1 BANCARIO. Los empresarios y los autónomos y las cláusulas

BANCARIO. Los empresarios y los autónomos y las cláusulas suelo. A
consecuencia de la última Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba,
por la que se decreta la nulidad de la cláusula suelo inserta en un contrato
realizado entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil, se abre el
debate sobre si es posible o no la declaración de nulidad de este tipo de
cláusulas insertas en contratos celebrados entre empresarios, con la normativa
vigente
actualmente.
Desde la publicación de la STC 241/2013 del TS, sala de lo Civil, de 9 de
mayo, se abrió la veda en cuanto a la declaración de abusividad de las
cláusulas suelo. Ahora bien, el TS especifica claramente que esta declaración
será posible cuando nos encontremos ante contratos celebrados entre
empresarios y consumidores -204-.
Además, deja entre abierta la posibilidad de reclamación de cantidades
cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada
abusiva, y por ende nula -véase STC AP de Madrid, sec. 28ª, núm. 238/2013,
de 23 de julio de 2013, STC AP de Bizkaia, sec. 4ª, rec. 549/2013, de 10 de
febrero de 2014, donde los tribunales declaran la abusividad de la cláusula
suelo y su efecto irretroactivo, mientras que la STC Juzgado de lo Mercantil nº
2 de Sevilla dictada en el juicio ordinario 1475/2012, o la dictada el 14 de mayo
de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, Sentencia Audiencia
Provincial de Málaga 185/14, dictada el 12 de marzo de 2014, Sentencia
Audiencia Provincial de Murcia, sec 4º, núm 530/2013, de 12 de septiembre de
2013, declaran la nulidad de la cláusula suelo así como sus efectos
retroactivos, es decir, condena a la entidad de crédito a devolver las cantidades
que han cobrado indebidamente por aplicación de dicha cláusula.
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La sentencia del TS, entro otras cosas declaraba:
La nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de
los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del
antecedente de hecho primero de esta sentencia por;
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable
en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una
disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio
del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación
imprescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan
enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las
utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento
de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste
comparativo con otros productos de la propia entidad.
Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las
situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de
cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta
sentencia.
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Mucho se ha escrito sobre esta sentencia, dando lugar a un gran debate
jurídico, pero si una cosa deja claro la misma es que las cláusula suelo son
legales, es decir, no son abusivas "per se", sino únicamente cuando se dan
ciertas circunstancias (como hemos expuesto).
Asimismo, como sabemos, dispone como efecto de la declaración de
abusividad su nulidad, pero obviando el efecto natural de la nulidad (art. 1303
CC) y declarando la irretroactividad de su pronunciamiento -en cuanto a la
devolución de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de dichas
cláusulas-, pronunciamiento éste que -a mi juicio- no debería haber existido,
toda vez que la acción interpuesta en ese procedimiento era una acción de
cesación, la cual según el art. 12 LCGC "se dirige a obtener una sentencia por
medio de la cual se condene al demandado a eliminar de sus condiciones
generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo
sucesivo,...", y el art. 53 TRLGDCU dispone que "la acción de cesación se
dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la
conducta y a prohibir su reiteración futura..." , por lo que atendiendo a dichos
preceptos podemos concluir que el TS no debió entrar a valorar esta cuestión
en tanto que la misma no era objeto del proceso, puesto que las partes no lo
alegaron en ningún momento ni en primera ni segunda instancia -sin olvidar
que la parte actora pudo acumular con su acción de cesación la petición de
devolución de las cantidades abonadas de forma indebida por los
consumidores en aplicación de dicha cláusula abusiva conforme a los artículos
citados y no lo hizo.-
Este pronunciamiento, que únicamente puede entenderse obiter dicta, ha
creado una gran incertidumbre e inseguridad jurídica, solo hay que ver la
multitud de pronunciamientos dispares sobre la materia por los distintos
Juzgados menores.
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En lo que respecta a lo estrictamente jurídico, resulta obvio, que el
pronunciamiento del TS respecto a la irretroactividad de su declaración de
nulidad, contraviene normas imperativas del ordenamiento jurídico, ello en
base, a que el efecto natural de la nulidad de pleno derecho, y así lo entiende
la doctrina mayoritaria, según los dispuesto en los arts. 1303, 1307 y 1308 CC,
"será preciso deshacer lo realizado y proceder a la restitución de las
prestaciones, pudiendo distinguirse entre unos efectos restitutorios generales y
otros especiales derivados de la ilicitud de la causa o del objeto -éstos últimos
no afectan al tema de discusión-.
Nulidad = restitución de las prestaciones obtenidas como consecuencia de la
cláusula declarada nula.
Aunque no debemos olvidar que el TC ha limitado el efecto retroactivo en
algunos pronunciamientos por exigencias del principio de seguridad jurídica entendiendo que no existe automatismo absoluto-, como bien recoge la
Sentencia de la Audiencia Provincial del Córdoba.
Volviendo al tema de controversia, debemos hacer hincapié en el hecho de que
el TS en su sentencia ha confirmado la validez general de las cláusulas suelo,
las cuales sólo podrán ser declaradas abusivas, y por ello nulas, en casos
específicos, pues este tipo de cláusulas son admitidas en Derecho, como en la
derogada Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, en la Ley 2/2009, la vigente
Orden Ministerial 2899/2011 o la reciente Directiva 2014/17/UE.
Pues bien, atendiendo al dictado del Alto Tribunal y a la normativa vigente Directiva 93/13/CEE, LCGC y TRLGDCU-, debemos concluir que NO ES
POSIBLE DECLARAR LA NULIDAD POR ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA
SUELO INSERTA EN UN CONTRATO REALIZADO ENTRE EMPRESARIOS -
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ENTIDAD DE CRÉDITO Y SOCIEDAD MERCANTIL-, y esto en base a los
siguientes motivos:

La LCGC -aplicable a las CGC independientemente de la condición de
consumidor o no de las partes contractuales-, viene a transponer la Directiva
93/13/CEE -aunque como vemos su ámbito de aplicación es mayor-. Esta ley
establece en sus art. 5 y 7 el llamado control de inclusión - que es el primer
control inserto en el doble control de transparencia que el TS realiza en su
sentencia de 9 de mayo de 2013-, según el TS -198 y ss- este control de
inclusión es superado desde el momento en el que la entidad de crédito
cumple la norma sectorial que le es aplicable en materia de transparencia,
pues la misma garantiza este control de forma adecuada -Ley de Disciplina e
Intervención de las Entidades de crédito; Orden Ministerial 2899/2011;
Circular 5/2012 BE, y la derogada Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.
En conclusión, en principio la entidad de crédito al cumplir su normativa
sectorial sobre transparencia hace que la cláusula suelo supere el primer filtro
del sobre control de transparencia que el TS realiza en su sentencia de 9 de
mayo de 2013.
El segundo control realizado por el TS en lo que éste llama el doble control de
transparencia, es el propiamente llamado control de transparencia. Ahora bien,
este deviene del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE, así como de los arts. 80 y ss
del TRLGDCU, normas que son aplicables única y exclusivamente a contratos
realizados entre empresarios y consumidores, de modo que este control
únicamente es posible en esos casos, y así lo pone de manifiesto el propio TS
en su sentencia en los pronunciamientos 204, 215, 223...

Para decretar la nulidad de las cláusulas suelo insertas en contratos
realizados entre entidades de crédito y sociedades mercantiles -entre
empresarios- deberá estarse a lo dispuesto en el art. 8.1 LCGC -en tanto que
este tipo de cláusulas es considerada CGC- según el cual, será nula toda
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aquella CGC que contravenga lo dispuesto en la LCGC así como en
cualquier otra norma imperativa, excepto cuando la misma disponga otro
efecto en caso de contravención.

Así las cosas, este art. 8.1 LCGC, nos remite:
En primer lugar, a las normas contenidas en la LCGC, que como hemos
apuntado anteriormente no son vulneradas en tanto que en este caso la
cláusula suelo supera el control de inclusión de los arts. 5 y 7 LCGC.
En segundo lugar, a las normas generales sobre contratación contenidas en el
CC
Pero lo que debe quedar claro, en todo caso, es que la definición de
abusividad -de qué, cómo y cuándo se considera una cláusula abusivaúnicamente se encuentra regulado en la Directiva 93/13/CEE y en el
TRLGDCU, las cuales son aplicables única y exclusivamente, cuando nos
encontramos ante un contrato realizado entre un empresario y un consumidor,
por lo que deviniendo de ahí el control de transparencia realizado por el TS,
debemos concluir que el mismo no debe ser aplicable cuando nos encontramos
ante un contrato celebrado entre empresarios.
Ahora bien Aunque no se pueda aplicar a las personas jurídicas la Ley para la
Defensa de Consumidores y Usuarios, conforme a lo explicado en líneas
superiores, pero sí que es de aplicación la Ley de Condiciones Generales de
Contratación y la normativa general.
De esta manera si la cláusula Suelo es impuesta por una parte, no habría
consentimiento (art. 1261.1 C.C) y no se incorporarían al contrato (arts. 5 y 7
LCGC).
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Aunque el prestatario sea una empresa y se aplique la LCGC, puede anularse
una cláusula, pero conforme a lo expuesto anteriormente, en cuanto a la
demostración de no cumplir con lo establecido para llevar a cabo un buen
control de inclusión -por incumplimiento de las normas sectoriales- y por
contravenir normas imperativas.
En definitiva, el debate está abierto, ya que la nulidad se sujetará a las normas
generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también
judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general cuando sea
contraria a la buena fe y A LAS NORMAS IMPERATIVAS aunque se trate de
contratos entre profesionales y empresarios".
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