UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO AL AGUA: EL CASO DE SARDINAL TESIS DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO YEHUDIN GERARDO SANCHO ELIZONDO. A34950 2011 Dedicatoria. A Dios, por enseñarme a amar la luz y la sombra. A “Tatica Martín”, por enseñarme el concepto de justicia. A “Mamita Mary”, por enseñarme a leer y a soñar. A la “Nana Yuli”, por enseñarme a ser libre. A mis profesoras y profesores, por enseñarme a aprender. Al hambre y la sed, por su fiel compañía. i Agradecimiento A todas las personas que con ahínco y desinterés participaron en este proyecto, ya que sin ellos y ellas el destino de mis ideas habría sido el laberinto de la nada… ii Índice. Pg Abreviaturas Vi Resumen Ejecutivo vii Introducción 1 Justificación 4 Primer capítulo Marco referencial 6 1.1.-Reseña histórica del derecho de aguas 6 1.2.-El acceso al agua en el derecho internacional 10 1.3.-El tema del agua en el ordenamiento jurídico costarricense 14 1.4.-Antecedentes 19 Marco teórico conceptual 20 1.5.-Concepto y características de los derechos fundamentales 20 1.6.-Conceptualización del derecho fundamental de acceso al agua 22 1.7.-Elementos del derecho fundamental de acceso al agua 23 1.8.-El derecho fundamental de acceso al agua en la Constitución Política 31 de Costa Rica y su interpretación por parte de la Sala Constitucional 1.9.-El recurso de amparo como vía legal de protección del derecho 34 fundamental de acceso al agua 1.10.-Descripción de la conciencia jurídica que tienen los pobladores de 41 Sardinal, sobre el derecho de acceso al agua según la crítica ideológica de la teoría constitutiva del Derecho Planteamiento del problema y objetivos 50 Marco metodológico. 1.11.-Estrategia metodológica 51 1.12.- Tipo de estudio 52 1.13.- Selección de las personas participantes 51 1.14.- Definición procedimiento para recopilar la información requerida 52 1.15.-Técnicas para recolección de la información. 53 1.16 .-Categorías de análisis 55 Segundo capítulo iii Inspección del desarrollo de los elementos del derecho fundamental de acceso al agua, dentro de 58 los recursos de amparo y coadyuvancias presentadas en el caso de Sardinal 2.1. Partes actoras en el proceso constitucional, 58 2.2. Partes requeridas en el proceso constitucional, 61 2.3. Derecho fundamental de acceso al agua dentro de los hechos de los 63 recursos de amparo y coadyuvancias. 2.4. Derecho fundamental de acceso al agua dentro de los fundamentos 67 legales de los recursos de amparo y coadyuvancias. 2.5. Derecho fundamental de acceso al agua dentro de las peticiones de 69 los recursos de amparo y coadyuvancias. Tercer capítulo Posición jurídica sobre los elementos del derecho fundamental de 71 acceso al agua, en las resoluciones institucionales dentro del caso de Sardinal. 3.1. Procuraduría General de la República: dictamen C-236-2008 71 3.2. Contraloría General de la República: informe número DFOE-ED-22- 74 2008. 3.3. La Defensoría de los Habitantes y el caso de Sardinal. 80 3.4. Comité técnico interinstitucional: informe técnico para la gestión de la 88 seguridad hídrica del acuífero de Sardinal, documento preliminar y documento final. 3.5. El voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 98 horas del 14 de enero del 2009, y el derecho fundamental de acceso al agua dentro del acueducto de Sardinal. 3.6. Anotaciones complementarias con respecto a las resoluciones 108 institucionales Cuarto capítulo Descripción de la conciencia jurídica que tienen los líderes comunales 112 de sardinal, sobre el derecho de acceso al agua según la crítica ideológica de la teoría constitutiva del derecho. 4.1. El discurso ideológico y el derecho de acceso al agua en el caso de iv 112 Sardinal. 4.2. Interpretación de la crítica ideológica de la teoría constitutiva del 118 derecho, versus el derecho de acceso al agua en el caso de Sardinal. 4.3. La identificación de “trayectorias contrafácticas” a la luz de de los tres 121 aspectos señalados por Trubek, sobre la teoría constitutiva del derecho en el tema de acceso al agua dentro del caso de Sardinal. Conclusiones. 133 Recomendaciones. 144 Bibliografía. 148 Anexos. 153 v Abreviaturas. AYA: Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. ASADAS: Asociación administradora de Acueducto Rural y Alcantarillado Sanitario. ICAA: Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. MINAET: Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. SENARA: Sistema Nacional de Riego y Aviamiento. MOPT: Ministerio de Obras Públicas y Transportes. SETENA: Secretaria Técnica Nacional. vi Resumen ejecutivo Este trabajo aborda el derecho fundamental del acceso al agua, de acuerdo con lo ocurrido en Sardinal de Carrillo, Guanacaste. Se realiza un estudio desde el plano constitucional, mediante la aplicación de tres criterios específicos: el estudios de los recursos de amparo interpuestos dentro del caso; el análisis de las resoluciones institucionales expuestas a raíz del conflicto y la interpretación de la conciencia jurídica de los líderes comunales del distrito de Sardinal – representados por una población de 6 sujetos – desde la crítica ideológica del Derecho. Como hipótesis se considerando la realidad hídrica de la región de Guanacaste, el análisis de las resoluciones institucionales (administrativas y judiciales) sobre el acceso al agua, los instrumentos legales y de hecho aplicados en el caso específico y la interpretación por parte de la población meta ante el fenómeno del acueducto del Coco-Ocotal, cómo se desarrolló el derecho fundamental de acceso al agua en el caso de Sardinal. Por consiguiente el objetivo general de este trabajo es examinar el derecho fundamental de acceso al agua en el Caso de Sardinal. Este estudio posee un enfoque cualitativo, de tipo exploratorio-descriptivo, y se ubica desde la perspectiva del paradigma del derecho. La recolección de la información se realizó con revisión bibliográfica y el apoyo de entrevistas semiestructuradas a la población meta. Dichas técnicas fueron utilizadas durante el período del comprendido entre el 2009 y 2010. La labor de indagación e interpretación de los datos encontrados, analizada a la luz de la teoría, permitió concluir que las obras legitimadas por el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, presentan carácter privado y, porconsiguiente, deben cumplir con una gama de preceptos legales que, en el caso en cuestión, fueron dejados de lado, además de que, por tener como fin la explotación de un bien demonial, en este caso el agua, se debe fomentar, previamente, la participación ciudadana y la aplicación de estudios de impacto ambiental. Los procedimientos legales interpuestos por los diferentes sectores y líderes comunales, logran iniciar luchas contra la violación al derecho de vii acceso al agua. De esta manera, se perpetúa una ideología justificante de la desigualdad de poder en la sociedad, en vista del intento de estructurar obras sin siquiera el cumplimiento básico de la normativa vigente, manteniendo el statu quo de una minoría con poder económico. A pesar de las condiciones adversas, los líderes comunales logran activar el aparato legal y consiguen la paralización de las obras y su ajuste a los lineamientos estipulados, tanto en la ley nacional, como en los cánones internacionales que defienden el agua. El estudio expone la necesidad del desarrollo, pero se habla de un desarrollo sostenible y legalmente viable. viii Ficha bibliográfica: Sancho Elizondo (,) Yehudin Gerardo (.) El derecho fundamental de acceso al agua: El caso de Sardinal(.) Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho(.) Universidad de Costa Rica(.) San José(,) Costa Rica(.) 2011(.) ix.166 Director: Juan Gerardo Quesada Mora Palabras claves: derecho fundamental, acceso al agua, Sardinal. ix Introducción El agua es un componente fundamental para la vida y la preservación de la naturaleza. Sin lugar a dudas, el ser humano debe aspirar a la gestión sostenible de este recurso finito. Aunado a lo anterior, las situaciones extremas que sufren algunas naciones del planeta por su déficit y el impacto en la calidad de vida de la población, son claros ejemplos de la estrecha dependencia del agua con la dignidad humana. Latinoamérica no es la excepción a la problemática que presenta el tema del acceso al agua. En general, todos los individuos de la región pueden sufrir la carencia y la limitación de su desarrollo, a causa de la escasez del recurso hídrico, pero, en especial, se hace énfasis en las mujeres y en la niñez que, por condiciones socioculturales y patriarcales, terminan siendo las víctimas directas de esta situación. Costa Rica es un país beneficiado por su vasta naturaleza, generadora de fuentes de de aguas. Cuenta con una oferta hídrica de 29 973 metros cúbicos y una demanda del 5.10%. Existen alrededor de 34 cuencas hidrográficas y un nivel significativo de biodiversidad. El 97.4% de la población nacional recibe el líquido p por medio de uno de las 2 206 acueductos que, en un 46% son administrados por Acueductos y Alcantarillados, 18% por Municipalidades, un 4, 7% por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia y, por último, las ASADAS con un 24.7%.1 1 http://www.aya.go.cr/Contenidos/frwContenidos Contextualizando los datos sobre el recurso hídrico, se destaca que en la provincia de Guanacaste, un 74.8% de la población se abastece con agua potable, un 7.2% utiliza agua determinada como no potable y un 18.0% se encuentra sin evaluar su condición 2. Sin embargo, la conducta irresponsable de las personas, los cambios climáticos, la falta de planificación y regulación en el desarrollo urbano y turístico en las diferentes zonas del país, ha promovido que se generen conflictos nacionales por su uso. Ejemplo claro en la zona, es el que se presentó entre los pobladores de Sardinal y los desarrolladores turísticos. La población de Sardinal, ubicada en el cantón quinto de Carrillo, distrito tercero Sardinal, de la provincia de Guanacaste, es la zona receptora del proyecto acueducto Ocotal que, según el Instituto de Acueducto y Alcantarillados, presenta los mantos acuíferos destinados a solucionar el actual desabastecimiento de agua potable de la zona del Coco y Ocotal -sobre todo durante la época de verano- además de la creciente demanda del recurso hídrico por parte del sector turismo y del crecimiento unifamiliar debido al desarrollo de la zona. Dicha obra se presupuestó en la suma de ocho millones de dólares, monto que sería sufragado por desarrolladores turísticos del sector privado mediante Coco Water S.A., integrada por 22 sujetos de derecho privado y, posteriormente, con un fideicomiso suscrito entre los desarrolladores, AyA y el Banco de Costa Rica. Con las obras en marcha, los pobladores de Sardinal exponen su disconformidad con el proyecto, alegando temas de desinformación. Así 2 Mora y Portugal (2009), p 9 2 mismo, exigen el estudio de los mantos acuíferos, procesos de legalidad y viabilidad respecto al acueducto. Conforme se desenvuelve el proceso, aparecen en escena nuevos actores, que exponen sus perspectivas, criterio técnico, legal y social sobre el acueducto recurrido, temáticas que serán tomados en cuenta dentro de este trabajo. Como parte del campo de interacción, hallamos un sistema constitucional que permite el surgimiento de condiciones socio-políticas de participación ciudadana. Con el propósito de materializar el análisis de la ruta del conflicto y su analogía con el derecho fundamental de acceso al agua, se busca documentar la reacción del aparato legal – plano constitucional - ante las solicitudes y propuestas de los grupos sociales participantes. El aporte en el tema de acceso al agua en una región como Guanacaste se hace importante; en vista del impacto ambiental que ha sufrido la zona por el sistema de desarrollo implementado. Por último, se indica que la Declaración Latinoamericana del Agua, en su séptima consideración, cita: “La población latinoamericana tiene derecho a la inversión de los recurso financieros e institucionales necesarios para garantizar el ejercicio pleno de su derecho fundamental al agua. En el mismo sentido, tiene el derecho a la compensación y pago de la deuda ecológica en los casos de daño a los cuerpos de agua y sistemas hídricos. ” 3 Justificación Con la estructuración del proyecto Acueducto Sardinal – El Coco – Ocotal y el surgimiento paralelo de un conflicto socio-jurídico, el análisis de las consecuencias de dicha proceso se hace imprescindible. Se entiende que el derecho fundamental de acceso al agua es el hecho generador dentro de la problemática en análisis. Se denotan los importantes cambios, tanto en su manejo como distribución y, por ende, en las relaciones jurídicas vinculadas con el agua. Teniendo presentes las anteriores referencias, los habitantes de Sardinal inician un proceso de solicitud de respuesta y entraban el proyecto, demostrando preocupación sobre le manejo y la capacidad de los mantos acuíferos y cuestionando el uso final del agua extraída. Ante estos hechos, las partes generan rutas de acción y procedimientos fácticos que necesariamente se deben documentar, ya que terminan por enriquecer el aparato jurídico. Por tanto, encontramos como actores del conflicto a un sector en busca del desarrollo turístico y a un grupo social con una postura conservacionista. Con el propósito de materializar el análisis, se busca la ruta crítica del conflicto y su vínculo con el derecho fundamental de acceso al agua, lo anterior para documentar las distintas reacciones dentro del caso. Se tiene el privilegio de realizar el abordaje del tema de acceso al agua en una región como Guanacaste, la cual ha sufrido un cuantioso impacto ambiental por el desarrollo implementado. 4 El recurso hídrico, es primordial para el desarrollo humano y para la vida en general. Guanacaste debe convertirse en un ejemplo a seguir en temas de uso racional, desarrollo sostenible y eficiente planificación, además de concienciar a la sociedad costarricense de que su participación en temas tan vitales como el agua es un deber y que existen procesos adecuados e instrumentos de hecho y de derecho para su defensa. 5 Primer capítulo Marco referencial 1.1.-Reseña histórica del derecho de aguas El agua en el derecho romano. Según Alejandro Vergara Blanco, las primeras regulaciones romanas en el tema del agua provienen de los textos clásicos del Digesto, donde se inicia el estudio del dominio del recurso hídrico. Los romanos entendían el agua como un elemento común, “prefluens”, así los ríos tenían un carácter público.3 Desde los albores de la legislación de aguas, encontramos una estrecha relación entre el agua y su estato público, considerando los regímenes políticos de la época, donde las normas estaban dirigidas estrechamente a los intereses de los monarcas y sus ciudadanos. La regulación del recurso hídrico y sus elementos dentro del gobierno romano se activaba, según el uso que le dieran los particulares; es así como se crea la figura de la concesión. “Se habla de intervención concesional para el 3 Vergara, (1998), p 29. 6 uso mas abierto de la aguas”4. Inicia aquí la administración del sistema de gobierno de la época sobre el acceso del agua. Las aguas en el derecho post clásico. En este período histórico, se exponen dos actores de trascendental importancia. El primero en ser mencionado es Teodosio y su Codex Theodesianus; donde hallamos las primeras conceptualizaciones del término acueducto; “de los acueductos”5; entendido como medio de traslado del agua y su distribución entre los recurrentes. En el período teodesiano, se ubican varias compilaciones que exponen la importancia dada al recurso hídrico y su impacto en la legislación romana. A modo de ejemplo se cita: Constitución del año 330: se trata el tema de la “limpieza de los acueductos.” Constitución del año 389: “conoce la existencia de acueductos públicos y su protección.” Constitución de Valentiniano, Teodosio y Arcadio dada en 389: “…concesión de los emperadores para aprovechar el agua…” Constitución de 397: protección del uso del agua.6 4 Vergara, (1998), p 36 Vergara (1998), p 39 6 5 - Ibidem (1998) p 40-41 5 7 Mas adelante en la historia, aparece el emperador Justiniano y su cuerpo normativo llamado Las Institutas, dicho texto demuestra el carácter público de las aguas durante la época. Es importante aclarar que según autores modernos, el tema de las aguas durante este período se encuentra estrechamente vinculado a las legislaciones teodesianas. Por consiguiente, ambos períodos históricos se hallan permeados por principios regulatorios muy semejantes. 7 El derecho de aguas en el derecho español medieval. El derecho español presenta una estrecha influencia para nuestro ordenamiento jurídico, y nuestras leyes moderadoras del recurso hídrico no son la excepción. Durante el Medioevo, lo que anteriormente se entendía como propiedades con aparente carácter público, pasan al dominio de los monarcas y, su disfrute por parte de los súbditos, queda supeditado, estrictamente, a la voluntad de los reyes. Las primeras referencias jurídicas donde se relaciona al rey con temas del agua se ubican en el año 1138, dentro de las leyes de Alfonso VII en las Cortes de Nájera: “…se considera (…) a las minas y a las aguas, en una misma situación jurídica, pues ambas eran regalías de la Corona”.8 Con el reinado de Fernando III, durante el siglo XIII, aparece la proclamación legal llamada “Fuero Juzgo.” En esta regulación, se analizan las 8 Vergara (1998), p 48 8 consecuencias sancionatorias al uso del agua sin previa “licencia real” o en el caso de perturbar el disfrute de quien la haya adquirido. Al respecto, se señala que el aprovechamiento del agua, además de quedar supeditado al permiso real, también contemplaba capitulaciones contra los infractores de agua, dentro “De los que furtan aguas”. 9 Se señala la trascendencia de este canon, puesto que la infracción a las regulaciones sobre el tema adquieren sanciones coercitivas, previendo los abusos por parte de los súbditos. Por último, en el período medieval, en tiempos de Las Siete Partidas, se contemplaron normas específicas sobre el tema de las aguas, mas esto no quiere decir que durante este momento histórico no existieron textos reguladores con elementos importantes.10 Derecho de aguas indiano Dentro de los textos legales enviados desde España a América, en los inicios de la Colonia, no existe certera declaratoria de la publicidad de las aguas. Los ciudadanos españoles gozaban de privilegios en el uso, acceso y explotación del recurso, según Vergara en su texto El derecho de aguas: “Las aguas, desde siempre, en las indias, fueron consideradas públicas. Digo “públicas” simplemente, pues la calidad o terminología adecuado no está clara en las fuentes ni en los comentadores de la época ni en los modernos.” Lo anterior por las condiciones de conquista desarrolladas y su énfasis en los productos valorables o cuantificables. 9 Ibidem (1998), p 52. Ibidem (1998), p 53. 10 9 Lo que sí está claro es la condición jurídica que ostentaban las aguas en los procesos de conquista, denominada “regalías”, figura jurídica que data de períodos anteriores, con la cual los reyes entregan permisos y privilegios para el uso de este recurso. Por ejemplo, aparece reseña de este hecho en las siguientes Capitulaciones de siglo XVI: “Capitulaciones de Santa Fe” entregada a “Cristóbal Colón”. “Carta de Merced a Hernán Cortes de 1529.” “Capitulaciones con Pedro de Heredia” del 5 de agosto de 1532.11 Con posterioridad a estos textos, la corona expide en una provisión con fecha del 15 de abril de 1541, con destacada importancia: “… ya no se habla aquí, como en el Derecho Castellano, de las aguas “que son del Rey”, o sea, dándole la calidad de iura regalía propiamente, sino hay una consideración diferente: se refiere este texto al agua como bienes comunes.”12 Conforme pasó el tiempo, la concepción pública, es decir de recurso utilizable sin tener que pasar por la voluntad y determinación de los monarcas, se tornó más notoria y se constituyó en un elemento arraigado. Agrega el autor que las aguas fueron consideradas como algo común, pero, a pesar de ello, nunca alejó el estrecho vínculo que respecto de ellas se crearon los reyes, “defendiendo su poder sobre el agua a través de la formulación jurídica de la inalienabilidad y de la imprescriptibilidad.” 13 1.2.- El acceso al agua en el derecho internacional. 11 Vergara (1992), p 317-318 Vergara (1992), p 319 13 Vergara (2007), p 72 12 10 Antes de abordar el tema, es importante aclarar que los textos internacionales citados en este apartado, han sido elegidos por su forma de abordar el tema del acceso al agua y aplicabilidad material al caso en estudio. Desde ningún punto de vista, se pretende realizar una lista taxativa de cuerpos legales aplicados en el derecho internacional. Atendidas las salvedades citadas, en los textos internacionales regulatorios aparece, en el mes de octubre de 1942, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y el 18 de julio de 1990 nace en el derecho internacional la Convención sobre los Derechos del Niño, primeros cuerpos legales específicos, orientados a regular las realidades y el derecho de dos grupos propensos a sufrir situaciones irregulares y violatorias sobre el tema de acceso al agua, por las condiciones socioculturales que les rodea. Durante el mimo año, la Carta de Montreal, coloca el acceso al agua en un rango de supervivencia: “…siendo el acceso al agua una condición de sobrevivencia, se afirma que toda persona tiene derecho al agua en cantidad suficiente para poder responder a sus necesidades vitales…” El derecho al agua y a su saneamiento es inseparable de los otros derechos de la persona; interpretar el acceso al agua como un fundamento independiente del actuar integral de las personas sería cercenar otros ámbitos de acción humana, de ahí que la universalización del derecho al agua yace en su condición de inseparable al cotidiano actuar de los sujetos de derecho.14 Para 1994, hallamos el Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, llevado a cabo en El Cairo, del 5 al 13 de septiembre, 14 Romero (2007), p 121 11 instrumento que asocia el tema del agua con el desarrollo social, específicamente con el progreso humano. En Centroamérica, uno de los primeros instrumentos en tratar el derecho de acceso al agua es el "Protocolo de San Salvador", de 1988. En 1992, La Declaración de Dublín declara en su principio número uno, la condición finita (agotable) del agua y se hace una concientización sobre la importancia de dicho recurso: “El agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente.” Su principio número dos menciona el tema de la participación ciudadana: “El aprovechamiento y la gestión del agua debe inspirarse en un planteamiento basado en la participación de los usuarios, los planificadores y los responsables de las decisiones a todos los niveles.” Durante la Cumbre de Johannesburgo, en 2002, conocida como la Declaración del Milenio, se concluyeron algunos aspectos importantes relacionados con el tema: Llevar el agua a esa proporción de seres humanos en el planeta que no tiene acceso a la misma y con un mínimo de calidad y sanidad. Combatir la pobreza. Sin agua no hay equilibrio de los ecosistemas, ni energía, ni agricultura ni biodiversidad. Las personas tienen derecho al agua con acceso en términos de calidad. Por otro lado, el poder de obtenerla para los seres humanos debe ser económicamente accesible.15 15 Romero (2007), p 121 12 Este instrumento internacional inicia con el proceso de concientización de la accesibilidad tanto física como económica, también caracteriza a la pobreza como sinónimo de carencia del agua y ya no solo de recursos estrictamente dinerarios. Así, en el mismo año, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas “… reconoce el derecho al agua como un derecho humano, fundamental e inalienable.” Si bien es cierto, los textos anteriores hacían un reconocimiento del derecho al agua, con este tratado dicho reconocimiento se plasma de una manera explícita y se eleva a un rango trascendental. En este punto del proceso internacional, se deja de lado la interpretación de las normas para hacer valer el derecho en cuestión y se logra reafirmar dicho argumento. Desde el plano formal, se convierte en un momento histórico; aunque desde la sana crítica, no hay cabida para menor rango que el de derecho humano para el acceso al agua. En el año 2005, durante el transcurso del II Foro Alternativo Mundial del Agua, celebrado en Ginebra, Suiza, se trataron los siguientes puntos: “ el…agua, como bien común; el derecho al agua y la gestión democrática del agua en todos los niveles.” Aparece en escena el tema de la democratización del acceso al recurso hídrico- Al ser un elemento común de vital importancia, se torna vinculante la opinión de los usuarios, también se hace incondicional el acceso a los procesos de gestión a efectos de incorporarse en los proceso por medio de la toma de decisiones informadas. Además, se expone la necesidad de que el acceso a este recurso no sea manejado por las leyes del comercio: “… el agua ha de proscribirse de la esfera 13 comercial y las normas mercantiles, esto es de los acuerdos comerciales y de las instituciones financieras.” 16 La finalidad de dicha proscripción responde al privilegio o preponderancia que le entrega la ley al uso del agua para consumo humano, sobre cualquier otra forma de explotación del recurso hídrico, del mismo modo las normas reguladoras en este tema deben estar permeadas con igualdad e interés común, sin encontrarse viciadas por el factor económico y sus implicaciones sociales, es decir la separación de clases a razón de su capacidad de consumo (económicamente hablando) no puede ser un principio rector para el acceso al agua. 1.3.- El tema del agua en el ordenamiento jurídico costarricense. El 28 de agosto de 1942, se realiza la promulgación de de la Ley de Aguas, texto que trata temas como el dominio público del agua, su aprovechamiento, las cañerías, abastecimiento para los usuarios y usos especiales. Esta ley se encuentra muy influida por las reseñas napoleónicas17, por consiguiente, trata algunos usos que en su momento fueron indispensables para el progreso de la sociedad, pero en tiempos actuales, no tienen más que significancia histórica. En la Constitución Política de Costa Rica de 1949, encontramos regulados el derecho a la vida y a ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 21 y 50 respectivamente), a partir de ellos se ha legislado implícitamente el derecho fundamental de acceso al agua. 16 17 Romero (2007), p 123. Peña (2008), p 47 14 La Sala Constitucional ha sido la institución encargada de realizar el desarrollo jurisprudencial sobre el fondo y su calificación de derecho humano, unificando la legislación interna costarricense con los instrumentos internacionales. El 18 de septiembre de 1953, se promulga la Ley General de Agua Potable, la que, a modo de referencia, reza: “Artículo 1°- Se declaran de utilidad pública el planeamiento, proyección y ejecución de las obras de abastecimiento de agua potable en las poblaciones de la República.” Dicha ley presenta orientación al tema de la salud y la importancia del agua para la vida. Además, se enfatiza en la calidad del recurso hídrico para consumo humano. En 1961, se dicta la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), ley número 2726 del 14 de abril del año citado; se crea la institución, que por excelencia, se encargaría del manejo de las obras de distribución y tratamiento del agua potable, aguas negras y alcantarillados, entre otras atribuciones de fundamental realización. La ley número 5395 del 24 de febrero de 1974, Ley General de la Salud, tipifica el acceso al agua en su capítulo primero “Del agua para el uso y consumo humano y de los deberes y restricciones a que quedan sujetas las personas en la materia.” Esta herramienta otorga a las autoridades en tema de salud, una batuta fiscalizadora y protectora del recurso líquido. Con la promulgación de la Ley Orgánica del Ambiente, el 13 de noviembre de 1995, se crea la legislación marco del derecho ambiental, su artículo 60 incisos “a” y “b” trata el tema de la prevención y control de la 15 contaminación, además regulan el trato concreto a la gestión ambiental sostenible en temas de: “a) El abastecimiento de agua para consumo humano.” “b) La disposición sanitaria de excretas, aguas servidas y aguas pluviales.” Específicamente, su artículo 64 expone “Para evitar la contaminación del agua, la autoridad competente regulará y controlará que el manejo y el aprovechamiento no alteren la calidad y la cantidad de este recurso, según los límites fijados en las normas correspondientes.” Durante el año 2002, mediante el decreto Ejecutivo N° 30480-MINAE del 5 de junio, aparecen en el ordenamiento jurídico los principios rectores de la “Política Nacional en Materia de Gestión de los Recursos Hídricos”, abordando como finalidad específica; el “ser incorporados, en los planes de trabajo de las instituciones públicas relevantes.” Como referencia, se cita su artículo 1°: 1. “El acceso al agua potable constituye un derecho humano inalienable y debe garantizarse constitucionalmente. 2. La gestión del agua y sobre todo las reglas de acceso a este recurso deberán regirse por un principio de equidad y solidaridad social e internacional”. Es tesis mayoritaria de los autores exponer lo anticuado de las leyes nacionales sobre el recurso hídrico; como reflejo de este criterio, se presentan en el plenario proyectos de ley inclinados a modernizar la legislación vigente. Claro ejemplo de lo anterior es el expediente 14585 llamado Proyecto de Ley del Recurso Hídrico, del 27 de septiembre del 2005, este designio propone la renovación y modernización de las leyes actuales y el reconocimiento de 16 manera directa del derecho al agua sobre la ley común nacional. Al respecto, su segundo artículo menciona: “Los siguientes principios generales fundamentan la tutela del recurso hídrico: a). derechos humano de acceso al agua: el acceso al agua en condiciones de calidad y cantidad adecuadas es un derecho humano, indispensable para satisfacer necesidades básicas del ser humano.” Con el proyecto de ley titulado: “Adición de artículo 50 bis y reforma del inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política para reconocer y garantizar el derecho humano de acceso al agua”, expediente 14.757 del 5 de diciembre del año 2007, es donde localizamos el más reciente de los intentos por reconocer explícitamente el acceso al agua en nuestra normativa interna; dicho expediente cita: “Artículo 50: ...El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. Toda persona tiene derecho al agua potable y a su saneamiento, con arreglo a La ley. Es deber del Estado y de toda persona velar por la defensa, protección y restauración del recurso hídrico. El abastecimiento del agua a las poblaciones será prioridad. Las normas y las políticas nacionales relacionadas con el agua deberán garantizar la gestión sostenible del agua y la solidaridad con las futuras generaciones... Articulo 121 inciso 14): 17 ...Las aguas son un bien de dominio público que pertenecen a la Nación y no podrán salir definitivamente de su dominio; su uso y explotación se regirá por lo que establece la ley... Transitorio único. Adiciónese un nuevo transitorio a las Disposiciones transitorias del Título XVIII, Capítulo Único de la Constitución Política, relacionado con el artículo 50 y el penúltimo párrafo del inciso 14) del El artículo 121; dirá: Se mantienen en vigor las leyes existentes, así como las concesiones vigentes y los permisos de uso actuales otorgados conforme a derecho, mientras no sea dictada una nueva ley sobre la materia del agua... La primera semana de septiembre del año 2010, se conformó una comisión legislativa especial que estudiará la reforma constitucional para declarar el agua como dominio público y derecho humano. La comisión fue integrada por los jefes o subjefes de las ocho fracciones. Dicho grupo dispuso de un mes para dar su dictamen sobre el proyecto. El lunes 11 de octubre del 2010, la Comisión otorgó estado de derecho humano al acceso al agua, también aclara que el agua es un bien público cuyo uso será regulado por el estado. El nuevo texto debe ser aprobado en el Plenario Legislativo para su aplicación. A la fecha de finalización de este trabajo, se continuaba a la expectativa de la aprobación citada.18 18 http://www.asamblea.go.cr/Plenario/default.aspx / http://www.asamblea.go.cr/Actas/2010-2011-AMBIENTE-SESIÓN-28.pdf 18 1.4.- Antecedentes al estudio. Como primer antecedente, se propone la tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho llamada “El acceso al agua potable como un derecho humano: los asentamientos precaristas y el Instituto Nacional de Acueductos Y Alcantarillados”, elaborada por Tatiana Rojas Rojas, defendida en el año 1997. En vista de que el texto supera los diez años, el aporte principal está orientado a la estructuración del marco teórico. Por otro lado, es necesario mencionar la “Memoria del seminario De graduación para optar por el grado académico de Licenciatura en Sociología”, titulada “Análisis de política pública con relación al anteproyecto de ley del recurso hídrico en Costa Rica: el acceso al agua como derecho ciudadano” elaborada por Xenia Alvarado Zeledón, Sonia Avendaño Mata, Carlos Blanco Obando Y Giselle Rodríguez Villalobos, presentada para su defensa durante el año 2004. Su aporte principal al presente trabajo data sobre el análisis del impacto de un proyecto de ley relacionado con el tema del recurso hídrico en la población y su forma esquemática de propiciar la participación informada de la ciudadanía. 19 Marco teórico conceptual. 1.5.- Concepto y características de los derechos fundamentales. A.- Concepto. Antes del desarrollo del derecho fundamental en estudio, es importante conceptuar y caracterizar los derechos fundamentales, en general, con el propósito de contextualizar y ubicar el marco inicial. En primera instancia “Los derechos fundamentales pueden conceptuarse como aquellos reconocidos y organizados por el estado por medio de los cuales el hombre, en los diversos dominios de la vida social, escoge y realiza él mismo su propio comportamiento dentro de los límites establecidos por el propio ordenamiento jurídico…”19 Se determinan tres factores integrantes en el marco de un derecho: primero, que sean reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional (de manera expresa o por aplicación de la regulación internacional), o jurisprudencial; segundo, que se asegura al titular del derecho áreas irreductibles de acción frente al Estado y a los terceros. Por último, que dichos cánones no se encuentran encasillados dentro de una arista socio-jurídica en especial, en otros términos, se clasifican dentro de derechos cívicos, civiles y sociales. 19 Hernández (1999). P 37 20 Con el fin de complementar dicho concepto, encontramos la postura de Ferralloli sobre el tema: “ todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del statu de personas o ciudadanos, con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por statu la condición de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas 20 ” Existen dos dimensiones para los derechos fundamentales: la objetiva… los derechos fundamentales responden hoy en día a un conjunto de valores y principios de vocación universal, que invocan todo el contenido del ordenamiento infraconstitucional… 21 ”. Encontramos el “contenido” como un precepto que regula que acciones se pueden enmarcar como debidas o violatorias desde el ámbito constitucional. Por su parte, la dimensión subjetiva tiene un enfoque orientado a las relaciones que sostienen los individuos entre sí y con el estado,…los derechos fundamentales determinan el estatuto jurídico de los ciudadanos, al mismo tiempo que enmarca sus relaciones con el estado y con los demás particulares22” B.- Características. 20 FERRAJOLI, Luigi, “Derechos fundamentales” en Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, p. 37. Cabe señalar que FERRAJOLI, con gran influencia positivista, abandona la concepción de “derecho subjetivo como mero reflejo de la obligación jurídica de otro” establecida por el jurista austriaco. KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Porrúa. México, 2003, p. 145. 21 Hernández , (1994). P 327 22 Hernández, (1994). p 328 21 Los derechos fundamentales poseen las siguientes características: 1. Imprescriptibles: no les afecta la prescripción, no se pierden con el paso del tiempo, no están sujetos a la temporalidad y, por el contrario, son “progresivos” en el tanto se encuentran en constante evolución y complitud.23 2. Inalienables: no son transferibles a otro titular, presentan una condición personalísima. Por consiguiente, el estado y todo su aparato administrativo se “constituyen en relación a la dignidad humana”, se de una posición preferencial de estos derechos desde un plano inalienable.24 3. Irreversibilidad: en otros términos, son derechos irrenunciables; de modo que el sujeto no puede renunciar a ellos, ni tampoco pueden ser reducidos o compelidos a ello.25 4. Universales: en el sentido de que son poseídos por todos los hombres y mujeres de un país, “independientemente de su color” etnia “o sexo” 26 Desde esta posición teórica, se caracteriza a los derechos fundamentales por su posibilidad de superar la nacionalidad de los receptores, su tendencia pro libertatis y de su eficacia erga omnes. 1.6- Conceptualización del derecho fundamental de acceso al agua. 23 Nogueira (2003). p 70 Nogueira (2003). p 72 25 Nogueira (2003). p 70 26 Nogueira (2003). p 69 24 22 Es importante resaltar la regulación exhaustiva sobre el derecho fundamental de acceso al agua en instrumentos internacionales, y es precisamente en el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales donde inicia este estudio. El instrumento en mención contempla, en sus artículos 11 y 12, preceptos generales sobre el tema.27 El Comité de los derechos económicos sociales y culturales de las Naciones Unidas, en su vigesimonovena sesión, celebrada en Ginebra del 11 al 29 de noviembre del 2002, más específicamente en su Observación general número 15 titulada: “El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales)”, nos presenta un claro concepto sobre este fundamento: “El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico.” Se hace obligatorio analizar cada uno de los elementos presentes en este concepto, con el propósito de facilitar la comprensión de los planos donde tiene sus cimientos el estudio del acceso al agua. 1.7.-Elementos del derecho fundamental de acceso al agua. Agua suficiente: Se entiende el agua como la sustancia esencial para la supervivencia de todas las formas conocidas de vida, estudios de la Food and Agriculture Organization (FAO), estiman que uno de cada cinco países en vías 27 Ver anexo 1. 23 de desarrollo tendrá problemas de escasez de agua antes del 2030; en esos países, es vital un menor gasto de agua en la agricultura modernizando los sistemas de riego; como dato complementario se agrega: “El agua cubre el 71% de la superficie de la corteza terrestre. Se localiza principalmente en los océanos donde se concentra el 96,5% del agua total, los glaciares y casquetes polares poseen el 1,74%, los depósitos subterráneos (acuíferos), los permafrost y los glaciares continentales suponen el 1,72% y el restante 0,04% se reparte en orden decreciente entre lagos, humedad del suelo, atmósfera, embalses, ríos y seres vivos.” Según datos recopilados, se estima que aproximadamente el 70% del agua dulce es usada para agricultura. El agua en la industria absorbe una media del 20% del consumo mundial, el consumo doméstico absorbe el 10% restante.28 El cuerpo humano está compuesto de entre un 55% y un 78% de agua, dependiendo de sus medidas y complexión. Por otro lado, existen historias en que seres humanos han sobrevivido 8 y hasta 10 días sin agua, pero lo normal es sobrevivir, únicamente, tres días sin ella.29 Según la Organización Mundial de la Salud, se ha delimitado la “cantidad de 20 litros diarios de agua potable por persona como cantidad mínima por 28 http://es.wikipedia.org/wiki/Agua 29 http://es.wikipedia.org/wiki/necesidad_del_cuerpo_humano y www.censolar.edu 24 debajo de la cual se entiende que no existe un abastecimiento de agua digno”.30 El anterior criterio técnico nos da la pauta para poder interpretar si, en un grupo determinado de personas, existe el cumplimiento del derecho fundamental de acceso al agua. Claro está que el dato adjunto es un punto de referencia, ya que los factores socioculturales de los sujetos pueden llevar a concluir cantidades mayores o menores según el caso. El tema de los 20 litros es una medición promedio. Agua salubre y aceptable: se denotan las condiciones de calidad que debe tener el agua de consumo humano“… el agua para la ingesta humana debe ser potable, o sea, libre de sustancias peligrosas para la salud, para los demás usos el agua no necesariamente debe ser potable…”. 31 La potabilidad del agua incorpora en el plano de acción un sistema gubernamental o, en su defecto, la delegación de dicho obligación pública atinente a principios de legalidad, oportunidad continuidad, entre otros. La potabilidad debe ser vista desde un sentido amplio, no solo debe protegerse, previamente, el recurso hídrico, sino también se debe realizar una gestión preventiva tendiente a garantizar la no contaminación de los mantos acuíferos y el manejo de las aguas residuales. Cualquier intento institucional por proteger el acceso al agua donde no se integren dichos factores, se torna insuficiente e insostenible dentro del mediano y corto plazo. Agua accesible: para tratar el tema de la accesibilidad, es necesario comentar las palabras de Antonio Embid Irujo, recopiladas en su texto 30 31 Peña (2008),p 40 Peña, (2008), p 39 25 “El derecho al agua. El autor que expone cuatro tipos de accesibilidad que deben existir en relación con temas del recurso hídrico. “Accesibilidad física. El agua y las instalaciones de servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo de vida y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua.” La accesibilidad física reconoce el acceso de todos, en una forma, calidad y cantidad que permita a los individuos el desarrollo normal de sus actividades diarias, ya sea en su hogar, institución educativa o trabajo. Con ello, queda claro que el acceso al agua es un presupuesto básico para que las personas participen en la actividad productiva, ociosa y educativa; logrando así un desarrollo personal digno e integral. Cabe recalcar la relación directa del tema del agua con la dignidad humana; ya que debe realizarse un estudio sociocultural que interprete la forma viable en que una población recibe el recurso hídrico, sin caer en temas de aculturación y desapego a las formas respetuosas de acceso. Se presenta el tema de instalaciones de servicio que no comprometan la integridad física y cultural de los usuarios, de lo contrario, aun teniendo acceso material al agua, se estaría vaciando el contenido íntegro de este derecho, se 26 mutilarían otros ámbitos personales y, en última instancia, no existiría un desarrollo integral de la población. Hasta este aquí, se han desarrollado las formas de acceso al agua desde un punto de vista social y físico. Es momento de tratar el factor económico: “Accesibilidad económica. El agua y los servicios de agua deben de estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos asociados con el abastecimiento de agua deben se asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro otros derechos reconocidos...”. El acceso económico del agua presenta un tema cardinal; puede existir todo un sistema de distribución del recurso hídrico, pero si no tiene un precio accesible y razonable, se concurriría en una limitante igual o peor que la inexistencia de agua. Está claro que los sistemas sociales de la actualidad se encuentran diseñados para responder o facilitar a los consumidores con mayor capacidad de pago, pero las leyes del libre mercado no pueden ser los principios rectores en el tema del agua. Aunado a lo anterior, no puede realizarse un análisis utópico del caso y creer que el tema económico no influirá dentro de este tipo de proceso, ya que es necesario recaudar el suficiente dinero para poder realizar la gestión informativa de preservación del recurso, el mantenimiento de los sistemas que generan el acceso al agua y los procesos de potabilización y extracción del agua, lo anterior sin caer en tratos desigualitarios que tengan fundamento en la tenencia o carencia de factor dinero. Con el propósito de ahondar en el último argumento expuesto, se plantea el tema de la no discriminación: 27 “…El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles para todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.” Como se citaba anteriormente, el agua es para todos. El hecho de pertenecer a una determinada etnia o posición social, no son argumentos suficientes para limitar su acceso, es decir el derecho de acceso al agua está ligado con el derecho fundamental de la igualdad. Así, lo cita explícitamente la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Su artículo 14 desarrolla el acceso al agua como derecho de la mujer, grupo social que a diario sufre las consecuencias directas del desabastecimiento: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a: …h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones.” De la misma manera, la Convención sobre los derechos del niño, en su artículo 24, propone: “Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, (…) el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente”. 28 La fiscalización en el tema del acceso al recurso líquido debe ser realizada por excelencia mediante el órgano especializado, ya sea órgano por constitución o por delegación, pero en apoyo del sistema estatal el usuario adquiere la obligación de participar de una manera acertada e informada dentro del proceso en estudio, por ello el acceso a la información se torna de inexcusable: “Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua.” No es posible concebir un derecho fundamental de acceso al agua donde se limite el derecho a la información, esto en vista de que los sujetos receptores de este derecho son los principales interventores de la actuación de los sujetos privados y públicos que tiendan a brindar este servicio y sus múltiples manifestaciones. Dentro de este elemento, se hace necesario introducir la participación ciudadana para el acceso a la información de los interesados. Agua asequible: el término “asequible” está estrictamente relacionado con el valor económico generado por el uso del recurso hídrico, y se encuentra conexo con el tema de la accesibilidad económica supra citada. Si bien existe el derecho constitucional al trabajo, a la libre empresa y a condiciones de comercio que sufraguen las necesidades económicas de un sistema social, el uso preponderante del agua debe responder a necesidades de consumo humano, el énfasis se orienta al uso personal y domestico: “…no adquieren prioridad… los usos industriales, se debe aclarar que dicha salvedad no es absoluta; las industrias artesanales o de pequeña 29 dimensión pueden ser incorporadas dentro de este componente del derecho de acceso al agua. Además, en caso de que el suministro de agua de una región cumpla con las cantidades requeridas para abastecer el uso personal y doméstico y aun así existan excedentes proyectados a largo plazo y sustentados por estudios técnicos, donde el recurso de los pobladores no se menoscabe, existe la posibilidad de permitir acciones tendientes a la producción, siempre y cuando se cumplan los más altos niveles de fiscalización y no se mercantilice el agua en términos exorbitantes. Negar el agua a la industria y al campo alegando que los excedentes del recurso serán utilizados como reserva para uso domestico y personal, podría limitar otros derechos fundamentales de los sujetos de una población; tales como la seguridad alimentaría, la recreación - vista como salud mental- entre otros. Aunado a los temas tratados anteriormente, no se puede desligar el desarrollo sustentable del acceso al agua como derecho fundamental. Por consiguiente, el Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, en su principio número dos expone: “Los seres humanos son el elemento central del desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida sana y productiva en armonía con la naturaleza. La población es el recurso más importante y más valioso de toda nación. Los países deberían cerciorarse de que se dé a todos la oportunidad de aprovechar al máximo su potencial. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado para si y su familia, incluso alimentación, vestido, vivienda, agua y saneamiento adecuados”. 30 1.8.- El derecho fundamental de acceso al agua en la Constitución Política de Costa Rica y su interpretación por parte de la Sala Constitucional. El acceso al agua es un derecho fundamental reconocido implícitamente en la Constitución Política, por ello, su desarrollo normativo nace a raíz de la interpretación de otros cánones fundamentales, los cuales asienten su aplicación dentro del ordenamiento jurídico. El derecho a la vida, como derecho fundamental base de los demás derechos, se menciona a efectos de referencia; es el cimiento que permite activar el aparato legal en la mayoría de los casos de defensa de los principios magnos, el tema del agua no es la excepción. La Constitución Política de nuestro país, en su título IV, sobre los derechos y garantías individuales reza: “ARTÍCULO 21.- La vida humana es inviolable”, es así como cualquier actividad tendiente a deteriorar elementos básicos para la vida se encuentra prohibidos en este artículo. Encontramos el desarrollo del derecho en estudio en el voto número trece mil doscientos setenta y ocho, del año dos mil siete; donde la Sala Constitucional expone: “IV- SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE. Este Tribunal ha reconocido en su jurisprudencia que el derecho a la salud y a la vida, son derechos fundamentales del ser humano que dependen del acceso al agua potable y que los entes y órganos competentes tienen una responsabilidad ineludible.” Se infiere de dicho texto la dependencia real que existe entre el acceso al agua y el desarrollo humano. 31 En la sentencia mil novecientos veintitrés, del dos mil cuatro, se concreta el tema: “…el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas – indispensable para su alimento, bebida e higiene…”. Se incorporan tres elementos trascendentales; proteger el agua es sinónimo de protección de la higiene, bebida y alimento de las personas, situaciones cotidianas que configuran el alcance de los individuos a las oportunidades laborales, de salud, estudio y demás criterios relacionados con la dignidad humana. Tomando en cuenta el derecho a un ambiente sano y su relación con el acceso al agua, el artículo 50 de la Constitución expone: “(…) Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado." El resultado directo de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado es el aumento en el nivel de calidad de vida, además del manejo de los recursos de una manera sustentable que permita su disponibilidad en cantidades y calidades dignas. En el tema del agua, la gestión de preservar el recurso y mantener su acceso está ligado, estrictamente, con la protección integral de los mantos acuíferos para su disfrute por las generaciones actuales y futuras. Sobre el tema la resolución número mil novecientos noventa y tres de la Sala Constitucional, del dos mil cuatro, nos muestra: “VI.- AGUAS SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos 32 fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad”. Continuando con el tema, desde el plano de la defensa activa del recurso hídrico, el párrafo segundo del artículo 50 legitima de una manera expresa a cualquier persona para denunciar irregularidades que tiendan a provocar el desequilibrio ecológico, es aquí donde encontramos la posibilidad de los individuos para ejercer su derecho de defensa sobre el acceso al agua.32 El derecho a un medio ambiente sano y equilibrado y el derecho a la salud son temas inseparables, en relación con el acceso al agua. En el caso de la salud, la Sala Constitucional indica: “El derecho a la salud, es un derecho fundamental del ser humano que depende del acceso a agua potable,(…) el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad no sufra daños en relación con ese derecho, sino, que debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud: física y mental, etcétera, con lo cual se procura alcanzar la mejor calidad de vida de los individuos.”33 32 33 : “la sentencia 2002-8996 Sala Constitucional Resolución: 2002-04839 Sala Constitucional. 33 Subsidiariamente, aparecen nuevos derechos fundamentales implícitos en la carta magna “(…) V.- La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica”.34(El resaltado pertenece al original) El acceso al agua está estrechamente relacionado con el desarrollo de las personas “y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones”. 1.9.- El recurso de amparo como vía legal de protección del derecho fundamental de acceso al agua. A continuación, se exponen los elementos básicos y fundamentos teóricos en la presentación del recurso de amparo, visto como vía legítima para la defensa del acceso al agua. 34 Resolución: 4654- 03 Sala Constitucional. 34 A.- Objeto del recurso de amparo. El recurso de amparo es uno de los instrumentos constitucionales que defiende los derechos incorporados en la Constitución Política - de ahí su estrecha relación con la defensa del acceso al agua - el objetivo de dicha herramienta se encuentra bifurcado en dos ámbitos de aplicación: por un lado, el derecho constitucional interno y por otro, la protección de los derechos humanos (derecho internacional) : “El objeto del recurso de amparo no solo está dirigido a proteger los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, sino también los reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, salvo aquellos protegidos por el recurso de Habeas Corpus.”35 Recordemos a modo de referencia que el Habeas Corpus no se limita en su ámbito de acción al solo hecho de proteger las detenciones o privaciones de libertar realizadas en condiciones irregulares; sino también absorbe cualquier forma, tendiente a perturbar la libertad personal.”36 B.- Procedencia del recurso de amparo. Este recurso procede contra las actuaciones de los sujetos de derecho público y privado; así podemos citar: “(…) Procede el recurso contra toda disposición, acuerdo o resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz, de los 35 Alvarez, (2007), p 155-156 Quesada Mora Juan Gerardo, (2005), Pág. 330. Encontramos sustento de lo anterior el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. 36 35 servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos. El amparo procederá no sólo contra los actos arbitrarios, sino también contra las actuaciones u omisiones fundadas en normas erróneamente interpretadas o indebidamente aplicadas.”37 Podemos encontrar una lista expresa de supuestos a recurrir: Se nos presentan dos planos específicos: resoluciones supuestamente formales y las actuaciones materiales realizadas dentro del ámbito público. Disposiciones. Acuerdos. Resoluciones. Contra toda acción. Omisiones. Simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz. Por otro lado, encontramos varios tiempos verbales en la norma: Que haya violado.(Pasado) Viole. (Presente) Amenace violar. (Futuro) Aparece el tema preventivo y correctivo en los abusos de poder. No existe aquí una reacción de la ley, únicamente, ante la falta de determinado sujeto; sino que se busca una protección ampliada a los derechos implícitos y explícitos de La Constitución. 37 Artículo 29 Ley de la Jurisdicción Constitucional. 36 Los sujetos de derecho privado no quedan exentos de la tutela del recurso de amparo. Para efectos de este trabajo, se hará una mención básica sobre el tema. El recurso de amparo procederá “contra las acciones u omisiones de sujetos de Derecho Privado, cuando éstos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o se encuentren, de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos o libertades fundamentales a que se refiere el artículo 2, inciso “a”, (“los derechos y libertades consagrados por la Constitución Política y los derechos humanos reconocidos por el Derecho Internacional vigente en Costa Rica.”) de esta ley”.38 El recurso de amparo puede interponerse contra el sujeto individual o colectivo que corresponda: el “recurso se dirigirá contra el presunto autor del agravio, si se tratare de persona física en su condición individual; si se tratare de una persona jurídica, contra su representante legal; y si lo fuere de una empresa, grupo o colectividad organizados, contra su personero aparente o el responsable individual.” El recurso será inadmisible si no se interpusiere dentro del plazo señalado en el artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional – “El recurso de amparo podrá interponerse en cualquier tiempo mientras subsista la violación, amenaza, perturbación o restricción, y hasta dos meses después de que hayan cesado totalmente sus efectos directos respecto del perjudicado. Sin embargo, cuando se trate de derechos puramente patrimoniales u otros cuya violación pueda ser válidamente consentida, el recurso deberá 38 Artículo 57 Ley de la Jurisdicción Constitucional. 37 interponerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el perjudicado tuvo noticia fehaciente de la violación y estuvo en posibilidad legal de interponer el recurso.” El plazo de traslado del recurso al requerido será de tres días, con posibilidad de aumentar dicho plazo por efecto de la distancia o dificultades espaciales de notificar al supuesto infractor. 39 Sobre el tema de daños y perjuicios es importante señalar que la sentencia que “(…) conceda el amparo, declarara ilegítima la acción u omisión que dio lugar al recurso (…)”. “La liquidación de los daños y perjuicios y de las costas se reservará a la vía civil de ejecución de sentencia.”40 En el artículo 64 se ubica la posibilidad de acudir a otras instancias legales (cosa juzgada material o formal) en caso de que el recurso sea rechazado, esto en busca de la responsabilidad civil o penal del infractor. C.-Improcedencia del recurso de amparo: Es fundamental esclarecer las situaciones casuísticas donde el recurso de amparo se torna improcedente; en otros términos, donde los elementos que confabulan en la situación de detrimento del derecho fundamental se encuentra acompañada de acciones u omisiones de distintas partes que orientan la actividad irregular a un ámbito jurídico diferente al protegido por el plano constitucional. A efectos de presentar la lista expuesta en el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se citan los siguientes supuestos: 39 40 Artículo 60 Ley de la Jurisdicción Constitucional. Artículo 62 ibidem 38 a.- Contra las leyes u otras disposiciones normativas, salvo cuando se impugnen conjuntamente con actos de aplicación individual de aquéllas, o cuando se trate de normas de acción automática, de manera que sus preceptos resulten obligatorios inmediatamente por su sola promulgación, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o los hagan aplicables al perjudicado”. b.- Contra las resoluciones y actuaciones jurisdiccionales del Poder Judicial. c.- Contra los actos que realicen las autoridades administrativas al ejecutar resoluciones judiciales, siempre que esos actos se efectúen con sujeción a lo que fue encomendado por la respectiva autoridad judicial. ch.- Cuando la acción u omisión haya sido legítimamente consentida por la persona agraviada”. d.- Contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral. D.- Legitimación para presentar un recurso de amparo. Cualquier persona podrá interponer un recurso de amparo41, mas dicha legitimación en términos abiertos no es irrestricta: “no implica (…) que exista una acción popular en materia de amparo, pues se requiere de una lesión o amenaza individualizable, pues de lo contrario no podrá determinarse a favor de quién se dicta una determinada medida cautelar; a quién restablecer en el goce de sus derechos y a quién se le puede tener como acreedor de los daños y perjuicios causados en el supuesto de que se determine que hubo una 41 Artículos 33 y 58 Ley de la Jurisdicción Constitucional. 39 violación a un derecho fundamental.42”En caso de existir un interés difuso la teoría a seguido una posición clara “También están legitimados aquellos que aleguen un interés difuso – supuesto en el que ha adquirido gran relevancia, temas relacionados con la protección a un derecho sano y ecológicamente equilibrados…” 43 . Partiendo de lo anterior se legitima la figura de la coadyuvancia, regulada de la siguiente forma, “quien tuviere un interés legítimo en el resultado del recurso podrá apersonarse e intervenir en él como coadyuvante del actor o del demandado.”44 E.- Medidas cautelares en los recursos de amparo. Se torna necesario comentar los alcances constitucionales en el tema de la medidas cautelares, existe un numerus apertus en esta área que permite que el magistrado analice la realidad jurídica de cada caso, en estricto apego a la situación social existente. “Se establece una medida de cláusula abierta de medidas cautelares, que le permite al juez constitucional aplicar medidas de conservación del estado de las cosas, o bien, de carácter innovativo o anticipatorio que la prudencia aconseje”.45 Desde el momento en que se presenta el respectivo recuro de amparo, el sistema constitucional activa su aparato cautelar; “… las medidas cautelares de de conservación (suspensión de los efectos del acto impugnado), operan de pleno derecho y desde el momento en que se interpone el recurso de 42 Álvarez (2007), p 158 Álvarez (2007), p 159 44 Artículo 34 Ley de la Jurisdicción Constitucional 45 Artículo 41 Ley de la Jurisdicción Constitucional. 43 40 amparo”.46 No es necesario esperar resoluciones previas y no se sufre de las secuelas reales de la mora judicial, se denuncia el hecho ilegal y desde ese preciso momento el magistrado está facultado por el derecho a buscar la forma de suspender los efectos nocivos del acto en cuestión. 1.10.-Descripción de la conciencia jurídica que tienen los pobladores de Sardinal sobre el derecho de acceso al agua según la crítica Ideológica de la teoría constitutiva del derecho. La conciencia jurídica de una población parte de los supuestos subjetivos incorporados en el imaginario social, elementos que se encuentran influenciados por circunstancias, hechos y sucesos, internacionales, nacionales y por el contexto específico de los pobladores. No cabe duda de que las interpretación sobre la realidad jurídica realizada por un individuo que no haya ejercido estudios jurídicos -si quiere autodidácticos en el campo del derecho- adolecen de caracteres extremadamente subjetivos; a pesar de lo anterior, el estudio y la descripción de estos procesos socio-jurídicos permiten descubrir los procesos de entendimiento de las personas reguladas por un sistema legal; logrando obtener datos suficiente para orientar los procesos participativos a la satisfacción de la sociedad. No se expone como oportuno pensar que un análisis de este tipo sirva de punta de lanza para la estandarización de cualquier otro proceso semejante al caso de Sardinal; pero sí es posible la creación y contextualización de una metodología de análisis que permita determinar los caminos adecuados para romper las realidades legitimas, pero 46 Alvarez, (2007), p 160. 41 excluyentes o, en su defecto, para incorporar en los casos de consulta social las formas adecuadas de informar a los participantes; incorporando elementos concordantes con la conciencia jurídica de la población. En otras palabras, se pretende buscar la nivelación de los procesos jurídicos (lenguaje, alcances, entendimiento, opinión y crítica, entre otros) para que la participación de las personas sea real, efectiva y consciente; así mismo, trasladar las críticas razonables de la población y entender los procesos en los que los sujetos rompen los lineamientos que en algún momento se visualizaban como verdades absolutas. Lo anterior se convierte en una herramienta perfeccionista del ordenamiento jurídico. A continuación, se exponen los tres fundamentos teóricos que delimitan la descripción de la conciencia jurídica de los pobladores de Sardinal: A.- El discurso ideológico. Dentro de la filosofía del derecho, aparece la tesis que acepta la existencia de dos tipos de discursos ideológicos dentro de la realidad social: uno “que tiene intenciones combativas, tiende a destruir concepciones antagónicas, reducir adversarios, destruir sus argumentos, impedir el diálogo, hacer jugar grupos como enemigos a ser destruidos.” Postura simbólica que tiende a desarticular situaciones o hechos que desde su interpretación buscan al diálogo. El otro argumento tiene el propósito de estructurar el conjunto de ideas que mantienes el orden dado (statu quo), que consolidan la estructura significativa de la sociedad.47 47 Haba, (2004), p 331. 42 A raíz del tema de los discursos ideológicos, aparece el argumento de los mitos sociales; mitos entendidos como paradigmas políticos que se expone a las personas como verdades integrales, únicas y dominantes, creando una sensación de neutralidad. Muestran a los administrados que la regulación construida no responde a ningún interés privado o, en su defecto, buscan el beneficio de la colectividad y se sustentan en fórmulas de formalismo positivista, con lo que obtienen, así, por medio del constructo mítico – reproducido por el discurso ideológico- el nivel esperado de control social.48 Es importante señalar que una de las vastas maneras en que el derecho se manifiesta en una sociedad es con la creación de la conciencia jurídica, es decir, el derecho se convierte en un elemento constitutivo de la sociedad, 49 por tanto, existe una triangulación de ideas que terminan por crear constructos; dichos argumentos encuentran dos tipos de diálogos: el de la crítica y el del mantenimiento del statu quo. Este proceso que nace en la sociedad misma configura los mitos sociales desde el plano jurídico, que pasan a convertirse en costumbres y, así sucesivamente, hasta llagar a ser importantes para los grupos de poder y llegar a ser una ley. Podemos obtener la siguiente triangulación: 48 “…contemporáneamente, el concepto de mito se va identificando con el de la ideología política. Pensamos los mitos en términos políticos, puede decirse que su función básica es la de crear para la sociedad la sensación de despolitización y neutralidad. Función esta muy importante ya que por su intermedio se puede lograr la presentación de la fuerza social en términos de legalidad. En un sentido un tanto despectivo puede pensarse los mitos políticos como la expresión sacramentada de los valores sociales predominantes. Puede decirse que la estructura mítica es un conocimiento casi inevitable a través de la cual se logra la conservación del orden social y la obtención de control social”. Haba, (2004), p331 49 “…El Derecho constituye a la sociedad, y lo hace contribuyendo sobre todo – mediante la creación de una <<conciencia jurídica>> - a la configuración de ese aspecto inseparable y constitutivo de la realidad social que llamamos <<conciencia social>>…” Haba, (2004), p 340. 43 CONTROL SOCIAL Y STATU QUO DISCURSO IDEOLOGICO Critica ideológica de la teoría constitutiva del derecho como constructo modificador del círculo y creador de la nueva conciencia jurídica MITOS SOCIALES (DESDE EL PLANO LEGAL B.- La crítica ideológica de la teoría constitutiva del derecho. Tal y como señala Haba en su obra Axiología jurídica fundamental. Bases de valoración en el discurso jurídico, la teoría constitutiva del derecho sostiene que la realidad social también está constituida por actos concientes, interpretados y motivados, ya no se entiende como una simple concatenación de hechos empíricos, por consiguiente, se marca la importancia del derecho dentro de este proceso de motivación y control de los actos, aparece una conciencia social “justificada”, es decir una conciencia de las acciones de cada individuo dentro de un esquema interpretado socialmente como “aceptado y justificado”, ya que se actuó de esa manera, porque era la forma permitida social y legalmente. La conciencia jurídica, entendida como la forma de interpretación de las normas y los procesos legales por parte de un sector o por la generalidad de la 44 población, interpretación causada por el control social de la ley y por la influencia del entorno, se convierte en la vía con la que se encasilla un acto humano como “justificado” o no. En otras palabras, uno de los elementos de mayor trascendencia en la construcción de la “conciencia social justificada” es la propia conciencia jurídica de los individuos, la que a su vez, se genera a raíz de “las normas positivas mediante su elaboración por parte de la <<cultura jurídica interna>> (el pensamiento jurídico elaborado por los jueces, abogados, profesores de derecho, etc.)”. Dicha conciencia legal alcanza a la totalidad de los estratos sociales, sin distinción alguna entre rango profesional o proletariado. 50 La forma sutil de transmitir los límites sociales por medio del derecho, construye paradigmas lingüísticos (escritos y verbales), que en el fondo encasillan y orientan las acciones masivas e individuales de la sociedad. Por tanto, las normas positivas y el ordenamiento jurídico, en su afán de organizar la nación, reestructuran la forma de pensar de los legislados, convirtiéndose en un vehículo del mantenimiento de los intereses predominantes51. La crítica del tema aparece cuando la conciencia jurídica termina por convertirse en una verdad absoluta -respondiendo a los intereses de los grupos 50 Haba, (2004), p 340. Esto es así porque el derecho (la conciencia jurídica) lleva incorporado todo un <<sistema de ciencias>> y presupuestos profundos acerca de cómo es y cómo puede ser el mundo social, sistema de creencias que se transfiere a la conciencia social. Ese sistema de creencias transmitido a través del derecho emite, a menudo de forma casi imperceptible, una cantidad formidable de mensajes. Mensajes que no son solo sustantivos (sobre la personalidad humana, sobre la fibra del tejido social, sobre la moral, la política, las jerarquías, la libertad, la economía, incluso sobre el mundo físico….) sino también digamos <<gramaticales>>: sistema de significados compartidos, categorías de pensamiento y de discurso, códigos culturales, concepciones de la verdad, de la razón, del lenguaje, etc, a través de los cuales nos es posible –y necesario – interpretar las palabras y las acciones de los demás… ¡ y hasta condiciona la propia posibilidad de pensar! Pero, sobre todo, el mensaje que se emite es que el mundo es como es, y es imposible transformarlo sustancialmente”. Haba, (2004), p 340. 51 45 minoritarios en número de integrantes pero mayoritarios en condiciones de poder- impidiendo el enriquecimiento y la complementación del sistema jurídico. Del mismo modo, al mantener estáticos los lineamientos de la conciencia jurídica, existe la posibilidad de coartar las herramientas de defensa social contra las casos entendidos como injustos, por un grupo determinado pero formalmente (permitidos por la ley positiva aunque atenten contra el interés común y la lógica) legales. En otras palabras, el sistema jurídico debe renovarse con el cambio constante de las condiciones y no hacerlo únicamente ante la petición de los entes de poder. A lo anterior, agrega Haba: “De aquí se deriva la vertiente, digamos, no ya <<explicativa>> sino CONSTRUCTIVA o <<transformadora>> de la crítica ideológica. Pues el mostrar la unilateralidad de esa construcción de la realidad, desnudar su falsa pretensión de verdad absoluta, objetiva y neutral, eso significa también abrir la puerta a las construcciones alternativas”; construcciones que responden a las necesidades contextualizadas de los gropos sociales más desprotegidos.52 C.- La identificación de “trayectorias contrafácticas” a la luz de de los tres aspectos señalados por Trubek sobre la teoría constitutiva del derecho. La interpretación de los modos de pensamiento de un grupo social, permiten entender el por qué de sus acciones, nos oriente hacia la motivación del hecho generador que termina por convertirse en la razón de ser del aparato 52 Haba, (2004), p 340-341 46 legal; ya que expone las circunstancias racionales, sociales y fácticas que llevan a una población a manifestar su descontento sobre un hecho jurídico. La obra de Pedro Haba remite a la traducción de los aspectos señalados por Trubek, posibilitando una línea teórica que sustente la contextualización de dicha perspectiva en el caso de Sardinal; estos elementos otorgarán la guía para encontrar la motivación “jurídica”, si es posible llamarle así, de que a pesar de ostentar el caso en cuestión un cuadro fáctico formal, una concatenación de acciones presentadas como legítimas, la población y los actores externos exponen su opinión sobre la temática. A continuación, se muestra el abordaje realizado a cada elemento y su aporte teórico dentro de la presente tesis: 1) << La conciencia de cualquier sociedad descansa en su conjunto de visiones del mundo, en nociones básicas (y algunas veces implícitas) sobre lo que es natural, necesario, justo y deseable. Estas visiones del mundo subyacen a todas las justificaciones específicas de la desigualdad de poder, las jerarquías sociales y las diferencias de oportunidades. (…) moldean y canalizan lo que hacemos y dejamos de hacer…>>” El mantenimiento de los regímenes o de las acciones desiguales o violatorias tiene como sustento esta programación mental, la cual se afianza dentro de todos los ámbitos de acción. Las estructuras sociales y los niveles de jerarquía presentan su sustento en la tolerancias de las masas, herramienta construida por una vasto catálogo 47 de sistemas de control social, pero liderado por excelencia, por la normativa justificante. El anterior supuesto nos permite identificar las situaciones que hacen a los sujetos sociales creer que el diario vivir está impregnado de justicia, sin importar los excesos o abusos del derecho. En otras palabras, este aspecto nos permite detectar la realidad que las personas conciben como justa. 2) << La conciencia jurídica de una sociedad es la forma en que esa sociedad integra la comprensión del orden jurídico con otras ideas que dan sus significado a su mundo social. La conciencia jurídica incorpora y está en gran medida configurada por, pero no se limita a, las ideas mantenidas por los juristas >>. Es aquí donde adquiere importancia el entendimiento de los pobladores de una zona determinada, sobre la situación jurídica que les aqueja, si bien es cierto, la norma en sentido estricto pasa por un proceso de validación antes de operar su poder coercitivo, el enriquecimiento y la diversidad de los hechos de la sociedad, en la mayoría de los casos, terminan por superar el canon y lo dejan obsoleto e inoperante y, en el peor de los casos, lo convierten en la batuta de la injusticia. El ordenamiento jurídico y su poder de imperio esquematizan el actuar de las personas, pero al ser el derecho un constructo social y no un ente generador, la argumentación que se aplique a la norma termina por orientarla hacia los intereses del operario, así el hecho de que la interpretación de lo jurídico no se limite a las ideas ostentada por los jurista constituye una 48 herramienta para fomentar la participación ciudadana y la contextualización de la norma en la población específica. 3) La crítica ideológica del derecho constituirá pues en examinar primero cómo opera la <<conciencia jurídica>> en la creación de una visión del mundo que se presenta como verdadera y necesaria y demostrar después cómo esa visión puede ser transformada mediante la crítica interna y detallada de las incoherencias del pensamiento jurídico (que en parte es lo que la ha generado) plasmadas en miles de formas e instituciones jurídicas concretas desvelando así <<falsa necesidad>> de esa visión y abriendo el camino a las propuestas de mundo alternativos: <<Los juristas críticos sostienen que las visiones del mundo incorporadas en la conciencia jurídica <<legitiman>> relaciones sociales injustas, al hacer que estas relaciones parezcan o necesarias o deseables. “Todo mundo estabilizado – escribe UNGER- depende para su tranquilidad de la redefinición del poder y de su preconcepción como derecho jurídico o necesidad práctica”. Partiendo de esta concepción, la investigación crítica busca descubrir las visiones del mundo falsas pero legitimantes que se esconden en cuerpos complejos de reglas y doctrinas y en la conciencia jurídica en general>>. (TRUBECK, o.c.:597 (citando a *E.M.UNGER, <<The Critical Legal Studies Movemens>>, Harvard Law Review, vol. 96 (1983), pp 563-575:582)). Con la demostración de la gama de posibilidades de operar por parte de un sistema jurídico y el desenmascaramiento de las verdades absolutas, se 49 torna aún más importante entender cómo la población detecta los tratos desiguales y, por consiguiente, los vicios dentro de la norma. Del mismo modo, se pretende ubicar las herramientas desde lo formal y desde la vía de hecho con las que cuentan los grupos sociales, para legitimar e incorporar dentro de los procesos legales su opinión y argumento. El punto central en este aspecto puede ser la demostración de que un grupo de pobladores interpretaba como justo y legal, en un momento determinado de la historia y la motivación que les lleva a detectar que lo interpretado como legal en realidad no respondía más a que a intereses exógenos a su poblado, documentando los procesos vividos desde su conciencia jurídica hasta posicionar su forma de ver las cosas en el proceso legal. Planteamiento del problema. Considerando la realidad hídrica de la región de Guanacaste, el análisis de las resoluciones institucionales (administrativas y judiciales) sobre el acceso al agua, los instrumentos legales y de hecho aplicados en el caso específico y la interpretación por parte de la población meta ante el fenómeno del acueducto del Coco-Ocotal, cómo se desarrolló el derecho fundamental de acceso al agua en el caso de Sardinal. Objetivo general Examinar el derecho fundamental de acceso al agua en el Caso de Sardinal. 50 Objetivos específicos 1. Inspeccionar los elementos del derecho de acceso al agua en los recursos de amparo presentados dentro del caso de Sardinal. 2. Describir los elementos del derecho fundamental de acceso al agua, dentro de los dictámenes y resoluciones jurídicas emitidas por las instituciones públicas que se han manifestado sobre el caso de Sardinal. 3. Indagar la conciencia jurídica sobre los elementos del derecho fundamental de acceso al agua que tienen los líderes comunales del caso de Sardinal. Marco metodológico. 1.11 -Estrategia metodológica A.- Enfoque de la investigación: La investigación se enmarcó desde un enfoque cualitativo, cuyo objetivo principal fue estudiar los significados que las personas les dan a la interacción humana y a la vida social en la que se desarrollan, en comprender la conducta humana desde el propio marco de referencia de quien actúa, asumiendo un dinamismo en la realidad53. Poder ver el conflicto con la perspectiva de los 53 Barrantes,(2002). 51 pobladores de Sardinal, tomando como referencia los aportes realizados desde el sistema jurídico y desde la participación institucional en el caso. 1.12.- Tipo de estudio: El estudio es de tipo exploratorio-descriptivo. Hernández y otros 54 indican que los estudios exploratorios sirven para familiarizarse con fenómenos relativamente recientes o no estudiados y los estudios descriptivos intentan ¨especificar las propiedades importantes de un fenómeno. 55 1.13.- Selección de las personas participantes. La orientación de este trabajo pretendió incorporar la perspectiva de los líderes comunales del caso de Sardinal, mediante el estudio de caso por entrevistas semiestructuradas. A efectos de desarrollar este objetivo, se utilizó la muestra no probabilística56 de los “sujetos tipo”; “…esta muestra se utiliza en estudios exploratorios y en investigaciones tipo cualitativo, donde el objetivo es la riqueza, profundidad y calidad de la información, no la cantidad ni la estandarización (…) el objetivo es analizar los valores, ritos y significados de un 54 Hernández y otros (2003) Barrantes, (2002). 56 “… o muestras dirigidas suponen un procedimiento de selección informal. Se utilizan … y a partir de ellas se hacen inferencias sobre la población…” Hernández, 2003, p 175 55 52 determinado grupo social…”57, dicha tendencia investigativa permite estudiar el tema de la conciencia jurídica dentro de la población. Se escoge esta parte de la población en vista de que son las personas encargadas de filtrar la información y de dirigir las acciones legales y sociales en respuesta a sus intereses. 1.14.- Definición procedimiento para recopilar la información requerida. Esta etapa del proceso investigativo, se divide en dos fases (Barrantes, 2002): A.- Acceso al campo: El escenario de la investigación se circunscribe a la provincia de Guanacaste, cantón de Carrillo, más específicamente, en el distrito de Sardinal, Se estudió la perspectiva de los líderes comunales en sus distintos grupos de participación. Se procedió a realizar las siguientes etapas: Primer acercamiento con los líderes comunales de Sardinal; participando como observador en sus reuniones. 57 Entrevista semiestructurada a los 6 líderes escogidos. Hernández, (2003), p 175 53 B.- La recolección de datos Este es un proceso constante, para el cual se escogieron las siguientes técnicas según la finalidad de cada objetivo: OBJETIVO TÉCNICA Inspeccionar los recursos de amparo presentados por las partes dentro Bibliográfica. del caso de Sardinal. Describir los dictámenes y resoluciones jurídicos emitidas por las Bibliográfica. instituciones administrativas fiscalizadoras del derecho fundamental de acceso al agua, y su influencia en el caso de Sardinal. Indagar la perspectiva sobre el derecho de acceso al agua que tienen las Entrevista. líderes comunales en el caso de Sardinal. Se considera que la observación natural y las grabaciones (con su debida autorización) son herramientas complementarias a las entrevistas. 1.15.- Técnicas para recolección de la información. Revisión bibliográfica: representa la consulta a libros de texto que expongan teorías relacionadas con el caso en estudio, perspectivas y antecedentes de todo tipo en relación con el objeto material y formal de la investigación. 54 Estudio de caso: es un ¨ proceso de indagación que se caracteriza por el examen detallado, comprensivo, sistemático y en profundidad, del caso objeto de estudio ¨58. Para poder conseguir la información, se utilizarán las siguientes técnicas: Entrevista semiestructurada a los líderes comunales de Sardinal: seis líderes comunales del distrito de Sardinal. En la ejecución de todas las técnicas, se realizarán grabaciones de las entrevistas, solicitando previamente la autorización de los participantes. Los instrumentos que se utilizaron para ejecutar cada técnica de recolección de información, fueron estructurados según los objetivos y categorías de análisis que se utilizaron. 1.16.- Categorías de análisis Se desarrolló un sistema de tres categorías, las cuales responden a los objetivos de la investigación y son congruentes con las técnicas e instrumentos a utilizar. A.-Dictámenes y resoluciones de las instituciones administrativas: Se analizaron: A.1.- Instituciones administrativas participantes: 58 Barrantes,(2002) 55 A efectos de introducir el marco institucional interviniente (directa o indirectamente) dentro del caso de Sardinal, se mencionan algunos actores de primordial participación dentro de proceso: Sala Constitucional de Costa Rica, Procuraduría General de La República, Contraloría General de La República, Ministerio de Ambiente Energía y Telecomunicaciones, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Defensoría de Los Habitantes, Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Aviamiento, Municipalidad de Carrillo, entre otros. A.2.-Criterio institucional sobre el derecho fundamental de acceso al agua. A.3.-Influencia y participación de las instituciones dentro del caso de Sardinal. B.-Elementos de los recursos: Con el propósito de orientar las categorías de análisis en los recursos de Amparo, se desarrolla un cuadro comparativo para orientar el instrumento de recopilación de datos.59 C.-Perspectiva de las partes. Abarcará: 1-) Identificación de las partes del caso de Sardinal. 59 Ver anexo 2 56 2-) Participación ciudadana dentro del proyecto del acueducto. 3-)Información recibida sobre el proyecto. 4-) Uso que la población le da al agua. 5-)Uso del agua extraída por medio del proyecto. 6-)Instituciones consultadas para resolver el caso. 7-) Instrumentos legales utilizados en el caso de Sardinal. 8 -)Perspectiva sobre el fideicomiso empleado en el proyecto. 9 -) Perspectiva sobre el acceso al recurso hídrico. Las presentes variables fueron desarrolladas desde los fundamentos teóricos del derecho fundamental de acceso al agua, la teoría constitucional del recurso de amparo y las teorías relacionadas con la conciencia jurídica de los líderes comunales. 60 La presente metodología fue revisada y corregida por la Dra. en Investigación, María Elena Loáciga, Sicóloga y profesora de la Universidad de Costa Rica y la Mcs. Marleny Campos Chaves, experta en investigación, Sicóloga de la Universidad de Costa Rica con mas de 10 años de experiencia en aplicación, revisión y dirección de tesis de Grado. 60 Ver anexo 3. 57 Segundo capítulo Inspección del desarrollo de los elementos del derecho fundamental de acceso al agua dentro de los recursos de amparo y coadyuvancias presentadas en el caso de Sardinal. 2.1.-Partes actoras en el proceso constitucional. Con el propósito de iniciar el proceso de inspección, debemos definir la participación de los actores institucionales dentro del caso de Sardinal. En primera instancia, hay que anotar que es el expediente 08-005154-0007-CO de la Sala Constitucional, el documento que contiene la información a procesar dentro de este apartado. A modo de referencia informativa, se expone el siguiente cuadro con el nombre de los recurrentes y el tipo de recurso constitucional empleado a efectos de dilucidar sus intereses. NOMBRE DE PARTE ACTORA TIPO DE VEHÍCULO CONSTITUCIONAL. 1. Confraternidad Guanacasteca Recurso de amparo. 2. Vecinos de Sardinal Recurso de amparo. 3. María Caravaca González. Recurso de amparo. 4. José Merino del Río Recurso de amparo. 5. Presidentes de distintas Asociaciones de Recurso de amparo. Desarrollo Integral. 6. Defensora de los Habitantes de la República. Coadyuvancia. 58 7. Asociación Cámara Liberiana de Turismo. Coadyuvancia. 8. Confraternidad Guanacasteca Coadyuvancia. 61 El presente cuadro esquematiza los actores del proceso legitimados para proceder por medio de los artículos 36 y 48 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Los recursos de amparo representan las exigencias de los actores, de la misma forma aparecen las coadyuvancias que, en menor número pero no en menor importancia, se convierten en elementos fiscalizadores del proceso. Dentro del tema de la participación de los actores como agentes internos (personas u organizaciones pertenecientes al distrito de Sardinal), o externos (personas u organizaciones foráneas al distrito de Sardinal), cabe rescatar el gráfico presentado a continuación: 62 61 Cuadro referencial, creación del autor, lo anterior al mes de noviembre del 2009. Fuente de la información: Recursos de amparo y coadyuvancias interpuestas dentro del expediente 08-005154-0007-CO, Sala Constitucional. 62 59 Dentro del caso de Sardinal, encontramos la participación de las dos categorías señalas anteriormente. Por un lado, aparecen 5 requerimientos interpuestos por agentes externos al distrito; marcando de una manera muy fuerte la inducción de sujetos de derecho provenientes de instituciones o agrupaciones externas, señalándose el interés de la comunidad sobre el recurso hídrico. En el caso de los recursos interpuestos directamente por parte de los lugareños, hallamos un total de dos requerimientos: uno interpuesto colectivamente por un grupo de habitantes de la zona de Sardinal y otro a título personal (María Caravaca González), generado a raíz de las manifestaciones realizadas con fecha 16 de junio del 2008, en respuesta a la continuación de las obras. Por su lado, el sector de las Asociaciones de Desarrollo de Sardinal presenta los representantes formales del proceso y aunados a ellos se incorporan los distintos presidentes, fundamentando la preocupación del sector. El siguiente gráfico expone el nivel de participación desde una perspectiva porcentual: En términos de porcentaje, se detalla que un 56 % de la participación formal dentro del expediente 08-005154-0007-CO, corresponde a los agentes 60 externos y un 44% a la participación directa de los pobladores del distrito de Sardinal. Es posible estimar en un 44% la intervención de sujetos de derecho dentro del proceso, relacionados de manera directa con el manto acuífero de Sardinal, por consiguiente, la participación ciudadana dentro de la apertura del proceso constitucional se torna significativa, denotando la importancia del recurso hídrico para la zona y, a su vez, la concienciación desde el plano jurídico que adquirieron dichos actores durante el desarrollo del proceso. 2.2.- Partes requeridas en el proceso constitucional. La identificación de las partes requeridas dentro del proceso constitucional permite delimitar el marco institucional que debe velar por el acceso al agua. La contextualización de dichos sujetos en el caso de Sardinal, permite visualizar el complejo colectivo formal que aparece cuando un grupo privado inicia la construcción de un acueducto. En otras palabras, por la naturaleza de las obras, nos encontramos en un campo de acción mixto, donde se interrelacionan sujetos privados y públicos. A continuación, se presenta una lista básica sobre los entes recurridos dentro del proceso. 1. Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado: 2. Ministerio de Obras Públicas y Transportes. 3. Departamento de Aguas del MINAE. 4. Secretaría Técnica Nacional Ambiental- SETENA. 5. Municipalidad de Carrillo. 61 6. Ministro de la Presidencia. 7. Contraloría General de la República. 8. Banco de Costa Rica. 9. Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA). 10. Grupo de Desarrolladores Cocowater. En su mayoría, encontramos las instituciones que deben realizar la fiscalización del recurso hídrico. La insatisfacción sobre los procedimiento realizados por estas instituciones queda en evidencia. 2.3.- Derecho fundamental de acceso al agua dentro de los hechos de los recursos de amparo y coadyuvancias. Se hace importante tabular el tipo de elemento del derecho al agua que se expone como violentado, dentro de cada recurso de amparo o coadyuvancia, con el propósito de determinar, específicamente, cuáles fueron los hechos jurídicos que propiciaron la ignición del aparato constitucional y que se relacionan de manera directa o indirecta con el derecho fundamental de acceso al agua. El presente gráfico detalla los elementos incorporados en el proceso constitucional63: 63 Fuente de la información: Recursos de Amparo y Coadyuvancias interpuestas dentro del expediente 08-005154-0007-CO, Sala Constitucional. 62 Se rescata que los elementos requeridos en mayor medida fueron el de cantidad y calidad del agua y el de acceso a la información, lo anterior por la falta de participación ciudadana dentro del proyecto y, por consiguiente, la ausencia de información sobre la capacidad del manto acuífero de Sardinal. El tercer elemento señalado, de manera expresa, es el de la accesibilidad física del agua; específicamente, en su subelemento sobre el trato igualitario y la no discriminación. Se infiere de los datos analizados, la percepción de un trato preferencial a favor de los desarrolladores por parte de los entes rectores; de seguido, el manejo porcentual de cada elemento: 63 De la totalidad de las acciones constitucionales interpuestas, en un 38% de los casos se exponen como hecho, circunstancias relacionadas de manera directa con la cantidad y calidad de agua. Se da por parte de los actores la incertidumbre en relación con estos elementos. No existe certeza si las obras construidas por los desarrolladores mantendrán la cantidad y calidad del agua para consumo humano. Resulta provechoso relacionar dicho dato con el siguiente gráfico: 64 El argumento de acceso a la información aparece en condiciones exactas al elemento anterior. Se representa en un 38% de los recursos y coadyuvancias interpuestas. Podemos deducir que el elemento cantidad y calidad del agua tiene estrecha relación con el acceso a la información y, por tanto, la carencia del segundo dentro del proceso de constitución de proyectos de esta naturaleza, termina por viciar y violentar el derecho fundamental de acceso al recurso hídrico. El tercer elemento encontrado en el proceso constitucional también yace como subelemento de la accesibilidad física. Concretamente, se expone el trato igualitario o no discriminación. De la lectura y análisis de los hechos redactados por las partes actoras, se encuentran dos situaciones concebidas como trato discriminatorio: 1. Que en la carta de entendimiento firmadas por los integrantes del fideicomiso se entregue un número de 8 000 disponibilidades de agua a los desarrolladores. 2. Que el proyecto no haya tenido que cancelar el impuesto de construcción, equivalente al 1% del valor total de la obra. En el primer punto, se señala que se hace entrega a futuro -de una manera casi exclusiva- de disponibilidades de agua potable a los desarrolladores, sin tomar en cuenta el crecimiento demográfico de la población de Sardinal y zonas aledañas. En el segundo, señalan los actores que existe trato preferencial por parte de las entidades supervisoras de los permisos de construcción de las obras (específicamente, por la Municipalidad de Carrillo) ya que se exime, 65 momentáneamente, del pago del impuesto del 1% a los desarrolladores, situación que por imperio de ley se les atribuye a obras públicas.64 Porcentualmente, el subelemento de no discriminación representa un 20% de los hechos señalados por los actores. Se hace imprescindible señalar que dentro de los recursos de amparo y coadyuvancias no se exige, de manera explícita, como hechos de los recursos, temáticas relacionadas con los siguientes elementos del derecho fundamental de acceso al agua: Subelemento: accesibilidad física. Agua accesible: Subelemento: accesibilidad económica. 64 Artículo 38 Ley de Construcciones. 66 Agua asequible: estrechamente relacionado con el Subelemento accesibilidad económica. Lo anterior señala que desde el caso de Sardinal, los actores no exponen, en el plano formal, una violación latente al derecho fundamental de acceso al agua desde los puntos señalados y, por el contrario, se enfocan en la cantidad y calidad del agua, el acceso a la información y el trato igualitario o no discriminación. 2.4.- Derecho fundamental de acceso al agua dentro de los fundamentos legales de los recursos de amparo y coadyuvancias. Dentro del caso en estudio, encontramos la aparición de una vasta cantidad de derechos fundamentales que exponen lo integral de la actividad humana y cómo la ausencia o disminución de un elemento vital, como lo es el agua, termina por romper el equilibrio para la vida digna de las personas. 67 Fundamento legal Derecho contemplado. Cantidad de recurso y coadyuvancias que citan el fundamento legal. Artículo 50 del Constitución Política. Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado 5 Artículo 21 de la Constitución Derecho a la vida y a la Política salud 3 Derecho a la petición. 2 Política. Derecho a la información 2 Derecho al acceso al agua. Derecho al acceso al agua. 2 de Rio. Sobre el acceso al agua 2 Derecho de Igualdad ante la Derecho de Igualdad ante Ley. la ley. 1 Sobre el acceso al agua 1 Artículo 27 de la Constitución Política. Artículo 30 de la Constitución Artículo 15 de la Declaración Artículos 2,3,6,7,8,10,17,25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículos 9,11,27,33,39,41,182 de la Sobre permisos de Ley de Construcciones. construcción Derecho ala calidad de vida. 1 Derecho a la calidad de vida. Derecho a la alimentación y Derecho a la alimentación y vivienda digna. vivienda digna. 1 1 Artículo 89 de la Constitución Sobre la educación y Política. cultura 1 Así, se expone el siguiente diagrama radial, con un efecto comparativo del derecho localizado dentro del proceso de Sardinal y su función dentro del equilibrio de la vida de los pobladores de la zona: 68 Demás derechos relacionados Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado Derecho a la vida y a la salud Derecho a la alimentación y vivienda digna. DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO AL AGUA Derecho a la calidad de vida. Derecho de igualdad ante la ley. Derecho a la petición y repuesta. Derecho a la información 2.5.- Derecho fundamental de acceso al agua dentro de las peticiones de los recursos de amparo y coadyuvancias. Teniendo como referencia las distintas peticiones presentadas por los actores, encontramos relación directa con el tema de la participación ciudadana y la fiscalización y regulación de la cantidad y calidad del agua. Es incuestionable la condición fiscalizadora por los agentes o actores legales dentro de este proceso, que se refleja, directamente, en las peticiones de los recursos de amparo. 69 Por otro lado, es determinante dentro de este apartado corroborar el papel del artículo 50 de la Constitución Política, que contiene el derecho fundamental de acceso al agua. En reiteradas ocasiones, nos encontramos con frases como “calidad de vida”, “desarrollo equilibrado”, “pago de daño ambiental” y, en esencia, se solicita el cumplimiento del bloque de legalidad por medio de la intervención de las instituciones públicas relacionadas con el recurso hídrico. Se detecta, así, el estrecho enlace entre el agua y los distintos derechos fundamentales relacionados con la dignidad y calidad de vida de los habitantes. 70 Tercer capítulo Posición jurídica sobre los elementos del derecho fundamental de acceso al agua, en las resoluciones institucionales dentro del caso de Sardinal. 3.1.-Procuraduría General de la República: Dictamen C-236-2008 La resolución del 7 de de julio del año 2008, dictamen C-236-2008, redactada por el Dr. Fernando Castillo Víquez, Procurador Constitucional, en respuesta a la consulta del señor Ricardo Sancho Chavarría Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados65, hace referencia directa al caso analizado. Como elementos rescatables, se menciona el tema de la función pública de las instituciones vinculadas al 65 “ Respecto de la prestación del servicio público para abastecimiento poblacional de agua potable y alcantarillados, a excepción de las ASADAS que actúan bajo la figura de la delegación, ¿debe existir, bajo sanción de nulidad absoluta, autorización expresa del ente competente para que sujetos de derecho privado puedan operarlos y administrarlos? ¿Puede ARESEP, pese a no existir reglamentación específica al artículo 5.c, pero sí la reglamentación para la prestación de servicios públicos de agua potable y alcantarillado sanitario que se encuentran vigentes (Decretos Ejecutivos No. 3252-9-SMINAE Reglamento de la Asociaciones Administrativas de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Sanitarios y No. 30413-MP-MINAE-S-MEIC Reglamento Sectorial de los Sistemas de los Acueductos y Alcantarillados), aprobar tarifas y autorizar concesiones de servicio público para abastecimiento poblacional de agua potable y alcantarillados sanitarios, a personas de derecho privado? En caso de que su respuesta anterior fuera positiva, al autorizar la ARESEP concesiones y tarifas de servicios público de abastecimiento poblacional de agua potable y alcantarillados sanitarios, a sujetos de derecho privado, ¿se encuentra facultado el Instituto asumir la administración, operación y mantenimiento de esos sistemas de acueductos y alcantarillados?” Oficio PRE-2008-0075 del 21 de enero del 2008” 71 recurso hídrico y su orientación hacia el servicio en términos de calidad y accesibilidad. Haciendo referencia al Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados, como institución autónoma y competente en temas del agua, se exponen las siguientes obligaciones a considerar: Normar y estandarizar el aspecto técnico de los sistemas relacionados al recurso hídrico. Facilitar y promover el acceso a servicios públicos esenciales (acceso al agua) sin distingo de usuarios. 66 Se denota la estrecha relación del principio de igualdad y el de acceso al agua. Así mismo, se hace distinción con los entes o figuras de carácter privado que pretendan absorber y desempeñar las competencias señaladas. Con lo anterior, la Procuraduría no impone la estricta imposibilidad de que un sujeto privado pueda prestar el servicio público de agua potable, por el contrario, determinó la necesidad de que dichos individuos cumplan de manera eficiente y eficaz con los requisitos estipulados dentro de la normativa nacional, lo anterior con el único propósito de velar por la salud y el desarrollo integral de los usuarios.67 Tratando el tema de la accesibilidad económica del agua; aun cuando sean entes privados los que presten el servicio para consumo humano, al haber obtenido dicha potestad por medio de una concesión, según los artículos 66 Dictamen C-236-2008 del 7 julio del año 2008, pagina 3, punto 8. “…Caso contrario podría suceder con personas de derecho privado, donde se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos para poder tener acceso a un recurso no solo estratégico para el desarrollo, sino para la salud de las personas...” (Oficio C-236-2008 pagina 3. punto 8) 67 72 3 y 5 de la Ley 759368, el ente legitimado para regular el tema de las tarifas será la ARESEP, no obstante dicha autoridad se encuentra compelida a fiscalizar los precios de consumo, por un tema de “poder - deber” -retomando el criterio legal de la Procuraduría General de la República- en los casos previstos por la norma donde aparecen los supuestos de hecho regulados, la institución u órgano se encuentra obligado a ejercer su contenido. En otras palabras, ya sea que el ente que brinde el servicio sea público o privado, la ARESEP está en la posibilidad de ejercer sus competencias, por el solo hecho de encontrarnos frente a la prestación de un servicio público indistintamente de la naturaleza del prestatario. El poder regulador de la ARESEP, terminará con el acto anulatorio por incumplimiento de condiciones, terminación de plazos de concesión, etcétera; donde la concesión se revoque contemplando el debido proceso y el derecho de defensa de los participantes o concesionarios.69 Con el propósito de complementar los elementos sobre el régimen de legalidad que deben seguir los sujetos privados que pretendan brindar el servicio de acceso al agua, se trascriben las siguientes conclusiones a las que llega el ente procurador: La entidad privada que no cuente con un convenio del AyA por medio del cual se le delega la prestación del servicio agua potable y alcantarillado sanitario, así como con la concesión de agua que otorga al 68 69 Artículos 3 y 5 de la Ley 7593. Dictamen C-236-2008 del 7 julio del año 2008, pag 11, pp 3-4 73 MINAE, no está autorizado por el ordenamiento jurídico para prestar esos servicios. Si un privado está prestando los servicios públicos de agua potable y alcantarillados sanitarios, y para ello cuenta con la concesión del MINAE, ARESEP está en el deber jurídico de ejercer sus potestades tarifarias. 70 En síntesis, del estudio de dicha resolución la Procuraduría General de la República esclarece el elemento de la accesibilidad económica del acceso al agua contemplando a la ARECEP como entidad competente para dilucidar y fiscalizar cualquier acción tendiente a modificar o crear condiciones adversas a los pobladores de Sardinal, en relación con los precios del recurso hídrico. 3.2.-Contraloría General de la República informe número DFOE-ED22-2008. Por su parte, la Contraloría General de la República, por medio de su división de Fiscalización Operativa y Evaluativa, área de Servicios Económicos para el desarrollo, realiza el trabajo titulado: “Informe del estudio especial realizado en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en relación con el desarrollo de los proyectos de los acueductos Sardinal y el Coco-Ocotal” Informe número DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008. 70 Dictamen C-236-2008 del 7 julio del año 2008, pág 16, conclusiones 1 y 2 74 Dentro de los principales aportes de este texto, encontramos el análisis a la “Carta de entendimiento”, que sustenta el contrato de fideicomiso planteado por las partes involucradas, donde los inversionistas privados y el Instituto de Acueductos y Alcantarillados pactan y señalan la entrega de aproximadamente 5000 pajas de agua a los desarrolladores’ de una manera irrestricta e incondicional, detectándose un hecho debilidor del proceso democrático. Si bien es cierto, posteriormente dentro del texto, se señala la condición de que dichas pájas serán entregadas siempre que exista disponibilidad de agua, según la Contraloria existe el riesgo de que los desarrolladores a posteriori intenten ejercer un derecho de preferencia sobre los demás solicitantes que se ubiquen fuera de la Sociedad Anónima Cocowater y del Fideicomiso constituido.71 En lo que interpreta la Contraloria como un potencial trato preferente y una postura de privilegio al uso industrial y turístico del agua sobre el de consumo humano; encontramos la cláusula quinta de la carta de entendimiento, capítulo “Del Fiduciario”, Apartado II, “De las instrucciones al Fiduciario” inciso d), que se cita a continuación: “d) Entrega del Proyecto al Fideicomisario Principal: (…) el Fideicomisario Principal deberá comprometerse de forma irrevocable a lo siguiente: a) Asegurar a los FIDEICOMISARIOS FUNDADORES la conexión al suministro de agua para los proyectos urbanísticos y/o hoteleros que se describen en el Anexo II de este contrato. Para tal efecto, el Fideicomisario Principal deberá entregar Cartas de Disponibilidad de Agua Incondicionales a favor de cada uno de los 71 Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008, pag 4, pp 4. 75 FIDEICOMISARIOS, siendo que cada carta mencionará expresamente que AyA garantizará a cada FIDEICOMISARIO la cantidad de agua que le corresponda a su proyecto según detalle incluido en el Anexo II de este contrato; (…)” .72 A pesar de las vicisitudes señaladas, la Junta Directiva de Acueductos y Alcantarillados aceptó el contrato o carta de entendimiento como acuerdo conciliatorio de intereses, con lo que, siguiendo el análisis del ente contralor, se genera un riesgo de “…detrimento del interés público y de los principios de igualdad, universalidad, eficiencia y continuidad…” dentro del servicio público.73 Según la investigación realizada por la Contraloría, durante el período comprendido entre el 26 de febrero de 2006 y el 15 de febrero de 2007, en la Dirección Regional Chorotega, se emitieron 49 cartas de disponibilidad de agua, otorgando un total de suministros de agua de 2.771 servicios, lo anterior a pesar de que la Junta Directiva del AyA (sesión ordinaria No. 2001-035 del 23 de mayo de 2001) prohibió el otorgamiento de cartas de disponibilidad dentro del proyecto condicionadas a eventos futuros, “hasta tanto no se hubiera construido la infraestructura global necesaria y se contara con fuentes de 72 Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008, pag 5, pp 2. “…la Junta Directiva no debió aceptarlo (Fideicomiso, carta de entendimiento) como garantía de la construcción de las obras de infraestructura del acueducto El CocoOcotal, hasta tanto no se modificaran éstas (cláusulas), por cuanto se puede interpretar que se está comprometiendo a la entrega de la cantidad de agua que le corresponda a cada desarrollador según su proyecto, otorgando una ventaja indebida en relación con el resto de población de la zona, tanto así que se establece una distinción entre los fideicomisarios fundadores y los potenciales, pues a éstos últimos se les suministraría el agua potable siempre y cuando existan pajas de agua disponibles, lo cual va en detrimento del interés público y de los principios de igualdad, universalidad, eficiencia y continuidad.” Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008, pag 6, pp 2. 73 76 abastecimiento real para los habitantes de eventuales y nuevos desarrollos” 74. Aparece una contradicción desde lo operativo interno del proceso: debemos aclarar que, si bien el AyA se encuentra legitimado para emitir certificaciones de compromiso75 con el propósito de obtener autorización para construir ya que existen obras, es decir, hay acueducto que permiten la satisfacción del servicio público de agua potable, para el caso específico no se estarían cumpliendo los presupuestos de la norma a efectos de conseguir la documentación necesaria que certifique la existencia del recurso hídrico. 76 En relación con el tema del acceso a la información, la Contraloría General de la República localizó vicios dentro de la cláusula octava del punto H), en lo que se refiere a las “Normas de Carácter General”: que reza; “Está completamente prohibido al Fiduciario, a los Fideicomitentes y a los Fideicomisarios, develar a terceros, sin autorización del Comité de Fideicomisarios, cualquier información relacionada, directa o indirectamente, con este contrato de Fideicomiso. El incumplimiento de lo anterior será considerado un incumplimiento grave, que dará derecho a los afectados a reclamar los daños y perjuicios causados”. 77 Se denota una clara perturbación al acceso sobre los detalles e informes relacionados con el proyecto analizado- Es criterio del ente contralor que cualquier fideicomiso o figura contractual que se pretenda utilizar como garantía (ante AyA) dentro de un acueducto estructurado por sujetos privados, 74 Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008, pag 29, pp 2. Artículo 21 de la Ley No. 2726 76 Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008, pag 30, pp 3. 77 Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008, pag 5, pp 4 75 77 no puede presentar cláusula alguna que impida o limite, de la mínima forma, el acceso a la información para cualquier interesado. Antes de iniciar la construcción del acueducto, no existía un análisis completo, integral y real sobre la situación hidrogeológica del manto que abastecería el proyecto78, según la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica y el análisis de la Contraloría. A modo de síntesis, la Contraloría concluye y genera las vías preventivas para no constituir proyectos al margen del derecho fundamental de acceso al agua del siguiente modo: Se autorizó el desarrollo del proyecto de ampliación del acueducto de El Coco-Ocotal al amparo del artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, mediante la formalización de una carta de entendimiento, sin que se estableciera el marco legal suficiente y las especificaciones técnicas y otros requisitos importantes que deben quedar debidamente regulados, para efectos de que el Instituto pueda ejercer sus poderes de tutela y fiscalización, y garantizar el servicio público de suministro de agua en condiciones óptimas de calidad y eficiencia. La Junta Directiva del AyA aceptó como garantía de las obras de ampliación del acueducto El Coco-Ocotal, un contrato de fideicomiso que no conoció, lo cual no le permitió darse cuenta que en el clausulado de dicho contrato, se establecían obligaciones para la Institución como 78 “Al considerar toda la información referida en los estudios analizados, se concluye que no existe un estudio detallado del acuífero Sardinal, que muestre el modelo hidrogeológico, ni el cálculo específico de la recarga directa por lluvia para la zona de dicho acuífero con datos propios del sitio y actualizados.”. Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008, pag 8, pp 2 78 Fideicomisario Principal, que rozan con el ordenamiento jurídico, por conceder el fideicomiso ventaja a los desarrolladores en detrimento de los demás pobladores de la zona. Se autorizó el proyecto de ampliación del acueducto El Coco-Ocotal, sin contar con estudios hídricos suficientemente detallados de los mantos acuíferos de Sardinal y El Coco-Ocotal, que realmente evidenciaran que existía agua suficiente para satisfacer los 5.000 servicios requeridos por los desarrolladores, así como la demanda futura para el resto de la población de la zona. Producto de los estudios realizados por acuerdo de la Comisión Técnica Acueducto Sardinal y El Coco-Ocotal, se establece que es factible la explotación del acuífero Sardinal por etapas, conforme el incremento real de la demanda, con una explotación de 70 litros por segundo hasta el 2010 y luego basados en los resultados del proceso de monitoreo la extracción de 105 litros por segundo. No obstante, en el “Estudio Hidrogeológico Detallado Acuífero de la parte alta de la Cuenca del Río Sardinal”, elaborado por SENARA, se señala que debe evaluarse el efecto de la extracción de los cuatros pozos para el proyecto Sardinal, dado que se encuentran ubicados aguas abajo de la microcuenca de las quebradas Vainilla y Nisperal, la cual, según se indicó, posiblemente se encuentra en un estado de sobreexplotación. Dicho estudio fue conocido por la mencionada Comisión y ésta no se refirió a la aludida microcuenca. Desaplicando diversos acuerdos tomados por la Junta Directiva del AyA y lo estipulado por las partes en la carta de entendimiento, mediante 79 actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, se emitieron 49 cartas de disponibilidad de agua y 22 certificaciones mediante las cuales también se garantiza la disponibilidad de agua, comprometiéndose el suministro de agua por un total de 4.127 servicios (cifra que deberá revisar el AyA con base en el correspondiente inventario). Asimismo, utilizando dichos documentos, se tramitó la licencia para 22 proyectos (condominios, villas, apartamentos y centros comerciales), de los cuales, en la mayoría de los casos, el AyA concedió nuevas previstas de agua para que edificaran las obras e incluso para que las pusieran en operación.79 La Contraloría General de la República detecta la raíz de posibles vicios a los elementos de acceso a la información y trato igualitario dentro del proceso del Acueducto de Sardinal, temáticas que permiten referenciar que, indistintamente de la figura jurídica que utilice dentro de la estructuración de un proyecto como el estudiado, se siguen marcando pautas obligacionales que no permiten los excesos en temas de derechos de la población. 3.3.- La Defensoría de los Habitantes y el caso de Sardinal El análisis de la Defensoría de los Habitantes se orienta hacia el marco de legalidad en el tema del agua. Hace especial énfasis al principio de dominio público que ejerce el Estado sobre dicho recurso. Así, se citan los artículos, 121 inciso 14 y el canon 140 de la Carta Magna, también el artículo 264 de la 79 Informe DFOE-ED-22-2008 del 21 de noviembre del 2008, pag 35-37. 80 Ley General de Salud y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente, aunado a lo anterior se expone la Declaración Centroamericana del Agua, del año 1998, la que manifiesta: “El agua de la región es patrimonio común de las presentes y futuras generaciones del Istmo. Su conservación y uso sostenido es una obligación compartida de los Estados, las colectividades y la ciudadanía. La población centroamericana tiene derecho a participar en los proyectos, obras y decisiones que afecten o puedan afectar a los cuerpos de agua y sistemas hídricos en el ámbito local, nacional e internacional. La consulta ciudadana debe ser procedimiento obligatorio en estos casos”, la Declaración de Amsterdam (1992) la cual expresa en su Artículo primero: “todos los miembros de las presentes y futuras generaciones tienen el derecho fundamental a una vida sostenible incluyendo la disponibilidad de agua en cantidad y calidad suficientes”. Sobre el asunto de los usos prioritarios del agua por parte de los consumidores, la Defensoría se adhiere al criterio internacional donde el consumo humano está sobre cualquier otra actividad con o sin fines de lucro. De la misma forma, es criterio del ente defensor que el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico del derecho constitucional de acceso al agua no basta por sí mismo, sino que el Estado y los actores de dicho escenario deben procurar la “vivencia” en todos sus extremos del derecho en cuestión. Una norma sin contenido aplicable es una norma muerta, un derecho fundamental que no se respeta es reflejo de la mal praxis de un sistema estatal.80 80 Estudio Jurídico del Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco. Pag 6. 81 Tratando el caso del Fideicomiso empleado dentro del proyecto la interpretación de las cláusulas contractuales de dicho vehículo financiero, revelan que los compromisos adquiridos por AYA rayan con el tema de un virtual trato preferencial, uso exclusivo, aprovechamiento y explotación por parte de los desarrolladores, disponiendo así irrestrictamente de un bien de interés jurídico superior.81 Nace a la realidad social del proyecto, el riesgo de una disminución de acceso por los derechos contractuales aplicados a la obra, así las cosas se expone “…inequívocamente A y A está privilegiando como prioritario el uso de agua para fines comerciales por encima del uso para consumo humano de la poblacional local.” 82 En el caso estricto de que el AYA realizara aprobación absoluta de las anteriores condiciones y en apego al criterio institucional analizado, encontramos que dicho instituto produciría una tácita violación al derecho fundamental de acceso al agua, puesto que “no podría hacia futuro apreciar factores de oportunidad, conveniencia o mérito en el otorgamiento de esas pajas de agua, situación con la cual, se restringe el margen de actuación discrecional de la Administración y la limita a no poder considerar dentro de las solicitudes de pajas de agua que realicen los Fideicomisarios Fundadores, 81 Estudio Jurídico del Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco. Pag 7. Parte quinta del contrato, “Del Fiduciario” sección II, punto d); obligaciones para el Fideicomisario Principal, sea, AyA en las que claramente se dispone: “d) Entrega del Proyecto al Fideicomisario Principal: (…) el Fideicomisario Principal deberá comprometerse de forma irrevocable a lo siguiente: a) Asegurar a los FIDEICOMISARIOS FUNDADORES la conexión al suministro de agua para los proyectos urbanísticos y/o hoteleros que se describen en el Anexo II de este contrato. Para tal efecto, el Fideicomisario Principal deberá entregar Cartas de Disponibilidad de Agua Incondicionales a favor de cada uno de los FIDEICOMISARIOS, siendo que cada carta mencionará expresamente que AyA garantizará a cada FIDEICOMISARIO la cantidad de agua que le corresponda a su proyecto según detalle incluido en el Anexo II de este contrato; (…)” (El subrayado no corresponde al original). Estudio Jurídico del Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco. Pag 8-9. 82 82 elementos tales como la aparición de nuevos acontecimientos no conocidos al momento de aceptar dicho contrato; o bien, en la facultad que tiene el funcionario público de hacer una valoración distinta sobre los mismos hechos que originaron su actuación.”83 Posterior al análisis exhaustivo que se ha realizado sobre el contrato de “Fideicomiso Acueducto Playas del Coco”, la Defensoría de los Habitantes considera que dentro de él no se promueve la “transparencia” y la “publicidad” en los actos de los sujetos incorporados en dicho proceso.84 Con base en el estudio realizado, la Defensoría expone las siguientes conclusiones: - El agua es un bien de dominio público, un recurso finito y un bien de interés social y ambiental. - Por esa naturaleza y los fines que cumple, el agua es objeto de una tutela jurídica especial dentro del Sistema de Derecho Costarricense a todo nivel (constitucional, legal, reglamentario) que garantiza que el uso y aprovechamiento para consumo humano básico está por encima de usos comerciales, industriales o cualesquiera otros. - El objeto del “Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco” trasciende sustancialmente a ser un instrumento de Derecho Mercantil destinado a la administración de un patrimonio. En la parte Tercera de 83 84 Estudio Jurídico del Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco. Pag 21. Estudio Jurídico del Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco. Pag 22. 83 los “Fines Específicos del Contrato”, puntos 3, 4 y 5 los fideicomitentesfideicomisarios fundadores establecen como condición un derecho de suministro de agua potable en forma incondicional y absoluta que el AyA se obliga a garantizarles por un plazo de cinco años al momento de terminar las obras y entregar la infraestructura a esa institución. Esta garantía de suministro vuelve a reiterarse en la parte quinta del contrato, “Del Fiduciario” sección II, punto d) - Se trata de un contrato cuya naturaleza jurídica, si bien, privada por su constitución así como por el origen de los recursos a administrar, es de utilidad pública. No obstante, las partes lo conciben como un simple contrato mercantil como si únicamente estuviera involucrado el interés de las partes y obviando que más allá del patrimonio fideicometido y su administración para los fines contractuales establecidos, el bien más importante que constituye la base de este contrato y que motivó el interés de los inversionistas es el AGUA, bien que pertenece a todos los habitantes conforme con la tutela del sistema jurídico costarricense. - Del análisis realizado de los estudios técnicos presentados por el AyA como sustento del proyecto, la Dirección de Aguas Subterráneas del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento y la Escuela de Geología de la Universidad de Costa Rica, constataron la insuficiencia de los mismos para poder garantizar la disponibilidad y sostenibilidad del agua. Por lo tanto, el criterio técnico que da sustento al 84 contrato es insuficiente. En este sentido, la actuación del AyA es cuestionable, además, en cuanto al motivo y fin. - El AyA es parte del contrato de fideicomiso, lo anterior se verifica al constituirse en Fideicomisario Principal “Beneficiario Principal”; al ser el ente rector del servicio de suministro de agua potable, al haber sido aprobado el contrato en Sesión de Junta Directiva 2007-046, Acuerdo 2007-367, al pasar las obras del acueducto a propiedad del AyA, al obligarse a garantiza a los fideicomisarios fundadores los derechos de suministro de agua potable y finalmente por comprometerse al cumplimiento de la normativa ambiental aplicable. - El contrato denominado “Fideicomiso Acueducto Playas del Coco” contiene cláusulas que no solo limitan el accionar público del AyA, sino que constituyen una renuncia anticipada de potestades y funciones que le son propias a dicha institución. Ello visible en el punto II “De las Instrucciones al Fiduciario”, apartado d). - Una renuncia de potestades de imperio por parte del AyA, resulta ilegítima y violenta normas de rango constitucional y legal; afectando la legalidad del contrato ya que se desconocen las atribuciones que dicha institución ostenta en la administración del servicio de agua potable para consumo poblacional. Asimismo, conviene recordar que los actos del AyA en calidad de Administración Pública, deben cumplir con los elementos propios del acto administrativo, sea fin, motivo y contenido del mismo. En caso contrario, podrían estar viciados de nulidad. 85 - La Junta Directiva de AyA, acordó en la Sesión Nº 2007-046, artículo 3, inciso f, del 24 de julio de 2007, aceptó la constitución del fideicomiso como garantía de la construcción de las obras de infraestructura del Acueducto Playas del Coco, acto en el cual además les garantiza a los fideicomitentes fundadores y potenciales, cartas de disponibilidad de agua potable por un plazo de cinco años. Situación anterior que está privilegiando como prioritario el uso de agua para fines comerciales por encima del uso para consumo humano poblacional. - Que el contrato de fideicomiso lesiona la transparencia y la publicidad de las actuaciones públicas, ya que contiene una cláusula que obliga al AyA a no divulgar información a terceros relacionada con el contrato sin autorización previa de los inversionistas, “Cómité de Fideicomisarios”, del cual el AYA no es parte, vulnerándose un pilar esencial dentro del quehacer institucional público dentro del Estado Social y Democrático de Derecho. Ello visible en el punto H, Cláusula octava “Normas de Carácter General”. - Cuando se firmó el contrato de fideicomiso el 23 de mayo del 2007, aún no había entrado en vigencia el Reglamento para la aplicación del artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana Nº 4240 en obras de Acueductos y Alcantarillados, publicado en La Gaceta Nº 180 del 19 de setiembre del 2007. Lo anterior es relevante por cuanto es éste reglamento el único instrumento normativo que faculta la utilización del contrato de fideicomiso para que cuando se desprenda la existencia de un interés público se puedan construir obras de acueductos bajo el costo 86 de los desarrolladores. Esta situación contraviene el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa, siendo que se utilizó una figura contractual que no estaba reglamentada. - Las consideraciones antes mencionadas por la Defensoría de los Habitantes, se confirman luego de la lectura que se hace del documento público denominado “La realidad del acueducto Sardinal-Ocotal-El Coco”, tomado de la página de internet “www.aya.go.cr” en donde se reconoce expresamente la participación de esa institución dentro de las actividades formales que se realicen en la ejecución del contrato de fideicomiso. - En el supuesto de que AyA ejercite las funciones administrativas que le son propias a su competencia que le impone la ley, y que ante dicha actuación se ocasione algún resultado contrario a las condiciones establecidas dentro del contrato de fideicomiso, el Estado podría ser responsable de dichas conductas, por lo que se produciría un efecto indemnizatorio favorable a los inversionistas, pero que tendría un efecto adverso a los intereses nacionales y que afectaría el patrimonio del Estado. Considerando los fines a los cuales sirve el agua potable, las obras de todo acueducto son imprescindibles para la vida y el desarrollo de los moradores presentes y futuros de la zona y, en razón de ello, deben garantizar el suministro de agua potable bajo condiciones de continuidad, solidaridad, universalidad y sostenibilidad, de modo que resulta abiertamente contrario al 87 sistema de derecho costarricense, cualquier uso que privilegie el acceso al agua potable y su disfrute a algunos habitantes por encima de otros, en razón de haber sido unos los inversionistas que asumen el costo de las obras, bajo el riesgo de incurrir en una privatización de hecho del servicio de agua potable y comprometer los derechos constitucionalmente protegidos de la vida y la salud. 3.4.- Comité técnico interinstitucional informe técnico para la gestión de la seguridad hídrica del acuífero de Sardinal, documento preliminar y documento final. En primera instancia, es vital citar los nombres de los miembros participantes dentro del Comité técnico interinstitucional, a efectos de aclarar los alcances y la fusión interinstitucional desarrollada: Ministerio Nacional del Ambiente Energía y Telecomunicaciones, dicho Comité Técnico fue coordinado por el Departamento de Aguas del MINAET. Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados. Sistema Nacional de Riego y Avenamiento. Al ser un texto extenso, dentro del “Informe técnico para la gestión de la seguridad hídrica del acuífero de Sardinal”, se clasifican y procesan los puntos del trabajo que tienen estrecha relación con los elementos del derecho 88 fundamental de acceso al agua, citados a continuación: a).Participación social y devolución social de la información; b).caudal de agua aprovechable; c).conclusiones y recomendaciones del comité técnico, la restante información corresponde a documentos de respaldo del proceso y metrologías estrictamente técnicas, por lo que escapan al ámbito legal y al análisis de los elementos del derecho fundamental de acceso al agua. A.-Participación social y devolución social de la información. Dentro de esta sección, el Comité técnico muestra los fundamentos legales y disposiciones teóricas que dan pie al esquema de participación ciudadana aplicada al caso de Sardinal. Lo trascendente es que se diseña un protocolo interinstitucional que permite analizar y retroalimentar los procedimientos formales, aplicados por los entes reguladores del tema del agua, así mismo, se tiene la posibilidad de constatar y corroborar si la vía legal es aplicable o sustentable para un grupo o fenómeno social. En el plano normativo, se cita el principio VII de la Política Hídrica Nacional y el Decreto Ejecutivo Número 30480-MINAE85, textos que propicia la aparición de los distintos actores sociales e institucionales, de una manera proactiva oportuna y responsable. La toma de decisiones en temas del agua es 85 “1. El acceso al agua potable constituye un derecho humano inalienable y debe garantizarse constitucionalmente. 2. La gestión del agua y sobre todo las reglas de acceso a este recurso deben regirse por un principio de equidad y solidaridad social e intergeneracional.....” 3.El Gobierno de la República, a través de la coordinación del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones en calidad de ministro rector del recurso hídrico y del sector hídrico, inicio a partir del 3 de junio de 2008 un proceso de participación social y devolución social de la información a través de múltiples reuniones, sesiones de trabajo e intercambio de información con los actores sociales involucrados.” Decreto Ejecutivo No.30480-MINAE. 89 un campo que absorbe las materias de gestión sostenible, conservación y uso adecuados del recurso hídrico. Se determinan tres campos de acción: 1. El acceso al agua potable constituye un derecho humano inalienable y debe garantizarse constitucionalmente. Principio magno contemplado, tanto en la legislación interna como internacional. Sin lugar a dudas, no existe invisibilidad de tal derecho, ya sea con o sin regulación expresa. 2. Las reglas de acceso a este recurso deben regirse por un principio de equidad y solidaridad social e intergeneracional. El argumento respalda la gestión y normativa orientada a explotar y usar el agua de una manera métricamente apropiada, procurando, arduamente, el acceso de las futuras generaciones. 3. El Gobierno de la República, por medio del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, Instituto de Acueductos y Alcantarillados o ente legitimado, debe procurar la participación social y devolución social de la información a través de reuniones, sesiones de trabajo e intercambio de información con los actores sociales. 90 Se entiende que el tercer bastión o pilar de dicho proceso es la integración y opinión activa de todos los interesados. La agrupación de todos los sectores permite la toma de decisiones, de una manera concreta y democrática. Expone el informe los grupos de interés para el proceso de participación. A continuación, se citan los entes localizados: 1. Líderes de la comunidad. 2. Grupos sociales interesados. 3. Instituciones o entes públicos. La distribución de copias impresas o materiales de apoyo tecnológicos a los representantes comunales y a los distintos grupos interesados, fue una acción vital para el cumplimiento del debido proceso informativo. El informe detalla la entrega de documentos orientados en cuatro corrientes, que van de lo general a lo específico: 1. Documentos con información socio-jurídica nacional y conceptual, desde el área técnica institucional. La difusión de las políticas y conceptos especializados del área, contextualizados y nivelados a la población meta, permiten el fomento de entes contralores con perspectivas mixtas y enriquecedoras. Por ejemplo, en el caso de Sardinal, se realizó la entrega del documento “Marco jurídico actual en la 91 gestión del recurso hídrico, octubre 2008” y el “Estudio modelo conceptual, SENARA Capítulo I. Capítulo II, 06 de noviembre 2008.” 2. Viabilidad ambiental y social del proyecto, desde un punto de vista regional. La integración a los canales informativos de los distintos planes y proyectos contingenciales y gestores del recurso hídrico de la región, para el caso específico de la zona de Guanacaste, permite a los interesados captar herramientas e investigar los pro y los contras de proyectos conexos o cercanos a sus realidades. En el caso analizado, aparecen los siguientes textos: Plan de abastecimiento de agua y gestión integrada de las aguas residuales para Guanacaste. Julio 2008 Proyecto de abastecimiento de agua potable para la margen occidental del río Tempisque, a partir del Sistema Arenal, julio 2008 Proyecto de abastecimiento de agua potable para la margen occidental del Río Tempisque, a partir de la Presa – Embalse Canal Oeste -Piedra, julio 2008 Proyecto de abastecimiento de agua potable para la margen occidental del Río Tempisque, a partir de la Presa – Embalse La Cueva, julio 2008 Informe general de los mantos acuíferos en Guanacaste, julio 2008 92 Informes sobre proyectos científicos o de distinta índole relacionadas con la zona que pretendan desarrollar formas conexas o alternativas sobre el abastecimiento, uso y gestión del recurso hídrico. En el caso de Sardinal, nos encontramos con el plan piloto del estudio de desalinización de agua de mar con fines comerciales. Dicho estudio pretende el empleo de este recurso para usos secundarios y así satisfacer las necesidades industriales existentes en la región, sin despilfarrar el agua potable. Es así como la población recibe el “Documento técnico desalinización, julio 2008.” 4. Viabilidad socio-ambiental del proyecto con enfoque a la zona afectada por el proyecto. Se hace evidente que la mayor fuerza informativa y participativa debe centrarse en las condiciones de abastecimiento, capacidad de recarga, cantidad de agua extraíble, usos del agua extraída y, por supuesto, condiciones de acceso en las que quedan los habitantes que, en un principio, abastecían sus necesidades del manto acuífero explotado. Se está en presencia de uno de los procesos informativos más importantes, ya que los datos aportados rayan con la realidad de los sujetos de derecho, que, incorporados dentro de la temática, localizan los desfases o la falta de esclarecimiento de los textos. Es aquí donde inicia el trabajo más arduo del sumario. A modo de ejemplo, podemos citar los siguientes estudios contextualizados al caso de Sardinal: 93 1.-Informe técnico (preliminar) para la gestión de la seguridad hídrica del Acuífero Sardinal, octubre 2008. 2.-ANEXOS del informe técnico (preliminar) para la gestión de la seguridad hídrica del Acuífero Sardinal, Documento Tomo I y TOMO II, octubre 2008. 3.-Resumen del proceso de informe técnico (preliminar) para la gestión de la seguridad hídrica del Acuífero Sardinal, octubre 2008. 4.-Proceso de informe técnico (preliminar) para la gestión de la seguridad hídrica del acuífero Sardinal, en su versión preliminar, octubre 2008. 5.-Resumen de conclusiones del informe técnico (preliminar) para la gestión de la seguridad hídrica del Acuífero Sardinal, octubre 2008.86 Con el propósito de realizar análisis cronológicos de los procedimientos seguidos por el comité técnico, para introducir información sobre el proyecto dentro de las poblaciones afectadas, se presenta un cuadro relación que reúne las actividades empleadas con sus fechas respectivas. 87 En esta etapa del estudio, si bien es cierto se inicia un proceso de información y participación ciudadana, es cuestionable que las instituciones o 86 Comité Técnico Interinstitucional Parte Final. Ver anexo 4. Estructura del autor, información recabada del Informe técnico para la gestión de la seguridad hídrica del acuífero de Sardinal (resumen ejecutivo), p 32-35 87 94 grupos de interés inicien con dichos actos, cuando la obra ya se encuentra construida en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento. Así también, mediante la observación realizada, personalmente, de la documentación y la observación hecha en los actos de entrega de dichos datos, no queda el gusto de ver a la población satisfecha ni queda claro si se comprendió el esquema de los datos y su alcance. También, en tesis de principio, las autoridades comentaban sobre la apertura de una oficina en la comunidad de Sardinal para aclarar dudas e incertidumbres relacionadas con estos informes, pero a la fecha no queda clara la ubicación ni sus horarios de atención. B.-Caudal de agua aprovechable Uno de los principios más importantes dentro de los procesos constitucionales en el tema del agua, es la capacidad del manto acuífero en proceso de explotación. Desarrollar un proyecto donde la materia prima (agua) presenta niveles de escasez para el consumo humano, representaría una situación de abuso por parte de las entidades desarrolladoras y, por consiguiente, una violación al derecho humano de acceso al agua. Considerando lo anterior, es necesario trascribir el acuerdo específico al que llega el Comité técnico en su informe preliminar, posterior a su estudio: “El Comité técnico ACUERDA: Que el caudal aprovechable, a la fecha, en el acuífero Sardinal y dada las condiciones actuales consensuadas por el Comité técnico, es de 371,75 litros por segundo. 95 Conforme el proceso de monitoreo, deberá valorarse el aprovechamiento del caudal definido como flujo base y flujo subterráneo de este acuífero, de acuerdo con la nueva información generada…”.88 Es razonable acotar que, si bien se expone una cantidad de litros por segundo que pueden ser extraídos sin dañar la cantidad y calidad del líquido utilizado por los pobladores de Sardinal, se hace la salvedad de que el monitoreo y rastreo de la condiciones de manto acuífero pueden señalar variables en las cantidades extraíbles, resulta saludable tal condición ya que permitiría prevenir el agotamiento o la distracción del agua para usos comerciales excesivos. Este argumento será desarrollado exhaustivamente en la sección de conclusiones. Con fecha 26 de febrero, el Comité técnico, constituido por el Dr. Roberto Dobles Mora, en calidad de Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, el Lic. Ricardo Sancho Chavarría, Presidente Ejecutivo de AyA y el Ing. Bernal Soto Zúñiga, Gerente General del SENARA, aplicando sus condiciones de jerarcas de las instituciones que conformaron la Comisión interinstitucional para la gestión de la seguridad hídrica del acuífero Sardinal convinieron lo siguiente: “…resulta viable la explotación del agua del acuífero Sardinal por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, para ser utilizada en el abastecimiento del acueducto denominado Ampliación Acueducto El Coco – Ocotal, sin que se ponga en riesgo la seguridad del 88 “Informe técnico para la gestión de la seguridad hídrica del acuífero de Sardinal (Tomo final), pag 9 96 acuífero y del agua destinada al abastecimiento de las comunidades a largo plazo.” 89 En el documento preliminar, encontramos la segregación de los procesos extractivos que se pretendían desarrollar: • La explotación se realizará por etapas, conforme al incremento real de la demanda, iniciando con una explotación de 70 litros por segundo, lo cual satisface la demanda hasta el 2010. • El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados mantendrá la situación actual de explotación de 50 litros por segundo del acuífero el Coco, dejando en reserva los 19 litros por segundo de los nuevos pozos, los cuales quedarán para el AYA como fuente de abastecimiento alterna. • La explotación de los restantes 105 litros por segundo se hará conforme lo defina el MINAET, basado en los resultados del proceso de monitoreo de explotación y comportamiento del acuífero y extracción controlada de todos los pozos en la cuenca alta del río Sardinal, que se realizará por las instituciones del Estado (AYA – SENARA – MINAET) y con la participación activa de las comunidades y sector privado. • Bajo los anteriores puntos y de forma complementaria, con el fin de establecer de forma conjunta con el MINAET una explotación sostenible del acuífero, la Dirección de Aguas Subterráneas del SENARA desarrollará un nuevo modelo conceptual del acuífero Sardinal, entendido este como aquel que describe el tipo de acuífero, sus propiedades hidráulicas, unidades hidrogeológicas, dirección de flujo. 89 “Informe técnico para la gestión de la seguridad hídrica del acuífero de Sardinal (Resumen ejecutivo), pag 38, pp4 97 • Se deberá desarrollar e implementar el plan de monitoreo de la cantidad y calidad para el control de la explotación y comportamiento del acuífero y extracción controlada. • Conforme el resultado del plan de monitoreo de explotación y comportamiento del acuífero y extracción controlada, se establecerá en dos años una línea base del comportamiento del acuífero, con el fin de definir su explotación futura. Durante este plazo, no se otorgarán nuevos permisos de perforación en la cuenca alta del río Sardinal, definida en el documento de acuerdo, del 9 de junio de 2008. 90 A pesar de la toma de esta decisión, no existe un estudio completo desde la parte técnica hidrológica; por consiguiente, se pierde la confianza en dicha manifestación que también se contradice con las cantidades de líquido a extraer. 3.5.- El voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de enero del 2009 y el derecho fundamental de acceso al agua dentro del acueducto de Sardinal. A.- La viabilidad ambiental del proyecto y acceso al agua. El primer tema a colación trata la necesidad de los estudios de impacto ambiental en proyectos donde media el derecho fundamental de acceso al agua “…Siendo que la viabilidad ambiental la otorgó SETENA recién el 90 Informe Técnico para la Gestión de la Seguridad Hídrica del Acuífero de Sardinal (Documento Preliminar) pag 67. 98 veintidós de enero de dos mil ocho, es claro entonces que efectivamente se ejecutaron obras de construcción de previo a obtener tal viabilidad ambiental, con lo cual tanto los permisos otorgados por la Municipalidad y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, así como la propia ejecución de las obras, atentan contra la protección del ambiente. La Municipalidad y el Ministerio, tomando, en consideración el tipo de trabajos a realizar, debieron exigir el previo otorgamiento de la viabilidad ambiental; por su parte, el ICAA debió en todo momento ejercer su deber de coordinación y vigilancia a los desarrolladores privados para evitar que se ejecutaran obras de construcción sin el debido permiso ambiental…”91 En el caso concreto, el uso de una declaración jurada o compromiso ambiental por las partes estructuradoras del acueducto, no satisface los requisitos jurídicos y, por consiguiente, en proyectos legitimados por el artículo 38 de la ley de Planificación Urbana donde medie el recurso hídrico como razón de ser de la obra, queda normado como obligatoria la presentación de los estudio de impacto ambiental. Siguiendo con el tema, es importante denotar que dichos estudios presentan un carácter precautorio, su finalidad es preventiva, no paliativa ni mucho menos, dentro de la realidad y viabilidad jurídica de este tipo de proyectos los estudios técnicos y científicos deben ser previos a cualquier paso inicial de las obras “…la realización de estudios de impacto ambiental se erige en un principio que debe ser debidamente observado y aplicado, al punto que de manera paulatina y progresiva -como corresponde en el ámbito de los derechos humanos- la misma legislación y la propia jurisprudencia de esta Sala, ha perfilado la importancia y necesidad de contar con este tipo de 91 Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de enero del 2009. Folio 1880 frente. 99 evaluaciones debidamente realizadas de manera previa a la realización de determinado tipo de obras…”92. La concatenación de actos tendientes a fiscalizar cada etapa del proceso deben preservar dos primicias fundamentales: la condición paulatina, es decir el análisis detenido y permitiendo el desarrollo de las situaciones estudiadas. La progresividad de los estudios representa el segundo ámbito de acción, la lógica jurídica del deber de cumplimiento en temas ambientales y, por lo tanto, en caso del agua, precisa un acompañamiento durante el proceso de las obras con el propósito de detectar daños significativos o irrecuperables en los elementos naturales. Otro criterio constitucional desarrollado es el aspecto de los estudios de capacidad de los mantos acuíferos; de ser sujetos a niveles de extracción y explotación, “… Advierte la Sala que precisamente por ese reconocimiento de SETENA, sobre la insuficiencia de la información sobre la disponibilidad de agua, debió ordenar los más; rigurosos estudios ambientales para determinar si el proyecto resultaba ambientalmente viable…”93. Se hace especial énfasis a los estudios de capacidad de los mantos acuíferos y por consiguiente se delega a SENARA Y a ICAA el deber de análisis, no se excluye la posibilidad de cotejar criterios de asesores privados en relación al tema y por el contrario significaría una herramienta para auditar desde lo externo las conclusiones y datos recopilados por la institucionalidad. 92 Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de enero del 2009. Folio 1880 frente. 93 Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de enero del 2009. Folio 1880 vuelto. 100 B.- Participación ciudadana. Uno de los claros factores que detonó la movilización social y la activación del aparato legal fue el manejo de la información dentro del proyecto, con la siguiente información queda constatada la ausencia de la consulta popular y, por consiguiente, la violación al derecho de acceso al agua en su sub-elemento de acceso a la información “…en materia ambiental el Estado se encuentra obligado a informar debida y certeramente a la comunidad de aquellos proyectos que puedan tener un impacto -positivo o negativo- en este ámbito, propiciando, más que la simple información, la realización de un diálogo primario que permita a la comunidad aportar insumos que deben ser conocidos por la administración, teniendo esta la obligación de otorgar este espacio y valorar las posiciones de la comunidad. En el caso bajo estudio, la Sala tiene por acreditado que de previo al inicio de las obras del proyecto de acueducto, las autoridades públicas involucradas no otorgaron esta posibilidad a las comunidades relacionadas -Sardinal, El Coco, Ocotal-. Es cierto que hubo reuniones con la comunidad los días veintitrés de enero, catorce de agosto, tres de octubre y nueve de noviembre, todos del dos mil ocho, todas cuando ya las obras habían iniciado, y todas -excepto la primera- con motivo de la interposición de este recurso de amparo. Es así, que de previo a la definición del proyecto, y del inicio de las obras del mismo, las comunidades relacionadas no fueron consultadas ni informadas por parte del ICAA sobre el proyecto a realizar, de donde resulta que en el proceso de implementación del proyecto, se evidencia otra violación a las obligaciones ambientales que deben cumplir 101 las instituciones públicas…”94 A partir de esta jurisprudencia, se exponen cuatro puntos vitales dentro de la participación ciudadana: 1. Diálogo primario: se intenta preservar la comunicación directa entre la comunidad afectada de una forma positiva o negativa ante el proyecto, procurando eliminar intervenciones injustificadas de parte de terceros que puedan entorpecer los resultados o el avance de la consulta, no se trata de una restricción de participar sino la búsqueda de la diligencia jurídica eficiente y eficaz. 2. Información simple: este criterio completa el derecho de acceso a la información, no presenta función alguna un grupo de datos complejos que termine por reducir la cantidad de habitantes que comprenden la información suministrada, por el contrario se debe buscar la nivelación dentro del mensaje para maximizar los alcances del mismo. 3. Obligatoriedad del conocimiento de la administración sobre las manifestaciones de los administrados: la realización de este tipo de procedimientos tiene como fin máximo que las voluntades de las partes, las dudas, recomendaciones y propuestas se incorporen en el proceso de la obra – siempre dentro de la lógica de la técnica y la sana crítica – se busca la participación coherente y activa de la población, pero también un sistema estatal que haga valer las intenciones de los involucrados. 94 Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de enero del 2009. Folio 1881 vuelto. 102 4. Participación previa al inicio de las obras: la participación ciudadana se conceptualiza como una herramienta integradora y preventiva de cualquier abuso o exceso por parte de las autoridades o sujetos privados, por ello, antes del inicio de cualquier operación, es fundamental que la información sea difundida y aclarada cualquier duda que se genere. C.- El uso del agua. Sobre el privilegio de uso de la pequeña empresa y doméstico del agua sobre el industrial, en relación con el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, se acota la siguiente “…Aducen los recurrentes la incerteza sobre si el recurso hídrico del acuífero Sardinal será destinado particularmente para la atención de las necesidades de los desarrolladores privados en demérito de las necesidades comunales. Esta duda de los recurrentes surge de la figura utilizada por el ICAA para la promoción y realización del proyecto de mejoramiento del acueducto, pues se utiliza una previsión normativa que permite que desarrolladores particulares ejecuten obras que luego serán trasladadas o entregadas a la institución pública…”95. Bajo respaldo normativo y jurispricencial, queda claro que el artículo 38 ibidem sí es normativa viable para desarrollar proyectos donde medie el recurso hídrico; se parte del hecho de que dichas obras deben satisfacer, en primera instancia, las necesidades de los pobladores de la zona, deben ser urbanizaciones fuera del área zonificada de servicios de acueductos y de servicios en general, debe ser aceptada por el 95 Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de enero del 2009. Folio 1882 frente. 103 gobierno local, en otros términos por la municipalidad de la región y, en el caso de que el desarrollador financie las obras en una manera integral, las futuras unidades de vivienda que se pretenda desarrollar deben pagar un derecho determinado por las condiciones específicas de cada caso. Este derecho tiene un plazo de cinco años. A partir de cumplido el período, las obras pasarán al ICAA, a efectos de dar continuidad al servicio público. 96 Sobre el particular, y en apego a las especificaciones del derecho fundamental de acceso al agua, la Sala cierra comentando “…De igual manera, esta circunstancia impone el deber de la administración de velar primordialmente porque las necesidades de las comunidades sean satisfechas con prioridad a las necesidades o intereses comerciales, turísticos o de otra índole, de donde resulta que debe garantizarse que el recurso hídrico sea inicialmente utilizado por las comunidades para la satisfacción de sus necesidades esenciales, y luego, autorizar la utilización del recurso para otro tipo de intereses como lo pueden ser los comerciales o turísticos…”97. 96 Artículo 38: Los proyectos de urbanización ubicados dentro o fuera del área zonificada que tengan los servicios de acueductos, alcantarillado sanitario y electricidad alejados de sus linderos, deben ser aceptados para su análisis por la Municipalidad y la Dirección de Urbanismo, si el urbanizador se compromete a costear las obras ejecutadas fuera de su propiedad, para ofrecer todos los servicios necesarios. En este caso, todos los proyectos futuros de urbanización que intenten usar los servicios citados en el párrafo anterior en el período de cinco años, contado desde la terminación de esas construcciones, abonarían al urbanizador una cantidad por cada unidad de vivienda que contenga el nuevo proyecto. La cantidad a abonar será determinada por la institución que tenga a su cargo el servicio correspondiente y se cubrirá al hacerse la conexión física de cada unidad de vivienda." Artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana. 97 Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de enero del 2009. Folio 1883 vuelto. 104 D.- Cantidad y calidad del agua. Sobre el aspecto de la cantidad y calidad del recurso hídrico, se denota la complementariedad del ordenamiento jurídico y el criterio técnico: “Si bien ambos informes refieren la importancia de la realización de estudios posteriores, el estudio del grupo técnico del SENARA es concluyente en cuanto al condicionamiento de la explotación y la necesidad de un monitoreo constante para permitir una explotación limitada de 70 l/s. En todo caso, para la Sala adquiere particular relevancia la conclusión del experto independiente de que debe desarrollarse un modelo hidrogeológico conceptual del Acuífero que, en criterio de la Sala, defina aspectos básicos que resultan esenciales para el conocimiento del mismo. Esta particularidad informa que aún con los estudios realizados, se carece de información primordial que permita establecer con certeza científica las condiciones actuales del Acuífero Sardinal, la exacta disponibilidad de agua, y las reales posibilidades de explotación, razones todas por las que debe desaconsejarse su libre explotación, en aplicación del principio precautorio en materia ambiental...”98. Se puede reconocer que el sub-elemento del derecho de acceso al agua (sobre la cantidad y calidad del recurso hídrico) depende de criterios técnicos, ajenos al ámbito jurídico, si bien desde la normativa encontramos la vía legal para defender este sub-elemento, los términos conceptuales específicos pertenecen a otras ciencias. Haciendo alusión al caso de Sardinal, se detecta que se viola el derecho de acceso al agua desde el plano de la cantidad y calidad de agua a explotar; 98 Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de enero del 2009. Folio 1887 vuelto. 105 existen dos vertientes por lado: el vicio de explotar de una manera insostenible el manto acuífero y por el otro no tener la información suficiente para la explotación del recurso hídrico. Dentro del acueducto de Sardinal, nos encontramos dentro del segundo escenario: se vicia el derechos fundamental en estudio por la falta de datos veraces y oficiales sobre la calidad y cantidad de agua que se puede explotar, y el nivel de acceso al recurso hídrico por parte de la población. Tal y como se manifestó supra a efectos de medir tanto la viabilidad ambiental como la calidad y cantidad del agua a explotar, existe una alta posibilidad de que el criterio técnico de un asesor privado sirva como herramienta dentro del proceso, pero expresa la Sala que 33. “…es el SENARA quien tiene la competencia técnica apropiada, para este tipo de, estudios…” por consiguiente se delega de manera directa SENARA para el ejercicio de este deber-poder. E.- Carta de entendimiento, fideicomiso como vehículo jurídico y acceso al agua Sobre la carta de entendimiento y el fideicomiso planteado para financiar el proyecto es importante rescatar las partes señaladas por la Sala: Fecha de constitución: Veintitrés de mayo de dos mil siete. Fideicomitentes fundadores: veintidós empresas privadas denominadas. Fideicomitente no participativo: Coco Water S.A. Fiduciario: Banco de Costa Rica. 106 Se denota que el análisis de la figura del fideicomiso, así como de la carta de entendimiento se trasladan a la vía ordinaria, así las partes “...suscribieron el Fideicomiso Acueducto Playas del Coco, operación financiera que tiene el objetivo de financiar la ampliación del acueducto de conformidad con la referida Carta de Entendimiento. La Sala advierte que la naturaleza y contenido de ambos instrumentos aquí citados -Carta de Entendimiento y Fideicorniso-, representan asuntos de legalidad ordinaria cuyo impacto y consecuencias legales en el proyecto bajo estudio es competencia propia de los órganos de legalidad correspondientes, al punto que, en efecto, ambos instrumentos fueron debidamente analizados tanto por la Procuraduría General de la República -Informe C-218-2008- como por la Contraloría General de la República -informe DFOE-ED-22-2008-, los cuales concluyen y ordenan acciones concretas que deben adoptar las entidades públicas citadas para la suscripción de instrumentos como los aquí descritos. Así, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados deberá estarse a lo ya resuelto por la Procuraduría y la Contraloría en cuanto a la Carta de Entendimiento y el Fideicomiso…”99. Ante las anteriores variables, se remite al lector a la sección de este capítulo donde se desarrollan los informes señalados anteriormente. Con la finalidad de realizar el cierre en el análisis del voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de enero del 2009, se agrega la siguiente cita: “… A modo de conclusión. En el caso bajo estudio la Sala tiene por acreditado que se ha violentado el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por violación al principio 99 Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de enero del 2009. Folio 1883 vuelto. 107 precautorio en materia ambiental, siendo así que el ICAA planteó el desarrollo de un proyecto de infraestructura y explotación de recursos hídricos careciendo de certeza sobre la disponibilidad de agua y la posibilidad de explotación del Acuífero Sardinal, por lo que toda autorización de aprovechamiento sin tal certidumbre sitúa al acuífero en una posición de torno a la ejecución del proyecto de ampliación del acueducto El Coco-Ocotal, de conformidad con lo establecido en la sentencia...”100 Queda más que claro una irreverente violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, generando de inmediato un fuerte vicio en contra del derecho de acceso al agua por parte de los estructuradores iniciales del proyecto, tanto desde los sujetos acogidos al derecho privado como a los actores públicos de marras. 3.6.- Anotaciones complementarias con respecto a las resoluciones institucionales. Dentro del caso de Sardinal, existe la posibilidad de que se configuren dos tipos de violaciones al ordenamiento jurídico: por un lado, dentro del ámbito del derecho administrativo se corre el riesgo de tener que ejecutar las resoluciones institucionales. Desde otra perspectiva, existe la posibilidad de ejecutar a los encargados de asumir la rectificación de los preceptos legales dentro del proceso por la vía penal; lo anterior por el delito de incumplimiento de funciones o desobediencia a la autoridad. A continuación, se esbozan los detalles de cada caso. 100 Voto de la Sala Constitucional número 2009-000262, de las 14:30 horas del 14 de enero del 2009. Folio 1889 frente. 108 A.- Sobre la ejecución de las resoluciones institucionales y la vía legal respectiva. El derecho administrativo, en su afán de regular las relaciones entre las instancias del estado y entre estas y los administrados, busca la posibilidad de ejecutar las resoluciones institucionales –de ser necesario- a fin de generar seguridad jurídica y fortalecer la proyección social de la administración de justicia. La vía propuesta para ejecutar las resoluciones desarrolladas dentro de este apartado es el proceso ordinario; en otras palabras, ante la virtual negativa de las instituciones públicas de acogerse a lo resuelto por la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la República, se vuelve necesario recurrir a la demanda ordinaria. Se expone el siguiente cuadro de desarrollo, a fin de analizar los presupuestos objetivos y subjetivos de la demanda. Se aclara que el abordaje del el tema es básico, con el propósito de no desvirtuar el enfoque constitucional de este trabajo. Estructura de la demanda Elemento de Descripción la demanda Demanda Ejecución de las resoluciones de la CGR Ordinaria y la PGR Sujetos Actores: CGR, PGR, terceros intervinientes interesados (por ejemplo ) Relación Fáctica Derecho Pretensiones Demandados: AyA Se pretende crear una relación de hechos cronológicos, acordes con el objeto de la demanda y las pretensiones, sin que resulten controversiales. Se busca la determinación del objeto de la demanda, la fundamentación legal de la misma, invocación de citas legales doctrinarias y jurisprudenciales Las pretensiones deben ser acordes con el objeto de la demanda y la relación Fundamento legal Artículo 58 CPCA y siguientes Actores art 10 CPCA Demandados art 12 CPCA Coadyuvantes art 13 CPCA Terceros art 15 CPCA Relacionado directamente con el derecho exigido. Relacionado directamente con el derecho exigido. Artículo 42 CPCA 109 Pruebas fáctica expuesta. Peticiones racionales y proporcionales. Se busca el principio de la verdad real; se puede recurrir a las siguientes herramientas jurídicas: Artículo 58,82,220,316 siguientes y concordantes del CPCA Testigo funcionario Testigo perito Anticipación pruebas 101 A la fecha de conclusión de este trabajo, no ha se ha corroborado la rectificación de la Carta de Entendimiento por parte del AyA, que aun con todos los estudios de viabilidad ambiental, resulta en un vicio normativo que diezma el derecho de acceso al agua y da pie a la interposición de la demanda ordinaria. La finalidad objetiva del requerimiento de las partes por esta vía pretende poner a derecho la obra e iniciar la respectiva explotación -de ser posible- ya que, en la actualidad, no se han cumplido concretamente los preceptos expuestos en los votos legales y, por lo tanto, el acueducto en cuestión se encuentra clausurado; por lo que se interpreta como una posible mal praxis administrativa que crea una cadena burocrática. B.- Sobre la potencial comisión del delito de incumplimiento de funciones o desobediencia a la autoridad y la vía legal de ejecución. Además de la vía contenciosoadministrativa para requerir el cumplimiento de las resoluciones institucionales, es posible emplear el análisis penal, con el propósito de determinar (bajo el presupuesto de comprobar la acción típica, antijurídica y culpable por parte de los funcionarios públicos que participaron en las diferentes aristas del caso del acueducto de Sardinal) si la acción de los empleado públicos queda tipificada dentro del cuadro legal del delito. 101 Fuente Procuraduría General de la República; http://www.pgr.go.cr/capacitacion/index.html 110 A modo de complemento, el artículo 332 del Código Penal expone: “Será reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario publico que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá al funcionario publico que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un tramite, asunto o procedimiento, cuanto esta obligado a hacerlo." Por otro lado, en relación con el delito de desobediencia a la autoridad, nuestro Código Penal señala: “Artículo 307.-Desobediencia Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a quien no cumpla o no haga cumplir, en todos sus extremos, la orden impartida por un órgano jurisdiccional o por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que se haya comunicado personalmente, salvo si se trata de la propia detención.” Las acotaciones complementarias realizadas en las últimas dos secciones tiene el objetivo de concienciar sobre los alcances administrativos y penales, ante la violación del derecho de acceso al agua y los respectivos derechos que le complementan. Se aclara que el abordaje en estas áreas es básico, en vista de que el enfoque de este trabajo se orienta al derecho constitucional. 111 Cuarto capítulo Descripción de la conciencia jurídica que tienen los líderes comunales de Sardinal sobre el derecho de acceso al agua según la crítica ideológica de la teoría constitutiva del Derecho. La lógica de la aplicación de una entrevista semiestructurada a los líderes comunales del caso de Sardinal, permite determinar la conciencia jurídica de dichos sujetos, con varios aportes significativos: primero, el perfil de líder dentro de este tipo de proceso y el nivel promedio de conocimiento jurídico por parte de dichos actores; así también, se localizan los alcances del aparato legal de nuestra nación dentro de un proceso social y las implicaciones que dicha información tiene en él. 4.1.- El discurso ideológico y el derecho de acceso al agua en el caso de Sardinal. A modo introductorio, es importante señalar que dentro del discurso Ideológico encontramos dos planos: la tesis que sostiene el statu quo y la posición radicalizada, que tiende a su ruptura. En esta primera parte, se estudia el nivel de información de los líderes comunales como actores jurídicos dentro del caso en estudio; se pretende determinar si dichos sujetos ubican las personas físicas o jurídicas que plantean el proyecto. 112 Así, se fija el reconocimiento de un grupo de inversionistas unidos bajo la figura jurídica de una sociedad anónima, se expone: “… amparados en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, deciden los inversionistas construir la infraestructura, la figura jurídica que encuentran ellos en un inicio es una sociedad anónima…las personas que proyectaban pajas de agua o desarrollos urbanísticos tenían que cancelar ochocientos dólares para obtener una carta de disponibilidad de agua… requisito para obtener los permisos de construcción…”102 Este primer grupo, el de los “inversionistas” es percibido como el ente que ostenta el poder; por consiguiente, propone el mantenimiento de sus influencias directas sobre el statu quo del momento histórico. Desde otra perspectiva, se determina el inicio del acueducto en un momento político específico “…en la administración de Pacheco, Rafael Ángel Sanabria era el presidente ejecutivo del A y A… muy amigo y muy cercano colaborador de un grupo de desarrolladores de aquí, del Coco, tiende la condición (sic) de la referencia de un estudio muy parcial donde no existe certeza si hay disponibilidad suficiente de agua”103. Con dicha información, se localiza el primer contacto entre entes de poder desde el plano comercial (inversionistas) como desde el aparato estatal (instituciones). Entrando en el tema de las instituciones públicas involucradas y. por consiguiente, el nivel de conocimiento sobre las autoridades consagradas a la fiscalización del derecho al agua, los líderes responden positivamente a dicha 102 103 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 113 consulta, encontramos un reconocimiento expreso de los entes y órganos involucrados en este tipo de trámite: “…como SENARA, aguas de MINAET, A y A, SETENA… Municipalidad...”104. De manera inmediata, se realiza una crítica directa a la participación institucional dentro del caso; “… si es un proyecto de interés de país, en este caso el desarrollo turístico que es una política a nivel nacional era de que las instituciones hoy involucradas en apagar el incendio no permitieran que el incendio se formara…”105 Es posible extraer del presente comentario una percepción de ineficiencia institucional o al menos de un nivel muy bajo de proactividad. Se expone un abordaje paliativo y no preventivo o auditor que, en principio, es el fin máximo de las competencias delegadas por el imperio de ley a los actores institucionales. No escapa a la interpretación de los líderes comunales, la condición de incertidumbre presentada ante posiciones encontradas entre los sujetos fiscalizadores del recurso hídrico; así“…esto desde todo principio…toda la investigación que se comenta acá y la urgente necesidad del mismo líquido y el mismo gobierno que acaba de terminar metieron el pie en la misma bota, en un procedimiento que venía bastante malo, bastante deteriorado, se buscó beneficiar a un grupo de interés económico… que primero había que llenar la necesidad de ellos y la que sobraba para las casas, las instituciones que estuvieron ahí hicieron un mal manejo… SENARA y Acueductos tenían posiciones distintas… la posición que decía que estaba a derecho y después que no…”106. De una forma directa, se reconoce que, ante la contraposición de 104 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 106 Marvin Vasquez Q. Expresidente de Asociación de Desarrollo Integral de Sardinal. 105 114 criterios, se genera la necesidad de consulta y la activación del aparato constitucional, con el propósito de definir el proceso correcto a seguir. A fin de reafirmar el criterio anterior, se coloca la siguiente cita “… de los técnicos de ahí…de estas dependencias no hubo cohesión de criterio… mucho menos de recomendación…”107 En términos generales, los líderes denotan la ausencia de recomendación concreta por parte de las instituciones. Cabe aclarar que, si bien existe toda una gama de resoluciones que determinan la forma de enderezar el proceso del acueducto, esta información no se filtró a los líderes comunales; por consiguiente, existe una alta posibilidad de que el nivel de desinformación del criterio institucional sobre el derecho de acceso al agua tenga un nivel muy alto o hasta generalizado. También se reconoce la participación de otras instituciones, como la Sala Constitucional, la Defensoría de los Habitantes “…Sala Cuarta dio indicación; Defensoría de los Habitantes también, Auditoria Interna de A y A, dieron indicación…”108, del mismo modo se reconoce a la Auditoría Interna de Acueductos y Alcantarillados, departamento que se vuelve punta de lanza en el reconocimiento de los vicios presentados dentro del proceso, ya que examina desde lo interno las violaciones al debido proceso y al cumplimiento de los principios magnos del actuar dentro de la función pública, por parte de personeros del A y A. De los anteriores extractos, se detalla que algunas instituciones como A Y A al inicio del proceso, formaron parte del discurso ideológico formal. Es decir, se dio una alianza entre inversionistas y A y A.109 107 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. Marvin Vásquez Q. Expresidente de Asociación de Desarrollo Integral de Sardinal. 109 Guillermo Quesada Hernández. Exfiscal Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 108 115 Desde otra arista, si bien se dio la detección de los vicios por parte de otros organismos, los líderes comunales no perciben esta participación como positiva, ya que no se detuvieron las obras si no hasta la medida precautoria de la Sala Constitucional. La población meta reconoce la participación de entes privados dentro del acompañamiento de los pobladores de Sardinal; “…la misma Pastoral Social, no estamos muy de acuerdo con la forma de actuar pero ellos han participado”110. Es importante mencionar que la Pastoral ha participado de una manera activa con una parte de la población que se ha manifestado en las calles del distrito y que han sido partícipes de encuentros con las autoridades, se intentó un contacto directo con dicha población, pero por cuestiones a lo interno de este grupo – no expuestas al autor - se negó el acceso a su punto de vista. Se aclara que este grupo es de hecho y no de derecho, es decir en aplicación al derecho a la libre asociación y reunión, estas personas se han establecido como el Comité de Defensa del Agua y mediante la observación realizada; presenta una organización interna democrática, pero no han sido escogidos por ningún proceso comunal electoral. Por consiguiente, no representan una posición colectiva. Por su parte, se reconoce una posición radical: “…los radicales tienen su razón pero su manera de actuar no me convence en lo que si tengo claro es que ellos han manejado las circunstancias…”111. Sobre el punto de ensayo otro 110 111 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 116 líder expone; “…yo apoyo el espíritu de la protesta, lo que no apoyo es la forma en que se hace… ”112 La bifurcación de los sectores y su imposibilidad de realizar una conciliación asertiva termina por convertirse en una problemática anexa al acueducto como tal. Ejemplo de ello es la siguiente frase: “…súmele la inoperancia municipal, el radicalismo de una parte de la comunidad más el poder económico, ¿qué tiene uno? pues una bomba dispuesta a reventar en cualquier momento…”113 Posterior a esta referencia, se logra detectar la sección de los habitantes como el grupo más subversivo y tendiente a la ruptura del diálogo (del statu quo), concretando dentro del fenómeno los dos tipos de discurso ideológicos dentro de la teoría marco. En relación con las vías de acción para defender el recurso hídrico y las acciones tomadas por la población del distrito de Sardinal, se identifica reiteradamente la polarización de los habitantes; concretamente una tesis confrontativa y una posición conciliadora: “…dentro del proceso como tal en esto las asociaciones del distrito de Sardinal siempre buscando determinar las cosas siempre a derecho… no estuvimos haciendo escándalo en el calle simplemente haciendo presión para que variaran lo que defendían (…) arreglar la situación es un ganar-ganar, o sea estábamos en el centro, en algunos momentos mediamos para que la comunidad accediera pero que también esta otro parte accediera…”114 Es posible denotar los dos grupos del discurso Ideológico. 112 Carlos Pizarro Pizarro. Exregidor de la Municipalidad de Carrillo. Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 114 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 113 117 4.2.- Interpretación de la crítica ideológica de la teoría constitutiva del Derecho versus el derecho de acceso al agua en el caso de Sardinal. Dentro de este apartado, se esquematiza el choque directo entre la conciencia socio-jurídica justificada, que pretendía la apertura del acueducto a pesar de los vicios constitucionales denunciado, y la percepción de los pobladores (líderes comunales) del distrito de Sardinal. Se desenmascara el manejo de verdades absolutas propuestas por el statu quo. Aparece la percepción de la realidad institucional, propiamente del gobierno local del distrito de Sardinal, previa a las resoluciones que terminan por paralizar las obras, hasta ponerse a derecho: “… se llegó a un punto en donde yo pensé que la Municipalidad había perdido la capacidad de administrar el cantón por no haber tenido la sabiduría, de como autoridad administrativa, decir señores, alto aquí hay una comunidad que se siente afectada…” 115. La posición absolutista propuesta por el gobierno local expone la preocupación de los líderes comunales ante la idea social, que en tesis de principio, era justificada y la consecuencia acaecida por la ruptura de esta “verdad absoluta”. En el área de las consecuencias de las resoluciones emitidas por las instituciones, se expone: “…la Sala Constitucional no se da baños tibios hubieron (sic) otros ajustes… (Resoluciones de otras instituciones que no se respetaron) pero es ahora que nosotros decimos esto tenia solución 115 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco 118 práctica…”116. Con la aparición en la palestra de la Sala, se quebranta la verdad absoluta de un proyecto con viabilidad técnica. Por otra parte, existe un análisis de los líderes regionales que denotan que las consecuencias de las resoluciones no han respondido a la totalidad de sus requerimientos: “… a pesar de los cambios del fideicomiso no pudimos cambiar la carta de entendimiento con esa centralización de pajas todavía está eso…tal vez el tiempo nos ayudó por que hoy en día por más plata que gasten esos señores en imagen y en todo, pues no le compran ni una paja de agua ni a cinco pesos…”117 Haciendo remembranza de la resolución de la Sala Constitucional, es importante evocar que aun la carta de entendimiento no se ha variado desde el documento formal, si bien la Sala remite esta petición a la jurisdicción ordinaria, también obliga el acatamiento de las resoluciones emitidas por la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la República, en relación con el tema. Ahora bien, sobre este hecho no queda claro si se realizaron o no los cambios respectivos en el Fideicomiso, al menos en la actualidad, y se mantuvo, relativamente intacto, el absolutismo y la justificación de una figura comercial privada irregular –constitucionalmente hablando- para gestionar bienes demaniales protegidos por la Constitución, como es el caso del agua. La crítica no tiende al no uso de esta figura comercial, sino a la adecuación de dicho vehículo jurídico a las exigencias constitucionales sobre su contenido, en este caso, el acceso al agua.118 116 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. - Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 118 Para ahondar en los vicios detectados por las instituciones fiscalizadoras del derecho de acceso al agua, se le remite al capítulo primero sobre el criterio institucional del derecho en cuestión. 117 119 Se presenta la peculiaridad del conocimiento concreto de los líderes comunales sobre la resolución emitida por la Sala Constitucional y su consecuencia dentro del caso: “…la Sala Cuarta como tal dijo paralícese y continúese hasta que se ajuste a ciertas cosas que como tal no se estaban dando pero el por tanto final no lo habían dado… ”119. Desde otro punto de vista, se dijo “…la Sala Cuarta dijo “ajústese” no enterró el proyecto ni tampoco dijo siga para adelante están bien…”120. Es posible inferir que desde la crítica ideológica de la teoría constitutiva del Derecho se “justifica” el espíritu del proyecto, como fuente de desarrollo, pero no se acepta la verdad absoluta de realizar y materializar dicha obra sin “ajustarse” al ordenamiento jurídico. A modo de complemento del análisis realizado, se agrega: “… nosotros creemos que el proceso es ilegal, porque las partes nunca hicieron nada técnico para venir al pueblo y decirle va a ocurrir esto, va a ocurrir aquello…” 121 En síntesis, se pueden denotar los siguientes absolutos cuestionables: Aprobación municipal del proyecto; a pesar de los vicios legales. Proyecto con viabilidad técnica. Carta de entendimiento del Fideicomiso bajo preceptos legales. Proyecto ajustado a derecho. Estas posiciones propuestas por los desarrolladores fueron externadas a la población como verdades absolutas. A partir de estas condiciones, fue que se iniciaron las obras en cuestión. 119 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco 121 Ronald Pizarro Canales. Exregidor de la Municipalidad de Carrillo. 120 120 4.3.- La identificación de “trayectorias contrafácticas” a la luz de de los tres aspectos señalados por Trubek sobre la teoría constitutiva del Derecho, en el tema de acceso al agua dentro del caso de Sardinal. Desde la perspectiva de este estudio, se analizan los tres factores de Trubek sobre las “trayectorias contrafácticas”. Inicialmente, se extrae de las entrevistas de la población meta las nociones básicas sobre lo que se percibió como natural y justo, al inicio del conflicto socio-jurídico, con el propósito de ubicar las acciones de las partes entendidas como justificaciones de la desigualdad de poder. En un segundo plano, encontramos la integración de los criterios legales de los líderes entrevistados al ordenamiento jurídico, con el propósito de denotar que la normativa no solo pasa por la racionalización de los juristas académicos. En un último momento, se ofrece la visión de las realidades absolutas percibidas por los participantes y la crítica interna realizada por ellos, que termina por romper los esquemas que, en un principio, se presentaban como inquebrantables y absolutistas. A.- Nociones básicas sobre lo natural y la justificación de la desigualdad de poder dentro del proyecto. Con el propósito de determinar el nivel de información transmitido a los pobladores y a los líderes comunales, se intentó localizar las fuentes de los datos difundidos y su contenido o mensaje. Antes del inicio de las obras, se 121 manejaba el presente discurso: “…Cocowater que era la sociedad anónima que se construyo para hacer el proyecto… en aquel momento hablaban de un proyecto de un millón ochocientos a tres millones de dólares, luego sale a la palestra que ya no es eso que es un poco más. De repente los peritos dicen que tienen las cartas de disponibilidad y el otro tiene un proyecto aprobado y que hay viabilidad ambiental técnica y que otro ya está construyendo en la montaña…”122. Se localiza el primer absoluto integrado a la noción jurídica del proceso como la posición de tener viabilidad del proyecto, aun sin haber realizado siquiera la consulta popular y/o el análisis concreto de impacto ambiental. A pesar de la entrega de viabilidad por SETENA, queda en tela de duda la parcialidad de dicha resolución.123 Ante la consulta sobre el uso e interés directo e indirecto por parte de los desarrolladores para la estructuración del acueducto, es posible inferir del argumento de los sujetos entrevistados una preponderancia al tema económico: “…entre la lista de veintidós y resto habían fantasmas, inversionistas que no existían, ni siquiera un plano catastrado tenían, pero veían en este proyecto un negocio, ¿cuál era el negocio? Era donde nosotros objetábamos la carta de entendimiento, como es posible que alguien pueda acaparar pajas…en el 2006 a ochocientos dólares cuánto cree usted que valen en el 2010…”.124 No se determina un uso equilibrado entre la responsabilidad social de la empresa privada y su negocio lucrativo, el segundo absoluto detectado por los líderes comunales es el factor económico: la postura de los 122 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 123 Ver capítulo tres. 124 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco 122 inversionistas ante la estructuración del acueducto, denota una posición de lucro con la venta y enajenamiento de los derechos sobre el acceso del agua. El tema del desarrollo también se cita. Se expone la tesis de que el acueducto debe cumplir un fin público, un beneficio general y no una focalización reducida“… en reuniones con los desarrolladores nos preguntaban porqué no queríamos el desarrollo, nosotros si lo queremos, pero no su desarrollo, que se lleva el agua del Coco y Sardinal para sus proyectos y dejan a la comunidad con su faltante de agua…”125 Aparece un resabio de crítica interna, desde la tesis de la población meta es notoria la conciencia sobre el desarrollo sostenible, como tercer absoluto se ubica la postura en la cual el desarrollo tiene un significado donde el inversionista fuerte es el único que puede ostentar las practicas o técnicas para traer bonanza a un pueblo, tesis que se contrapone al ideario de los pobladores. Se cuestiona, directamente, el poco acceso a la información dentro del proyecto y, por lo tanto, la escasa o nula participación de los pobladores en la estructuración del acueducto: “…lo malo con esto es que en ningún momento llegaron a informar: - vamos a construir este acueducto- para que vieran que realmente había interés...”126 La importancia de los proceso participativos queda expuesta- Se constata la anuencia de los líderes comunales a un proceso de desarrollo, pero bajo condiciones informadas: “… si estos señores hubieran consultado a Sardinal haber dicho, vean señores vamos a hacer esto, vamos a invertir ocho millones de dólares en un acueducto y vamos a donar digamos cinco por ciento 125 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 126 Marvin Vasquez Q. Expresidente de Asociación de Desarrollo Integral de Sardinal. 123 en un asunto comunal…”127. Queda más que claro la virtual celeridad de una obra que no cumple con la participación de todas las partes afectadas. La antítesis sería un proyecto donde la información se expone de una manera pública e integradora, configurando el derecho fundamental de acceso y a la información como derecho complementario al acceso al agua. Se expone un cuarto criterio. En la etapa inicial del proyecto, se trabaja con un canal de comunicación unilateral, en otros términos, sin la participación de terceros interesados. Otro punto tratado es la posición centralizada por la extracción del agua, dejando de lado la preservación del ambiente y la mitigación del impacto ambiental: “…solo se estaban preocupando en la extracción del líquido del acueducto…pero nadie estaba hablando en ese momento de zonas de protección del ambiente128, zonas de recarga y reforestación, tratamiento de las aguas residuales interconexión del acueducto, esto al día de hoy no está claro”129. Es posible inferir un quinto absoluto por parte de los estructuradores del acueducto que es el uso del recurso “per se” sin la externalizacion – al menos expresa- sobre la protección del ambiente. 127 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 128 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco 129 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 124 B.- Integración de los criterios legales de los líderes entrevistados, al ordenamiento jurídico. Se desea conocer el nivel de conocimientos y conciencia de los líderes comunales, en relación con los recursos de amparo interpuestos y su integración al aparato jurídico constitucional. Se destaca que la población en estudio presenta un recurso de amparo supliendo el grupo de actores constitucionales a lo “interno” de la comunidad, por consiguiente se menciona: “…esta el recurso de amparo que fue presentado bajo dos elementos el in dubio pro natura y la violación del artículo 50 de la Constitución Política, tanto por el manto del Coco como de Sardinal…”130. De inmediato, se da a conocer el alto nivel de análisis jurídico presente en este argumento, ya que se hace referencia al fundamento legal interpuesto, lo que indica la orientación naturalista de los actores. La solicitud de los líderes comunales con dichos recursos presenta dos factores: primero la participación ciudadana y, en segundo plano, la protección del ambiente: “…invocamos dos artículos sencillos, uno en la parte de participación ciudadana, que exige un proyecto de tal envergadura, en donde intentaron pasar a SETENA con una simple declaración jurada… y después un imdubio pro-natura, pues evidentemente no habían estudios científicos…”131. Encontramos la participación ciudadana como parte del derecho a la información que configura el acceso al agua y, de una manera indirecta, la necesidad de protección al ambiente y los “estudios científicos” se relacionan 130 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 131 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco 125 con el tema del agua, en cantidad y calidad suficientes para el uso y consumo humano. Otro factor a integrar es el principio de trato igualitario en temas relacionados con el agua: “…prácticamente se presentó un recurso de amparo y unas denuncias al mismo tiempo… aquí hablamos del derecho de igualdad con el artículo 33, en eso nos fundamentamos…”132. Es rescatable la capacidad de los actores para realizar una asociación directa entre una situación determinada y los cánones que respaldan los derechos fundamentales en discusión. Ahondando sobre el aspecto del trato igualitario y no discriminación, se realiza la consulta sobre la percepción de la tramitología y la accesibilidad a pajas de agua dentro del distrito de Sardinal. Es notoria la crítica al tema de los tiempos y procesos municipales: “…la actividad de la Municipalidad en dar permisos con dos hojas (se hace referencia al expediente de construcción del acueducto de Sardinal133) mientras uno como persona física va a solicitar un permiso de construcción y le ponen un montón de peros…”134. También resalta el nivel de complejidad en el otorgamiento formal de los derechos o pajas de agua: “…empezando en que hoy no se otorgan pajas de agua en ninguna propiedad donde la Municipalidad no certifique que es calle pública… entonces si usted no tiene esa declaratoria en la Municipalidad tiene que empezar por tal reconocimiento y mientras va a la unidad técnica, mientras va a catastro, hace el análisis y toda esa cuestión esa nota en buen tiempo se las dan en tres o cinco meses, eso si está a derecho…”135 132 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 133 Nota del autor. 134 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 135 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 126 Por consiguiente, se integran los siguientes elementos del derecho al agua: Protección al ambiente y equilibrio ecológico (artículo 50 de la Constitución Política) Trato igualitario y no discriminación (artículo 33 de la Constitución Política) Participación ciudadana. C.- Visión de las realidades absolutas percibidas por los participantes y la crítica interna realizada por los actores. En este nivel del análisis, el factor clave es detectar las conciencia jurídica adquirida por los líderes comunales mediante la crítica interna a las posturas jurídicas del entorno. Los derechos en defensa dentro del proceso constitucional se abordan desde distintas perspectivas, por parte de los líderes: “… aquí el agua no es que la defendamos para nosotros, más bien es cuidarla para que todos podamos tenerla a futuro… es velar por que esa agua, el día de mañana todos tengamos la misma disponibilidad con la que contamos hoy o mejor aun…”136 La primer crítica encontrada es el aspecto de agua para las futuras generaciones. Desde otro punto, el tema de la consulta popular y, por ende, el derecho de participación y de acceso a la información “… el más importante para mí es… la consulta popular… porque cuando usted hace consulta popular hace 136 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco 127 las cosas transparentes, entonces ante la duda mejor preguntar…” 137. Como segunda crítica el tema del derecho a la consulta y de la participación en este tipo de proyectos. Uno de los grandes avances encontrados es un nivel ligeramente sofisticado y actualizado sobre el concepto del derecho de accesos al agua: “…dirigido al acceso al agua una frase que muchos ocupan el agua no se vende el agua se cuida…sobre todo claro está que el agua esta para la utilización de las personas… para los animales y vegetales y, si queda, se explota…”138. La percepción de un bien agotable y por consiguiente sujeto a protección, es el argumento introductorio de la cita, seguida por una mención expresa sobre uno de los factores del concepto de derecho al agua que es el uso humano, con prioridad sobre cualquier otro y muy por encima del uso comercial. Dentro del mismo esquema, otro participante señala de una forma muy puntual “… el agua es de todos…”139 de ahí su condición propiamente de interés difuso. Por consiguiente, queda claro el enfoque proteccionista de los líderes entrevistados. Aunado a lo anterior, se conceptualiza el acceso al agua de una manera específica:“…el derecho al agua es universal… definir el derecho al agua es que el día de mañana la familia de Playas del Coco que sea nativa… o que vino de otra comunidad… tenga derecho a ese acceso al agua (…) si se demuestra que hay agua hay que cuidarla y desarrollarla, en el monitoreo nosotros no solo vemos la cantidad sino la calidad…”140 se ubica una posición 137 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 138 Marvin Vasquez Q. Expresidente de Asociación de Desarrollo Integral de Sardinal. 139 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 140 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco 128 que completa un elemento fundamental del acceso al agua: la cantidad y calidad del recurso. Queda claro que dentro de los líderes comunales el concepto del acceso al agua recae en su protección generalista, su interés difuso y su calidad y cantidad para uso y consumo humano sobre cualquier otro. No expone la población meta de una forma directa el tema del costo del agua y la accesibilidad física, al menos dentro de este apartado. Otro factor determinante durante el análisis es el nivel de conocimiento sobre la cantidad explotable dentro del manto acuífero de Sardinal. Bajo esta premisa, es posible medir el nivel de información de los pobladores sobre la existencia de recurso hídrico explotable. Ante la consulta directa sobre este dato, se expone: “… (Hablando de Sardinal) no hay certeza de la cantidad con que cuentan los mantos…”141 Uno de los elementos generadores de la disconformidad social es, precisamente, el hecho de que no existe certeza de la capacidad del manto acuífero a explotar, ni de los términos legales del acceso al recurso hídrico con posterioridad a la inauguración del acueducto. Por su parte, el tema de los estudios técnicos en proceso para determinar el caudal no calculado se denota como una idea dentro de los comentarios de los líderes: “…una comunidad como Sardinal espera que el estudio técnico que inició se termine, que el estudio técnico venga a decirle a la comunidad cuál es su situación en su manto acuífero, no me estoy sesgando a decir que no hay agua o que sí, nada más espero que el estudio sea objetivo y venga y diga lo que diga lo haga objetivamente…”142. Queda más que 141 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco 142 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco 129 demostrado el desconocimiento absoluto sobre la capacidad de explotación del agua en Sardinal y es notoria la falta de difusión de dicha información. Por su parte, el análisis de las consecuencias positivas y negativas dentro del caso en estudio complementa la comprensión de la “critica interna” realizada por los actores. Se detalla una expectativa sobre la modificación del acueducto a favor del interés público “…positivo para mí es que haya interconexión, que no la hay todavía. La interconexión es que, tanto el acueducto nuevo como antiguo, corran juntos… se conecten, que esas tuberías se interconecten…” 143. No queda claro con la documentación expuesta por los desarrolladores, si existe la posibilidad material de conectar el acueducto de Sardinal o el Coco con la nueva infraestructura. Si bien el sector privado trata el tema del desarrollo y las fuentes de empleo, no se propone una modificación desde el punto de abastecimiento para consumo de los pobladores. Este argumento se cita de seguido: “…en términos positivos… que los pozos nuevos le dieran servicio a Sardinal y que cuando haya un problema de que no haya agua el problema sea de todos y la solución sea de todos...”144 Como referencia, se mencionan los pueblos del distrito con mayor escasez de agua potable y, a la vez, se manifiesta la conciencia de legitimación a efectos de accionar contra la obra en estudio: “… no se habla de inter conectividad con los barrios más críticos, como son San Martín, Los Canales y las Palomas, son lugares que hasta duran dos días sin agua y Acueductos no les ha atendido el problema, ahora, ¿van a pasar dos tubos al frente con agua camino a Ocotal sin poder tocarla? Cualquier pueblo se va a enardecer por 143 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco 144 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 130 eso…”145 se identifica una de las consecuencias negativas del planteamiento del acueducto tal y como en un inicio se intentó realizar: la creación de una obra que abarca las necesidades de un sector privilegiado,dejando pasar la escasez de agua para la población. Uno de los aspecto positivos que se visualizan por los líderes comunales con la obra,es la posibilidad de realizar planificación desde el plano ambiental, ejecutando la normativa existente en pro de la naturaleza: “…teniendo la información, podemos pasar a hacer una segunda etapa, no de negociación, pero sí de ordenamiento en todos los extremos. Empezaremos a poner políticas de protección en zonas de recarga, en zonas de veredas, de manejo de cuencas…de microcuencas, todo esto para que ya tengamos una información, científicamente veraz. El otro espacio que puede ser positivo es que se le demuestra, objetivamente, a un grupo de empresarios que las cosas a huevo se revientan y que ellos ahora tienen que saber que nosotros veníamos desde atrás adelantando el problema. Ahora tendremos el marco técnico y legal y decirles incumplieron y la realidad del manto es esta no es de 170 no es de 40 es de 80 litros o 200 litros porque nadie lo sabe…así vienen a ganar también los pequeños desarrolladores…”146 Continuando con la percepción positiva, se expone el comentario sobre la posibilidad del diseño y mejora del manejo de las aguas pluviales o servidas del Coco: “…ya el inicio y el diseño para el alcantarillado de Playas del Coco…”147 Si bien en el diseño del Acueducto de Sardinal no se detalla este complemento como una posibilidad, se torna en una recomendación para 145 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 146 Edwin Solano Rivas. Integrante de la Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 147 Kristian Faerron Barrera. Presidente de Asociación de Desarrollo Integral del Coco. 131 desarrollos de esta clase, un estudio, análisis y hasta propuesta de mejoramiento de infraestructura de las obras de alcantarillado y acueductos regionales en los poblados que reciben el impacto directo de las nuevas obras privadas. 132 Conclusiones. Se entiende el agua como la sustancia esencial para la supervivencia de todas las formas conocidas de vida. Estudios de la Food and Agriculture Organization (FAO), estiman que uno de cada cinco países en vías de desarrollo tendrá problemas de escasez de agua antes del 2030; en esos países, es vital un menor gasto de agua en la agricultura modernizando los sistemas de riego” Según datos recopilados, se calcula que, aproximadamente, el 70% del agua dulce es usada para agricultura. El agua en la industria absorbe una media del 20% del consumo mundial. El consumo doméstico absorbe el 10% restante. Por su parte, desde el ámbito biológico, el cuerpo humano está compuesto entre un 55% y un 78% de agua, dependiendo de sus medidas y contextura. Existen historias en que seres humanos han sobrevivido 8 y hasta 10 días sin agua, pero según datos médicos lo normal es sobrevivir únicamente tres días sin ella. Históricamente, desde la época romana el agua se ha tratado como un bien común “prefluens” y ha evolucionado, pasando por la figura reguladora de las “concesiones de los emperadores” hasta aparecer la de las regalías del derecho indiano, que pretendían la explotación del recurso hídrico durante la Colonia. La influencia histórica del derecho español y napoleónico termina por trasladar la estructura legal de estas normas a nuestro sistema jurídico. Internacionalmente, el acceso al agua se ha reconocido como derecho, a partir de una gama variada de instrumentos legales, pero es el Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en su 133 vigésima novena sesión, celebrada en Ginebra, del 11 al 29 de noviembre del 2002, más específicamente en su observación general número 15 titulada: El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales), quien marca la pauta y da la normativa internacional concreta que conceptualiza y determina el acceso al recurso hídrico. Constitucionalmente, se reconoce el derecho de acceso al agua como un derecho implícito dentro del artículo 50 de la Constitución Política, el cual se traslada al ordenamiento común en leyes, como la Ley General de Agua Potable, Ley General de ja Salud, Ley de Creación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Ley Orgánica del Medio Ambiente entre otros. En relación con la reforma, “Adición de artículo 50 bis y reforma del inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política para reconocer y garantizar el derecho humano de acceso al agua”, expediente 14.757 del 5 de diciembre del año 2007, se resalta que el lunes 11 de octubre del 2010, la comisión nombrada otorgó estado de derecho humano al acceso al agua, también aclara que el agua es un bien público cuyo uso será regulado por el estado. Este nuevo texto debe ser aprobado en el Plenario Legislativo para su aplicación. A la fecha de finalización de este trabajo, se continuaba a la expectativa de la aprobación citada en la corriente ordinaria legislativa. El acceso al agua se define como “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico.” Este derecho presenta los siguientes elementos: cantidad suficiente para sustentar la dignidad humana, accesibilidad física, económica, 134 acceso a la información en temas relacionados con el recurso hídrico y, por consiguiente, la búsqueda de la participación ciudadana activa. En nuestro país, ha sido la Sala Constitucional la encargada de desarrollar este derecho. Su jurisprudencia insiste en la interpretación de la normativa constitucional, analizando, tanto el acceso de las personas a las aguas subterráneas, como a las superficiales. Desde el plano constitucional, el vehículo jurídico aplicable a la defensa del agua es el recurso de amparo, el cual, históricamente, ha activado el aparato legal a favor de los intereses sociales. Es el expediente 08-005154-0007-CO de la Sala Constitucional, el que contiene el proceso que juzga el caso de Sardinal y analiza los recursos de amparo interpuestos; es posible concluir que se emplean, tanto recursos de amparo por las partes interesadas directamente, como coadyuvancias que en su mayoría fueron emitidas por instituciones y terceros involucrados. Sobre las partes actoras, es importante destacar que más del 50% son figuras físicas o jurídicas externas a la población de Sardinal. Es notable que la participación de los líderes comunales de la zona afectada, presenta un alto nivel de influencia de ideologías foráneas. De manera directa, los actores solicitan, sobre dos elementos del derecho de acceso al agua: cantidad y calidad del agua, acceso a la información y un subelemento denominado “trato igualitario o no discriminación”. No aparece en la palestra el tema de la accesibilidad física y económica del agua, en sentido estricto, lo anterior responde a las mejoras que se han 135 realizado en el acueducto de Sardinal y las mejoras en la distribución del recurso. De la fundamentación presentada en los recursos de amparo, se extrae el alto nivel de conocimiento sobre la protección del acceso al agua por medio de tratados internacionales y en 31% de los recursos de Constitución Política, en combinación. Un amparo mencionan, únicamente, tratados internacionales como fundamentos, y un 30% citan la Constitución Política de manera exclusiva. El resto de fundamentación está por debajo de estos porcentajes. Las peticiones más reiteradas desde el plano constitucional son: la solicitud de la participación de la Contraloría General de la República, solicitud de estudios de impacto ambiental, dilucidar si la obra es pública o privada a efectos de ubicar los deberes y obligaciones de las partes y por último realizar planes reguladores de aguas. De las resoluciones institucionales emitidas a raíz del caso de Sardinal, es posible deducir una variada gama de argumentos jurídicos relacionados directamente con el acceso al agua, en correspondencia al Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados. Se exponen las siguientes obligaciones como propias de su labor: normar y estandarizar el aspecto técnico de los sistemas relacionados con el recurso hídrico. También deben facilitar y promover el acceso a servicios públicos esenciales (acceso al agua) sin distingo de usuarios. Los sujetos privados que pretendan desarrollar una obra de la naturaleza expuesta, deben tener un convenio con A y A por medio del cual ejerzan la 136 prestación del servicio agua potable y alcantarillado sanitario, así como con la concesión de agua que otorga al MINAE. La ARESEP tiene completa legitimidad para ejercer sus potestades tarifarias, regulando el tema de la accesibilidad económica dentro de las condiciones concesionales otorgados al sujeto privado. Así mismo, la Junta Directiva del A y A debe ratificar o denegar el contrato compromisorio con el ente privado o figura afín, con el propósito de establecer las obligaciones para la Institución dentro del principio de legalidad. El agua, en su condición de bien de dominio público y recurso finito, adquiere carácter de interés social y ambiental. Por consiguiente, su uso y aprovechamiento para consumo humano básico está por encima de los usos comerciales e industriales. En caso de emplear figuras compromisorias entre las partes, como el “Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco”, se debe tener presente que dicha figura trasciende el derecho privado y adquiere la obligación de responder a la normativa pública, a raíz de su razón de ser: el agua. Este tipo de contratación no debe contener cláusulas que limiten el accionar público del A y A, ni renuncias anticipadas de potestades y funciones de la institución. Hay absoluta prohibición de lesionar la transparencia y la publicidad de las actuaciones públicas y debe permitir en su totalidad el acceso a la información a cualquier interesado. Es criterio institucional que el acceso al agua potable constituye un derecho humano inalienable y debe garantizarse constitucionalmente. Así, las reglas de acceso a este recurso deben regirse por los principios de equidad y solidaridad social e intergeneracional. 137 Desde la posición interinstitucional – tomando en consideración las peculiaridades de los casos específico - la explotación del recurso hídrico se debe realizar por etapas, conforme el incremento real de la demanda, delegando a la Dirección de Aguas Subterráneas del SENARA el desarrollo de los “modelos conceptuales” de cada manto acuífero, así como los planes de monitoreo de la cantidad y calidad para el “control de la explotación y comportamiento del acuífero y extracción controlada”. En el caso concreto, el uso de una declaración jurada o compromiso ambiental por las partes, no satisface los requisitos jurídicos y, por consiguiente, en proyectos legitimados por el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, donde medie el recurso hídrico, es obligatoria la presentación de los estudios de impacto ambiental, que tienen un carácter precautorio; su finalidad es preventiva, no paliativa ni mucho menos. Dentro de la realidad y viabilidad jurídica de este tipo de proyectos, los estudios técnicos y científicos deben ser previos a cualquier etapa de las obras La concatenación de actos tendientes a fiscalizar cada etapa del proceso, deben preservar dos primicias fundamentales: la condición paulatina, es decir el análisis detenido, permitiendo el desarrollo de las situaciones estudiadas, y la progresividad de los estudios para detectar daños significativos o irrecuperables en los elementos naturales. Se hace especial énfasis en los estudios de capacidad de los mantos acuíferos y, por lo tanto, se delega a SENARA Y a ICAA el deber de análisis. No se excluye la posibilidad de cotejar criterios de asesores privados en relación con el tema, lo que aportaría una herramienta para auditar desde lo 138 externo las conclusiones y datos recopilados por la institucionalidad, pero no son vinculantes en la toma de decisiones. En el caso de la participación ciudadana en este tipo de casos, es primordial que prevalezca un diálogo primario, donde se preserve la comunicación directa entre la comunidad afectada de una forma positiva o negativa ante el proyecto, procurando eliminar intervenciones injustificadas de terceros. La información debe caracterizarse por su simpleza. Es importante señalar la obligatoriedad del conocimiento de la administración sobre las manifestaciones de los administrados, con el propósito de incorporar en el proceso las dudas, recomendaciones y propuestas sobre la obra. Es importante rescatar que la participación ciudadana debe ser previa al inicio de las obras. Durante el proceso, compete una actividad contralora por parte de los habitantes. Dentro del caso de Sardinal, en relación con la conciencia jurídica de los líderes comunales y su abordaje desde el discurso ideológico, se concluye que existen tres grupos bien definidos: uno, tendiente al diálogo y la protección del derecho de acceso al agua por métodos legales y formales y otro con tendencias a la vía de hecho, en otros términos empleando herramientas de facto y de presión social, métodos más subversivos como manifestaciones con brotes de violencia. Asimismo, hay un sector de los interesados que intenta sustentar su statu quo y la legitimación de los abusos de poder que conlleva esta posición. Desde la crítica ideológica de la teoría constitutiva del Derecho, es posible detectar una variada gama de posiciones absolutista y, por ende, la legitimación directa de actos justificantes de la desigualdad de poder. 139 A pesar de la activación del aparato legal, a la fecha de conclusión de este trabajo, es incierto que el acaparamiento de pajas de agua consignadas por medio de la carta de entendimiento propuesta por el fideicomiso, haya tenido variaciones significativas. Es posible inferir que, desde la crítica ideológica,se justifica el espíritu del proyecto como fuente de desarrollo, pero no se acepta la verdad absoluta de realizar y materializar dicha obra sin ajustarse al ordenamiento jurídico. Sobre la interpretación realizada a teoría de las “trayectorias contrafácticas” a la luz de de los tres aspectos señalados por Trubek, se focalizan varias nociones básicas. Por ejemplo, se sostiene la tesis jurídica de la viabilidad del proyecto, aun sin haber realizado siquiera la consulta popular y el análisis concreto de impacto ambiental. Otro absoluto justificador detectado por los líderes comunales es el factor económico. La postura de los inversionistas ante la estructuración del acueducto denota un interés lucrativo en relación con la venta y enajenamiento de los derechos sobre el acceso del agua, lo que denota una mercantilización del recurso hídrico. Se observa, también, un concepto de desarrollo que cree que el inversionista fuerte es el único que puede ostentar las prácticas o técnicas para traer bonanza a un pueblo. Tesis que se contrapone al ideario de los pobladores. En la etapa primaria del proyecto, tal y como lo es el inicio de la obra, se trabaja con un canal de comunicación unilateral, en otros términos, sin la participación de terceros interesados. 140 Los estructuradores del acueducto proponen un uso del recurso hídrico sin la externalizacion – al menos expresa- sobre la protección del ambiente. Existen tres criterios integrados al ordenamiento jurídico, de parte de los líderes entrevistados: la protección al ambiente y equilibrio ecológico en relación con el artículo 50 de la Constitución Política, el trato igualitario y no discriminación y la necesidad imperante de la participación ciudadana. Son notorias las realidades absolutas percibidas por los participantes y la crítica interna realizada por los líderes durante el proceso sociojurídico; la primer crítica encontrada, es el aspecto de agua para las futuras generaciones. Como segunda crítica, el tema del derecho a la consulta y de la participación en este tipo de proyectos. La percepción del agua como un bien agotable y sujeto a protección, implica un concepto de derecho al agua con prioridad del uso humano sobre el comercial. Se aprecia una preocupación notoria por el subelemento del acceso al agua, sobre la cantidad y calidad del recurso. Se critica, fuertemente, la incertidumbre sobre la capacidad del manto acuífero a explotar, y la inseguridad de los términos legales del acceso al recurso hídrico, con posterioridad a la virtual inauguración del proyecto. Se detalla una expectativa sobre la modificación del acueducto a favor del interés público, y se propone que, si la obra tiene viabilidad ambiental, se interconecten los acueductos regionales cercanos. También se propone la creación de políticas de protección en zonas de recarga, en zonas de veredas, de manejo de cuenca y microcuencas para proteger el agua disponible. 141 Se concluye que dentro del caso de Sardinal, existe una violación directa al derecho fundamental de acceso al agua sobre sus elementos de calidad y cantidad del recursos. En vista del intento de desarrollar las obras sin tener certeza de la capacidad del manto acuífero, también se violenta el elemento de acceso a la información, ya que las cláusulas dentro de la carta de entendimiento pactada entre los desarrolladores y el A y A prohíbe la entrega de información relacionada con las obras a cualquier interesado y, sobre todo, por la ausencia de participación ciudadana antes del inicio de la construcción del acueducto. Como tercer punto, se expone la infracción al subelemento de la no discriminación en temas de acceso al agua, que podemos relacionarlo con el principio de igualdad. Este vicio se detecta en el trato preferencial dado a los desarrolladores y la entrega masiva e incondicional de pajas para uso comercial sobre el uso doméstico de los lugareños. Dentro del caso de Sardinal, de forma complementaria a lo expuesto, existe la posibilidad de que se configuren dos tipos de faltas al ordenamiento jurídico: por un lado, dentro del ámbito del Derecho Administrativo se corre el riesgo de tener que ejecutar las resoluciones institucionales por la vía de la demanda ordinaria. Desde otra perspectiva, existe la posibilidad de ejecutar a los encargados de asumir la rectificación de los preceptos legales dentro del proceso por la vía penal; lo anterior por el delito de incumplimiento de funciones o desobediencia a la autoridad. Esta medida se puede tomar en vista de la duración y el retraso en el enderezamiento legal del proceso del acueducto. Es importante exponer que el aporte más significativo de este trabajo es la interrelación de la conciencia jurídica de los sujetos sociales inmersos en el fenómeno sociojurídico, y su aporte a la interpretación formal de los operarios 142 del derecho y las instituciones fiscalizadoras, generando un proceso completo de retroalimentación al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, se propone concienciar a las partes involucradas en procesos de este tipo, para que triangulen los criterios (de los sujetos sociales, los operarios del derecho e instituciones fiscalizadoras y el ordenamiento jurídico) con la finalidad de lograr la integración y la democratización del aparato legal. A modo de cierre, es importante señalar el interés de los líderes comunales por la preservación de un ambiente sano y equilibrado que propicie el certero disfrute del agua por las presentes y futuras generaciones. 143 Recomendaciones. Se recomienda a la población de Sardinal: Mantener el monitoreo realizado en la actualidad y al momento de finalizarlo, constituir una comisión especial para mantener constante fiscalización, en casos de que se configure la extracción del recurso hídrico. Mantener el canal del diálogo abierto a efectos de no desaprovechar oportunidades de desarrollo. Solicitar a las distintas asociaciones de desarrollo integral incorporar en el plan de trabajo un espacio para análisis y desarrollo de proyectos y apoyo a estudios relacionados con el agua. Incorporarse de manera activa en la estructuración de los planes reguladores de la zona que actualmente se están diseñando. Se recomienda a la Municipalidad de Carrillo: Realizar una auditoria integral (financiera, legal y técnica) en relación con el caso de Sardinal, a efectos de determinar los vicios y violaciones al debido proceso perpetrados, y confeccionar un manual o reglamento de acción institucional para obras, sustentado en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana. 144 Realizar los cálculos respectivos sobre los impuestos de construcción, ya que la obra es de carácter privado y, por consiguiente, debe cumplir con dicho canon. Se recomienda al departamento de aguas del MINAET: Adecuar los protocolos de acción a fin de realizar la entrega de concesión del recurso hídrico bajo los requisitos señalados por la Sala Constitucional y al ordenamiento jurídico, en obras como el acueducto en estudio, en otras palabras, los gestionantes deben presentar los estudios técnicos de impacto ambiental y no solo un contrato de compromisos ambientales. Así mismo, se deben revisar exhaustivamente los plazos de análisis de dichos requisitos, ya que en el caso en cuestión la viabilidad se entregó en término de 24 horas, período que genera dudas sobre el estudio exhaustivo del trámite. Se recomienda a las partes integrantes del Fideicomiso del Acueducto del Coco Ocotal: Eliminar toda cláusula que impida el acceso a la información de cualquier interesado, ya que, de lo contrario, podrían exponerse a una demanda por la vía ordinaria, tal y como lo ventila la Sala Constitucional. Adecuar el documento del fideicomiso a las posturas del derecho público, ya que su objeto, el agua, es un bien demanial y se encuentra tutelado y protegido por la normativa pública. 145 Se recomienda a futuros desarrolladores (amparados en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana), las siguientes pautas a seguir dentro de la viabilidad legal del proyecto. Claro está que no se pretende realizar una lista taxativa de los puntos a seguir, ya que cada proyecto presenta sus peculiaridades: Determinar por medio del ICAA y de SENARA, la capacidad de explotación del manto acuífero a desarrollar, en caso de la inexistencia de los datos requeridos; realizar la solicitud formal a los entes supervisores de realizar los estudios de rigor. Confeccionar un acuerdo compromisorio con el ICAA, que debe ser aprobado por la junta de administración de dicha entidad, lo anterior sin que exista delegación de funciones públicas al sujeto privado ni violación del principio de fiscalización por parte del ente público. También debe preverse la eliminación de cláusulas que anulen el acceso a la información y la disposición a futuro de derechos de pajas de agua, sin tener certeza de la capacidad del manto acuífero de sostener dicha explotación. Indistintamente de la figura empleada, sea un contrato amparado por el derecho público o privado, deben seguirse los preceptos establecidos por el principio de legalidad. Realizar los respectivos estudios de impacto ambiental, a fin de solicitar la concesión respectiva en el departamento de Aguas del MINAET. 146 Crear un programa formal con cronograma estructurado, donde el objetivo central sea propiciar la participación ciudadana previa al inicio de las obras. Presupuestar y cancelar los impuestos municipales relacionados con el permiso de construcción, que le corresponden por ser una obra privada. Estudiar la posibilidad de la mejora o interconectividad entre el acueducto nuevo y los acueductos regionales. Mantener informes constantes a la comunidad y a los entres fiscalizadores sobre la demanda en las pajas de agua y sobre las condiciones técnicas del manto acuífero, y hacer trabajo de prensa con los medios de comunicación. Determinar las peculiaridades de cada proyecto y a acogerlas al ordenamiento jurídico vigente. Se recomienda en futuros estudios al Caso de Sardinal: Realizar un abordaje del caso desde el plano jurídico Ambiental o Contencioso Administrativo. 147 Bibliografía Libros Alvarez Molina, Marianella y otros. La tutela de los derechos fundamentales en Costa Rica por medio del amparo. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. San José. Costa Rica. 2007. Embid Irujo, Antonio. El derecho al agua. Editorial Aranzadi S.A. Navarra.2006 Haba Müller, Enrique Pedro. Axiología jurídica fundamental. Bases de valoración en el discurso jurídico. Editorial UCR 1ed.2004 Hernández Sampieri, Roberto. Metodología de la investigación. Editorial Mc Graw Hill. México. 2003 Hernández Valle Rubén. Prerrogativa y garantía. Editorial UNED, San Jose, Costa Rica. 1999 Hernández Valle Rubén. El derecho de constitución. Editorial Juricentro. II Volumen, San Jose, Costa Rica.1994 Melgarejo Moreno, Joaquín, Molina Gómez Andrés. Los mercados del agua. Editorial Aranzadi S.A. Navarra.2005 Nogueira Alcalá Humberto. Teoría y dogmas de los derechos fundamentales. Editorial Universidad Autónoma de México. 2003. Peña Chacón, Mario. Gestión integrada del recurso hídrico en la legislación costarricense. Investigaciones Jurídicas S.A, San José, Costa Rica, 2008. 148 Quesada Mora, Juan Gerardo. Habeas Corpus. Investigaciones Jurídicas S.A. San José, Costa Rica, 2005. Sagot Rodríguez, Alvaro. Manual de legislación ambiental. Investigaciones Jurídicas S.A, San José, Costa Rica, 2000. Vergara Blanco, Alejandro. Derecho de aguas. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1998. Artículos de Revistas Romero-Pérez, Jorge Enrique. “El agua como bien económico”. Revista de Ciencias Jurídicas. Vol 113. Cuatrimestral (mayo-agosto). Pp 115-150 (2007) Vergara Blanco, Alejandro. “Contribución a la historia del derecho de aguas, III: fuentes y principios del derecho de aguas indiano”. Revista Chilena de Derecho. Vol 19, N° 2, pp 311-332 (1992) Estudios científicos institucionales. Portugal, Carlos y Mora Alvarado, Darner. Evaluación de las coberturas y calidad del agua para consumo humano y disposición de aguas residuales domésticas en Costa Rica. Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. 2009 Artículos de prensa. Cabrera M, Jorge. El Derecho al Agua. La Nación. 22-7-2010 Tesis 149 Tatiana Rojas Rojas. El acceso al agua potable como un derecho humano: los asentamientos precaristas y el Instituto Nacional de Acueductos Y Alcantarillados. Trabajo final de graduación. Facultad de Derecho. Universidad De Costa Rica. San José. Costa Rica. 1997. Alvarado Zeledón, Xenia, Avendaño Mata, Sonia, Blanco Obando, Carlos y Rodríguez Villalobos, Giselle. Análisis de política pública con relación al anteproyecto de Ley del recurso hídrico en Costa Rica: el acceso al agua como derecho ciudadano. Trabajo final de graduación. Facultad de Derecho. Universidad De Costa Rica. San José. Costa Rica. 2004. Legislación Constitución Política de Costa Rica. Ley de aguas. Ley general de agua potable Ley de la jurisdicción constitucional. Ley general de la salud. Ley de creación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados Ley orgánica del ambiente. Tratados internacionales Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer Convención sobre los derechos del niño Carta de Montreal Conferencia internacional sobre la población y el desarrollo, conferencia del Cairo. Cumbre de Johannesburgo, de 2002. Comité de derechos económicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas. 150 Declaración latinoamericana del agua Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales "Protocolo De San Salvador" La declaración de Dublín. II Foro alternativo mundial del agua. Decretos ejecutivos: Decreto Ejecutivo N° 30480-MINAE. Proyectos de Ley. Proyecto de ley del recurso hídrico. Expediente 14585. del 27 de septiembre del 2005 Proyecto de Ley “Adición de artículo 50 bis y reforma del inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política para reconocer y garantizar el derecho humano de acceso al agua” Expediente 16.897 del 5 de diciembre del año 2007. Paginas de Internet. http://www.asamblea.go.cr http://www.aya.go.cr http://www.cgr.go.cr http://www.dhr.go.cr http://www.minae.go.cr http://www.mopt.go.cr 151 http://www.pgr.go.cr http://www.tourism-costarica.com http://es.wikipedia.org/wiki/Agua http://es.wikipedia.org/wiki/necesidad_del_cuerpo_humano www.censolar.edu 152 ANEXOS 153 ANEXO 1: Observación general Nº 15: El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) I. Introducción 1. El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos. El Comité ha constatado constantemente una denegación muy generalizada del derecho al agua, tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados. Más de 1.000 millones de personas carecen de un suministro suficiente de agua y varios miles de millones no tienen acceso a servicios adecuados de saneamiento, lo cual constituye la principal causa de contaminación del agua y de las enfermedades relacionadas con el agua[i]. La polución incesante, el continuo deterioro de los recursos hídricos y su distribución desigual están agravando la pobreza ya existente. Los Estados Partes deben adoptar medidas eficaces para hacer efectivo el derecho al agua sin discriminación alguna, como se establece en la presente observación general. El fundamento jurídico del derecho al agua 2. El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica. 3. En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, "incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados", y son indispensables para su realización. El uso de la palabra "incluso" indica que esta enumeración de derechos no pretendía ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. Además, el Comité ha reconocido anteriormente que el agua es un derecho humano amparado por el párrafo 1 del artículo 11 (véase la Observación general Nº 6 (1995))[ii]. El derecho al agua también está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud (párrafo 1 del artículo 12)[iii] y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas (párrafo 1 del artículo 11)[iv]. Este derecho también debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y a la dignidad humana. 154 4. El derecho al agua ha sido reconocido en un gran número de documentos internacionales, tales como tratados, declaraciones y otras normas[v]. Por ejemplo, en el párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer se dispone que los Estados Partes asegurarán a las mujeres el derecho a "gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de [...] el abastecimiento de agua". En el párrafo 2 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño se exige a los Estados Partes que luchen contra las enfermedades y la malnutrición mediante "el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre". 5. El Comité se ha ocupado constantemente del derecho al agua en su examen de los informes de los Estados Partes, de conformidad con sus directrices generales revisadas sobre la forma y el contenido de los informes presentados por los Estados Partes con arreglo a los artículos 16 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y sus observaciones generales. 6. El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos personales y domésticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos en el Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una alimentación adecuada) y para asegurar la higiene ambiental (el derecho a la salud). El agua es fundamental para procurarse medios de subsistencia (el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas prácticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural). Sin embargo, en la asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos. También debe darse prioridad a los recursos hídricos necesarios para evitar el hambre y las enfermedades, así como para cumplir las obligaciones fundamentales que entraña cada uno de los derechos del Pacto[vi]. [i] En 2000, la Organización Mundial de la Salud calculó que 1.100 millones de personas (el 80% de ellas residentes en zonas rurales) carecían de un abastecimiento de agua capaz de suministrar por lo menos 20 litros diarios de agua potable por persona; se estimó que 2.400 millones no tenían acceso a servicios de saneamiento. (Véase OMS, La evaluación mundial del abastecimiento de agua y el saneamiento en 2000, Ginebra, 2000, pág. 1). Además, todos los años 2.300 millones de personas padecen enfermedades relacionadas con el agua. Véase Naciones Unidas, Comisión sobre el Desarrollo Sostenible, Evaluación general sobre los recursos de agua dulce del mundo, Nueva York, 1997, pág. 39. [ii] Véanse los párrafos 5 y 32 de la Observación general Nº 6 (1995) del Comité, relativa a los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores. [iii] Véase la Observación general Nº 14 (2000) sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, párrafos 11, 12 a), b) y d), 15, 34, 36, 40, 43 y 51. 155 [iv] Véase el apartado b) del párrafo 8 de la Observación general Nº 4 (1991). Véase también el informe del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, el Sr. Miloon Kothari (E/CN.4/2002/59), presentado de conformidad con la resolución 2001/28 de la Comisión, de 20 de abril de 2001. En relación con el derecho a una alimentación adecuada, véase el informe del Relator Especial de la Comisión sobre el derecho a la alimentación, el Sr. Jean Ziegler (E/CN.4/2002/58), presentado de conformidad con la resolución 2001/25 de la Comisión, de 20 de abril de 2001. [v] Véanse el apartado h) del párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; el apartado c) del párrafo 2 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño; los artículos 20, 26, 29 y 46 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, de 1949; los artículos 85, 89 y 127 del Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 1949; los artículos 54 y 55 del Protocolo adicional I, de 1977; los artículos 5 y 14 del Protocolo adicional II, de 1977; y el preámbulo de la Declaración de Mar del Plata de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua. Véanse también el párrafo 18.47 del Programa 21, en Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 3 a 14 de junio de 1992 (A/CONF.151/26/Rev.1 (Vol. I y Vol. I/Corr.1, Vol. II, Vol. III y Vol. III/Corr.1) (publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta: S.93.I.8), vol. I: resoluciones adoptadas por la Conferencia, resolución 1, anexo II; el Principio Nº 3 de la Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible, Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente (A/CONF.151/PC/112); el Principio Nº 2 del Programa de Acción, en Informe de la Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, 5 a 13 de septiembre de 1994 (publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta: S.95.XIII.18), cap. I, resolución 1, anexo; los párrafos 5 y 19 de la recomendación (2001) 14 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre la Carta Europea de Recursos Hídricos; y la resolución 2002/6 de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos acerca de la promoción del ejercicio del derecho a disponer de agua potable. Véase asimismo el informe sobre la relación entre el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales y la promoción del ejercicio del derecho a disponer de agua potable y servicios de saneamiento (E/CN.4/Sub.2/2002/10), presentado por el Relator Especial de la Subcomisión sobre la promoción del derecho al agua potable y a servicios de saneamiento , el Sr. El Hadji Guissé. [vi] Véase también Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, Plan de Aplicación de 2002, párrafo 25 c). 156 ANEXO 2: Titulo: Cuadro comparativo para recopilación de datos en los recursos de amparo. Criterios Observación Utilizados. Partes Actoras. La legitimación de los actores, el tipo de sujeto (agentes internos de la población, agentes externos a de la población y agentes mixtos), así como el nivel de participación dentro del proceso constitucional delimitará los campos de acción y el papel desarrollado por los pobladores de la zona delimitando las relaciones constituidas entre ellos y los agentes externos. Partes recurridas. Determinar los entes o sujetos recurridos dentro del caso de Sardinal permitirá identificar a los sujetos concebidos por parte de los actores como entes interventores o en su defecto como infractores del acceso al agua, creando un esquema de instituciones a recurrir en defensa de este derecho fundamental Hechos Relevantes. La reiteración y coincidencia de determinados hechos expuestos en los recursos de amparo, denotaran los elementos iniciales del caso y el hecho generador de la situación. Derecho La recopilación de los cánones exigidos denotara el fundamental conocimiento jurídico y la interpretación de los textos exigido. legales en relación al derecho de acceso al agua. 157 Fundamento legal. La determinación de la normativa expuesta como fundamento legal dentro de los recursos de amparo; permitirá focalizar la subjetividad de los actores y determinar, analizar y realizar la objetivisación de los parámetros subjetivos hacia la aplicación formal de la ley. Medidas cautelares. La estimación de medidas cautelares como solución provisional a la situación denunciada permite el análisis de la conducta detectada como violatoria por los actores 158 ANEXO 3: Cuadro de relación de la entrevista semi-estructurada: categorías de análisis-subcategorías-preguntas. Objetivos específicos : Examinar la Conciencia Jurídica sobre el derecho de acceso al agua que tienen los líderes comunales de Sardinal. Elementos a de análisis. análisis. desarrollar. NES INSTITUCIONALES Subcategorías de DICTÁMENES Y RESOLUCIO- Categorías Preguntas. 1.- Instituciones Ubicación de las ¿Usted sabe administrativas instituciones quienes plantearon participantes participantes (desde el el proyecto? 2.- Criterio institucional punto de vista público). ¿Qué instituciones y aplicación de los Ubicación de las han participado en elementos del derecho instituciones o grupos el proceso? fundamental de acceso participantes, desde el ¿Qué otros grupos al agua, dentro del caso punto de vista privado se han de Sardinal. (Estructuradores del incorporado? proyecto. Instituciones ¿Conoce las privadas intervinientes. resoluciones Grupos organizados.) emitidas? Desarrollo del derecho ¿Qué fundamental de acceso consecuencias se al agua. dieron ante dichas resoluciones? 159 RECURSOS DE AMPARO 1.- Hechos alegados en La reiteración y ¿Qué conoce usted los recursos. coincidencia de sobre los recursos 2.- Fundamento legal. determinados hechos de amparo 3.- Petición y derecho expuestos en los interpuestos? exigido. recursos de amparo. ¿Qué se solicita en La recopilación de los los recursos? cánones exigidos ¿Conoce usted denotara el cuáles derechos conocimiento jurídico y defienden esos la interpretación de los recursos? textos legales en relación al derecho de acceso al agua. La determinación de la normativa expuesta como fundamento legal dentro de los recursos de amparo. 160 CONCIENCIA JURÍDICA 1.-Perspectiva sobre el Conciencia sobre el ¿Qué sabe usted proceso socio-jurídico derecho fundamental sobre el derecho de acceso al agua. de acceso al agua? Criterio sobre la ¿De dónde ha legalidad del proyecto. recibido esa Perspectiva del proceso información? de fiscalización del ¿Para usted que es derecho fundamental el Derecho de de acceso al agua por Acceso al Agua? parte de la población. ¿A quiénes cree usted que beneficia este derecho? ¿Cuáles cree usted que son las formas para proteger este derecho? 161 2.-Criterio local sobre Conciencia sobre la ¿Usted sabe la cantidad de agua cantidad de agua cuanta agua hay en disponible para la disponible. Sardinal? población y el uso Uso que la población ¿Hay agua realizado de la misma da al recurso hídrico. suficiente para sus Uso que los necesidades? desarrolladores ¿Cuáles don los aplicarían al recurso usos del agua en hídrico Sardinal? (uso domesticoproducción) ¿Para que quieren el agua los desarrolladores del acueducto planteado? ¿Qué uso se le debería dar al agua de este acueducto? 162 3.-Criterio sobre la Accesibilidad física; ¿En Sardinal, accesibilidad del disponibilidad de pajas cuales son los recurso hídrico. de agua y accesibilidad trámites que hay del recurso hídrico en que realizar para sus hogares. poner el agua en la Accesibilidad casa? (¿Cuánto económica; criterio tardan?) sobre el precio actual ¿Aquí en Sardinal del recurso hídrico y su todas las casas proyección a futuro. tienen agua de No discriminación; cañería, o existen perspectiva sobre el otros métodos? trato igualitario en ¿Qué opina usted relación con los sobre el precio del desarrolladores. agua? ¿Qué opina usted sobre el servicio del agua en Sardinal? ¿Qué consecuencias positivas y negativas se darían si se diera la apertura del acueducto de Sardinal? 163 4.-Criterio sobre el Información recibida ¿Cómo se dio usted acceso a la información sobre el proyecto. cuenta del proyecto? Participación ciudadana (¿Quién se lo dijo?) dentro del proceso ¿Qué sabe usted sobre el proyecto? socio-jurídico. ¿Qué hizo el pueblo de Sardinal cuando se dieron cuenta del proyecto? ¿Quiénes participaron? 164 ANEXO 4: Cuadro relación de los procesos realizados por el Comité Interinstitucional a efectos de propiciar la participación ciudadana. FECHA 3 de junio de 2008 3 de junio de 2008 14 de agosto de 2008 3 de Octubre de 2008 9 de noviembre de 2008 PARTES Ministerio Nacional del Ambiente Energía y Telecomunicaciones, dicho (coordinado por el Departamento de Aguas del MINAET.) Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados. Sistema Nacional de Riego y Aviamiento. Gobierno de la República a través de la coordinación del Ministerio de Ambiente Energía y Telecomunicaciones MINAET Asociaciones de Desarrollo de Sardinal, El Coco, Libertad, San Blas y otras, Comisión Interinstitucional vecinos y dirigentes comunales de la zona Comision Técnica. Población de Sardinal. ACTIVIDAD Se constituye la Comité Técnico interinstitucional a efectos de rendir informe sobre el proyecto. Informe Técnico (Preliminar) para la Gestión de la Seguridad Hídrica del Acuífero Sardinal. Inicia un proceso de participación social y devolución social de la información a través de múltiples reuniones, sesiones de trabajo e intercambio de información con los actores sociales involucrados. Informó sobre la situación actual de los aspectos relacionados con este Proceso. Informó sobre la situación actual de los aspectos relacionados con este Proceso. Informe Preliminar para la Gestión de la Seguridad Hídrica del Acuífero Sardinal, fue entregado a la comunidad mediante acto abierto y público 165 21 de octubre de 2008 Comisión Interinstitucional. Marielos Bustos por el Comité de Defensa del Agua de Sardinal, y Kristian Faerron por la Unión de Asociaciones de Desarrollo de Sardinal, El Coco, y San Blas. Se definir quienes serían a futuro los interlocutores válidos para con el Gobierno en torno al tema del Acuífero Sardinal y coordinar y definir lo relacionado con la presentación del Informe Técnico Preliminar para la Gestión de la Seguridad Hídrica del Acuífero Sardinal. 10 de noviembre 2008 Comisión Técnica Apertura de oficina del MINAET en Sardinal para consulta y donde se atendieron y evacuaron consultas y se tramitó la entrega de información y aportes. Las autoridades de Gobierno expusieron ante el Consejo Municipal de Carrillo dicho Informe, y procedieron a la entrega formal del mismo a las autoridades locales, de forma impresa y digital. A la vez se entregó a cada regidor un resumen del documento sobre el Proceso y Conclusiones del Informe Preliminar, y una copia completa del mismo en forma digital. Representantes del Comité Técnico atendieron una solicitud de la Unión de Asociaciones de Desarrollo y viajaron a sus oficinas para atender dudas y coordinar la entrega de información 10 de Noviembre de Gobierno de la 2008 república. Municipalidad de Carrillo. 2 de diciembre de 2008 Comité Técnico Unión de Asociaciones de Desarrollo. 166 17 de Diciembre de Comité Técnico 2008 Unión de Asociaciones de Desarrollo. 16 de enero de 2009 5 de Febrero de 2009 Comité Técnico Municipalidad de Carrilo, Comité Civil de Carrillo, Unión de Asociaciones, Comité de Defensa del Agua de Sardinal CAN Alcalde de Carrillo, señor Carlos Cantillo Representantes del Comité Técnico atendieron una solicitud de la Unión de Asociaciones de Desarrollo y viajaron a sus oficinas para atender dudas y coordinar la entrega de información Entrega del documento “Preguntas Frecuentes en torno al Acuífero Sardinal y el Acueducto Sardinal – El Coco – Ocotal”, con las debidas respuestas. Intercambio de información y criterios en torno al Acuífero Sardinal y la labor que la Comisión Interinstitucional viene realizando. Durante todo el proceso ha tenido lugar una constante información sobre el mismo vía correo electrónico hacia a las diferentes organizaciones representantes de los vecinos y otros actores sociales interesados y medios de comunicación. 167