere el reglamento. Formalmente el reglamento lo elabora el ejecutivo y la ley el poder legislativo. En la escala jerárquica el reglamento se encuentra subordinado a la ley y como tal solamente precisa en detalle la forma de aplicarla. Decretos: Es una decisión de un órgano del estado que crea situaciones jurídicas concretas o individuales y que requiere de cierta formalidad (publicidad) a efecto de que sea conocido por aquellos a quienes va dirigido. El decreto legislativo está contemplado en los arts. 70 y 72 de la constitución general y se refiere a situaciones jurídicas concretas, aun cuando la costumbre legislativa mexicana da el nombre de decreto a todos los actos emanados del congreso de la unión, incluyendo las leyes. Circulares: Son disposiciones de orden interno para la aplicación de un precepto administrativo, en ellas un órgano del poder público da a conocer a las dependencias que lo integran, los criterios o instrucciones que regirán la actividad administrativa de dicho órgano. Su ámbito de aplicación es reducido a las dependencias de gobierno de las que forma parte el funcionario de jerarquía superior que las expida y por tanto no tiene fuerza obligatoria respecto de otros órganos de poder. 19.5 Leyes de Orden Público y Autonomía de la Voluntad.- Las leyes de orden público tienen una fuerza imperativa absoluta, son irrenunciables por voluntad de los particulares y los sujetos destinatarios de una norma contenida en la ley, no gozan de 61 la libertad que les permitan en la celebración de un acto jurídico prescindir de la aplicación de un cierto precepto legal cuando éste es de orden público. 19.6 Las Leyes Interés Privado: Encuentran un ámbito de libertad de los particulares para crear las normas aplicables a los negocios jurídicos que realicen sus autores. La autonomía de la voluntad en nuestro derecho es objeto de restricciones debidas a la tendencia ya no individualista sino en cierta forma socializadora de nuestro derecho civil. Existen normas de derecho privado que son de interés público, por ejemplo: todas las normas que se refieren a la familia: en alimentos, en el matrimonio, etc. 19.7 La Costumbre Como fuente formal del derecho desempeña un papel totalmente secundario, a que sólo es jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter. La costumbre no engendra el derecho positivo, sino que es el signo por medio del cual se reconoce. Una serie de actos uniformes causan un origen común: la esencia del pueblo; lo más contrario precisamente a la arbitrariedad y al acaso. La costumbre en el derecho mexicano Desempeña un papel secundario, ya que solo es jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter. No es una fuente inmediata, sino mediata o supletoria del orden público. La costumbre como fuente del derecho 1.- Costumbre Jurídica: Se forma de dos elementos: Material: Consistente en la repetición de un proceder o comportamiento. Espiritual o subjetivo: que se hace radicar en la convicción de obligatoriedad que existe en el ánimo popular respecto al citado proceder o comportamiento. 2.- Definiciones principales de la costumbre jurídica: Du Pasquier: es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el jus moribus constitutum. 62 Gèny: “un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que lo componen”. Ulpiano: es el consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso. Jellinek: en la convicción de su obligatoriedad que debe tener el destinatario, el cual se funda como la fuerza normativa de los hechos, lo cual se convierte en normativo. Estima que el derecho es obligatorio en tanto que los hombres están convencidos de su obligatoriedad, de tal suerte que la coacción como medio exterior que tiene el estado para obtener el cumplimiento de las normas jurídicas, carecería en realidad de fuerza, si no existiera el elemento subjetivo mencionado. Kant: opone la conocida fórmula de que de los hechos no es lícito deducir consecuencias normativas, o dicho en términos simples: el que algo se haya ejecutado de una manera constante, no quiere decir que deba seguirse ejecutando, si no existe otra razón que por sí sola funde la obligatoriedad del hábito. 19.8.- Las tres formas de la costumbre jurídica: La costumbre con arreglo a derecho: no ofrece problema alguno, el poder público reconoció en un momento dado a la costumbre, si ésta fue anterior a la ley, o bien, que la facticidad de la norma jurídica, por obtener una correspondencia y acatamiento constantes en la conducta de los hombres., ha permitido que se respete la ley en numerosos caso, constituyendo la buena costumbre de observarla, para que así pueda decirse que del cumplimiento exacto y permanente de la ley. El problema de la costumbre contraria a la ley: está resuelto expresamente por las leyes o códigos civiles, al prohibir que jamás podrá alegarse contra la observancia de una regla jurídica, desuso, costumbre o práctica en contrario. La costumbre contraria a la ley carece de todo valor, en virtud de que desconoce o contraría la voluntad misma del estado, expresada en un mandato legislativo. Forma supletoria de la ley ante las lagunas de la misma: se resuelve que en contra de la obligatoriedad del derecho consagrado en la ley, cuando éste se estima injusto, debe prevalecer la costumbre que se considera justa. O en otras palabras, se faculta para desacatar la regla jurídica en los casos en que según un punto de vista ideal, se le califica como injusta. La Jurisprudencia 63 Como fuente formal del derecho es una fuente de menor trascendencia que la legislación en el sistema jurídico mexicano. Sólo es fuente formal de derecho cuando existen lagunas de la ley. 19.9 La jurisprudencia como fuente de derecho 1.- La Jurisprudencia y las Lagunas de la Ley.- es una fuente formal del derecho ante las lagunas de la ley. La jurisprudencia no es fuente de derecho cuando simplemente interpreta y aplica la ley a través del silogismo jurídico, si el texto de la misma es absolutamente claro. En este caso, la labor de los tribunales en rigor no aporta ningún elemento nuevo al ordenamiento jurídico, si el texto de la misma es absolutamente claro. Cuando el texto legal es obscuro o dudoso, la jurisprudencia sí implica una labor de creación jurídica y, por lo tanto, creemos que es fuente formal del derecho, pues al precisar el sentido y alcance de la ley que por ser obscura puede admitir diversas interpretaciones, necesariamente introduce nuevos elementos que van a vitalizar y enriquecer el ordenamiento jurídico. 64 Es indiscutible que ante las lagunas de la ley, la jurisprudencia necesariamente tiene que ser fuente constante del derecho, en virtud de que la función de los tribunales ya no será de mera interpretación, sino de integración del orden jurídico que antes de la labor jurisprudencial es incompleto, presentándose después como una plenitud hermética. De esta suerte, la legislación por una parte y la jurisprudencia por la otra, vienen a constituir las dos grandes fuentes formales del derecho. Antes de que se lleve a cabo la obra jurisprudencial, la ley es evidentemente fuente muy incompleta del ordenamiento jurídico, considerado éste como plenitud hermética, después de la misma, el sistema adquiere las características de un todo completo, pero no cerrado, ya que a través de la jurisprudencia se tendrá que ir renovando diariamente. 2.- La jurisprudencia y el principio de la división de poderes.- En los estados, cuyo sistema constitucional formula como principio básico el de la división de poderes, como lo hace nuestra constitución, se piensa que la jurisprudencia no puede ser fuente de derecho, en virtud de que el poder judicial se convertiría en poder legislativo, al otorgar a las tesis jurisprudenciales el valor y alcance de verdaderas normas jurídicas de carácter general y abstracto, como ocurre en las leyes. En la actualidad, tanto para las juntas de conciliación y arbitraje como para los tribunales comunes y los federales, las tesis jurisprudenciales referidas a la constitución y a las leyes federales (no a las locales) así como a los tratados celebrados con las potencias extranjeras son obligatorias y tienen consiguientemente el mismo alcance y valor que la ley para los casos futuros. Tanto la suprema corte en pleno como funcionando en salas, debe respetar su jurisprudencia, pero tiene la facultad de modificarla en los términos previstos por art. 194 de la Ley de Amparo. Los demás órganos jurisdiccionales, tanto locales como federales, así como los tribunales del trabajo, tienen que acatar la jurisprudencia vigente, sin que en ningún caso puedan por siguiente modificarla para que exista la posibilidad de una libre investigación científica. 3.- Conclusiones en cuanto al alcance de la jurisprudencia en nuestro derecho positivo.- tomando en cuenta los arts. 192 a 197 de la Ley de Amparo Vigente: a) La jurisprudencia en México sólo tiene fuerza obligatoria en materia de leyes federales, por consiguiente no obliga en relación con las leyes locales. Es un grave error que subyace consciente o inconscientemente en los juristas 65 mexicanos, incluyendo la mayoría de los funcionarios judiciales, aun en los de más alta jerarquía, el de creer que la jurisprudencia en México obliga también materia de leyes locales. b) La jurisprudencia que estableció la suprema corte en las materias en que dejó de ser competente de acuerdo con las reformas que sufrió 107 constitucional y la ley de amparo en el año de 1950, otorgándose dicha competencia a los tribunales colegiados, ha dejado de tener fuerza obligatoria para estos últimos únicamente, pues nunca una jurisprudencia puede quedar periclitada o muerta y, además dichos tribunales quedarían obligados para siempre a seguir observando esa jurisprudencia en las materias en las cuales resuelven como tribunales supremos, dado que la suprema corte no podrá intervenir para modificar su antigua jurisprudencia. c) En tanto que la jurisprudencia en los casos ordinarios a que se refieren los artículos 193 y 194 de la ley de amparo, cuando la corte funciona en pleno o en salas, que se integran por cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario, que sustenten la misma tesis, tratándose de los conflictos por tesis contradictorias entre las salas de la suprema corte o de los tribunales colegiados, la jurisprudencia se constituirá por una sola ejecutoria que pronuncie el pleno o la sala correspondiente de la corte al resolver el conflicto, según previene el artículo 195 de la ley de amparo. Solo el pleno o la sala respectiva podrán modificar dicha tesis jurisprudencial, la que obligará entretanto a las salas de la suprema corte, cuando el pleno de ésta haya pronunciado la resolución respectiva y a los tribunales colegiados, así como a los demás tribunales en general, cuando el conflicto lo resuelva la sala correspondiente de la corte, al decidir qué tesis debe prevalecer de las contradictorias que sustenten dos o más tribunales colegiados. 4.- La jurisprudencia y la función creadora del juez.- puede ocurrir que el juez a quien corresponde resolver un conflicto, descubra que no hay disposiciones aplicables. En esta hipótesis, está obligado a recurrir a los principios generales del derecho y a formular la norma o normas en que su decisión habrá de fundamentarse. Es decir, tendrá que llenar una laguna de la ley y, al hacer dará a su sentencia el carácter de fuente de derecho. Podemos decir, por tanto, que las resoluciones judiciales o administrativas son fuente formal del orden jurídico cuando no representa una simple aplicación de preceptos ya formulados o de costumbres jurídicas obligatorias. Solo que las resoluciones de que hablamos únicamente a las partes que se han intervenido en el proceso. 66 20.- OTRAS FUENTES 20.1 Doctrina: es una fuente indirecta, cuando el juzgador la toma en cuenta para emitir su resolución, tanto el actor como el demandado, la pueden hacer valer, para que sea la autoridad judicial la que norme su criterio y pueda resolver una controversia. Constituida por las investigaciones, las obras de derecho y las interpretaciones que los juristas realizan sobre las leyes. 20.2 Los Principios Generales del Derecho. La ley tiene lagunas, el derecho no, es en buena medida el fundamento del principio de la plenitud hermética del derecho civil, reflejado en el art. 13 del Código Civil de San Luis Potosí: “el silencio, obscuridad, o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia”. Para un sector de la doctrina los principios generales son los del derecho romano, otra parte considera que son los universalmente aceptados por la ciencia, otro sector considera que son los del derecho justo o natural. 20.3 La Equidad Desempeña la función de un correctivo, es un remedio que el juzgador aplica para subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley. La aplicación fiel de una norma a una situación determinada podría resultar a veces inconveniente o injusta, en tales circunstancias debe el juzgador a hacer un llamamiento a la equidad, para atemperar los rigores de una formula demasiado genérica. “La equidad por consiguiente es una virtud del juzgador”. 20.4 La elaboración de la Ley 67 1.- La Ley y el Reglamento: se entiende por ley toda disposición de orden general, abstracta y obligatoria que dispone no para un caso determinado, sino para situaciones generales. Y es elaborado por el órgano legislativo. El reglamento, desde el punto de vista material, es una ley, porque tiene intrínsecamente todas las características de la misma, al ser una norma de naturaleza abstracta, general y obligatoria, aun cuando de alcance más restringido, que va de lo general a lo particular, de lo abstracto a lo concreto. Es elaborado por el órgano ejecutivo. 2.- elaboración y vigencia de las Leyes y Reglamentos: se distingues dos periodos: c) El de confección de la ley: d) El de iniciación de su vigencia: según el art. 3 del código civil es de tres días después de su publicación en el diario oficial. 3.-Eetapas del proceso legislativo: para realizar el acto que comprende respectivamente la iniciativa, discusión, aprobación, promulgación y publicación de una ley. Conforme al art. 71 de la constitución federal, pueden intervenir: a) El presidente de la república b) Los diputados y senadores del congreso de la unión c) Las legislaturas de los estados 68 En la discusión de la ley, intervienen ambas cámaras, que integran el congreso de la unión. Art. 72.- todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el reglamento de debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones: a) Aprobado un proyecto en la cámara da su origen, pasará para su discusión a la otra. Si esta la aprueba, se remite al ejecutivo, quien si no tuviere observaciones que hacer, lo publicará inmediatamente. b) se reputará aprobado por el poder ejecutivo todo proyecto no devuelto con observaciones a la cámara de su origen, dentro de diez días útiles; corriendo este término, hubiere el congreso cerrado o suspendido sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse el primer día útil en que el congreso esté reunido. c) El proyecto de la ley o decreto desechado en todo o en parte por el ejecutivo será devuelto, con sus observaciones, a la cámara de su origen. Deberá ser discutido de nuevo por ésta, y si fuese confirmado por las dos terceras partes del número total de votos, pasará otra vez a la cámara revisora. Si por ésta fuese sancionado por la misma mayoría el proyecto será ley o decreto y volverá al ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ley o decreto serán nominales. d) Si algún proyecto de ley o decreto fuese desechado en su totalidad por la cámara de revisión, volverá a la de su origen con las observaciones que aquélla le hubiese hecho. Si examinando de nuevo, fuese aprobado por la mayoría absoluta de los miembros presentes volverá a la cámara que lo desechó, la cual lo tomará otra vez en consideración y si lo aprobare por la misma mayoría, pasará al ejecutivo para los efectos de la fracción a); pero si lo reprobase, no podrá volver a presentarse en el mismo período de sesiones. e) Si un proyecto de ley o decreto fuese desechado en paste, o modificado, o adicionado por la cámara revisora, la nueva discusión de la cámara de su origen versará únicamente sobre lo desechado, o sobre las reformas o adicciones, sin poder alterarse en manera alguna los artículos aprobados. Si las adiciones o reformas hechas por la cámara revisora fueren aprobadas por la mayoría absoluta de los votos presentes en la cámara de su origen, se pasará todo el 69 proyecto al ejecutivo para los efectos de la fracción a). Si las adiciones o reformas hechas por la cámara revisora fueren reprobadas por la mayoría de votos en la cámara de su origen, volverán a aquéllas para que tome en consideración las razones de ésta, y si por mayoría absoluta de los votos presentes se desecharen en esta segunda revisión dichas adiciones o reformas, el proyecto, en lo que haya sido aprobado por ambas cámara revisora insistiere, por la mayoría absoluta de votos presentes, en dichas adiciones o reformas, todo el proyecto no volverá a presentarse sino hasta el siguiente período de sesiones a no ser que ambas cámaras acuerden, por la mayoría absoluta de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto sólo con los artículos aprobados, y que se reserven los adicionados o reformados para su examen y votación en las sesiones siguientes. En el acto de aprobación de una ley, participan también ambas cámaras, y el mismo artículo 72 regula el procedimiento para considerar aprobado un proyecto de ley. El poder ejecutivo interviene también para conceder la aprobación, supuesto que según el inciso a) del citado precepto, si el ejecutivo hiciere observaciones al proyecto aprobado por ambas cámaras, se reputará aprobado por éste y deberá publicarlo inmediatamente con el carácter de ley. 21. CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO. 21.1 Definición.- El conflicto de leyes es la situación jurídica en presencia de la cual se encuentra un juez cuando el caso litigioso que le es sometido, ha nacido en circunstancias tales que las leyes de diferentes países parecen debe ser simultáneamente aplicadas, lo que es imposible, si estas leyes son contrarias o incompatibles las unas con las otras”. Los conflictos de leyes suponen que una relación jurídica se origina en tales condiciones que en el caso de controversia, el juez se encuentra ante el problema de la posible aplicación de dos o más ordenamientos jurídicos, que pueden ser el nacional y uno extranjero, o bien, regímenes extranjeros, de tal suerte que debe previamente resolver cuál de esos sistemas es el aplicable. 21.2 Planteamiento del Problema.- Así como en materia de retroactividad se trata de determinar la esfera de aplicación de las leyes en el tiempo, precisando si la ley nueva debe regir para el futuro, o puede obrar en algunos casos sobre el pasado, la comunidad internacional de los estados, y la coexistencia de los distintos 70 ordenamiento jurídicos aplicables a territorios determinados, ha originado a su vez el problema referente a precisar el campo espacial de validez y de vigencia de una ley determinada. a) Problema de competencia legislativa: se plantea cuando es preciso determinar la ley aplicable al derecho en sí; por ejemplo, la ley que rige el matrimonio, el testamento, la sucesión. b) Problema de competencia judicial: consiste en determinar la autoridad competente para conocer de los litigios que surjan con ocasión de los conflictos de leyes. De aquí la necesidad de resolver el conflicto de leyes de competencia judicial, ya que estas leyes varían de un país a otro”. Supuestos de todo conflicto de leyes en el espacio.- la hipótesis de todo conflicto de leyes parte de la base de que una relación jurídica puede quedar sujeta a distintos ordenamientos, y para que esto ocurra, deben existir las siguientes posibilidades. A) que en la relación jurídica intervengan extranjeros en un estado determinado. B) que intervenga un nacional con uno o varios extranjeros. C) que el acto se ejecute por nacionales pero deba tener aplicación fuera del estado de que se trate. D) que el acto se ejecute por nacionales pero beneficie o perjudique a extranjeros. E) que el acto se celebre en el extranjero pero deba ejecutarse en el territorio nacional. F) que el acto se celebre por extranjeros y deba ejecutarse en el territorio de un estado distinto, que puede ser el de alguna de las partes, o diversos. G) que el acto se celebre entre un nacional y un extranjero, y deba ejecutarse en el territorio de este último. Condiciones esenciales para que pueda existir un conflicto de leyes en un determinado ordenamiento jurídico.- si por mandato expreso de un determinado 71 sistema jurídico, o por jurisprudencia elaborada directamente, se declara que no son aplicables para determinadas materias, o de una manera general, las leyes extranjeras, quedarán eliminados los problemas de derecho internacional privado, por lo que se refiere a los conflictos de leyes en el espacio, única y exclusivamente respecto a un estado determinado. En todo caso de controversia, lo primero que tiene que determinar el juez, cuando surja un conflicto de leyes en el espacio, es si conforme al ordenamiento jurídico del estado a que pertenece, es posible la aplicación de las leyes extranjeras en su territorio. Sólo en el caso de que exista tal posibilidad, lógicamente tendrá que determinar cuál es la ley aplicable, si la nacional o la extranjera, o bien si el conflicto se establece entre dos leyes extranjeras, cuál debe regir el caso. 21.3 Los tres sistemas lógicamente posibles.- Independientemente del punto de vista histórico, existen tres sistemas lógicamente posibles en derecho internacional privado: a) Aquellos que admitan la aplicación extraterritorial de las leyes extranjeras de una manera absoluta. b) Aquellos que niegan la aplicación extraterritorial de las leyes extranjeras, de una manera absoluta. c) Aquellos que admiten la aplicación extraterritorial de la ley de una manera relativa, es decir, para ciertos casos, y por consiguiente, niegan esa extraterritorialidad para otros. 21.4 Los tres sistemas históricos fundamentales.- en su evolución histórica, hay tres sistemas en materia de conflictos de leyes en el espacio. a) Sistema Italiano, originado en Lombardía en el siglo XIII b) Sistema Francés que data del siglo XVI c) Sistema Holandés del siglo XVII Sistema italiano y origen de la teoría de los estatutos.a) Estudio del derecho romano para mantener una liga con el mismo en las distintas soluciones propuestas. 72 b) Establecimiento de un régimen diferenciando las personas, las cosas y la forma de los actos jurídicos. Es decir, las leyes referentes a las personas, a las cosas y a la forma que deben revestir los actos jurídicos. 22 DOCTRINAS 22.1 Doctrina francesa.- las leyes territoriales, y excepcionalmente extraterritoriales en lo que se refiere a la condición de las personas en cuando a su estado y lo que se refiere a la condición de las personas en cuanto a su estado y capacidad. De aquí que por lo que se refiere a los bienes, a la forma y a las personas, excepción hecha de su estado y capacidad, las leyes son territoriales, y sólo para estos do últimos caso, por excepción se admitía la extraterritorialidad, gracias a una idea de justicia, para que la persona no estuviera expuesta a los cambios en cuanto a su estado y capacidad que necesariamente se presentarían en los casos en que quedase sometida a diversas legislaciones por viajar de un lugar a otro. 22.2 Doctrina holandesa.- se constituye una base vaga e incierta para determinar la autoridad extraterritorial de ciertas leyes, y sólo se justifica en el afán de salvar la soberanía del estado, conciliándola con las necesidades comunes a todas las naciones, para lograr en ciertos casos la aplicación extraterritorial de algunas leyes que sería muy perjudicial a los nacionales de cada estado desvincularlas de su propia persona. 23. CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO La eficacia de una ley está limitada por el tiempo, empieza el mismo día que la ley señale para el comienzo de su vigencia, atendiendo al texto de su publicación. Generalmente en los artículos llamados transitorios se anuncia el día en que entrará en vigor y se menciona el día que dejará de regir, esa ley tendrá el carácter de ley de duración definida o determinada y si nada dice al respecto se tendrá que su duración es indefinida y tendrá vigencia hasta en tanto no se dicta una nueva que venga a derogar o abrogar a la anterior o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con ésta. Si un supuesto se realiza mientras una ley se encuentra vigente, las consecuencias jurídicas que la disposición establece deben imputarse al hecho condicionante, sin 73 embargo es posible que realizado el supuesto de un precepto legal, las consecuencias jurídicas se extingan totalmente durante la vigencia del precepto. Puede suceder lo contrario, que realizado el supuesto jurídico, y empiezan a producirse las consecuencias de derecho, previstas en un ordenamiento, éste se vea derogado por otra ley que modifique las consecuencias de derecho, previstas para el supuesto jurídico nacido bajo la vigencia de la ley anterior. 23.1 El principio de la retroactividad de la Ley en el tiempo A ninguna ley ni disposición gubernativa se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Se considera como retroactividad a una ley cuando vuelve sobre el pasado ya sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, hecho o estado jurídico o para modificar o suprimirlos efectos ya realizados en un derecho. 1.- planteamiento del problema: tres hipótesis a) la situación jurídica objeto de estudio (hecho, acto o estado jurídico, derecho u obligación de que se trate), nació y produjo todos sus afectos bajo la vigencia de la ley anterior. b) la situación jurídica que se juzga, nació bajo la vigencia de la nueva ley y produjo todos sus efectos, también será evidente que sólo ésta será la aplicable. c) la situación jurídica nació bajo la vigencia de la ley anterior, pero continuó produciendo sus efectos al entrar en vigor la ley nueva. Es en esta hipótesis en donde surge realmente el problema relativo a determinar si la ley antigua debe regular los efectos que se sigan causando cuando ya no esté en vigor, por la razón de que la situación jurídica respectiva nació bajo su vigencia; o bien, si la nueva ley debe regular dichos efectos, debido a que se actualizaron cuando ya ésta ha entrado en vigor. Por consiguiente, el problema de la retroactividad se presentará sólo para las situaciones jurídicas de tracto sucesivo o situaciones en curso, al momento de entrar a regir la ley nueva. 2.- Tesis tradicional: la ley es retroactiva cuando viola derechos adquiridos. Se distingue entre expectativas de derecho por una parte y, por la otra, derechos adquiridos, así como entre éstos y facultades legales. 74 La nueva ley no puede desconocer, violar, modificar o extinguir aquellos derechos que definitivamente han entrado al patrimonio o al status de un sujeto determinado, constituyendo por siguiente parte real y cierta de su activo, cuando tiene carácter económico, o bien, de su esfera jurídica, en aquellos casos de derecho no patrimoniales. Teoría expectativa de derecho constituye fundamentalmente una esperanza o posibilidad legal respecto de un sujeto determinado o indeterminado, para llegar a tener en lo futuro un derecho adquirido. Por consiguiente, en la expectativa aún no existe el derecho, y tan sólo hay la posibilidad jurídica de su existencia. 3.- Doctrina clásica.- la ley no debe, pues tener efecto retroactivo, y tal es la regla que establece el art. 2 en los siguientes términos: “la ley sólo dispone para el porvenir; no tiene efecto retroactivo”. Solo es retroactiva cuando ataca los derechos adquiridos, destruyendo los que se habían adquirido anteriormente, lo que implica una pérdida para sus titulares. Bajo el nombre de derechos, la ley nos reconoce determinadas aptitudes, nos concede determinadas facultades, dejándonos por lo general en la libertad de usar no usar. En tanto que no hemos utilizado una de estas aptitudes, tenemos un derecho, si se quiere, solamente en el sentido de que somos aptos para adquirirlo según formas determinadas. Pero sólo adquirimos este derecho cuando hemos recurrido a esas formas, y cuando nuestra aptitud se ha manifestado de hecho, por medio del acto necesario para su utilización. 4.- Crítica a la doctrina expuesta.- por lo que se refiere a los contratos, testamento y derechos personales, se desprende que las consecuencias lógicamente deducidas del principio relativo al ejercicio de los derechos, para convertirlo en facultades adquiridas, no es exacto, ni tampoco encuentra su confirmación en la jurisprudencia y doctrina en general. El derecho de crédito se adquiere en este caso, antes de su ejercicio, en forma definitiva; su ejercicio no va a agregar un dato más a su existencia, el derecho existe, y debe ser respetado desde el momento de su constitución, y el hecho de su ejercicio no va a modificar las consecuencias normativas referentes a su alcance y contenido. 5.- tesis de Julián Bonnecase.- Se refiere al problema de la retroactividad, aplica su conocida distinción entre situaciones jurídicas abstractas y concretas, para considerar que la nueva ley pueda modificar las situaciones abstractas, pero no debe alterar las concretas, ya que de lo contrario sería retroactiva. 75 La situación jurídica abstracta, en realidad es la hipótesis de la norma, la situación contenida en potencia en la ley, que deberá actualizarse a través del hecho o del acto jurídico, cuya función consiste en poner en movimiento a la norma, para cambiar esa situación abstracta, transformándola en concreta. La situación concreta, es la actualización de la abstracta, referida a un sujeto determinado, gracias a la realización de un hecho o acto jurídico. No será retroactiva la ley que respete las situaciones jurídicas concretas. Por otra parte, debiendo presumirse la no retroactividad de las leyes ante el silencio del legislador, el juez deberá considerar como regidas por la ley antigua, las situaciones jurídicas concretas nacidas bajo su imperio y en virtud de ella. 6.- Doctrina de Roubier y Planiol.- “la base de la teoría de los conflictos de leyes en el tiempo reside, según Roubier, en la distinción del efecto retroactivo y el efecto inmediato de la ley. a) a hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita). b) a situaciones jurídicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados antes de la iniciación de la vigencia de la nueva ley (facta pendentia). Comprende también las situaciones jurídicas en curso, pues se refiere a la modificación de efectos ya realizados, que son justamente los que no pueden alterarse en el supuesto de que hubiese un cambio de legislación que viniera a afectar situaciones jurídicas que estuviesen en curso o proceso de desarrollo. 7.- Opinión Personal.- conforme a esas ideas, y aplicadas al problema de la retroactividad, la ley tendrá este carácter cuando viene a desconocer, violar o en alguna forma restringir las consecuencias jurídicas que se actualizaron en favor de una persona determinada, y en relación con la ley antigua, siempre y cuando esa modificación sea en perjuicio de alguien. De aquí se desprende que cuando la actualización de las consecuencias, está subordinada a un condición suspensiva, y la ley nueva las modifique, será retroactiva, si conforme al sistema jurídico positivo de que se trate, los efectos de la condición debe retrotraerse en forma absoluta, es decir, referirse a la época de constitución del caso; pero no será retroactiva, si conforme a dicho sistema, los efectos deben imputarse al momento en que se realice la condición, pues en este caso, dada la naturaleza de la misma, los derechos se entiende nacidos hasta ese momento, o sea, 76 bajo la vigencia de la nueva ley, que puede, sin ser retroactiva, libremente reglamentarlos. El caso especial de los herederos y legatarios condicionales: o sujetos a términos, por lo que se refiere a estos últimos (la institución de herederos no puede quedar sujeta a un término) debe relacionarse con el momento de la muerte del testador, ya que el testamento es un acto jurídico que sólo surte sus efectos hasta ese instante con el momento de la muerte del testador, ya que el testamento es un acto jurídico que sólo surte sus efectos hasta ese instante. 8. Excepciones al Principio de Irretroactividad Implica la subsistencia o perduración de los deberes y derechos derivados de la realización del supuesto de la ley precedente, admite la aplicación retroactiva de la ley en aquellos casos en que a nadie perjudica. También es posible aplicar retroactivamente las leyes interpretativas ya que estas tienen como propósito precisar el sentido y alcance de una ley anterior. 24 ASPECTOS GENERALES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 24.1 concepto de interpretación jurídica Consiste en captar o desentrañar el sentido de esas expresiones que tienen un contenido jurídico, interpretar una norma jurídica, un acto jurídico, un contrato, una declaración unilateral de voluntad, una gestión de negocios, un testamento en general cualquier relación jurídica implica desentrañar, esclarecer o indagar sobre su sentido, sobre sus alcances, sus relaciones con las otras normas del orden jurídico. Lo que el jurista interpreta no es la materialidad de los signos sino el sentido de los mismos, su significación. La bilateralidad es característica esencial del derecho, permite en todo caso encontrar expresiones equivalentes para cada regla o disposición normativa, 24.2 conceptos de hermenéutica y hermenéutica jurídica. Hermenéutica.- Es una ciencia que interpreta los textos escritos y fija su verdadero sentido. 77 Hermenéutica Jurídica.- Es la ciencia que se encarga de la interpretación de los textos legales, esto es, de las normas jurídicas, de las leyes y en un sentido más amplio del derecho. Distinción entre hermenéutica jurídica e interpretación jurídica La hermenéutica jurídica: es la disciplina científica cuyo objeto es el estudio y la sistematización de los principios y métodos interpretativos. La interpretación jurídica.- es la aplicación de la hermenéutica; esta descubre y fija los principios que rigen a aquella. Diferentes tipos o clases de interpretación jurídica. La declarativa.- no es otra cosa que la exposición propia y adecuada de las palabras dudosas u obscuras. Interpretación extensiva: es la ampliación de la ley a los casos en ella no expresados, cuando la razón de la misma ley se extiende más que sus palabras. Interpretación restrictiva: por el contrario es la limitación que por equidad hacemos de las palabras de la ley en su significado. Interpretación auténtica: proviene del propio legislador, este anuncia oficialmente cual es el sentido que se ha de atribuir a una norma ya en vigor, puede hacerlo con indiscutible autoridad. Interpretación usual: es aquella que tiene su fundamento en la costumbre o en el derecho consuetudinario. 25 METODOS DE INTERPRETACION JURIDICA 25.1 El método de la escuela de la exégesis Parte del supuesto que el código civil contenga todo el derecho civil, por ello el intérprete debe indagar el pensamiento del legislador cuando exista duda, la codificación no tiene relación con los antecedentes históricos, sociales y políticos. 25.2 Método de la escuela dogmática La fuente de todo derecho es el espíritu del pueblo y por tanto la ley no debe considerarse como un hecho, sino como una significación lógica que evoluciona y se transforma constantemente. 25.3 Método teleológico 78 El intérprete debe tener presente la noción de fin de la norma jurídica y preguntándose ¿cuál es el interés que jurídicamente la norma trata de proteger? Y de esa manera decidir la contienda interpretando el precepto de modo que en su aplicación resulte protegido el interés que se intenta garantizar. 25.4 Método de saleilles o de la evolución histórica Se trata de una interpretación evolutiva, donde se toman en cuenta los elementos externos de la ley, las costumbres, las concepciones legales y las transformaciones que operan en la sociedad. 25.5 Método de la escuela de la libre investigación científica. Aporta soluciones para que el juzgador tome en cuenta elementos intrínsecos, la finalidad que el legislador persiguió al dictar la ley y las circunstancias que determinaron la aparición del precepto. 25.6 Método de la escuela del derecho libre o de kantorowicz El juzgador debe realizar una labor personal creadora del nuevo derecho, colocándose en la misma situación del legislador. 25.7 Método de la teoría pura del derecho Esta es una operación del espíritu que acompaña al proceso de creación del derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior. Norma superior : regula el acto por el cual otra norma inferior es creada, puede también determinar el contenido de la norma inferior, pero no en forma completa, dado que no puede regular en todos sus detalles el acto por el cual debe ser aplicada. 25.8 La analogía Es un recurso que el legislador otorga al juzgador para que este genere una nueva y distinta regla fundada en la identidad de razón para aplicar un determinado precepto 26. DERECHO CIVIL No tienen una naturaleza simple y homogénea, más bien es producto de una elaboración histórica, se considera como derecho peculiar de cada pueblo. 26.1 La codificación Consiste en reunir en un solo texto un conjunto orgánico de reglas ordenadas alrededor de principios generales y relativos a una materia determinada. Es un sistema de reglas orgánicamente subordinadas y coordinadas, con pretensiones de 79 generalidad y plenitud, agrupadas por institutos y redactadas en forma escueta y concisa. 26.2 Planes del código civil Uno de los planes más difundido en la ordenación sistemática del derecho civil es el plan Gayo también conocido como plan romano – francés, según el mismo todas las reglas del derecho se refieren a las personas, a las cosas o a las acciones, lo que en sí indica, el orden de exposición del derecho civil para dicho jurisconsulto. 26.3 El plan Savigny, moderno o alemán Adopta para la exposición del derecho civil, una parte general en el que se analizan los elementos comunes a cualquier situación jurídica como los sujetos, su capacidad, el origen y extinción de las relaciones jurídicas y las garantías con su violación. En segundo lugar se habla de las cosas; el de las obligaciones en tercero; en cuarto el derecho de familia y en quinto y último lugar el derecho sucesorio. 27. HECHOS Y ACTOS JURIDICOS El hecho simple es un acontecimiento o fenómeno natural en que la voluntad del hombre no tiene participación, o bien la acción humana en que la voluntad más o menos directamente ha intervenido en su realización pero que no produce efectos jurídicos, que es indiferente al derecho. 27.1 Hecho jurídico Los hechos que son presupuestos para la aplicación de la norma jurídica reciben el nombre de hechos jurídicos. 27.2 Acto jurídico Definición.- El Acto Jurídico es una manifestación de voluntad que se hace con la intención de producir consecuencias del derecho, las cuales son reconocidas por el ordenamiento jurídico. “Palabra acto” en la terminología jurídica tiene dos sentidos diferentes: Designa en ocasiones una operación jurídica, correspondiendo entonces, a la palabra latina negotium; Otras veces, designa un documento probatorio, destinado a demostrar alguna cosa, respondiendo en este caso ala termino latino instrumentum. Una venta, una donación, lun pago, una emisión de deuda, considerados en sí mismos y haciendo 80 abstracción de su prueba, son actos jurídicos; los documentos notariales aprobados en que se hacen constar tales operaciones, son actos instrumentales. 27.3 El acto y el hecho jurídico: constituyen las formas de realización de los supuestos de derecho, el supuesto en el proceso normativo desempeña un papel semejante al de la causa en el proceso de causalidad. “un derecho nace cuando concurren todos los supuestos a los cuales el ordenamiento jurídico condiciona el nacimiento de aquel. 27.4 Hechos y actos jurídicos.- en sentido general, la doctrina francesa habla de hechos jurídicos, comprendiendo todos aquellos acontecimientos naturales o del hombre que originan consecuencias de derecho. De esta suerte distingue los hechos jurídicos en estricto sentido, de los actos jurídicos. Considera que hay hecho jurídico cuando por acontecimiento natural o por un hecho del hombre, en el que no interviene la intención de originar consecuencias de derecho, se originan, no obstante, estas. Por otra parte, estima que hay acto jurídico, en aquellos hechos voluntarios ejecutados con la intención de realizar consecuencias de derecho, y por esto lo define como una manifestación de voluntad que se hace con la intención de originarlas. Los hechos ilícitos son los delitos y los cuasidelitos en los delitos existe la intención de dañar, pero no la de originar consecuencias jurídicas; por eso no son actos jurídicos. 27.5 Ideas de Duguit sobre el acto jurídico.- uno de los autores que más ha insistido sobre la importancia que tiene una definición correcta del acto jurídico, así como el precisar sus elementos, es León Duguit, quien hace un amplio estudio del mismo en su tratado de derecho constitucional. Todo acto de voluntad tiene dos objetos: el objeto inmediato, movimiento corporal directamente querido y producido, y el objeto mediato, modificación en el mundo exterior, que no es un producto de la voluntad del sujeto, que solo puede obrar sobre sus órganos. Por lo que respecta al fin determinante, es preciso no confundirlo con el objeto mediato del querer. El fin es el por qué se elige como principio de acción, cierta representación. La definición más simple y al mismo tiempo más exacta que nos parece que pueda darse del acto jurídico es esta: es acto jurídico todo acto de voluntad que interviene con la intención de que se produzca una modificación en el ordenamiento jurídico, tal 81 como existe en el momento en que se produce, o tal como existirá en un momento futuro dado.” 27.6 Análisis de la definición del acto jurídico.- en todo acto jurídico encontramos una manifestación de voluntad, es decir, la exteriorización de un propósito que puede efectuarse por una declaración de voluntad, o bien por actos que revelen en el sujeto la intención de llevar a cabo acciones que el derecho reconoce y a las cuales imputa determinadas consecuencias. Es importante llamar la atención de que el acto jurídico no es necesariamente una declaración de voluntad, aun cuando esta si constituye su forma normal; pues puede exteriorizarse la voluntad mediante actos que revelen claramente un propósito en el sujeto para producir determinadas consecuencias de derecho. Es decir, aquella declaración de voluntad dirigida a otro, denominada declaración receptiva, y aquella exteriorización de voluntad que no va dirigida a otro pero que se propone, como tal declaración unilateral, producir consecuencias de derecho. En cambio, en la llamada declaración unilateral de voluntad puede no existir una manifestación dirigida a otro sujeto. El testamento, el reconocimiento de un hijo, las obligaciones impuestas exclusivamente por acto unilateral, los gravámenes constituidos sobre los bienes propios, mediante ese acto unilateral, etc., constituyen manifestaciones no reciprocas. 27.7 En la definición del acto jurídico. Se indica que la manifestación de voluntad debe realizarse con este punto de vista, estimando que el autor de un acto jurídico nunca puede prever todas las consecuencias de derecho de su manifestación de consecuencias que el derecho objetivo le imputara. 27.8 Diferencia entre el hecho y el acto jurídico.- el hecho jurídico puede ser natural o del hombre. No hay problema alguno de diferenciación entre los hechos naturales y los actos jurídicos. En los hechos naturales siempre partimos de un fenómeno de la naturaleza relacionado o no con el hombre. En los hechos del hombre tenemos los involuntarios, los ejecutados contra la voluntad y los voluntarios solo estos tienen aspectos semejantes con los actos jurídicos. En el hecho voluntario si es cierto que interviene la voluntad, no existe la intención de producir consecuencias de derecho. Puede ejecutarse el acto de manera espontánea; el derecho le dará determinadas consecuencias, pero estas no son deseadas por aquel que realiza el hecho jurídico. 82 Nuestras leyes en este sentido han seguido a la terminología francesa que distingue con claridad los hechos voluntarios de los actos jurídicos. 27.9 Clasificación del acto jurídico - Actos civiles, penales, procesales, administrativos y mercantiles. - Actos civiles, se clasifican en bilaterales y unilaterales. 27.10 Elementos del acto jurídico - Actos imprescindibles: arrendamiento, testamento, etc. - Actos naturales: son las consecuencias que derivan de la naturaleza misma del acto. - Actos accidentales: aquellos que no siendo necesarios para la existencia del acto puedan ser agregados por voluntad de las parte. 27.11 Elementos esenciales del acto jurídico 1.- Enumeración y definición de los elementos esenciales.- tres son los elementos esenciales del acto jurídico: A) una manifestación de voluntad que puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se exterioriza por el lenguaje: oral, escrito o mímico. Es tacita, cuando se desprende de hechos u omisiones que de manera necesaria e indubitable revelan un determinado propósito, aunque el autor del acto jurídico no exteriorice su voluntad a través del lenguaje. B) Un objeto física y jurídicamente posible. En los actos jurídicos debemos distinguir un objeto directo y en ocasiones un objeto indirecto. El objeto directo consiste en crear, transmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones. La definición del acto jurídico revela su objeto. Por esto decimos que es una manifestación de voluntad con el objeto de crear, transmitir modificar o extinguir derecho u obligaciones. C) El reconocimiento que haga la norma jurídica a los efectos deseados por el autor del acto. Si la norma jurídica no reconoce una cierta manifestación de voluntad, no hay acato jurídico por falta de objeto para producir consecuencias de derecho que estén amparadas por el ordenamiento. Si todas las manifestaciones fueren amparadas por el ordenamiento jurídico, el derecho estaría al servicio de los caprichos de los particulares. 83 27.12 Inexistencia del acto jurídico.- Los tres elementos se denominaban esenciales o de existencia, porque sin ellos no existe el acto jurídico. También se les llama elementos de definición. Cuando en un acto jurídico falta uno de estos elementos, decimos que el acto jurídico es inexistente para el derecho, es lanada jurídica. Es inexistente también acto jurídico por falta de objeto, el cual puede ser imposible desde el punto de vista físico o jurídico y esta imposibilidad del objeto equivale a la no existencia del mismo. Se dice que hay imposibilidad física cuando el objeto jamás se podrá realizar, en virtud de que una ley de la naturaleza constituye un obstáculo insuperable para su realización. Hay una tercera parte de inexistencia cuando las normas de derecho no reconocen ningún efecto a la manifestación de la voluntad. Reconocimiento en el código civil vigente de la noción de inexistencia del acto jurídico.- en el código civil tenemos enunciados los elementos esenciales del acto jurídico. Sigue el código del método de aplicar a todos los actos jurídicos, las reglas de los contratos, pro siempre y cuando no contraríen la naturaleza de los mismos o no haya disposición especial que lo impida, el artículo que establece la inexistencia. En los contratos se aplica la teoría de la inexistencia. Se mencionan en el código los elementos esenciales consistentes en el consentimiento i acuerdo de voluntades y en el objeto que puede ser directo o indirecto. La falta de consentimiento o de objeto producirá la inexistencia del contrato. 27.13 Características de la Inexistencia.- las razones que se dan para caracterizar a la inexistencia en sus tres aspectos: oponible por cualquier interesado, imprescriptible e inconfirmable, son las siguientes: 1. Como la inexistencia es la nada jurídicamente hablando, es evidente que todo aquel a quien se oponga un acto inexistente tiene un interés jurídico para invocar la inexistencia y pedir que no surta efectos aquel acto. Se requiere que haya interés jurídico para invocar la inexistencia, porque no cualquiera a quien no lesione el acto inexistente, está facultado para invocarla . 2. Una segunda característica de la inexistencia consiste en que no puede surtir efectos por la prescripción; es decir, el tiempo no puede convalidar el acto jurídico inexistente por una razón obvia; si el acto no es, desde el punto de vista jurídico, capaz de producir efectos; si no existe tal acto jurídico, se es lanada, entonces el tiempo no puede convertir lanada en acto jurídico. 84 3. Por último, el acto jurídico inexistente es incorformable; no puede ser convalidado por ratificación expresa o tácita, la ratificación en sentido jurídico, significa que cuando un acto está viciado, las partes pueden confirmarlo, renunciando a la acción, para que produzca efectos desde que se celebró y no desde que se ratificó. Esta es la finalidad de la ratificación. 4. La inexistencia de los códigos.- estas características de la inexistencia están reconocidas en nuestro derecho positivo en forma expresa, por el código civil vigente. En los códigos de 1870 y de 1884, siguiendo en este aspecto al código francés, no se reglamentaba la inexistencia, y es porque los autores clásicos decían de que la inexistencia es algo que domina los textos legales, que no tiene el legislador para que definirla o declararla; que se impone al juez porque si el legislador en cada caso evidentemente que si faltan esos elementos esenciales el acto será inexistente aunque no lo declare expresamente. 5. Teoría de Bonnecase sobre la inexistencia y la nulidad.- la teoría clásica de la inexistencia, munidad absoluta y nulidad relativa, ha sido en la actualidad modificada por Bonnecase en un aspecto muy interesante. Para nosotros presenta mayor relieve si se toma en cuanto que el código civil de 1928 ha definido la nulidad absoluta y la relativa casi en los términos textuales en que lo hace Bonnecase. 6. Cuando se presentan todas las características clásicas de la nulidad relativa no hay problema; pero la nulidad absoluta es de tal manera relativa no hay problema; pero la nulidad absoluta desde tal manera rígida en cuanto a su naturaleza, que si no se cumplen todas las características, podríamos decir que el legislador no ha considerado que la ilicitud sea de tal importancia que lesione intereses generales; sino quemas bien ha aceptado que se trata de una lesión de intereses particulares y que, por lo tanto, debe clasificarse como relativa 7. Algunos actos del registro civil son actos jurídicos solemnes. En cambio, todos los contratos y los convenios son actos jurídicos formales o consensuales. 8. La nulidad.- el código vigente regla la nulidad absoluta y la relativa. En el artículo 2225 ya no se dice que la nulidad absoluta tiene por regla general, como causa, el hecho ilícito, si no que: “la ilicitud en el objeto, en el fin o en l condición del acto produce su nulidad, la absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley”. Aquí tenemos una solución muy interesante queda nuestro derecho a este problema. No siempre es el acto lícito la acusa de la nulidad 85 absoluta; hay ocasiones en que el acto ilícito origina la nulidad relativa, y la solución lada nuestro derecho en esta forma: el criterio es distinto para el legislador que para el juez. El legislador soberanamente establece cuando el acto ilícito está afectando de nulidad absoluta o de relativa. 9. En cuanto a la nulidad relativa, el legislador toma también en cuanta las causas: falta de forma, incapacidad o vicios de la voluntad, y entonces fie las características de la misma. 10. Acepta por consiguiente, nuestro código, que en aquellos casos que el legislador prive de plano al acto defectos, no será necesario intentar una acción, porque la nulidad absoluta en ese caso funciona de ley no priva e plano de sus efectos al acto, aunque se trate de nulidad absoluta, si debe intentarse la acción. 11. En cambio en la nulidad relativa, si una parte confiesa haber captado la voluntad de la otra por error, dolo o violencia, pero no sea intentada la acción, el juez no puede declararla aunque de hecho este plenamente probada, pues es necesario intentar la acción. 27.14 Análisis de los elementos del acto jurídico. No en todos los actos jurídicos se requiere de consentimiento, en los actos jurídicos unilaterales, esto es en la declaración unilateral de voluntad (promesa de recompensa, oferta pública, etc.) bastará la emisión de una sola voluntad para que el acto jurídico nazca. Actos jurídicos bilaterales o plurilaterales: será necesario que se emitan dos o más voluntades en cuyo caso se habla de consentimiento (contratos, convenios) 27.15 Manifestación de voluntad (consentimiento) Este es un concurso de acuerdo de voluntades, puede ser expreso cuando se manifiesta verbalmente o por escrito. Tácito que resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que no autoricen a presumirlo. El consentimiento puede estar sujeto a un plazo o sin fijación de plazo. Puede existir entre personas presentes o entre ausentes. Un objeto física y jurídicamente posible 86 En los actos jurídicos existe un objeto directo que consiste en crear, transmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones. También hay un objeto indirecto, consiste en la cosa o en el hecho materia del acto. Reconocimiento que haga la norma jurídica a los efectos deseados por el autor del acto Si la norma jurídica no reconoce una cierta manifestación de voluntad, no hay acto jurídico por falta de objeto para producir consecuencia de derecho que estén amparadas por el ordenamiento. 27.16 Forma Pueden ser solemnes, formales o consensuales 27.17 Modalidades de los actos jurídicos El acto puro y la modalidad 27.18 Acto puro: es la que existe y es exigible desde luego y se constituye entre un sujeto activo y un sujeto pasivo. 27.19 Modalidad: es cualquier circunstancia, calidad o requisito que en forma genérica pueden ir unidos a la substancia sin modificarla, de cualquier hecho o acto jurídico. 28.- LA CONDICION En un acto jurídico significa que este se sujeta a un acontecimiento futuro e incierto, se puede consignar en todos los actos jurídicos, salvo en aquellos que no la toleran, por disposición de la ley o por su misma naturaleza. Tiene como característica que se trate de un acontecimiento futuro, incierto, posible, lícito y estipulado por las parte. 28.1 Efectos de la condición Se distinguen 3 momentos: 1.- cuando la realización de la condición está pendiente 2.- cuando la condición se ha cumplido 3.- cuando la condición no se ha realizado 29 TERMINO O PLAZO 29.1 Término: acontecimiento futuro de realización cierta que suspende los efectos de un acto jurídico o los extingue. 87 29.2 Plazo: obligación para cuyo cumplimiento se ha señalado un día cierto. 30.- EL MODO O CARGA Es una determinación accesoria agregada a un acto de disposición y por la cual se obliga al adquiriente a realizar una prestación en favor del disponente o de un tercero. 31. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS Son la inexistencia, la nulidad o la anulabilidad, la inoponibilidad la ineficacia simple. 32 DE LA INEXISTENCIA Y DE LA NULIDAD EN EL DERECHO MEXICANO. 1.- Radical diferencia entre la inexistencia y la nulidad en nuestro derecho.Pasaremos desde luego a establecer la radical diferencia que existe en derecho mexicano, entre inexistencia y nulidad de los actos jurídicos. El concepto más simple y quizá el más exacto que pueda darse del acto jurídico es el siguiente: todo acto jurídico es una manifestación de voluntad que tiene por objeto crear, transmitir modificar o extinguir derechos u obligaciones. De esta definición se desprenden los elementos esenciales del acto. Todo acto implica una manifestación de voluntad. Este elemento psicológico, es constitutivo del acto imprescindible. Sin manifestación de voluntad, expresa o tácita, no puede haber acto jurídico; pero no cualquier manifestación de voluntad, si no aquella que se propone un objeto jurídico. Y aquí tenemos el segundo elemento esencial del acto. El objeto jurídico consistirá, dentro de una clasificación lógica posible, en crear, transmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones, o en otras palabras, en producir consecuencias de derecho. No podrá concebirse el acto jurídico faltando el elemento intencional, subjetivo psicológico, de externar, de exteriorizar una voluntad, o bien el elemento objetivo: que aquella voluntad tenga como fin, como propósito como objeto, producir consecuencias de derecho. Al lado de este elemento esenciales del acto jurídico: manifestación de voluntad y objeto tenemos elemento de validez del acto, que le tienen das una existencia perfecta y en audiencia de los cuales el acto existe, pero de manera imperfecta: es un acto nulo, pues la nulidad es la existencia imperfecta de los actos jurídicos, checa esta breve mención de los elementos esenciales y de validez de todo acto jurídico, podemos sostener que el tanto que la imperfecta: es un acto nulo, pues la nulidad es la existencia imperfecta del mismo. 88 No habrá posibilidad ya de confundir ni la unidad absoluta, ni aquella nulidad absoluta de pleno derecho que opera ipso jure, ni menos aún la nulidad relativa, con la inexistencia, clasificaremos, por consiguiente, los actos existentes en nuestro derecho, , distinguiéndose dos tipos de existencia: 1ª.- Existencia perfecta, denominada validez; 2ª.- Existencia imperfecta, denominada nulidad. Y en esta existencia imperfecta tenemos grados, diferentes formas de ineficacia del acto, desde la ineficacia absoluta en la nulidad del pleno derecho que opera por ministerio de la ley, que no requiere ser ejercitada por vía de acción o de excepción, que el juez debe tomarla en cuenta de oficio, que cumplidos sus requisitos. Habrá entonces una radical diferencia también entre la inexistencia y la nulidad, tomando en cuenta las causas de una y de otra. En tanto que la inexistencia de los actos jurídicos, tiene siempre como causa la falta de un elemento esencial: la falta de voluntad o de objeto, directo o indirecto del acto jurídico; la nulidad sea absoluta o relativa, sea de pleno derecho y opere por declaración judicial, previa acción o excepción, siempre supone que el acto jurídico tiene sus elementos esenciales; que ha habido una voluntad y un objeto posible; pero un vicio ha impedido que el acto nazca a la vida jurídica con una existencia perfecta, que le dé la plenitud de todos sus efectos y ese vicio impedirá de plano que haya efectos; o traerá como consecuencia que solo excitan efectos provisionales que serán destruidos hasta que se pronuncie la sentencia de nulidad; podrá ser vicio susceptible de desparecer por el tiempo, es decir, la prescripción negativa convalidara el acto o el vicio no desaparecerá a través del tiempo. Podrá esa nulidad ser imprescriptible, pero lo esencial será siempre que el acto tuvo sus elementos para poder existir y solo presentara una irregularidad, podemos decir que la nulidad es la enfermedad del acto jurídico y toda enfermedad supone la existencia del ser. 2.- Inexistencia por falta de voluntad en el acto jurídico.- Es fácil presentar casos de inexistencia en los contratos o en los convenios por falta de consentimiento, por el podremos siempre acudir a los ejemplos que ya mencionamos, relativos al errorobstáculo que impide el acuerdo de voluntades, bien sobre la naturaleza jurídica del contrato o sobre la identidad del objeto; pero creemos que la inexistencia no solo debe referirse como expresamente la reconoce el código civil, al caso de falta de conocimiento. 89 El artículo sobre el particular dice así: 1794.- para la existencia del contrato se requiere: 1°.- Consentimiento. 2°.- Objeto que pueda ser materia del contrato. Y si relacionamos este precepto con el artículo 2224, será inexistente el contrato cuando no llegue a formarse el acuerdo de voluntades; y ese acuerdo de voluntades no existirá, evidentemente, en los casos de error-nulidad o error de segundo grado, que recae solo sobre el motivo determine la voluntad. Además de estos casos evidentes en los actos jurídicos plurilaterales en general, creemos que podemos sostener la inexistencia de los actos jurídicos unilaterales o de los actos jurídicos plurilaterales, por causas diversas del error obstáculo. Si simplemente tomamos el texto del art. 2224, será jurídico sostener que siempre plenamente que no pudo existir la voluntad en un acto jurídico, cualquiera que él sea, ese acto será inexistente. 3.- Inexistencia por falta de objeto.- la inexistencia por falta de objeto merece para su desarrollo un análisis especial, simplemente por ahora diremos (dado el estudio muy elemental que se hace en este “compendio de derecho civil”, que esta inexistencia puede resultar, porque falte el objeto indirecto del acto jurídico: la cosa o el hecho, especialmente en los contratos o en los testamentos cuando se refiere a los legado o porque la cosa o el hecho resulten físicamente imposibles, bien porque la cosa no exista ni pueda existir en la naturaleza o porque el hecho no pueda realizarse, debido a que una ley natural presente un obstáculo insuperable. Además de estos casos de inexistencia por alta de objeto u objeto imposible en sentido físico o jurídico, creemos que deben destacarse con el auxilio del artículo 2224 de nuestro código civil, los casos de inexistencia por objeto directo jurídicamente imposible, es decir, porque la norma de derecho venga a ser el obstáculo insuperable para que el acto jurídico sea patrimonial, sea de derecho familiar, tenga o no contenido económico, pueda realizar su finalidad jurídica. Es decir, si a una norma que impide, por ejemplo, que el derecho sea transmisible, un acto de transmisión, un contrato referido a tal derecho, tendrá un objeto directo jurídicamente imposible. Si se pretende ceder al derecho de uso o de habitación, que son derechos intransmisibles, una norma jurídica constituirá el obstáculo insuperable que impedirá de plano que pueda existir ese acto juicio. 33. ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO 1.- Son elementos de validez de los actos jurídicos, los siguientes: 90 1° que el acto tenga un fin, motivo objeto y condición lícitos. Llamando a este elemento licitud del acto jurídico. 2° que la voluntad se exteriorice de acuerdo con las formas legales, este elemento se denomina formalidad del acto jurídico. 3° que la voluntad se exprese sin vicio alguno (error, dolo, violencia o lesión), es decir que sea una voluntad se otorgue por persona capaza. Se llama a este elemento capacidad en el acto jurídico. Cuando no se cumple el primer elemento, es decir, cuando hay ilicitud en el objeto, motivo, fin o concisión del acto, se presenta generalmente, la nulidad absoluta, pero puede ser relativa por disposición de la ley. Cuando no se observan los otros tres requisitos: formalidad, ausencia de vicios y capacidad, existe una nulidad relativa en el acto jurídico. Anualizaremos, por consiguiente, con detenimiento, estos diferentes casos de nulidad. 2.- Validez.- los actos jurídicos existentes pueden tener una existencia perfecta y entonces se denominan actos válidos. La validez, por consiguiente, la definimos como la existencia perfecta del acto, por reunir este sus elementos esenciales y no tener ningún vicio interno o externo. Puede existir el acto jurídico, pero padecer de alguno de los vicios que hemos indicado, o sea, ser ilícito, no observar la forma legal, otorgarse por persona incapaz o bien existir error, dolo o violencia en la manifestación de voluntad. En estos casos el acto tiene una existencia imperfecta que denominamos nulidad, la nulidad, por consiguiente, se define como la existencia imperfecta delos actos jurídicos por padecer estos de algún vicio en su formación. 3.- Licitud en el acto jurídico.- el primer elemento supone la licitud en el objeto, motivo, fin o condición del acto, es decir los actos necesitan ser lícitos en todas sus manifestaciones para que el derecho los amare y les dé consecuencias jurídicas Hemos definido la ilicitud en el acto diciendo que esta existe cuando la activa en contra de las leyes del orden público o de las buenas costumbres. 4.- hechos y actos lícitos.- en el hecho jurídico la ilicitud se presenta cuando se procede con dolo o culpa, que en el derecho significa esta última proceder con negligencia, descuido, falta de previsión o de cuidado; hay, por consiguiente, hechos ilícitos dolosos y hechos ilícitos culposos. En el hecho ilícito doloso la intención de dañar es la que caracteriza la ilicitud. 91 En el hecho ilícito culposo, la negligencia, falta de previsión o de cuidado es la que le da carácter ilícito. En cambio, en el acto jurídico ilícito el autor del acto debe proponerse un objeto o fin contrarios a las leyes del orden público o a las buenas costumbres. En este sentido, tomando el código como base la reglamentación del contrato, dice el art. 1795 el contrato puede ser invalidado: I.- por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; II.-por vicios del consentimiento; III.-porque su objeto, o su motivo o fin, sea ilícito; IV.- porque el consentimiento no se ha manifestado en la forma que la ley establece”. Solo habrá que investigar en cada caso concreto si l naturaleza del acto se opone a que se apliquen las reglas de las leyes de orden público o de las buenas costumbres. El mismo artículo 8° consagra con otras palabras esta misma idea: “los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario.” la ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición del acto, produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley”. 5.- Nulidad Absoluta.- la nulidad absoluta en la doctrina clásica francesa, que inspiró a nuestros códigos, es aquella sanción que se estatuye en contra de los actos jurídicos ilícitos para privarlos defectos. Esta nulidad se caracteriza: 1° porque todo aquel que resulte perjudicado puede pedir que se declare; 2° porque es imprescriptible, es decir, en todo tiempo puede medirse, y 3° porque es inconfirmable, es decir, la ratificación expresa o tácita del autor o autores de un acto ilícito no puede darle validez. La nulidad absoluta tiene como otra característica, en nuestro derecho, la de que produce por regla general efectos provisionales que quedaran destruidos por sentencia cuando se declare la nulidad. Esta es la regla general que tiene excepciones en la propia ley. Simplemente decimos: los actos jurídicos ilícitos que están afectados de nulidad absoluta, por regla general producen efectos provisionales, se necesita de una sentencia que declare la nulidad 92 opera retroactivamente para que aquello efectos de carácter provisional queden sin valor alguno. 6.- Tesis de Bonnecase.- el autor francés Julián Bonnecase considero que para terminar con la duda remante, la nulidad absoluta debe tener un carácter rígido, inflexible, de tal manera que si no se dan las tres notas esenciales mencionadas, el acto estará afectado de nulidad relativa a pesar de que sea acto ilícito y de que tenga dos caracteres de la nulidad absoluta y una de la relativa. Esta opinión tiene para nosotros la importancia de que fue consagrada en un artículo expreso del código civil vigente y, por lo tanto, nuestro legislador acabó con estas discusiones que en la doctrina francesa solo originan desorientación. 7.- Nulidad Relativa.- indicamos ya que los elementos de validez del acto jurídico son la capacidad, la forma la usencia de vicios en la voluntad y, por tanto, que son elementos e invalidez que nulifican el acto jurídico: la incapacidad la inobservancia de la forma y existencia de vicios en la voluntad. Estos caracteres opuestos a la nulidad absoluta se refieren al concepto clásico de nulidad relativa tal como se establecida por ejemplo, en la doctrina francesa interpretando los artículos del código francés o los preceptos relativos de los códigos de 1870 y 1874. En la actualidad, además de este concepto clásico de nulidad relativa tal como se establecía, por ejemplo, en la doctrina francesa. 8.- Capacidad.- primera causa de nulidad relativa.- la incapacidad y la capacidad pueden ser de goce o de ejercicio. La capacidad de goce es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. La incapacidad de goce es la falta de aptitud para ser titular de hecho o para contraer obligaciones. Toda persona por el hecho de serlo tiene siempre capacidad de goce. Puede haber una capacidad parcial o total. Pero por el hecho de ser persona el sujeto, tendrá capacidad total o por lo menos capacidad parcial. La capacidad de goce impide totalmente que el sujeto pueda celebrar el acto jurídico, debido a que una norma de derecho vendrá a construir un obstáculo insuperable para su realización y, por tanto el acto se propondría un objeto directo jurídicamente imposible, siendo en consecuencia inexistente conforme al artículo 2224 del código civil vigente. 9.- La forma.- actos consensuales, formales y solemnes.- trataremos ahora de la segunda causa que origina la nulidad relativa en los actos jurídicos. 93 Esta causa consiste en la inobservancia de las formalidades legales, desde este punto de vista los actos jurídicos se clasifican en son sensuales, formales y solemnes. Son actos consensuales aquellos para cuya validez no se requiere ninguna formalidad; por lo tanto, toda manifestación de voluntad es válida, ya se haga verbalmente, por escrito, o por señas, o se desprenda de actos que hagan presumir la voluntad. Cuando un contrato o acto jurídicos se califica de consensual por la ley, se puede exteriorizar la voluntad de cualquier manera; peo si se requiere que exista dicha exteriorización. Habrá un problema de prueba cuando se discute en qué términos se exteriorizo la voluntad, si no hay documento en que conste por escrito; es decir, la expresión escrita solo servirá como prueba pero no como elemento de validez en el acto. Puede no haber expresión escrita y demostrarse con testigos en qué términos se exteriorizó la voluntad. En ocasiones, ni siquiera se necesita la expresión escrita o verbal de la voluntad, basta la manifestación por señas o por actos: por ejemplo, la compraventa de cosas por medio de aparatos automáticos. Por el solo hecho de depositar el precio del objeto, obtendremos la cosa a través del aparato. 34. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD 34.1.- Error.- este es una creencia contraria a la realidad; es decir, un estado subjetivo que está en desacuerdo con la realidad o con la exactitud que nos aporta el conocimiento científico. En el derecho, el error en manifestación de la voluntad vicia a esta o al consentimiento, por cuanto que el sujeto se obliga partiendo de una creencia falsa, o bien, pretende crear, transmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones. No todo error es la manifestación de la voluntad viciada esta o al consentimiento, originando la nulidad del acto. Estudiaremos enseguida que condiciones debe reunir para nulificar lo. El error de hecho es el que tienen mayor importancia y vacamos a hacer su estudio detenidamente, el error de derecho, que implica el desconocimiento o falsa interpretación de una regla jurídica, tiene en la actualidad gran interés, porque el código vigente lo toma en cuenta para declarar la nulidad del acto, en tanto, que los códigos de1870 y 1884 determinación que no lo invalidaban. 34.2.- Grados del error.- se distinguen tres grados: 1°- Error destructivo de la voluntad, que origina la inexistencia del contrato o del negocio jurídico, denominado en la doctrina “error-obstáculo” 94 2°- Error que simplemente vicia la voluntad y que motiva la nulidad relativa del acto o contrato; 3°- Error indiferente para la validez del acto jurídico. 34.3.- Error destructivo de la voluntad.- también se denomina error-obstáculo, y por virtud del mismo se impide la formación del consentimiento o concurso de voluntades, debido a que las partes no se ponen de acuerdo respecto a la naturaleza del contrato o a la al identidad del objeto, de tal manera que hacen sus respectivas manifestaciones de voluntad pensando en que celebran contratos diferentes o bien que se refieren a cosas distintas y esto impide que se forme el consentimiento, pues no existe la misma manifestación de voluntad para celebrar determinado acto jurídico, o para la transferencia del mismo objeto que deba ser materia del contrato. Hay dos clases de error que impiden la formación misma del acto jurídico, a saber: 1°- El error sobre la naturaleza del acto que se deba ejecutar; y 2°-el error sobre la identidad de la cosa objeto del acto. Cualquier otro error solo es, cuando más, un vicio de la voluntad. Este error destructivo de la voluntad es un obstáculo para la formación del consentimiento y, por consiguiente, del contrato, originando la inexistencia del acto jurídico, con todas las características que hemos señalado para esta forma de ineficacia. 34.4.- Error que vicia la voluntad y que motiva la nulidad relativa.- este tiene mayor interés, porque es el que generalmente ocurre y se invoca como motivo de nulidad relativa. Se presenta cuando la voluntad si llega a manifestarse, de tal manera que el acto existe, pero su autor o uno de los contratantes surge un error respecto al motivo determinada de su voluntad, siendo este error de tal naturaleza que de haber sido conocido, no se hubiera celebrado el acto. En atención a esta circunstancia, se considera que el consentimiento se formó, pero que hay un vicio de tal magnitud, que impide que el acto o contrato surtan sus efectos porque la manifestación de voluntad no es cierta. En el derecho francés, se estudia este error de segundo grado, como error sobre la substancia de la cosa, que trae por consecuencia la nulidad relativa. Además de este error sobre la substancia, en el derecho francés se estudia el error sobre la persona, que solo tiene interés en ciertos contratos que se celebran intuito 95 persona, es decir, por consideración a la persona, o en atención a su capacidad, conocimientos o aptitudes. 35.5.- Error Indiferente.- por último, el tercer grado en el error que es llamado in diferente no recae sobre el motivo determinante de la voluntad; no afecta, por consiguiente, ni las cualidades substanciadles del objeto, ni se refiere a la persona, si se trata de un contrato gratuito checo en consideración a las aptitudes a las aptitudes o capacidades del contratante. Simplemente en el error indiferente se tiene una noción falsa respecto de ciertas circunstancias accidentales del acto jurídico, o de la cosa objeto del mismo, que no viene a nulificar la operación. Supongamos un error del mismo, que no viene a nulificar la operación. Supongamos un error respecto a lugar de pago en el contrato de compraventa, de tal manera que el comprador pensara que debe cubrir el precio en el lugar de celebración del contrato, y en rigor se hubiera estipulado que ese precio debería cubrirse en el lugar del domicilio del vendedor. Esto se refiere a circunstancias accidentales que seguramente no hubieran impedido al comprador llevar a cabo la operación. 35.6.- Preceptos de ambos códigos.- el art. 1296 del código de 1884 dice” el error de hecho anula el contrato: i.- si es común a ambos contrayentes, sea cual fuere la causa de que proceda”. El vigente ha suprimido esta fracción, para disponer que solo cuando el error recae sobre el motivo determinante de la voluntad, vicia el consentimiento y, por consiguiente, nulifica el contrato. El error de derecho o de hecho invalida el contrato, cuando recae sobre el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan, siendo el acto de la celebración se declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que se celebró este, en el falso supuesto que lo motivo y no otra causa, se celebró este.” 35.7.- Error de derecho.- además del error de hecho. Existe el de derecho. El código de 1884 disponía en su art. 1296 que el error de derecho no anulaba el contrato. Se partía de un supuesto falso: como en el del articulo 22 decía que la ignorancia de la ley no servía de excusa ni aprovecharles para pedirla nulidad. El código vigente se estatuye que el aprovecharles para pedir la nulidad. El código vigente estatuye que el error de derecho si puede nulificar el acto o contrato. Hay error de derecho cuando la causa determinante de la voluntad del autor o autores del acto, se funda en una creencia falsa respecto a la existencia o a la interpretación de una norma jurídica, de tal manera que por esa creencia falsa respeto a los términos de la norma o a su interpretación jurídica, se celebró el acto. 96 Si hubiese conocido el sujeto la verdadera interpretación de la ley o el texto de la misma, o bien si hubiese sido que la norma que él creía existente en realidad no existía, no hubiera celebrado el acto jurídico. 35.8.- Dolo.- se llama dolo no es en sí un vicio del consentimiento. Vicia la voluntad solo en tanto que induzca a error, y que este sea, además, el motivo determinante de la misma. Es decir, el error puede tener dos causas: ser error que se llama fortuito, que no supone dolo en los contratantes o en tercero. O bien, ser un error que tiene como causa al dolo (error doloso,) que supone que uno de los contratantes o un tercero han ejecutado un conjunto de maquinaciones o artificios precisamente para inducir a error a la otra parte. Cuando el dolo no origina error, es decir cuando las maquinaciones o artificios fracasan, de tal suerte que el contratante no es víctima de aquellos, no existe vicio de la voluntad, y a pesar de la actitud ilícita de la otra parte, orden tercero, el contrato es validado, porque la voluntad se manifestó sin el error que se quiso provocar. Se entiende por dolo en los contratos, toda maquinación o artificio que se emplee para inducir a error, así lo ordenes la ley, pero debemos agregar: siempre y cuando este error sea determinante de la voluntad, porque si no lo es, aun cuando haya maquinaciones o artificios habrá un dolo en términos generales, pero no un dolo en los contratos que motive la nulidad de los mismos. 35.9.- Dolo principal y Dolo incidental.- se admite en el código civil una calificación del dolo, distinguiendo lo que la doctrina ha llamado dolo principal y dolo incidental. El dolo principal o determinante es el que motiva la nulidad del acto, por que engendra un error que es a su vez la causa única por la cual se celebró. El dolo incidental origina un error de importancia secundaria, queda pesar desconocerse se hubiera celebrado la operación, el dolo incidental, por consiguiente, no nulifica el acto jurídico. También se hace unas clasificaciones la doctrina, de dolo bueno y de dolo malo. El dolo bueno, es aquel que emplean los comerciantes para ponderar las cualidades de la mercancía, ara provocar un interés excesivo en el cliente, exagerando en ocasiones esas cualidades, o afirmando circunstancias determinadas respecto a las ventajas de la operación, etc., 35.10.- Violencia.- la violencia puede ser físico o moral. Existe violencia física cuando por medio del dolor, de la fuerza física o de la privación de la libertad, se coacciona la voluntad a efecto de que se exteriorice en la celebración de un acto jurídico. También existirá cuando por la fuerza se priva a otro de sus bienes, o se les hace daño, para 97 lograr el mismo objeto; o bien; cuando merced a la misma fuerza se pone en peligro la vida, la honra, la libertad o una parte considerable de los bienes de la víctima. La violencia moral existe cuando se hacen amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o el patrimonio del autor del acto jurídico, de su cónyuge, ascendientes o descendientes o parientes colaterales hasta el segundo grado. La ley ha limitado a las personas sobre las que se puede ejercer violencia. Es así que no reconsidera, para electos de la ley, que ha surgido la violencia aquel que por una amenaza sobre algún amigo o algún pariente colateral después del segundo grado, se ve obligado a otorgar un acto jurídico, no obstante que desde el punto de vista psíquico la intimidación ejercida sea de la misma intensidad que pudiera presentarse tratándose de los parientes que comprende la ley sí. Sin embargo, este problema se discute en la doctrina y en la jurisprudencia. 35.11.- Características de la nulidad relativa.- son características en la nulidad relativa, las siguientes: la acción es prescriptible, en oposición a la nulidad absoluta en que es imperceptible; solo el perjudicado, o sea, el que sufres el vicio, el incapaz o las partes den en el acto jurídico cuando no se observa la forma, pueden pedir la nulidad relativa. En cambio, la nulidad absoluta se puede pedir por todo tercero a quien perjudique esta nulidad, aun cuando no sea parte del acto jurídico. La nulidad relativa desaparece por la confirmación expresa que se vuelva a otorgar el acto jurídico sin incurrir en el mismo vicio. En la confirmación tacita existe el cumplimiento voluntario del acto jurídico conociendo el vicio que lo nulifica; es un cumplimiento en el que se renuncia a la nulidad por conocer el vicio y se prefiere cumplir el acto jurídico, aceptando sus efectos. El cumplimiento voluntario, cuando se ejecuta desconociendo el vicio, no puede convalidad el acto nulo, porque el mismo cumplimiento estaría padeciendo del mismo vicio. En el cumplimiento voluntario realizamos otro acto jurídico más y, si este acto por desconocer el vicio que afecta al acto de origen, padece a su vez el mismo vicio, es evidente que no pueda convalidad al acto nulo. En la nulidad relativa el acto jurídico siempre produce efectos provisionales. 98 ACTIVIDADES preguntas: DE APRENDIZAJE.- Conteste correctamente las siguientes 1. Que significa la palabra derecho 2. Escriba la raíz etimológica de la palabra derecho 3. Mencione que es una consecuencia jurídica 4. Dé el concepto de persona jurídica 5. Escriba el concepto de hecho ilícito o antijurídico 6. Determine las características de las relaciones jurídicas 7. Realice la clasificación de las normas jurídicas 8. Escriba el concepto de derecho objetivo y subjetivo 9. Analice y escriba el concepto de derecho real y personal 10. Mencione cuales son los fines del derecho 11. Investigue las fuentes del derecho 12. Escriba la clasificación de las fuentes del derecho 13. Explique el conflicto de leyes en el espacio 14. Dé el concepto de irretroactividad de las leyes 15. Lea y transcriba los métodos de interpretación jurídica 16. Mencione que es un hecho y un acto jurídico y su diferencia 17. Escriba el concepto de condición 18. Enumere los vicios de la voluntad 99 LIBRO SEGUNDO DERECHO DE LAS PERSONAS 1.- DE LAS PERSONAS 13.7 Etimología de la palabra PERSONA: término persona proviene del latín persōna, y éste probablemente El del etrusco phersona (‘máscara del actor’, ‘personaje’), el cual —según el Diccionario de la lengua española— procede del griego πρóσωπον [prósôpon].1 El concepto de persona es un concepto principalmente filosófico, que expresa la singularidad de cada individuo de la especie humana en contraposición al concepto filosófico de “naturaleza humana” que expresa lo común que hay en ellos. 13.8 Significado de PERSONA La palabra persona designa a un individuo de la especie humana, hombre o mujer, que, considerado desde una noción jurídica y moral, es también un sujeto consciente y racional, con capacidad de discernimiento y de respuesta sobre sus propios actos. Como tal, es un concepto opuesto a animal o cosa, pues se le atribuyen la racionalidad y la vida, y, en este sentido, cumple un desarrollo biológico y psíquico, desde que nace hasta que muere. 1.2 Aspectos generales de la persona La palabra persona ha tenido una serie de mutaciones o cambios que ha terminado por designar simplemente al hombre, al individuo de la especie humana, hombre o mujer. 1.3 el sujeto de la relación jurídica y su importancia El sujeto del derecho es el portador o titular del derecho subjetivo. El elemento esencial de toda relación jurídica tanto de derecho privado como público es la persona. Todo vínculo de derecho descansa en una relación personal. 1.4 persona y derecho subjetivo Todo derecho pertenece a alguien que se haya así investido de la facultad de exigir, en su propio beneficio o en beneficio de otro, el cumplimiento de los deberes que impone la norma legal. 100 2. LOS EFECTOS PROTECTORES DE LA PERSONALIDAD EN EL ÁMBITO DEL DERECHO MEXICANO 2.1 la persona física y los efectos protectores de la personalidad Hago referencia a la figura de la persona, con la representación y la incorporación de un valor económico, ha sido uno de los productos del a ficción jurídica, de la mayor trascendencia en la técnica jurídica y en el campo del derecho positivo, a los conceptos de persona física y moral, además el de personalidad, capacidad, personaría, representación y legitimación. “PERSONALIDAD” instrumento de la ciencia jurídica, mediante el cual un sistema jurídico, en un tiempo y lugar determinados, protege a su creador, al ser humano desde el momento de su concepción, durante toda su vida y hasta después de su muerte respetando su última voluntad y tratándose de la persona moral, desde el momento de su creación hasta que esta se extingue y se hace liquidación de patrimonio. Me refiero a los derechos de la personalidad y la necesidad de incluir en el catálogo de los mismos, el derecho a la investigación e impugnación de la filiación, y el derecho a la procreación. 2.2 breves antecedentes del término persona. Algunos antecedentes del término persona en el ámbito del derecho a partir de la posición doctrinaria de kelsen, asimismo, me refiero a los términos de persona física y moral, en el ámbito del código civil para el distrito federal, que coincide con lo dispuesto en el código civil federal. También hago referencia a figura afines al término de persona al de personalidad y temas relativos a ella, siendo parte de la propuesta de sistematización de la filiación y de sus efectos patrimoniales, económicos y morales, en el ámbito de los códigos civiles y familiares de las entidades federativas que integran el estado mexicano. Sustentado por kelsen, que el término “persona”, en un sentido amplio constituye una abstracción de la ciencia jurídica o centro de imputación de derechos y deberes jurídicos, esto es, el término persona como un producto de la ficción jurídica al que se le atribuyen una serie de derechos subjetivos y deberes jurídicos de la más variada naturaleza. La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte, pero desde el momento en que un individuo es concebido, 101 entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente código. 3.- PERSONA Y HOMBRE El hombre es una realidad natural pero no es la persona. El hombre es persona para el derecho sólo en cuanto es capaz de adquirir derechos y deberes en cuanto tiene actitud para ser titular de derecho y de obligaciones. 4.- Atributos de las personas físicas y morales 1.- Atributos de las personas físicas.- las personas físicas o seres humanos, tienen los siguientes atributos, los cuales son constantes y necesarios en toda persona física: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Capacidad Estado civil Patrimonio Nombre Domicilio Nacionalidad 2.- Atributos de las personas morales.- las personas morales tienen los siguientes atributos: 1. 2. 3. 4. 5. Capacidad Patrimonio Denominación o razón social Domicilio Nacionalidad. 5.- La Persona Jurídica.- Puede ser definida como toda unidad orgánica resultante de una colectividad organizada de personas o de un conjunto de bienes y a los que, para la consecución de un fin social durable y permanente, es reconocida, por el estado una capacidad de derechos patrimoniales. Existe una correspondencia entre los atributos de la persona física y los de la moral, exceptuándose lo relacionado con el estado civil, que sólo puede darse en las personas físicas, ya que deriva del parentesco, del matrimonio, del divorcio o del concubinato. 5.1 De las Personas Morales. 102 A la persona moral, también llamada jurídica, al carecer de corporeidad y tener como fuente la voluntad del ser humano, requiere ser representada por personas físicas, quienes ejercerán una representación ya sea estatuaria o voluntaria, la primera, por medio de del contrato asociativo que le da vida a una persona moral, y la segunda, a través de una declaración unilateral de voluntad llamada “poder” o bien, a través de un contrato de “mandato”. 5.2 relación del concepto de persona con otros conceptos afines. En el ámbito del derecho civil, las figuras jurídicas de personalidad, persona, personería, capacidad y legitimación, son figuras controvertidas al ser conceptualizadas en ocasiones, como figuras sinónimas, las que si bien, se implican unas a otras, no son lo mismo. Para los hermanos Mazeaud, la personalidad es: … la aptitud para ser titular de derechos y de obligaciones. El legislador confiere la personalidad, por una parte, a las personas físicas, y de otra, a ciertos grupos o a algunas masas de bienes dotadas de autonomía, las personas morales. El ilustre procesalista Mexicano Cipriano Gómez Lara, respecto a la personalidad opina que: La personalidad es la suma de todos los atributos jurídicos de una persona, conjunto de sus derechos y obligaciones. Para el autor Jorge Alfredo Domínguez Martínez, la personalidad es “...la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones” A) Supuesto en el que los efectos protectores de la personalidad, se inician en el momento de la concepción. “…la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en este código.” El hecho de que un sistema jurídico proteja al nonato presumiendo a su favor ciertos efectos jurídicos, no significa que éste ya sea una persona física como tal, pues lo será hasta el momento de su nacimiento viable, en el que adquirirá la calidad de persona física y la capacidad jurídica correspondiente. 103 Por lo tanto, en el supuesto de que el concebido reciba una donación o sea designado heredero o legatario, o bien, sea reconocido por su progenitor lo será sobre la base de la función protectora de la personalidad, como persona física, hasta el momento en que nazca vivo y viable. Sosteniendo esta postura al rubro, se encuentran varios códigos civiles mexicanos, en los que se considera que la personalidad comienza con el nacimiento y termina con la muerte, y ello, sin duda lleva a la confusión entre el término de personalidad, persona y capacidad, por las razones expuestas, anteriormente. 5.3 Sobre el derecho a la vida: De la lectura del artículo 29 constitucional que establece un “derecho a la vida” no es posible determinar el sentido y alcance de cuándo empieza la vida. Existen consensos de la scjn en la acción de inconstitucionalidad pasada (146/2007) sobre despenalización del aborto: • Derecho a la vida no es absoluto • No existe unanimidad en los criterios éticos, morales filosóficos, científicos y legales sobre el momento a partir del cual empieza la vida humana y el momento a partir del cual debe protegerse por el estado. • La convención americana de derechos humanos establece un derecho a la vida desde la concepción, pero que este derecho no es absoluto, pues la expresión “por lo general” se introdujo para establecer la posibilidad de que los estados puedan fijar el momento en que inicia, conforme a su legislación interna, esa protección y las modalidades a que queda sujeta la misma. 5.4 Persona biológica y la persona jurídica no son las mismas. Un cigoto (técnicamente entendido como la unión o fusión del óvulo y el espermatozoide en el inicio del proceso gestacional) no califica como una persona jurídica. De la premisa que describe el hecho (biológico) de que un ente, ser u organismo es un miembro de la especie humana, no cabe concluir, automáticamente, sin otras premisas adicionales, que califique jurídicamente como persona. Para ello es necesario que se cumplan, desde el punto de vista conceptual y normativo, otras condiciones. La constitución reconoce derechos fundamentales para la persona jurídica (es decir, para el individuo que ha nacido). 104 En suma, el ámbito personal de validez de las normas constitucionales se refiere a los nacidos, y no puede entenderse referido a la vida prenatal. Además, esto se refuerza al considerar que, cuando la constitución general hace referencia a la concepción y a la gestación, lo hace siempre en función de los derechos – laborales – de la mujer embarazada. La propia norma suprema también hace referencia al nacimiento, destacadamente en el artículo 30. El estatus jurídico de persona lo da el nacimiento. Esta postura constitucional se refuerza con lo establecido por la convención de derechos del niño (es a partir del nacimiento que adquiere ese carácter un “niño” o “niña”). Sobre la protección a la vida en su gestación y su compatibilidad con los derechos de las mujeres: El legislador local indebidamente equipara al “concebido” con una persona nacida para todos los efectos legales, mediante una ficción jurídica. Es indebido porque, al indicar que el producto del embarazo es una persona nacida “para todos los efectos legales correspondientes”, el artículo impugnado le otorga todos los derechos y obligaciones previstos en la constitución general de la república y en los tratados internacionales de derechos humanos. Es decir, la vida prenatal es un bien jurídico reconocido incluso por la constitución política de los estados unidos mexicanos, en el artículo 123. Las medidas normativas compatibles con la dignidad y los derechos fundamentales de las mujeres incluyen, por ejemplo, la nutrición mejorada de las mujeres embarazadas, la prevención de la violencia familiar, sexual y contra las mujeres, así como la detección temprana de alteraciones fetales o complicaciones maternas que colocan en riesgo al binomio madre-hijo, y que implican obligaciones positivas a cargo del estado. Las reformas “aun cuando pretenden proteger la vida prenatal –un bien merecedor de protección constitucional-, resultan inconstitucionales, toda vez que, al tiempo que protegen la vida prenatal, vulneran la dignidad de las mujeres y sus derechos fundamentales, en particular los reproductivos y a la salud”. 6.- Derechos que vulneran las reformas constitucionales: 6.1 La protección absoluta de la vida es inconstitucional por lo siguiente: 105 b) Va contra la dignidad de las mujeres (art. 1°) c) Es contraria a la igualdad –legislador no puede establecer distinciones discriminatorias en razón de género (art 4°) d) Va contra los derechos reproductivos de las mujeres (art. 4°) e) El derecho de libertad a decidir libremente sobre el número y espaciamiento de los hijos que se deseen tener, lo cual implica la decisión de no tenerlos, es un derecho humano reconocido y garantizado en la constitución general de la república que constituye a su vez, el fundamento de los derechos reproductivos de las mujeres. 7. Sobre derechos reproductivos: Son indispensables para las mujeres que dispongan de forma autónoma de su capacidad reproductiva: a) Los derechos reproductivos son derechos humanos garantizados constitucionalmente y en los tratados internacionales de derechos humanos invocados, suscritos y ratificados por el estado mexicano. b) El derecho a la salud comprende una serie de libertades y derechos, entre los cuales se encuentran la libertad sexual y genésica y el derecho a no padecer injerencias, torturas o experimentos médicos no consensuales, así como el derecho a un sistema de salud que ofrezca a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. c) El derecho fundamental a la vida privada protege y garantiza ciertas decisiones; en particular las que se tomen en ejercicio de los derechos reproductivos y a la salud reproductiva y sexual, ya que la decisión de interrumpir o continuar con su embarazo es una de las decisiones más importantes y trascendentes que debe tomar en ejercicio de autonomía y en libertad, sin interferencias o injerencias externas. d) Conforme a todo lo expuesto, una interpretación sistemática y, por ende, articulada del principio constitucional de dignidad y de los derechos reproductivos y sexuales, del derecho a la salud reproductiva y sexual, así como del derecho a la vida privada, en su vertiente de protección y garantía de las decisiones que las mujeres tomen, en ejercicio de tales derechos, permite establecer que éstos protegen a tutelan su derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos; la libertad para decidir procrear o no hacerlo, no sólo antes del embarazo , sino también, en ciertos casos o supuestos y bajo ciertas condiciones, durante el embarazo, para continuar con el mismo o interrumpirlo; y tomar esas decisiones en un entorno libre de coerción, discriminación y violencia, que preserve la dignidad de las mujeres. 106 e) El régimen jurídico contemplado en un lugar y tiempo determinados, relativo a los derechos subjetivos y a los deberes jurídicos de una persona física o moral que se entienden comprendidos en su esfera jurídica, desde el momento de la concepción en el caso de la primera, o desde la creación en el supuesto de la segunda, hasta el momento de la muerte de la persona física, o bien, del respeto a la voluntad de ésta, en lo relativo a la disposición de su patrimonio y al cumplimiento de sus deberes jurídicos, para después de su muerte; y en el supuesto de la persona moral, hasta el momento de su extinción o disolución. 8. – Momento en que se inicia y terminan los efectos protectores de la personalidad. La personalidad como institución protectora de su creador, esto es, el propio ser humano contempla en ella los efectos jurídicos que el propio sistema jurídico-político autoriza se le proteja a éste, desde el momento mismo de su concepción, hasta la llegada de su muerte y luego de ésta, respetando su voluntad respecto a la disposición de su patrimonio transmisible y el cumplimiento de sus deberes jurídicos. 9.- Referencias al término personalidad, en los diferentes códigos civiles y familiares de los estados unidos mexicanos. En la mayoría de los Códigos Civiles Mexicanos, las referencias más constantes a la palabra personalidad coinciden en los temas relativos a las restricciones de la personalidad, como son: La minoría de edad, El estado de interdicción, Y las incapacidades establecidas de manera específica por el legislador, como son entre otras, La pérdida de la capacidad para heredar por falta de personalidad; La incapacidad para heredar del no concebido por falta de personalidad; La cesación de la representación del procurador cuando ha terminado la personalidad del poderdante; Las causas de oposición para la celebración de los convenios entre deudor y sus acreedores, en el procedimiento de concurrencias y prelación de créditos, entre las que se encuentra la falta de personalidad o representación de alguno de los votantes, cuando su voto decida la mayoría en número o en cantidad. 107 Sin embargo, las entidades federativas de la república mexicana que ya cuentan con nuevos códigos civiles, ha suprimido algunas de las referenciasen mención, en otras ocasiones las han aumentado, ello a partir del año 1976, en el que se derogó el código civil de Tlaxcala, siguiéndole el de quintana roo en 1980, luego el de puebla en 1985, más adelante el de Jalisco en 1995, el de Coahuila en 1999, el del Estado de México, en coincidencia en las referencias a la figura en comento, pero también, la razón de que existan nuevas referencias al término de personalidad. Resulta interesante, el contenido del artículo 174 del código civil de Jalisco, y el de los artículos 434, 454 y 501 del código civil de Quintana Roo, y del artículo 1998 del código civil de Tamaulipas, en los que se considera como un elemento de existencia del contrato de asociación, la correspondiente inscripción en el registro público de la propiedad, del documento en el que conste el negocio jurídico o acto jurídico constitutivo o en su caso, del testimonio, lo anterior, a efecto de que se le considere con personalidad jurídica. En igual situación, se encuentra el código civil de Quinta Roo, que requiere la inscripción del documento constitutivo tratándose del contrato de sociedad y de la constitución de fundaciones. Artículo 2598.- el contrato de compraventa no requiere para su validez formalidad alguna especial, sino cuando recae sobre un inmueble, en cuyo caso contrato se perfeccionará y surtirá plenamente sus efectos, hasta que se inscriba en el registro público de la propiedad. A pesar de las anteriores excepciones, el principio publicitario y no constitutivo de derechos es el que prevalece en el sistema jurídico mexicano en cuanto a la inscripción de un hecho natural, como el nacimiento o la muerte de una persona física o de un acto jurídico, como la compraventa de un bien inmueble. Otro dato interesante, en los nuevos códigos civiles de Tlaxcala y Jalisco y en el familiar de Zacatecas, es el otorgamiento de la personalidad a instituciones jurídicas como la familia. El código civil de Baja California, en su artículo 192, en cuanto a la sociedad conyugal, considera que la misma puede ser representada por el cónyuge, que ambos determinen en las capitulaciones matrimoniales, en los términos siguientes: “la representación de la sociedad corresponde al cónyuge que ambos determinen en las capitulaciones, pero en caso de omisión se entenderá que el administrador es el marido”. La inclusión en el catálogo de los derechos de la personalidad o derechos fundamentales, del derecho a la investigación e impugnación de la filiación y del derecho a la procreación. 108 La persona física tiene como uno de sus atributos jurídicos, y en forma consecuente como un derecho subjetivo, el derecho al nombre, tal como lo considera Roger Nerson, para quien el nombre no es una simple matrícula impuesta por el medio social, sino el signo fundamental de la identidad unido al individuo como uno de sus atributos; por su parte, Rojina Villegas lo considera un elemento extra-patrimonial de la persona, pero finalmente, un derecho subjetivo. Tratándose de los descendientes póstumos nacidos de un convenio de concubinato o productos de una relación sexual efímera, éstos solo tendrán derecho –casi en la mayoría de los casos- al apellido de la madre, y ello, cuando se dé la plena identificación con ésta mediante el reconocimiento respectivo, sin embargo, con relación al padre solo tendrán derecho a llevar legítimamente su apellido cuando sean reconocidos por éste, o bien, cuando en su oportunidad haya una sentencia que declare la filiación. Los descendientes póstumos nacidos de un concubinato o de una relación sexual efímera entre un hombre y una mujer tendrán sin excepción alguna, el derecho imprescriptible o incaducable a investigar e impugnar su filiación, pero, muy particularmente, a tener el derecho subjetivo a promover la acción de investigación de la misma. Conforme a la regulación de la mayoría de los ordenamientos civiles de los estados unidos mexicanos, entre ellos, el del Distrito Federal, cuando un niño o niña que fue producto de una relación de concubinato o de una relación sexual efímera nace póstumo a su progenitor y no fue reconocido por éste, con base en lo dispuesto por el artículo 388 del código civil para el distrito federal ya citado, tiene impedimento legal para poder ejercer la acción de investigación de la paternidad correspondiente, y por lo tanto se le impide al descendiente póstumo, por el propio sistema jurídico que debiera protegerlo, el que ejerza el derecho a establecer el vínculo de la filiación y como efecto jurídico principal de, el derecho a llevar el apellido del que fuera su progenitor, como un bien patrimonial no económico o moral, y como consecuencia de lo anterior, el impedimento legal para establecer a su favor tanto el parentesco de consanguinidad con la familia de éste, como los efectos patrimoniales económicos derivados de las mismas: el derecho a los alimentos y el derecho a la sucesión mortis causa, tanto por parte del padre, como de los parientes consanguíneos de éste. Por lo anterior, se considera que es dable en el marco filosófico y jurídico en el que está inserta la persona física, el que se reconozca en el catálogo de los derechos de la personalidad, el relativo al derecho a la investigación e impugnación de la filiación, como presupuesto esencial del derecho al nombre e indudablemente, como uno más de los efectos protectores de la personalidad, y como consecuencia fundamental de la 109 propuesta en comento, el reconocimiento por el estado mexicano del descendiente póstumo nacido fuera del matrimonio También se propone la inclusión en el catálogo de los derechos de la personalidad, el relativo a la procreación, como un derecho independiente del consignado en el artículo 4 de la constitución política de los estados unidos mexicanos. En el estado mexicano, mediante el artículo 4° constitucional, se protege el derecho de toda persona, a decidir de manera libre, informada y responsable el número de descendientes que tendrá y el espaciamiento entre el nacimiento de uno y otro, conforme a las reformas a la constitución política de los estados unidos mexicanos, publicadas el 10 de junio de 2011, el derecho en estudio constituye un derecho humano protegido constitucionalmente, si bien, existen políticas públicas para supervisar el índice de crecimiento en la población, a través del instituto nacional de estadísticas y geografía, más conocido como inegi. Se podría considerar que, el derecho a la procreación ha sido protegido constitucionalmente a través, de lo dispuesto en el artículo 4 de la Carta Magna, que regula el derecho que tiene toda persona a decidir de manera libre, responsable e informada, sobre el número y el espaciamiento de sus descendientes, sin embargo, como la norma constitucional lo señala en ese supuesto, a toda persona se le protege jurídicamente, sólo la posibilidad de elegir en qué número con qué frecuencia tendrá a su descendencia, pero no el derecho a que lo pueda lograr a través del empleo de las técnicas que sean el resultado del avance en la ciencia médica y la tecnología. De ahí que, el derecho a la procreación conlleve el derecho de toda persona de tener la posibilidad tanto física, como jurídica de lograr su reproducción sexual por cualquier medio o medios aportados por los avances de la ciencia y la tecnología, en el supuesto, de que no pueda lograrlo por la unión sexual con otra persona, esto es, la posibilidad de que pueda lograrlo mediante el empleo de los avances de la medicina en el ámbito de la reproducción humana, como lo son las técnicas de reproducción asistida y la intervención de una segunda mujer en el proceso de la gestación. 10.- Personería o representación La representación es otro producto más de la ficción en el campo del derecho, conceptuada por Ernesto Gutiérrez y González como: “el medio que establece la ley o de que dispone una persona capaz, para obtener, a través del empleo de la voluntad de otra persona capaz, los mismos efectos jurídicos que si hubiera actuado el capaz o válidamente un incapaz”. 110 11.- Atributos de la persona Los atributos de la persona física son: La capacidad, el estado civil, el patrimonio, el nombre y la nacionalidad. De acuerdo con Rafael Rojina Villegas los atributos de la persona moral, son idénticos a los de la persona física, a excepción del estado civil. 11.1 Nombre El derecho al nombre es un derecho subjetivo, extrapatrimonial, es decir, no es valorable en dinero, ni puede ser objeto de contratación. Se trata de una facultad jurídica que no es transmisible hereditariamente y no figura dentro del patrimonio del difunto. El nombre patronímico pertenece a una familia por lo tanto no está referido exclusivamente a la existencia de un individuo. 11.2 Domicilio Se define como el lugar en que una persona reside habitualmente con el propósito de radicarse en él. De esta definición de Rojina Villegas se desprenden dos elementos: 1°.- La residencia habitual o sea, el dato objetivo susceptible de prueba directa. 2°.- El propósito de establecerse en determinado lugar, dato subjetivo que no se aprecia siempre mediante pruebas directas, pero comprobable a través de interferencias y de presunciones. El domicilio legal de una persona física: es el lugar donde la ley le fija su residencia para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté ahí presente. Referente al domicilio de las personas morales: según el código civil del Distrito Federal, establece en el artículo 33 que, éstas tienen su domicilio en el lugar donde hayan establecido su administración; aquellas que tengan su administración fuera del distrito federal, pero que ejecuten actos jurídicos en dicha circunscripción, se considerará ahí domiciliadas en cuanto a todo lo que a esos actos se refiera. 11.3 Patrimonio. Para el autor Ernesto Gutiérrez y González el patrimonio: “Es el conjunto de bienes, pecuniarios y morales, obligaciones de una persona, que constituyen una universalidad de derecho”, 111 Felipe de la Mata Pizaña y Roberto Garzón Jiménez al referirse a la naturaleza jurídica de los efectos patrimoniales derivados del convenio de matrimonio, concubinato, del parentesco, de la patria potestad y la tutela, opinan que se clasifican en: Patrimoniales y extrapatrimoniales. 11.4.- Estado civil El estado civil de la persona, aplica únicamente a la persona física, y se clasifica en: Soltero Casado.- Sociedad conyugal o separación de bienes Viudo Unión libre 12. De la capacidad 12.1.- capacidad de goce y de ejercicio.- la capacidad es el atributo más importante de las personas. Todo sujeto de derecho, por serlo, debe tener capacidad jurídica; esta puede ser total o parcial. Es la capacidad de goce el atributo esencial e imprescindible de toda persona, ya que la capacidad de ejercicio que se refiere a las personas físicas, puede faltar en ellas y, sin embargo, existir la personalidad. La capacidad se divide en capacidad de goce y capacidad de ejercicio Capacidad de goce.- es la aptitud para ser titular de derechos o para ser sujeto de obligaciones. Todo sujeto debe tenerla, si se suprime, desaparece la personalidad por cuanto que impide al ente la posibilidad jurídica de actuar. Kelsen concibe al sujeto, como un centro de imputación de derecho, obligaciones y actos jurídicos. Por lo tanto, la capacidad viene a constituir la posibilidad jurídica de que exista ese centro ideal de imputación y al desaparecer, también tendrá que extinguirse el sujeto jurídico La esclavitud y la muerte civil fueron causas extintivas de la personalidad, de tal manera que el esclavo se reputaba cosa y el declarado civilmente muerto, perdía todos sus derechos, cesando ipso jure su personalidad. La verdad es que, ni la esclavitud ni la muerte civil lograron extinguir todos los deberes de la persona, aun cuando si extinguieron sus derechos. Iniciación de la personalidad y la condición jurídica del nascituras.- de estas observaciones podemos sentar el principio de que la capacidad de goce no puede quedar suprimida totalmente en el ser humano; que basta esta calidad, es decir, el ser 112 hombre, para que se reconozca un mínimo de capacidad de goce y, por lo tanto, una personalidad. Por esto en el derecho moderno se consagra el siguiente principio: todo hombre es persona. La capacidad de goce se atribuye también antes de la existencia orgánica independiente del ser humano ya concebido quedando su personalidad destruida si no nace vivo y viable. Art. 22 del código civil vigente: la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente código”. Es así como el embrión humano tiene personalidad antes de nacer, para ciertas consecuencias de derecho y éstas son principalmente: capacidad para heredar, para recibir en legados y para recibir en donación. 12.2 Fin de la capacidad y de la personalidad física.- así como el nacimiento o la concepción del ser determinan el origen de la capacidad y, por lo tanto, de la personalidad, la muerte constituye el fin. Sin embargo, puede darse el caso de que la muerte, por ignorarse el momento en que se realizó, no extinga la personalidad. Esto ocurre, en las personas ausentes. Como se ignora si el ausente vive o ha muerto, la ley no puede determinar la extinción de la personalidad con un dato incierto. El único sistema entonces consiste en formular presunciones de muerte; se regulan ciertos periodos en la ausencia, primero, para declarar que el individuo se encuentra ausente para todos los efectos legales; no basta la ausencia de hecho, debe haber la declaración judicial de ausencia y, según veremos, para ello se toma en cuenta el transcurso de ciertos plazos. Una vez que se declara la ausencia, corren otros plazos hasta llegar a la presunción de muerte y hasta que se formule ésta, cesa la personalidad. Ahora bien, como la presunción de muerte puede ser anterior o posterior a la muerte real, tenemos aquí un caso en el cual el sujeto puede haber sido privado de personalidad, aún en vida. O el derecho puede seguir reconociendo personalidad a un ser que haya muerto; sin embargo, estamos operando sobre una hipótesis que quedará destruida si el ausente aparece. Por esto, a pesar de que se declare su presunción de muerte, cuando el sujeto aparece se destruyen todos los efectos jurídicos relacionados con esa presunta muerte. Los bienes que habían pasado a sus herederos, como si se tratase de una muerte real, regresan al patrimonio del ausente; cuando se pueda determinar con certeza su muerte, a pesar de que se haya declarado su presunción en una fecha 113 anterior, los efectos jurídicos se referirán a la muerte real y no a la muerte presunta. Esto tiene interés en el derecho hereditario para abrir la herencia no a partir de la presunción de muerte, sino de la muerte real. Como suponemos que ya la herencia se había abierto, debido a la muerte posterior, todas aquellas diligencias practicadas con anterioridad quedan sin valor jurídico. Debe abrirse nuevamente la sucesión que puede traer como consecuencia que sean declarados como herederos otros distintos de los que primitivamente se habían considerado como tales, ante la presunción de muerte del ausente. Un precepto dispone que la herencia se abre a la muerte de una persona o cuando se declara su presunción de muerte. 12.3 Grados de capacidad de goce.- determinados respectivamente el principio y el fin de la personalidad individual, nos referimos a los grados de la capacidad de goce que pueden tener las personas físicas. a) El grado mínimo de capacidad de goce existe, en el ser concebido pero no nacido, bajo la condición impuesta en nuestros códigos de que nazca vivo y sea presentado al registro civil o viva 24 horas. Esta forma mínima de capacidad de goce permite al embrión humano tener derechos subjetivos patrimoniales, es decir, derecho de heredar, de recibir un legado o de recibir en donación; también es la base para determinar su condición jurídica de hijo legítimo o natural. b) Una segunda manifestación de la capacidad de goce, se refiere a los menores de edad. En los menores de edad tenemos la capacidad de goce notablemente aumentada, podríamos decir que es casi equivalente a la capacidad de goce del mayor en pleno uso y goce de sus facultades mentales. Sin embargo, existen restricciones a la capacidad de goce en los menores de edad. c) Por último, el tercer grado está representado por los mayores de edad. Con los cuales se debe hacer distinción de mayores en pleno uso y goce de sus facultades mentales y mayores sujetos a interdicción por locura, idiotismo, imbecilidad o uso constante de drogas enervantes. Estas diferentes formas que perturban la inteligencia no afectan la capacidad de goce desde el punto de vista patrimonial, es decir, no impiden al sujeto ser titular de derechos y obligaciones de orden pecuniario; pero evidentemente que sí afectan la capacidad de goce en cuanto a las relaciones de familia, sobre todo para el ejercicio de la patria potestad, pues no se tiene la aptitud necesaria para 114 ejercitar este derecho. La causa es evidente, como el mayor de edad se encuentra privado de inteligencia o sus facultades mentales están perturbadas, no podrá desempeñar ni la función educativa, ni la representativa, inherente a la patria potestad o a la tutela, en su caso. 12.4 Capacidad de ejercicio y representación.- Esta capacidad supone la posibilidad jurídica en el sujeto de hacer valer directamente sus derechos, de celebrar en nombre propio actos jurídicos, de contraer y cumplir sus obligaciones y de ejercitar las acciones conducentes ante los tribunales. Por lo tanto, la incapacidad de ejercicio impide al sujeto hacer valer sus derechos, celebrar en nombre propio actos jurídicos, contraer y cumplir sus obligaciones o ejercitar sus acciones. De aquí la necesidad de que un representante sea quien haga valer esos derechos o acciones o se obligue y cumpla por el incapaz o celebre por él los actos jurídicos. Es así como la representación legal surge en el derecho como una institución auxiliar de la incapacidad de ejercicio. “la capacidad de ejercicio es la aptitud de participar directamente en la vida jurídica, es decir, de hacerlo personalmente.” 12.5 Grados de incapacidad de ejercicio.A) El primero correspondería al ser concebido, pero no nacido, en el cual necesariamente existe la representación de la madre o, en su caso, de la madre y el padre. Para los únicos casos que el derecho permite capacidad de goce, o sea para la herencia, para recibir legados y donaciones, los padres o en su caso la madre, tienen su representación, tanto para adquirir los derechos por su conducto, como para hacerlos valer si fuere necesario. B) El segundo grado de la incapacidad de ejercicio se origina desde el nacimiento hasta la emancipación. Ya hemos precisado que para estos menores de edad existe incapacidad natural y legal; pero esta incapacidad es total: no pueden los menores no emancipados ejercitar sus derechos o hacer valer sus acciones; necesitan siempre del representante para contratar, para comparecer en juicio; se exceptúan los bienes que el menor adquiera por virtud de su trabajo, pues se le permite capacidad jurídica para realizar los actos de administración inherentes a esos bienes. 115 C) El tercer grado de la incapacidad de ejercicio corresponde a los menores emancipados en donde existe sólo incapacidad parcial de ejercicio y, consiguientemente, semi-capacidad; pueden realizar todos los actos de administración relativos a sus bienes muebles e inmuebles, sin representante; pueden también ejecutar los actos de dominio relacionados con sus bienes muebles; en cambio, tienen una incapacidad de ejercicio para comparecer en juicio, necesitando un tutor. Para celebrar actos de dominio sobre bienes inmuebles, es menester la autorización judicial. También el menor emancipado necesita el consentimiento de sus padres o tutor para contraer matrimonio. D) Un cuarto grado en la realización de la incapacidad de ejercicio, corresponde a los mayores de edad privados de inteligencia o cuyas facultades mentales se encuentren perturbadas por las causas que ya analizadas. La incapacidad de estos mayores de edad, generalmente es total, es decir, para la validez de los actos jurídicos de administración o de dominio; estos últimos con autorización judicial. Para los actos jurídicos familiares (matrimonio, reconocimiento de hijo, adopción, etc.), no existe capacidad de goce para dichos sujetos enajenados o perturbados y, por tanto, no puede haber representación. En materia de contratos, la regla mencionada se observa sin excepción; aun cuando el mayor de edad tenga intervalos de lucidez, no puede celebrar contratos en un momento en que esté en pleno uso de sus facultades mentales; pero, en cambio, en materia de testamentos se acepta que en un momento de lucidez mental, el enajenado otorgue testamento. 12.6 Regla general es la capacidad de goce y ejercicio.- son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley. Por lo tanto, la incapacidad como excepción debe estar expresamente declarada en la ley. 12.7 Capacidad para actos de dominio y para actos de administración.excluyendo esos cuatro grados de incapacidad para los distintos sujetos mencionados, tenemos la plena capacidad de ejercicio de los mayores de edad. No obstante, esta plena capacidad de ejercicio que los faculta para contratar, en ocasiones no resulta bastante para celebrar actos jurídicos especiales: por eso debemos distinguir al lado de la capacidad general del mayor de edad en pleno uso y goce de sus facultades mentales, la capacidad especial que requiere la ley para llevar a cabo actos de dominio. 116 En la ejecución del acto de dominio no basta tener la capacidad general por ser mayor de edad, sino la posibilidad jurídica de disponer de los bienes de que se trate. 12.8 La representación como institución auxiliar de la incapacidad de ejercicio.como toda incapacidad de ejercicio impide que el sujeto haga valer directamente sus derechos, celebre actos jurídicos, comparezca en juicio o cumpla con sus obligaciones, la representación legal se convierte en una institución auxiliar y necesaria de la incapacidad de ejercicio, pues sin ella aun cuando se tuviera la capacidad de goce propiamente se carecería de dicha aptitud, dada la imposibilidad de hacer valer los derechos que por la misma se hubieren adquirido. En la representación es necesario distinguir dos aspectos: a) El acto jurídico se ejecuta por el representante en nombre del representado y, b) Dicho acto se realiza además por cuenta de este último. Puede haber mandato no representativo cuando el mandatario actúa por cuenta, pero no en nombre del mandante. Cuando el acto se ejecuta en nombre del representado, las relaciones jurídicas directamente se establecen entre él y los terceros que contrataron con el representante. En cambio cuando se actúa sólo por cuenta de una persona, dichas relaciones se constituyen directamente entre los contratantes, afectando sólo el patrimonio del sujeto por el cual se actuó. 13. Del estado civil de las personas 13.1 Nociones generales.- Generalmente se considera que el estado civil de la persona consiste en la situación jurídica concreta que guarda en la relación con la familia, el estado o la nación. En el primer caso, lleva el nombre de estado civil o de familia y se descompone en las distintas calidades de hijo, padre, esposo o pariente por consanguinidad, por afinidad o por adopción. 13.2 Derechos y características del estado civil.- de esta naturaleza del estado civil deriva la tesis de que el mismo crea derechos en favor de la persona. Es decir, es algo independiente de la misma, que supone previamente su existencia o constitución. Siendo el estado una cualidad de relación de las personas, es evidente que no puede separarse de las mismas, ni ser objeto de transacción o enajenación. Tampoco el 117 estado puede considerarse como un bien de orden patrimonial, susceptible de transferencia y de prescripción en forma positiva o negativa. En sentido lato el estado de las personas es un valor de orden extra patrimonial y, por tanto, indivisible e inalienable. 13.3 Posesión del estado.- El estado civil de las personas puede existir como una situación jurídica calificada con todas las características de la legitimidad, por realizarse los supuestos normativos constitutivos de la misma, o como una situación de hecho, que en lo absoluto carezca de legitimidad, pero que no obstante ellos, atribuya a su titular un comportamiento, trato, fama y posición semejantes al estado legítimo. De aquí que el derecho reconozca esta situación real y la tome como supuesto jurídico capaz de producir consecuencias semejantes a las del propio estado del cual se tiene sólo la posesión. En el derecho, la posesión es un estado de hecho que revela un poder físico del hombre sobre las cosas y que produce consecuencias jurídicas. Este concepto que pertenece al orden patrimonial y que se manifiesta a través de datos apreciables por los sentidos, ha sido extendido por analogía a un estado jurídico extrapatrimonial, por cuanto que también es susceptible de posesión, como situación de hecho en la que el poseedor se ostenta pública y privadamente con todas las calidades y prerrogativas del titular legítimo de un cierto estado civil o político. Estos preceptos estatuyen que la prueba de esa posesión se realiza demostrando que el hijo que ha sido tratado por el presunto padre o por su familia como hijo del primero, y que este ha proveído a su subsistencia, educación y establecimiento. Art. 343.- si un individuo ha sido reconocido constantemente como hijo por la familia del padre, de la madre y en la sociedad, quedará probada la posesión de estado de hijo, si además concurre alguna de las circunstancias siguientes: I. Que el hijo haya usado constantemente los apellidos de los que pretenden ser su padre y su madre, con la anuencia de éstos. II. Que el padre o la madre lo hayan tratado como hijo, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento. Y III. Que el presunto padre o madre tenga la edad exigida por la ley. Art. 382.- la paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios. Si se propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos científicos y el presunto progenitor se negara a 118 proporcionar las muestras necesarias, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre. 13.4 Efectos de las sentencias relativas al estado civil.- en relación con el estado civil de las personas se presenta el problema referente a los efectos de una sentencia que declare o constituya un estado civil, es decir, de determinar el alcance que tenga no sólo relativamente a los litigantes, sino a los terceros que no han intervenido en el juicio. Es principio de derecho procesal que la sentencia sólo surta efectos entre las partes litigantes. L sentencia ejecutoriada constituye la verdad legal aun cuando en ocasiones no corresponda a la realidad. Pero el derecho parte de que una sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada, es decir que se constituye como definitiva, y desde ese punto de vista se convierte en indiscutible, sólo lo es relativamente a las partes litigantes. 13.5 Fuentes del estado civil.- constituyendo el estado civil de las personas en una situación jurídica que se determina por la relación que las mismas guardan dentro del seno de la familia, podemos considerar como fuentes de dicho estado las siguientes: a) b) c) d) El parentesco Matrimonio Divorcio Concubinato 13.6 Derechos del estado civil.- El estado civil de las personas origina determinados derechos subjetivos unos patrimoniales y otros no valorizables en dinero. Tales son los derechos de heredar en la sucesión legítima, de exigir alimentos y de llevar el apellido de los progenitores. En cuanto a la mujer casada, no obstante que la ley no lo indica, es costumbre que lleve el apellido de su esposo, pero después del propio. La práctica que existe en algunos países europeos, así como en Norteamérica, en el sentido de que la mujer casada pierde su apellido para usar el de su esposo, carece en lo absoluto de fundamento jurídico y constituye, además una fuente inagotable de continuas confusiones por lo que se refiere a la identificación de las mujeres casada y a sus bienes. Siendo justamente la finalidad del nombre o apellido la de identificarse a las personas, su interés social se frustra y, por lo tanto, no es lícito admitir como costumbre jurídica ésta que se viene comentando. 13.7 Prueba del estado civil.a) En principio el estado civil de las personas sólo se comprueba con las constancias del registro civil, salvo las excepciones a que alude la ley. 119 b) Para justificar la filiación de los hijos de matrimonio se requiere por regla general la partida de su nacimiento y el acta de enlace de sus padres. c) Son también necesarias con algunas excepciones, las actas del estado civil para acreditar el parentesco en general, en los casos de herencia o reclamación de alimentos; así como para ejercitar los derechos inherentes a la patria potestad, a la adopción o a la tutela en su caso, para invocar y exigir los efectos de la sociedad conyugal y para obtener determinados beneficios en caso de ausencia. Art. 39 el estado civil solo se comprueba con las constancias relativas del registro civil. Ningún otro documento ni medio de prueba es admisible para comprobarlo, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. El registro civil podrá emitir constancias parciales que contengan extractos de las actas registrales, los cuales harán prueba plena sobre la información que contengan. Art. 40.- cuando no hayan existido registros, se hayan perdido, estuvieren ilegibles o faltaren las hojas en que se pueda suponer que se encontraba el acta, se podrá recibir prueba del acto por instrumentos o testigos; pero si uno solo de los registros se ha inutilizado y existe el otro ejemplar, d este deberá tomarse la prueba, sin admitir la de otra clase. Articulo 340.- la filiación de los hijos se prueba con el acta de nacimiento Articulo 341.- a falta de acta o si esta fuere defectuosa, incompleta o falsa, se probara con la posesión constante de estado de hijo. En defecto de esta posesión, son admisibles para demostrar la filiación todos los medios de prueba que la ley autoriza, incluyendo aquella que el avance de los conocimientos científicos ofrece. Pero la testimonial no es admisible si no hubiere un principio de prueba por escrito o indicios o presunciones, resultante de hechos ciertos que se consideren bastante graves para determinar su admisión. 14. Objeto del registro civil.- el registro civil, es una institución que tiene por objeto hacer constar de una manera auténtica, a través de un sistema organizado, todos los actos relacionados con el estado civil de las personas, mediante la intervención de funcionarios estatales dotados de fe pública, a fin de que las actos y testimonios que otorguen, tenga un valor probatorio pleno, en juicio y fuera de él. El registro civil no solo está constituido por el conjunto de oficinas y libros en donde se hacen constar los mencionados actos, sino que es fundamentalmente una institución 120 de orden público, que funciona bajo un sistema de publicidad y que permite el control por parte del estado de los actos más trascendentales de la vida de las personas físicas: nacimiento, matrimonio, divorcio, defunción, reconocimiento de los hijos, adopción, tutela y emancipación. 14.1 Antecedentes del registro civil.- esta institución es relativamente moderna y data del siglo pasado en cuanto a su carácter de sistema constituido por el estado. Su origen es eclesiástico, manifestándose a través de los registros parroquiales, hasta que surge la idea de independizar los actos del estado civil de las creencias religiosas. Este principio de la secularización no es sino la consecuencia de una manifestación más general: la ruptura entre la iglesia y el estado. Fue en el Concilio Ecuménico de Trento, donde se adoptó el acuerdo de instituir en cada parroquia tras libros para registrar en ellos los nacimientos, las defunciones y los casamientos. 14.2 Definición y características de las actas del registro civil.- las actas del registro civil son instrumentos en los que constan de manera auténtica los actos o hechos jurídicos relativos al estado civil de las personas. Deben hacerse constar en los libros que señala la ley, dando fe de los mismos, el oficial del registro civil competente. En las actas del registro civil, intervienen: I. II. III. IV. El oficial del registro civil, que las redacta y autoriza La parte o partes Los testigos Los declarantes para ciertos actos como el nacimiento o la defunción Las partes son las personas de cuyo estado se trata, constituyendo el objeto del acta; los testigos son aquellos que hacen constar la veracidad de algunos hechos mencionados en el instrumento y, los declarantes, las personas que comparecen ante el oficial para informar sobre los hechos que está encargado de hacer constar en ciertas actas, como las de nacimiento o defunción. 14.3 Autenticidad de las actas del registro civil.- dada la importancia que tienen los diversos actos del registro civil respecto a la persona física, supuesto que determinan s principio (nacimiento), su capacidad (emancipación, tutela, minoría o mayoría de edad, interdicción) o su fin (muerte), el estado ha tenido especial interés en que tales actos consten de manera auténtica y, por tanto, que en principio sólo puedan comprobarse también en una forma indiscutible, mediante los testimonios que expida el encargado del registro. 121 La ley precisa y concreta la función del registro civil, dándole carácter solemne a algunos actos relativos al estado civil de las personas que sólo pueden otorgarse ante los oficiales que la ley indica y en los libros correspondientes. Forma supletoria de la prueba.- en México se ha abusado de la posibilidad a que alude el artículo 40 del código civil, bajo el pretexto de que con motivo de la revolución fueron incendiados algunos ]registros de la república o se perdieron sus libros. De esta suerte, la forma supletoria de prueba por instrumentos o testigos a que se refiere el artículo deberá abarcar dos puntos: 1. Que el conjunto de circunstancias del caso concreto hacen suponer que precisamente el acta que se afirma existió, se otorgó o asentó en los libros perdidos o destruidos, o en las hojas faltantes. 2. Que el acto del estado civil o el estado de que se trate, son ciertos o existentes, para cuyo efecto la prueba supletoria deberá recaer sobre su contenido, circunstancias y demás elementos. Los actos del estado civil no son personalísimos.- es decir pueden celebrarse por conducto de un representante especialmente autorizado al efecto. Para ciertas actas se requiere que el oficial del registro civil tenga a la vista al individuo cuya situación se registra. Se exige que se presente al niño ante el citado oficial, bien sea en su oficina o en la casa donde hubiere nacido. Para las actas de defunción previene que el oficial se asegure suficientemente del fallecimiento, para lo cual es bastante en los casos regulares con el certificado médico de defunción o la constancia respectiva. 14.4 Otras características de las actas del estado civil.- dada la importancia de las actas del estado civil, se exige que los testigos sean mayores de edad, circunstancia que no se requiere para los testigos en juicios civiles o penales, bastando sólo con que tengan la edad necesaria para poder informar conscientemente. 14.5 Rectificación de las actas del registro civil. Este es uno de los temas más importantes y de gran utilidad en la práctica profesional. De acuerdo al artículo 135 de nuestro código civil vigente, sólo puede rectificarse un acta del estado civil por dos causas: a) Por falsedad, alegando que el suceso registrado no pasó, y 122 b) Por enmienda, es decir, porque se haya cometido un error u omisión en el acta. Es frecuente en México solicitar la rectificación de los nombres de pila, por el simple deseo de cambiarlos, sin que haya ningún error. Esta práctica es indebida, pues la ley sólo autoriza la rectificación en los dos casos citados. El error en el apellido sí es motivo de rectificación. Sin embargo, existen diversos pronunciamientos de la corte donde mencionan que sí se puede rectificar el nombre en el acta de nacimiento para ajustarla a la realidad social. Registro civil. Rectificación del nombre en el acta de nacimiento para ajustarla a la realidad social.- para que proceda la acción de rectificación del nombre en el acta de nacimiento, a fin de ajustarla a la realidad social, es necesario comprobar que existe un divorcio absoluto entre el nombre del registro y el que usa esa persona en su vida diaria y en sus relaciones sociales y jurídicas, de tal forma que sólo mediante la modificación del nombre sea posible la identificación de la persona”.- amparo directo 3423/75 Jesús Merino Miranda.- 30 de junio de 1976. Unanimidad de 4 votos.ponente: Salvador Mondragón Guerra. 15. Nacionalidad El estado se denomina político y precisa la situación del individuo o de la persona moral respecto a la nación o al estado a que pertenezca, para determinar las calidades de nacional o extranjero. Asimismo, el nacional pude llegar a ser ciudadano, cumpliendo ciertos requisitos que en nuestro derecho consisten en ser mayor de edad y tener un modo honesto de vivir. Art. 30 cpeum.- La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalización: A) Son mexicanos por nacimiento: 1.- los que nazcan en territorio de la república, sea cual fuere la nacionalidad de los padres 123 2.- los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional 3.- los que nazcan en el extranjero hijos de padres mexicanos por naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización, y 4.- los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes. B) Son mexicanos por naturalización 1.- los extranjeros que obtengan de la secretaria de relaciones exteriores carta de naturalización 2.- la mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional o cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley. Artículo 33.- son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artículo 30. Tienen derecho a las garantías que otorga el capítulo i, título primero de la presente constitución, pero el ejecutivo de la unión tendrá la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente. Los extranjeros no podrán, de ninguna manera, inmiscuirse en los asuntos políticos del país. Artículo 34.- son ciudadanos de la republica los varones y las mujeres que, teniendo la calidad de mexicanos, reúnan además, los siguientes requisitos: I.- Haber cumplido dieciocho años, y II.- Tener un modo honesto de vivir 16. Del domicilio Domicilio.- Es un atributo más de la persona. Se define como el lugar en que una persona reside habitualmente con el propósito de radicarse en él. De esta definición se desprenden dos elementos: a) La residencia habitual, o sea, el dato objetivo susceptible de prueba directa, y 124 b) El propósito de establecerse en determinado lugar, o sea, el dato subjetivo que no podemos apreciar siempre mediante pruebas directas, pero que sí es posible comprobar a través de interferencias y de presunciones. El domicilio se ha definido como el lugar de residencia habitual por constituir el hogar y morada dela persona. Aun cuando el dato objetivo es en sí bastante, en algunos casos las personas pueden tener al mismo tiempo dos residencias habituales: a) Por la naturaleza de sus ocupaciones b) Por vínculos de familia c) Por otras causas. 16.1 Diferencias entre domicilio y residencia.Se entiende por residencia.- la estancia temporal de una persona en un cierto lugar, sin el propósito de radicarse en él. Se entiende por domicilio.- jurídicamente es el centro al cual se refieren los mayores efectos jurídicos. Sirve de base para determinar la competencia de los jueces y la mayor parte de los actos civiles, asimismo, el domicilio es lugar normal del cumplimiento de las obligaciones y también del ejercicio de los derechos políticos o civiles. En tanto que el domicilio es permanente, la residencia es temporal; por otra parte, el domicilio se impone por la ley a determinadas personas; en cambio, la residencia no es impuesta por la ley. 16.2 Características generales del domicilio.- podemos encontrar cierta analogía entre el domicilio y el patrimonio, para formular premisas semejantes en el sentido de que: 1. 2. 3. 4. Toda persona debe tener un domicilio Las personas solo pueden tener un domicilio Solo las personas pueden tener un domicilio El domicilio es transferible por herencia. Por eso, el derecho considera que no hay persona sin domicilio. Para los efectos legales, aun cuando falten los elementos que desde el punto de vista real o de hecho podrían determinar el domicilio, la ley lo fija en un cierto lugar, aquel en donde se encuentra la persona. Existen domicilio llamados legales para determinados sujetos como los menores, enajenados, los militares, los funcionarios públicos, etc. 125 16.3 Domicilio de las personas morales.- conforme al código civil, las personas morales tienen su domicilio en el lugar donde se halle establecida su administración. Las que tenga su administración fuera del distrito federal, pero que ejecuten actos jurídicos dentro de su circunscripción, se considerarán domiciliadas en el lugar donde los hayan ejecutado, en todo lo que a esos actos se refiera. 16.4 Domicilio convencional.- es el que se tiene derecho de designar para el cumplimiento de determinadas obligaciones. Además el domicilio convencional para el pago tiene también efectos en cuanto a reputar como juez competente al del lugar que el deudor hubiere señalado para ser requerido judicialmente para el cumplimiento de la obligación. Extendiéndose también esta competencia para los casos de rescisión o nulidad del contrato respectivo. 16.5 Naturaleza del domicilio.- diversos autores han sostenido que el domicilio es una relación jurídica existente ente la persona y un lugar determinado. El código francés determina que “el domicilio de los franceses está en el lugar donde tienen su principal establecimiento”. De aquí dedujo que el domicilio se halla en un lugar, pero que no es el lugar. Que en tal virtud debe ser algo distinto. Afirmando que debe considerarse como la relación jurídica ente la persona que habita en un lugar determinado y este último. 16.6 Efectos del domicilio en general.- uno de los temas más importantes por sus efectos prácticos, es el relativo a determinar las consecuencias jurídicas del domicilio, que podemos concretar de la siguiente manera: 1. Determina el lugar para recibir comunicaciones, interpelaciones y notificaciones en general 2. Determina el lugar de cumplimiento de las obligaciones 3. Determina la competencia de los jueces en la mayoría de los casos 4. Determina el lugar en que habrán de practicarse ciertos actos del estado civil 5. Viene a determinar el lugar de centralización de todos los intereses de una persona en los casos de quiebra, concurso o herencia. 16.7 Domicilio conyugal.- el código civil establece “los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal. Se considera domicilio conyugal, el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges, en el cual ambos disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales. Domicilio legal. El domicilio legal de una persona física es el lugar donde la ley fija su residencia para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente. 126 16.8 Se reputa domicilio legal: 1. Del menor de edad no emancipado, el de la persona a cuya patria potestad esté sujeto 2. Del menor de edad que no esté bajo la patria potestad y del mayor incapacitado, el de su tutor 3. En el caso de menores o incapaces abandonados, el que resulte conforme a las circunstancias previstas en la ley. 4. De los cónyuges, aquél en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de cada cónyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en la ley. 5. De los militares en servicio activo, el lugar en que están destinados 6. De los servidores públicos, el lugar donde desempeñar sus funciones por más de seis meses. 7. Derogado.- de los funcionarios diplomáticos, el último que hayan tenido en el territorio del estado acreditante, salvo con respecto a las obligaciones contraídas localmente 8. Derogado.- de las personas que residan temporalmente en el país en el desempeño de una comisión o empleo de su gobierno o de un organismo internacional, será el del estado que los haya designado o el que hubieren tenido antes de dicha designación respectivamente, salvo con respecto a obligaciones contraídas localmente y 9. De los sentenciados a sufrir una pena privativa de la libertad por más de seis meses, el lugar en que la extingan, por lo que toca a las relaciones jurídicas posteriores a la condena; en cuanto a las relaciones anteriores, los sentenciados conservarán el último domicilio que hayan tenido. 17. Del Nombre 17.1 Historia del Nombre.- según Planiol, respecto al origen del nombre y la organización de este atributo de la persona, en la costumbre del pueblo romano, dice: El nombre de los pueblos primitivos, era único e individual, cada persona sólo llevaba un nombre y no lo transmitía a sus descendientes. Este uso sobrevivió por mucho tiempo en algunos pueblos, principalmente en los griegos y hebreos. En cambio, los romanos poseían un sistema de nombres sabiamente organizado pero demasiado complicado. Sus elementos eran el nomen o gentilium llevado por todos los miembros de la familia (gens) y el praenomen, o nombre propio de cada individuo. 127 Por lo general, el dato de identidad de la persona está constituido por el apellido (o nombre patronímico), acompañado del nombre (nombre de pila), o sea, por lo que la ley llama, comprensivamente, el nombre; El nombre es el punto de referencia de un conjunto de datos, por lo general, largo y de difícil recuerdo, por los que se describe y, por consiguiente se individualiza a la persona: al referirse al nombre (nombre de pila y apellido) se entiende referirse precisamente de manera abreviada a ese conjunto. 17.2 El nombre como derecho subjetivo.- el derecho al nombre es un derecho subjetivo de carácter extrapatrimonial, no es valorable en dinero, ni puede ser objeto de contratación. Se trata de una facultad jurídica que no es transmisible hereditariamente y que no figura dentro del patrimonio del difunto. 17.3 Naturaleza jurídica de este derecho subjetivo.- el nombre cumple una función de policía administrativa para la identificación de las personas y desde el punto de vista civil constituye una base de diferenciación de los sujetos para poder referir a ellos consecuencias jurídicas determinadas. Tanto en el registro civil como en el registro público de la propiedad, se imputan derechos o se determinan situaciones jurídicas en función del nombre. Es así como el derecho objetivo atribuye esta calidad simplemente para poder hacer la diferenciación de las personas, su identificación individual, e introducir una medida de orden para evitar controversias que de otra manera se presentarían, si no se pudiesen identificar los derechos en relación con sujetos determinados. 17.4 El nombre como interés jurídicamente protegido.- no solo cumple las finalidades personalísimas del sujeto y se le protege en función de sus intereses individuales, sino también representa intereses generales que es necesario proteger. Las medidas de seguridad y de orden íntimamente ligados con la determinación de las personas, sobrepasan los intereses personales del sujeto. Para el derecho penal, el nombre tiene una función de orden público, pues para la policía el nombre es un medio necesario de identificarse. 17.5 Transmisibilidad del nombre.- en el caso de los apellidos, o sea los nombres patronímicos no se confieren por virtud de la muerte de aquel que aparezca como jefe de la familia, sino que se otorgan a los descendientes de pleno derecho, cuando son legítimos, en el momento de que nacen o posteriormente al ser reconocidos o legitimados. 128 18. El sujeto de la relación jurídica y su importancia El sujeto del derecho es el portador o titular del derecho subjetivo. El elemento esencial de toda relación jurídica tanto de derecho privado como público es la persona. Todo vínculo de derecho descansa en una relación personal. Antecedentes en el derecho romano de la protección jurídica al nonato y al descendiente póstumo y su actual status jurídico en el código civil para el distrito federal 18.1 protección al nonato en el derecho romano. Con el término nascituras o nonato, se hace referencia al ser humano concebido pero no nacido, con la finalidad de proveer a su protección jurídica, para el caso de que nazca vivo y se viable. 18.2 protección al nonato en el derecho actual La figura del nascituras o nonato, se contempla en la mayoría de los ordenamientos civiles y familiares de las entidades federativas que integran al estado mexicano, excepto en los códigos familiares de Hidalgo y Michoacán de Ocampo. En el derecho mexicano actual, además de regularse la protección del patrimonio del no nacido deriva de los dos supuestos antes mencionados, previstos desde el derecho romano, como lo son: el derecho a ser declarado heredero en la sucesión mortis causa del progenitor y la sucesión con motivo de un contrato donación, tiene la del poder ser reconocido por el progenitor en el tiempo de gestación. El legislador del distrito federal, así como el de la mayoría de las entidades federativas de los estados unidos mexicanos, al establecer la vida de los progenitores , como plazo para la investigación de la filiación cierran la posibilidad de que el descendiente póstumo nacido fuera del matrimonio pueda establecer el vínculo de filiación y parentesco con quien fue su progenitor o de ser el caso, con quienes fueron sus progenitores o con las familias de estos, a efecto de demandar la revocación de la donación. 19. La investigación e impugnación de la filiación, como un derecho más de la personalidad. Efectos patrimoniales de naturaleza moral o no económica a favor de los descendientes. Como efectos de naturaleza patrimonial económica, el descendiente tiene derecho a recibir alimentos y en su oportunidad a heredar al padre o a la madre y con base en el 129 parentesco de consanguinidad que se establece con la familia de sus progenitores, a heredarlos en la línea y grado que les corresponda en su caso, derechos de naturaleza económica. Como efectos de naturaleza moral, el descendiente tiene como derechos subjetivos y fundamentales, el de establecer en relación a sus progenitores, la filiación y como consecuencia de la misma, el parentesco por consanguinidad con relación a la familia de estos, así como el derecho a ejercer la acciones de investigación de la paternidad o maternidad según corresponda, derivadas de la apariencias y posesión de estado descendiente. El descendiente que haya sido reconocido siendo menor de edad, o mayor de edad sin autorización tiene derecho a ejercer las acciones de impugnación de la paternidad o maternidad correspondientes. 20. Nociones generales de la teoría integral de la apariencia jurídica. 20.1 antecedentes y presupuestos de la teoría integral de la apariencia jurídica. Desde el momento mismo en que el ser humano es concebido entra bajo la protección del derecho, el que le otorga el status jurídico de nacido para ciertos efectos jurídicos cuya eficacia estará sujeta a que su nacimiento se verifique. Resulta que en la mayoría de los códigos civiles y familiares mexicanos se protege al nonato nascituras, pero no al ser vivo que nace póstumo, el que por otra parte ya es una persona para el propio sistema jurídico y no solo una expectativa de derecho. 20.2 Antecedentes Si se considera que el derecho protege al ser humano desde su concepción, sin embargo, lo deja sin protección cuando nace luego de la muerte de sus progenitores y sin la posibilidad de ser oído y vencido en juicio, por lo que es indispensable en el contexto del derecho interno el dar una respuesta apegada a los principios rectores de la constitución política de los estados unidos mexicanos, ello, en el marco de los llamados derechos humanos que en el ámbito del derecho civil se denominan “derechos de la personalidad”. 20.3 Aspectos generales de la palabra “apariencia” La apariencia en el lenguaje El aspecto o parecer de las personas o cosas es determinante en la definición del fenómeno de la apariencia, no lo constituye, y sólo constituye la referencia para que la misma se presente. 130 La apariencia no está en el aspecto exterior de las personas o cosas o de alguien o de algo en sí mismas consideradas; será apariencia cuando ese aspecto exterior sea apreciado por los demás, esto es percibido por los miembros de una colectividad o grupo social determinado o por una persona determinada. La apariencia es la percepción que de dicha exterioridad tiene la colectividad la cual, esa sí se puedo o no coincidir con la realidad. 20.4 La fungibilidad y la consumibilidad de las cosas en relación con la apariencia. La fungibilidad no es una de las características propia de una cosa, sino el resultado de comparar una cosa con otra. La consumibilidad si es una característica propia de la naturaleza de las cosas. Una cosa es en sí misma consumible o no consumible, sin necesidad de compararla con otra cosa. 20.5 Significado coloquial de la palabra aparente Aparente: adj. Que parece pero no es. Significado del diccionario de la lengua española, concepto desprendido de forma inmediata que la palabra “aparente” desde la gramática española se considera como un adjetivo y como tal será un adjetivo que calificará a un sustantivo. 20.6 Concepto personal de “apariencia” en sentido amplio o coloquial. “es la percepción que tienen los miembros de una colectividad o una persona determinada, respecto a las cualidades o calidades de una persona o cosa, cuando en realidad esa persona o esa cosa pueden no tenerlas, pero que, los hacen actuar en consecuencia”. 21. La apariencia en el ámbito del derecho 21.1 La doctrina mexicana en relación con la figura de la apariencia Es un estado objetivo que repercute en el orden subjetivo equiparando los efectos del hecho verdadero y los del hecho aparente a consecuencia de que este reviste todas las apariencias de verdad y ha sido considerado como verdadero, por los que fundados en él han establecido una relación jurídica. 21.2 la doctrina extranjera respecto al fenómeno de la apariencia. 131 La apariencia no es lo contrario a lo real, sino lo que se muestra externamente como real; cuando la apariencia no es intrínseca a la naturaleza delas personas o de las cosas, sino insisto es un fenómeno que se percibe por los demás miembros de una colectividad o bien, una persona determinada en relación con el exterior de las otras personas o cosas, cuya percepción puede o no coincidir con la realidad de las mismas, pero que es suficiente para establecer una situación jurídica. 21.3 Aspectos técnico – jurídicos de la apariencia jurídica Se debe entender por apariencia jurídica, el hecho jurídico consistente en la percepción que una persona o los miembros de una colectividad tienen respecto a las cualidades o calidades – fundadas en derecho o derivadas de una norma jurídica determinada de una persona o cosa, cuando ésta puede o no tenerlas en realidad, pero que a la persona o los miembros de una colectividad los hace actuar con base a lo percibido. 21.4 Naturaleza jurídica de la apariencia en el ámbito del derecho. Respecto a la naturaleza jurídica de la apariencia en el ámbito jurídico existen varias posiciones al respecto, los que consideran a la apariencia como: A.- un principio general de derecho B.- una norma de excepción C.- una medida de tipo legislativo, o como D.- el medio de proteger la buena fe o la razonable creencia de los terceros. Sección tercera 21.5 Fundamento jurídico de la eficacia de la apariencia en el ámbito del derecho. No es posible en un sistema jurídico la confrontación de dos principios respecto de una misma situación o ámbito objetivo de aplicación, de ahí que la coherencia del sistema se salve con el reconocimiento de un principio general de derecho, el que es aplicable a la mayoría de los supuestos con la posibilidad de excepciones al mismo, como es el caso de la eficiencia de la apariencia jurídica. 21.6 Datos que el legislador toma en consideración para proteger la apariencia. El ejercicio de un derecho, y la apariencia o percepción que los miembros de una colectividad o una persona determinada tienen respecto a la titularidad o legitimación de quien ejercita un derecho, son situaciones que se han confundido en una sola 132 situación o fenómeno como ocurrió con el hecho posesorio y la apariencia de derecho de poseer. 22. Necesidad de diferenciar entre dato y requisito. “dato social” es el antecedente, y el requisito es el precedente que el legislador dispone como consecuencia de los datos sociales que antes tomó en consideración. Es necesario que se legisle de manera específica la hipótesis de la apariencia, y que se haga de manera sistemática, partiendo para ello no de datos sociales que constituyen los antecedentes de su protección, sino de la existencia de “requisitos” que deberá establecer el propio legislador y sin los cuales no será procedente la protección de la apariencia en el ámbito jurídico. 22.1. Explicación de los datos sociales que el legislador ha tomado en cuenta para proteger apariencias de derecho Los datos que el legislador considera para proteger o no, situaciones de apariencia jurídica son los que determinan las bases de lo que ha de considerarse como teoría integral de la apariencia en el ámbito jurídico. Entre los datos sociales que el legislador toma en cuenta para proteger el fenómeno de la apariencia en el ámbito jurídico, se encuentran: A).- el de contenido jurídico formal B).- el de contenido jurídico material C).- el de contenido jurídico subjetivo D).- el de contenido jurídico objetivo E).- el de contenido jurídico positivo. 133 23. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE.- Conteste correctamente las siguientes preguntas: 1.- ¿qué significa la palabra persona? 2.- ¿cuál es la diferencia entre persona física y persona moral? 3.- ¿Qué es la personalidad? 4.- ¿Cuáles son los atributos de la persona física? 5. -¿cuáles son los atributos de la persona moral? 6.- ¿cuál es la diferencie entre persona jurídica y persona moral? 7.- ¿Qué es la representación? 8.- ¿Qué es el nombre? 9.- ¿Qué es el patrimonio? 10.- ¿cuál es la diferencia entre la capacidad de goce y la de ejercicio? 11.- ¿Qué son las actas del registro civil? 12.- ¿Qué es la nacionalidad? 14.- ¿Qué es el domicilio conyugal? 134 LIBRO TERCERO DERECHO FAMILIAR 1. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO FAMILIAR El estudio del derecho familiar se torna necesario ahora como nunca, pues en los últimos años han impactado en él las reformas legislativas que se han dado en el mundo y particularmente en el distrito federal; la transformación que se ha producido en el colectivo social para aceptar cambios sobre la familia, independientemente de cualquier juicio ético o moral; los avances científico-tecnológicos que se han producido en las materias genética y reproductiva, impactando la estructura familiar y con ello se ha complicado su tratamiento legislativo. 1.1 DEFINICIÓN DE LA FAMILIA: Es una institución jurídica de orden público en interés social integrada por las personas unidas por lazos de parentesco, matrimonio, concubinato u otros reconocidos por la ley, cuyo fin es la protección de su organización y el desarrollo integral de sus miembros, con base en el respeto a su dignidad. 1.2 CARACTERÍSTICAS: 1. La familia es una institución jurídica, se entiende como un conjunto establecido de costumbres o prácticas que las normas jurídicas reúnen. No se niega que la familia es una institución natural. 2. La familia es una institución de orden público: Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden público e interés social y tienen por objeto proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto de su dignidad. Se conoce como orden público al conjunto de principios e instituciones que rigen la organización social de un determinado territorio y que inspiran su ordenamiento jurídico. 3. La familia es una institución de interés social: El interés social que tiene la familia, célula básica de orden social y del propio Estado, obliga a preservarla, protegerla y regularla, con el fin de proteger y regular el desarrollo integral de sus miembros. 4. La familia está integrada por personas unidas por diversos lazos: Las relaciones jurídicas familiares generadoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato. 135 5. La familia como institución jurídica tiene como fin la protección de su organización, el desarrollo integral de sus miembros con base en el respeto a su dignidad. El estudio del Derecho familiar se torna necesario ahora como nunca, pues en los últimos años han impactado en él las reformas legislativas que se han dado en el mundo y particularmente en el Distrito Federal; la transformación que se ha producido en el colectivo social para aceptar cambios sobre la familia, independientemente de cualquier juicio ético o moral; los avances científico-tecnológicos que se han producido en las materias genética y reproductiva, impactando la estructura familiar y con ello se ha complicado su tratamiento legislativo. 1.3 ETAPAS DE LA FAMILIA 1. La familia consanguínea: En ella se aprecia que priva la promiscuidad, según Marx y Engels que todos los abuelos y abuelas en los límites de la familia son maridos y mujeres entre sí. 2. La familia Punalúa: De la familia consanguínea salió, así o de manera análoga, la forma de familia a la que Morgan da el nombre de Punalúa, según la costumbre hawaiana, cierto número de hermanas carnales o más lejanas eran mujeres comunes de sus maridos comunes, de los cuales quedaban excluidos, sin embargo, sus propios hermanos. Esos maridos ya no se llamaban hermanos entre sí, sino Punalúa es decir compañero íntimo, de igual manera las mujeres no se llamaban hermanas sino Punalúa. Este es un tipo clásico de la formación de la familia que sufrió más tarde una serie de variaciones y cuyo rasgo característico esencial era la comunidad recíproca de maridos y mujeres en el seno de determinado círculo familiar, del cual fueron excluidos al principio los hermanos carnales y más tarde los hermanos lejanos de las mujeres. 3. La familia sindiásmica: El hombre vive con una mujer, pero del tal suerte que la poligamia y la infidelidad ocasional siguen siendo un derecho para los hombres, al mismo tiempo exige la más estricta fidelidad a las mujeres mientras dure la vida común, y su adulterio se castiga cruelmente. 4. La familia monogámica: Se diferencia por una solidez mucha más grande de los lazos conyugales, ya que no pueden ser disueltos por deseo de cualquiera de las partes. Ahora sólo el hombre como regla puede romper esos lazos y repudiar a su mujer. 136 1.4 CONCEPTO DE DERECHO FAMILIAR Es una rama autónoma del derecho que comprende un conjunto de normas de orden público e interés social que regula todo lo relacionado con los miembros de la familia con el objeto de proteger el desarrollo integral de sus miembros. Ulpiano dice: Por derecho llamamos familia al conjunto de personas que por naturaleza o derecho están bajo una misma potestad. Para Bonnecase: El derecho de familia es la parte del derecho civil que rige la organización familiar y que define, dentro de ella, el estado de cada uno de los miembros. Para Diego Zavala Pérez: Es una parte del derecho civil que organiza a la familia como núcleo social fundamental y creo y regula ñas instituciones instrumentales para su estabilidad y cumplimiento de sus fines, norma la disolución matrimonial, las relaciones derivadas de la filiación y el parentesco y establece las disposiciones dirigidas a la protección de los menores y su promoción humana. Belluscio lo define como: El conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares. Carlos Lasarte dice: El conjunto de reglas de intermediación y organización familiar de carácter estructural se denomina derecho de familia y comprende: 1.- La regulación del matrimonio y sus posibles situaciones de crisis. 2.- Las relaciones existentes entre padres (o progenitores) e hijos. 3.- Las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad. Las normas del derecho de familia son de orden público, esto quiere decir que por la trascendencia que tiene el derecho familiar, el Estado se subroga funciones concretas para asegurar la aplicación de las normas, y en su caso proteger a las partes o sujetos del derecho familiar. También son de interés social, la familia ha sido y seguirá siendo la célula básica de la sociedad. La familia es el núcleo de la formación de la persona, es a través de ella que surge la solidaridad, se construye el tejido social y se forma la moral de la sociedad. 1.5 ELEMENTOS E INSTITUCIONES QUE INTEGRAN EL DERECHO FAMILIAR De acuerdo a la doctrina francesa, el derecho familiar comprende: 137 1. La constitución de la familia, que a su vez abarca: a) El matrimonio. b) Las capitulaciones matrimoniales. c) El concubinato. 2. La organización de la familia; dentro de ésta se estudian: a) Las relaciones entre cónyuges. b) El régimen sobre los bienes. c) El parentesco. d) La filiación. e) La adopción. f) Los alimentos. g) La patria potestad. h) La tutela. i) La curatela. j) El patrimonio familiar. 3. La disolución de la familia. Comprende el divorcio. También al interior de la familia se forman e inculcan normas morales, religiosas y otras vinculadas con el grado cultural, la posición económica, la educación, el ámbito social y en general, con la formación ciudadana. 1.6 SUJETOS DEL DERECHO FAMILIAR Son las personas que integran el grupo familiar; en estricto sentido, los sujetos directos del derecho familiar son: a) Los parientes, pues de ellos o vinculadas con ellos se presentan cantidad de consecuencias jurídicas que impactan al derecho familiar, de acuerdo con el tipo de parentesco del que estemos hablando, ya sea consanguíneo, por adopción o por afinidad. b) Los cónyuges, concubinos o convivientes. c) Las personas que ejercen la patria potestad y las personas o menores sujetos a ella. d) Los tutores y los incapaces, así como las instituciones tutelares que prevé el derecho de familia. e) Los curadores, quienes se ocupan de la vigilancia relacionada con la tutela. f) Los custodios y acogedores. 138 1.7 Garantías o principios constitucionales acerca de la familia ARTÍCULO 4º. CONSTITUCIONAL.- Reconociendo la igualdad entre el varón y la mujer: El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. 1.8 OTRAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad, el Estado lo garantizará. Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible. Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios. I. Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia. II. Toda persona tiene derecho a la cultura física y a la práctica del deporte. 1.9 ALGUNOS PRECEPTOS DE LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES RESPECTO DE LA FAMILIA 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables que tal separación es necesaria en el interés del niño. 139 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte de alguno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. 1.10 FAMILIAS FUNDADAS POR PAREJAS DE PERSONAS DEL MISMO SEXO, NO NECESARIAMENTE HOMOSEXUALES Cuando nos referimos a las sociedades de convivencia, es frecuente escuchar alusiones a parejas homosexuales, de acuerdo con la Ley de Sociedad de Convivencia para el Distrito Federal, dichas sociedades no necesariamente tienen que ser entre homosexuales. En México, en 2006 se promulgó la Ley de Sociedad de Convivencia, que reconoce las uniones de personas homosexuales como forma de fundar una familia. Artículos importantes de esa ley: Art. 1 Las disposiciones contenidas en la presente ley son de orden público e interés social, y tienen por objeto establecer las bases y regular las relaciones derivadas de la Sociedad de Convivencia en el Distrito Federal. Art. 2 La Sociedad de Convivencia es un acto jurídico bilateral que se constituye, cuando dos personas físicas de diferente o mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un hogar común, con voluntad de permanencia y ayuda mutua. Art. 3 La Sociedad de Convivencia obliga a las o los convivientes, en razón de la voluntad de permanencia, ayuda mutua y establecimiento del hogar común la cual surte efectos frente a terceros cuando la Sociedad es registrada ante la Dirección General Jurídica y de Gobierno del Órgano Político-Administrativo correspondiente. 140 Art. 4 No podrán constituir Sociedad de Convivencia, las personas unidas en matrimonio, concubinato y aquellas que mantengan vigente otra Sociedad de Convivencia. Art. 5 Para los efectos de los demás ordenamientos jurídicos, la Sociedad de Convivencia se regirá, en lo que fuere aplicable, en los términos del concubinato y las relaciones jurídicas que se derivan de este último, se producirán entre los convivientes. 1.11 PRINCIPIOS APLICABLES AL DERECHO FAMILIAR Orden público: La doctrina indica que el orden público como institución jurídica, se constituye de principios y axiomas de organización social que todos reconocen y admiten aun cuando no se establezcan, aun cuando no se expresen ni se expliciten. Constituye las “ideas fundamentales” sobre la cuales reposa “la constitución social”. Tiene como función normativa estricta, que restringe la libertad individual, considerando la importancia y las funciones sociales de cada institución regulada. Tiene un sentido de equidad, que rebasa los intereses particulares, privados, individuales, porque en realidad, el orden público representa, el núcleo íntegro de la sociedad, porque está dirigido a la protección de la familia, sus miembros y todos los vínculos y relaciones derivados del mismo. 1.12 NATURALEZA JURÍDICA Y AUTONOMÍA DEL DERECHO FAMILIAR Naturaleza jurídica del derecho familiar La naturaleza jurídica del derecho familiar es un tema que han discutido grandes juristas como: Antonio Cicu. Propone la separación de derechos de familia del derecho privado, intenta aproximar el derecho de familia al derecho público. Científicamente, lo que importa es examinar si los principios jurídicos propios del derecho privado y el espíritu que lo anima, que debe presidir la interpretación de las normas y la resolución de los casos no previstos por la ley, son o no son los mismos que inspiran el derecho familiar. Sobre el límite entre el derecho público y el privado Cicú advierte que la contraposición queda eliminada mediante la fórmula siguiente: el Estado para el individuo y el individuo para el Estado. Cicú reconoce que la familia no es una persona jurídica. 141 Roberto Ruggiero. Ilustre jurista italiano en su obre Instituciones de derecho civil dedicado al derecho de la familia dice que el derecho de familia ofrece un carácter singular, precisamente por tener disposiciones de orden público. Como organismo social fundado en la naturaleza y las necesidades naturales, como la unión sexual, la procreación, el amor, la asistencia, la cooperación, la familia no se halla regulada exclusivamente por un derecho, sabemos que en ella influye loa religión, la moral, la costumbre, las propias normas sociales. Antes que institución jurídica, la familia es un organismo ético. Otro aspecto que destaca en el derecho familiar es la primacía de las relaciones estrictamente personales y no económicas sobre las patrimoniales o la subordinación de éstas a aquéllas. Tesis de Julien Bonnecase. Estudia la naturaleza específica del derecho de familia y de los derechos familiares. La familia es, aun actualmente no u conjunto de personas y voluntades individuales, sino un dato de la naturaleza, que se impone y traduce en un organismo especial de contornos precisos, animando una vida colectiva propia, de la cual participan, necesariamente, tanto nuestra condición física y patrimonial, como nuestra existencia moral. Tesis de Julián Güitrón Fuentevilla. Jurista mexicano, afirma que el derecho familiar es tan importante que hoy en día es indiscutible su separación del derecho privado y del derecho civil. Afirma que el derecho familiar es un conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los miembros de una familia, entre sí y los que éstos tienen con otras familias, con la sociedad y el Estado. Tesis de José Barroso Figueroa sobre la autonomía del derecho familiar. El derecho social es el conjunto de las nuevas ramas jurídicas protectoras de ciertos sectores específicos del grupo social. Cita el Derecho laboral, Derecho agrario y Derecho a la seguridad social. 1.13 Problemas lógico, sociológico y ético Podemos considerar como problemas fundamentales del derecho de familia, los siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. El problema lógico o de definición El sociológico El ético El político El patrimonial El teleológico 142 7. El axiológico 1.- El problema lógico.- tiene por objeto definir el derecho de familia para fundar su autonomía, es decir, como en todo problema de definición, procede determinar el género próximo y l diferencia específica. Perteneciendo el derecho de familia a la gran rama que dentro del derecho privado se denomina derecho civil, conviene precisar si existe un parentesco entre el derecho civil patrimonial y el derecho de familia. O bien, si es posible sostener la autonomía de este último. Derecho de familia según Julián bonnecase.- por derecho de familia entendemos el conjunto de reglas de derecho, de orden personal y patrimonial, cuyo objetivo exclusivo, principal, accesorio o indirecto es presidir la organización, vida y disolución de la familia. Naturaleza jurídica del derecho de familia según Antonio Cicu.- el derecho de familia se considera generalmente como una parte del derecho privado, éste suele dividirse en cuatro especiales: Derechos reales Derechos de crédito Derechos de familia Derechos de sucesión Divisiones con las cuales no están de acuerdo otros autores, pues incluso algunos creen que no puede aplicarse los principios y conceptos propios del derecho privado, que por consiguiente, debe ser estudiado expuesto sistemáticamente, fuera del campo del derecho privado. 2.- El problema sociológico del derecho de familia.- en esta cuestión se trata de precisar el tipo de solidaridad que debe realizar el derecho de familia. Según la clasificación de las distintas formas de solidaridad social que presenten los agregados humanos, se pueden distinguir: a) b) c) d) Solidaridad doméstica Solidaridad política Solidaridad patrimonial o económica Solidaridad internacional Esta clasificación está formada tomando en cuenta no solo un punto de vista estrictamente sociológico sino también jurídico. 143 Es evidente que según sea el criterio del cual se parta, se pueden formar múltiples clasificaciones. El problema sociológico del derecho familiar se refiere al estudio de las instituciones domésticas desde sus orígenes y a través de la evolución que han presentado en el curso de la historia. En la evolución de la familia, es interesante el estudio de la solidaridad llamada religiosa, que constituye a su vez la base de la solidaridad doméstica. En el derecho moderno la familia esté integrada exclusivamente por los parientes consanguíneos (excepcionalmente puede comprender al hijo adoptivo), pero aun dentro de los mismos existe una limitación. En su sentido amplio, la familia comprende en general a todos los que desciende de un antepasado común para abarcar a los parientes en línea recta y en línea colateral, hasta determinado grado que el derecho en cada caso va precisando. 3.- El problema ético del derecho de familia.- se trata de determinar la influencia de la moral en la organización jurídica de la familia. Debe distinguirse del problema relativo a diferenciar el derecho de la moral, pues el que ahora se plantea, consiste en diferenciar y precisar la intervención que tiene la moral en las diversas instituciones del derecho familiar. Podríamos decir que dos grandes ramas en el derecho están influenciadas por la moral: el derecho penal y el derecho de familia. En los demás aspectos o ramas la cuestión ética va perdiendo importancia. Es así como en el derecho procesal, en el administrativo, en el constitucional y en el mercantil, se advierte cada vez menos la intervención de la moral en los problemas jurídicos. 4.- El problema político del derecho de familia.- se plantea en el sentido de determinar si el estado debe tener injerencia en la organización de la familia y, en caso de resolverse esta cuestión en sentido positivo, precisar cuál es la intervención del estado en el seno del grupo familiar. La primera cuestión que debe resolverse en sentido afirmativo: el estado sí debe tener intervención en la organización jurídica de la familia, por múltiples razones: a) Porque la solidaridad familiar depende en gran medida la solidaridad política de tal manera que peligraría la existencia misma del estado si ocurriera la disolución de la familia. 144 b) Porque el estado debe tutelar un conjunto de intereses de orden público que existen en el seno de la familia. c) Porque el estado debe intervenir a través de sus órganos a fin de que se celebren determinados actos jurídicos del derecho familiar, tales como el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de los hijos, etc. d) Porque finalmente el estado debe controlar la actividad de los que ejercen la patria potestad y la tutela, mediante la intervención del juez, para impedir que se realicen actos perjudiciales a los intereses de los menores o incapacitados. 5.- El problema patrimonial.- se plantea en el sentido de determinar qué instituciones de tipo matrimonial debe regular el derecho familiar y cuál debe ser la naturaleza de las relaciones patrimoniales entre los distintos miembros del consorcio familiar. Existe dentro de este problema el relativo a precisar la naturaleza de las normas jurídicas que regulan estas relaciones patrimoniales, comparándolas con las del derecho civil patrimonial, a efecto de resolver si tienen las mismas características fundamentales de ésta última rama. 6.- El problema teleológico.- este problema se plantea para determinar cuáles son los fines específicos del derecho de familia. Desde un punto de vista general podemos hablar del problema teleológico en todo el derecho para determinar cuáles son los fines que persigue el ordenamiento jurídico a diferencia de la moral, la religión y los convencionalismos sociales. Se puede decir, que en un principio el sistema tenía por objeto realizar la solidaridad religiosa como forma de vida que comprendía todas las actividades de las comunidades primitivas. La solidaridad doméstica era regulada así, como una manifestación de la solidaridad religiosa. El derecho reglamentó a base de tabús (normas jurídico-religiosas) las principales manifestaciones del grupo familiar: el matrimonio, la filiación y la exogamia. 7.- El problema axiológico.- se plantea desee distintos puntos de vista: 1.por lo que se refiere al concepto de justicia que debe existir en determinadas instituciones familiares. 2.- en cuanto atañe a un régimen de seguridad tanto desde el punto de vista de las relaciones personales, cuanto de las relaciones patrimoniales. 145 3.- para realizar el bien común y el orden dentro del grupo familiar. 1.14 Los sujetos del derecho de familia Sujetos del derecho de familia.- son fundamentalmente los parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, los cónyuges y las personas que ejerzan la patria potestad o tutela. También deben mencionarse a los concubinarios, dado que algunos sistemas y, especialmente el nuestro, reconocen ciertas consecuencias jurídicas al concubinato, tanto entre las partes con relación a los hijos habidos en el mismo. En el derecho de familia los sujetos que intervienen son personas físicas. Excepcionalmente se tiene la injerencia de algunos órganos estatales como ocurre en el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de los hijos, la patria potestad y la tutela; 1.15 Objetos jurídicos del derecho familiar.- dentro del derecho de familia se encuentran las distintas formas de conducta que se caracterizan como objeto directo de la regulación jurídica. De esta suerte se tienen derechos subjetivos familiares, que principalmente se manifiestan en el matrimonio, entre los consortes. En las relaciones de parentesco, entre los parientes por consanguinidad, afinidad y adopción. En las relaciones específicas de la patria potestad entre padres e hijos, abuelos y nietos; así como en todas las consecuencias generales de la filiación legítima y natural. También encontramos derechos subjetivos familiares en el régimen de la tutela como una institución que puede ser auxiliar de la patria potestad o independiente de la misma. 1.16 Clasificación de los derechos subjetivos familiares desde ocho puntos de vista: a) b) c) d) e) f) g) h) Derechos familiares patrimoniales y no patrimoniales Derechos familiares absolutos y relativos Derechos familiares de interés público y de interés privado Derechos familiares transmisibles e intransmisibles Derechos familiares temporales y vitalicios Derechos familiares renunciables e irrenunciables Derechos familiares transigibles e intransigibles Derechos familiares transmisibles por herencia y extinguibles por la muerte de su titular. 1.- Derechos familiares patrimoniales y no patrimoniales.- Tratándose de derechos familiares patrimoniales entran aquellos que son susceptibles de cuantificar de manera 146 económica y no patrimoniales son aquellos derechos familiares que no son valorizados de forma pecuniaria como es el nombre o el apellido. 2. Derechos familiares absolutos y relativos.- tienen las características de los derechos absolutos, que pueden ser oponibles a todo el mundo, valederos “erga omnes”. Como ejemplo, el estado civil es oponible a los demás, de tal suerte que no se puede ser casado frente a algunos y divorciado frente a otros, ni tampoco se puede gozar de la calidad de hijo respecto de ciertas personas y carecer de la misma en cuanto a otras. 3. Derechos familiares de interés público y de interés privado.- los derechos de interés público son los que principalmente organiza el derecho objetivo de familia, tanto en las relaciones conyugales como en las que nacen del parentesco, la patria potestad o la tutela. Estos derechos familiares no patrimoniales, como los que sean susceptibles de valorizarse en dinero, principalmente el derecho de alimentos, se constituyen y se ejercitan tomando en cuenta un interés familiar y no un interés particular. 4. Derechos familiares temporales y vitalicios.- los inherentes a la patria potestad y a la tutela se caracterizan como temporales debido a que se confieren sólo durante la menor edad de los incapaces o bien durante el tiempo que dure la interdicción de los mayores sujetos a tutela. También la emancipación de los menores extingue tales derechos. En cambio, en el matrimonio y en el parentesco, los derechos familiares tienen el carácter de vitalicios, pues se conceden durante la vida del cónyuge o del pariente respectivo. En los sistemas que admiten el divorcio o la ruptura absoluta del vínculo conyugal, los derechos familiares pueden tener la característica de temporales. Sin embargo, manteniéndose el matrimonio, las facultades de cada consorte tendrán el carácter de vitalicias. 5. Derechos familiares renunciables e irrenunciables.- los extra patrimoniales se caracterizan como irrenunciables, pero puede haber excusa para desempeñar respectivamente la patria potestad, la tutela o la curatela. En las relaciones conyugales no cabe la renuncia de ninguna de las facultades que origina el matrimonio, de tal manera que cualquier estipulación en ese sentido carecerá de efectos jurídicos. En cuanto a los derechos patrimoniales, la facultad de exigir alimentos se caracteriza como irrenunciable, pero entendida como derecho a los alimentos en el futuro, no a las pensiones ya causadas, pues respecto a éstas sí cabe que el acreedor alimentista renuncie a dichas pensiones. 6. Derechos familiares transigibles e intransigibles.- expresamente el código civil establece: no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre la 147 validez del matrimonio. En consecuencia, no puede celebrarse el contrato de transacción respecto a los derechos familiares extrapatrimoniales, como son todos los que derivan del estado civil de las personas. En tanto a los derechos familiares de carácter patrimoniales, previene el código civil que: es válida la transacción sobre los derechos pecuniarios que de la declaración de estado civil pudieran deducirse a favor de una persona. Pero la transacción en tal caso, no importa la adquisición del estado. 7. Derechos familiares transmisibles por herencia y extinguibles por la muerte de su titular.- todos los derechos conyugales terminan con la muerte de uno de los cónyuges, pero en cuanto a la facultad para heredar en la sucesión legítima, como cónyuge supérstite, la ley reconoce expresamente esta posibilidad, permitiendo en el código civil que concurra a la herencia con los descendientes del de cujus y reciba la misma parte que correspondería a un hijo, siempre y cuando carezca de bienes o los que tenga al morir el autor de la sucesión no igualen a la porción que a cada hijo deba corresponder. Los derechos derivados del parentesco se extinguen necesariamente con la muerte del titular, aun en sus consecuencias patrimoniales relativas a alimentos. Sólo en materia hereditaria encontramos una modalidad en la herencia por estirpes. En los alimentos, no cabe la posibilidad de que se transmitan hereditariamente, pues este derecho se concede sólo a la persona del titular y en razón de sus necesidades individuales. 1.17 Actos jurídicos familiares.- son aquellas manifestaciones de voluntad unilateral o plurilateral que tienen por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones de carácter familiar o crear situaciones jurídicas permanentes en relación con el estado civil de las personas. Estos actos jurídicos familiares se clasifican en unilaterales, bilaterales y plurilaterales, también como privados, públicos y mixtos. 1.18 Actos de derecho familiar que no son contratos.- según Cicu, aplica su tesis al matrimonio para considerar que es el principal negocio del derecho familiar, que aun cuando se constituye mediante el acuerdo de dos voluntades, no es un contrato. Considera también que la promesa de matrimonio o esponsales no tiene el carácter de un contrato, pues no da derecho a un vínculo familiar y, por lo tanto, ni siquiera puede ser incluida entre los negocios del derecho de familia. La ley la priva de toda eficacia vinculativa. Sus efectos son extracontractuales, siendo impotente la voluntad de las partes para obligarse a celebrar el matrimonio. La ley solo puede sancionar con el pago de daños y perjuicios el rompimiento injustificado de los esponsales. 148 Ineficacia de la voluntad en los actos jurídicos del derecho familiar para producir ciertas consecuencias.- fundado en los problemas que anteceden, afirma el jurista italiano que la voluntad privada no es eficaz para constituir, modificar o disolver los vínculos jurídicos familiares, a ejemplo: a) Es nulo el pacto de contraer solamente el matrimonio religioso b) Es nulo todo pacto que tienda a modificar los atributos de la patria potestad c) Es nulo todo pacto o acto unilateral que tienda a modificar los atributos de la potestad marital o los derechos y deberes de cada uno de los cónyuges. d) Es también nulo todo pacto o acto unilateral que tienda a modificar el ordenamiento de la tutela, los poderes consentidos por la ley al testador o progenitor han de considerarse como excepciones. e) Es nulo el pacto en el que se excluyan la emancipación que se producirá como consecuencia necesaria del matrimonio y aquel en el cual el progenitor se obliga a emancipar al hijo o restringir los efectos de la emancipación. f) Son nulos los pactos en los cuales el hijo acepte o rechace un reconocimiento, o aquellos en los cuales los progenitores se obliguen a excluir de la legitimación por subsecuente matrimonio, a determinado hijo. g) Finalmente carecen de eficacia las transacciones sobre los derechos familiares. 1.19 Los actos jurídicos del derecho familiar no admiten términos ni condiciones.- tampoco se pueden sujetar a términos o condiciones los actos del derecho familiar en los que la voluntad privada funciona como condición de un pronunciamiento estatal y que se distingue de aquellas en donde sólo existe manifestación del poder familiar. Por esta razón, la separación entre los cónyuges, la reconciliación y la adopción no pueden quedar sujetas a modalidades. 1.20 La representación den los actos jurídicos familiares.- en el derecho de familia no es que exista una representación legal, sino una función orgánica para los casos que ya se han enumerado. En nuestra legislación se estatuye que cuando los interesados no puedan concurrir personalmente, podrán hacerse representar por un mandatario especial para el acto, cuyo nombramiento conste por lo menos en instrumento privado otorgado ante dos testigos. En los casos de matrimonio o de reconocimiento de hijos, se necesita poder otorgado en escritura pública o mandato extendido en escrito privado firmado por el 149 otorgante y dos testigos y ratificadas las firmas ante notario público, juez de lo familiar o de paz. 1.21 Sanciones del derecho familiar.- las principales sanciones que regula el derecho de familia son las siguientes: a) b) c) d) e) f) g) h) Inexistencia Nulidad Revocación Divorcio Reparación del daño Ejecución forzada Uso de la fuerza publica Cumplimiento por equivalente de algunas prestaciones Se pueden distinguir en términos generales sanciones del derecho privado y sanciones del derecho público. 1.22 Sanciones del derecho privado.- comprenden las distintas formas enunciadas. Por consiguiente, no obstante las características que tienen el derecho familiar y el indiscutible interés público que existe en sus normas e instituciones, las sanciones que regula pertenecen a las grandes categorías del derecho privado. Inexistencia.- es una sanción que tiene por objeto declarar que un acto jurídico carece de sus elementos esenciales y, por lo tanto, es la nada para los efectos del derecho. Es decir, se desconoce toda existencia al acto jurídico y se le priva totalmente de efectos en virtud de que le falta al mismo un elemento esencial o de definición, sin el cual no puede concebirse siquiera. Nulidad.- ha sido considerada como la sanción perfecta del derecho, en virtud de que tiene por objeto privar de efectos y consecuencias al acto jurídico. Desde el momento en que la ley destruye con carácter retroactivo todas las consecuencias que pudo haber producido un acto nulo, se considera que existe una sanción perfecta, pues el derecho impide que tenga eficacia el acto contrario a la ley, o bien el acto en el cual existen ciertos vicios internos como son la incapacidad, los vicios de la voluntad y la inobservancia de las formalidades legales. Revocación.- puede tener dos aspectos como sanción cuando una de las partes está facultada para dejar sin efectos un acto jurídico o bien como un simple acuerdo entre los interesados para destruir, por mutuo disenso, todas las consecuencias de un acto jurídico. 150 Está reconocida en el derecho de familia tratándose de la adopción, pues se permite que por ingratitud del adoptado, el adoptante exija judicialmente que se declare por sentencia la revocación. El divorcio por mutuo consentimiento se presenta también como un caso de revocación pero no constituye una sanción jurídica. Divorcio.- el divorcio ha sido considerado como una sanción específica del derecho familiar, pero sólo en todos aquellos casos que supongan un hecho ilícito entre los cónyuges, en relación con los hijos o respecto de terceras personas, que la ley ha tipificado como bastante para originar la ruptura del vínculo conyugal. Independientemente de esta sanción existe el divorcio llamado remedio que se concede en los casos de ciertas enfermedades, de enajenación mental incurable y de impotencia. Reparación del daño.- esta es una sanción del derecho privado en general, pero tiene principalmente aplicación tratándose de las relaciones patrimoniales. En el derecho de familia, no obstante, la ley se refiere a diferentes formas de reparación del daño moral o patrimonial por diversos hechos ilícitos. Bajo la forma general de indemnización de daños y perjuicios, el código civil contiene múltiples sanciones contra todo hecho ilícito en el matrimonio, en los casos de divorcio que causen daño al cónyuge inocente, en la administración de los bienes por los que ejercen la patria potestad y en la responsabilidad del tutor y curador. Ejecución forzada y uso de la fuerza pública.- la ejecución forzada se refiere en general al embargo de bienes de todo aquel que resulte condenado en juicio. También puede imponerse como acto inicial del mismo en los casos en que proceda la vía ejecutiva como diligencia prejudicial, cuando hubiere temor de que el deudor oculte o enajene sus bienes. En el derecho familiar existe también la ejecución forzada, supuesto que se presentan casos en los que es necesario proceder al embargo de bienes del deudor o del sujeto responsable de los daños y perjuicios causados. Cumplimiento por equivalente de algunas prestaciones.- en el derecho civil patrimonial es frecuente que las prestaciones incumplidas se traduzcan en un equivalente a efecto de llevar a cabo la ejecución forzada sobre los bienes del deudor. Es decir, en aquellos casos en que no es posible obtener que el obligado realice exactamente la prestación debida, bien porque no se puede hacer coacción sobre su persona en las obligaciones de hacer, o porque no existan ya las cosas debidas en las obligaciones de dar, se recurre a una prestación por equivalente para compensar al acreedor o al sujeto activo en las relaciones patrimoniales en general. 151 Sanciones especiales del derecho familiar.- además del divorcio como sanción específica en las relaciones conyugales, podemos citar la pérdida y suspensión de la patria potestad en los casos que después indicaremos, así como incapacidades para desempeñar el cargo de tutor y la pérdida y suspensión del mismo. 1.23 Supuestos especiales del derecho familiar Podemos considerar como supuestos principales al parentesco, al matrimonio y al concubinato y como supuestos secundarios la concepción del ser, el nacimiento, distintos grados durante la minoría de edad, la emancipación, la mayoría de edad, la edad de sesenta años para los avocados a la patria potestad o la tutela, la muerte, el reconocimiento de hijos, la legitimación, las causas de divorcio, la nulidad de matrimonio, las causas de disolución de la sociedad conyugal y, en general, la condición moral de determinadas personas. Concepto del ser.- este hecho jurídico viene a realizar diferentes hipótesis normativas que se refieren respectivamente al derecho de las personas, al derecho de familia, al derecho hereditario y al contrato de donación. a) Por lo que se refiere al derecho de las personas, la concepción del ser es fundamental para que se otorgue la protección jurídica establecida en el código civil. b) En cuanto al derecho familiar, se toma en cuenta la concepción del ser para determinar el momento inicial en la filiación legítima y para presumir la filiación paterna en el concubinato. c) En el derecho hereditario se atiende a la concepción del ser para que exista personalidad jurídica en el heredero o en el legatario. d) Para el contrato de donación se estatuye que: los no nacidos pueden adquirir por donación, con tal que hayan estado concebidos al tiempo en que aquélla se hizo y sean viables conforme al mismo código. Nacimiento.- el nacimiento es un supuesto jurídico de múltiples consecuencias en todo el derecho y, especialmente, en el derecho de familia, pues en primer lugar inicia de manera plena la personalidad que sólo para ciertos efectos se reconoce en el ser concebido. Además origina ya las relaciones de parentesco, con la obligación de alimentos a cargo de los progenitores y es la base para originar la patria potestad o la tutela en determinados casos. 152 Distintos grados durante la minoría de edad.- la capacidad de las personas físicas va sufriendo una modificación constante desde la concepción del ser hasta que llegan a la mayor edad. Emancipación.- la emancipación interesa tanto al derecho de las personas como al derecho de familia. Respecto al primero determina una semicapacidad de ejercicio en el menor emancipado, pues conforme al código civil, éste tiene la libre administración de sus bienes, con las restricciones que el propio precepto señala. a) De la autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de bienes raíces b) De un tutor para negocios judiciales. Los efectos que interesan al derecho de familia respecto a la emancipación, además de los ya mencionados, son una consecuencia del nuevo estado que se crea en el menor y consiste en: a) En la extinción de la patria potestad según lo declara el código b) En la modificación de la tutela, que estatuye que la tutela se extingue: I.Por la muerte del pupilo o porque desaparezca su incapacidad. II.- El objeto de tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad, tienen incapacidad natural y legal, o solamente la segunda, para gobernarse por sí mismos. Respecto a la tutela no existe propiamente una extinción de la misma en todas sus manifestaciones, dado que para el menor emancipado se mantiene tal institución, pero sólo a efecto de que pueda ser representado por un tutor en los negocios judiciales. Por consiguiente, encontramos un efecto modificativo más que extintivo de la tutela. Mayoría de edad.- lo mismo que para la emancipación, la mayoría de edad interesa tanto al derecho de las personas como al derecho de familia, en el derecho de las personas se establece: El mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley”. A su vez se establece que la mayor edad comienza a los dieciocho años cumplidos. El mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bienes. 153 Por tanto, la mayor edad, interesa no solo al derecho de las personas, sino también a todo el derecho en general por cuanto que determina una plena capacidad de ejercicio en el sujeto antes incapacitado por su minoría de edad, y además le permite disponer libremente de su persona y de sus bienes. Edad de setenta años.- esta edad es un supuesto jurídico que toma en cuenta la ley, a efecto de que los que ejercen la patria potestad puedan excusarse del desempeño de la misma, permitiendo a los mismos excusarse del cargo de tutor. Para el curador se aplica el mismo principio. Muerte.- la muerte está prevista en diferentes preceptos del derecho familiar para operar consecuencias importantes, las principales son: a) Las relaciones parentales de consanguinidad, afinidad y adopción terminan con la muerte de cualquiera de los parientes relacionados. b) En el matrimonio, la muerte de uno de los cónyuges o de ambos, en su caso, extingue el vínculo conyugal con todas las consecuencias inherentes a tal situación. c) En el caso de que se hubiera entablado demanda de divorcio y sobreviniere la muerte de uno de los consortes, se dará fin al juicio, sin que se afecten para nada los derechos y obligaciones de los herederos del cónyuge muerto. d) En materia de donaciones entre consortes, la muerte del cónyuge donante origina la consecuencia importante de que vendrá a hacer irrevocable la donación. e) La patria potestad se extingue por la muerte del ascendiente que la ejerce. f) En la tutela también se extingue este estado jurídico del pupilo porque desaparezca su incapacidad. Reconocimiento de los hijos.- El reconocimiento de un hijo puede tener dos efectos principales: a) declarativo y b) constitutivo. Existe el efecto declarativo.- cuando estando ya acreditada la filiación por otro medio, el reconocimiento sólo tiene por objeto hacerla constar de manera indubitable con todos sus derechos y obligaciones. 154 Legitimación.- la legitimación como el reconocimiento, produce la consecuencia importante de que acredita para todos los efectos legales una situación de hecho difícil de probar y, sobre todo, ignorada para el derecho en la mayoría de los casos. En la legitimación se produce además la consecuencia de que cambia la situación jurídica del hijo natural para convertirse en hijo legítimo, con todos los derechos y obligaciones reconocidos para esta última categoría. Nulidad del matrimonio.- la nulidad del matrimonio viene a producir consecuencias semejantes a las del divorcio, por cuanto que también da término al vínculo conyugal, pero respecto a los hijos y a los bienes se producen efectos distintos. Causas de disolución de la sociedad conyugal. Respecto a este supuesto jurídico las diferentes causas que originan la disolución de la sociedad habrán de tomarse en cuenta las distintas situaciones que se presenten según las causas de divorcio, nulidad del matrimonio, muerte de uno de los cónyuges, ausencia o disolución por mutuo consentimiento de los consortes para dar término a la sociedad conyugal. Condición moral de determinadas personas.- en las relaciones de potestad, se sanciona la inmoralidad de las personas que ejercen el citado derecho, con la pérdida del mismo. Puede también por sentencia condenatoria que imponga como pena esta sanción. En la tutela se requiere una condición moral para desempeñar el cargo de tutor. Tomándose en cuenta también la calidad moral del adoptante y por esto la ley establece una serie de requisitos para que el juez pueda aprobar o denegar la adopción. 1.24 OTRO CONCEPTO DEL DERECHO DE FAMILIA Es una rama autónoma del derecho que comprende un conjunto de normas de orden público e interés social que regula todo lo relacionado con los miembros de la familia con el objeto de proteger el desarrollo integral de sus miembros. Ulpiano dice: por derecho llamamos familia al conjunto de personas que por naturaleza o derecho están bajo una misma potestad. Para Bonnecase: el derecho de familia es la parte del derecho civil que rige la organización familiar y que define, dentro de ella, el estado de cada uno de los miembros. Para diego Zavala Pérez: es una parte del derecho civil que organiza a la familia como núcleo social fundamental y creo y regula ñas instituciones instrumentales para su estabilidad y cumplimiento de sus fines, norma la disolución matrimonial, las 155 relaciones derivadas de la filiación y el parentesco y establece las disposiciones dirigidas a la protección de los menores y su promoción humana. Belluscio lo define como: el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares. Carlos Lasarte dice: el conjunto de reglas de intermediación y organización familiar de carácter estructural se denomina derecho de familia y comprende: 1.- la regulación del matrimonio y sus posibles situaciones de crisis. 2.- las relaciones existentes entre padres (o progenitores) e hijos. 3.- las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad. Las normas del derecho de familia son de orden público, esto quiere decir que por la trascendencia que tiene el derecho familiar, el estado se subroga funciones concretas para asegurar la aplicación de las normas, y en su caso proteger a las partes o sujetos del derecho familiar. También son de interés social, la familia ha sido y seguirá siendo la célula básica de la sociedad. La familia es el núcleo de la formación de la persona, es a través de ella que surge la solidaridad, se construye el tejido social y se forma la moral de la sociedad. 2. ELEMENTOS E INSTITUCIONES QUE INTEGRAN EL DERECHO FAMILIAR De acuerdo a la doctrina francesa, el derecho familiar comprende: 1. La constitución de la familia, que a su vez abarca: A) el matrimonio. B) las capitulaciones matrimoniales. C) el concubinato. 2. La organización de la familia; dentro de ésta se estudian: A) las relaciones entre cónyuges. B) el régimen sobre los bienes. C) el parentesco. 156 D) la filiación. E) la adopción. F) los alimentos. G) la patria potestad. H) la tutela. I) la curatela. J) el patrimonio familiar. 3. La disolución de la familia. Comprende el divorcio. También al interior de la familia se forman e inculcan normas morales, religiosas y otras vinculadas con el grado cultural, la posición económica, la educación, el ámbito social y en general, con la formación ciudadana. 4. Naturaleza jurídica del derecho familiar La naturaleza jurídica del derecho familiar es un tema que han discutido grandes juristas como: Antonio Cicu.- Propone la separación de derechos de familia del derecho privado, intenta aproximar el derecho de familia al derecho público. Científicamente, lo que importa es examinar si los principios jurídicos propios del derecho privado y el espíritu que lo anima, que debe presidir la interpretación de las normas y la resolución de los casos no previstos por la ley, son o no son los mismos que inspiran el derecho familiar. Sobre el límite entre el derecho público y el privado Cicu advierte que la contraposición queda eliminada mediante la fórmula siguiente: el estado para el individuo y el individuo para el estado . Cicu reconoce que la familia no es una persona jurídica. Roberto Ruggiero. Ilustre jurista italiano en su obre instituciones de derecho civil dedicado al derecho de la familia dice que el derecho de familia ofrece un carácter singular, precisamente por tener disposiciones de orden público. Como organismo social fundado en la naturaleza y las necesidades naturales, como la unión sexual, la procreación, el amor, la asistencia, la cooperación, la familia no se halla regulada exclusivamente por un derecho, sabemos que en ella influye loa 157 religión, la moral, la costumbre, las propias normas sociales. Antes que institución jurídica, la familia es un organismo ético. Otro aspecto que destaca en el derecho familiar es la primacía de las relaciones estrictamente personales y no económicas sobre las patrimoniales o la subordinación de éstas a aquéllas. Tesis de Julien Bonnecase. Estudia la naturaleza específica del derecho de familia y de los derechos familiares. La familia es, aun actualmente no u conjunto de personas y voluntades individuales, sino un dato de la naturaleza, que se impone y traduce en un organismo especial de contornos precisos, animando una vida colectiva propia, de la cual participan, necesariamente, tanto nuestra condición física y patrimonial, como nuestra existencia moral. Tesis de Julián Güitrón Fuentevilla. Jurista mexicano, afirma que el derecho familiar es tan importante que hoy en día es indiscutible su separación del derecho privado y del derecho civil. Afirma que el derecho familiar es un conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los miembros de una familia, entre sí y los que éstos tienen con otras familias, con la sociedad y el estado. Tesis de José Barroso Figueroa sobre la autonomía del derecho familiar. El derecho social es el conjunto de las nuevas ramas jurídicas protectoras de ciertos sectores específicos del grupo social. Cita el derecho laboral, derecho agrario y derecho a la seguridad social. 3. LOS ESPONSALES Y EL MATRIMONIO 3.1 LOS ESPONSALES Los esponsales son mención y promesa de matrimonio futuro, de lo cual tuvo su origen la denominación de esposo y esposa. Para contraer esponsales no está determinada la edad de los contrayentes, como en el matrimonio, por lo que se puede contraer desde los primeros años, con tal de que ambas personas comprendan que lo ejecutan, esto es, si no son menores de siete años. Los esponsales en la legislación mexicana.En el código civil federal en su numeral 139 dice: la promesa de matrimonio que se hace por escrito y es aceptada, constituye a los esponsales. 3.2 CONCEPTO DE MATRIMONIO. 158 El matrimonio es unión de un varón y hembra, y compañía de toda su vida, es también una comunicación de derecho divino y humano. Según Modestino: El matrimonio romano es una institución jurídica fundada en la convivencia conyugal. Digesto dice: el matrimonio no consiste en la conjunción, si no en el consentimiento. El derecho canónico dice: la alianza matrimonial por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida. La concepción del código de napoleón: es un contrato civil entre un solo hombre y una sola mujer que se unen con vínculo disoluble para perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso de la vida. El código civil de 1928: es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida en donde ambos de procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la responsabilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. 3.3 REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO 1. Pubertad: es el estado físico en que por el desarrollo de su cuerpo un hombre se hace capaz de unirse a una mujer y recíprocamente, aquel en que la mujer se hace capaz de unirse a un hombre. Se fijó legalmente la pubertad para las hembras a los 12 años y para los varones a los 14 años. 2. El consentimiento: respecto de los hijos, el consentimiento para casarse debía ser libre. No se puede obligar a un hijo a contraer nupcias. El consentimiento del jefe de familia se exigía por su patria potestad y como consecuencia de sus derechos de propiedad sobre los individuos que se hallaban sometidos a él. 3. El connubium: era la capacidad jurídica, precisaba ser libre y ser ciudadano. 3.4 IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO I. Impedimentos absolutos: A) el matrimonio precedente, no disuelto . 159 B) la esclavitud de un de los cónyuges. C) el voto de castidad y las órdenes mayores en el derecho nuevo. II. Impedimentos relativos son: A) el parentesco de sangre o cognación. En la línea recta, está prohibido el matrimonio entre ascendientes y descendientes hasta el infinito, en la línea colateral, hasta el tercer grado. B) el parentesco de adopción. Constituye también impedimento, aunque cesa, tratándose de línea colateral, cuando se ha disuelto por emancipación. C) según norma justinianea, constituye impedimento el parentesco espiritual. D) el parentesco por afinidad E) son impedimento el adulterio y el rapto 3.5 LOS MATRIMONIOS NULOS Y SUS EFECTOS. La nulidad resulta de la falta de algunos requisitos de validez y puede ser absoluta o relativa; sin embargo, en materia de matrimonio, la nulidad tiene reglas específicas. Las causas de nulidad las señala el art. 235 y son: 1. El error acerca de la persona con quien se contrae. 2. Que el matrimonio se haya celebrado concurriendo algunos de los impedimentos enumerados en el artículo 156, siempre que no haya sido dispensado en los casos que así proceda. 3. Que se haya celebrado la contravención a lo dispuesto en los arts. 97, 98, 100, 102 y 103. 3.6 MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO Art. 161: los mexicanos que se casen en el extranjero, se presentarán ante el registro civil para la inscripción de su acta de matrimonio dentro de los primeros tres meses de su radicación en el Distrito Federal. 160 3.7 Efectos del Matrimonio Comprenden todo lo vinculado con las relaciones familiares y es un tema muy amplio, pues la unión familiar constituye una de las relaciones más complejas e intensas entre los seres humano, por los múltiples aspectos de la vida que quedan involucrados. Una forma sencilla de agrupar los efectos es: a) en relación a las personas y b) en relación a los bienes. 3.8 Efectos del matrimonio en relación a los cónyuges Entre los derechos y obligaciones podemos mencionar: a) La mujer es castigada por adulterio, el marido no. b) La ley confiere al marido la acción de injurias por las ofensas inferidas a la esposa, pues al marido le compete la defensa de la esposa. c) El marido tiene a su favor los interdicta de uxore exhibenda et ducenda, con la finalidad de reclamar la mujer a todo tercero que la retenga indebidamente. d) Entre cónyuges no se podían ejercitar las acciones penales e infamantes. e) ambos tienen derecho a los alimentos y a la sucesión hereditaria. 3.9 Efectos del matrimonio en relación a los hijos Los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de éstos, los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio serán siempre iguales para los cónyuges e independientes de su aportación económica al sostenimiento del hogar, los derechos y obligaciones que nacen de la patria potestad. 3.10 Efectos del matrimonio en relación a los bienes en nuestra legislación Los efectos del matrimonio en relación con los bienes dependen de los estipulados en las capitulaciones matrimoniales, son los pactos celebrados por los otorgantes para constituir el régimen patrimonial de su matrimonio, así como para reglamentar la administración de los bienes. Las capitulaciones, matrimoniales en que se establezca la sociedad conyugal han de comprender todos los bienes de cada consorte o sólo parte de ellos, precisando en éste último caso cuáles son los bienes que hayan de entrar en la sociedad. 161 3.11 Régimen de Sociedad Conyugal En términos generales, la sociedad conyugal, como es de suponerlo, se rige por la capitulaciones matrimoniales, y cuando falten estipulaciones, por las disposiciones de la sociedad conyugal. Si no hay pacto en contrario, los bienes adquiridos durante el matrimonio formarán parte de la sociedad conyugal, ésta nace al celebrarse el matrimonio o durante éste y podrá comprender entre otros, los bienes de que sean dueños los otorgantes al formarla. 3.12 Régimen de separación de bienes Sobre el contenido de las capitulaciones que establezcan la separación de bienes, constará de un inventario de los bienes de que sea dueño cada esposo al celebrarse el matrimonio y nota específica de las deudas que cada consorte tenga al casarse, puede comprender no solo los bienes de que sean dueños los consortes al celebrar el matrimonio, sino también los que adquieran después. En el régimen de separación de bienes los cónyuges conservarán la propiedad y administración de los bienes que respectivamente les pertenezcan, deberán ser empleados preponderantemente para la satisfacción de los alimentos de su cónyuge y de sus hijos si los hubiere. Serán también propios de cada uno de los consortes los salarios, sueldos, emolumentos y ganancias que obtuvieran por servicios personales. Los bienes que adquieran en común por donación, herencia, legado, por cualquier otro título gratuito o por don de la fortuna, en tanto se hace la división, serán administrados por ambos o por uno de ellos con acuerdo del otro. En ninguno de los regímenes patrimoniales del matrimonio los cónyuges podrán cobrarse retribución u honorario alguno por los servicios personales que se presten. 3.13 Donaciones antenupciales Son las donaciones realizadas antes del matrimonio entre los futuros cónyuges, cualquiera que sea el nombre que la costumbre les haya dado. Las que algún tercero hace a alguno o a ambos de los futuros cónyuges, en consideración al matrimonio. Son donaciones inoficiosas las hechas por un tercero, las hechas entre futuros cónyuges, si excede la sexta parte de los bienes del donante. 3.14 De las donaciones entre consortes 162 El art. 232 señala que los cónyuges pueden hacerse donaciones, con tal de que no sean contrarias a las capitulaciones matrimoniales ni perjudiquen el derecho de los acreedores alimentarios. Las donaciones entre cónyuges pueden ser revocadas cuando el donatario realice conductas de adulterio, violencia familiar, abandono de obligaciones alimentarias u otras que sean graves, cometidas en perjuicio del donante o de sus hijos. 4.- DIVORCIO Se entiende por divorcio la terminación de la relación matrimonial o la disolución del vínculo que unía a los esposos, tal hecho requiere la intervención de la autoridad judicial para decretarlo, siguiendo los procesos y cumpliendo las leyes establecidas para tal fin. 4.1 Clases de Divorcio Divorcio no vincular: el divorcio no vincular o separación consiste en la posibilidad de los cónyuges de dar por concluida la cohabitación, por causas graves establecidas en la ley y con autorización judicial, sin romper el vínculo matrimonial. Divorcio vincular: trae consigo la ruptura de vínculo matrimonial en vida de los esposos y los deja en aptitud de contraer otro matrimonio, puede realizarse por vía administrativa o por vía judicial. Divorcio administrativo: es la disolución del vínculo matrimonial por mutuo acuerdo que se solicita ante el juez del registro civil, cumpliendo estos requisitos: a) que los cónyuges sean mayores de edad. b) que haya transcurrido un año de la celebración del matrimonio. c) que la sociedad conyugal haya sido liquidada, en caso de que se hayan casado bajo este régimen patrimonial. d) que la mujer no se encuentre embarazada. e) que no tengan hijos en común o que, teniéndolos, éstos sean mayores de edad y no requieran alimentos. 163 Divorcio por vía judicial: en el art. 266 del ccdf se prevé que el divorcio puede ser ahora solicitado por uno o ambos cónyuges manifestando simplemente su voluntad de no querer continuar con el matrimonio, sin necesidad de señalar la causa, para solicitarlo se requiere que haya transcurrido al menos un año de la celebración del matrimonio. La tramitación del divorcio por “vía judicial” se señala en el art. 267 de ccdf en los términos siguientes: el cónyuge que unilateralmente desee promover el divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos: a. la designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces b. las modalidades bajos las cuales el progenitor que no tenga la guarda y custodia ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos. c. el modo de atender las necesidades de los hijos y en su caso del cónyuge a quien deba darse alimentos, especificando la forma, el lugar y la fecha de pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar su cumplimiento. d. designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyugal. e. la manera de administras los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición. f. en el caso en que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieren adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar. 4.2 Efectos jurídicos del divorcio 164 Se involucran muchos aspectos relacionados con la vida en común que se llevó durante la relación marital, por ello podemos hablar de que los efectos del divorcio se relacionan con los hijos, los bienes, la familia y los divorciados; el divorcio trae consigo consecuencias y efectos sociales, psicológicos, morales, que pertenecen a otros especialistas. 4.3 Estudio sistemático de las causas de divorcio Criterios de clasificación.- por lo que toca a los delitos, es necesario distinguir a su vez: I. II. III. delitos de un cónyuge contra el otro delitos de un cónyuge contra los hijos y delitos contra terceros. Calificación civil y penal del delito como causa de divorcio.- se presenta el problema de determinar si estos delitos para llegar a ser causa de divorcio, deben ser declarados así en una sentencia pronunciada por un juez penal, y sólo hasta que se cumpla este requisito, se pudiera proceder al divorcio, fundándose precisamente en esa causa, lo que a su vez, entraña otro problema: la sustanciación del proceso penal trae consigo generalmente que pase el tiempo de seis meses que da la ley, para hacer valer la causa de divorcio. Evidentemente que no puede correr el término de seis meses, sino hasta que esté tipificada ya la causa de divorcio, en virtud de que el artículo respectivo estima que el divorcio sólo puede ser demandado por el cónyuge que no haya dado causa a él y dentro de los seis meses siguientes al día en que hayan llegado a su noticia, los hechos en que se funda la demanda. Ahora bien, el conocimiento de estos hechos, mientras que no estén clasificados como delitos, no basta, cuando sea necesario que una sentencia penal lo declare así. Adulterio.- la primera causa que implica un delito de un cónyuge contra el otro, es el adulterio debidamente probado. Evidentemente que en este caso no se requiere que exista sentencia en el orden penal para tipificar el delito de adulterio. El juez civil puede apreciar libremente las pruebas que se le presenten para acreditar el adulterio que se imputa al demandado, y esto por la razón fundamental de que el adulterio es un delito que sólo se persigue a instancia o querella del cónyuge ofendido. Adulterio del esposo y de la esposa.- respecto del adulterio, hay una innovación muy importante en el código civil vigente, frente a todos los ordenamientos anteriores, exceptuando la ley de 1914, que no menciona causas específicas, pero en el código de 1870 y en el de 1884 y en la ley de relaciones familiares, se hacía una distinción entre el adulterio del hombre y el de la mujer. El adulterio de la mujer siempre fue causa de divorcio en esos ordenamiento, en cambio, el adulterio del hombre no fue 165 siempre causa de divorcio, se requería que además hubiese escándalo por virtud del adulterio, bien cuando el marido ofendía a su mujer, o cuando la adúltera ofendía de palabra o de obra a la esposa, o cuando el adulterio se realizaba en la casa conyugal, o era como consecuencia de un concubinato, de una relación sexual continua con otra mujer. Actos del marido para prostituir a su esposa.- la causa de divorcio que se hacía consistir en el hecho de que el marido prostituyese a su mujer, bien cuando lo lleve a cabo directamente o cuando acepte dinero o alguna otra recompensa para que su mujer tenga relaciones carnales con otro hombre, no requiere que previamente se declare al marido penalmente responsable del delito de lenocinio, pues dada la amplitud con que está expresada esta causa, puede ir más allá del mismo delito de lenocinio que castiga el código penal, cuando alguien obtenga de otro un lucro a través del comercio carnal, haciendo una explotación de su cuerpo en forma constante o accidental. Actos inmorales de un cónyuge para corromper a sus hijos o a los del otro cónyuge.- podrá darse el caso específico de corrupción de menores de dieciocho años de edad; pero podrán los hijos ser mayores, y entonces ya no estaremos ante ese delito, pero sí indiscutiblemente, ante el acto inmoral del padre o de la madre que inducen o llegar a corromper al hijo o a la hija mayor de dieciocho años. Además, por lo que toca al delito de corrupción de menores, que podrá realizar un tercero o cualquiera de los padres, se necesitaban re-unir los requisitos estatuidos por la ley. Sevicia, amenazas en injurias graves.- para la sevicia al cónyuge o a los hijos discuten los autores y la jurisprudencia, si se requiere un mal trato continuo, aun cuando no sea grave, pero que por su permanencia, continuidad o repetición, llega a hacer imposible la vida conyugal, o si puede haber sevicia a pesar de que el mal trato no sea continuo, si es grave, y el cual puede ser de palabra o de obra. Propiamente debemos entender la sevicia en función de su finalidad: que haga imposible la vida conyugal; que los malos tratos de palabra o de obra que la constituyen, den como resultado que se rompa definitivamente la armonía entre los cónyuges, aunque no sean continuos. Acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro. Constituía causal de divorcio, la acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión. Aquí se está ante la presencia de una causal que sí requiere previamente que se siga el juicio penal, se pronuncie sentencia y se declare inocente al cónyuge acu-sado por 166 el delito que le imputó al otro cónyuge. Si en esa sentencia se establece que el acusado es inocente de un delito que merecía una pena de prisión mayor de dos años, entonces el cónyuge calumniado tendrá ya comprobada plenamente su causa de divorcio; pero se requiere que la sentencia penal que declare su inocencia, cause ejecutoria. Delito cometido por un cónyuge en contra de tercero.- evidente que también en esta causa, hasta en tanto no hubiera sentencia ejecutoriada que imponga al cónyuge que cometiere el delito de una pena mayor de dos años de prisión, no podrá configurar la causa de divorcio que la ley otorga al otro cónyuge, pero siempre y cuando el delito no sea político y resulte infamante. Cometer un cónyuge contra el otro un acto que sería delito si se tratara de un extraño.- cometido contra la persona o bienes del otro, o de los hijos, un delito doloso, por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoriada. Aquí el código civil se refería al caso previsto por el código penal de 1871, en el que no se sancionaba el delito de robo entre consortes y aun cuando penalmente no hubiera robo, para los efectos del divorcio, si ese robo por su cuantía, tratándose de una persona extraña, fuere sancionable con más de un año de prisión, sí constituía una causa de divorcio, por lo que evidentemente estaba demostrando el propio legislador, cuando elaboró esta causal en 1928, que el delito debía apreciarlo el juez civil, para los efectos exclusivamente del divorcio, por cuanto que no había conforme al código penal el delito de robo entre consortes. Dar a luz a un hijo concebido antes del matrimonio.- el hecho que durante el matrimonio nazca un hijo concebido, antes de la celebración de éste, con persona distinta a su cónyuge, siempre y cuando no se hubiere tenido cono-cimiento de esta circunstancia. Evidentemente no hay delito alguno en que la mujer oculte a su futuro marido, que se encuentra embarazada respecto de un hijo de quien no es padre éste. Propuesta del marido para prostituir a la mujer.- en los textos anteriores puede comprender, el delito de lenocinio, cuando el marido explota el cuerpo de su mujer, o bien, el hecho inmoral que consista en la propuesta del marido para prostituir a su mujer y que ésta rechaza. Dicha fracción dice así “la propuesta de un cónyuge para prostituir al otro, no sólo cuando él mismo lo haya hecho directamente, sino también cuando se pruebe que ha recibido cualquier remuneración con el objeto expreso de permitir que se tenga relaciones carnales con ella o con él”. Corrupción de los hijos.- la conducta de alguno de los cónyuges con el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción. Como también ya explicamos, estos actos pueden llegar a constituir el delito especial de corrupción de 167 menores o bien, el hecho inmoral de corromper a un menor de edad, o a un mayor de dieciocho años. Separación injustificada de la casa conyugal.- además de estas causales que implican hechos inmorales, mencionamos también los estados contrarios al estado matrimonial, que pueden implicar actos imputables a un cónyuge, o bien, no imputables, pero que rompen la vida matrimonial, de tal manera que al cesar esa vida en común por cierto tiempo, se permite el divorcio, no obstante que no haya una culpa o hecho imputable a uno de los cónyuges. Esta fracción comprende la separación de la casa conyugal por más de seis meses, sin causa justificada, es decir, un hecho imputable. Esta separación no significa necesariamente abandono de las obligaciones conyugales. Separación justificada de la casa conyugal por más de un año. Simplemente se requiere que se demuestra el hecho objetivo de la separación de la casa conyugal y que no se pruebe por el demandado a quien se señala como cónyuge culpable que tuvo motivo justificado para separarse. Declaración de ausencia o presunción de muerte.- se contempla como causa de divorcio la declaración de ausencia legalmente hecha, o la de pre-sunción de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita que se haga la declaración de ausencia. Lo que viene a demostrar que aún en los casos en que la ausencia no sea imputable al cónyuge ausente, da causa de divorcio al otro cónyuge, precisamente porque ya no se realizan los fines naturales del matrimonio por haberse roto la vida en común, y porque para la ley no puede existir un matrimonio en esa situación anómala. Negativa de un cónyuge para dar alimentos al otro.- se estatuía como causa de divorcio la negativa de los cónyuges de darse alimentos. Resulta importante señalar que, en principio el incumplimiento de esta obligación que es necesaria al estado matrimonial, no era causa de divorcio, si hubiera la posibilidad de que el cónyuge acreedor pudiera embargar bienes para que el cónyuge deudor cumpla con su obligación alimentaria. Solo que exista esa imposibilidad, habrá causa de divorcio. Enfermedades que son causa de divorcio.- se refieren a las enfermedades crónicas e incurables, que sean, además, contagiosas o hereditarias. También se comprende la impotencia incurable para la cópula que sobrevenga después del matrimonio, y la locura incurable, para cuyo efecto se requerirá que transcurra el término de dos años, a fin de que se confirme el diagnóstico respecto de la misma. Vicios que son causa de divorcio.- como son los vicios del juego, de la embriaguez, o al uso excesivo de drogas enervantes. 168 No se está en la misma hipótesis de las enfermedades, ya aquí existe una categoría de causales de divorcio por vicios, que implican indiscutiblemente hechos ilícitos, hechos imputables, en donde hay culpabilidad, y que separamos de los delitos o de los hechos inmorales, por la fisonomía especial que presentan, pero que de ninguna manera podemos equiparar con las enfermedades en donde sólo existe el divorcio como un remedio, y tan es así que el código civil vigente permite que en el caso de enfermedades, el cónyuge sano pueda tener la acción del divorcio vincular, o la acción de separación de cuerpos, único caso en que según se mantiene aquella institución regulada en los códigos anteriores y que sólo traía como consecuencia la separación de los consortes en cuanto a la vida en común bajo el mismo techo. Posteriormente se adicionaron dos fracciones que establecen lo siguiente: Las conductas de violencia familiar cometidas por uno de los cónyuges contra el otro o hacia los hijos de ambos o de alguno de ellos. Para los efectos de este artículo se entiende por violencia familiar lo dispuesto por el artículo 323 ter de este código. El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado, tendientes a corregir los actos de violencia familiar hacia el otro cónyuge o los hijos, por el cónyuge obligado a ello. 4.4 Características de la acción de divorcio Características 1. Era una acción sujeta a caducidad 2. Era personalísima 3. Se extinguía por reconciliación o perdón 4. Susceptible de renuncia y de desistimiento 5. Se extingue por muerte de cualquiera de los cónyuges, bien antes de ser ejercitada o durante el juicio. 4.5 Caducidad de la acción de divorcio.- por caducidad se entiende en el derecho la extinción de una acción, de una facultad jurídica o de una obligación, por el transcurso del tiempo que determine la ley, sin que se pueda evitar esa ex-tinción, interrumpiendo el plazo o suspendiéndolo. La caducidad se caracteriza por consiguiente, por la extinción fatal, necesaria o inevitable de la acción, del derecho o de la obligación, por el solo transcurso del tiempo; de tal manera que para evitar que se extinga la situación jurídica sujeta a 169 caducidad, no queda otra posibilidad que hacer valer respectivamente el derecho o la acción. Si no se lleva a cabo el acto de ejercicio, por la lógica misma del sistema jurídico, y de manera irremediable, fatal, tendría que extinguirse la acción el derecho o en su caso la obligación. 4.6 La acción de divorcio se extingue por reconciliación o perdón expreso o tácito.- ninguna de las causales podría invocarse para pedir el divorcio cuando hubiere mediado perdón expreso o tácito. La reconciliación de los cónyuges pone fin al juicio de divorcio en cualquier estado que se encuentre, lo cual debe hacerse del conocimiento del juez de lo familiar, tal y como actualmente se contempla. La ley presume la reconciliación cuando después de presentada la demanda de divorcio ha habido cohabitación entre cónyuges. 4.7 La acción de divorcio puede ser objeto de renuncia o desistimiento.- por lo que toca a renuncia solamente podían renunciarse las causas de divorcio ya enumeradas; que es imposible jurídicamente renunciar a causas de divorcio que pudieran ocurrir en el futuro; que, además, son susceptibles de renuncia todas las causas señaladas, exceptuando la locura incurable, las enfermedades crónicas e incurables que sean además contagiosas o hereditarias, y la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrado el matrimonio. 4.8 La acción de divorcio se extingue con la muerte de cualesquiera de los cónyuges.- consiste en que la acción de divorcio se extingue y se da por terminado el juicio en el caso de muerte de cualesquiera de los cónyuges, sin prejuzgar respecto de las consecuencias jurídicas en cuanto al cónyuge inocente o culpable, y sin tomar en cuenta las pruebas que ya se hubiesen rendido, aun cuando de ellas resultare plenamente probada la causa de divorcio. Se parte de la consideración fundamental de que la acción de divorcio tiene por objeto la disolución del vínculo matrimonial. De tal manera que si por la muerte de uno de los cónyuges durante el juicio, ya quedó disuelto el matrimonio, necesariamente el procedimiento debe terminar, porque ya no habrá materia para la sentencia. 4.9 Otros efectos del divorcio Diversidad de efectos en el juicio de divorcio necesario.- para los efectos del divorcio debemos distinguir entre los efectos provisionales, que se producen durante la 170 tramitación dl juicio, y los efectos definitivos que se causan una vez pronunciada la sentencia ejecutoriada que disuelve el vínculo matrimonial. Efectos provisionales.- todas las legislaciones coinciden en que en el juicio de divorcio necesario, al presentarse la demanda, y en casos urgentes, antes de su presentación, puede el juez tomar providencias para separar a los cónyuges, depositar a la mujer, si se dice que dio causa al divorcio, confiar la custodia de los hijos a uno de los cónyuges, si se pusieren de acuerdo, o bien, si no lo hubiere, el juez podrá determinar si concede esa custodia durante el procedimiento a uno de los cónyuges o a tercera persona. Efectos definitivos en el juicio de divorcio.- son desde luego los de mayor trascendencia, porque se van a referir ya a la situación permanente en que quedarán los divorciados, sus hijos y sus bienes, una vez ejecutoriada la sentencia de divorcio. Por consiguiente, estos efectos definitivos los vamos a dividir en: Efectos en relación a la persona de los cónyuges Efectos en relación a los hijos Efectos en relación a los bienes de los consortes Efectos en relación a la persona de los cónyuges - en cuanto a la capacidad para celebrar nuevo matrimonio - respecto a la capacidad jurídica de la mujer divorciada - en cuanto al derecho de la divorciada para llevar o no el apellido de su esposo - respecto a la capacidad de la mujer divorciada para ejercer el comercio y - relativamente a los alimentos, que deberá pagar el cónyuge culpable al inocente. Efectos en relación a los hijos - efectos relativos a la legitimidad o ilegitimidad del hijo de la mujer divorciada o simplemente separada judicialmente de su marido - los efectos en cuanto a la patria potestad, - los relativos a los alimentos de los hijos Efectos en relación a los bienes de los consortes - en cuanto a la disolución de la sociedad conyugal 171 - respecto a la devolución de las donaciones relativamente a la indemnización de los daños y perjuicios que el cónyuge culpable cause al inocente, por virtud del divorcio 4.10 El divorcio en relación con los problemas fundamentales del derecho familiar Relación del divorcio con los problemas: - político - ético o moral - sociológico - religioso Problema político.- consiste en determinar si el estado debe tener una injerencia continua en las relaciones del derecho familiar. Se resuelve este problema en sentido afirmativo. Es decir, por estar en juego los intereses de la familia, de la sociedad y, consecuentemente, del estado, éste sí debe intervenir en las relaciones familiares, bien en su constitución, modificación y extinción o a través de una función de supervisión, para restringir, ampliar, modificar o revocar poderes familiares. Nada de extraño tiene que el divorcio, como un acto de disolución del matrimonio, tenga que llevarse a cabo también ante un funcionario del estado, y que no tenga validez alguna la disolución matrimonial, si no se autoriza mediante una resolución judicial. Sólo en el caso del divorcio de tipo administrativo, el oficial del registro civil levanta el acta haciendo constar la voluntad de los consortes para divorciarse, y si ratifican esta voluntad, quedarán divorciados. Por tanto el divorcio no puede llevarse a cabo sino por el oficial del registro civil, y haciendo constar la disolución en el libro de divorcios, levantando el acta correspondiente con todos los requisitos que como solemnidades exige la ley. Problema ético del divorcio.- es el de mayor trascendencia desde el pun-to de vista valorativo, que el problema político, que fundamentalmente sólo tiene por objeto regular la intervención del estado en las relaciones familiares. 172 Se relaciona como problema ético del derecho familiar, partiendo de que éste representa un máximum ético. Y el divorcio implica una solución contraria a los principios morales, y así es como generalmente se le ha considerado. Se ha pensado que el divorcio fomenta la inmoralidad en las relaciones familiares y que viene a constituir un principio de disolución de la familia misma, para a su vez motivar después, la corrupción de los hijos. Problema sociológico del derecho de familia y su relación con el divorcio.- se plantea la cuestión relativa a mantener la cohesión doméstica, es decir, lograr una solidaridad estrecha en las relaciones familiares, según las costumbres, las condiciones de cada pueblo, sus ideas morales y religiosas; debe ser, por consiguiente, el derecho familiar, la expresión más correcta desde el punto de vista de la técnica jurídica, de la solidaridad doméstica. Tal parece que el divorcio contradice las finalidades que persigue el derecho familiar, porque en lugar de ser una institución de solidaridad, es un medio de desunión; en lugar de mantener la cohesión de la familia, viene a romper el vínculo matrimonial, y por consiguiente, a destruir un hogar, a imposibilitar el ejercicio normal de la patria potestad por ambos cónyuges. Introduce la anomalía de que la patria potestad se tenga que ejercer exclusivamente por un cónyuge en el divorcio necesario, y por ambos, en el divorcio voluntario, lo que origina indiscutiblemente un problema más serio por lo que ve al ejercicio de este conjunto de poderes, de derechos y de responsabilidades que implica la patria potestad. El problema religioso referido al divorcio.- no se debe juzgar en función de la religión que se profesa, porque entonces dependerá de la misma al condenar o admitir el divorcio, y claro, si se profesa la religión católica, evidente-mente que dentro de los principios que el creyente tendrá que respetar, habrá una contradicción con las normas jurídicas que admitan el divorcio vincular. Por ello se deberá juzgar el problema desde el punto de vista en que debe colocarse el jurista. Contemplando el panorama general de todas las religiones. Ahora bien, en este sentido es completamente falso que la religión condene el divorcio. Hay religiones que admiten el divorcio. El mismo protestantismo fue elaborado justamente a través de ideas, como sostuvo Lutero, en las que se pensó que el matrimonio resultaba una cosa profana; que no era verdad que fuese un sacramento, ni un vínculo establecido por dios con carácter indisoluble; de tal manera que sólo lo que dios atase, él podría disolver a través de la muerte de uno de los consortes. 173 La religión mahometana, por ejemplo, en su libro sagrado, el Alcorán, como conjunto de normas jurídico-religiosas que se fundan en la revelación que hizo Alah a Mahoma, admite el divorcio y se puede, mediante el juramento que ante Alah se hace, en ciertas causas de divorcio, como el adulterio, obtener la disolución, invocando al mismo Dios. En su obra sobre el “derecho musulmán”, José López Ortiz, al referirse al libro sagrado de los musulmanes o sea, el Alcorán, nos dice: en rigor no se debería hablar más que de una fuente del derecho en el islam; la voluntad divina, fons essendi, de la cual la revelación sería el fons cognoscendi; pero a su vez la revelación se ha conservado de diversas maneras: directamente en el Alcorán, el libro dictado por Alah a su profeta. En una comunidad en la que pueden existir miembros de diferentes religiones, musulmanes, cristianos o budistas, etc., no hay razón para que un derecho imponga un determinado criterio religioso, y en función del mismo se establezca, por ejemplo, que el matrimonio es un vínculo indisoluble. 4.11 REQUISITOS DEL CONVENIO DE DIVORCIO.- Los cónyuges que deseen divorciarse deberán acompañar a su escrito inicial de su demanda de divorcio un CONVENIO QUE DEBERA CONTENER LAS SIGUIENTES CLAUSULAS: 1. Designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces, durante el procedimiento y después de ejecutoriado el divorcio. 2. El modo de atender las necesidades de los hijos a quien deba darse alimentos, tanto durante el procedimiento, como después de ejecutoriado el divorcio, especificando la forma de pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar su debido cumplimiento. 3. Designación del cónyuge al que le corresponderá el uso de la morada conyugal, en su caso, y de los enseres familiares, durante el procedimiento de divorcio. 4. La casa que servirá de habitación a cada cónyuge y a los hijos durante el procedimiento y después de ejecutoriado el divorcio, obligándose ambos a comunicar los cambios de domicilio aún después de decretado el divorcio, si hay menores o incapaces y obligaciones alimenticias. 5. La cantidad o porcentaje de pensión alimenticia en favor del cónyuge acreedor en los términos de la fracción II 6. La manera de administrar los bienes de la Sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición, y 174 7. Las modalidades bajo las cuales, el progenitor que no tenga la guarda y custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos. 4.12 ALIMENTOS A LOS HIJOS Y DEL CONYUGE ACREEDOR.- Por lo que toca a los hijos, el convenio no sólo debe señalar los alimentos necesarios según las posibilidades de los padres en función de sus bienes, de sus recursos, de sus ingresos y de la condición social de los hijos para satisfacer estas necesidades, sino que además, debe asegurarse debidamente el cumplimiento de la pensión alimenticia mediante la garantía que se haya establecido en la solicitud o demanda de divorcio, siempre que el Juez de lo familiar lo haya autorizado, pudiendo asimismo, determinar de oficio el juez, hasta en tanto se dicte sentencia interlocutoria medidas de acuerdo a lo que señala la ley, las cuales tienden a asegurar la integridad de los interesados, señalar y asegurar las cantidades que a título de alimentos deban de darse o medidas necesarias para asegurar los bienes relativos a la sociedad conyugal. 4.13 OBLIGACION DE LOS PADRES DE PAGAR ALIMENTOS EN PROPORCION DE SUS BIENES. A partir del 2008 todo lo relativo a los alimentos debe preverse desde el momento de solicitarse el divorcio en el proyecto de convenio propuesto, mismo que puede ser aprobado de plano por el Juez, si dicho convenio no contraviene ninguna disposición e inclusive de existir ineficacias en dicho convenio, pueden ser suplidas por el Juez. De igual manera el Juez puede dictar las medidas que sean pertinentes hasta en tanto se dicte la sentencia interlocutoria. 4.14 ALIMENTOS DEL CONYUGE EN EL DIVORCIO.- Actualmente el Código Civil establece que en caso de divorcio, el juez resolverá sobre el pago de alimentos a favor del cónyuge que teniendo necesidad de recibirlos, durante el matrimonio se haya dedicado preponderantemente a las labores del hogar y al cuidado de los hijos, esté imposibilitado para trabajar o carezca de bienes, tomando en cuenta las siguientes circunstancias: I. II. III. IV. V. LA EDAD Y EL ESTADO DE SALUD DE LOS CONYUGES SU CALIDAD PROFESIONAL Y POSIBILIDAD DE ACCESO A UN EMPLEO DURACION DEL MATRIMONIO Y DEDICACION PASADA Y FUTURA A LA FAMILIA COLABORACION CON SU TRABAJO EN LAS ACTIVIDADES DEL CONYUGE MEDIOS ECONOMICOS DE UNO Y OTRO CONYUGE, ASI COMO DE SUS NECESIDADES, Y 175 VI. LAS DEMAS NECESIDADES QUE TENGA EL CONYUGE DEUDOR. 4.15 EL DIVORCIO VOLUNTARIO EN EL DERECHO COMPARADO RUSIA: Ha aceptado con toda libertad no sólo el divorcio por mutuo consentimiento, sino el divorcio por voluntad unilateral de cualquiera de los cónyuges. El hombre o la mujer, por su sola voluntad, pueden concurrir al juez para que decrete el divorcio, y por consiguiente, no se necesita el mutuo consentimiento, con mayor razón procederá cuando éste existe. URUGUAY: Ha seguido al Código Ruso, para permitir el divorcio por voluntad unilateral sólo de la mujer. Sólo la mujer tiene este derecho de disolver su matrimonio por su voluntad, el marido no. Pero claro, ambos cónyuges pueden por su voluntad y de común acuerdo disolver el matrimonio. EN AMERICA: además de determinadas restricciones como ocurre en México, se acepta el divorcio voluntario por CUBA, GUATEMALA, EL SALVADOR, PANAMÁ, BOLIVIA, VENEZUELA Y PERU. Sólo que en los nuevos Códigos Civiles de Venezuela y de Perú, primero hay una separación de cuerpos, por dos años en Venezuela, y hasta que transcurran, se puede pedir el divorcio por mutuo consentimiento; en Perú hay una separación de cuerpos por un año y una vez transcurrido, se puede pedir el divorcio por mutuo consentimiento. Es decir, hay países en América que facilitan el divorcio voluntario y otros países que dificultan su trámite. En realidad, la idea del divorcio voluntario que parte del Código Francés, se debe a Bonaparte, quien logró imponerla, no obstante la opinión contraria de quienes intervinieron en la redacción del Código que lleva su nombre. En Francia, no obstante que se origina el divorcio voluntario y que así se estatuye en el Código Napoleón, después se suprime, continuando vigente en los países que lo siguieron: Bélgica, Luxemburgo y Rumanía. Suecia, Dinamarca, Letonia, Estonia y Portugal, también lo admiten. En Francia en realidad ya no hay divorcio voluntario en la actualidad, pero se ha llegado, como explica Planiol, a circunstancias todavía más graves, porque hay los divorcios simulados. No hay una verdadera causa de divorcio, pero como los consortes no pueden divorciarse por mutuo consentimiento, simplemente, porque ya no quieren continuar casados y no se les aceptaría esta manifestación de voluntad, entonces recurren a la inmoralidad de inventar una causa. 176 4.16 EL DIVORCIO NECESARIO EN EL DERECHO COMPARADO 1.- EL DERECHO ANTIGUO.- El divorcio necesario existió desde la más remota antigüedad, ya la ley mosaica lo permitía. En Atenas, se admitía también la disolución del vínculo matrimonial por determinadas causas. 2.- DERECHO ROMANO.- En el derecho romano se reconoció tanto el divorcio necesario como el voluntario. Sin embargo, si la mujer estaba sujeta a la manus del marido, es decir a una potestad marital férrea, equiparando a la mujer a una hija, sólo el marido tenía derecho de repudiar a la esposa para disolver su matrimonio, y había, por consiguiente, la posibilidad de una disolución matrimonial por voluntad unilateral. Posteriormente, en la evolución del derecho romano, para los matrimonios en los que la mujer no estaba sujeta a la manus del marido, el derecho de repudación se concedía a ambos cónyuges. 3.- DERECHO MUSULMAN.- En la historia del divorcio conviene mencionar la evolución del mismo en el derecho musulmán. Mahoma, se preocupó de la facultad que también en el derecho islámico existía para que especialmente el hombre pudiera repudiar a la mujer y como según las tradiciones musulmanas, y después conforme al Corán mismo, era lícita la facultad de repudiar, introdujo una idea de tipo religioso para limitarla, considerando que para Alá era odiosa esa facultad, no obstante que conforme al derecho, era lícita. De aquí de la innovación que hizo Mahoma para que se tuviese que repudiar con juramento, invocando una determinada causa, aun cuando no se probase, como por ejemplo el adulterio, la indocilidad de la mujer, y según las costumbres jurídicoreligiosas, habría que repetir la repudación hasta tres veces. Entretanto, cuando este derecho lo ejercía el marido, la mujer entraba en un período de espera por tres meses, a fin de que el marido pudiese repudiarla sucesivamente en ese lapso. Esto no quiere decir que la repudiación tuviera que hacerse mensualmente, para que a través de tres repudiaciones en esa forma quedase disuelto el matrimonio. Se consideró necesario este término de espera, fundamentalmente dentro de la idea religiosa de Mahoma, a fin de no invocar el juramento ante Alá, sin reflexionar sobre él, así como permitir la reconciliación. Generalmente se obtenía ésta pero también, para aquel que quería ejercer la repudiación en un solo acto, bastaba con que dijese que repudiaba a su cónyuge a través de una repudiación triple, y, por lo tanto, ya no tendría que repetir las repudiaciones sucesivas. DERECHO FRANCES ANTIGUO: Es importante mencionarlo, ya que el Código de Napoleón va a servir de inspiración a los Códigos Europeos. 177 DERECHO CANONICO.- No admitió el divorcio. Sin embargo, hasta el siglo VIII predominó la interpretación que del evangelio hizo San Mateo, estimando que por adulterio podía disolverse el matrimonio. En sentido contrario hubo la interpretación de SAN LUCAS Y SAN MARCOS, en el sentido de que ni aún por adulterio podría disolverse el matrimonio. En los primeros siglos, incluso algunos sacerdotes permitían el divorcio por adulterio. A partir del siglo VIII y hasta el siglo XIII se discutió en los concilios si era admisible el divorcio por adulterio, única causa posible. Fue ganando terreno la idea de que ni aún por adulterio era posible el divorcio, y el derecho francés antiguo evolucionó conforme a esta idea, para prohibir el divorcio. En realidad no fue sino hasta el siglo XIII que el matrimonio consumado entre bautizados, es decir, el matrimonio en donde ya hubo cópula carnal, no podía disolverse, ni aún por adulterio. DERECHO FRANCES MODERNO. La evolución se produjo de la siguiente manera: fue hasta la Revolución Francesa como las ideas católicas respecto a la indisolubilidad del matrimonio perdieron su valor. Sin embargo, no fue en la primera constitución francesa de 1791 como se estableció legalmente el divorcio, sino hasta una ley del año siguiente, es decir de 1792. Esta ley francesa se caracteriza por permitir el divorcio por simple incompatibilidad de caracteres y, además, por adulterio, por injurias graves, por sevicia, por abandono de un cónyuge o de la casa conyugal. También se reconocen causas que en realidad no implican una culpa, un hecho inmoral o un delito, como la locura y la ausencia no imputable. También la emigración por más de cinco años fue causa de divorcio. En el Código Napoleón se admitió tanto el divorcio voluntario como el necesario, pero se restringieron las causas. Ya no se aceptó la incompatibilidad de caracteres, la locura, la ausencia, la emigración, por más de cinco años fue causa de divorcio. A partir de 1816 y hasta 1894, no hubo divorcio en Francia, no obstante que a mediados del siglo pasado se volvió a negar al catolicismo el carácter de religión de Estado. Era lógico entonces que al desparecer la causa que impedía el divorcio, se promulgara una ley que volviera a admitirlo, pero sólo hubo iniciativas de las Cámaras de Diputados en diferentes ocasiones que presentaron proyectos que fueron siempre rechazados. Y fue hasta 1884 cuando se reimplanta el divorcio. DERECHOS EUROPOEOS Y AMERICANOS.- En Europa, en realidad las disposiciones del Código Francés inspiraron a los Códigos de Bélgica, Luxemburgo y Rumanía, para admitir el divorcio sanción, es decir, el divorcio ante causas graves, pero países como España e Italia no lo admitieron. Más aún, tuvieron la idea de la indisolubilidad del vínculo aún en los casos de adulterio. Siguieron al derecho 178 canónico en cuanto a la separación de cuerpos en forma definitiva por adulterio, o en forma temporal por otras causas. 5. CONCUBINATO 5.1 CONCUBINATO.- Es la cohabitación más o menos prolongada permanente entre un hombre y una mujer solteros, hecho lícito que produce efectos jurídicos, ya que de ser casados sería adulterio. 5.2 Características del concubinato 1. La temporalidad: para que se pueda tipificar el concubinato, es indispensable que los concubinos vivan juntos, que lleven vida en común, como si fueran esposos, por un periodo de dos años. 2. La procreación: esta característica se asocia para que se dé por constituido el concubinato, pues este puedes ser plenamente reconocido si antes del tiempo que fija la ley de convivencia o vida en común, se procrea un hijo. 3. La permanencia: la ley dice que la convivencia entre los concubinos debe ser permanente y constante, no ocasional o furtiva. 4. La monogamia: el concubinato es monógamo, al igual que el matrimonio, pues la ley dispone de manera expresa que si se establecen varias uniones como el concubinato, en ninguna se reputará el mismo. 5. La heterosexualidad: el concubinato es una relación entre personas de distinto sexo, aunque es importante señalar que a la luz de que, por un lado, la ley haya reconocido las sociedades de convivencia, y por otra que reconozca el matrimonio entre homosexuales, expresa la salvedad de que pudiera haber concubinato entre homosexuales. 6. La publicidad: el concubinato consiste en una vida común de forma constante y permanente, esta convivencia se debe ostentar públicamente y no ser una relación oculta. 7. La ausencia de impedimentos para contraer matrimonio: los concubinos deben carecer de impedimentos legales para contraer matrimonio. 179 5.3 Efectos del concubinato Los concubinos tienen derechos y obligaciones recíprocamente, como los que se dan entre los esposos, la consideración, la solidaridad y el respeto recíproco, igualdad y ayuda mutua. Como sucede en la familia, deben tener autoridad y consideraciones iguales. Obligación recíproca de proporcionarse alimentos, el derecho a heredarse recíprocamente. 5.4 Efectos jurídicos del concubinato en relación a los hijos 1. filiación y parentesco: el tratamiento que se da a los hijos habidos en el concubinato es análogo a al que se otorga a los hijos tenidos dentro del matrimonio. Art. 383 se presumen hijos del concubinario y la concubina a los nacidos dentro del concubinato y, los nacidos dentro de los trescientos días siguientes en que cesó la vida en común. Los mismos derechos del concubinato en relación con los hijos, se extiende a los hijos adoptivos, pues de acuerdo con la ley vigente los concubinos pueden adoptar. 2. Alimentos: establecido en el parentesco y la filiación correspondiente entre padres e hijos, se establece la obligación de alimentos. Art. 301 la obligación de dar alimentos es recíproca. El que los da tiene a su vez derecho de pedirlos. Art. 302 los cónyuges están obligados a proporcionarse alimentos. Art. 303 los padres están obligados a dar alimento a sus hijos. A falta o por imposibilidad de los padres, la obligación recae en los demás ascendientes por ambas líneas que estuvieren más próximos en grado. Art. 414 la patria potestad de los hijos se ejerce por los padres. Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos, corresponderá su ejercicio al otro. A falta de ambos padres ejercerán la patria potestad de los menores los ascendientes en segundo grado en el orden que lo determine el juez de lo familiar. Art. 416 en caso de separación de quienes ejercen la patria potestad, ambos deberán continuar con el cumplimiento de sus obligaciones y podrán convenir los términos de su ejercicio, particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de los menores. 5.5 Efectos jurídicos del concubinato en relación con los bienes y sucesiones El art. 724 extiende este derecho a los concubinos “pueden constituir el patrimonio familiar de la madre, el padre o ambos, cualquiera de los cónyuges o ambos, cualquiera de los concubinos o ambos, la madre soltera o el padre soltero, las 180 abuelas, los abuelos, las hijas y los hijos o cualquier persona que quiera constituirlo, para proteger jurídica y económicamente a su familia”. En lo que concierne a los efectos jurídicos del concubinato en relación con las sucesiones, podemos señalar lo siguiente: 1. Los hijos nacidos fuera del matrimonio tienen derecho a exigir alimentos, si le testador no se los dejó. 2. Tienen derecho a heredar por sucesión legítima los descendientes, cónyuges, ascendientes, parientes colaterales dentro del cuarto grado y la concubina o el concubinario. 3. Los concubinos tienen derecho a heredarse recíprocamente. 6. LAS SOCIEDADES DE CONVIVENCIA 6.1 CONCEPTO.- Es un acto jurídico bilateral, que se constituye cuando dos personas físicas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un hogar común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua. 6.2 Requisitos para su inscripción 1. Se haga constar por escrito. 2. Que sea ratificada ante la dirección general jurídica y de gobierno del órgano político administrativo del domicilio donde se establezca el hogar común, instancia que actuará como autoridad registradora. La ratificación y registro del documento deberán hacerse personalmente por las o los convivientes acompañados por las o los testigos. 6.3 Efectos jurídicos de la sociedad de convivencia a. b. c. d. establecimiento de un hogar común. la ayuda mutua. la igualdad de derecho. el desempeño de la tutela en caso de estado de interdicción de cualquiera de los convivientes. 181 6.4 Efectos sobre los bienes a. la obligación recíproca que tienen los convivientes de proporcionarse alimento. b. derechos sucesorios. c. subrogación en los derechos y obligaciones del contrato de arrendamiento del inmueble en que se encuentra establecido el hogar común, en caso de fallecimiento del otro conviviente. 6.5 Efectos jurídicos derivados de la terminación de la sociedad de convivencia I. II. III. IV. derecho a pensión alimenticia. sobre el hogar común, en caso de disolución de la sociedad de convivencia, si dicho hogar común se encuentra en un inmueble cuyo titular de los derechos sea uno solo de las o los convivientes, el otro deberá desocuparlo en un término no mayor a tres meses. se puede entender también que al cesar la sociedad de convivencia deben liquidarse los bienes comunes, aplicando lo correspondiente al concubinato. avisar a la autoridad registradora el término de la sociedad de convivencia para hacer el conocimiento de dicha terminación al archivo general de notarías. 7. DEL PARENTESCO Del parentesco en general.- dos son las fuentes principales del derecho familiar: El parentesco y El matrimonio. 7.1 El parentesco es una situación permanente que se establece entre dos o más personas por virtud de la consanguinidad, del matrimonio o de la adopción, para originar de manera constante un conjunto de consecuencias de derecho. En el parentesco la situación estable que se crea entre los diversos sujetos relacionados permite la aplicabilidad constante de todo el estatuto familiar relativo a esta materia, para que no sólo se produzcan consecuencias momentáneas o aisladas, sino para que se mantengan las mismas en forma más o menos indefinida. 7.2 Las tres formas del parentesco son por consanguinidad, por afinidad y por adopción, y deben estar declaradas y reconocidas por la ley, pues aun cuando podría pensarse que los vínculos derivados de la sangre los impone la naturaleza misma, 182 también es cierto que sólo en la medida que el derecho reconozca la existencia de esos vínculos consanguíneos habrá parentesco para los efectos de la ley. En el parentesco por afinidad y en el parentesco civil o por adopción, la ley es la que determina quienes son los sujetos vinculatorios por la relación parental y los actos jurídicos (el matrimonio o adopción) que producirán las consecuencias de derecho. Parentesco consanguíneo: es aquel vínculo jurídico que existe entre personas que descienden las unas de las otras o que reconocen un antecesor común. Se define en dos líneas: recta y transversal La recta.- se compone de la serie de grados entre personas que desciende unas de otras. La transversal.- se compone de la serie de grados entre personas que sin descender una de otras, proceden de un progenitor o tronco común. La línea recta puede ser ascendente y descendente Ascendente.- es la que procede. liga a una persona con su progenitor o tronco del que Descendente.- es la que liga al progenitor con los que de él preceden. Las mismas líneas rectas son ascendentes o descendientes, según el punto de partida y la relación a que se atiende. La línea transversal puede ser igual o desigual, según los parientes se encuentren en el mismo grado o en grados distintos. Igual.- la que se da entre hermanos Desigual.- la que se da entre primos hermanos. La forma de computar el parentesco en la línea recta consiste en contar el número de generaciones o bien, el número de personas, excluyendo al progenitor. De esta suerte los hijos se encuentran con relación a los padres en primer grado, pues sólo hay una generación entre ellos. En la línea transversal el cómputo es menos sencillo, por cuanto a que existen en realidad dos líneas. “en la línea transversal los grados se cuentan por el número de generaciones, subiendo por una de las líneas y descendiendo por la otra, o por el número de personas que hay de uno a otro de los extremos que se consideran, excluyendo la del progenitor o tronco común.” 183 Parentesco por afinidad.- es el que se adquiere por matrimonio o concubinato, entre el hombre y la mujer y sus respectivos parientes consanguíneos. En realidad este tipo de parentesco viene a constituir una combinación del matrimonio y del parentesco consanguíneo, pues presenta la línea recta y la línea transversal, computándose los grados en la forma que ya se ha explicado. Así pues, la esposa entra en parentesco de afinidad con los ascendientes, descendientes o colaterales de su marido, en los mismos grados que existan respecto a los citados parientes consanguíneos. En nuestro derecho el parentesco por afinidad produce sólo consecuencias muy restringidas, pues no existe el derecho de alimentos que se reconoce en algunas legislaciones como la francesa entre el yerno o nuera y sus suegros, o bien, en una manera general, entre afines de primer grado en línea directa. Sólo aceptamos como consecuencia jurídica importante la de que el matrimonio no puede celebrarse entre parientes por afinidad en línea recta. Este parentesco tampoco da derecho a heredar. Parentesco por adopción.- el parentesco por adopción resulta del acto jurídico que lleva ese nombre y que para algunos autores constituye un contrato. Por virtud del mismo se crean entre adoptante y adoptado los mismos derechos y obligaciones que origina la filiación legítima entre padre e hijo. 7.3 Se desprende que la misma nace de un acto jurídico de carácter mixto en el que concurren las siguientes personas: I. II. III. IV. V. Los que ejercen la patria potestad o tutela de la persona que se trata de adoptar El ministerio público del lugar del domicilio del adoptado, cuando este no tenga padres conocidos ni tutor, ni persona que ostensiblemente le imparta su protección. El adoptante que debe ser mayor de veinticuatro años, en pleno ejercicio de sus derecho, no tener descendientes y sobrepasar por lo menos en 17 años al adoptado. El adoptado si es mayor de catorce años El juez de primera instancia que conforme a la ley debe dictar sentencia autorizando la adopción. 7.4 Consecuencias jurídicas del parentesco.- se mencionan para efectos de esta antología sólo las consecuencias jurídicas del parentesco consanguíneo, que fundamentalmente son las siguientes: 1. Crea el derecho y la obligación de los alimentos 184 2. Origina el derecho subjetivo de heredar en la sucesión legítima, o la facultad de exigir una pensión alimenticia en la sucesión testamentaria, bajo determinados supuestos. 3. Crea determinadas incapacidades en el matrimonio y en relación con otros actos o situaciones jurídicas. En la tutela legítima constituye la base para el nombramiento del tutor. 4. Origina los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, que se contraen sólo entre padres e hijos, abuelos y nietos, en su caso. 8. FILIACIÓN De la filiación en general 8.1 FILIACIÓN.Es el vínculo jurídico que existe entre ascendientes y descendientes, sin limitación de grado. Es decir, entre personas que desciende las unas de las otras, y de esta manera puede hablarse de la filiación no solamente referida en la línea ascendente a los padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, etc., sino también en la línea descendente, para tomar como punto de relación, los hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, etc. Además de este sentido amplísimo, por filiación se entiende, en una connotación estricta: la relación de derecho que existe entre el progenitor y el hijo. Por lo tanto, a implicar un conjunto de derechos y obligaciones que respectiva-mente se crean entre el padre y el hijo y que generalmente constituyen, tanto en la filiación legítima, como en la natural, un estado jurídico, es decir, una situación permanente que el derecho reconoce por virtud del hecho jurídico de la procreación, para mantener vínculos constantes entre el padre o la madre y el hijo. 8.2 Filiación legitima.- es el vínculo jurídico que se crea entre el hijo concebido en el matrimonio y sus padres. En nuestro derecho se requiere que el hijo sea concebido durante el matrimonio de los padres, y no simplemente que nazca durante el matrimonio, porque pudo haber sido concebido antes del mismo, naciendo cuando sus padres ya habían celebrado el matrimonio. Veremos que este hijo puede considerarse, según los casos, como legitimado, o bien, puede el marido impugnarlo; es decir, desconocer la paternidad para que ni siquiera le pueda ser imputado, menos aún gozar de los derechos de la legitimidad, que se otorgan a los hijos concebidos dentro del matrimonio de los padres. 185 Por la misma razón, el hijo legítimo puede nacer cuando el matrimonio de los padres esté ya disuelto, por muerte del marido, por divorcio, o por nulidad, y en esos tres casos su legitimidad se determina por virtud de su concepción, nunca del nacimiento. 8.3 Filiación natural.- Es la que corresponde al hijo que fue concebido cuando su madre no estaba unida en matrimonio. Vuelve nuevamente a tomarse en cuenta el momento de la concepción que la ley determina a través de las presunciones, dentro del término mínimo o máximo del embarazo, para considerar que el hijo fue concebido cuando la madre no estaba unida en matrimonio. 8.4 Distinción de diferentes formas de filiación natural: Simple.- Es aquella que corresponde al hijo concebido cuando su madre no se había unido en matrimonio, pero pudo legalmente celebrarlo con el padre, es decir, no había ningún impedimento que originase la nulidad de ese matrimonio, si se hubiese celebrado. Simplemente el hijo fue procreado por un hombre y una mujer que pudieron unirse en matrimonio, pero no se unieron. Adulterina.- Es cuando el hijo es concebido por la madre estando ésta unida en matrimonio y el padre es distinto del marido, o cuando el padre es casado y la madre no es su esposa. El hecho de que uno de los progenitores esté unido en matrimonio con tercera persona, hará que el hijo sea natural-adulterino. Incestuosa.- Es cuando el hijo es procreado por parientes en el grado que la ley impide el matrimonio, sin celebrarse éste. Es decir, entre ascendientes y descendientes sin limitación de grado; entre hermanos, o sea, parientes en línea colateral en segundo grado, sean hermanos por ambas líneas o medios hermanos y, finalmente, entre parientes en línea colateral de tercer grado: tío y sobrina, o sobrino y tía, aun cuando este es un parentesco susceptible de dispensa. De no haberse dispensado y no habiéndose celebrado el matrimonio, como el hijo fue procreado por esos parientes fuera del mismo, se le considera incestuoso. Filiación legitimada.- es aquella que corresponde a los hijos que habiendo sido concebidos antes del matrimonio de sus padres, nacen durante él o éstos los reconocen antes de celebrarlo, durante el mismo, o posteriormente a su celebración. Dos casos: A) Para los hijos que nazcan dentro de los ciento ochenta días de celebrado el matrimonio de sus padres, y B) Para los hijos que hubieren nacido antes de dicho matrimonio. 186 Filiación legitimada por ministerio de ley.- comprende el caso especialísimo del hijo que nació dentro de esos ciento ochenta días de celebrado el matrimonio y que no fue reconocido, pero que tampoco fue impugnado ejercitando el marido la acción contradictoria de paternidad, y sin que haya una declaración expresa en el código civil, como también ocurre en el código napoleón. A este hijo se le llama legitimado por ministerio de la ley. En cambio, a los otros hijos se les llama legitimados por reconocimiento expreso, debido primero al subsecuente matrimonio de los padres, y después a la declaración que directamente hagan reconociendo al hijo concebido o nacido antes de su matrimonio. Filiación matrimonial: Es un derecho surgido directamente del matrimonio, de tal manera que el plazo legal hace que el hijo se repute por nacido dentro de la unión conyugal y se establece cuando el hijo nace del matrimonio dentro de los plazos determinados por la ley. Filiación extramatrimonial: Se define como el vínculo jurídico que se establece entre los progenitores y el hijo nacido fuera del matrimonio. Filiación civil o adoptiva: Es la relación jurídica que se establece entre el adoptante y el adoptado, se establece pues, como consecuencia del acto de adopción. 8.5 Efectos jurídicos de la filiación Impone deberes específicos como la obligación de alimentos, efectos sobre la sucesión legítima, la tutela, todos los derechos y deberes derivados de la patria potestad. Derecho al nombre y a la patria potestad ya mencionada y tomada en cuenta para ciertos delitos. 8.6 Maternidad y paternidad.- la maternidad es un hecho susceptible de prueba directa y, por consiguiente, perfectamente conocido, en cambio, la paternidad es un hecho que no puede probarse en forma directa, sino sólo presumirse. Además para poder determinar quién es el padre, es necesario conocer quien es la madre. En principio, si la maternidad es desconocida, no se puede investigar la paternidad, porque es a través de la madre como podemos llegar, con ciertos elementos, con ciertas presunciones, hasta al padre. Se exceptúa el caso expreso de reconocimiento del padre, sin declarar el nombre de la madre. O cuando el hijo apare-ce en el acta de nacimiento como de madre desconocida y existe el reconocimiento expreso del padre, o a través del juicio de investigación de la paternidad, el juez la declara. Los elementos de la maternidad.- la maternidad supone dos elementos: 187 1.- El hecho del parto 2.- La identificación entre el ser que se da a luz en el parto y el que después pretende serlo. 8.7 La filiación como estado jurídico.- la filiación constituye un estado jurídico, en cambio la procreación, la concepción del ser, el embarazo y el nacimiento, son hechos jurídicos. El estado jurídico consiste en una situación permanente de la naturaleza o del hombre que el derecho toma en cuenta para atribuirle múltiples consecuencias que se traducen en derechos, obligaciones, o sanciones que se están renovando continuamente, de tal manera que durante todo el tiempo en que se mantenga esa situación, se continuarán produciendo esas consecuencias. 8.8 El hecho jurídico de la procreación, y el estado jurídico de la filiación.- deben de diferenciarse el hecho jurídico de la procreación del estado jurídico que constituye la filiación. 8.9 En el hecho jurídico de la procreación, simplemente el derecho toma en cuenta la paternidad o la maternidad, es decir, el vínculo consanguíneo que une al hijo con el padre o con la madre. 8.10 En el estado jurídico de la filiación se puede partir de este hecho biológico, que crea el vínculo de consanguinidad, pero además interviene una situación reconocida por el derecho, que no necesariamente corresponde a la procreación como ocurre en el reconocimiento del hijo, aun cuando no haya vínculo consanguíneo, o en la filiación adoptiva, en donde expresamente la ley da al adoptado el estado jurídico de hijo, con todos sus derechos y obligaciones, partiendo de que no existe el hecho biológico de la procreación y, por consiguiente, el vínculo de la consanguinidad. 8.11 La filiación y los hechos jurídicos de la concepción del ser, la gestación y el nacimiento.- indiscutiblemente que los hechos jurídicos aislados de la concepción del ser, la gestación y el nacimiento, producen sus consecuencias de derecho, porque en la concepción del ser y en la gestación, siempre tendremos un hecho jurídico perfectamente cierto y conocido para originar consecuencias entre el ser simplemente concebido y la madre. De ahí que el derecho, atribuya personalidad jurídica al ser concebido y no necesite del nacimiento para darle esa personalidad, sino que en rigor la tendrá sujeta a la condición resolutoria negativa, consistente en que nazca muerto o no nazca viable, casos en los que destruye la personalidad que se había otorgado desde el momento de la concepción. 188 Estas consecuencias que se producen simplemente por el hecho jurídico de la concepción, o a través de la gestación, para proteger al embrión humano o al feto y para sancionar el aborto penalmente, difieren radicalmente del estado jurídico que se iniciará hasta el nacimiento. Antes de éste, no puede nunca plantearse un problema de filiación para los efectos de atribuir ese estado de derecho de que venimos hablando, porque puede el feto nacer muerto o no ser viable, y entonces la ley prohíbe expresamente que se plantee el problema de filiación. Pero como desde el momento de la concepción puede existir el derecho a heredar, a recibir donaciones o legados de cualquier persona extraña, para estos efectos jurídicos concretos, evidentemente que se toma en cuenta el hecho jurídico de la procreación misma, siempre y cuando no se destruya la personalidad, porque ocurra la condición resolutoria negativa de que el ser nazca muerto o no sea viable. 8.12 El sistema mexicano y el europeo.- en este aspecto nuestro sistema jurídico difiere radicalmente de los sistemas europeos, en virtud de que nosotros damos tanto a la filiación legítima, como a la natural, todos los efectos y consecuencias jurídicas de un verdadero estado de derecho, es decir, de esta situación permanente del hijo, no sólo en relación con el padre o con la madre, sino también con la familia paterna y materna y con el grupo social al cual pertenezca el progenitor. En cambio en el derecho europeo , solo la filiación legítima permite esa relación jurídica del hijo dentro de la familia paterna y materna, con su proyección al orden social, y por consiguiente, la calidad de hijo se establece con toda la parentela en la línea directa ascendente y descendente, sin limitación de grado ye n la línea colateral, para aquellos parientes que sin descender los unos de los otros, reconocen un ascendiente común, como va a ocurrir con los hermanos, primos hermanos, tíos, sobrinos, etc. Sólo a través del matrimonio se estima en el derecho europeo que el hijo mantiene su situación frente a toda la familia paterna o materna y, por consiguiente, tendrá también no sólo el nombre y el trato, sino la fama en sociedad. En el fondo, es una idea cristiana, el convertir a los hijos naturales en verdaderos hijos, con todos los derechos y obligaciones que tienen los hijos legítimos. Es infinitamente más valioso el principio cristiano de tratarlos como seres humanos, de no desampararlos social y jurídicamente, frente a ese otro prejuicio de carácter social o religioso, frente a esa idea de querer en esa forma indirecta fomentar las uniones matrimoniales, a costa de los hijos naturales, para repudiarlos siempre, para presentarlos como odiosos, para expulsarlos del seno de la familia y en su caso, para condenarlos socialmente. 189 8.13 Valor de la presunción juris tantum de paternidad en el matrimonio y en el concubinato.- cuando se origina un concubinato entre hombre y mujer, es decir, un trato sexual continuo, bajo el mismo techo, en forma pública y notoria, entonces el modo de determinar la paternidad va ser el mismo, tanto en la filiación legítima, como en la natural. Es decir, en ambos casos se va a presumir, cómo tendrá que hacerse en toda paternidad, ante la falta de pruebas directas, que el hombre que mantiene relaciones sexuales continuas con una mujer, es el que ha engendrado el hijo que ésta dé a luz, partiendo de que el nacimiento ocurra después de ciento ochenta días de que comenzó esa relación sexual continua por virtud del matrimonio o del concubinato. Esta presunción de paternidad que se desprende simplemente de la naturaleza de las relaciones conyugales, o sexuales, dentro de una posibilidad humana para inferir de un hecho conocido o desconocido no podrá presentarse en las relaciones implemente accidentales, ocultas, desconocidas, que generalmente la propia mujer no quiere o no puede determinar. 8.14 De la filiación legítima en general Prueba de la filiación legítima en cuanto a la madre.- resulta siempre de dos hechos susceptibles de prueba directa: A) el parto o alumbramiento de la mujer casada. B) la identidad del reclamante con el hijo que esa mujer dio a luz. Valor del acta de nacimiento.- la prueba perfecta de la maternidad que-dará constituida por el acta de nacimiento, unida a la del matrimonio, siendo éstas un título oponible no sólo a la madre, sino también a su esposo y, además valedero erga omnes, es decir, frente a todo mundo. Cuando falte el acta de nacimiento tendrá que acreditarse la filiación legítima res-pecto a la madre, mediante prueba de testigos Identificación del hijo.- el segundo elemento para acreditar la filiación legítima es relativo a la identificación del hijo, es en ocasiones más difícil de prueba, pero dependerá por ejemplo, del medio social. En las pequeñas localidades en que se mantiene el contacto directo con un cierto hijo nacido de matrimonio desde el día de su nacimiento hasta el momento en que reclama su filiación, es fácil la prueba relativa a la identidad del hijo, por existir múltiples testigos a quienes conste ese hecho. 190 La prueba de testigos, tanto respecto del parto como de la identidad del hijo, puede ser absolutamente firme, coincidir todos los testigos en los hechos esenciales, para que el juez tenga elementos de convicción suficientes a fin de concluir respecto a la maternidad. Alcance de la prueba testimonial en cuanto a la filiación legitima.- en tanto que el acta de nacimiento es un título perfecto para el hijo legítimo, no sólo frente a la madre, sino también respecto a su marido, y, además, con un alcance absoluto oponible a todo el mundo en las distintas relaciones jurídicas que pudieran presentarse; la prueba de testigos para acreditar la filiación respecto de la madre, puede tener un doble alcance según el procedimiento en donde se rinda. Si es en un caso concreto para exigir alimentos a la madre, o para comparecer como heredero de ésta, esa prueba no es oponible al marido de la madre, ni a los parientes en general que se tengan en la línea paterna y en la materna. Solo tiene valor en el caso concreto para el derecho que se pretenda hacer valer, es decir, para exigir alimentos, para que sea reconocido como heredero en la su-cesión de la madre. En cambio si esa prueba se rinde en el juicio de investigación de la maternidad , acreditando todos los elementos de la posesión de estado de hijo legítimo, tendrá un alcance absoluto, como el acta de nacimiento, es decir, será oponible a todo el mundo, valedera erga omnes, por virtud de la sentencia que declare acreditada la maternidad. Prueba de la filiación legitima en cuanto al padre.- demostrada la filiación materna, el derecho presume la filiación paterna. Se tiene que partir para esta presunción que admite prueba en contrario, de la honestidad y fidelidad de toda esposa. Si no se partiese de este principio, se impondría al hijo de la mujer casada una prueba imposible, tendría que demostrar que fue precisamente engendrado por el marido de su madre, y esto sería sencillamente desquiciar el orden familiar. Sería poner en duda la fidelidad de la esposa, y arrojar sobre el hijo una prueba que, aun cuando a base de una investigación indirecta, partiría siempre de imputar infidelidad a la madre sin que hubiese un problema planteado por el marido. 8.15 Investigación de la paternidad y la maternidad Es el derecho que tienen los hijos de ejercitar acción para que, pruebas de por medio, valoradas suficientes a juicio del juez, se impute la paternidad o maternidad de un determinado sujeto. 191 Investigación de la maternidad: La investigación de la maternidad está abierta totalmente de conformidad con los Art. 385 Está permitido al hijo y a sus descendientes investigar la maternidad, la cual puede probarse por cualesquiera de los medios ordinarios; pero la indagación no será permitida cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada. Art. 386 No obstante lo dispuesto en la parte final del artículo anterior, el hijo podrá investigar la maternidad si ésta se deduce a una sentencia civil o criminal. Investigación de la paternidad: Se admite cualquier medio de prueba, cabe destacar, en esta disposición sobre todo, la admisión de aquellas pruebas que el avance de los conocimientos científicos puede ofrecer. Si se propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos científicos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumirá salvo prueba de lo contrario, que es la madre o el padre. 9. FILIACION ARTIFICIAL 9.1 INTRODUCCIÓN.- En la actualidad existen nuevas formas de procreación debido al desarrollo acelerado de la genética. Los descubrimientos y adelantos en el campo de la biología nos ponen ante situaciones que se proyectan a lo jurídico. Los avances técnicos en materia de inseminación artificial y fecundación extra uterina, han puesto a pensar a los juristas que no siempre encuentran respuestas específicas en la legislación vigente. Se debe estudiar la fecundación artificial, la implantación del embrión, la maternidad subrogada y la adopción prenatal, para ver los efectos o consecuencias jurídicas que se pueden producir y que no se encuentran previstos en nuestra legislación. 9.2 LA MORAL Y LA INSEMINACIÓN.- Chávez Asencio dice que la religión católica ha considerado como inmorales a la inseminación y concepción artificiales. El onanismo, (autosatisfacción del apetito sexual por excitación de los órganos) está reprobado, que será necesario para el caso de la inseminación o concepción artificial. Pío XII ante el Cuarto Congreso Internación de Médicos Católicos, de 1949, condenó la fecundación artificial en términos generales. Se parte del principio de que por tratarse del hombre, no puede ser considerada ni exclusiva ni principalmente desde el punto de vista biológico médico, dejando a un lado el de la moral y del derecho. 192 También se considera inmoral la fecundación dentro del matrimonio, la hecha con el elemento activo de un tercero, señalando que sólo los esposos tienen derechos recíprocos sobre sus cuerpos para engendrar una nueva vida, derecho exclusivo, intransferible y enajenable. Si la mujer se hace inseminar sin el consentimiento del marido u ocultando el hecho, podría dar lugar a una causal de divorcio por ser una injuria grave, independientemente de que el hijo puede ser impugnado. 9.3 ASPECTO LEGAL.- La fecundación artificial presenta algunos problemas jurídicos referentes a la filiación y las legislaciones han asumido varias posturas al respecto. Una de ellas ha sido la de reglamentarla en sentido de no permitirla y estableciendo sanciones; la de ignorarla por considerar que no existe urgencia en virtud de que sus ordenamientos legales pueden dar respuestas a los casos que se les presenten y la postura vanguardista consiste en reglamentarla admitiéndola en varios supuestos. Sin embargo, la situación no es tan grave, el Código Civil contiene un principio que se conoce como plenitud hermética del derecho y que se manifiesta de la siguiente manera: “el silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia”. El juez deberá resolver las controversias conforme a la letra de la ley o su interpretación jurídica. A falta de la ley se resolverán conforme a los principios generales del derecho. 9.4 Progreso científico en materia de reproducción humana y sus consecuencias en el derecho familiar Reproducción asistida: Es el conjunto de métodos médico-quirúrgicos que tienen como finalidad lograr la fecundación humana. 9.5 Principios generales: Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente: a. Cuando haya posibilidades razonables de éxito y no supongan riesgo grave para la salud de la mujer o la posible descendencia. b. En mujeres mayores de edad y en buen estado de salud psicofísica, si las han solicitado y aceptado libre y conscientemente, y han sido previa y debidamente informadas sobre ellas. 193 La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspendan en cualquier momento de su realización, debiendo atenderse su petición. Inseminación artificial: Consiste en la fecundación del óvulo a través de instrumental que permite introducir el semen hasta la mucosa cervical o el útero de la mujer, puede ser homóloga o heteróloga. Esta distinción se hace atendiendo a que la mujer sea casada, de tal manera que el semen que se le inocula puede ser de su marido o de un tercer donante. 9.6 Nuevas formas de fecundación in vivo e in vitro: 1. La inseminación homóloga: En este tipo de fecundación artificial el semen proviene del propio marido, concubino o pareja habitual. 2. Inseminación heteróloga: Es la inseminación con semen aportado por un donante, se practica generalmente cuando el marido es estéril, cuando hay incompatibilidad o el marido es portador de anomalías. 3. Fecundación extra corporal o fertilización in vitro: En este caso la fecundación se obtiene en el laboratorio. Una variante de esta técnica es la Transferencia Intratubaria de Gametos, consiste en colocar do óvulos en cada una de las trompas, también extraídos mediante laparoscopia, y espermatozoides para que fecunden a aquellos en las trompas. Otra variante es la Inseminación Intracitoplasmática, que se desarrolla inyectado –con una aguja de un diámetro micronésimo- un solo espermatozoide dentro del citoplasma del óvulo por medio de una laparoscopia. La congelación del esperma La técnica de fertilización in vitro abre la posibilidad de la existencia de bancos de embriones que, mediante su congelamiento, pueden ser empleados posteriormente por sus propios aportantes o en otras parejas, e incluso pueden quedar abandonados. 9.7 Maternidad subrogada y el arrendamiento del vientre En muchos casos, y dependiendo las diferentes circunstancias en que se lleven a cabo algunos procedimientos d inseminación y fecundación, se puede presentar la existencia de madres biológicas y madres portadoras o subrogantes. Hay quienes lo hacen por razones altruistas, muchas lo hacen por un precio, lo que se denomina alquiler de vientre, más estrictamente alquiler de útero. 9.8 Fecundación post mortem 194 Esta técnica hace posible la fecundación, mediante el uso de semen congelado de un hombre muerto. Se prohíbe la fecundación de los óvulos humanos, con cualquier fin distinto a la procreación humana. Se transferirán el útero solamente el número de pre embriones considerado científicamente como el más adecuado para asegurar razonablemente el embarazo. 9.9 LOS DONANTES.- La donación de gametos y pre embriones para las finalidades autorizadas por esta ley es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante y el centro autorizado. Dicha donación sólo será revocable, cuando el donante, por infertilidad sobrevenida, precisase para sí los gametos donados, siempre que en la fecha de la revocación aquellos estén disponibles. A la revocación procederá la devolución por el donante de los gastos de todo tipo originados al centro receptor. La donación nuca tendrá carácter lucrativo o comercial, y la misma se formalizará por escrito entre el donante y el centro autorizado. Antes de la formalización, el donante habrá de ser informado de los fines y consecuencias del acto. La donación será anónima, custodiándose los datos de identidad del donante en el más estricto secreto y en clave en los bancos respectivos y en el Registro Nacional de donantes. Los hijos nacidos tienen derecho, por sí o por sus representantes legales, a obtener información general de los donantes, que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos. Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y expresamente, a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrá impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundación. El marido podrá consentir, en escritura pública o testamento que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. 195 El consentimiento para la aplicación de las distintas técnicas de inseminación artificial podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero. El semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados durante un tiempo máximo de cinco años. Y no se autorizará la crioconservación de óvulos con fines de reproducción asistida, en tanto no haya suficientes garantías sobre la viabilidad de los óvulos después de su descongelación. 9.10 COMISION NACIONAL DE REPRODUCCION ASISTIDA.- El gobierno establecerá mediante Real Decreto la creación de una Comisión Nacional de Reproducción Asistida de carácter permanente, dirigida a orientar sobre la utilización de estas técnicas, a colaborar con la Administración en cuanto a la recopilación y actualización de conocimientos científicos y técnicos, o en la elaboración de criterios de funcionamiento de los centros o servicios donde se realizan dichas técnicas, a fin de facilitar su mejor utilización. 9.11 IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD Y DE LA LEGITIMIDAD Hijos nacidos dentro de los ciento ochenta días de celebrado el matrimonio.- los hijos de la esposa que nacieren dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, ya no tienen la presunción de legitimidad, pero quedan legitimados de pleno derecho en virtud del matrimonio de sus padres, siempre y cuando no ejercite el marido la acción contradictoria de paternidad. Hijos nacidos después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio.- su presunción de legitimidad es muy fuerte, es casi absoluta. Ya hemos explicado que sólo el marido podría impugnar la legitimidad, demostrando que le fue físicamente imposible tener cópula carnal con su esposa en los primeros ciento veinte días, de los trescientos anteriores al nacimiento. Acreditada la falta de relación sexual en esos primeros ciento veinte días, queda descartada la posibilidad de que el marido sea el autor del embarazo. Adulterio de la esposa con ocultamiento del hijo.- un segundo caso en que el marido puede impugnar la legitimidad, sin necesidad de rendir una prueba directa de la imposibilidad de relación sexual, se refiere al adulterio de la esposa combinado con el ocultamiento del hijo. 196 La ley establece “el cónyuge varón no puede impugnar la paternidad de los hijos alegando el adulterio de la madre aunque ésta declare que no son hijos de su cónyuge, a no ser que el nacimiento se le haya ocultado, o que demuestre que no tuvo relaciones sexuales dentro de los primeros ciento veinte días de los trescientos anteriores al nacimiento. Tampoco podrá impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio conciba su cónyuge mediante técnicas de fecundación asistida, si hubo consentimiento expreso en tales métodos.” En consecuencia, si la mujer confiesa el adulterio o en su caso, si el marido lo prueba y además se demuestra que se le ocultó el nacimiento, estos dos hechos relacionados serán bastantes, independientemente de que haya habido relaciones sexuales entre los esposos, para considerar que el hijo no es legítimo. Hijo nacido después de los trescientos días siguientes a la separación judicial en los casos de divorcio o de nulidad del matrimonio.- cuando existe divorcio o juicio de nulidad del matrimonio, se presenta una situación especial, por cuanto que puede el hijo nacer después de los trescientos días siguientes a la separación judicial, pero antes de que se dicte la sentencia de divorcio o de nulidad. Por consiguiente, existe aún el matrimonio. El hijo fue concebido por la esposa durante su matrimonio. Solo que debido a la separación judicial de los consortes, nació después de los trescientos días de que se llevó a cabo esa separación y entonces entran en conflicto dos principios: A) el primero considera en términos generales que todo hijo concebido por la esposa durante su matrimonio, es legítimo. En la especie, el hijo fue concebido durante el matrimonio y puede incluso nacer subsistiendo este, porque los juicios de divorcio o de nulidad en ocasiones se prolongan por años y mientras no se pronuncie la sentencia definitiva que cause ejecutoria, el matrimonio subsiste. B) el segundo principio se refiere a que la presunción legal de la legitimidad del hijo se debe a que el marido hace vida conyugal con su esposa; de que no hay un obstáculo material o legal que impida la cohabitación, tanto en el sentido de vivir bajo el mismo techo, como en la posibilidad de la relación sexual. Hijo nacido después de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio.- ya sea pro divorcio, muerte del marido, o por sentencia de nulidad. Este es un caso especial en que cualquiera que tenga interés jurídico y no sólo el marido, podrá impugnar no la legitimidad, que ha de pleno derecho queda desconocida, sino la paternidad. Dice la ley “las cuestiones relativas a la paternidad 197 del hijo nacido después de trescientos días de la disolución del matrimonio, podrán promoverse en cualquier tiempo por la persona a quien perjudique la filiación”. Por tanto, la acción contradictoria de paternidad, respecto del hijo nacido después de trescientos días de disuelto el matrimonio, podrá intentarse por toda persona a quien perjudique la filiación. Hijo nacido después de trescientos días de que se declaró la ausencia del marido. Desde el punto de vista jurídico se reputa ausente aquel cuyo paradero y su existencia misma se ignoran. Por lo tanto, en el momento en que se le declare judicialmente ausente, después de haber sido llamado por edictos para que se presente al lugar de su último domicilio, y no compareciere, se considera que hay una incertidumbre absoluta respecto a su existencia misma. Ni se puede afirmar que viva, ni se puede considerar que hubiere muerto. Por esto el matrimonio subsiste respecto del ausente, dada la posibilidad de que viva. Ahora bien, si el matrimonio subsiste respecto del ausente, volveremos a encontrar un conflicto entre los dos principios referidos. Por una parte se consideran hijos legítimos los concebidos por la esposa durante su matrimonio. Es así que la ausencia no origina disolución del matrimonio, luego entonces, el hijo nacido después de trescientos días de que se declaró legalmente la ausencia del marido, sería hijo legítimo. 9.12 Términos que rigen para la acción contradictoria de legitimidad Es esta la acción que tiene que entablar el marido para destruir la presunción de legitimidad que se otorga a los hijos nacidos después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio, o a los que nacieren dentro de los trescientos días siguientes a su disolución. De lo contrario el silencio equivale a admitirlo como propio, aun cuando esta acción prosperará simplemente por la negativa del marido. Personas que tienen la legitimación para iniciar ante el estado mexicano, la acción de investigación de la filiación del descendiente póstumo, que no fue reconocido por el progenitor. La filiación de descendiente se prueba con el acta de nacimiento en caso de que ésta resultase defectuosa, incompletas o falsas, es necesario en principio probar la posesión de estado descendiente (o de ascendiente o de cónyuge en su caso). El tema de la posesión de estado de descendiente, junto con el de apariencia de posesión de dicho estado constituyen la piedra angular que a base a la propuesta del reconocimiento por el estado mexicano, de un descendiente nacido de una relación de concubinato, o bien, producto de una relación de los atributos de éste, que no fue reconocido por su progenitor o progenitores. 198 Por lo anterior, se podrán ejercer las acciones relativas a la investigación de la filiación, conforme a las propuestas mencionadas, son: I.- Cuando se trate de la madre del descendiente póstumo. Cuando los descendientes al tiempo de la muerte de los progenitores hubiesen sido menores de edad, autorizando a ejercer la acción correspondiente, al propio descendiente, así como a sus descendientes, pero no a la madre del descendiente, cuando ésta sea la que sobreviva lo que resulta discriminatorio de los derechos de la mujer, pero fundamentalmente injusto para el propio menor quien no podrá gozar de los derechos patrimoniales morales y económicos derivados de la filiación desde el momento de su nacimiento. Si la madre acredita conforme a derecho, el haber tenido la apariencia y posesión de estado de concubina. Entidades federativas que en sus códigos civiles y familiares, de manera expresa señalan procedimientos sucesorios y el de alimentos, a efecto de promover la posesión de estado civil del descendiente. Los códigos civiles de Coahuila de Zaragoza, Guerrero, Puebla y Tlaxcala y los familiares de Sinaloa, Sonora, Yucatán y Zacatecas señalan los procedimientos de alimentos o intestado, mediante los que se podrá tramitar la acción de investigación de la filiación. La acción de investigación de la filiación paterna y/o materna podrá promoverse aun después de la muerte del progenitor. Ello solo será con relación al descendiente que fuese menor a la muerte del progenitor, pero no procederá con relación al descendiente que naciese póstumo, cuando en el propio ordenamiento civil o familiar solo se autorice la investigación de la filiación en vida de los progenitores, pero en caso contrario, esto es, cuando se autorice la investigación de la filiación en todo tiempo. Esto en base a los diferentes códigos civiles y familiares existentes en los estados unidos mexicanos. II.- Cuando se trate del descendiente póstumo. El descendiente póstumo nacido de la relación de concubinato podrá promover las acciones de investigación o impugnación de la paternidad cuando: A) el descendiente de la concubina demuestre su apariencia y posesión de estado de descendiente póstumo. 199 B) cuando haya sido concebido durante el concubinato o percibido con la apariencia de concubinato. C) cuando el descendiente póstumo nacido fuera del convenio de concubinato o con apariencia de serlo acredite mediante las pruebas científicas relativas. III.- Cuando se trate de los descendientes o demás herederos del descendiente póstumo, o bien, por los acreedores del descendiente interesados en el caudal hereditario. Siendo reconocida o no la concubina como tal en ambos casos será un requisito sine qua non para que el producto de la concepción sea declarado descendiente póstumo, el que demuestre su apariencia y posesión de descendiente, y por ello, será indispensable que: A).- Nazca vivo y sea viable dentro de los términos que establece la ley. La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente código. El artículo 337, a su vez determina que: Para los efectos legales, sólo se tendrá por nacido al que desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo ante el juez del registro civil. Faltando algunas de estas circunstancias, no se podrá imponer demanda sobre la paternidad o maternidad. B).- haber sido concebido durante el concubinato o percibido con apariencia de concubinato. Se presumen hijos de los cónyuges salvo prueba en contrario: I.- Los nacidos dentro del matrimonio, y II.-Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, ya provenga ésta de la nulidad del mismo, de muerte del marido o del divorcio, siempre y cuando no haya contraído nuevo matrimonio el ex cónyuge. Este término se contará, en los casos de divorcio o nulidad, desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial. De los hijos nacidos en concubinato: 200 Se presumen hijos del concubinario y de la concubina: I.- los nacidos dentro del concubinato; y II.- los nacidos dentro de los trescientos días siguientes en que cesó la vida común entre el concubinario y la concubina. De los tiempos o plazos en que se podrá promover la acción de impugnación de paternidad. 1°.- El término de 60 días, si el descendiente nación durante la vigencia del matrimonio. 2°.- en todo tiempo, cuando el descendiente nació después de 300 días que haya sido disuelto el matrimonio. Personas que pueden promover la acción de impugnación o de contradicción de la paternidad. 1° impugnación: Puede ser promovida por: 1.- el que siendo menor de edad fue reconocido 2.- el que siendo incapaz fue reconocido. 2° contradicción: 1.- por la persona que cuida o ha cuidado de la lactancia de un niño, le ha dado su nombre o permitido que lo lleve. 2.- el progenitor que reclame par sí tal carácter con exclusión de que hubiere hecho el reconocimiento indebidamente o para el solo efecto de la exclusión. 3.- el estado mexicano a través del ministerio público, cuando se hubiese efectuado el reconocimiento en perjuicio del menor. 4.- el tercero afectado por el cumplimiento de obligaciones derivadas del reconocimiento ilegalmente efectuado, ya se trate de acreedores, legatarios o donatarios, quienes podrán hacerlo valer en vía de excepción. Para los supuestos anteriores, el legislador analogía deberá aplicarse el de 60 días. no establece un término pero, por C).- el haber recibido a través de su progenitora, como producto de la concepción, el nombre, trato y fama de ser el descendiente del ahora de cujus. 201 Una vez que el descendiente nació viable y en los plazos establecidos en la ley, deberá probar la apariencia que tuvo de concubina y se dará entonces la presunción de ser descendiente del presunto padre. Cuando el descendiente póstumo haya sido concebido, durante el concubinato o percibido con la apariencia de concubinato, aunque la madre judicialmente no hubiese acreditado tal estado civil, por la subsistencia de matrimonio anterior, por parte del padre descendiente. Cuando el descendiente póstumo nacido fuera de un convenio de concubinato o con apariencia de serlo, acredite mediante las pruebas científicas relativas, el vínculo consanguíneo con la familia del padre. A).- si el presunto progenitor fue sepultado La axiología del derecho viene a ser en resumidas cuentas, el buscar a través de un orden jurídico, el bien común de todos los gobernados, independientemente de su raza, color, posición económica o social o de su situación jurídica. B).- si el presunto padre fue incinerado o cremado. La solución viable con conforme a un sistema jurídico en verdad justo en el que se procure el bien común – sean cuales sean las circunstancias de la persona que solicite protección jurídica en la especie, descendiente póstumo no reconocido por su progenitor, será aquella en la que la muestra de ADN , la proporcione el familiar consanguíneo: A).- en línea recta, más cercano al padre y/o madre. B).- con la muestra sanguínea del pariente que siga en la línea de parentesco consanguíneo colateral. Cuando se trate de los descendientes o demás herederos del descendiente póstumo nacido fuera de matrimonio, o bien, por los acreedores del descendiente interesados en el caudal hereditario. La mayoría de los códigos civiles y familiares mexicanos al regular ésta hipótesis señalan la edad de 22 años, que pudiera tener como origen el cómputo de los 18 años de la mayoría de edad y 4 años más como plazo máximo de caducidad en la materia de la filiación, y considerando los casos de excepción que se encuentran las diversas legislaciones civiles y el familiar de las entidades de los estados unidos mexicanos. 202 IV.- por el propio estado mexicano, por conducto de la autoridad administrativa competente. El ministerio público tendrá acción contradictoria del reconocimiento de un menor de edad, cuando se hubiere efectuado en perjuicio del menor. 9.13 La filiación con motivo del empleo de técnicas de reproducción asistida y el fruto de ésta, como otro supuesto más de descendiente póstumo. I.- regulación en el código civil para el distrito federal, lo relativo a las técnicas de reproducción humana asistida. Las técnicas de reproducción asistidas generan la filiación respecto del progenitor siempre y cuando la mujer se encuentre autorizada por el cónyuge. II.- diversos supuestos en los que la cónyuge o concubina tiene autorización expresa del cónyuge o concubinario, a efecto de que utilice las técnicas de reproducción asistida o inducida. Algunos ordenamientos civiles y familiares ya regulan el empleo de las técnicas de reproducción asistida a favor de los concubinos. Deberá tenerse presente, que en forma hipotética, la inseminación podrá ser homóloga o heteróloga, de acuerdo a las circunstancias y a las incapacidades psicosomáticas de los cónyuges o concubinos. A) si se trata de la cónyuge y lo hace en vida del esposo con autorización expresa del mismo. B).si se trata de la esposa y lo hace después de la muerte del cónyuge. En este supuesto es necesario hacer un distingo cuando el descendiente nace dentro de los 300 días, luego de la disolución del matrimonio, o bien, cuando el descendiente nace después de los 300 días, de disuelto el vínculo matrimonial. Si se trata de la concubina lo hace en vida del concubinario. a).si el concubinario al nacer el descendiente de su concubina, lo reconoce de manera conjunta o separada como suyo. b).- si el concubinario al nacer el descendiente de su concubina, no lo reconoce como suyo. Si se trata de la concubina y se insemina después de la muerte del concubinario. 203 Será indispensable el acuerdo de voluntades con la autorización expresa del concubinario a fin de que la concubina utilice el aporte genético de éste para después de su muerte. Si a la muerte del cónyuge varón, la cónyuge se insemina sin haber tenido su autorización se presumirá que el descendiente que nazca como producto de las mismas no lo es del esposo muerto. Si en vida del concubinario, la mujer se insemina sin haber tenido su autorización El vínculo de la filiación y el parentesco de consanguinidad del descendiente en relación con el presunto progenitor deberán demostrarse plenamente por la concubina. De manera independiente a que se autorice al descendiente para que cumplida su mayoría de edad ejerza la acción de investigación de paternidad respectiva. Después de la muerte del concubinario la concubina se insemina sin haber tenido su autorización. En este supuesto las posibilidades de impugnación podrían ser aún más amplias; sin embargo los concubinos podrán con base en la autonomía de la voluntad y siempre y cuando no violenten normas de carácter prohibitivo o dispositivo a las buenas costumbres, podrán realizar pactos a efectos de que la concubina sea inseminada después de la muerte del concubinario con esperma congelado de éste. La legislación mexicana y la autorización de las técnicas de reproducción asistida y la maternidad sustituta o gestante. En el ámbito del derecho civil mexicano, el código civil para el distrito federal, autoriza el empleo de las técnicas de reproducción asistida en los artículos 325, 326 y 329, pero, no regula el supuesto se la maternidad sustituta como motivo de la intervención de una segunda mujer en el proceso de la gestación. 10 LA LEGITIMACION 10.1 DEFINICION.- Es el reconocimiento que hacen los padres de los hijos habidos antes de la celebración del matrimonio entre ellos. 10.2 CONCEPTO.- Es la situación jurídica por virtud de la cual mediante el subsecuente matrimonio de sus padres, se atribuye a los hijos naturales el carácter de legítimos, con todos los derechos y obligaciones que corresponden a esta calidad. En el pasado solamente se podía legitimar a los hijos llamados naturales, o sea, aquellos que habían sido concebidos en la época en que sus padres podían haber 204 contraído matrimonio entre sí. Quedaban excluidos de la legitimación extramatrimoniales, calificados como adulterinos, incestuosos, etc. los hijos 10.3 FUSION DE ACTOS JURIDICOS.- La legitimación puede implicar una fusión de dos actos jurídicos consistentes en el reconocimiento que lleven a cabo los padres del hijo natural y en el matrimonio que realicen después de haber nacido o sido concebidos los hijos naturales. El reconocimiento es un acto jurídico irrevocable, por ello, aun cuando se lleve a cabo por testamento y sea de la esencia de éste ser revocable, se hace la excepción de que el reconocimiento no puede revocarse. RECONOCIMIENTO MEDIANTE CONFESION JUDICIAL.- Consiste en absolver posiciones ante el juez bajo protesta de decir verdad. RECONOCIMIENTO MEDIANTE TESTAMENTO.- el reconocimiento que se lleve a cabo en un testamento es un acto jurídico unilateral. RECONOCIMIENTO MEDIANTE ESCRITURA PUBLICA.- puede hacerse el reconocimiento mediante escritura pública, y aquí se observa nuevamente un acto jurídico unilateral. LEGITIMACION POR SENTENCIA.- Sucede si el hijo ejerce la acción de investigación de paternidad o maternidad y obtiene sentencia favorable, que hará las veces de reconocimiento. LEGITIMACION DEL HIJO MUERTO.- El hijo muerto antes de la celebración del matrimonio de sus padres puede ser legitimado, si dejó descendientes. EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE.- La solemnidad es una formalidad especial de la cual depende la existencia del acto jurídico. EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO JURIDICO PERSONALISIMO.- ya que sólo puede hacerse por el padre o la madre, sin que se admita la posibilidad de que lo haga un mandatario, aun cuando tenga un mandato especial. ELEMENTOS ESENCIALES DEL RECONOCIMIENTO.- siendo el reconocimiento del hijo un acto jurídico, debemos estudiar sus elementos esenciales y de validez. PRIMERO.- la manifestación de la voluntad SEGUNDO.- el objeto TERCERO.- el reconocimiento que la norma jurídica haga en mayor o menor medida a la declaración de voluntad, para atribuirle consecuencias de derecho. 205 ELEMENTOS DE VALIDEZ EN EL RECONOCIMIENTO son los mismos que aplican para los actos jurídicos en general a) CAPACIDAD DE EJERCICIO b) AUSENCIA DE VICIOS EN LA VOLUNTAD (QUE NO HAYA ERROR, DOLO O VIOLENCIA) c) LICITUD EN EL OBJETO, MOTIVO O FIN DEL ACTO. 10.4 PATERNIDAD IRREVOCABLE.- El reconocimiento de la paternidad es irrevocable por quien reconoce expresamente como hijo a un menor habido antes de la celebración del matrimonio que se celebra en ese momento, por tanto no puede posteriormente revocar ese reconocimiento 11.- ALIMENTOS 11.1 ETIMOLOGIA.- La palabra alimentos viene del latín alimentum, de alo, nutrir. Substancias de propiedades nutritivas para el cuerpo animal o vegetal; “lo que mantiene la existencia de una persona o cosa” 11.2 CONCEPTO JURIDICO.- Es el deber jurídico que tiene un sujeto llamado deudor alimentario de ministrar a otro, llamado acreedor, de acuerdo con las posibilidades del primero y las necesidades del segundo, en dinero o en especie, lo necesario para subsistir. 11.3 Contenido de los alimentos En el lenguaje jurídico, los alimentos comprenden no solamente la comida, sino que también todo aquello que la persona requiere para vivir con cierto decoro, y por ello la ley se refiere a la educación, a la salud, a la habitación y al vestido. El deber ético que se impone a una persona para proporcionar alimentos a quienes forman parte de su familia, es tomado en cuenta por el legislador para transformar ese deber moral, en una relación jurídica. Jurídicamente, de acuerdo con las distintas situaciones y sujetos, los alimentos comprenden lo siguiente, de conformidad con el CCDF: 1. Para los sujetos menores y mayores de edad, en términos generales comprenden: 206 a. La comida, el vestido, la habitación, la atención médica, la hospitalaria y en su caso, los gastos de embarazo y parto. b. Cuando se trate de menores, comprenden además los gastos para su educación y para proporcionarles oficio, arte o profesión adecuados a sus circunstancias personales. 2. Para quienes se encuentran con algún tipo de discapacidad o declarados en estado de interdicción, comprende lo necesario para lograr, en lo posible, su habilitación o rehabilitación y su desarrollo. 3.- Para los adultos mayores que carezcan de capacidad económica, además de todo lo necesario para su atención geriátrica, se procurará que se les proporcionen los alimentos, integrándolos a la familia. 11.4 Características de los alimentos Recíproca: La obligación de dar alimentos es recíproca, pues el que los da tiene a su vez el derecho de pedirlos. Sucesiva: La ley establece el orden de quienes son los sujetos obligados a ministrar alimentos, y ante la imposibilidad de los primeros obligados, entrarán a cubrir esta obligación los subsiguientes. De conformidad con las disposiciones legales citadas, la obligación de ministrar alimentos se da en el orden siguiente: 1. Cónyuges y concubinos entre sí. 2. Padres y demás ascendientes. 3. Hijos y demás descendientes. 4. Hermanos en ambas líneas. 5. Hermanos de madre. 6. Hermanos de padre. 7. Demás colaterales hasta el cuarto grado. Divisible: Son aquellas que tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplirse parcialmente, es divisible por que puede fraccionarse o repartirse entre diversos deudores, si los hubiera. 207 Personal e intransmisible: Los alimentos se confieren exclusivamente a persona determinada y se imponen también a persona determinada, ello en consideración a su carácter de parentesco, cónyuge o concubino. Indeterminada y variable: Los alimentos han de ser proporcionados según las posibilidades de quien debe darlos y las necesidades de quien debe recibirlos. Cuando los alimentos hayan sido determinados por convenio o sentencia, tendrán un incremento automático mínimo equivalente al aumento porcentual anual correspondiente al Índice Nacional de Precios al Consumidor publicado por el Banco de México, salvo que el deudor alimentario demuestre que sus ingresos no aumentaron en igual proporción. Es indeterminada, primeramente porque la ley no puede fijar un monto, dadas las múltiples necesidades del alimentista, y también en consideración a las posibilidades de los deudores de alimentos. Alternativa: El obligado a proporcionar alimento cumple su obligación, asignando una pensión al acreedor alimentista o integrándolo a la familia. En caso de conflicto para la integración, corresponde al Juez de lo Familiar fijar la manera de ministrar los alimentos, según las circunstancias. Si el deudor se ha obligado a uno de los hechos, o a una de dos cosas, o a un hecho o a una cosa, cumple prestando cualquiera de esos hechos o cosas, mas no puede contra la voluntad del acreedor, prestar parte de una cosa y parte de otra, o ejecutar en parte un hecho. El deudor alimentista no podrá pedir que se incorpore a su familia el que debe recibir alimentos, cuando se trate de un cónyuge divorciado que reciba alimentos de otro o cuando haya inconveniente legal para hacer esa incorporación. Imprescriptible: Las pensiones, las rentas, los alquileres y cualesquiera otras prestaciones periódicas no cobradas a su vencimiento, quedarán prescritas en cinco años, contados desde el vencimiento de cada una de ellas, ya se haga el cobro en virtud de acción real o de acción personal. Asegurable: La finalidad de los alimentos es asegurar, la subsistencia y con ella la vida del alimentista, por tal razón la ley, prevé el aseguramiento de los alimentos a través de los medios necesarios para tal fin. Sancionado su incumplimiento: Cuando el que tiene la obligación de dar alimentos no cumple, el acreedor tiene acción para reclamarle judicialmente su incumplimiento, en su caso el incumplimiento de la obligación de dar alimentos queda tipificado en el Título Séptimo del Código Penal para el Distrito Federal, Delitos que atentan contra el cumplimiento de una obligación alimentaria. 11.5 Características del derecho a recibir alimentos 208 Derecho personal e intransferible: Es un derecho personal, pues deriva de las características propias del sujeto, precisamente por tener parentesco o ser familiar del deudor, por esa razón es intransferible, tanto durante la vida de la persona como por causa de muerte, tal derecho desaparece a la muerte de la persona que tiene derecho a recibirlos, así como la muerte del deudor. Inembargable: La naturaleza jurídica del derecho familiar y de la que gozan los alimentos es de orden público e interés social, ello hace que los alimentos sean inembargables. Tienen por objeto la subsistencia del alimentista y es a través de los alimentos como se asegura su derecho a la vida, por ende no debe ser objeto de comercio, y por supuesto, son inembargables. Irrenunciable: No es renunciable, ni puede ser objeto de transacción. La pensión alimenticia se fijará y asegurará conforme a lo dispuesto en los Art. 308, 314, 316 y 317. No susceptible de compensación: La compensación se prohíbe por que no se puede dejar a una de las partes, en este caso al alimentista, en una situación de carecer de lo necesario para subsistir. 12. ADOPCIÓN 12.1 ANTECEDENTES HISTORICOS.- El Código de Hammurabi que se remonta a dos mil años A. de J.C., reguló la adopción. La adopción es una institución que tiene sus orígenes en la Indica, y de allí que la tomaron los Hebreos, quienes con su migración la llevaron a Egipto, de donde pasó a Grecia y luego a Roma, de donde se extendió prácticamente a todos los países. Es una institución jurídica de orden público mediante la cual se crea entre dos personas vínculos de relación de paternidad y maternidad y filiación como los existentes en la filiación legítima. 12.2 CONCEPTO.- Es un acto jurídico por el cual el Juez de lo Familiar constituye de una manera irrevocable una relación de filiación entre el adoptante y el adoptado, al mismo tiempo que establece un parentesco consanguíneo entre el adoptado y la familia del adoptante y entre éste y los descendientes del adoptado. 209 12.3 Requisitos para adoptar y ser adoptado 1. Que sea benéfica para la persona que pretende adoptarse, es decir para el adoptado. 2. Que el adoptante tenga 25 años cumplidos al momento en que el juez emita la resolución que otorgue la adopción y tenga 17 años más que el adoptado. 3. Que el adoptante tenga solvencia económica, es decir que cuente con los medios o recursos suficientes para proveer a la subsistencia y educación del menor, así como todas las demás necesidades que se presenten. 4. Que exprese las razones de la adopción, el solicitante debe exponer en forma clara y sencilla las razones de la pretensión de adoptar. 5. Que el solicitante de la adopción demuestre honestidad. 6. Que el o los adoptantes no hayan sido procesados o se encuentren pendientes de proceso penal. 12.4 Requisitos para ser adoptado 1. El niño o niña menor de 18años: a) Que carezca de persona que ejerza sobre ella la patria potestad. b) Que sea declarado judicialmente en situación de desamparo o bajo tutela del Sistema Integral de la Familia del Distrito Federal. c) Cuyos padres o abuelos hayan sido sentenciado a la pérdida de la patria potestad y d) Cuyos padres o tutor o quienes ejerzan la patria potestad otorguen su consentimiento. 2. El mayor de edad incapaz. 3. El mayor de edad con plena capacidad jurídica. A juicio del Juez de lo Familiar y en atención del beneficio del adoptante y de la persona adoptada, procederá la adopción. ¿Quiénes pueden adoptar? a) Los cónyuges en forma conjunta, siempre que tengan al menos dos años de casados 210 b) Los concubinos en forma conjunta que demuestren una convivencia ininterrumpida de al menos dos años. c) Las personas físicas solteras mayores de 25 años. d) El tutor al pupilo, una vez aprobadas la cuentas de su administración. e) El cónyuge o concubino al hijo de su compañero que ejerza de manera individual la patria potestad y que demuestre una convivencia ininterrumpida de al menos dos años. 12.5 Nulidad de la adopción Será objeto de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a los preceptos referentes a: a) La edad del adoptado. b) la diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado. c) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo o sus padres; y d) La adopción simultánea por más de una persona, salvo en los supuestos permitidos por la ley. 12.6 Procedimiento para tramitar la adopción 1. Para iniciar el procedimiento de adopción se enuncia quienes deben dar su consentimiento: a) Quienes ejerzan la patria potestad, es obvio pensar que puede ser el padre, la madre o ambos, así como los abuelos del menor que se pretende adoptar. En caso de que existan estas personas y nieguen su consentimiento, la adopción caería en uno de los supuestos de nulidad. b) El tutor del menor que va a ser adoptado, en este caso se supone que el menor carece de padre, por lo que se encuentra bajo el cuidado de un tutor o una institución. En tal caso si el tutor o el Ministerio Público niegan el consentimiento, este hecho deberá sustentarse en un razonamiento claro en el que se expongan 211 las causas de la negatividad, sin embargo el juez podrá suplir dicho consentimiento considerando en todo momento el interés superior del menor. c) Puede dar el consentimiento la propia persona que va a ser adoptada, siempre que tenga más de 12 años. 2. Cumplido el requisito del consentimiento para la adopción, el adoptante deberá acreditar entre otras cosas que cuenta con los medios suficientes para proveer a la subsistencia y educación del menor, que tiene un modo de vida honesto, así como que cuenta con la capacidad moral y social para procurar una familia adecuada y estable al adoptado. 12.7 EFECTOS PARTICULARES DE LA ADOPCIÓN.- Habrá de distinguir los efectos de la adopción simple de la adopción plena. ADOPCION SIMPLE.- nace el parentesco civil o por adopción, pero sólo entre el adoptante y el adoptado. ADOPCION PLENA.- El parentesco se descendientes y colaterales de los adoptantes. extiende a los ascendientes, La adopción simple o plena es un impedimento para la celebración del matrimonio entre el adoptante y adoptado y sus descendientes. 12.8 REVOCACION.- Aparecen como causas de revocación las siguientes: a. Ingratitud del adoptado con sus adoptantes b. Impugnación que realice el menor dentro del año siguiente a la mayor edad. c. Acuerdo mutuo 13. PATRIA POTESTAD La expresión “patria potestad” proviene del latín patrias, a, um, lo relativo al padre, y potestas, potestad. Este nombre responde solo a la fuerza de la tradición, más que al espíritu de la institución, que ya no es “patria” ni es “potestad”. Actualmente la patria potestad ya no se ejerce solamente por el padre, sino que se comparte con la madre, o a veces es exclusiva de ella, o ejercida por los abuelos. 212 LA POTESTAD, que significa poder, ya no se manifiesta como tal, sino más bien como facultades o deberes que deben cumplirse con respecto a los descendientes. 13.1 CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD.- Es una institución jurídica que procede de la filiación, consiste en un conjunto de facultades y deberes que la ley señala a los ascendientes con respecto a sus descendientes y sus bienes mientras se encuentran en su minoría de edad. a) La patria potestad es una institución jurídica. b) Es un efecto directo e inmediato de la filiación. c) Ha dejado de ser o estar concentrada en el marco del poder del padre de familia. d) Estas facultades y deberes ya no se concentran en el poder del padre de familia, ahora la patria potestad corresponde a ambos ascendientes. e) Es evidente que el ejercicio de la patria potestad, es decir las facultades y deberes que implica, recaen sobre los menores hijos y sus bienes. 13.2 Objetivos y fines de la patria potestad a. Se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos, su ejercicio queda sujeto, en cuanto a la guardia y educación de los menores. b. A las personas que tiene al menor bajo su patria potestad o custodia incumbe la obligación de educarlo convenientemente. c. Quienes ejerzan la patria potestad o tengan menores bajo su custodia, tienen la facultad de corregirlos y la obligación de observar una conducta que sirva a estos de buen ejemplo. 13.3 Sujetos de la patria potestad Se ejerce conjuntamente por el padre y la madre, la ley prevé que en caso de imposibilidad de estos la obligación recae sobre los abuelos, aunque debe interpretarse que para el buen desarrollo físico y psicológico del menor debe quedar restringida a una sola línea de parentesco, ya sea paterna o materna. 13.4 Características de la patria potestad I. Es una institución de interés público 213 II. Es irrenunciable, precisamente por ser una institución pública es irrenunciable, pero el numeral indica que a quienes corresponde ejercerla pueden excusarse: A) Cuando la persona a quien corresponde ejercerla tenga 60 años cumplidos. B) Cuando por su mal estado de salud no pueda atender debidamente su desempeño. III. Es intransferible, no se puede transferir de ninguna forma, ya sea onerosa o gratuita, ni ser objeto de acto de comercio. No es delegable pues es un deber. IV. Es imprescriptible, los deberes inherentes a la patria potestad no se adquieren ni se pierden por prescripción, quien está obligado a la patria potestad y no lo hace, no pierde por ello el derecho de ejercerla, aun cuando la haya dejado sin ejercicio por mucho tiempo. V. Es temporal, pues el cargo se ejerce sobre los menores de edad no emancipados, dura cuanto dure la minoría de edad. VI. Es excusable, no es renunciable, pero aquellos a quienes corresponda ejercerla pueden excusarse. 13.5 Terminación de la patria potestad 1. Al morir los progenitores, titulares de la misma, por lo que la patria potestad recae sobre los abuelos, y al no haber quien la ejerza por haber muerto también quienes deben suceder a los progenitores. 2. Con la emancipación definitiva del menor. 3. Por haber llegado el menor a la mayoría de edad, no obstante la patria potestad se extiende cuando el menor se encuentra en estado de interdicción. 4. Cuando el que ejerce la patria potestad entrega al menor a una institución, autorizada por la ley. 13.6 Suspensión de la patria potestad Se suspende por: 214 1. Por ausencia de quienes deben ejercerla, siempre que sea declarada judicialmente. 2. Por ausencia también declarada en forma, debemos considerar lo establecido en los Artículos: Art. 651 Si el ausente tiene hijos menores, que estén bajo su patria potestad , y na hay ascendientes que deban ejercerla conforme a la ley, ni tutor testamentario, ni legítimo, el Ministerio Público pedirá que se nombre tutor, en los términos prevenidos en los Art. 496 y 497 Art. 669 Pasados dos años desde el día en que haya sido nombrado representante, habrá acción para pedir la declaración de ausencia. 3. Cuando el que ejerce la patria potestad consume alcohol, tiene el hábito del juego, usa sustancias ilícitas sin fines terapéuticos, que producen efectos psicotrópicos y amenazan causar algún perjuicio al menor. 4. Por sentencia ejecutoriada que imponga como pena la suspensión de la patria potestad. 5. Cuando exista la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado emocional o la vida del o de los descendientes menores por parte de quien conserva la custodia legal, es pariente consanguíneo o afín hasta el cuarto grado. 6. Por no permitir que se lleven a cabo las convivencias decretadas por autoridad competente o en convenio aprobado judicialmente. 7. En los casos y mientras dure la tutela de los menores en situación de desamparo. Finalmente la patria potestad se recupera cuando ha desaparecido la causa que originó su suspensión, siempre y cuando el hijo se conserve en la minoría de edad o se encuentre incapacitado. El ejercicio de la patria potestad puede ser limitado en los casos de divorcio o separación. Puede referirse a la convivencia, las visitas o en relación con los bienes, así como a otros aspectos, debe ser decretada siempre por el Juez de lo Familiar. 13.7 Pérdida de la patria potestad 215 Se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos: I. Cuando el que la ejerza sea condenado expresamente a la pérdida de ese derecho. II. En los casos de divorcio III. En los casos de violencia familiar. IV. En el incumplimiento de la obligación alimentaria por más de 90 días. V. Por el abandono que el padre o la madre hicieren de los hijos por más de 3 meses. VI. Cuando el que ejerza hubiere cometido contra la persona o bienes de los hijos un delito dolos, por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoria. VII. Cuando el que ejerza sea condenado dos o más veces por delitos graves. VIII. Por el incumplimiento injustificado de las determinaciones judiciales que se hayan ordenado al que ejerza la patria potestad. 14. TUTELA La palabra tutela procede del verbo latino “tueor” que quiere decir defender, proteger, preservar, sostener o socorrer. 14.1 CONCEPTO.- Es la institución de interés público que tiene como finalidad la representación jurídica, protección de la persona y administración de los bienes de los menores de edad no sujetos a la patria potestad y de los mayores de edad incapacitados. Para Ignacio Galindo la tutela es un cargo que la ley impone a las personas jurídicamente capaces, para la protección y defensa de los menores de edad o incapacitados. Es un cargo civil de interés público y de ejercicio obligatorio. Es institución de interés público, se forma por el conjunto de normas jurídicas protectoras, asistenciales de las personas sujetas a ella. La tutela a diferencia de la patria potestad, que deriva de la relación paterno- filial, es una creación del 216 derecho con la finalidad de proteger a los menores e incapaces que por diferentes circunstancias carecen de quienes ejerzan la patria potestad sobre ellos. La tutela es un cargo de interés público del cual nadie puede eximirse Representa jurídicamente a la persona, dado que los menores por esa condición carecen de capacidad de ejercicio y los mayores de edad en estado de interdicción se encuentran en la misma circunstancia. Administra los bienes de los que están sujetos a ella. El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y legal, o solamente la segunda para poder gobernarse por sí mismos. Puede tener también por objeto la representación interina del incapaz en los casos especiales que señale la ley. En la tutela se cuidará preferentemente de la persona de los incapacitados. Su ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y la educación de los menores a las modalidades del art. 413. 14.2 Quienes son incapaces, de conformidad con la ley Art. 450 Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad. II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla. 14.3 Sistemas tutelares Tutela como institución familiar: El consejo de familia no es un cuerpo permanente cuya composición sea fija, sino una reunión que se organiza, en vista de una sesión determinada, sus miembros pueden cambiar de una sesión a otra ya sea por efecto del desplazamiento del domicilio de uno de ellos, o por la variedad de elecciones operadas del juez de paz, entre quienes reúnan las condiciones necesarias para formar parte de él. 217 Este sistema ha decaído y en la actualidad se ha derogado en la propia Francia, introduciendo la curatela y el defensor judicial. 14.4 La tutela como institución de carácter público: Este sistema se caracteriza por que la tutela y, en consecuencia, el cuidado de la persona y de los bienes de los incapacitados o menores de edad, son vigilados por órganos estatales, tanto judiciales como administrativos. Corresponde a dichos órganos la organización, vigilancia y fiscalización del tutor, la autoridad, en conclusión, tienen un papel preponderante frente a la familia y los distintos sujetos de la tutela. 14.5 La tutela en el sistema mixto: En este sistema, acogido por nuestro país, la tutela puede ser desempeñada tanto por familiares como por instituciones u organismos públicos, ambos vigilados por la autoridad, pues siendo una institución de orden público, corresponde a los entes públicos su salvaguarda, regulación y vigilancia. En este sistema la tutela es desempeñada idealmente por personas físicas a través de tutores y curadores, siempre mediante la intervención tanto del juez de lo Familiar como del Consejo Local de Tutelas y de Ministerio Público. 14.6 Características de la tutela 1. Es una institución de interés público. 2. Es irrenunciable, pues por disposición de la ley quien es llamado a desempeñar la tutela no puede renunciar al cargo sino por causa legítima aceptada por el juez en los casos de que la ley prevé, por ello, el que rehusare su desempeño será responsable de los daños y perjuicios que de su negativa resulten al incapacitado. 3. Es temporal, pues dura, en el caso de los menores de edad, hasta cumplir 18 años. Si la tutela es sobre un mayor incapacitado, se ejercerá mientras dure la incapacidad. 4. Es excusable: Siendo la tutela irrenunciable, la ley señala los casos en que las personas se pueden excusar para ejercerla. Pueden excusarse de ser tutores; I. Los servidores públicos. II. Los militares en servicio activo. 218 III. Los que tengan bajo su patria potestad tres o más descendientes. IV. Los que por su situación socioeconómica, no puedan atender a la tutela sin menoscabo de su abstinencia; V. Los que por el mal estado habitual de su salud, no puedan atender debidamente a la tutela. VI. Los que tengan 60 años cumplidos. VII. Los que tengan a su cargo otra tutela o curaduría. VIII. Los que por su inexperiencia en los negocios o por causa grave, a juicio del juez, no estén en aptitud de desempeñar convenientemente la tutela. 5. Es un cargo unitario. Significa que sólo puede tener un tutor a la vez. Sólo se ejercerá por un tutor, excepto cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del pupilo o de su patrimonio 6. Es un cargo remunerado. El tutor tiene derecho a una retribución sobre los bienes del incapacitado y ésta la podrá fijar, en términos generales el ascendiente o extraño que conforme a derecho lo nombre en su testamento, pero para los tutores legítimos y dativos se fijará al juez. Sin embargo, para la retribución es indispensable considerar lo siguiente: Art. 586 En ningún casi bajará la retribución del cinco, ni excederá del 10 por ciento de las rentas liquidadas de dichos bienes. Art. 587 Si los bienes del incapacitado tuvieren un aumento en sus productos, debido exclusivamente a la industria y diligencia del tutor, tendrá derecho a que se le aumente la remuneración hasta un veinte por ciento de los productos líquidos. La calificación de aumento se hará por el juez, con audiencia del curador. Art. 588 Para que pueda hacerse la retribución de los tutores el aumento extraordinario que permite el artículo anterior, será requisito indispensable que por lo menos en dos años consecutivos haya obtenido el tutor la aprobación absoluta de sus cuentas. Art. 589 El tutor o tutores no tendrán derecho a remuneración alguna, excepto en los casis de tutela cautelar, y restituirá lo que por este título hubiese recibido, en los siguientes casos: I. Si ambos tutores fuesen separados del cargo, y II. Si contraviniese lo dispuesto en el artículo 159. Si sólo uno fuese separado, el otro recibirá la totalidad de la retribución. 7. Es posterior a la declaración del estado de interdicción, tiene que ser declarado previamente por el juez en los términos dispuestos en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF); derivado de dicha resolución se conferirá el tutor. 219 Art. 462 Ninguna tutela puede conferirse sin que previamente se declare en los términos que disponga el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, el estado y grado de capacidad de la persona que va a quedar sujeta a ella. 8. Es sustitutiva de la patria potestad: Esta característica se desprende del hecho de que sólo entran bajo tutela los menores o mayores de edad incapaces que, por diferentes circunstancias, no estén sujetos a la patria potestad. 14.7 Sujetos de la tutela Sujetos a quienes beneficia la tutela: 1. Los mayores de edad incapacitados, dado el estado de incapacidad en que se encuentran, necesitan del auxilio de un tutor. 2. Los menores de edad son sujetos a la tutela cuando por diversas circunstancias no están sometidos a la patria potestad, con excepción de la tutela interina, en la que pudiera darse el caso de que el menor sujeto a ella también esté sometido a la patria potestad o a una tutela general. Con las salvedades que la propia ley establece, como el menor de edad emancipado que por el hecho de la emancipación adquiere la capacidad para administrar sus bienes, aunque siempre requerirá, mientras esté en la minoría de edad, un tutor para atender sus asuntos judiciales, así como para enajenar o hipotecar sus bienes. Sujetos que ejercen la tutela I. La persona física: Podrán desempeñar el cargo de tutor o curador hasta de tres incapaces, si estos son hermanos o coherederos o legatarios de la misma persona, puede nombrarse un solo tutor o curador a todos ellos, aunque sean más de tres. II. Las persona morales pueden ejercer la tutela en términos de lo señalado en el art. 456 bis. Las personas morales que no tengan finalidad lucrativa y cuyo fin primordial sean la protección y atención a las personas a que se refiere el art. 450. Podrán desempeñarse como tutores del número de personas que su capacidad lo permita. 14.8 Clases de tutela 220 Tutela cautelar: El nombramiento de un tutor o tutores y sus sustitutos que hacen de una persona con capacidad, en escritura pública, quienes se encargarán de su persona y en su caso de su patrimonio, en previsión de su futura incapacidad. Los nombramientos sólo podrán otorgarse ante notario público y se hará constar en escritura pública, donde se haga constar la designación, podrá contener expresamente las facultades u obligaciones a las que deberá sujetarse la administración del tutor, dentro de las cuales serán mínimo estas: I. Que el tutor tome decisiones convenientes sobre el tratamiento médico y el cuidado de la salud del tutelado. II. II. Establecer que el tutor tendrá derecho a una retribución en los términos de este Código. El tutor cautelar que se excuse de ejecutar la tutela, pierde todo derecho a lo que le hubiere dejado por testamento del incapaz. Tutela testamentaria: El nombramiento de tutor que hace en su testamento, e que ejerce la patria potestad, para aquellos sobre quienes la ejerce, incluso al hijo póstumo. Tutela legítima: Aquella que en ausencia de tutores cautelares y testamentarios recae en las personas que la ley indica expresamente. La ley señala tres tipos de tutela legítima: a) Tutela legitima de menores de edad, cabe distinguir dos casos: 1. Cuando no hay tutor cautelar ni testamentario, y por supuesto no hay quien ejerza la patria potestad. 2. Cuando deba nombrarse tutor por causa de divorcio. b) Tutela legitima de mayores de edad incapacitados. Al efecto de este tipo de tutela se desempeñará conforme a lo siguiente: 1° La tutela del cónyuge declarado en estado de interdicción corresponde legítima y forzosamente al otro cónyuge. 2° Cuando haya dos o más hijos, será preferido el que viva con ellos. 221 3° Siendo varios los que están en el mismo caso, el juez elegirá la que le parezca más apto. 4° Los padres son de derecho tutores de sus hijos solteros, cuando estos no tengan hijos para desempeñar la tutela y deberán ponerse de acuerdo respecto de quien de los dos ejercerá el cargo. 5° A falta de los anteriores, serán llamados a ella sucesivamente los abuelos, los hermanos del incapacitado y demás colaterales. Tutela legítima de los menores en situación de desamparo: La ley coloca a los menores en situación de desamparo bajo la tutela de la institución autorizada que los haya acogido, quien tendrá las obligaciones, facultades y restricciones previstas para los demás tutores. Se entiende por expósito al menor que es colocado en una situación de desamparo, por quienes conforme a la ley estén obligados a su custodia, protección y cuidado y no pueda determinarse su origen. Tutela dativa: Es impuesta legalmente por las instituciones públicas o privadas, autorizadas a los menores de edad acogidos, no sujetos a la patria potestad y que carecen de tutela cautelar, testamentaria o legítima. 14.9 Inhábiles para desempeñar la tutela Los menores de edad Los mayores de edad que por alguna circunstancia se encuentran bajo tutela Quienes hayan sido removidos de otra tutela por haberse conducido mal en su ejercicio. Los que por sentencia que cause ejecutoria hayan sido condenados a la privación de la tutela e inhabilitados para ejercerla. El que haya sido condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso. Los que no tenga modo honesto de vivir. 222 Los que al momento de deferirse la tutela tengan pleito pendiente con el incapacitado. Los deudores del incapacitado en cantidad considerable, a juicio del juez, salvo que quien nombre tutor testamentario lo haya hecho conociendo la deuda y lo haya aclarado expresamente al hacer el nombramiento. Los jueces, magistrados y demás funcionarios o empleados de la administración de justicia o del Consejo Local de Tutelas. Los servidores públicos que por razón de sus funciones tenga responsabilidad pecuniaria actual o la hayan tenido y no la han cubierto. Quien padezca enfermedad que le impida el ejercicio de la tutela. Los demás a quienes la ley lo prohíba. 14.10 Garantías que deben prestar los tutores. Prenda o hipoteca. Fianza. Otro medio suficiente autorizado por la ley. Tratándose de garantía prendaria, se depositarán las cosas dadas en prenda en una institución de crédito autorizada para recibir depósitos y, a falta de ella, se depositarán en poder de persona de notoria solvencia y honorabilidad. 14.11 Desempeño de la tutela El tutor que va a administrar bienes podrá desempeñar la tutela una vez que haga otorgado las garantías suficientes para asegurar el buen desempeño de la administración de los bienes del pupilo, cuando el juez le haya discernido del cargo y se le haya nombrado un curador, salvo que se trate de la tutela ejercida por una persona física o una institución autorizada que haya acogido al menor en situación de desamparo. 223 Si el tutor entra a ejercer la administración de los bienes sin que se le haya nombrado curador, será responsable de los daños y perjuicios que cause al incapacitado, y además será separado de la tutela. 14.12 Obligaciones y contenido de la tutela Obligaciones respecto de la guarda del menor: La primera obligación es la de alimentar y educar al incapacitado. Art. 538 Los gastos de alimentación, educación y asistencia de la persona sujeta a tutela deben regularse a manera de que nada le falte, según su posibilidad económica. Art. 539 Cuando el tutor entre en el ejercicio de su cargo, el juez fijará, con audiencia de aquél, la cantidad que haya de invertirse en los alimentos, educación y asistencia de la persona. 14.13 Extinción de la tutela La tutela se extingue: I. Por la muerte del pupilo o por que desaparezca su incapacidad. II. Cuando el incapacitado, sujeto a tutela entre a la patria potestad por reconocimiento o por adopción. 14.14 Entrega de los bienes de la tutela El tutor, sus herederos o su representante, al extinguirse la tutela, deben entregar todos los bienes del incapacitado y todos los documentos que le pertenezcan, conforme al balance que se hubiere presentado en la última cuenta aprobada. L a entrega de los bienes se deberá hacer en sus respectivos casos: I. Tratándose de los menores, cuando alcancen la mayoría de edad. II. Al menor emancipado, respecto de los bienes que conforme a la ley pueda administrar. III. A los que entren al ejercicio de la patria potestad. IV. A los herederos de la persona que estuvo sujeta a la tutela 224 V. Al tutor que lo sustituya en el cargo. 15. DEL CURADOR, LOS CONSEJOS DE VIGILANCIA Y EL JUEZ FAMILIAR 15.1 El curador: Jurídicamente, entendemos por curador a la persona física o moral, sin fines de lucro, que protege la menor y vigila la administración de los bienes que el tutor tiene a su cargo. 15.2 Nombramiento del curador El derecho de nombrar curador lo tienen las personas siguientes: a) Todos los que tiene derecho de nombrar tutor, lo tienen también para nombrar curador. b) También podrán nombrar curador por sí mismos, con aprobación judicial, los menores que hayan cumplido 16 años, al menos que el juez tenga causa justa para no aprobarlo. c) Los menores de edad emancipados, por razón de matrimonio. 15.3 Consejo Local de tutelas Es el órgano de vigilancia en información coadyuvante de las autoridades administrativas y judiciales competentes, en lo relativo al ejercicio de la tutela. Cada consejo local de tutelas está compuesto por un presidente y dos vocales, que durarán un año en el ejercicio de su cargo, serán nombrados por el Jefe de gobierno del Distrito Federal, o por quien él autorice al efecto, o por los jefes Delegacionales. 15.4 Las obligaciones del Consejo Local de Tutelas I. Formar y remitir a los jueces de lo familiar una lista de las personas de la localidad que, por su aptitud legal y moral puedan desempeñar la tutela. II. Velar por que los tutores cumplan sus deberes, especialmente en lo que se refiere a la educación y asistencia, dando aviso al juez de lo Familiar de las faltas u omisiones que notare. 225 III. Avisar al Juez de lo Familiar cuando tenga conocimiento de que los bienes del incapacitado están en peligro. IV. Investigar y poner en conocimiento del Juez de lo Familiar qué incapacitados carecen de tutor, con el objeto de que se hagan los respectivos nombramientos. V. Cuidar con especialidad de que los tutores cumplan la obligación que les impone la fracción II del Art. 537 VI. Vigilar el registro de tutelas, a fin de que sea llevado en distinta forma. 15.5 Jueces de lo familiar Son las autoridades encargadas exclusivamente de intervenir en los asuntos relativos a la tutela. Ejercerán una sobrevigilancia sobre los actos del tutor. 16.- PATRIMONIO FAMILIAR 16.1 CONCEPTO.- Se le define como la institución de orden e interés público cuyo objeto es afectar los bienes suficientes para proteger económicamente a la familia y a sostener el hogar. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado lo garantizará. La familia tiene derecho de disfrutar de vivienda digna y decorosa, la ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar el objetivo. 16.2 Características del Patrimonio familiar a) Es inembargable: Los bienes que constituyen al patrimonio familiar quedan exceptuados de embargo por ser de interés público. b) Es inalienable: Se constituye mediante bienes destinados a un fin social determinado, para proteger a la familia y favorecer su desarrollo; en consecuencia se ha de asegurar los medios necesarios para su subsistencia, los cuales no pueden ser enajenados por los beneficiarios. c) No es susceptible de gravamen: Los bienes pertenecientes al patrimonio familiar no pueden ser afectados con carga o gravamen alguno. 226 d) Es imprescriptible: Quiere decir que la propiedad de los bienes que integran el patrimonio familiar no puede ser adquirida por el transcurso del tiempo. Sobre ellos no puede operar la prescripción positiva. e) Es único: Cada familia puede construir sólo un patrimonio. f) Sólo puede construirse el patrimonio de la familia con bienes sitos en el lugar donde esté domiciliado el que lo constituya. g) Es traslativo de propiedad: La constitución del patrimonio de familia hace pasar la propiedad de los bienes al que quedan afectados, a los miembros de la familia beneficiaria, el número de integrantes de la familia determinará la copropiedad del patrimonio, señalándose los nombres y apellidos de los mismos al solicitarse la constitución del patrimonio familiar. 16.3 Valor de los bienes afectos al patrimonio El valor de los bienes afectos al patrimonio familiar será la cantidad resultante de multiplicar el factor 10 950 por el importe de tres salarios mínimos generales diarios vigentes en el D. F. en la época en que se constituya el patrimonio. 16.4 Personas que pueden constituir el Patrimonio familiar a) La madre, el padre, ambos. b) Cualquiera de los cónyuges, ambos c) Cualquiera de los concubinos, ambos d) La madre soltera, el padre soltero, ambos e) Los abuelos, las abuelas, las hijas, los hijos f) Cualquier persona que quiera constituirlo, para proteger jurídica y económicamente a la familia. 16.5 Formas de extinción del patrimonio familiar I. Cuando todos los beneficiarios cesen de tener derecho a percibir alimentos. II. Cuando sin causa justificada la familia deje de habitar por un año la casa que debe servir de morada III. Cuando se demuestre que hay gran necesidad o notoria utilidad para la familia, de que el patrimonio quede extinguido. IV. Cuando por causa de utilidad pública se expropien los bienes que lo forman V. Cuando tratándose del patrimonio formado con los bienes vendidos por las autoridades mencionadas en el Art. 735 se declare jurídicamente nula o rescindida la venta de estos bienes 227 17. LA LEGISLACIÓN MEXICANA Y LA AUTORIZACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y LA MATERNIDAD SUSTITUTA O GESTANTE. En el ámbito del derecho civil mexicano, el Código Civil para el Distrito Federal, autoriza el empleo de las técnicas de reproducción asistida en los artículos 325, 326 y 329, pero, no regula el supuesto se la maternidad sustituta como motivo de la intervención de una segunda mujer en el proceso de la gestación. Así mismo varias Entidades de los Estados Unidos mexicanos regulan esta práctica. 17.1 El derecho a la procreación como un derecho más de la personalidad. Se hace referencia al derecho de procreación, como un derecho más de la personalidad y a la maternidad “sustituta”, mal denominada “maternidad subrogada”. El autor Ernesto Gutiérrez y Gonzáles que el término Derecho de la Personalidad, contiene y rebasa al término derechos humanos, conforme a las razones: 1.- Los Derechos Humanos aparecen por razones políticas. 2.- Los Derechos Humanos surgen con un ámbito muy restringido de defensa de los seres humanos cuando son atacados en algunas de las consideraciones de sí mismos, pero sólo por ataques del gobierno. 3.- Los Derechos Humanos en nuestro país, cuando son violados, solo generan que la propia autoridad creada supuestamente para la defensa de estos derechos, haga al funcionario violador una “recomendación”. 4.- Los Derecho Humanos solo son para proteger, relativamente los derechos de los seres humanos y de ahí lo de los Derechos Humanos. Los Derechos de la personalidad se hacen extensivos, a todas las personas sean físicas, sean inmateriales o morales como se les dice. 5.- Los Derechos Humanos en gran medida se han identificado con las garantías individuales, ya que estas son un límite al poder del Estado, del gobernante que no respeta al particular gobernado y solo se puede buscar un respeto jurídico válido de esas garantías individuales a través del juicio de Amparo. 6.- El juicio de Amparo para proteger a las garantías individuales, solo se puede pedir ante el Estado Federal a través de los funcionarios judiciales federales. 228 La violación a los Derechos de la personalidad, al ser tan amplios y generosos, se protege por toda clase de funcionario judicial, sea federal, sea de las entidades federativas, de tal manera que un ataque a estos derechos, permite demandar al ofensor, ya ante un juez federal, ya ante uno del fuero común de las entidades federativas según corresponda. I.- El artículo 4 constitucional, y el Derecho a la Procreación Artículo 4 constitucional: protege el derecho de toda persona a decidir de manera libre, informada y responsable el número de descendientes que tendrá y el espaciamiento entre el nacimiento de uno de otro. El derecho a la procreación conlleva el derecho de toda persona de tener la posibilidad tanto física como jurídica de lograr su reproducción sexual por cualquier medio o medios aportados por los avances de la ciencia y la tecnología, en el supuesto que no pueda lograrlo por la unión sexual con otra persona, esto es, la posibilidad que pueda lograrlo mediante el empleo de los avances de la medicina en el ámbito de la reproducción humana, como lo son las técnicas de reproducción asistida y la intervención de una segunda mujer en el proceso de la gestación. En el ámbito Internacional el Derecho Reproductivo se consagró en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en el Cairo, Egipto. 17.2 El Derecho a la Procreación El empleo de las técnicas de reproducción asistida, como de ser necesaria la intervención de una segunda mujer en el proceso de la gestación, los anteriores supuestos solo han sido regulados y autorizados por una minoría de las Entidades Federativas que conforman a Estados Unidos Mexicanos. 17.3 Concepto de Derecho a la Procreación El derecho a la procreación puede conceptuarse como EL BIEN JURÍDICO CONSTITUIDO POR LAS PROYECCIONES PSÍQUICAS Y FÍSICAS DEL SER HUMANO POR MEDIO DE LAS CUALES EJERCE SU DERECHO A REPRODUCIRSE POR MEDIO DE LA UNIÓN SEXUAL CON OTRA PERSONA O BIEN SI ELLO NO FUERA POSIBLE MEDIANTE EL EMPLEO DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA, Y EN SU CASO, LA INTERVENCIÓN DE UNA SEGUNDA MUJER EN EL PROCESO DE LA GESTACIÓN DE ACUERDO A LA NORMATIVIDAD APLICABLE Y A LOS REQUISITOS QUE SE ESTABLEZCAN EN CADA ÉPOCA Y REGIÓN. Es un bien Jurídico constituido por una proyección psíquica y física del ser humano. 229 Consiste en el deseo que tiene un ser humano de reproducirse por medio de la unión sexual con otra persona y de no ser posible mediante el empleo de técnicas de reproducción asistida o de ser necesaria la intervención de una segunda mujer durante el proceso de gestación. De acuerdo a la normatividad aplicable y a los requisitos que se establezcan en cada época y región. El Derecho a la procreación, se encuentra subyacente en el derecho protegido constitucionalmente, en el artículo 4, segundo párrafo de la Carta Magna; lo anterior constituye un fenómeno social, antropológico, filosófico, médico, etc., en la mayoría de las Entidades Federativas del Estado Mexicano, pero, no de naturaleza jurídica, pues mientras el ordenamiento respectivo, de cada una de ellas no sancione esa proyección humana, la misma no habrá de adquirido la verdadera calidad de Derecho de Personalidad. 17.4 La maternidad sustituta y el contrato de arrendamiento de matriz o también, llamado arrendamiento de útero. I.- La maternidad sustituta, mal denominada “Subrogada”; se define como: Acto jurídico en virtud del cual hay una substitución admitida o establecida ipso jure, de pleno derecho, por la ley, en el derecho de un acreedor, por un tercero que paga la deuda, o bien presta al deudor fondos para pagarla, permaneciendo idéntica e invariable la relación obligatoria. II.- Elementos de existencia y requisitos de validez, del acto jurídico, ya sea unilateral o bilateral. A partir del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales, en materia común, y para toda la República en Materia Federal, conocido como Código Civil de 1928 en el Capítulo I, titulado “Contratos” ubicado en el libro Cuarto de este Ordenamiento, titulado “De las obligaciones”, en su Primera Parte, llamado “Fuentes de las obligaciones en general” y en su título Primero, llamado “Fuentes de las Obligaciones” se estableció por primera vez, en un Ordenamiento civil mexicano, en el artículo 1794, los elementos de existencia del contrato, en los términos siguientes: “Para la existencia del contrato se requiere”: I.- Consentimiento II.-Objeto que pueda ser materia del contrato. En el artículo 1795, el legislador de 1928, estableció por separado los elementos de existencia del contrato, la hipótesis de invalidez del mismo, como sigue: 230 Artículo 1795.- El contrato puede ser invalidado: I.- Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas. II.- Por vicios del Consentimiento III.- Porque su objeto, o su motivo o fin sea ilícito. IV.- Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece. “La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes, así como el error, el dolo, la violencia, la lesión, la incapacidad de cualquiera de los autores del acto, produce la nulidad relativa del mismo”. Considerando que los Códigos Civiles mexicanos de 1870 y 1884, a semejanza del Código Civil de 1804 más conocido como Código Napoleón, establecían en una sola norma diferentes hipótesis, a las que se denominaban condiciones del contrato. El Código Civil para el Distrito Federal y Baja California, de 1870, en el artículo 1395, se establecía el respecto que: Para que el contrato sea válido debe reunir las siguientes condiciones: I.- Capacidad de contrayentes II.- Mutuo Consentimiento III.-Objeto lícito IV.- Que se haya celebrado con las formalidades externas que exige la ley. El consentimiento, de acuerdo con el autor Ernesto Gutiérrez y González. “…. El acuerdo de dos o más voluntades que tienden a crear, transferir, conservar, modificar o extinguir efectos de Derecho, y es necesario que esas voluntades tengan una manifestación exterior”. De los actos unilaterales, la manifestación de una sola voluntad es suficiente para producir consecuencias de derecho. El objeto posible puede tener tres significados a propósito de todo acto bilateral, el primero como objeto directo: se relaciona con las funciones que tiene dicho acto jurídico, así verbigracia cuando se trata de convenio en sentido amplio, se refiere a las funciones que este tipo de acto bilateral tiene como son: Crear, transferir o transmitir, conservar, modificar o extinguir efectos jurídicos. En su segundo 231 significado del vocablo objeto está relacionado con el sentido indirecto del convenio que puede consistir en una prestación de dar, o de hacer o de no hacer de ahí que el objeto directo viene a ser objeto indirecto; el tercer significado está relacionado con la cosa que se va a entregar a través de la conducta de dar. Diversas conductas, en las que se traduce la prestación dar “cosa” Ésta puede consistir, conforme al artículo 2011, del Ordenamiento en cita, en: I. II. III. IV. En la traslación de dominio de cosa cierta En la entrega temporal del uso o goce de cosa cierta En la restitución de cosa ajena, o En el pago de cosa debida 17.5 Requisitos que debe cumplir la “cosa”, para que se considere un objeto posible del acto jurídico: 1.- Existir en la naturaleza: Ser identificada en a la naturaleza a través de pertenecer a un género o ser especie de uno, aun cuando físicamente no exista al momento de celebrarse el acto jurídico, verbigracia, en el contrato de esperanza o de futuros. 2.- Estar determinada o ser determinable: La cosa debe estar individualizada a través de conocerse su calidad y/o su número o ambos lo que determina a su vez la transmisión de su dominio o propiedad. 3.- Estar dentro del comercio: Una cosa está en el comercio cuando puede ser objeto de apropiación, de acuerdo con las leyes físicas y/o jurídicas. Elementos de existencia y requisitos de validez, del contrato de arrendamiento de matriz o de útero: Esto deberán de hacerlo sobre las bases de un acuerdo de voluntades al que se ha dado en denominar como “contrato de arrendamiento o alquiler de la matriz o útero”. 17.6 El consentimiento, como elemento de existencia del contrato de arrendamiento de matriz o útero. Deberá darse un acuerdo de voluntades en la especie, entre las personas que solicitan el empleo de las técnicas de reproducción asistida y la segunda mujer, que acepta ser inseminada con el material genético de los cónyuges o concubinos o de la mujer soltera o de solo uno de ellos, a efecto de llevar a buen término el producto de la 232 inseminación, y luego de ello, el hacer entrega del nuevo ser humano de manera inmediata o cuando así se lo soliciten los progenitores. 17.7 El “objeto disponible”, como elemento de existencia del contrato de arrendamiento de matriz o útero. El arrendamiento es un contrato mediante el cual las partes contratantes se obligan recíprocamente, una, a conceder el uso o goce temporal de una cosa, y la otra, a pagar por ese uso o goce un precio cierto. 17.8 Elementos de existencia y requisitos de validez del contrato de presentación de servicios. Los elementos de existencia del contrato de servicios son: El consentimiento, y el objeto posible: y sus requisitos de validez: La capacidad de las partes: La forma establecida por el legislador; el objeto, motivo o fin lícitos, y una voluntad libre de vicios. El consentimiento, como elemento de existencia del contrato de prestación de servicios. Se define como el acuerdo de las voluntades, entre la persona que solicita la prestación de un servicio de la más variada naturaleza, siempre que no violenten el orden jurídico establecido o las buenas costumbres, por parte de otra persona, que tiene las características físicas, técnicas o profesionales para desempeñar el servicio, a cambio de una retribución. 17.9 El “objeto posible”, como elemento de existencia del contrato de presentación de servicios. El contrato de prestación de servicios tiene como objeto indirecto por parte del prestador del servicio la prestación y conducta de hacer y por parte de quien solicita el servicio la prestación de dar una cosa consistente en la transmisión de una transmisión que puede ser dinero u otro bien fungible llamado honorario. Los Ordenamientos en comento, disponen en su artículo 1827, que: “El hecho positivo o negativo, objeto del contrato, debe ser: I.- Posible II.- Lícito La maternidad sustituta y el contrato de prestación de servicios de gestación o gestacional. 233 El contrato de prestación de servicios de gestación o gestacional, como acto jurídico bilateral de carácter formal, sólo presenta dos elementos existencia: Al consentimiento, y un objeto posible física y jurídicamente. 18. VIOLENCIA FAMILIAR La familia como grupo social primario, es la encargada de brindar protección a sus integrantes, por ello le corresponde velar por el desarrollo y formación de sus miembros, particularmente es obligación de los padres educar a sus hijos en la armonía, el respeto, la tolerancia y la aceptación de los demás, asó como brindarles apoyo sólido para asegurar que se integran a la sociedad, ya mayores de edad como ciudadanos respetuosos de los demás, de la autoridad y de la ley. 18.1 CONCEPTO.- Entendemos por violencia familiar a todo aquel acto u omisión intencional, dirigida a dominar, someter, controlar o agredir física, verbal, psicoemocional o sexualmente a cualquier integrante de la familia dentro o fuera del domicilio familiar, y que tiene por defecto causar daño. 18.2 Clases de violencia y maltrato 1. Violencia física y maltrato físico: A todo acto intencional en que se utilice alguna parte del cuerpo, algún objeto, arma o sustancia para sujetar, inmovilizar o causar daño a la integridad física del otro. 2. Violencia y maltrato psicoemocional: A todo acto u omisión consistente en prohibiciones, coacciones, condicionamientos, intimidaciones, insultos, amenazas, celotipia, desdén, abandono o actitudes devaluatorias. 3. Violencia económica: A los actos que implican control de ingresos, el apoderamiento de los bienes propiedad de la otra persona, la retención, menoscabo, destrucción o desaparición de objetos, documentos personales, bienes, valores, derechos o recursos económicos de la pareja o de un integrante de la familia. 4. Violencia y maltrato sexual: A los actos u omisiones, cuyas formas de expresión pueden ser inducir a la realización de prácticas sexuales no deseadas o que generen dolor, practicar la celotipia para el control, manipulación o dominio de la pareja y que genere un daño. 234 18.3 Análisis de la violencia familiar como problema jurídico y social La violencia familiar y la violencia de género se presentan en todos los estratos socioeconómicos, pero ciertamente la miseria o pobreza extrema, que causan depresión, angustia y deterioro de la vida social y personal, se puede identificar no como causa directa de la violencia, aunque sí como determinante de la violencia. La violencia al interior del núcleo familiar lastima mucho más que la violencia infligida por extraños, ya que en la violencia al interior de la familia se vive con el enemigo, la padecen todos los integrantes de la familia, las principales víctimas son los hijos y, sobre todo, los menores de edad. 18.4 VIOLENCIA FAMILIAR COMO DELITO Art. 200 A quien por acción u omisión ejerza cualquier tipo de violencia física, psicoemocional, sexual, económica, patrimonial o contra los derechos reproductivos que ocurra o haya ocurrido dentro o fuera del domicilio o lugar que habite, en contra de: I. El o la cónyuge, el o la ex- cónyuge, la concubina. Ex-concubina, el concubinario o ex–concubinario. II. El pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin límite de grado, o el pariente colateral consanguíneo o afín hasta el cuarto grado. III. El adoptante o adoptado; y IV. El incapaz sobre el que se es tutor o curador. V. La persona con la que se haya constituido sociedad en convivencia. Se le impondrá de uno a seis años de prisión, pérdida de los derechos que tenga respecto de la víctima, incluidos los de carácter sucesorio, patria potestad, tutela y alimentos, y se decretarían las medidas de protección conforme a lo establecido por este Código y el Código de Procedimientos Penales, ambos para el Distrito Federal. Art. 200 bis. El delito al que se refiere el artículo anterior se perseguirá por querella, excepto cuando: I. La víctima sea menor de edad, incapaz o no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho. 235 II. La víctima presente una discapacidad sensorial, física o mental, total, parcial, temporal o permanente. III. (Derogada) IV. La víctima sea una mujer en estado de embarazo, o durante los 3 meses posteriores al parto. V. Se cometa con la participación de dos o más personas. VI. Se cometa con el uso de armas de fuego o punzocortantes. VII. Se deje cicatriz permanente en alguna parte del cuerpo. VIII. Se tengan documentados antecedentes o denuncias de violencia familiar cometidos contra la víctima; y IX. Exista imposibilidad material de la víctima de denunciar. 236 19. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE.- Conteste correctamente las siguientes preguntas: 1. ¿Qué es la familia? 2. ¿cuáles son las etapas de la familia? 3. ¿Qué es la familia sindiásmica? 4. ¿para Bonnecase qué es el derecho familia? 5. ¿cuáles son los sujetos del derecho familiar? 6. ¿Qué artículo constitucional habla sobre la familia? 7. ¿qué son los esponsales? 8. ¿cuáles son los impedimentos para contraer matrimonio? 9. ¿Qué es el divorcio? 10. ¿Cuáles son las sociedades de convivencia? 11. ¿Qué entiendes por filiación legitima? 12. ¿Qué es la afiliación artificial? 13. ¿qué es la legitimación? 14. ¿cuáles son las características de los alimentos? 15. ¿cuáles son los requisitos para ser adoptado? 16. ¿cuáles son las causas de la nulidad de la adopción? 17. ¿Qué es la patria potestad? 18. ¿cuáles son las formas de extinción del patrimonio familiar? 19. ¿Qué es la violencia familiar? 20. ¿Cuáles son las clases de violencia? 237 GLOSARIO A Aborto.- Interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas. Puede constituir eventualmente un delito Abrogar.- tr. Der. Abolir, derogar. Ejemplo: Abrogar una ley, un código. Abstracto.- (Del lat. abstractus). Adj. Que significa alguna cualidad con exclusión del sujeto Acepción.- Sentido en que se puede tomar una palabra o expresión y que, una vez aceptado y reconocido por el uso, se expresa en los diccionarios a través de la definición. "en los diccionarios las acepciones de cada palabra suelen ir numeradas; algunas palabras tienen sólo una acepción" Acreedor.- [persona] Que tiene derecho a pedir que se cumpla una obligación, especialmente que se le pague una deuda. ADN- Sigla de ácido desoxirribonucleico, proteína compleja que se encuentra en el núcleo de las células y constituye el principal constituyente del material genético de los seres vivos. Ámbito.- Espacio comprendido dentro de ciertos límites reales o imaginarios. Analogía.- Relación de semejanza entre cosas distintas. Anarquía.- Ausencia total de estructura gubernamental en un Estado Antagonismo.- Incompatibilidad, oposición o rivalidad entre personas, opiniones o ideas Antecedente.- Que antecede en el tiempo o en el espacio a otra cosa o persona que se toma como referencia. Antenupcial.- adj. Que precede a la boda o se hace antes de ella. Antijurídico.- adj. Que es contrario al derecho o las leyes Arbitrario.- Que depende solamente de la voluntad o el capricho de una persona y no obedece a principios dictados por la razón, la lógica o las leyes Atemperar.- Calmar, moderar o hacer más suave o menos intensa la fuerza de una cosa Autocracia.- Régimen político en el que una sola persona gobierna sin someterse a ningún tipo de limitación y con la facultad de promulgar y modificar leyes a su voluntad. Autónomo.- Que goza de autonomía, que no depende de otra cosa para su existencia Avocado.- llamar así un juez o tribunal superior la causa que se litigaba en otro inferior Axiológico.- Disciplina filosófica que estudia los valores de las cosas. Teoría crítica de los valores 238 B Bilateral.- De las dos partes, lados o aspectos que se consideran, que tienen relación con una cosa o que están afectados por sus consecuencias. C Caducidad.- Pérdida de la validez o efectividad de un documento, ley, derecho o costumbre, generalmente por el paso del tiempo. Causalidad.- relación entre causa y efecto Cigoto.- Célula que resulta de la unión de las células sexuales masculina y femenina y a partir de la cual se desarrolla el embrión de un ser vivo. Coactivo.- Que tiene fuerza de apremiar u obligar, o que implica o denota coacción Codificación.- Reunir leyes o normas en un código. Coercible.- Que puede ser coercido. Colectivo.- Conjunto de personas que tienen problemas e intereses comunes. Concubinato.- Hecho de vivir juntas y tener relaciones sexuales dos personas sin estar casadas entre sí. Concurrencia.- Acción de concurrir distintas personas, sucesos o cosas en un mismo lugar o tiempo. Consanguíneo.- adjetivo [persona] Que es pariente natural de otra por descender de los mismos antepasados. Consecución.- Acción de conseguir Consecuencia.- Hecho o acontecimiento derivado o que resulta inevitable y forzosamente de otro. Constitución.- Ley suprema que existe en nuestro país compuesta de dos partes conocidas como parte dogmática y parte orgánica. Contencioso.- Que es objeto de litigio. Contradictorio.- Que implica o conlleva contradicción. Convencionalismo.- Expresión, fórmula o acto basados en ideas generalizadas que, por comodidad o conveniencia social, se tienen como verdaderos. Copula.- Unión completa de los gametos en los protozoos. 239 Correlativo.- Que tiene o indica correlación. Corrupción.- Acción y efecto de corromper. Crimen.- Delito grave. Cuasidelito.- Der. Acción dañosa para otro, que uno ejecuta sin ánimo de hacer mal, o de la que, siendo ajena, debe uno responder por algún motivo. D Decreto.- m. Decisión de un gobernante o de una autoridad, o de un tribunal o juez, sobre la materia o negocio en que tengan competencia Derogar.- tr. Abolir, anular una norma establecida, como una ley o una costumbre. Desacato.- Falta del debido respeto a los superiores. Desentrañar.- tr. Averiguar, penetrar lo más dificultoso y recóndito de una materia. Despotismo.- Autoridad absoluta no limitada por las leyes. Disyuntivo.- f. Alternativa entre dos cosas, por una de las cuales hay que optar. Doctrina.- Conjunto de ideas u opiniones religiosas, filosóficas, políticas, etc., sustentadas por una persona o grupo. Doctrina cristiana, tomista, socialista. Dogmático.- Der. Dicho de un método expositivo: En las obras jurídicas, que se atiene a principios doctrinales y no al orden y estructura de los códigos. Se usa en contraposición a exegético. E Ejecución.- Der. Dicho de un método expositivo: En las obras jurídicas, que se atiene a principios doctrinales y no al orden y estructura de los códigos. Se usa en contraposición a exegético. Emancipación.- Acción y efecto de emancipar o emanciparse Ente.- lo que es, lo que existe o puede existir Equidad.- justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva Esclavitud.- f. Sujeción excesiva por la cual se ve sometida una persona a otra, o a un trabajo u obligación Exégesis.- f. Explicación, interpretación. Extinguible.- que se puede extinguir o terminar 240 Extraterritorialidad.- f. Derecho o privilegio fundado en una ficción jurídica que considera el domicilio de los agentes diplomáticos, los buques de guerra, etc., como si estuviesen fuera del territorio donde se encuentran, para seguir sometidos a las leyes de su país de origen. F Facultad.- f. Poder, derecho para hacer algo Fecundación.- f. Acción y efecto de fecundar. Ficción.- f. Der. La que introduce o autoriza la ley o la jurisprudencia en favor de alguien; como cuando al hijo concebido se le tiene por nacido G Gestacional.- adj. Med. Perteneciente o relativo a la gestación (‖ embarazo). H Herencia.- f. Conjunto de bienes, derechos y obligaciones que, al morir alguien, son transmisibles a sus herederos o a sus legatarios. Hermenéutica.- f. Arte de interpretar textos y especialmente el de interpretar los textos sagrados. Heterónomo.- adj. Dicho de una persona: Que está sometida a un poder ajeno que le impide el libre desarrollo de su naturaleza. Heterosexual.- Se dice de la relación erótica entre individuos de diferente sexo. Hipérbole.- f. Ret. Figura que consiste en aumentar o disminuir excesivamente aquello de que se habla. Hipótesis.- f. hipótesis que se establece provisionalmente como base de una investigación que puede confirmar o negar la validez de aquella. Homogéneo.- adj. Perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales caracteres. Homosexualidad.- f. Inclinación hacia la relación erótica con individuos del mismo sexo. I Ilícito.- que se encuentra fuera del derecho Inalienable.- que no se puede enajenar Incesto.- m. Relación carnal entre parientes dentro de los grados en que está prohibido el matrimonio. 241 Incoercible.- que no puede ser coercido Inconformable.- que no se conforma Indefectible.- adj. Que no puede faltar o dejar de ser. Infamante.- adj. Que causa deshonra. Intersubjetivo.- adj. Que sucede en la comunicación intelectual o afectiva entre dos o más sujetos. Intrínseco.- adj. Íntimo, esencial Irrenunciable.- adj. Dicho de una cosa: A la que no se puede o no se debe renunciar. Irretroactividad.- f. Falta de retroactividad, que no se le puede dar efecto retroactivo en su aplicación J Jerarquía.- f. Gradación de personas, valores o dignidades. Jurisconsulto.- m. En lo antiguo, intérprete del derecho civil, cuya respuesta tenía fuerza de ley. Jurisprudencia.- f. Criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes. L Legado.- m. Disposición que en su testamento o codicilo hace un testador a favor de una o varias personas naturales o jurídicas. Legislación.- Conjunto de leyes de un país o de un estado Legislador.- que legisla, que hace leyes Lenocinio.- Persona que explota sexualmente a otras personas M Máximum.- Del lat. máximum, lo más grande) Monógamo.- adj. Casado con una sola mujer N Nonato.- Del Latín, non natus, no nacido aún. 242 Nulidad.- vicio que disminuye o anula la estimación o validez de algo O Oponible.- que se puede oponer o enfrentar P Personería.- aptitud o representación legal Postulado.- m. Proposición cuya verdad se admite sin pruebas y que es necesaria para servir de base en ulteriores razonamientos. Póstumo.- adj. Que sale a la luz después de la muerte del padre o autor. Hijo póstumo. Obra póstuma. Prerrogativa.- f. Facultad importante de alguno de los poderes supremos del Estado, en orden a su ejercicio o a las relaciones con los demás poderes de clase semejante Pretensor.- que pretende Procreación.- acción y efecto de engendra, multiplicar una especie Progenitor.- Pariente en línea recta ascendente de una persona, el padre y la madre Promulgar.- Der. Publicar formalmente una ley u otra disposición de la autoridad, a fin de que sea cumplida y hecha cumplir como obligatoria. Psicosomático.- adj. Psicol. Que afecta a la psique o que implica o da lugar a una acción de la psique sobre el cuerpo o al contrario. Psíquico.- adj. Psicol. Que afecta a la psique o que implica o da lugar a una acción de la psique sobre el cuerpo o al contrario. Pupilo.- Del latín pupillus, dim. De pupus, niño R Rescisión.- terminar anticipadamente o dar por terminado algo S Sancionar.- Autorizar o aprobar una ley Sevicia.- trato cruel de una persona a otra generalmente al cónyuge Sincrónico.- adj. Ling. Se dice de las leyes y relaciones internas propias de una lengua o dialecto en un momento o período dados. Subyacer.- intr. Dicho de una cosa: Estar oculta tras otra. 243 Supremo.- adj. Que no tiene superior en su línea. Supra.- elem. compos. Significa 'arriba' o 'encima de'. T Taxativa.- adj. Der. Que limita, circunscribe y reduce un caso a determinadas circunstancias. Teleología.- f. Fil. Doctrina de las causas finales. Teleológico.- adj. Fil. Perteneciente o relativo a la teleología Terminología.- f. Conjunto de términos o vocablos propios de determinada profesión, ciencia o materia. Tesis.- f. Conclusión, proposición que se mantiene con razonamientos. U Unilateral.- adj. Que se refiere o se circunscribe solamente a una parte o a un aspecto de algo. V Vinculatorio.- que une una cosa con otra Vitalicio.- Que tiene duración durante la vida de algo o alguien 244 BIBLIOGRAFÍA ELEMENTOS DEL DERECHO CIVIL MEXICANO. DE PINA, Rafael. Volumen I, Editorial Porrúa, 2000. DERECHO CIVIL, SANCHEZ Márquez, Ricardo. Tercera Edición, Editorial Porrúa, 2007. INSTITUCIONES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL. CARNELUTTI, Francesco Primera Serie, Volumen 5, Editorial Oxford 1999. DERECHO CIVIL, PLANIOL & RIPERT, Primera Serie, Volumen 8, Editorial Oxford, 1999. CONSTITUCION POLITICA DE LO ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. CODIGO CIVIL DEL ESTADO DE QUERETARO. CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE QUERETARO. LEY PARA LA FAMILIA DEL ESTADO DE HIDALGO. LEY DE PROCEDIMIENTOS FAMILIARES PARA EL ESTADO DE HIDALGO. CODIGO CIVIL FEDERAL. CODIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. 245