ELECCIONES 2010

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La ley estatutaria de la jurisdicción penal
militar: avanza en el camino de la impunidad
Carlos Rodríguez Mejía
Profesor de la Universidad Santo Tomás de Bogotá, Consultor
y defensor de Derechos Humanos °
Como recordarán los lectores de Caja de Herramientas, edición virtual, durante
el año anterior escribimos una serie de artículos sobre la reforma constitucional
promovida por el Gobierno en relación con la jurisdicción penal militar. En lo
publicado alertamos sobre el rumbo de dicha propuesta, contraria los principios
del Estado de derecho –en particular a la independencia y autonomía de las
ramas del poder-, su enfrentamiento con el derecho a la igualdad y su
oposición a la búsqueda de justicia o para las víctimas de violaciones a los
derechos humanos e infracciones graves al derecho internacional humanitario
(DIH). Basamos nuestros argumentos en las normas y estándares del derecho
internacional y en las normas del texto constitucional colombiano.
Pese a que nuestras opiniones no fueron aisladas y que tanto la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como los Relatores y titulares de
la mayoría de los procedimientos especiales del Consejo de Derechos
Humanos y la Oficina en Colombia de la Alta Comisionada para los derechos
humanos, ambos organismos de la ONU, se pronunciaron en contra de la
reforma, esta fue aprobada mediante el Acto Legislativo 2 de 2012 1. La reforma
ya ha sido demandada ante la Corte Constitucional, tanto por vicios en el
procedimiento para su adopción, como porque el Congreso excedió sus
facultades de reforma y sustituyó cláusulas definitorias de la Constitución por
otras totalmente contrarias, lo cual no es una reforma sino un cambio de
Constitución vedado para el Congreso 2.
Ahora, el Gobierno ha presentado un proyecto de Ley Estatutaria, anunciada
en el Acto Legislativo, que, según expresa su Art. 1:
Objeto y ámbito de aplicación. El objeto de esta ley es desarrollar los artículos
116 y 221 de la Constitución Política, con el fin de establecer reglas para la
investigación y juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública en el marco
del derecho internacional humanitario; el desarrollo de los principios de
°
Las opiniones expresadas en este artículo no comprometen a la Universidad, solo expresan el
punto de vista del autor.
1
Publicado, Diario Oficial No. 48.657 de 28 de diciembre de 2012.
2
A la fecha de hoy aparecen 5 demandas incoadas ante la Corte Constitucional, así: la D
0009529, rechazada; la D 0009572, inadmitida, aunque el Auto no se encuentra ejecutoriado,
la D 0009578 y la D 0009552, ambas en trámite y la D 0009596 pendiente de reparto.
autonomía e imparcialidad de la justicia penal militar; el funcionamiento de la
comisión técnica de coordinación y la organización y funcionamiento del
Tribunal de Garantías Penales. El contenido de esta ley, excepto donde se diga
expresamente lo contrario, se aplicará exclusivamente a los miembros de la
Fuerza Pública.
Es un proyecto de ley extenso, de 98 artículos, que ameritará más un
comentario, pero que de entrada genera preocupaciones serias sobre el rumbo
que mantiene y profundiza, respecto al Acto Legislativo, en el sentido de
promover la impunidad y de impedir a las víctimas acceder a mecanismos
judiciales de protección efectivos para restablecer los derechos que puedan ser
conculcados o afectados por la acción de la fuerza pública.
El derecho humanitario en versión criolla
Lo primero que advierte el lector es que el derecho humanitario que dice asumir
el texto, no es el derecho que rige en el ámbito internacional. Por un lado las
normas humanitarias protegen a la población civil y a quienes no pueden o no
quieren continuar combatiendo y a los bienes civiles y aquellos que están
vinculados al patrimonio cultural, o que entrañan fuerzas peligrosas (una
represa, por ejemplo) y al personal y bienes relacionados con los cultos
religiosos y la misión médica. En últimas, partiendo de la dignidad de los seres
humanos, su objetivo es el de disminuir los sufrimientos de los seres humanos
que viven en zonas de conflicto armado, sea este de carácter internacional –
entre Estados- o sin ese carácter, vale decir, dentro del territorio de u n
Estado 3.
Como dice el Comité Internacional de la Cruz Roja, “Las normas del derecho
internacional humanitario […] se basan en el respeto debido a la persona
humana y a su dignidad, refrendan el principio de la asistencia desinteresada y
prestada sin discriminación a las víctimas, al hombre (o a la mujer) que, herido,
prisionero o naufrago, sin defensa alguna, ya no es enemigo sino un ser que
sufre” 4.
El Art. 7 del proyecto establece: Las reglas de derecho internacional
humanitario enunciadas en este título se aplicarán exclusivamente a la
investigación, acusación y juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública 5.
Pretende dejar por fuera a los combatientes de los grupos insurgentes, ya que
no les reconoce esa condición, pero sin embargo si aplica el derecho
internacional humanitario que solo rige, como se ha dicho, para los conflictos
armados, sean ellos entre estados o dentro del territorio de un Estado.
3
Cf. Carlos Rodríguez Mejía y Gustavo Gallón, Aplicación del derecho humanitario en
Colombia, posibilidades y dificultades, en Comisión Colombiana de Juristas, Colombia
derechos humanos y derecho humanitario: 1996, serie informes anuales, Bogotá, 1997, pág.
199 y s.s.
4
En ibídem, Comité Internacional de la Cruz Roja, Los Convenios de Ginebra del 12 de agosto
de 1949, Ginebra, 1986, página 3.
5
También en otras normas del proyecto, como el Art. 14. Es una cuestión reiterada a todo lo
largo de la propuesta de ley Estatutaria.
Adicionalmente
las
normas
humanitarias
se
han
desarrollado
consuetudinariamente, como resultado de prácticas generalizadas de los
Estados, aceptadas por estos como normas jurídicas obligatorias y expresan
prescripciones imperativas, que no pueden ser derogadas sino por normas
ulteriores de igual jerarquía 6. Como establece el propio Protocolo II adicional a
los Convenios de Ginebra de 1949, “Recordando que, en los casos no
previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la
salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la
conciencia pública (…) 7”, lo que implica, entre otras cosas, que la protección
debida no puede limitarse solo a una parte, sino a todas las personas que
intervienen en el enfrentamiento.
Ahora bien, es cierto como se dice en el proyecto, que “los participantes
directos en las hostilidades y los miembros de grupos armados no son
prisioneros de guerra y están sometidos al derecho penal nacional”, pero no es
correcto ni consistente con el derecho humanitario concebido, como se ha
dicho, para defender la dignidad de las personas, que esto los deje por fuera de
las prescripciones humanitarias.
Ya en artículos anteriores, publicados en Caja y a los que se ha hecho
referencia al comienzo de este documento, insistimos en que la protección de
los derechos fundamentales y libertades fundamentales establecidas en los
instrumentos internacionales de derechos humanos y el derecho humanitario
no son órdenes excluyentes, sino complementarios.
La Corte Internacional de Justicia, en la Opinión Consultiva acerca de las
consecuencias legales de la construcción de un muro en el territorio palestino
ocupado ha dicho que:
“106. De manera más general, la Corte estima que la protección ofrecida por
los instrumentos que rigen los derechos humanos no se interrumpe en caso de
conflicto armado, salvo por el efecto de las cláusulas derogatorias que figuran
en el artículo 4 del pacto internacional de derechos civiles y políticos. En las
relaciones entre el derecho internacional humanitario y los derechos humanos
pueden presentarse, entonces, tres situaciones: algunos derechos pueden ser
materia exclusiva del derecho internacional humanitario; otros pueden ser
relevantes exclusivamente para los derechos humanos y, otros, por último,
pueden ser objeto de interés simultáneamente para estas dos ramas del
derecho internacional (…)” 8.
6
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ley 32 de 1985) establece: Art. 53.
Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general
("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición
con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente
Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
7
En el preámbulo del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949.
8
Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory,
Advisory Opinion, I. C. J. Reports 2004, p. 136 , par, 106 (traducción no oficial)
En conclusión, lo propuesto en materia de derecho internacional humanitario en
el proyecto presentado por el Gobierno al Congreso, no está acorde con las
normas humanitarias que rigen en el derecho internacional general.
En entregas sucesivas, abordaremos otras
preocupantes de este proyecto de ley Estatutaria.
cuestiones
Edición N° 00346 – Semana del 12 al 18 de Abril de 2013
sumamente