Tribunal Contencioso Administrativo, II Circuito Judicial de San José, Edificio Anexo A EXPEDIENTE: 13-001393-1027-CA ASUNTO: VETO RECURRENTE: ALCALDE MUNICIPAL DE ALVARADO RECURRIDO: CONCEJO MUNICIPAL DE ALVARADO No. 345-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas veinte minutos del veintisiete de agosto del dos mil trece.Veto interpuesto por JUAN FELIPE MARTÍNEZ BRENES, en su condición de ALCALDE MUNICIPAL DE ALVARADO; contra el acuerdo contenido en el artículo 1º, Capítulo V, adoptado por el CONCEJO MUNICIPAL DE ALVARADO, en sesión ordinaria número 145 del cuatro de febrero del dos mil trece. Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de los jueces Muñoz Chacón y Leiva Poveda; y, CONSIDERANDO: Io.HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) Que por acuerdo contenido en el artículo 1º, Capítulo V, de la sesión ordinaria número 145 del cuatro de febrero del dos mil trece, el Concejo Municipal de Alvarado dispuso -en lo que interesa-: "...1. Declarar el Cantón de Alvarado como un territorio agroecológico libre de cultivos transgénicos, cualquier que sea su especie o variedad vegetal, lo cual implica la prohibición de uso de semillas, esquejes o afines, que tengan dentro de su material genético original, genes de organismos distintos a los de su propio género botánico (sensu stricto) (...) 3. No otorgar usos de suelos, ni permisos de funcionamiento para parcelas de experimentación o producción de especies transgénicas en el Cantón de Alvarado. 4. Declarar el maíz en todas su variedades y especies criollas como patrimonio cultural del Cantón de Alvarado, rechazando por completo cualquier material transgénico y afectación al maíz criollo y en rescate de la cultura autónoma y libre de los pueblos costarricenses..." . Dicho acuerdo fue ratificado en el artículo 1º, Capítulo III de la sesión ordinaria 146 del once de febrero del dos mil trece (folios 107, 114 a 120, 122, 124 del expediente); 2) Que el once de febrero del dos mil trece, el Alcalde planteó veto contra el acuerdo indicado en el hecho anterior (folios 125 a 127 del expediente); 3) Que por acuerdo contenido en el Capítulo I, Artículo 1º de la sesión ordinaria número 147 del dieciocho de febrero del dos mil trece, el Concejo Municipal de Alvarado, rechazó el veto interpuesto y autorizó a la Administración para que continuara con los trámites legales pertinentes ante el Tribunal Contencioso Administrativo (folios 141 del expediente). IIo.SOBRE EL OBJETO DEL VETO. El Alcalde Municipal considera que el acuerdo vetado -únicamente, los puntos 1 y 3 en su totalidad, y 4 de manera parcial-, resulta contrario a derecho por las siguientes razones: 1) Alega que en Costa Rica los cultivos transgénicos, sólo se pueden importar y sembrar con previa autorización del Programa de Biotecnología del Servicio Fitosanitario del Estado, adscritos al Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), conforme al artículo 5 inciso q) de la Ley de Protección Fitosanitaria (Ley 7664) y los numerales 44 a 49 de la Ley de Biodiversidas (Ley 7788); 2) Indica que debe tomarse en cuenta, que con la aprobación del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (TLC), permite la importación y exportación de productos transgénicos, por lo que eventualmente una prohibición en ese sentido, implicaría obstruir el libre comercio y se correría el riesgo de que la Municipalidad sea objeto de un arbitraje internacional, o inclusive judicial, que tendría un gran impacto sobre la hacienda municipal; 3) Que en materia de cultivos transgénicos, no existe disposición legal en nuestro ordenamiento que los prohíba, sino todo lo contrario pues de conformidad con las Leyes de Protección Fitosanitaria y de Biodiversidad, así como, el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana, no sólo está permitida, sino que además, es competencia de otros órganos de la Administración Pública centralizada, quienes autorizan y supervisan los organismos biológicamente modificados, razón por la cual, las Municipalidades no pueden desconocer las atribuciones y facultades que el ordenamiento jurídico le otorga a otros órganos en este tema, que trascienden los intereses locales, por tener incidencia en temas de interés nacional como la salud y el comercio internacional; 4) En consecuencia, el Concejo Municipal no puede prohibir en el Cantón de Alvarado, el cultivo de productos agrícolas transgénicos, no sólo porque las normas legales lo permiten de manera regulada, sino también, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, no existen estudios técnicos y científicos que determinen a ciencia cierta, si los mismos ocasionan algún daño a la salud o al ambiente, pues hasta la fecha la literatura científica que existe al respecto, no es tajante ni definitiva y por ende, no puede afirmarse en forma categórica el alcance en torno a eventuales daños al ambiente, a la salud y a la vida. En todo caso, considera que un pronunciamiento de esa naturaleza desborda la autonomía municipal, por ser una situación de interés nacional, que requiere de la competencia recurrente del Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, entre otros; 5) Por ende, solicita que se declare la ilegalidad parcial del acuerdo vetado, específicamente, los puntos 1º y 33 -en su totalidad-, y el 4º -únicamente la frase "...rechazando por completo cualquier material transgénico y afectación del maíz criollo..."-. Por su parte, el Concejo Municipal de Alvarado, sostiene que: a) La normativa vigente posterior a la aprobación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, responde a reformas que benefician a empresas transnacionales y vulneran a nuestras campesinas, campesinos y agricultores, al estar en desventaja económica, legal y procedimental en materia de propiedad intelectual, de registro de semillas y de tendencia de la tierra; b) Los derechos de la Madre Tierra deben ser respetados y protegidos ante cualquier acción que vulnera el desarrollo autónomo, seguro, justo y solidario de nuestro pueblos y que afecta al largo plazo la salud de la Madre Tierra; c) Existe interés por parte de las grandes compañías transnacionales de que la humanidad utilice los cultivos transgénicos, cuyas particularidades biotecnológicas tiene derechos de propiedad intelectual vulnerando la soberanía del pueblo costarricense; d)Ante la falta de material científico contundente que compruebe la calidad, salubridad, y seguridad de estos productos, debe imperar por parte de las instituciones del Estado, la aplicación del indubio pro natura, ya que la protección del ambiente sano y ecológicamente equilibrado debe ser la prioridad; e)La presencia de cultivos transgénicos podría alterar la genética de las plantas silvestres y cultivadas, permitiendo la inserción de nuevos genes en estas poblaciones, material genético que podría formar parte de la propiedad intelectual de las empresas de biotecnología. IIIo.INCOMPETENCIA DEL ENTE MUNICIPAL PARA REGULAR LO CONCERNIENTE A IMPORTAR, EXPORTAR, EXPERIMENTAR, MOVILIZAR, LIBERAR AL AMBIENTE, MULTIPLICAR, COMERCIALIZAR Y USAR PARA INVESTIGACIÓN ORGANISMOS VIVOS MODIFICADOS EN MATERIA AGROPECUARIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 46 de la Ley del Servicio Fitosanitario (Ley 7664) y 41 de Ley de Biodiversidad (Ley 7788), el único órgano competente a nivel nacional para regular todo lo concerniente a importar, investigar, exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar y comercializar vegetales transgénicos, organismos modificados genéticamente o sus productos, agentes de control biológico y otros tipos de organismos para uso agrícola, producidos dentro o fuera del país, es el Servicio Fitosanitario del Estado, órgano con personalidad jurídica instrumental del Ministerio de Agricultura y Ganadería, que cuenta con la asesoría de la Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad, materia de biotecnología(artículos 4 y 40 de la Ley 7664; 111, 112, 117 y 118 del Decreto Ejecutivo 26921-MAG) . En consecuencia, toda persona física o jurídica que se proponga importar, exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar, comercializar y usar para investigación organismos genéticamente modificados en materia agropecuaria, creados dentro o fuera de Costa Rica, deberá obtener el permiso previo del Servicio de Protección Fitosanitaria del Estado, previo dictamen vinculante de la Comisión Técnica Nacional de Biotecnología, que determinará las medidas para la evaluación del riesgo y su manejo. Dicha competencia a nivel nacional del Servicio Fitosanitario del Estado, también encuentra sustento en el artículo 19 del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica – que en Costa Rica, entró en vigencia a partir del 6 de febrero del 2007-, con relación al numeral 24 del Convenio sobre la Diversidad Biológica –que en Costa Rica entró en vigencia el 26 de agosto de 1994- conforme al cual, “…Cada Parte designará un centro focal nacional que será responsable del enlace con la Secretaría en su nombre. Cada Parte también designará una o más autoridades nacionales competentes que se encargarán de las funciones administrativas requerida por el presente Protocolo y estarán facultadas para actuar en su nombre en relación con esas funciones…” . Ese órgano a nivel nacional, también será el que suministre al Centro de Intercambio sobre Seguridad de la Biotecnología, toda la información relacionada con los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología, como por ejemplo: leyes, reglamentos y directrices nacionales existentes para la aplicación del Protocolo; datos requeridos por las partes para el procedimiento de acuerdo fundamentado previo; decisiones definitivas acerca de la importación o liberación de organismos vivos modificados; resúmenes de sus evaluaciones de riesgo o exámenes ambientales de organismos vivos modificados que se hayan realizado, entre otros (artículos 6, 10.3, 11.1, 11.5, 14.2, 20 del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica) . Por último, será a la autoridad nacional competente de la Parte de importación, a la cual, la Parte de exportación le notificará, o requerirá al exportador que garantice la notificación, antes del movimiento transfronterizo internacional de un organismo vivo modificado (artículo 8.1 del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica) . Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 y en el anexo 6.3 del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos de América, Centroamérica y República Dominicana (CAFTA –que en Costa Rica entró en vigencia el 1 de enero del 2009), el Servicio de Protección Fitosanitaria del Estado conforma –junto con otros órganos nacionales- la representación de Costa Rica ante el Comité de Asuntos Sanitarios y Fitosanitarios, cuyos objetivos “…serán ayudar a cada Parte a implementar el Acuerdo MSF, asistir a cada Parte en la protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales, impulsar las consultas y la cooperación entre las Partes sobre asuntos sanitarios y fitosanitarios, y facilitar el comercio entre las Partes…”. En consecuencia, las Municipalidades en su condición de Gobiernos Locales, carecen de competencia para emitir acuerdos que regulen o prohíban a las personas físicas o jurídicas, importar, exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar, comercializar y usar para investigación organismos genéticamente modificados en materia agropecuaria, creados dentro o fuera de Costa Rica, pues ello, es una competencia nacional otorgada de manera exclusiva por el legislador, al Servicio Fitosanitario del Estado, lo cual, también encuentra sustento en tratados internacionales vigentes en nuestro país (artículo 7 párrafo 1º de la Constitución Política) . Por ende, el Concejo Municipal de Alvarado carece de competencia para disponer -en lo que interesa- lo siguiente: "...1. Declarar el Cantón de Alvarado como un territorio agroecológico libre de cultivos transgénicos, cualquier que sea su especie o variedad vegetal, lo cual implica la prohibición de uso de semillas, esquejes o afines, que tengan dentro de su material genético original, genes de organismos distintos a los de su propio género botánico (sensu stricto) (...) 3. No otorgar usos de suelos, ni permisos de funcionamiento para parcelas de experimentación o producción de especies transgénicas en el Cantón de Alvarado. 4. Declarar el maíz en todas su variedades y especies criollas como patrimonio cultural del Cantón de Alvarado, rechazando por completo cualquier material transgénico y afectación al maíz criollo y en rescate de la cultura autónoma y libre de los pueblos costarricenses..."( el resaltado no es del original); razón por la cual, e ste Tribunal considera que los puntos 1 y 3 -en su totalidad-, y la frase "...rechazando por completo cualquier material transgénico y afectación del maíz criollo..."del punto 4, de l acuerdo contenido en el artículo 1º, Capítulo V, adoptado por el Concejo Municipal de Alvarado, en sesión ordinaria número 145 del cuatro de febrero del dos mil trece, deben anularse, porque resultan sustancialmente contrarios a lo dispuesto en los artículos 46 a 48 de la Ley de Biodiversidad; 40 a 42, 44 y 45 de la Ley de Protección Fitosanitaria; 6, 8.1, 10.3, 11.1, 11.5, 14.2, 20 del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica; 6.3 y Anexo 6.3 del CAFTA; 111, 112, 117 y 118 del Decreto Ejecutivo 26921-MAG. IVo.VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES. De conformidad con el numeral 19 de la Ley General de la Administración Pública, “… El régimen de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esa materia…” (el resaltado no es del original) . En ese mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece en el artículo 30 que “…Las restricciones permitidas , de acuerdo con esta convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas…” (el resaltado no es del original). Por último, el numeral 29 inciso 2) de la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que: “…En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática…” (el resaltado no es del original). En ese sentido, la prohibición absoluta y genérica dispuesta por el Concejo Municipal de Alvarado en los puntos 1 y 3, y parcialmente en el punto 4 del acuerdo impugnado, relacionadas con el uso de semillas, esquejes o afines, que tengan dentro de su material genético original, genes de organismos distintos a los de su propio género botánico; con el no otorgamiento usos de suelos, ni permisos de funcionamiento para parcelas de experimentación o producción de especies transgénicas en el Cantón de Alvarado y con el rechazo por completo cualquier material transgénico y afectación al maíz criollo;implican una restricción ilegítima en el ejercicio de dos derechos fundamentales como lo son la propiedad privada y la libertad de comercio, por medio de un simple acuerdo, mediante el cual y de manera evidentemente contraria al principio de reserva de ley en esa materia, se prohíbe no sóloimportar, exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar, comercializar y usar para investigación organismos genéticamente modificados en materia agropecuaria, creados dentro o fuera de Costa Rica; sino que además, se imponen requisitos para el otorgamiento de certificados de uso de suelo y de permisos de funcionamiento en el Cantón de Alvarado, que no encuentran sustento en una ley formal y que además, resultan sustancialmente contrarios al ordenamiento jurídico , específicamente, a lo dispuesto en los artículos 7 párrafo 1º de la Constitución Política; 6 y 19 de la Ley General de la Administración Pública; 46 a 48 de la Ley de Biodiversidad; 40 a 42, 44 y 45 de la Ley de Protección Fitosanitaria; 19.4 del Convenio sobre la Diversidad Biológica; 6, 8.1, 10.3, 11.1, 11.5, 14.2, 15, 20, Anexos I, II y III del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica; 111, 112, 117 a 130 del Decreto Ejecutivo 26921-MAG. Ello por cuanto, el desarrollo, manipulación, transporte, utilización, transferencia y liberación de cualesquiera de los organismos vivos modificados, no está prohibida per se en el ámbito interno o internacional ; sino que por el contrario, lo que se pretende es evitar o reducir los posibles riesgos para la diversidad biológica o para la salud humana que pudieran derivarse de ello, riesgos que se determinarán de manera fundamentada mediante procedimientos de evaluación del riesgo, que deberán realizarse de manera transparente y científicamente competente, a efecto de establecer en cada caso concreto -y no de manera genérica-, un determinado nivel de riesgo, la ausencia o existencia de un riesgo aceptable o gestionable, a fin de establecer y poner en práctica –si fuera procedente, estrategias de gestión del riesgo apropiadas y/o vigilar al organismo vivo modificado en el medio receptor (artículos 8 inciso g, 17, 18, 19 del Convenio sobre la Diversidad Biológica; 8 a 15, Anexo III del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica; 42, 44 y 45 de la Ley de Protección Fitosanitaria; 46 a 48 de la Ley de Biodiversidad; 111, 112, 117 a 130 del Decreto Ejecutivo 26921-MAG). En ese sentido y si bien es cierto,los Estados tienen la potestad de imponer de manera fundamentada, transparente y científicamente competente medidas precautorias o definitivas –sujetas a revisiónpara proteger la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, relacionadas con el desarrollo, manipulación, transporte, utilización, transferencia y liberación de los organismos vivos modificados, para cada caso concreto (artículos 44 y 45 de la Ley de Protección Fitosanitaria; 15 y Anexo III del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica); también lo es, que de conformidad con lo dispuesto en el Principio 11 de la Declaración de Río y artículo 2 inciso 4 del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica, “…las medidas de política comercial con fines ambientales no deberían constituir un medio de discriminación arbitraria o injustificable ni una restricción velada del comercio internacional…”; extremo que también se encuentra regulado en el Capítulo 6 del CAFTA y en el Acuerdo sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la Organización Mundial del Comercio . Aunado a lo anterior, y dado que el Sistema de Regulación Internacional, relacionado con el desarrollo, manipulación, transporte, utilización, transferencia y liberación de los organismos vivos modificados, se basa en el intercambio continuo y eficaz de información jurídica, científica y técnica sobre el particular, los Estados Partes en aplicación de los principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia de derechos fundamentales, deben suministrar -entre otros documentos- las leyes, reglamentaciones y directrices nacionales aplicables a la importación de organismos vivos modificados destinados para uso directo como alimento humano o animal, o para procesamiento -en caso de que existan- y en general, para aplicación del Procotolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica (numerales 11.5 y 20.3). El hecho de que se condicione a que sean leyes, reglamentaciones o directrices de carácter nacional, garantiza uniformidad y seguridad en la normativa a aplicar en esta materia, lo cual, transgrede el Concejo Municipal de Alvarado, al dictar un acuerdo que declara libre de transgénicos y prohíbe de manera absoluta y genérica su uso y comercialización en el Cantón, a pesar de que no sólo carece de competencia para ello, sino que además, incurre en una violación al principio de jerarquía de las normas, al restringir el ejercicio de derechos fundamentales por medio de un simple acuerdo municipal. Asimismo, es menester indicar que la normativa interna -Ley de Protección Fitosanitaria y Ley de Biodiversidad- que le otorga competencias exclusivas al Servicio Fitosanitario del Estado, en materia de desarrollo, manipulación, transporte, utilización, transferencia y liberación de los organismos vivos modificados por biotecnología, es anterior a la entrada en vigencia del CAFTA -a saber: 1 de enero del 2009-, ya que la Ley de Protección Fitosanitaria está vigente desde el dos de mayo de 1997 y la Ley de Biodiversidad lo está a partir del 27 de mayo de 1998, por lo que, no lleva razón el Concejo Municipal que dicha normativa, se modificó -respecto a las competencias a nivel nacional del Servicio Fitosanitario del Estado en esta materia-, a consecuencia del CAFTA. Por último, resulta improcedente que el Concejo Municipal de Alvarado haya dispuesto "... No otorgar usos de suelos, ni permisos de funcionamiento para parcelas de experimentación o producción de especies transgénicas en el Cantón de Alvarado ...", ello por cuanto, los propietarios de los suelos y sus edificaciones están obligados a destinarlos al uso establecido en el ordenamiento urbano respectivo, el cual deriva de la zonificación implementada en los reglamentos respectivos, quedando sujetos a sus disposiciones y limitaciones, con los cuales queda integrado el contenido esencial del derecho de propiedad (ver entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional número 1993006706 y 1996-004205). En otras palabras, mediante los reglamentos de zonificación (artículos 24 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana) se condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada, lo cual no implica, imponer cómo se utiliza el terreno, como en este caso, en que se pretende denegar usos de suelo, no porque el uso del terreno sea no conforme con la categorización del área, sino porque el solicitante pretende experimentar o producir organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología, lo cual, resulta ajeno a la finalidad pretendida mediante la zonificación para determinar los usos del suelo. Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que los puntos 1 y 3 -en su totalidad-, y la frase "...rechazando por completo cualquier material transgénico y afectación del maíz criollo..."del punto 4, contenidos en el acuerdo contenido en el artículo 1º, Capítulo V, adoptado por el Concejo Municipal de Alvarado, en sesión ordinaria número 145 del cuatro de febrero del dos mil trece, deben anularse, porque resultan sustancialmente contrarios a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 de la Constitución Política; 29 inciso 2) de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Principio 11 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente; artículo 2 inciso 4, 11.5 y 20.3 del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica; Capítulo 6º y Anexo 6.3 del CAFTA; 19 de la Ley General de la Administración Pública; 24 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana. En razón de los motivos que dan lugar a la declaratoria de nulidad de los puntos antes indicados del acuerdo vetado, resulta innecesario referirse al agravio restante (falta de fundamentación técnica) en que el Alcalde Municipal sustenta el veto. POR TANTO. Se acoge el veto interpuesto y en consecuencia, se anula el acuerdo contenido en el artículo 1º, Capítulo V, adoptado por el Concejo Municipal de Alvarado, en sesión ordinaria número 145 del cuatro de febrero del dos mil trece, únicamente en cuanto a los siguientes aspectos: i) En su totalidad, los puntos 1º y 3º; ii) La frase "...rechazando por completo cualquier material transgénico y afectación del maíz criollo...", del punto 4º .Marianella Álvarez Molina Francisco J. Muñoz ChacónJorge Leiva Poveda