Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina JURINCODER CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURÍDICA 1 incoder GERENTE GENERAL Rey Ariel Borbón Ardila JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA Jorge Dilson Murcia Olaya RELATORIA Y EDICIÓN Daniel López Avendaño Doris Liliana Vega Zuluaga Diego Fernando Caballero Carlos Augusto Montoya Zuluaga Abogados Oficina Asesora Jurídica IMPRESIÓN Grupo Editorial Ibañez S.A.S. 2 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina CONTENIDO PRESENTACIÓN OFICINA ASESORA JURÍDICA............................ 5 1. ACTUALIDAD JURIDICA.....................................................7 2.LEYES.................................................................................7 2.1 PROYECTOS DE LEY.....................................................7 3.DECRETOS.........................................................................8 4.JURISPRUDENCIA..............................................................9 5.DOCTRINA.........................................................................10 6.RESOLUCIONES.................................................................17 7. CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURIDICA 2013.............. 18 8. CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURIDICA 2014.............. 119 3 incoder 4 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina PRESENTACION OFICINA ASESORA JURIDICA Uno de los grandes compromisos que hoy tiene el INCODER con el País es el de orientar efectiva y adecuadamente el entorno jurídico que reglamenta y rige el manejo de las tierras en Colombia. Tarea nada fácil, en tanto lo novedoso del entramado jurídico así lo refiere, de ahí que se tenga una responsabilidad que cumplir con los actores que hoy están directamente relacionados con el manejo de la política de tierras; los civiles que han sufrido con el conflicto armado y con el conflicto jurídico que ha originado toda la problemática en el entorno mencionado; quienes administran justicia, en perspectiva de aplicar de una manera justa y acorde leyes como la ley 160 de 1994, la Ley 1448 de 2011 y la ley 1561 de 2012, normas que por su entelequia, conducen indudablemente a consolidar lo que el constituyente de 1991 siempre quiso de Colombia: un verdadero Estado social de derecho. El padecer un conflicto armado interno innecesario por más de cincuenta años, conlleva tal vez a afirmar que allí está la causa de nuestros problemas sociales, legales, jurídicos, económicos y culturales, entre otros. Seguramente ello tendrá sustento en un diario devenir violento que ha afectado y afecta las actividades que los colombianos ejecutamos, desde la del campesino, hasta la del juez o el magistrado que aborda los temas relacionados con las tierras de este país, sobre un ordenamiento que apenas se está construyendo, que apenas se está tratando de entender, de dilucidar y de interpretar bajo los criterios que imponen la justicia y el derecho. Me siento honrado al entregar, como lo habíamos propuesto hace tres meses, ésta primera publicación de JURINCODER, que ya está en el ciberespacio, a la que ya se puede acceder en la página oficial del Instituto, publicación trimestral, que sin duda, será un instrumento valioso en la fijación de políticas públicas de tierras, como en la aplicación de la novísima normatividad que hoy rige la materia y que permitirá, seguramente, a los abogados, a los Jueces de la República, Magistrados, órganos de control y ciudadanía en general, orientarse jurídica y conceptualmente en la normativa descrita que hoy concita el interés de todo un País y en la que al INCODER le asiste una obligación enorme de servir como facilitador y orientador en la 5 incoder interpretación y conceptualización de las normas constitucionales y legales que hoy están en el tráfico jurídico. Mucha razón asiste hoy a quienes afirman que la indebida acumulación de tierras y el despojo de tierras más grande que se ha hecho en nuestro País ha sido, no tanto con las armas, como con las argucias jurídicas y falacias arropadas de un manto intolerable de “legalidad” que han llevado a burlarse de la ley, a engañar a nuestros jueces, a valerse de artimañas jurídicas para poder conseguir aprovecharse de la nueva y bien confusa a veces legislación en la materia. Pretendemos con JURINCODER, que desde esta instancia se pueda brindar una adecuada orientación jurídica y conceptual por parte de la entidad encargada del manejo de las tierras en Colombia, a todos quienes la requieran en un momento determinado, allí se encontrarán los conceptos, la doctrina y la jurisprudencia relacionada con el tema de las tierras en Colombia y la función del Incoder, así como la posición jurídica institucional, entre otros temas que ayudarán al lector, al ciudadano, al administrador de justicia y a los entes de control, a entender mejor el esquema y la reglamentación jurídica vigente en el tema de tierras. Este esfuerzo es una manera de contribuir y construir país, en aras de contar con mecanismos para que todas las instancias y la ciudadanía en general tengan un apoyo y un soporte en un tema que debe ir conociéndose, decantándose y afirmándose en el ordenamiento jurídico vigente por encima de las trapisondas y la burla que de la justicia muchos pretenden continuar haciendo e impedir que los jueces impartan eficaz y recta justicia. Gracias a los colegas de la Oficina Jurídica del Incoder, quienes desde el primer momento se comprometieron con este proyecto, que luego de muchas horas de trabajo en la producción y selección del material que hoy contiene la publicación, hoy es una realidad. Jurincoder lo propusimos a nuestra llegada como mecanismo orientador y facilitador, esperamos que este valioso instrumento jurídico-conceptual continúe trimestralmente editándose y llegando a quienes realmente lo requieren en el desarrollo de sus actividades diarias, relacionadas con el manejo de las tierras, la redistribución de las mismas y la formalización de la propiedad rural en Colombia. Jorge Dilson Murcia Olaya. Jefe Oficina Asesora Jurídica INCODER 6 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina 1. ACTUALIDAD JURIDICA El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODERquiere dejar a disposición una herramienta útil y de consulta que facilite la comprensión y compilación de las diferentes novedades, principalmente en Derecho agrario y algunos temas de naturaleza administrativa y laboral que son de la esencia del Instituto y el día a día en las funciones de la Entidad. Con esta perspectiva nace Jurincoder, facilitar la labor conceptual de la Oficina Asesora Jurídica, y la aplicación de la normatividad relacionada con las tareas cotidianas que desarrollan dependencias y territoriales. A continuación se relacionan las novedades jurídicas que ha seleccionado el grupo de trabajo de Jurincoder, desde la expedición de nuevas normas (Leyes y Decretos), de igual manera alguna Jurisprudencia en torno a tierras, y algunos de los conceptos que expidió esta oficina en cumplimiento de su función legal contenida en el numeral primero del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009. Por último la doctrina como la básica y útil herramienta que nos permite dilucidar y entender el entramado normativo y legal que rige hoy las tierras en Colombia se relaciona para su lectura y comprensión a los interesados. 2. LEYES Ley 1708 del 20 de enero de 2014. Por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio, derogando la Ley 793 de 2002, que era la que establecía el procedimiento aplicable a todas las acciones de extinción de dominio. 2.1 PROYECTOS DE LEY TEXTO APROBADO EN SESIÓN PLENARIA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA EL DÍA 10 DE DICIEMBRE DE 2013 AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 64 DE 2012 SENADO por medio de la cual se dictan medidas para garantizar la seguridad alimentaria mediante la protección y conservación nacional de la tierra. 7 incoder 3. DECRETOS Decreto 3055 del 27 de diciembre de 2013. Por el cual se determinan los porcentajes de incremento de los avalúos catastrales para la Vigencia de 2014”. Decreto 2796 del 29 de noviembre de 2013. Por medio del cual se establecen las reglas para la asunción de la función pensional del Instituto Colombiano de la Reforma AgrariaIncora por parte de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Decreto 1985 del 12 de septiembre de 2013. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y se determinan las funciones de sus dependencias. Decreto 1987 del 12 de septiembre de 2013. Por el cual se organiza el Sistema de coordinación de actividades públicas, privadas y de inclusión social para el cumplimiento del Pacto Nacional por el Agro el Desarrollo Rural Decreto 1465 de julio de 2013. Por el cual se reglamentan los capítulos X, XI Y XII de la Ley 160 de 1994, relacionados con los procedimientos administrativos especiales agrarios de clarificación de la propiedad, delimitación o deslinde de las tierras de la Nación, extinción del derecho de dominio, recuperación de baldíos indebidamente ocupados o apropiados, reversión de baldíos adjudicados y se dictan otras disposiciones. Decreto 1366 del 27 de junio de 2013. Por el cual se define el porcentaje de los recursos provenientes de los procesos de extinción de dominio surtidos en virtud de la Ley 793 de 2002, que se destinan al Fondo para la Reparación de las Víctimas” Decreto 1277 del 21 de junio de 2013. Por el cual se establece un programa especial de Dotación de Tierras”. 8 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Decreto 0952 del 17 de mayo de 2013. Por el cual se modifica la planta de personal de la Unidad de Planificación de Tierras Rurales, Adecuación de Tierras y Usos Agropecuarios - UPRA y se dictan otras disposiciones. Decreto 0698 del 12 de abril de 2013. Por el cual se reglamenta la transferencia de bienes inmuebles con declaratoria de extinción del derecho de dominio a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. Decreto 4181 del 3 de Noviembre de 2011. Por el cual se escinden unas funciones del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER y del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y se crea la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca –AUNAP. 4. JURISPRUDENCIA Sentencia C-099/13. “La decisión de la Unidad sobre la inscripción del predio debe constar en un acto administrativo motivado. Si la decisión de la Unidad es negativa, contra dicha decisión proceden recursos. Así se reconoció en la sentencia C-715 de 2012 al señalar que “ante la negativa de la Unidad Administrativa de incluir en el registro a determinado predio, la víctima cuenta con mecanismos de defensa para controvertir o impugnar dicha decisión y poder acceder al procedimiento establecido por la Ley para la restitución de sus derechos (…).”[33] En esa medida, la decisión negativa de la Unidad no es el resultado de un proceso discrecional o arbitrario que se convierta en un obstáculo insuperable para que las víctimas puedan dar inicio al proceso judicial, pero si es un acto sujeto a controles diseñado para evitar abusos de quienes pretendan hacerse pasar por víctimas y beneficiarse con los procedimientos establecidos por el legislador en su favor. Culminada la etapa administrativa, se da inicio a la etapa judicial. 9 incoder Sentencia C-255/12. Declarar EXEQUIBLES los incisos 6º y 7º del artículo 72 de la Ley 160 de 1994. La Corte recuerda que la titulación de baldíos no se enmarca dentro de los actos contractuales entre iguales, en los cuales media un acuerdo de voluntades generalmente con intereses onerosos, sino que opera un acto de disposición a título gratuito por parte del Estado, encaminado al cumplimiento de sus fines desde la óptica de las acciones afirmativas a favor de sujetos de especial protección del sector agrario. Surge entonces una suerte de responsabilidad compartida entre la administración y el ciudadano, quien asume un compromiso de lealtad y transparencia que en caso de verse defraudado permite la revocatoria directa, aún sin la anuencia de su parte, sobre todo si se tiene en cuenta que la garantía constitucional de los derechos adquiridos no se extiende a los bienes cuya titulación se alcanza ilegalmente [36]. A diferencia de lo ocurrido en otras oportunidades, en este caso la ley no ha dado una autorización para que puedan revisarse en cualquier tiempo sentencias judiciales que reconocen derechos ni actos que ya han sido objeto de control judicial[37]. Por el contrario, una lectura integral y sistemática de la norma muestra que la revocatoria directa de los actos de adjudicación de baldíos, sin el consentimiento expreso y escrito de su titular, solo procede respecto de asuntos que no hayan sido debatidos y resueltos ante la jurisdicción, porque de lo contrario el efecto de cosa juzgada impide reabrir controversias debidamente terminadas. 5. DOCTRINA. LA REFORMA DEL REGIMEN DE BALDIOS: SE NECESITA UNA POLITICA INTEGRAL DE TIERRAS. Yesid Castro Forero Economista de la Universidad Nacional y candidato al Ph.D. de la Universidad de Boston. Ha sido asesor y funcionario del Ministerio de Agricultura, de la Secretaría de la Comunidad Andina y de la Cancillería, profesor de varias universidades y consultor en política de tierras. Fuente: http://www.razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/7227la-reforma-del-régimen-de-baldíos-se-necesita-una-política-integral-de-tierras.html 10 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Lunes, 02 diciembre 2013 07:29 En buena hora el presidente Santos decidió retirar el proyecto de ley “por medio del cual se crean nuevas modalidades de acceso a la propiedad de la tierra y se modifica el régimen de baldíos”. Un aspecto especialmente relevante del proyecto del Gobierno se refiere a la posibilidad de acumular baldíos y concentrar de este modo la propiedad sobre la tierra. El punto es un poco técnico y por eso necesita explicación. El artículo 21 del proyecto establece que las prohibiciones y limitaciones contenidas en el artículo 72 de la ley 160 de 1994 (específicamente en su inciso noveno) sólo son aplicables a la acumulación de dos o más Unidades Agrícolas Familiares (UAF) que hubieren sido adjudicadas a partir del 5 de agosto de 1994. Es el segundo intento del Gobierno por consagrar en una ley esta interpretación. Un texto similar fue incluido en el Proyecto de Ley sobre inversión extranjera en el sector agropecuario, presentado por el ministro de Agricultura Juan Camilo Restrepo en noviembre de 2012. Es de esperar que este artículo se mantenga durante la revisión que se propone hacer el Gobierno, a menos que en el debate público surjan argumentos convincentes para modificarlo. De acuerdo con la interpretación tradicional del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria –INCORA- y del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- la expresión “inicialmente adjudicados como baldíos” significa baldíos adjudicados en el pasado, incluso antes de la expedición de la ley 160 de 1994. Dos ejemplos ayudan a comprender el alcance de las prohibiciones contenidas en el citado inciso noveno. • Ejemplo 1. A Pedro Pérez le fue adjudicado en 1980 un baldío de 3.000 hectáreas, y decide venderlo hoy, cuando la UAF en su municipio es de 200 hectáreas. En virtud del inciso noveno, ningún comprador (individuo o sociedad comercial) puede adquirir más de 200 hectáreas. Para evitar la nulidad de la venta, Pedro Pérez deberá fraccionar su predio en lotes no mayores de 200 hectáreas. Aun así, si alguno de los compradores (individuo o sociedad) ya es propietario de tierras que fueron originalmente baldías, la venta a este 11 incoder comprador específico será nula porque estaría acumulando más de una UAF. La prohibición del inciso noveno busca entonces desconcentrar la propiedad a través del mercado de tierras. No obliga a los propietarios de antiguos baldíos a vender sus tierras, pero si desean hacerlo los obliga (indirectamente, por la prohibición establecida en cabeza de los compradores) a fraccionarlas en Unidades Agrícolas Familiares (o menos). El efecto redistributivo de la prohibición es el mismo si Pedro Pérez no es el adjudicatario del predio originalmente baldío, sino que lo compró a otro, o si acrecentó su propiedad a 4.000 hectáreas (excediendo la UAF) mediante compra de varios predios originalmente baldíos, lo cual estaba permitido antes de la Ley 160 de 1994. La prohibición no es retroactiva porque se respetan las adquisiciones y acumulaciones superiores a la UAF realizadas antes de dicha ley. • Ejemplo 2. Juan García (o la sociedad Juan García y Cía.) decide comprar hoy (o recibir como aportes de capital) varios predios adjudicados inicialmente como baldíos hace 10 o 20 años. El inciso noveno se lo permite siempre que la suma de las áreas no supere la extensión de la UAF del municipio donde están ubicados los predios. Si la supera, la compraventa es nula. En este ejemplo, la prohibición de acumular antiguos baldíos opera como una medida para prevenir (no para eliminar, como en el ejemplo 1) la acumulación de tierras. Considerando solamente los baldíos adjudicados a partir de 1960, es posible identificar 503.191 predios con una extensión total de 19,3 millones de hectáreas. Esto representa aproximadamente el 50 por ciento del área total de los predios rurales de propiedad privada. En otras palabras, bajo la interpretación tradicional del inciso noveno del artículo 72 de la Ley 160 de 1994, la aplicación estricta de la prohibición de acumular tierras originalmente baldías contribuye a reducir y prevenir la concentración de la propiedad en aproximadamente el 50 por ciento de las tierras de propiedad privada –aunque debe tenerse en cuenta que las cifras del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y del INCODER están sujetas a un amplio margen de error–. 12 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina La interpretación legislativa que propone el Gobierno implica excluir del ámbito de aplicación del inciso noveno a los baldíos adjudicados antes de agosto de 1994, con lo cual se excluye de la prohibición a cerca de 14,3 millones de hectáreas y se aplica solo a cinco millones de hectáreas adjudicadas a partir de esa fecha. En otras palabras: el cambio de interpretación propuesto permite legitimar las acumulaciones de tierras que se hayan efectuado y las que se efectúen en el futuro sobre hectáreas adjudicadas antes de 1994. Este cambio de interpretación es contrario al objetivo de eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad. También es contrario a la regla de interpretación establecida en la misma ley 160, en el parágrafo del artículo primero, según el cual: “Los fines que este artículo enumera servirán de guía para la reglamentación, interpretación y ejecución de la presente Ley.” De acuerdo con la ley 160 de 1994, los actos o contratos que conlleven acumulación de más de una UAF de tierras inicialmente baldías, se consideran nulos, pero la nulidad debe ser declarada mediante sentencia judicial. La actuación del INCODER, en estos casos, no puede ir más allá de presentar la demanda de nulidad y la sentencia del juez solo afecta a los privados intervinientes en la compraventa. Si la sentencia declara la nulidad del contrato, la acumulación se deshace jurídicamente, pero nada impide que se mantenga de hecho. Las tierras permanecen en el ámbito privado y, por lo tanto, la desconcentración no significa que el Estado dispondrá de más tierras para redistribuir. No existe ninguna sanción contra la acumulación de tierras por encima de la UAF. Por otra parte, la nulidad puede sanearse por prescripción extraordinaria, es decir, el contrato de compraventa adquiere validez al cabo de diez años si no hubo sentencia de nulidad. La prohibición actual de acumular antiguos baldíos por encima de la UAF se aplica indistintamente a personas naturales y jurídicas. Si Pedro Pérez y Juan García, cada uno propietario de una UAF adjudicada inicialmente como baldío deciden conformar una sociedad agropecuaria, la sociedad no podrá poseer más de una UAF. La asociación, en vez de ser una oportunidad para crecer, los obliga a limitar sus aportes individuales a media UAF para que 13 incoder la empresa no resulte violando la prohibición establecida en el famoso inciso noveno. La irracionalidad de esta medida induce a los inversionistas a inventarse mecanismos para eludir la prohibición. Una manera de corregir esta irracionalidad sería permitir que las empresas agropecuarias y agroindustriales adquieran o controlen un número de UAF equivalente al número de socios residentes en el país, cuyos aportes individuales no sean inferiores al valor de una UAF. Una regla de este tipo estaría blindada contra la acumulación disfrazada a través de Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.) unipersonales. El proyecto del Gobierno contenía otras propuestas de gran trascendencia, cuyas implicaciones merecen ser analizadas y debatidas a fin de corregir y enriquecer el proyecto que será presentado al Congreso en marzo de 2014. Uno de los puntos importantes es crear el Registro de Baldíos, el cual dará al INCODER un poderoso instrumento para planificar la adjudicación de baldíos y controlar su ocupación. Sin embargo, el registro voluntario a cargo de los ocupantes supone que los campesinos y colonos tienen total claridad sobre la naturaleza pública o privada de los predios que ocupan o explotan, lo cual no es cierto. En consecuencia, el registro de baldíos ocupados debe ser construido en el marco de un inventario más amplio que incluya las distintas formas de tenencia. Otro componente central es la propuesta de condicionar el usufructo y posterior adjudicación de baldíos al desarrollo de proyectos productivos. Esta debe ser contrastada con las experiencias negativas que se han tenido con los proyectos productivos en otros procedimientos agrarios como el subsidio integral de tierras por convocatoria. Igualmente, la experiencia del INCODER ha demostrado que la titulación de baldíos es muy ineficiente si no se adelanta de forma coordinada con otros procedimientos agrarios como la clarificación de la propiedad, la recuperación de baldíos, la extinción de dominio. En síntesis, no es conveniente plantear una reforma al régimen de baldíos pasando por alto las interrelaciones y sinergias con los demás procedimientos agrarios, los cuales también deben ser objeto de algunas reformas. 14 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina La Tierra y cómo repartirla: El Caso De La Unidad Agrícola Familiar. Yesid Castro Forero Economista de la Universidad Nacional y candidato al Ph.D. de la Universidad de Boston. Ha sido asesor y funcionario del Ministerio de Agricultura, de la Secretaría de la Comunidad Andina y de la Cancillería, profesor de varias universidades y consultor en política de tierras. Fuente: http://www.razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas27/2472-la-tierra-y-como-repartirla-el-caso-de-la-unidad-agricola-familiar-.html Lunes, 17 octubre 2011 02:05 A raíz de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras y los programas de restitución de tierras ha revivido el debate sobre la UAF: Cuánta tierra necesita una familia campesina para vivir dignamente? ¿Es sensato prohibir o limitar la compraventa de parcelas? Una pregunta difícil, La Unidad Agrícola Familiar (UAF) fue creada para responder a una pregunta difícil: ¿Cuánta tierra necesita una familia campesina para vivir dignamente? Y por lo tanto: ¿Cuánta tierra se debe entregar a una familia en un programa de reforma agraria o de titulación de baldíos, ¿Son obvias la utilidad y la razón de ser del concepto?: un criterio técnico para distribuir de manera equitativa un bien escaso -la tierra con vocación agropecuaria- buscando al mismo tiempo garantizar un ingreso familiar mínimo, pero digno. Claramente, es un criterio de economía campesina y de producción a pequeña escala, pero no aplicable a grandes empresas agropecuarias. El concepto de la UAF fue utilizado inicialmente por la Ley 135 de 1961 como criterio para establecer el tamaño del predio que se entregaría a cada familia en los programas de colonización y de parcelación de predios privados. La titulación de baldíos no estaba sujeta a este criterio, sino a un límite máximo de 450 hectáreas que podía elevarse a 1.000 en casos especiales y a 3.000 en determinadas regiones de pastos naturales en los Llanos Orientales. Sin embargo a partir de la Ley 160 de 1994, la titulación de baldíos quedó sujeta al criterio de la UAF. La Ley 160 de 1994 define la UAF como “la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología 15 incoder adecuada, permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio. La UAF no requerirá normalmente para ser explotada sino del trabajo del propietario y su familia, sin perjuicio del empleo de mano de obra extraña, si la naturaleza de la explotación así lo requiere. Prohibiciones inútiles Siempre ha preocupado a los gobiernos cómo evitar que la estructura democrática de la propiedad, lograda en algunas regiones mediante la distribución y titulación de unidades agrícolas familiares, se pierda con el paso del tiempo a medida que los beneficiarios venden sus propiedades y los compradores acumulan tierras y revive la vieja estructura concentrada que se quiso corregir. También les preocupa que las unidades familiares se fragmenten en unidades “antieconómicas” que frustran el objetivo de garantizar un ingreso familiar digno. La solución tradicional de estos problemas ha consistido en prohibir la concentración y la fragmentación. En Colombia han estado vigentes las siguientes prohibiciones: Comprar más de una UAF en zonas que eran originalmente baldías (derogada parcialmente por la Ley del Plan de Desarrollo 2010-2014) Enajenar, gravar o arrendar la UAF de parcelaciones; esta prohibición era inicialmente a perpetuidad, luego durante 15 años y hoy por 12 años a partir de la fecha de la adjudicación. No realizar directamente la explotación adecuada de la UAF. Fraccionar los predios rurales en extensiones inferiores a la UAF. Estas prohibiciones chocan muchas veces con las necesidades de los parceleros y adjudicatarios de baldíos, y con los intereses de inversionistas, empresarios y acaparadores de tierras. En otras palabras, van en contravía de las fuerzas del mercado y por lo tanto en la práctica se realizan numerosas transacciones clandestinas o disfrazadas que agravan el problema de la informalidad del mercado de tierras. La prohibición de comprar más de una unidad agrícola familiar y de enajenar la UAF es muy controversial porque implica utilizar el concepto de la UAF para fines ajenos a su naturaleza. Como dijimos, 16 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina la UAF es la respuesta lógica a la pregunta: ¿Cuánta tierra necesita una familia campesina para vivir dignamente? La prohibición pretende que la unidad familiar sea también respuesta a la pregunta: ¿Cuánta tierra puede adquirir un empresario privado? Opciones mejores La concentración improductiva de la propiedad agraria puede ser combatida mediante otros instrumentos, como los impuestos, la extinción del dominio, o la expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad. Las prohibiciones referidas a la UAF no han evitado la concentración y en cambio tienden a perjudicar a los pequeños propietarios, porque el limitar las posibilidades de venta desvaloriza su patrimonio. De igual manera, para preservar los valores de la economía campesina existen otros instrumentos como las Zonas de Reserva Campesina o los modelos asociativos que permiten desarrollar grandes explotaciones agropecuarias y agroindustriales con economías de escala, sin renunciar a la pequeña propiedad. Las prohibiciones a los parceleros coartan su derecho a cambiar de actividad y restringen el mercado de arrendamientos. Finalmente, el fraccionamiento de las unidades familiares ocurre en la práctica y es fuente de mayor informalidad. Prohibirlo es incoherente frente al hecho de que más del 90 por ciento de los títulos expedidos por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) en los últimos años, corresponden a predios inferiores a la UAF. 6. RESOLUCIONES A continuación nos permitimos dar a conocer algunos de los actos administrativos, expedidos por el Instituto y que son de importancia a la comunidad en general. Resolución 578 de 2014. Por la cual se reglamenta el funcionamiento del Comité de Reclamaciones del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural- INCODER” El Comité de Reclamaciones del Incoder, tiene como objetivo conceptuar, concertar y decidir sobre las respuestas que formulen 17 incoder los ciudadanos que presenten reclamaciones relacionadas con las convocatorias que adelanta el Instituto para el otorgamiento de subsidios. El comité de reclamaciones del Incoder encuentra su fundamento legal en el artículo 35 del Decreto 3759 de 2009 como uno de los órganos de asesoría y coordinación. Resolución 882 de 2014. Por la cual se establece el procedimiento aplicable para el cumplimiento de las órdenes proferidas por los juzgados civiles del circuito y magistrados especializados en restitución de tierras en el marco de la ley 1448 de 2011 y ley de víctimas y restitución de tierras. El Instituto dispone directrices claras y expresas con el fin de coordinar las acciones que se requieren para dar cumplimiento a los fallos de restitución de tierras y en los cuales es condenado el Instituto. 7. CONCEPTOS OFICINA JURIDICA VIGENCIA 2013 A continuación se transcriben algunos conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, en atribución a su facultad reglamentaria consagrada en el artículo 10 del Decreto 3759 de 2009. Previo a cada concepto el lector encontrará un pequeño cuadro descriptivo del origen del concepto. Contiene la fecha y hora en que este fue emanado, su número de radicación interno, la oficina de origen y destino. MEMORANDO INCODER 26/08/2013 Al Contestar cite este No.: 20133239058 Origen: Oficina Asesora Jurídica Destino: Director Territoerial Cesar Anexos: Fol: 0 18 04:45:00 p.m. Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina PARA: Eduardo Oliver Mena Rodríguez / Director Territorial Cesar DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: Proyecto vial en tierras baldías y del Fondo Nacional Agrario Radicado INCODER 28275 del 030713 Con el radicado de la referencia, respecto al tema del asunto plantea los siguientes interrogantes: 1.- “Que se requiere para adjudicar un predio, cuando sobre él, se presuma que atravesará un proyecto vial de la nación. 2.- Que se requiere para adjudicar una parcela del fondo nacional agrario, cuando sobre ella, se presuma que atravesará un proyecto vial de la nación. Respecto al primer punto, se tiene: El parágrafo del artículo 67 de la Ley 160 de 1994 preceptúa: “No serán adjudicables los terrenos baldíos situados dentro de un radio de 5 kilómetros alrededor de las zonas donde se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, las aledañas a Parques Nacionales Naturales y las seleccionadas por entidades públicas para adelantar planes viales u otros de igual significación cuya construcción pueda incrementar el precio de las tierras por factores distintos a su explotación económica”. Por su parte el Decreto 2664 de 1994 en su artículo 9o reza: “Baldíos inadjudicables. No serán adjudicables los terrenos baldíos que se hallen en las siguientes circunstancias: (...) C. Los que hubieren sido seleccionados por entidades públicas para adelantar planes viales u otros de igual significación para el desarrollo económico y social del país o de la región, cuya construcción pueda incrementar el precio de las tierras por factores distintos a su explotación económica”. Infiérase de lo expuesto en esta normativa que las tierras baldías seleccionadas por entidades públicas para adelantar planes viales u otros de igual significación que implique desarrollo económico y social para el país o la región, cuya construcción pueda incrementar el precio de las tierras por factores distintos a su explotación económica, son baldíos inadjudicables. 19 incoder Entonces si una entidad de la naturaleza expresada seleccionó X o Y terreno baldío para aquél propósito, éste se reputa no adjudicable. El anterior el marco legal que regula dicha materia. Sin embargo como la pregunta se formula en el marco de las presunciones, es necesario que se exponga el caso concreto a resolver por la Regional. En relación con la segunda pregunta, debe decirse: Las tierras del Fondo Nacional Agrario, son adjudicables, conforme a los parámetros, lineamientos, requisitos y procedimiento señalados en el Acuerdo No. 266 de 2011. Como se informe que sobre estos terrenos se presume que atravesará un proyecto vial de la nación, es necesario que la inquietud también se haga no en el plano de las presunciones y se concrete el caso que debe resolver el Instituto, precisando el tipo de aspirante. Ahora bien, respetuosamente les insisto en la aplicación de los lineamientos contenidos en la circular 184 de 2011, mediante la cual se establecen las pautas para la solicitud y emisión de conceptos; a efectos de indicar de manera clara y exacta el problema jurídico de lo que requieren orientación o asesoría de interpretación normativa Atentamente, Diana del Pilar Morales Betancourt Anexos: cc: Algemiro Meza Daza/Coordinación Técnica Cesar DdPMB/JHPA/JHPA/alvarogarrido MEMORANDO INCODER Al Contestar cite este No.: 20 11/07/2013 20133230215 Origen: Oficina Asesora Jurídica Destino: Oficina Asesora Jurídica Anexos: Fol: 0 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina PARA: Jhenifer María Sindei Mojica Flórez / Oficina Asesora Jurídica DE: Subgerencia de Tierras Rurales REF.: Concepto viabilidad Servidumbre predios baldíos interesado META PETROLEUM CORP. Radicados INCODER 14496, 21558 y 25158 del 17 y 27/05 y 14 / 06/13. Con los radicados de la referencia, esa Subgerencia y la Dirección Técnica de Baldíos, solicitan concepto acerca del escrito dirigido al Instituto por la compañía META PETROLEUM CORP, para que se le autorice la construcción de dos plataformas de perforación junto con sus vías de acceso en los predios Villa Claudia y Laureles. Al respecto se señalan estos hechos: Los predios baldíos Laureles, Villa Claudia y La Fontana, fueron objeto de revocatoria directa por parte del INCODER, por medio de la Resolución 1010 del 28 de mayo de 2012. En dichos inmuebles adjudicados y revocados se encontraba operando con la correspondiente infraestructura la referida compañía, operadora del bloque denominado QUIFA, en asocio con Ecopetrol S.A., la cual acorde con su solicitud debe continuar realizando su labor. Igualmente, se señala un “MARCO NORMATIVO SERVIDUMBRES PETROLERAS EN TERRENOS BALDÍOS”. Teniendo en cuenta el marco normativo que regula el tema y de acuerdo con la solicitud de la compañía META PETROLEUM CORP., para la construcción de dos plataformas de perforación junto con sus vías de acceso y teniendo en cuenta la naturaleza privada de la misma y no como entidad de derecho público sobre los terrenos baldíos, se formulan algunas preguntas, las cuales procedo a contestar en el orden propuesto, así: “¿Puede el INCODER, autorizar por medio de acto administrativo motivado, a favor de la Compañía su ingreso a los predios baldíos ya mencionados, - que de hecho ocupa en virtud de los contratos que tenían con los particulares que ocupaban los predios antes de la revocatoria directa de 2012 - ?” El Decreto 1056 de 1953, por el cual se expide el Código de Petróleos, en su artículos 2º, 4º, 19, 21, 22, 152 y 153, preceptúan: “Artículo 2º. El petróleo de propiedad de la Nación sólo podrá explotarse en virtud de los contratos vigentes celebrados con 21 incoder anterioridad a este Código, y de contratos que se inicien y perfeccionen de conformidad con él.”. “Artículo 4º. Declárase de utilidad pública la industria del petróleo en sus ramos de exploración, explotación, refinación, transporte y distribución. Por tanto, podrán decretarse por el Ministerio del ramo, a petición de parte legítimamente interesada, las expropiaciones necesarias para el ejercicio y desarrollo de tal industria. De los juicios de expropiación a que haya lugar conocerán en primera instancia los Jueces de Circuito de la ubicación del inmueble respectivo y en segunda instancia, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. El trámite de esos juicios se ajustará a las disposiciones de procedimiento judicial que sean pertinentes, especialmente las que se refieren a expropiaciones para construcción de ferrocarriles”. “Artículo 19. La exploración superficial será libre en todo el territorio de la República, cuando se haga en busca del petróleo de propiedad nacional; mas cuando haya de hacerse en superficies de propiedad particular, se hará necesario dar aviso al dueño, quien no podrá oponerse en ningún caso, pero sí hacerse pagar del explorador el valor de los perjuicios que se le ocasionen. Es entendido que dicha exploración no constituye otra expectativa de derecho que la preferencia otorgada al primer proponente conforme al numeral 1º del artículo 21 del presente Código. “Artículo 21. Toda persona natural o jurídica puede presentar propuestas para contratar la exploración con taladro y la explotación de petróleo de propiedad nacional. En el caso de que varias personas presenten propuestas para contratar la exploración y explotación de un mismo terreno, el Gobierno escogerá entre las que acrediten tener capacidad financiera suficiente, en este orden: 1º. Al primer proponente que demuestre haber hecho la exploración superficial técnica de que trata el artículo 19. 2º. Al propietario del suelo. 3º. Al que tenga trabajos de explotación más próximos al área solicitada. 4º. Al proponente de mayor área, en igualdad de condiciones. El Gobierno reglamentará la forma como deben presentarse las propuestas y los trámites a que hayan de someterse.”. “Artículo 22. Con el proponente que reúna las condiciones exigidas por este Código celebrará el Gobierno un contrato de 22 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina exploración y explotación de petróleos de la Nación, por no menos de cinco mil (5.000) ni más de cincuenta mil (50.000) hectáreas, excepto en los casos en que determinado terreno que haya disponible para contratar no alcance a la extensión de cinco mil (5.000) hectáreas. ( …)” “Artículo 152. Cuando se solicite la adjudicación de terrenos baldíos comprendidos dentro del área que esté encerrada por el perímetro de un contrato de exploración y explotación de Petróleo, se dará cuenta de la solicitud al concesionario, con el objeto de que, si lo desea presente al Ministerio de Minas y Petróleos las peticiones que estime convenientes a fin de que al concederse la adjudicación de baldíos se garanticen al explorador y al explotador de petróleos los derechos que a su favor establece el artículo 26”. “Artículo 153. También se incorporará en las resoluciones sobre adjudicación de baldíos, en este caso, una estipulación que obligue al adjudicatario, en los casos de que en los terrenos objeto de ellas se hagan exploraciones o explotaciones de petróleos, a respetar los derechos que a favor del contratista con la Nación otorga el inciso 4º del artículo 26, sobre no ocupación de zonas sin el permiso de éste, y reserva de las áreas de quinientos (500) metros alrededor de los pozos e instalaciones”. Por su parte el Decreto 1760 de 2003, por el cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su estructura orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la sociedad Promotora de Energía de Colombia S. A., en su artículo 19 reza: “NUEVOS CONTRATOS SOBRE ÁREAS OBJETO DE CONTRATOS VIGENTES. Los nuevos contratos para exploración y explotación sobre áreas objeto de contratos celebrados hasta el 31 de diciembre de 2003 por la Empresa Colombiana de Petróleos o por Ecopetrol S. A., serán celebrados por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH.”. La Ley 1274 de 2009 por la cual se establece el procedimiento de avalúo para las servidumbres petroleras, en su artículo 2 º consagra: “NEGOCIACIÓN DIRECTA. Para el ejercicio de las servidumbres de hidrocarburos el interesado deberá adelantar el siguiente trámite: 1. 2. El interesado deberá dar aviso formal al propietario, poseedor u ocupante de los terrenos o al dueño de las mejoras, según el caso. El aviso deberá realizarse mediante escrito y señalar: 23 incoder 3. 4. 5. a) La necesidad de ocupar permanente o transitoriamente el predio. b) La extensión requerida determinada por linderos. c) El tiempo de ocupación. d) El documento que lo acredite como explorador, explotador, o transportador de hidrocarburos. e) Invitación para convenir el monto de la indemnización por los perjuicios que se ocasionarán con los trabajos. El aviso se entenderá surtido con su entrega material y con la remisión de una copia del mismo a los Representantes del Ministerio Público con competencia en la circunscripción en donde se ubique el predio. Ejecutado el aviso se indicará la etapa de negociación directa entre las partes, la cual no excederá de veinte (20) días calendario, contados a partir de la entrega del aviso. En caso de no llegar a un acuerdo sobre el monto de la indemnización de perjuicios, se levantará un acta en la que consten las causas de la negociación fallida y el valor máximo ofrecido, firmado por las partes, con copia a cada una de ellas. Si el proponente, poseedor o tenedor se abstiene de firmar el acta referida dentro del plazo señalado para la negociación directa, el interesado acudirá al representante del Ministerio Público o quien haga sus veces de la circunscripción del inmueble, para que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, deje constancia de tal situación. PARÁGRAFO. Igual tratamiento se dará a las personas que ocupen o posean tierras baldías”. De la normatividad transcrita, se tiene: El petróleo de propiedad de la Nación, solo podrá explotarse en virtud de los contratos vigentes celebrados con anterioridad a este Código, y de contratos que se inicien y perfeccionen de conformidad con él. Hoy dicha contratación debe hacerse con la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH. La industria del petróleo en sus ramos de exploración, explotación, refinación, transporte y distribución, es de utilidad pública. Que la exploración superficial será libre en todo el territorio de la República, cuando se haga en busca del petróleo de propiedad nacional; mas cuando haya de hacerse en superficies de propiedad particular, se hará necesario dar aviso al dueño, quien no podrá oponerse en ningún caso, pero sí hacerse pagar del explorador 24 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina el valor de los perjuicios que se le ocasionen. Es entendido que dicha exploración no constituye otra expectativa de derecho que la preferencia otorgada al primer proponente conforme al numeral 1º del artículo 21 de dicho Código. Que toda persona natural o jurídica puede presentar propuestas para contratar la exploración con taladro y la explotación de petróleo de propiedad nacional y corresponde al Gobierno (Agencia Nacional de Hidrocarburos) escoger al proponente, acorde con los criterios señalados en el transcrito artículo 21 del Decreto 1056 de 1953. Que con el proponente que reúna las condiciones exigidas por este Código celebrará el Gobierno (Agencia Nacional de Hidrocarburos) un contrato de exploración y explotación de petróleos de la Nación. Conforme a los artículos 152 y 153 del Decreto 1056 de 1953, cuando se solicite la adjudicación de terrenos baldíos comprendidos dentro del área que esté encerrada por el perímetro de un contrato de exploración y explotación de Petróleo, se dará cuenta de la solicitud al concesionario, con el objeto de que, si lo desea presente al Ministerio de Minas y Petróleos las peticiones que estime convenientes a fin de que al concederse la adjudicación de baldíos se garanticen al explorador y al explotador de petróleos los derechos que a su favor establece el artículo 26 y que en las resoluciones sobre adjudicación de baldíos se incorporará, en este caso, una estipulación que obligue al adjudicatario, en los casos de que en los terrenos objeto de ellas se hagan exploraciones o explotaciones de petróleos, a respetar los derechos que a favor del contratista con la Nación otorga el inciso 4º del artículo 26, sobre no ocupación de zonas sin el permiso de éste, y reserva de las áreas de quinientos (500) metros alrededor de los pozos e instalaciones. Destáquese de los artículo 152 y 153 de dicho Código de Petróleos, la procedencia de adelantar, en terrenos baldíos la exploración y explotación de petróleo. Que a la luz del transcrito artículo 2º de la Ley 1274 de 2009, el interesado en las servidumbres petroleras, debe estarse a lo allí regulado, destacando acá que éste deberá dar aviso formal al propietario, poseedor u ocupante de los terrenos o al dueño de las mejoras, según el caso y que igual tratamiento se dará a las personas que ocupen o posean tierras baldías. 25 incoder Por lo expuesto, se contesta la pregunta que de conformidad con la normativa transcrita y acorde con el numeral 13 del artículo 12 de la Ley 160 de 1994, el Incoder administrador en nombre del Estado de las tierras baldías de la Nación, podría autorizar el precitado ingreso para los referidos fines, siempre y cuando haya celebrado con la Agencia Nacional de Hidrocarburos el respectivo contrato de exploración y explotación de petróleos de la Nación y previa solicitud, con el lleno de los requisitos señalados en la referida ley. “¿Puede el INCODER, constituir las servidumbres petroleras a favor de la Compañía solicitante, de acuerdo con lo reglado por la Ley 1274 de 2009? Tal y como se ha hecho con predios del Fondo Nacional Agrario. Al respecto, se anota: SERVIDUMBRES EN TERRENOS BALDIOS La norma que regula el tema de servidumbres en baldíos es el segundo Código Fiscal de la República de Colombia, Ley 110 de 1912, el cual en su artículo 54 preceptúa: “Los terrenos baldíos de cuyo dominio se desprende el Estado, a cualquier título, quedan sujetos a las servidumbres pasivas de tránsito, caminos, acueductos, irrigación y demás que sean necesarias para el desarrollo de los terrenos adyacentes. Recíprocamente, los terrenos que continúen siendo del dominio del Estado, quedan sujetos a todas las servidumbres indispensables para el cómodo beneficio de los terrenos adjudicados. La presente disposición debe insertarse en todas las adjudicaciones de baldíos.” Las servidumbres en baldíos, tal como está redactada la norma, presupone los dos (2) elementos que estructuran el concepto de servidumbre, esto es, dos predios de distintos dueños, uno, predio sirviente y el otro, predio dominante. En este orden, adjudicado el terreno baldío, su titular, predio sirviente queda sujeto a las servidumbres pasivas de tránsito, caminos, acueductos, irrigación y demás que sean necesarios para el desarrollo de los terrenos adyacentes, predio dominante. Recíprocamente, los terrenos que continúen siendo del dominio del Estado, predio sirviente, quedan sujetos a todas las servidumbres 26 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina indispensables para el cómodo beneficio de los terrenos adjudicados, predio dominante. Acá se podría decir, que se está en presencia de una servidumbre de orden legal, toda vez que es la ley 110 de 1912, la que la consagra. Naturalmente que en caso de oponerse el predio sirviente de otorgar dicha servidumbre, el titular del predio que la requiera, deberá apelar al correspondiente proceso de imposición de servidumbre, bajo la cuerda procesal del proceso abreviado, a la luz del artículo 408 del C.P.C. o el que haga sus veces en la Ley 1564 de 2012, proceso verbal, artículo 376. No así, los dos elementos que estructuran el concepto de servidumbre, esto es, dos predios de distintos dueños, uno sirviente y otro dominante, para que el caso que nos ocupa, servidumbre petrolera, toda vez que el interesado en la misma, no está en otro predio; acá solo se ve un predio sirviente, en este caso, el terreno baldío. Por ello algunos autores hablan de que acá no hay derechos de servidumbre sino una limitación a la propiedad. Con esta precisión, se expresa como se dijo en la contestación a la anterior pregunta, que sería procedente constituir las servidumbre petroleras a favor de dicha compañía, mejor limitación a la propiedad, facilitando el ingreso a dicha Compañía para dicha exploración y explotación, pero previo el lleno de los requisitos y procedimiento señalados, precisando, no porque se haya hecho con predios del fondo nacional agrario, régimen distinto al de los baldíos. “¿Respecto de los acuerdos o contratos que la Compañía celebró con los adjudicatarios revocados, se mantienen las condiciones o por el contrario se deben celebrar nuevos contratos de servidumbre? En el entendido que existen otros pozos exploratorios con sus respectivas vías de acceso en los predios baldíos ya mencionados. No conoce esta Oficina, los acuerdos celebrados por las partes. Sin embargo debe anotarse que revocada una resolución de adjudicación de baldío, su consecuencia jurídica, es la extinción de dicho acto administrativo y como corolario, el derecho allí incorporado. Tampoco conoce esta Oficina, si en el señalado trámite de revocatoria directa, se vinculó al tercero que resultó afectado con dicha decisión. 27 incoder Acá líneas generales para que la Subgerencia, acorde con los antecedentes existentes, examine y determine lo que legalmente corresponda. Respecto a los nuevos pozos exploratorios, fuerza es concluir que debe agotarse el procedimiento atrás indicado. En lo que tiene que ver con la viabilidad de una inspección ocular a los predios, a fin de determinar la situación real de los mismos, debe decirse que en materia probatoria, la realización de esta, depende de su conducencia y pertinencia. En los anteriores términos el concepto solicitado, anotando que esta Oficina no recibió antecedente alguno al respecto y que el mismo se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Atentamente, Diana Del Pilar Morales Betancourt MEMORANDO INCODER 04/04/2013 Al Contestar cite este No.:20133212077 Origen: Oficina Asesora Jurídica Destino: Oficina Asesora Jurídica Anexos: Fol: 0 PARA: Gonzalo Segura Otálora / Oficina Asesora Jurídica DE: Director Territorial Tolima REF.: Consulta revocatoria resoluciones adjudicación de tierras en común y proindiviso. Radicado INCODER 06620 del 25 /02/ 13 Con el radicado de la referencia la Coordinación Técnica de esa Dirección, informa que en el marco de un proceso de reubicación de 28 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina familias desplazadas por la violencia, se adjudicó a cincuenta y nueve (59) familias, en común y proindiviso, el predio denominado Tuluni, ubicado en jurisdicción del municipio de Chaparral, departamento del Tolima. Que a raíz de reiteradas peticiones de individualización de sus parcelas, se efectuó el correspondiente levantamiento topográfico y acorde con lo normado en la Ley 1437 de 2011, se adelanta la revocatoria directa de las resoluciones de adjudicación en común y proindiviso, previo el consentimiento expreso y escrito de sus titulares. Al respecto se plantean las siguientes situaciones, así: 1.- 2.- 3.- Algunos beneficiarios accedieron a la propiedad de sus parcelas conjuntamente con su cónyuge o compañero permanente, posteriormente se separaron, retirándose uno del predio y el otro continuando en el mismo. Algunos de los separados al retirarse de la parcela, renunciaron al derecho del subsidio mediante documento otorgado en Notaría. Otros, en donde, el cónyuge o compañero permanente falleció Así las cosas, se pregunta si es procedente efectuar la revocatoria directa a las familias que presentan dichas situaciones. Sobre el particular, me permito precisar: Como se trata de una adjudicación en común y proindiviso, en algunos casos, conjuntamente a nombre de los cónyuges o compañeros permanentes, debe decirse que fruto de ello, inmediatamente surge la correspondiente sociedad conyugal o de hecho, si así lo establecieron para este último caso, por tanto para la individualización, debe partirse del presupuesto que la situación de hecho y derecho bajo las cuales nació y consolidó el derecho, sea la misma, es decir que dicha sociedad conyugal o de hecho, permanezca incólume para que la cuota parte que se individualiza, se haga a nombre de los mismos cónyuges o compañeros permanentes. Pero como en el primer caso, hubo la separación material no jurídica, retirándose uno del predio y el otro continuando en el mismo, no resulta procedente dicha individualización dejando como titular de dicha cuota parte, al que quedó en aquél, en razón a que se estaría vulnerando los derechos que le corresponden al que se fue, razón por la cual se tendría primeramente que liquidar la correspondiente sociedad conyugal o de hecho. En cuanto al segundo evento, en el cual, quien se retiró del predio, en documento privado otorgado en Notaría, renuncia al 29 incoder subsidio otorgado, se tiene que decir que ese derecho que otorga el inciso cuarto del artículo 24 de la Ley 160 de 1994, en el sentido que los títulos de propiedad de los predios adquiridos mediante subsidio deberán hacerse conjuntamente a nombre de los cónyuges o compañeros permanentes cuando a ello hubiere lugar, es renunciable en virtud del derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, según lo consagra el artículo 16 de la Constitución Política de 1991. Entonces como se está ante tal manifestación libre y voluntaria, habrá de concluirse que ese cónyuge o compañero permanente, renuncia a ese derecho que otorga la ley y, en consecuencia habrá de excluirse de la adjudicación de esa cuota parte al renunciante y el soporte de tal actuación es precisamente la renuncia hecha en documento otorgado en Notaría y, en tal caso no podría hablarse de devolución al Instituto del subsidio otorgado, a través del correspondiente contrato de donación, como también lo ha dicho esta Oficina, toda vez que el destinatario de esa adjudicación, sigue siendo el mismo hombre y mujer campesino de escasos recursos mayores de 16 años que por mandato de dicha ley, compartió dicha UAF, conjuntamente con su cónyuge o compañero permanente y que posteriormente, éste de manera libre y voluntaria, renuncia a dicho derecho (ordinal segundo del artículo 1º de la Ley 160 de 1994). Efectuada aquella exclusión, sería procedente la individualización, solo para este caso, pero una vez se resuelvan las demás situaciones existentes en el predio. En el tercer caso, esto es, en donde el cónyuge o compañero permanente falleció, para la individualización, primeramente habrá de liquidar, a través del correspondiente proceso de sucesión, la correspondiente sociedad conyugal o de hecho. Obsérvese que para la individualización de la adjudicación en común y proindiviso del citado predio Tuluni, las situaciones de hecho y de derecho bajo las cuales se consolidó el derecho, hoy no son las mismas, razón por la cual para su materialización debe estarse a lo expuesto atrás. Ahora bien, como el procedimiento que adelanta esa Dirección Territorial para dicha individualización, es el de revocatoria directa, 30 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina acorde con lo normado en la Ley 1437 de 2001, debe decirse que las circunstancia que puedan motivar dicha individualización, no se enmarcan en las causales que estructuran la aludida revocatoria directa, contempladas en el artículo 93 de dicha ley, esto es, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la Ley, cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él y cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. La Oficina Asesora Jurídica, en tratándose de la individualización de predios adjudicados en común y proindiviso, ha dicho: Al respecto se estima necesario hacer algunas distinciones fundamentales que estructuran la forma y el procedimiento que se debe observar por el Instituto cuando se está o no dentro del precitado régimen parcelario y se solicita autorización para la división material del bien comunal, partición e individualización de la propiedad del mismo, así: Estando vigente el régimen de propiedad parcelario, se anota, independientemente que se trate del régimen de 15 o 12 años, que condiciona y limita la propiedad del bien y las enajenaciones, necesariamente se debe concluir que el INCORA, hoy INCODER como entidad que adjudicó dicho predio debe intervenir para autorizar o no la división e individualización del inmueble con el fin de revisar su contenido y proteger los derechos de los adjudicatarios que conforman la propiedad comunal. También que las condiciones y las obligaciones originalmente pactadas se mantengan. Para tal efecto se deberá expedir por parte de la Dirección Territorial una Resolución u otro acto administrativo que defina la procedencia o no de la división material y la individualización que pretenden cada beneficiario, luego de revisar los fundamentos y los antecedentes de la comunidad del bien. El acto administrativo junto con la minuta correspondiente de desenglobe del bien y partición individual para cada comunero debe ser protocolizado por los mismos mediante escritura pública con el fin de que del folio de matrícula inmobiliaria matriz se segreguen las parcelas correspondientes y quede individualizada la propiedad para cada parcelero. En el caso anterior se parte de la base que existe por parte de los comuneros un consenso o un acuerdo previo para la división del bien bajo la correspondiente Unidad Agrícola Familiar y no se 31 incoder presentan conflictos que imposibiliten la división del predio entre los propietarios del bien. No existiendo el régimen de propiedad parcelaria de que trata el artículo 39 al 47 de la Ley 160 de 1994 (porque desde la fecha de la adjudicación del predio a hoy han trascurrido más de 15 años durante los cuales las adjudicaciones se sometían a las reglamentaciones y limitaciones propias de dicho régimen) se entiende que el mismo dejo de tener vigencia y no limita la propiedad cuando ha trascurrido dicho plazo y por tanto el comunero o comuneros están en libertad de disponer del bien como de dar por terminada la comunidad y proceder a la división y partición individual sin necesidad de acudir a la autorización o intervención del Incoder. Se aclara no se trata de venta de la correspondiente unidad agrícola familiar. Lo anterior teniendo en cuenta que, según las reglas relativas a la comunidad, ningún comunero está obligado a permanecer en la indivisión y podrá pedir la participación material de la cosa común frente a los otros comuneros. En este sentido dice el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil (“División material y venta de la cosa común”): “Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común o su venta para que se distribuya su producto”. Por su parte anota el artículo 2330 del Código Civil que: “cada uno de los que poseen en común una tierra labrantía, tiene opción a que se señale para su uso particular una proporción a la cuota de su derecho”. Entonces acorde con la época en que fue adjudicado el predio Tuluni, su individualización deberá consultar la ruta jurídica arriba señalada, desde luego una vez se hayan resuelto las situaciones existentes, acorde también con lo arriba señalado, es decir, que primeramente se hayan liquidado las correspondientes sociedades conyugales o de hecho y liquidado la respectiva sucesión. Tan solo así se conocerá quien será el titular de la correspondiente cuota parte, para auscultar así la verdadera voluntad del titular de esa cuota parte y, si todos la manifiestan, proceder acorde con lo acá anotado a su individualización, toda vez como se expresó arriba debe partirse de la base que existe por parte de los comuneros un consenso o un acuerdo previo para la división del bien bajo la correspondiente Unidad Agrícola Familiar y no se presentan conflictos que imposibiliten la división del predio entre los propietarios del bien, porque de existir aquellos 32 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina habrá de acudir a la justicia civil ordinaria, en procura de la división material de la comunidad. Queda atenta la Oficina a resolver las inquietudes que surjan al respecto. Atentamente, Diana Del Pilar Morales Betancourt MEMORANDO INCODER 19/12/2013 Al Contestar cite este No.: 02:16:00 p.m. 20133158326 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Direccíón Técnica de Baldíos Anexos: Fol: 0 PARA: Alejandra Vega Rodríguez / Dirección Técnica de Baldíos DE: Coordinación Representación Judicial REF.: Asistencia Ministerio Público Autoridad Nacional Ambiental Inspección ocular adjudicación baldíos Radicado INCODER 52071 del 141113 Con el radicado de la referencia formula unas preguntas relacionadas con la asistencia a las diligencias de inspección ocular en los trámites relacionados con la titulación de terrenos baldíos, del Ministerio Público y del Sistema Nacional Ambiental, las cuales paso a absolver en el orden propuesto, así: “¿Para la práctica de la inspección ocular a la que se refiere el Artículo 19 del Decreto 2664 de 1994, modificado por el Artículo 8º del Decreto 982 de 1996, es obligatorio que asista el Ministerio Público y el funcionario que represente la entidad perteneciente al Sistema Nacional Ambiental en el nivel regional?”. 33 incoder Sobre el particular, me permito precisar: El artículo 92 de la Ley 160 de 1994 preceptúa: El Procurador Delegado para Asuntos Agrarios y los Procuradores Agrarios ejercerán las siguientes funciones: (...) 3. Intervenir como Ministerio Público en los procedimientos agrarios relativos a la administración y disposición de las tierras baldías de la Nación, la clarificación de la propiedad, la delimitación de las tierras nacionales y el deslinde de resguardos y tierras de las comunidades negras, la recuperación de baldíos y la extinción del derecho de dominio, en los términos previstos en la Constitución Política, la presente Ley, la Ley 4a. de 1990 y demás disposiciones pertinentes. (...) ” Por su parte el Decreto Reglamentario 2664 de 1994, en su artículo 19 reza: “PRACTICA DE LA DILIGENCIA DE INSPECCION OCULAR. En la diligencia de inspección ocular que se practique se observarán las siguientes reglas: 1. En la fecha y hora señalada, con base en el plano y el expediente que se hubiere conformado, el funcionario que presida la diligencia, en asocio del peticionario, los colindantes, el Agente del Ministerio Público Agrario o su comisionado, y el funcionario que represente la entidad perteneciente al Sistema Nacional Ambiental en el nivel regional, si concurrieren, procederá al examen y reconocimiento del predio para verificar, entre otros, los siguientes hechos: (...) ” Infiérase de la normativa transcrita en líneas precedentes que la precitada diligencia de inspección ocular se llevará a cabo con el funcionario que la presida y en asocio del Agente del Ministerio Público Agrario o su comisionado y el funcionario que represente la entidad perteneciente al Sistema Nacional Ambiental en el nivel regional, entre otros, naturalmente si estos concurrieren. Así las cosas podría decirse que la presencia de estos servidores dependerá de si estos concurrieren. 34 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina “¿Tiene el INCODER o cualquiera de sus dependencias alguna competencia establecida en el ordenamiento jurídico colombiano, para obligar al Ministerio Público y al funcionario que represente a la entidad perteneciente al Sistema Nacional Ambiental en el nivel regional, a asistir a la inspección ocular a la que se refiere el Artículo 19 del Decreto 2664 de 1994, modificado por el Artículo 8º del Decreto 982 de 1996?”. Acorde con lo señalado en el artículo 121 de la Constitución Política, ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, en virtud de tal precepto y revisadas las competencias y funciones señaladas en la Ley 160 de 1994 y sus Decretos reglamentarios y el Decreto 3759 de 2009 no se evidencia tal facultad. “¿Cuál es la consecuencia jurídica que se puede derivar en relación con la inspección ocular y respecto del trámite de titulación de baldíos regulados en el Decreto 2664 de 1994 y el Decreto 982 de 1996, por la inasistencia a la práctica de dicha inspección ocular, del Ministerio Público o del funcionario que represente a la entidad perteneciente al Sistema Nacional Ambiental en el nivel regional?”. La finalidad del Decreto 2664 de 1994 fue reglamentar el capítulo XII de la ley 160 de 1994, dictar procedimientos para la adjudicación de terrenos baldíos y su recuperación. A su vez el capítulo XII señala el régimen de los baldíos y su naturaleza; así las cosas, si bien en principio podría pensarse en ninguna consecuencia jurídica, también lo es que la función del Instituto y de las demás entidades es pública y que la función administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política y que cada entidad debe cumplir las funciones atribuidas en la Constitución y en la ley. Sin embargo; consideramos que le asiste el deber a la entidad a donde pertenecen los funcionarios, la valoración de responsabilidad por la no asistencia. “¿Tiene algún tipo de responsabilidad el INCODER por la inasistencia a la práctica de la referida inspección ocular, del Ministerio Público y del funcionario que represente a la entidad perteneciente al Sistema Nacional Ambiental en el nivel regional?”. 35 incoder Despréndase de la norma transcrita, para el INCODER, ningún tipo de responsabilidad por la no asistencia a dicha diligencia de estos funcionarios. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del CPACA, los conceptos emitidos por esta Oficina asesora jurídica son opiniones de carácter general que no comprenden la solución de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares, razón por la cual los lineamientos generales pueden ser tenidos o no en cuenta por quienes finalmente toman la decisión. Atentamente, Diana del Pilar Morales Betancourt DdPMB/alvarogarrido MEMORANDO INCODER 13/12/2013 Al Contestar cite este No.: 04:54:00 p.m. 20133157481 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Director Territorial Guaviare Anexos: Fol: 0 PARA: Flor Mira Mendoza Chequemarca / Director Territorial Guaviare DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: Autorización fraccionamiento UAF Radicado INCODER 48689 del 231013 Con el radicado de la referencia consulta acerca de la competencia del Instituto para autorizar los fraccionamientos de UAFS adjudicadas por el INCORA o INCODER para lotes de vivienda y fines diferentes a los agropecuarios así como los fraccionamientos de lotes adjudicados por el INCORA pero que hoy están dentro de las cabeceras municipales de El Retorno y Calamar. Sobre el particular, me permito precisar: 36 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina La Ley 388 de 1997, por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones, entre sus objetivos (artículo 1º.), se destacan: El establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes; hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio público, así como la protección del medio ambiente y la prevención de desastres. El decreto 1469 de 2010 “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones” en sus artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 preceptúan: “Artículo 1. Licencia urbanística. Es la autorización previa para adelantar obras de municipal competente, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen, en los Planes Especiales de Manejo y Protección (PEMP) y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional. La expedición de la licencia urbanística implica la certificación del cumplimiento de las normas y demás reglamentaciones en que se fundamenta y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo. Parágrafo. Las licencias urbanísticas y sus modalidades podrán ser objeto de prórrogas y modificaciones. Se entiende por prórroga de la licencia la ampliación del término de vigencia de la misma. Se entiende por modificación de la licencia, la introducción de cambios urbanísticos, arquitectónicos o estructurales a un proyecto con licencia vigente, siempre y cuando cumplan con las normas 37 incoder urbanísticas, arquitectónicas y estructurales y no se afecten espacios de propiedad pública. Las modificaciones de licencias vigentes se resolverán con fundamento en las normas urbanísticas y demás reglamentaciones que sirvieron de base para su expedición. En los eventos en que haya cambio de dicha normatividad y se pretenda modificar una licencia vigente, se deberá mantener el uso o usos aprobados en la licencia respectiva.”. “Artículo 2. Clases de licencias. Las licencias urbanísticas serán de: 1. Urbanización. 2. Parcelación. 3. Subdivisión. 4. Construcción. 5. Intervención y ocupación del espacio público. Parágrafo. La expedición de las licencias de urbanización, parcelación y construcción conlleva la autorización para el cerramiento temporal del predio durante la ejecución de las obras autorizadas. En estos casos, el cerramiento no dará lugar al cobro de expensa.”. “Artículo 3. Competencia. El estudio, trámite y expedición de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción de que tratan los numerales 1 a 4 del artículo anterior corresponde a los curadores urbanos en aquellos municipios y distritos que cuenten con la figura. En los demás municipios y distritos y en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina corresponde a la autoridad municipal o distrital competente. La expedición de las licencias de intervención y ocupación del espacio público de que trata el numeral 5 del artículo anterior será competencia de los municipios y distritos. No obstante, los curadores urbanos al expedir licencias de construcción para predios que se ubiquen en sectores urbanizados o desarrollados podrán autorizar la reconstrucción o rehabilitación de los andenes colindantes con el predio o predios objeto de licencia, la cual se otorgará siguiendo las normas y demás especificaciones de diseño, construcción y accesibilidad definidas por la reglamentación vigente para la intervención del espacio público. Sin perjuicio de lo anterior, en ningún 38 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina caso se podrá desmejorar las condiciones existentes en el espacio público antes de la ejecución de la obra.”. “Artículo 4. Licencia de urbanización. Es la autorización previa para ejecutar en uno o varios predios localizados en suelo urbano, la creación de espacios públicos y privados, así como las vías públicas y la ejecución de obras de infraestructura de servicios públicos domiciliarios que permitan la adecuación, dotación y subdivisión de estos terrenos para la futura construcción de edificaciones con destino a usos urbanos, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, las leyes y demás reglamentaciones que expida el Gobierno Nacional. Las licencias de urbanización concretan el marco normativo general sobre usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos con base en el cual se expedirán las licencias de construcción para obra nueva en los predios resultantes de la urbanización. Con la licencia de urbanización se aprobará el plano urbanístico, el cual contendrá la representación gráfica de la urbanización, identificando todos los elementos que la componen para facilitar su comprensión, tales como: afectaciones, cesiones públicas para parques, equipamientos y vías locales, áreas útiles y el cuadro de áreas en el que se cuantifique las dimensiones de cada uno de los anteriores elementos y se haga su amojonamiento. Parágrafo. La licencia de urbanización en suelo de expansión urbana sólo podrá expedirse previa adopción del respectivo plan parcial.”. “Artículo 5. Licencia de parcelación. Es la autorización previa para ejecutar en uno o varios predios localizados en suelo rural y suburbano, la creación de espacios públicos y privados, y la ejecución de obras para vías públicas que permitan destinar los predios resultantes a los usos permitidos por el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y la normatividad ambiental aplicable a esta clase de suelo. Estas licencias se podrán otorgar acreditando la autoprestación de servicios públicos, con la obtención de los permisos, autorizaciones y concesiones respectivas otorgadas por las autoridades competentes. 39 incoder También se entiende que hay parcelación de predios rurales cuando se trate de 9unidades habitacionales en predios indivisos que presenten dimensiones, cerramientos, accesos u otras características similares a las de una urbanización, pero con intensidades y densidades propias del suelo rural que se destinen a vivienda campestre. Estas parcelaciones podrán proyectarse como unidades habitacionales, recreativas o productivas y podrán acogerse al régimen de propiedad horizontal. En todo caso, se requerirá de la respectiva licencia de construcción para adelantar cualquier tipo de edificación en los predios resultantes.”. “Artículo 6. Licencia de subdivisión y sus modalidades. Es la autorización previa para dividir uno o varios predios, ubicados en suelo rural, urbano o de expansión urbana, de conformidad con lo dispuesto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad vigente aplicable a las anteriores clases de suelo. Cuando la subdivisión de predios para urbanizar o parcelar haya sido aprobada mediante la respectiva licencia de urbanización o parcelación, no se requerirá adicionalmente de la licencia de subdivisión. Son modalidades de la licencia de subdivisión: En suelo rural y expansión urbana: 1. Subdivisión rural. Es la autorización previa para dividir materialmente uno o varios predios ubicados en suelo rural o de expansión urbana de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial y la normatividad agraria y ambiental aplicables a estas clases de suelo, garantizando la accesibilidad a cada uno de los predios resultantes. Mientras no se adopte el respectivo plan parcial, los predios urbanizables no urbanizados en suelo de expansión urbana no podrán subdividirse por debajo de la extensión mínima de la unidad agrícola familiar -UAF-, salvo los casos previstos en el artículo 45 de la Ley 160 de 1994. En ningún caso se puede autorizar la subdivisión de predios rurales en contra de lo dispuesto en la Ley 160 de 1994 o las normas que la reglamenten, adicionen, modifiquen o sustituyan. 40 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Las excepciones a la subdivisión de predios rurales por debajo de la extensión mínima de la UAF previstas en la Ley 160 de 1994, serán autorizadas en la respectiva licencia de subdivisión por los curadores urbanos o la autoridad municipal o distrital competente para el estudio, trámite y expedición de las licencias urbanísticas, y los predios resultantes sólo podrán destinarse a los usos permitidos en el plan de ordenamiento o los instrumentos que lo desarrollen o complementen. En todo caso la autorización de actuaciones de edificación en los predios resultantes deberá garantizar que se mantenga la naturaleza rural de los terrenos, y no dará lugar a la implantación de actividades urbanas o a la formación de nuevos núcleos de población. En suelo urbano: 2. Subdivisión urbana. Es la autorización para dividir materialmente uno o varios predios urbanizables no urbanizados ubicados en suelo urbano. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4065 de 2008, solamente se podrá expedir esta modalidad de licencia cuando se presente alguna de las siguientes situaciones: a) Se pretenda dividir la parte del predio que esté ubicada en suelo urbano de la parte que se localice en suelo de expansión urbana o en suelo rural. b) Existan reglas especiales para subdivisión previa al proceso de urbanización contenidas en el plan de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen. c) Reloteo. Es la autorización para dividir, redistribuir o modificar el loteo de uno o más predios previamente urbanizados, de conformidad con las normas que para el efecto establezcan el Plan de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que lo desarrollen y complementen. Parágrafo 1. Ninguna de las modalidades de la licencia de subdivisión de que trata este artículo autoriza la ejecución de obras de infraestructura o de construcción, ni la delimitación de espacios públicos o privados. Parágrafo 2. Para efecto de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 812 de 2003 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, la licencia de subdivisión en las modalidades de subdivisión rural y de subdivisión urbana a que se refieren los numerales 1 y 2 del 41 incoder presente artículo hará las veces del certificado de conformidad con las normas urbanísticas y deberá protocolizarse con la escritura de división material del predio. Parágrafo 3. Las subdivisiones en suelo urbano de que tratan los numerales 2 y 3 del presente artículo, se sujetarán al cumplimiento de las dimensiones de áreas y frentes mínimos establecidos en los actos administrativos correspondientes. Los predios resultantes de la subdivisión y/o reloteo deberán contar con frente sobre vía pública vehicular o peatonal y no podrán accederse por zonas verdes y/o comunales. Parágrafo 4. No se requerirá licencia de subdivisión cuando se trate de particiones o divisiones materiales de predios ordenadas por sentencia judicial en firme o cuando se requiera subdividir predios por motivo de la ejecución de obras de utilidad pública. En estos casos, la división material se realizará con fundamento en lo ordenado en la sentencia judicial o con el registro topográfico que elabore la entidad pública que ejecute la respectiva obra. Parágrafo 5. Las subdivisiones de predios hechas por escritura pública debidamente inscrita en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos con anterioridad a la expedición de la Ley 810 de 2003, no requerirán de licencia de subdivisión, en cualquiera de sus modalidades, para adelantar ningún trámite. Los predios cuya subdivisión se haya efectuado antes de la entrada en vigencia de la menciona ley, y que cuenten con frente y/o área inferior a la mínima establecida por la reglamentación urbanística, podrán obtener licencia de construcción siempre y cuando sean desarrollables aplicando las normas urbanísticas y de edificación vigentes. La incorporación a la cartografía oficial de tales subdivisiones no implica autorización alguna para urbanizar, parcelar o construir sobre los lotes resultantes, para cuyo efecto, el interesado, en todos los casos, deberá adelantar el trámite de solicitud de licencia de parcelación, urbanización o construcción ante el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para el estudio, trámite y expedición de las licencias urbanísticas, en los términos de que trata el presente decreto y demás normas concordantes.” De la normatividad transcrita puede extractarse que en tratándose de suelo de expansión urbana o predios rurales, la subdivisión de los mismos, única y exclusivamente para los fines urbanísticos señalados en dicha regulación, será autorizada en la 42 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina respectiva licencia de subdivisión por los curadores urbanos o la autoridad municipal o distrital competente y supeditada a la legislación agraria y ambiental vigente. Frente a los fraccionamientos de lotes adjudicados por el INCORA pero que hoy están dentro de las cabeceras municipales de El Retorno y Calamar, habrá de decirse que tampoco correspondería al Instituto pronunciarse al respecto, toda vez que a la luz del artículo 44 de la Ley 160 de 1994, la prohibición de fraccionar por debajo de la extensión determinada por el INCORA, hoy INCODER como Unidad Agrícola Familiar para el respectivo municipio o zona, apunta a los predios rurales. El anterior el marco legal de la respuesta a la consultada formulada. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del CPACA, los conceptos emitidos por esta Oficina asesora jurídica son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares, razón por la cual los lineamientos generales pueden ser tenidos o no en cuenta por quienes finalmente toman la decisión. Atentamente, Diana del Pilar Morales Betancourt DdPMB/alvarogarrido MEMORANDO INCODER 13/11/2013 Al Contestar cite este No.: 02:09:00 p.m. 20133151794 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Director Técnica de Procesos Agrarios Anexos: Fol: 0 PARA: Andrés Felipe Ocampo Martínez / Dirección Técnica de Procesos Agrarios DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: Servidumbre de Hidrocarburos Sabanas Comunales La Esmeralda Radicado INCODER 46536 del 10 X 13 43 incoder Para concepto, con el radicado de la referencia adjunta la comunicación dirigida al Instituto por la compañía SISMOGRAFÍA Y PETRÓLEOS DE COLOMBIA S.A. SISMOPETROL S.A., que contiene una propuesta económica de compensación por la constitución de una servidumbre legal de hidrocarburos con ocupación transitoria y tránsito, sobre los terrenos de uso público denominados Sabanas Comunales La Esmeralda, ubicadas en jurisdicción del municipio de Orocué, departamento de Casanare. Sobre el particular, me permito precisar: El Decreto 1056 de 1953, por el cual se expide el Código de Petróleos, en sus artículos 2 º, 4º, 19, 21, 22, 152 y 153, preceptúa: “Artículo 2º. El petróleo de propiedad de la Nación sólo podrá explotarse en virtud de los contratos vigentes celebrados con anterioridad a este Código, y de contratos que se inicien y perfeccionen de conformidad con él.”. “Artículo 4º. Declárase de utilidad pública la industria del petróleo en sus ramos de exploración, explotación, refinación, transporte y distribución. Por tanto, podrán decretarse por el Ministerio del ramo, a petición de parte legítimamente interesada, las expropiaciones necesarias para el ejercicio y desarrollo de tal industria. De los juicios de expropiación a que haya lugar conocerán en primera instancia los Jueces de Circuito de la ubicación del inmueble respectivo y en segunda instancia, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. El trámite de esos juicios se ajustará a las disposiciones de procedimiento judicial que sean pertinentes, especialmente las que se refieren a se haga en busca del petróleo de propiedad nacional; mas cuando haya de hacerse en superficies de propiedad particular, se hará necesario dar aviso al dueño, quien no podrá oponerse en ningún caso, pero sí hacerse pagar del explorador el valor de los perjuicios que se le ocasionen. Es entendido que dicha exploración no constituye otra expectativa de derecho que la preferencia otorgada al primer proponente conforme al numeral 1º del artículo 21 del presente Código. “Artículo 21. Toda persona natural o jurídica puede presentar propuestas para contratar la exploración con taladro y la explotación de petróleo de propiedad nacional. En el caso de que varias personas presenten propuestas para contratar la exploración y explotación de 44 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina un mismo terreno, el Gobierno escogerá entre las que acrediten tener capacidad financiera suficiente, en este orden: 1. Al primer proponente que demuestre haber hecho la exploración superficial técnica de que trata el artículo 19. 2. Al propietario del suelo. 3. Al que tenga trabajos de explotación más próximos al área solicitada. 4. Al proponente de mayor área, en igualdad de condiciones. El Gobierno reglamentará la forma como deben presentarse las propuestas y los trámites a que hayan de someterse.”. “Artículo 22. Con el proponente que reúna las condiciones exigidas por este Código celebrará el Gobierno un contrato de exploración y explotación de petróleos de la Nación, por no menos de cinco mil (5.000) ni más de cincuenta mil (50.000) hectáreas, excepto en los casos en que determinado terreno que haya disponible para contratar no alcance a la extensión de cinco mil (5.000) hectáreas. (...) ” “Artículo 152. Cuando se solicite la adjudicación de terrenos baldíos comprendidos dentro del área que esté encerrada por el perímetro de un contrato de exploración y explotación de Petróleo, se dará cuenta de la solicitud al concesionario, con el objeto de que, si lo desea presente al Ministerio de Minas y Petróleos las peticiones que estime convenientes a fin de que al concederse la adjudicación de baldíos se garanticen al explorador y al explotador de petróleos los derechos que a su favor establece el artículo 26 .”. “Artículo 153. También se incorporará en las resoluciones sobre adjudicación de baldíos, en este caso, una estipulación que obligue al adjudicatario, en los casos de que en los terrenos objeto de ellas se hagan exploraciones o explotaciones de petróleos, a respetar los derechos que a favor del contratista con la Nación otorga el inciso 4º del artículo 26, sobre no ocupación de zonas sin el permiso de éste, y reserva de las áreas de quinientos (500) metros alrededor de los pozos e instalaciones.”. Por su parte el Decreto 1760 de 2003, por el cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su 45 incoder estructura orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la sociedad Promotora de Energía de Colombia S. A., en su artículo 19 reza: “NUEVOS CONTRATOS SOBRE ÁREAS OBJETO DE CONTRATOS VIGENTES. Los nuevos contratos para exploración y explotación sobre áreas objeto de contratos celebrados hasta el 31 de diciembre de 2003 por la Empresa Colombiana de Petróleos o por Ecopetrol S. A., serán celebrados por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH.”. La Ley 1274 de 2009 por la cual se establece el procedimiento de avalúo para las servidumbres petroleras, en su artículo 2º consagra: “NEGOCIACIÓN DIRECTA. Para el ejercicio de las servidumbres de hidrocarburos el interesado deberá adelantar el siguiente trámite: 1. El interesado deberá dar aviso formal al propietario, poseedor u ocupante de los terrenos o al dueño de las mejoras, según el caso. 2. El aviso deberá realizarse mediante escrito y señalar: a) La necesidad de ocupar permanente o transitoriamente el predio. b) La extensión requerida determinada por linderos. c) El tiempo de ocupación. d) El documento que lo acredite como explorador, explotador, o transportador de hidrocarburos. e) Invitación para convenir el monto de la indemnización por los perjuicios que se ocasionarán con los trabajos. 3. El aviso se entenderá surtido con su entrega material y con la remisión de una copia del mismo a los Representantes del Ministerio Público con competencia en la circunscripción en donde se ubique el predio. 4. Ejecutado el aviso se indicará la etapa de negociación directa entre las partes, la cual no excederá de veinte (20) días calendario, contados a partir de la entrega del aviso. 5. En caso de no llegar a un acuerdo sobre el monto de la indemnización de perjuicios, se levantará un acta en la que consten las causas de la negociación fallida y el valor máximo 46 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina ofrecido, firmado por las partes, con copia a cada una de ellas. Si el proponente, poseedor o tenedor se abstiene de firmar el acta referida dentro del plazo señalado para la negociación directa, el interesado acudirá al representante del Ministerio Público o quien haga sus veces de la circunscripción del inmueble, para que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, deje constancia de tal situación. PARÁGRAFO. Igual tratamiento se dará a las personas que ocupen o posean tierras baldías.”. De la normatividad transcrita, se tiene: El petróleo de propiedad de la Nación, solo podrá explotarse en virtud de los contratos vigentes celebrados con anterioridad a este Código, y de contratos que se inicien y perfeccionen de conformidad con él. Hoy dicha contratación debe hacerse con la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH. La industria del petróleo en sus ramos de exploración, explotación, refinación, transporte y distribución, es de utilidad pública. Que la exploración superficial será libre en todo el territorio de la República, cuando se haga en busca del petróleo de propiedad nacional; mas cuando haya de hacerse en superficies de propiedad particular, se hará necesario dar aviso al dueño, quien no podrá oponerse en ningún caso, pero sí hacerse pagar del explorador el valor de los perjuicios que se le ocasionen. Es entendido que dicha exploración no constituye otra expectativa de derecho que la preferencia otorgada al primer proponente conforme al numeral 1º del artículo 21 de dicho Código. Que toda persona natural o jurídica puede presentar propuestas para contratar la exploración con taladro y la explotación de petróleo de propiedad nacional y corresponde al Gobierno (Agencia Nacional de Hidrocarburos) escoger al proponente, acorde con los criterios señalados en el transcrito artículo 21 del Decreto 1056 de 1953. Que con el proponente que reúna las condiciones exigidas por este Código celebrará el Gobierno (Agencia Nacional de Hidrocarburos) un contrato de exploración y explotación de petróleos de la Nación. 47 incoder Conforme a los artículos 152 y 153 del Decreto 1056 de 1953, cuando se solicite la adjudicación de terrenos baldíos comprendidos dentro del área que esté encerrada por el perímetro de un contrato de exploración y explotación de Petróleo, se dará cuenta de la solicitud al concesionario, con el objeto de que, si lo desea presente al Ministerio de Minas y Petróleos las peticiones que estime convenientes a fin de que al concederse la adjudicación de baldíos se garanticen al explorador y al explotador de petróleos los derechos que a su favor establece el artículo 26 y que en las resoluciones sobre adjudicación de baldíos se incorporará, en este caso, una estipulación que obligue al adjudicatario, en los casos de que en los terrenos objeto de ellas se hagan exploraciones o explotaciones de petróleos, a respetar los derechos que a favor del contratista con la Nación otorga el inciso 4º del artículo 26, sobre no ocupación de zonas sin el permiso de éste, y reserva de las áreas de quinientos (500) metros alrededor de los pozos e instalaciones. Destáquese de los artículo 152 y 153 de dicho Código de Petróleos, la procedencia de adelantar, en terrenos baldíos la exploración y explotación de petróleo. Si bien lo anterior, es lo que señala el Código de Petróleos, no sobra señalar que ello habrá de examinarse, sin perjuicio de lo consagrado en el parágrafo del artículo 67 de la Ley 160 de 1994. Que a la luz del transcrito artículo 2º de la Ley 1274 de 2009, el interesado en las servidumbres petroleras, debe estarse a lo allí regulado, destacando acá que éste deberá dar aviso formal al propietario, poseedor u ocupante de los terrenos o al dueño de las mejoras, según el caso y que igual tratamiento se dará a las personas que ocupen o posean tierras baldías. Ahora bien como la consulta plante una “servidumbre legal de hidrocarburos con ocupación transitoria y tránsito, sobre los terrenos de uso público denominados Sabanas Comunales La Esmeralda”, debe decirse: La segunda parte del inciso séptimo del artículo 69 de la Ley 160 de 1994 preceptúa: “En las reglamentaciones que dicte el Instituto sobre uso y manejo de las sabanas y playones comunales, deberán determinarse las áreas que pueden ser objeto de ocupación individual, pero sólo para fines de explotación con cultivos de pancoger”. 48 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina A su vez el inciso octavo ibídem reza: “Los playones y sabanas comunales constituyen reserva territorial del Estado y son imprescriptibles. No podrán ser objeto de cerramientos que tiendan a impedir el aprovechamiento de dichas tierras por los vecinos del lugar.”. El artículo 4 del Decreto 1465 de 2013 establece: “DEFINICIONES. Para efectos del desarrollo los procesos agrarios regulados en el presente Decreto deben tenerse en cuenta las siguientes definiciones: (...) Sabanas Comunales. Son zonas compuestas por terrenos baldíos generalmente planos cubiertos de pastos naturales, los cuales han venido siendo ocupados tradicionalmente con ganados en forma común por los vecinos del lugar. (...) ” Infiérase de esta normativa, que las sabanas comunales, son terrenos baldíos, imprescriptibles e inadjudicables. Inadjudicables, toda vez que en las reglamentaciones que dicte el Instituto sobre su uso y manejo, deberán determinarse las áreas que pueden ser objeto de ocupación individual, pero sólo para fines de explotación con cultivos de pancoger. Por su parte los artículos 669, 685 y 762 del C.C. establecen: Artículo 669.- “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho en una cosa corporal para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.”. Artículo 685.- “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes o por el derecho internacional.”. Artículo 762.- “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. 49 incoder El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlos.”. En tal orden de ideas, como según las voces del transcrito artículo 2º de la Ley 1274 de 2009 , el interesado en las servidumbres petroleras, debe dar aviso formal al propietario, poseedor u ocupante de los terrenos o al dueño de las mejoras, según el caso y que igual tratamiento se dará a las personas que ocupen o posean tierras baldías, habría de decirse que en el concepto de sabanas comunales, zonas compuestas por terrenos baldíos generalmente planos cubiertos por pastos naturales, los cuales han venido siendo ocupados tradicionalmente con ganados en forma común por los vecinos del lugar, para los propietarios de aquellos semovientes, no se refunde los referidos conceptos de propietario, poseedor u ocupante en los términos indicados en el Código Civil, ni de ocupantes de baldíos. Esta aseveración resulta acorde, con lo planteado en los acápites de “DESCRIPCIÓN DEL PREDIO” y “EXPLOTACIONES AGROPECUARIAS, parte considerativa de la Resolución adjunta No. 2173 de 2012, proferida por la Subgerencia de Tierras Rurales, por la cual se deslinda y delimita los terrenos baldíos que conforman las referidas SABANAS COMUNALES LA ESMERALDA, cuando se afirma que en dichas sabanas comunales, no existen ocupantes actualmente en el predio y que éste solamente se utiliza para pastoreo de animales vacunos, equinos y asnales, no existe ningún tipo de explotación agrícola, la vegetación existente es de pastos guaratara, pajón y cola de vaca. Actualmente existen más de 340 animales pastoreando la sabana Así las cosas, en estas sabanas comunales, a los propietarios de aquellos ganados no le sería atribuible la calidad de propietario, poseedor u ocupante o dueños de mejoras, a que se refiere el mencionado artículo 2º de la Ley 1274 de 2009, solo hay un propietario que no es otro que el Estado, toda vez que según el artículo 44 de la Ley 110 de 1912, son baldíos, y en tal concepto pertenecen al Estado, los terrenos situados dentro de los límites del territorio nacional que carecen de otro dueño, y los que habiendo sido adjudicados con ese carácter, deban volver al dominio del Estado. Por todo lo expuesto, también habría de decir que el precitado aviso, correspondería hacerlo y dirigirlo al Instituto, el cual conforme al numeral 13 del artículo 12 es el administrador en nombre del Estado de las tierras baldías de la Nación y en tal orden resultaría viable el ofrecimiento 50 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina hecho al INCODER por la compañía SISMOGRAFÍA Y PETRÓLEOS DE COLOMBIA S.A.- SISMOPETROL S.A., ello sin perjuicio si así lo considera, de poner en conocimiento de la respectiva comunidad tales hechos. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del CPACA, los conceptos emitidos por esta Oficina asesora jurídica son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares, razón por la cual los lineamientos generales pueden ser tenidos o no en cuenta por quienes finalmente toman la decisión. Atentamente, Diana del Pilar Morales Betancourt DdPMB/alvarogarrido MEMORANDO INCODER 15/10/2013 Al Contestar cite este No.: 03:21:00 p.m. 20133147136 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Director Técnica de Baldíos Anexos: Fol: 0 PARA: Alejandra Vega Rodríguez / Dirección Técnica de Baldíos DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: Concepto parágrafo artículo 67 de la Ley 160 de 1994 Radicado INCODER 38360 del 220813 Con el radicado de la referencia solicita apoyo para definir el concepto de los vocablos “ZONAS” y “EXPLOTACIÓN”, incluidos en el parágrafo del artículo 67 de la Ley 160 de 1994 , toda vez que al respecto hay varias interpretaciones; algunas autoridades estiman que la “zona” “responde a toda un área que comprende múltiples pozos o proyecciones para diversos puntos de perforación, mientras que para otras se entiende como el radio de 5 kilómetros estrictamente circundantes de un punto de extracción”. 51 incoder En lo que toca al concepto de “explotación” existen serias dudas, de si se trata específicamente de acciones extractivas o alude a cualquier otra actividad de exploración. Sobre el particular, me permito precisar: El parágrafo del artículo 67 de la Ley 160 de 1994, preceptúa: “No serán adjudicables los terrenos baldíos situados dentro de un radio de 5 kilómetros alrededor de las zonas donde se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, las aledañas a Parques Nacionales Naturales y las seleccionadas por entidades públicas para adelantar planes viales u otros de igual significación cuya construcción pueda incrementar el precio de las tierras por factores distintos a su explotación” Por su parte el artículo 75 ibídem reza: El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria queda autorizado para constituir sobre los terrenos baldíos cuya administración se le encomienda, reservas en favor de entidades de derecho público para la ejecución de proyectos de alto interés nacional, tales como los prevenir asentamientos en zonas aledañas o adyacentes a las zonas donde se adelanten exploraciones o explotaciones petroleras o mineras, por razones de orden público o de salvaguardia de los intereses de la economía nacional en este último caso. (...) ” El artículo 30 del C.C., refiriéndose a la interpretación sistemática establece: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasaje oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”. El parágrafo del artículo 67 e inciso primero del 75 de la Ley 160 de 1994, prevén la inadjudicabilidad de los terrenos baldíos situados dentro de un radio de 5 kilómetros alrededor de las zonas donde se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y la constitución de reserva sobre estos mismos terrenos que tengan por objeto prevenir asentamientos en zonas aledañas o adyacentes a las zonas donde se adelanten exploraciones o explotaciones petroleras o mineras, por razones de orden público o de salvaguardia de los intereses de la economía nacional, respectivamente. 52 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Naturalmente que constituida la reserva sobre esta clase de bienes, la misma torna inadjudicables las áreas que la cubre. De la citada normativa infiérase que los terrenos baldíos situados dentro de un radio de 5 kilómetros alrededor de las zonas donde se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y los aledaños o adyacentes a las zonas donde se adelanten exploraciones o explotaciones petroleras o mineras, son inadjudicables, obviamente para el segundo caso, constituida la reserva. Como conforme a dicha regla de interpretación, consistente en que el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía, debe decirse que si la ley 160 de 1994, en una de sus partes, artículo 67 parágrafo, predica la inadjudicabilidad de los terrenos baldíos situados dentro de un radio de 5 kilómetros alrededor de las zonas donde se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y en otra, artículo 75, señala que las zonas baldías, aledañas o adyacentes a las zonas donde se adelanten exploraciones o explotaciones petroleras o mineras, solo pueden constituirse reservas, es decir, torna no adjudicable dichas áreas, téngase como corolario de estas hipótesis que el contexto de la ley, es la inadjudicabilidad de las tierras baldías, cuando en dichas zonas se adelanten exploraciones o explotaciones de los referidos recursos naturales no renovables, amén que el vocablo explotación, en su sentido natural y obvio como lo predica otra regla de interpretación a que se refiere el artículo 28 ibídem, es el conjunto de instalaciones para explotar un producto: explotación agrícola; explotación minera, aquella expresión (explotación) como conjunto de actividades, per sé conlleva e implica su fase previa, esto es la exploración. (Subrayas nuestras). En tal orden, a la luz de los referidos métodos de interpretación, tendría que decirse que no serían adjudicables los terrenos baldíos situados dentro de un radio de 5 kilómetros alrededor de las zonas donde se adelanten exploraciones o explotaciones de recursos naturales no renovables a que se refiere el parágrafo del referido artículo 67 de la Ley 160 de 1994, En cuanto al concepto de zona de explotación, si bien no se encuentra una definición normativa, podría decirse que del tenor literal de dicha expresión y bajo la óptica de una sana lógica, que ella apunta a donde esté ubicado el pozo en perforación y, en tal orden, los citados cinco (5) kilómetros serían alrededor de éste. 53 incoder Sin embargo dentro de la misma regla de interpretación y la misma sana lógica, tendría que decirse que si aquella zona responde a un área que comprende múltiples pozos, los cinco (5) kilómetros, habría que tomarlos, respecto de cada pozo. No obstante lo anterior se sugiere que en tratándose de solicitudes de adjudicación de baldíos de la naturaleza expresada, se requiera a las respectivas autoridades rectoras, en orden a conocer la lectura que al efecto tengan. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del CPACA, los conceptos emitidos por esta Oficina asesora jurídica son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares, razón por la cual los lineamientos generales pueden ser tenidos o no en cuenta por quienes finalmente toman la decisión. Atentamente, Diana del Pilar Morales Betancourt DdPMB/alvarogarrido MEMORANDO INCODER 04/10/2013 Al Contestar cite este No.: 11:39:00 a.m. 20133145462 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Secretario General Anexos: Fol: 0 PARA: Carlos Augusto Castaño Charry / Secretario General DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: Respuesta al Memorando No 20133140308 del 03 de septiembre de 2013 Asunto: Casos Natali Villalobos Rozo y Kelly Flórez Hernández. Respetado Doctor Castaño: En atención a la solicitud del asunto, comedidamente me permito remitir el concepto preparado por la Doctora Nubia González 54 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Cerón, contratista de esta Oficina Asesora Jurídica, en los siguientes términos: “ANTECEDENTES La contratista NATALI VILLALOBOS ROZO solicita al despacho del Secretario General del INCODER, su reubicación temporal en la ciudad de Bogotá D.C., o la posibilidad de suscribir otro contrato que acorde a sus condiciones le permita atender su embarazo en debida forma. Manifiesta la contratista que tiene dos meses y medio de embarazo, y que sufre de hipertiroidismos, razón por la cual, la EPS a la cual se encuentra afiliada, le diagnostico que por dicha enfermedad su embarazo se considera de alto riesgo. Igualmente manifiesta la contratista, que presta sus servicios en la territorial del Vichada como ingeniera topógrafa, pero por su estado de gravidez debe constantemente practicarse chequeos en la ciudad de Bogotá D.C., toda vez que en el Vichada solo hay un hospital, el cual no cuenta con la infraestructura necesaria para atender en debida forma su embarazo. Así mismo manifiesta, que para trasladarse constantemente a la capital, tendría que incurrir en costos altísimos que no podría cubrir con sus honorarios. Finalmente, reitera que solicitó a su jefe inmediato la reubicación en la ciudad de Bogotá D.C., teniendo en cuenta que en anteriores oportunidades ha desempeñado sus funciones desde la ciudad capital, y que la calidad y el cumplimiento de sus funciones ha sido satisfactoria para la entidad; sin embargo, dicha solicitud le fue negada. De otra parte, la contratista KELLY FLÓREZ HERNÁNDEZ solicita al Despacho del Secretario General del INCODER, que se ordene a quien corresponda, la elaboración de un nuevo contrato para ella, toda vez que se encuentra en estado de embarazo y es objeto de protección especial. La señora FLÓREZ motiva su petición en varios pronunciamientos jurisprudenciales y resalta que tuvo un contrato de prestación de servicios con la entidad (Contrato No. 521 de 22 de marzo de 2013), vinculo que terminó el 23 de julio de 2013. Que el día 02 de agosto de 2013 se practicó una prueba de embarazó, la cual arrojó un resultado positivo con 7.1 semanas de embarazo y que por lo mismo, tienen derecho a que se le otorgue un nuevo contrato para garantizar su salud y la de su bebé. 55 incoder Para resolver la consulta formulada, resulta necesario efectuar el siguiente análisis: DE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA La protección de las mujeres en estado de embarazo, tiene fundamento constitucional, pues el constituyente primario definió que las mujeres “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado” [1] y como elemento para materializar este principio constitucional, en la legislación laboral sin importar el sector ( público o privado) se ha establecido la garantía del fuero de maternidad, el cual permite que ellas sean protegidas cuando medie una relación laborar y que por el hecho de estar en estado de embarazo, no sean objeto de discriminación alguna. Al respecto la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación jurisprudencial dijo lo siguiente: “La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. En primer lugar, el artículo 43 contiene un deber específico estatal en este sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada. En el mismo sentido, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. Existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres. El segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. Un tercer fundamento de la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es. Ahora bien, la protección reforzada de 56 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina la mujer embarazada, estaría incompleta si no abarcara también la protección de la maternidad, es decir, la protección a la mujer que ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa medida, dicho mandato guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia. En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”. [2] De la anterior línea jurisprudencial concluimos entonces que la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de gravidez, tiene tres fundamentos; el primero, que se enmarca en el deber del Estado de proteger a las mujeres durante el embarazo y durante el periodo de lactancia, sin importar si se encuentra laborando o se encuentra desempleada; el segundo fundamento hace énfasis en la protección de aquellas mujeres en estado de embarazo que se encuentran sometidas a una relación de trabajo o contractual, pues se debe evitar que sean objeto de discriminación bien sea por despido, terminación o no renovación de la relación laboral; finalmente el tercer fundamento tiene relación con la protección del derecho fundamental a la vida, pues la mujer en estado de embarazo es gestora de vida. Así mismo, ha reiterado la jurisprudencia que la protección a las mujeres embarazadas no se limita única y exclusivamente a la protección durante el embarazo sino que también lleva inmerso el deber de protección durante el periodo de lactancia, pues en ese momento concurre la necesidad de proteger otros derechos inherentes a los hijos; es por ello que la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo se extiende aun después del nacimiento. Así las cosas, de ninguna forma puede un particular o una entidad del Estado, desconocer la garantía de protección que le asiste las mujeres en estado de embarazo. No obstante la anterior precisión, teniendo en cuenta que entre el INCODER y las peticionarias media y medió una relación contractual, se debe tener analizar que implica la estabilidad laboral reforzada, cuando media un contrato de prestación de servicios profesionales. Al respecto la H. Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: 57 incoder “4.2. La protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de gestación, en relación con los contratos de prestación de servicios 4.2.1. La protección a la mujer embarazada en el marco de un contrato de trabajo. La Corte Constitucional ha expresado que “una vez se demuestre la existencia de un vínculo de carácter laboral, se debe evaluar en cada caso si procede la protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada” [22]. En estos casos, la existencia de los requisitos de actividad de trabajo, subordinación o dependencia y remuneración, conlleva la aplicación directa de la legislación laboral. 4.2.2. La protección a la mujer embarazada en el marco de un contrato de prestación de servicios. Por otro lado, la Corte ha establecido que tratándose de mujeres embarazadas que mantienen una relación civil en contratos de prestación de servicios, se debe aplicar el principio de estabilidad laboral reforzada [23] y se debe ordenar la renovación del contrato. Así lo ha desarrollado la jurisprudencia: “Tal estabilidad se predica también para los contratos de prestación de servicios, en los cuales a pesar de conocerse que su naturaleza no genera una relación laboral de subordinación, se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho para los contratos a término fijo que el solo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no renovar un contrato de una mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta los principios de estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes del contrato laboral; tal figura se aplica siempre que al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado subsistan la materia de trabajo y las causas que los originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación”[24]. En suma, con el propósito de que la protección de la mujer en estado de gestación sea efectiva, la jurisprudencia ha determinado que en relación con la aplicación de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada resulta intrascendente tanto la modalidad contractual bajo examen como la calidad del empleador (público o privado). Lo que debe determinarse en estos casos es, si la terminación del vínculo contractual entre las partes, tuvo por motivo el estado de gestación de la mujer.”[3] En sentencia de unificación reitero la H. Corte Constitucional lo siguiente: “Respecto de algunas modalidades de vinculación, el ordenamiento jurídico colombiano le confiere a los empleadores cierta libertad para no prorrogar los contratos a término fijo que suscriben con los(as) trabajadores. Esta libertad, sin embargo, no es ilimitada y tampoco puede entenderse con independencia de los efectos que la misma esté llamada 58 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina a producir sobre la relación entre unos y otros. En aquellos eventos en los cuales el ejercicio de la libertad contractual, trae como consecuencia la vulneración o el desconocimiento de valores, principios o derechos constitucionales fundamentales, entonces la libertad contractual debe ceder. En ese orden de argumentación, ha dicho la Corte Constitucional que la protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo. Esto responde igualmente a la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución, de acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicación del principio de estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las formas así como a la protección de la mujer y de la maternidad (art. 43 C.N).”[4] Conforme a los lineamientos jurisprudenciales transcritos en precedencia, se concluye, que la protección a la mujer en estado de embarazo se debe garantizar independientemente de la naturaleza del vínculo laboral o relación contractual que medie entre la mujer objeto de protección y el empleador, bien sea público o privado; pues lo que se debe analizar, es si la relación laboral o contractual se terminó, se modificó o no se renovó con motivo del embarazo. En los casos objeto de consulta, tenemos que la señora NATALI VILLALOBOS ROZO tiene una relación contractual de prestación de servicios con el INCODER, y que con ocasión de su embarazo, el cual le fue puesto en conocimiento a su jefe inmediato, requiere de ciertos tratamientos médicos, exámenes y chequeos que no puede recibir en el sitio donde presta sus servicios, en la ciudad de Vichada. Sobre este caso en particular, el INCODER debe tener en cuenta que la señora VILLALOBOS conforme a la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional debe ser objeto de protección durante su embarazo y en el periodo posterior a su lactancia; luego si en efecto peligra la vida del que está por nacer, esta solo se puede proteger si se le brinda la atención medica que requiere. Teniendo en cuenta la garantía constitucional que le asiste a la señora VILLALOBOS, debe el INCODER analizar la posibilidad de permitirle su traslado a Bogotá D.C., para que desde allí cumpla las funciones de su contrato como ha manifestado que lo ha hecho en diferentes oportunidades. Si no es posible dicho traslado, el INCODER debe estudiar la posibilidad de modificar las actividades de su contrato para que las nuevas que le sean asignadas estén acorde con sus capacidades actuales, esto en aras de garantizar su derecho a la estabilidad laboral reforzada. 59 incoder En cuanto al caso de la señora KELLY FLÓREZ HERNÁNDEZ se presenta una situación bastante diferente pues la relación contractual que esta mantenía con el INCODER finalizó el 23 de julio de 2013 y la contratista como ella bien lo manifiesta solo se enteró de su estado de gravidez el 2 de agosto de 2013 fecha en la cual se practicó una prueba de embrazo la cual arrojo un resultado positivo con “embarazo de 5 a 6 semanas”. En este caso en concreto, se debe analizar que el INCODER no pudo conocer durante la vigencia del contrato que la señora FLÓREZ estaba en estado de embarazó, situación que como lo manifiesta la peticionaria no ocurrió, pues ella misma solo se vino a dar cuenta de su estado en una fecha posterior a la finalización del contrato. Sin embargo, el desconocimiento del estado de embarazo por parte del INCODER no lo libera de su deber de protección a la mujer embarazada, la ausencia de este requisito hace menos amplía su obligación pero de ningún modo la extingue; así lo ha dicho la H. Corte Constitucional: “El conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en razón del sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido.” [5] Ahora bien, el INCODER debe ser muy cuidadoso en determinar si el objeto contratado con la señora FLÓREZ, terminó o finalizó con su contrato, o si el mismo a la fecha subsiste; pues de ser así, el INCODER conforme a la jurisprudencia aquí analizada, estaría en la obligación de renovar el contrato de la señora FLÓREZ o de garantizarle el pago de la seguridad social durante el periodo de embarazo y de lactancia en aras de garantizarle su estabilidad laboral reforzada. Al Respecto la H. Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “En el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”. Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral, “ello conllevaría a su desnaturalización y a la 60 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el empleo.” Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido (...) MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: 1 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T. Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: Si la desvincula antes del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; la renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a 61 incoder término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se paguen las indemnizaciones por despido sin justa causa. Si la desvincula antes del vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa casusa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como una justa causa: En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. En este caso no procede el pago de los salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado.” [6] En los anteriores términos rindo el concepto solicitado y respetuosamente reitero la necesidad de que la institución suprima la contratación por servicios cuando el objeto del contrato es el cumplimiento de funciones institucionales”. Adicionalmente, es de señalar que teniendo en cuenta la competencia asignada a la Secretaría General en el artículo 30 numerales 1-12-13-14 del Decreto 3759 de 2009 y a la delegación contenida en la Resolución No. 1886 de 2012, le corresponde a ese despacho analizar las situaciones fácticas y probatorias en cada caso en particular. Finalmente, se reitera que de conformidad con el artículo 28 del C.P.A. y de lo C.A., “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. Atentamente, Diana del Pilar Morales Betancourt DdPMB/carlosaugustomontoya [1] [2] [3] [4] [5] [6] 62 Artículo 43 Constitución Política Corte Constitucional SU-070 de 2013 M.P. ALEXEI JULIO ESTRADA Sentencia T-222 de 2012 M.P. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Corte Constitucional SU-070 de 2013 M.P. ALEXEI JULIO ESTRADA Corte Constitucional SU-070 de 2013 M.P. ALEXEI JULIO ESTRADA Corte Constitucional SU-070 de 2013 M.P. ALEXEI JULIO ESTRADA Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina MEMORANDO INCODER 02/10/2013 Al Contestar cite este No.: Origen: 05:37:00 p.m. 20133145163 Coordinación Representación Judicial Destino: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo Anexos: Fol: 0 PARA: Carlos Augusto Castaño C. / Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: Memorando 20133138307 del 21082013 y Memorando 20133243773 del 25092013 Mediante el Memorando del asunto, se plantea la siguiente problemática: “Dentro del marco de la estrategia de Implementación de Proyectos Productivos -IPDR, se han identificado situaciones sociales y jurídicas que requieren de lineamientos institucionales por parte de la Oficina Asesora Jurídica, que permitan determinar las rutas y alternativas pertinentes, a fin de viabilizar la ejecución de proyectos productivos que ya cuentan con el otorgamiento de la cofinanciación respectiva (con los recursos ya desembolsados en las cuentas controladas), pero que actualmente presentan situaciones como: ­Retiros voluntarios de beneficiarios. ­Fallecimiento de beneficiarios”. De conformidad con lo anterior, la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo solicita el concurso y colaboración de esta Oficina Asesora Jurídica, “a fin de que mediante una reunión participativa a realizar el próximo 22/08/2013 (...), se puedan determinar las alternativas de solución a problemáticas como las planteadas, teniendo en cuenta que a la fecha se encuentran los recursos de cofinanciación ya desembolsados en las cuentas controladas pero sin ser efectivamente entregados a los beneficiarios de los proyectos”. En desarrollo de la reunión convocada, esta Oficina Asesora Jurídica expuso los parámetros jurídicos generales a tener en cuenta dentro de la problemática presentada, sin embargo, se determinó la necesidad de dejarlos plasmados por escrito, razón por la cual se elabora el presente escrito. 63 incoder Posteriormente, mediante Memorando No. 20133243773 del 25 de septiembre de 2013, la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo solicita formalmente la expedición de un concepto jurídico, reiterando las características de la problemática anotadas atrás. No obstante lo anterior, mediante el memorando anteriormente referenciado, se expone adicionalmente una situación que no fue objeto de la reunión llevada a cabo el 22 de agosto de 2013, referente a problemáticas presentadas en el proceso de notificación de las resoluciones, razón por la cual, teniendo en cuenta que la consulta expuesta no comparte la unidad temática de la consulta original y que no se encuentran debidamente detallados los fundamentos de hecho que originan la misma, y que adicionalmente no cumple con los requisitos de la Circular 184 de 2011 de la Gerencia General, esta consulta podrá ser objeto de un posterior análisis, siempre y cuando se subsanen las deficiencias anotadas atrás, de conformidad con la mencionada Circular 184. En atención a lo anterior y con fundamento en las normas que adelante se relacionan, procedemos a emitir Concepto Jurídico en los siguientes términos: Fundamento constitucional, legal y reglamentario: • La Constitución Política. • • • • • La Ley 1437 de 2011. La Ley 160 de 1994. El Acuerdo 308 de 2013. El Acuerdo 311 de 2013. La Resolución 2909 de 2012. Problema Jurídico: De conformidad con lo informado por la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, se precisa que en los términos del Acuerdo 308 de 2013, esta Oficina Asesora Jurídica entiende que la problemática consiste en que, en el marco del Programa de Cofinanciación e Implementación de Proyectos de Desarrollo Rural ­IPDR, luego de reconocida o adjudicada la cofinanciación[1] mediante acto administrativo (Resolución) ejecutoriado y desembolsada o pagada la cofinanciación[2], no se ha iniciado la ejecución material 64 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina de los proyectos productivos, es decir, no se han empezado a utilizar los recursos dispuestos en las cuentas controladas, debido a: 1. El fallecimiento de beneficiarios. 2. El retiro voluntario de beneficiarios. 3. La falta de presencia de beneficiarios, desconociéndose su actual lugar de ubicación. Análisis y consideraciones: a) De los derechos adquiridos Vs. las meras expectativas: Independientemente de la situación específica que en cada caso pueda presentarse, es preciso recordar que tal como se ha expresado por esta Oficina Asesora Jurídica mediante los memorandos No. 20123110145 y 20123129397 del 21/03/2012 y 23 /07/2012, respectivamente, al estar adjudicada la cofinanciación mediante resolución administrativa notificada y ejecutoriada, según lo informa la Subgerencia de Gestión, estamos de cara a derechos adquiridos, reconocidos a través de Acto Administrativo de Carácter Particular y Concreto, los cuales entran hacer parte del patrimonio de los beneficiarios, según lo establece el artículo 58 de la Constitución y demás normas que la desarrollan. Como fundamento de lo anterior, me permito traer a colación lo expresado por esta Oficina Asesora Jurídica mediante los memorandos No. 10145 del 21/03/2012 y 29394 23 /07/2012, de la siguiente manera: “(...) según la doctrina y el precedente jurisprudencial fijado por la Honorable Corte Constitucional y por la Honorable Corte Suprema de Justicia, el significado y el impacto jurídico que tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico los derechos adquiridos y las meras expectativas, consiste en que el derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente; por el contrario, expectativa es una esperanza no realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto; es así que es esta protección legislativa la que le otorga seguridad jurídica a las personas que tienen derechos adquiridos[3].(...) La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado al respecto, afirmando que el derecho adquirido se contrapone a la mera expectativa, entendido el primero como aquél que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, en favor del titular del derecho, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente [4]. 65 incoder En sentencia del 17 de marzo de 1977, la Corporación referida expresó que derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo, han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de éstos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en caso que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder. Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función. Por otro lado, es necesario expresar que el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, establece que toda actuación judicial o administrativa debe someterse al debido proceso; toda vez que dicho derecho fundamental es parte esencial del Estado de Derecho, pues conlleva el sometimiento de la Administración a procesos reglados, que a través de diferentes pasos permiten alcanzar determinados fines establecidos en la Carta Política Fundamental o en la Ley. Lo anterior conlleva a que la Administración se encuentre sometida a sus propios actos y deba ser leal ante ellos. Todo lo anterior, como una garantía de la población en general frente a posibles desmanes del poder constituido [5]. En concordancia con lo anterior, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo[6], establece que cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Lo anterior, con sustento en que frente a los actos administrativos particulares y concretos, en razón a la protección a los principios de buena fe (art. 83 CN) y a la seguridad jurídica, por regla general, se requiere la autorización expresa y escrita de los particulares para su revocatoria. Además, está ligado entonces al respeto al acto propio, al igual que a la inmutabilidad del acto administrativo”. b) Del fallecimiento de beneficiarios: Teniendo en cuenta lo anotado atrás sobre los derechos adquiridos, señalamos que en relación a la problemática específica del fallecimiento de beneficiarios, se deberá dar aplicación a las reglas generales de la sucesión, las cuales señalas, entre otras cosas, lo siguiente: 66 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina El artículo 1008 del Código Civil expresa que “se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. “El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto (...)” Por su parte, el artículo 1153 del mismo estatuto en cita, dispone que “los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos; representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.” De acuerdo con lo anterior, la masa hereditaria se conforma por todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles, razón por la cual, el (los) heredero (s), como sujeto de derechos y de obligaciones, pasa a ocupar el lugar jurídico que con ocasión de la muerte dejo el causante. Así las cosas, lo indicado es que se inicie de inmediato el proceso de sucesión, para determinar quiénes son las personas que heredan el derecho (y en qué porcentajes concretos) y correlativamente se subrogan las obligaciones. Adicional a lo anterior, es pertinente señalar que es posible que la cofinanciación se haya adjudicado conjuntamente a los cónyuges o compañeros permanentes, con el fin de beneficiar a toda la unidad familiar. Si esto fuera así, se precisa que cuando ocurre el fallecimiento de uno de los cónyuges o compañeros permanentes, es posible realizar la liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial, paralelamente con la sucesión, determinándose finalmente las personas que ocuparán el lugar del beneficiario fallecido en el proyecto productivo cofinanciado. Ahora bien, teniendo en cuenta que la asignación del subsidio, en el marco del Programa de Cofinanciación e Implementación de Proyectos de Desarrollo Rural ­IPDR, se realizó bajo la condición de que el beneficiario fuera “propietario de un predio rural sin limitaciones de dominio jurídicas, administrativas o ambientales que impidan la ejecución del proyecto productivo”[7], esta Oficina Asesora Jurídica considera necesario que se informe ( dejando constancia escrita de la entrega de dicha información) al cónyuge y demás participantes de la sucesión, al igual que al notario o juez de la causa, en el sentido 67 incoder de procurar asignar los derechos (con sus correspondientes obligaciones) sobre la cofinanciación del Proyecto Productivo aprobado por el INCODER, a las mismas personas y en las mismas proporciones que se asigne el predio sobre el cual se aprobó y viabilizo la implementación del proyecto productivo cofinanciado, so pena de tenerse que adelantar el respectivo procedimiento de incumplimiento junto con las demás consecuencias que el mismo implica. Lo anterior, teniendo en cuenta que de conformidad con las reglas del programa IPDR, el proyecto productivo cofinanciado está íntimamente ligado al predio sobre el cual se ejecutará, razón por la cual se deberá garantizar que la condición de los beneficiarios anotada atrás, concerniente a la necesaria ostentación de la propiedad del predio rural, sin limitaciones de dominio jurídicas, administrativas o ambientales que impidan la ejecución del proyecto productivo, se mantengan. Por último, es necesario aclarar que la muerte de uno de los beneficiarios, no es razón suficiente para que el cónyuge o compañero supérstite y/o demás herederos se abstraiga del cumplimiento de las obligaciones contraídas con la cofinanciación; por el contrario, se deberá continuar con su cumplimiento, mientras se adelanta el procedimiento referido. c) De la participación voluntaria de los beneficiarios en el programa IPDR, la renuncia unilateral y voluntaria por parte de éstos, y la falta de presencia de los beneficiarios en la ejecución del proyecto: Teniendo en cuenta que los beneficiarios del subsidio participaron en forma voluntaria de un Programa Social Estatal, que como todos, está sometido a su respectiva reglamentación, el ejercicio de su derecho está sometido a los requisitos y condiciones que allí se establezcan. En este sentido, el artículo 27 del Acuerdo 308 de 2013, dispone que “la adjudicación se realizará por medio de acto administrativo motivado, el cual será expedido, previa delegación de la Gerencia General, por el respectivo Director Territorial, reconociendo la cofinanciación correspondiente y las obligaciones de los beneficiarios”. (Resaltado fuera de texto original). 68 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Así las cosas, tenemos que los respectivos actos administrativos, por medio de los cuales se reconoce la cofinanciación, contienen como parte integrante de dicho reconocimiento, las obligaciones de los beneficiarios señaladas en la Resolución No.2909, “Por la cual se adopta el Protocolo de desembolso y seguimiento a la cofinanciación”, expedida el 20 de diciembre de 2012 por la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo. En este orden de ideas, se debe tener en cuenta que de conformidad con lo consagrado en el artículo 16 de la C.P., el derecho particular y concreto adquirido que ostentan los beneficiarios, podría ser renunciable en virtud del derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. Sin embargo, teniendo en cuenta: (i) la fuerza vinculante del acto administrativo que reconoce el derecho; (ii) las obligaciones de los beneficiarios; (iii) que el Instituto reservo y desembolsó recursos para cofinanciar el proyecto productivo propuesto por éstos y; (iv) que adicionalmente el INCODER adelantó una serie de acciones para tal fin, deberá valorarse en cada caso en particular, si las acciones u omisiones de los beneficiarios, a que se refiere la Subgerencia de Gestión, podrían implicar un detrimento para el Instituto y en definitiva, un incumplimiento de las obligaciones. Dicha valoración debe ser el resultado del estudio y análisis técnico de la Subgerencia de Gestión. En este sentido, vale reiterar que de conformidad con lo establecido en el numeral 6° del artículo 3 de la Resolución 2909 de 2012, los beneficiarios tienen la obligación de “participar activamente en las instancias de implementación, coordinación y seguimiento que implique el desarrollo del proyecto productivo” (resaltado fuera de texto original), razón por la cual, de comprobarse el incumplimiento de esta o cualquier otra obligación, deberán adelantarse por la Subgerencia de Gestión las acciones que correspondan de conformidad con el reglamento, garantizándose en todo caso los derechos de audiencia, defensa y debido proceso. Lo anterior, es igualmente aplicable en los casos en que los beneficiarios no hagan presencia para participar en la ejecución del proyecto, desconociéndose su actual lugar de ubicación, pero adicionalmente y como se dijo en la reunión realizada, la Subgerencia 69 incoder con el apoyo de las Direcciones Territoriales deberán adelantar las gestiones tendientes a ubicar, emplazar y enterar a las personas ausentes, dejando constancia escrita de tales gestiones. De conformidad con lo anterior, la renuncia al derecho adquirido por parte de los beneficiarios, solo sería procedente cuando concurran causas justificadas, no exista incumplimiento de las obligaciones de los beneficiarios, y en todo caso, siempre y cuando no se afecten los derechos de los demás beneficiarios y del Instituto mismo. Lo anterior, toda vez que el otorgamiento de la cofinanciación se efectuó en desarrollo de un programa social de libre concurrencia, que como se anotó atrás, también implica la adquisición de obligaciones. d) De las obligaciones de los beneficiarios, su Incumplimiento y las consecuencias: Las obligaciones de los beneficiarios que voluntariamente accedieron a participar en el programa IPDR, fueron establecidas por la Subgerencia de Gestión y están señaladas en la Resolución 2909 de 2012, la cual dispone que “los beneficiarios de la cofinanciación para proyecto productivo, a parte de los compromisos adquiridos de conformidad con la resolución de adjudicación, la cual hace parte integral del presente acto, adquieren los siguientes: (...) 2. Constituir a favor del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER, con NIT. 830.122.398-0, póliza de cumplimiento del proyecto productivo que debe amparar el CUMPLIMIENTO de las obligaciones derivadas de la resolución de adjudicación en cuantía equivalente al diez por ciento (10%) del valor del aporte del INCODER, y presentar el correspondiente desprendible de pago ante el Equipo Técnico de vigilancia de la inversión. (Resaltado fuera de texto original). (...) 6. Participar activamente en las instancias de implementación, coordinación y seguimiento que implique el desarrollo del proyecto productivo”. (Resaltado fuera de texto original). Ahora bien, de configurarse un incumplimiento por parte de los beneficiarios de la cofinanciación, por esta o cualquier otra causal, el Incoder a través de la dependencia competente -Subgerencia de 70 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Gestión, deberá adelantar las gestiones tendientes a la recuperación y adecuada administración de los recursos públicos, para lo cual deberá declarar el siniestro sobre la póliza constituida en favor del Instituto y dar traslado a las autoridades para adelantar las respectivas investigaciones. Para el adelantamiento del procedimiento tendiente a declarar la siniestralidad, se considera que en aplicación del principio de coordinación administrativa, la Secretaría General -Coordinación de Contratos y la Oficina Asesora Jurídica, podrían ser consultadas en lo de su competencia respectiva, por esa subgerencia misional. e) Instancia de vigilancia a la inversión, funciones, procedimiento y audiencia. Para verificar y hacer seguimiento a la inversión, el Acuerdo 308 de 2013 y la Resolución 2909 de 2012, establecieron la creación de un Equipo Técnico que “estará conformado por el Director Territorial, el coordinador técnico, delegados de los beneficiarios y en caso de ser requerido participará un delegado de la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo” [8]. El Equipo Técnico de Vigilancia a la Inversión, deberá, en términos generales, “garantizar el pleno cumplimiento a la ejecución del proyecto aprobado y el adecuado uso de los recursos, verificando que se cumplan los requisitos técnicos, ambientales, administrativos, legales, contables, financieros y presupuestales establecidos en la formulación del proyecto cofinanciado (...)” [9]. La Resolución 2909 de 2012 también establece funciones específicas en cabeza de Los Directores Territoriales y la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, tales como las señaladas en los numerales 2 y 6 del artículo 17[10], y 4 y 7 del artículo 18[11]. Así, en relación al “Seguimiento administrativo “de los proyectos, en el literal “d” el artículo 23 de la Resolución 2909 de 2012, se dispone específicamente que “si durante el desarrollo del proyecto se evidencia incumplimiento de compromisos técnicos, financieros, administrativos y legales que no puedan ser objeto de correctivos para encaminar el proyecto propuesto, dependiendo de la gravedad del incumplimiento, la Dirección Territorial deberá decidir si inicia el trámite respectivo. (Resaltado fuera de texto original). 71 incoder Además de lo anterior, la Resolución 2909 dispone en el literal “e” del artículo 22, que “hechos de carácter fortuito o de fuerza mayor que impidan un desarrollo normal del proceso de inversión y ejecución de los proyectos que generen modificaciones en cronogramas, procesos de inversión o desarrollo de aspectos técnicos, deben ser informados de manera oportuna al Nivel Central, en caso que dichas afectaciones conlleven a modificaciones del proyecto, igualmente se debe presentar la propuesta de cambio al Subgerente de Gestión y Desarrollo Productivo para que sean aprobadas”. (Resaltado fuera de texto original). En este orden de ideas, en el marco de los principios constitucionales [12] y legales [13] que rigen la administración pública, observamos que las actividades de seguimiento y control a la inversión y los procesos que se deriven de éstas, deben estar debidamente soportados y documentados en las correspondientes actas del Equipo Técnico, debiendo garantizar en todo caso, los derechos constitucionales del debido proceso, defensa y audiencia. f) Comentarios sobre la Resolución 2909 de 2012, competencias de las dependencias misionales y funciones transversales de la Oficina Asesora Jurídica: Al respecto, manifestamos que en el presente concepto se cita la Resolución 2909 de 2012 , en consideración a que la misma, como acto administrativo, goza de presunción de legalidad hasta tanto sea anulado o suspendido por la autoridad competente, sin embargo, observamos que el Acuerdo 308 “por el cual se reglamenta el programa de cofinanciación e implementación de proyectos de desarrollo rural con enfoque territorial en las áreas de actuación del INCODER”, fue suscrito el 17 de abril de 2013, y la Resolución 2909 “por la cual se adopta el protocolo de desembolso y seguimiento a la cofinanciación”, fue suscrita el 20 de diciembre de 2013, es decir, antes de la reglamentación del programa IPDR por parte del Consejo Directivo del Instituto. Así mismo, se observa que la Resolución 2909 de 2012 fue expedida por parte del Subgerente de Gestión y Desarrollo Productivo, y que en la misma se establecen competencias y procedimientos que incluyen el concurso de diferentes dependencias del nivel central y de las Direcciones Territoriales, razón por la cual, esta Oficina Asesora Jurídica llama la atención de la Subgerencia de Gestión y Desarrollo 72 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Productivo sobre este aspecto, con la finalidad de que se tomen las acciones administrativas que consideren pertinentes. En lo referente a la Oficina Asesora Jurídica, tenemos que esta dependencia posee competencias específicas de apoyo y asesoría jurídica transversal, razón por la cual sus funciones deben ajustarse estrictamente a las establecidas en el artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, que en su tenor literas establece que le corresponde “1. Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Insti­tuto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución; 3. Coordinar la elaboración y trámite de los proyectos de leyes, decretos, acuerdos, contratos, convenios y demás actos administrativos que deban someterse a consideración de las instancias pertinentes y conceptuar sobre ellos”. (Resaltado fuera de texto original). De conformidad con lo expuesto, la Oficina Asesora Jurídica carece de competencia para declarar incumplimientos y siniestro de póliza; hacerlo sería actuar en contra de la Constitución Política, específicamente el artículo 121, el cual dispone que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución o la Ley” (Resaltado fuera de texto original), razón por la cual, operaría la Excepción de Inconstitucionalidad. g) Sobre la eventual modificación del Proyecto productivo. En la reunión a que se hizo alusión en los antecedentes del presente escrito, surgieron dudas sobre la posibilidad de que en el marco de la problemática planteada, se continúen ejecutando recursos destinados para proyectos productivos diseñados para un número determinado de beneficiarios, que ha sido disminuido a raíz de las renuncias y las ausencias de algunos de ellos, en razón de las cuantías máximas del subsidio establecidas en los reglamentos[14] y la utilización de terrenos que abarcan los predios de los beneficiarios renunciantes o ausentes, planteándose como consecuencia la posible necesidad de modificar los proyectos productivos. Así, como presupuesto para el análisis de lo anteriormente planteado, consideramos pertinente recordar que de conformidad con el parágrafo 1° del Artículo 29 del Acuerdo 308 de 2013, modificado por el artículo 2° del Acuerdo 311 de 2013, “el número de salarios 73 incoder mínimos estimados tiene un carácter de asignación individual por familia para efectos del cálculo tanto de cobertura de familias con la vigencia presupuestal, como también para guiar la formulación y alcance de los proyectos; en ningún momento se adjudicarán individualmente los recursos a las familias, la cofinanciación se hará en forma global para cada proyecto y su manejo será con relación al plan de inversión del mismo a través de una única cuenta controlada de firma conjunta (Institución/Beneficiarios) a favor del proyecto y todos sus beneficiarios”. (Resaltado fuera de texto original). Por su parte, en el numeral 7° del artículo 18 de la Resolución 2909 de 2012, se establece como función de la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, “liderar con el apoyo de las Direcciones Territoriales la toma de decisiones respecto a las modificaciones que se requieran para la eficiente ejecución del proyecto adjudicado”. (Resaltado fuera de texto original). Por su parte, la Resolución 2909 dispone en el literal “e” del artículo 22, que “a partir de la firma del acta de inicio o durante la ejecución del proyecto de desarrollo rural los beneficiarios deberán someter la solicitud de modificación que requieran para el análisis y aval de DT. En el caso de evidenciar la necesidad de proponer modificaciones de carácter técnico, que no afecten los objetivos del proyecto, el Director Territorial deberá informar de manera escrita al Subgerente de Gestión y Desarrollo Productivo para que evalúe esta situación (...)”. En este sentido, dispone la misma Resolución en cita que “hechos de carácter fortuito o de fuerza mayor que impidan un desarrollo normal del proceso de inversión y ejecución de los proyectos que generen modificaciones en cronogramas, procesos de inversión o desarrollo de aspectos técnicos, deben ser informados de manera oportuna al Nivel Central, en caso que dichas afectaciones conlleven a modificaciones del proyecto, igualmente se debe presentar la propuesta de cambio al Subgerente de Gestión y Desarrollo Productivo para que sean aprobadas”. (Resaltado fuera de texto original). De conformidad con lo anterior, de manera general podríamos concluir que la Resolución 2909 de 2012, entendida como acto interno de la Subgerencia de Gestión, establece la posibilidad de implementar modificaciones a los proyectos productivos, sin embargo, corresponde 74 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina al área técnica valorar técnicamente la necesidad y posibilidad de realizarlas, razón por la cual esta Oficina Asesora Jurídica entiende que se debe dar aplicación a las normas citadas, y en general, a las que reglamentan el Programa, de cara a los principios constitucionales[15] y legales[16] que rigen la función Pública, y garantizando, en todo caso, los derechos de los beneficiarios, particularmente el del debido proceso, audiencia y defensa. Ahora, si de la modificación del proyecto productivo, se llegaré a derivar la necesidad de modificar los actos administrativos, por medio de los cuales se reconoce la cofinanciación, consideramos pertinente anotar que para estos efectos se deberán acatar las disposiciones legales del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, particularmente las reglas relativas a la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular y concreto [17]. Ante las ausencias de algunos beneficiarios, la dependencia misional debe procurar, por todos los medios posibles, ubicar a los titulares del derecho con la finalidad de tramitar su consentimiento previo, expreso y escrito. De no ser posible la ubicación de los titulares del derecho y en aras de salvaguardar los derechos de los beneficiarios “cumplidos”, podría iniciarse un procedimiento de revocatoria parcial del acto administrativo, que permitiera modificar parcialmente el acto frente a los derechos de los beneficiarios “cumplidos”, cumpliendo en todo caso con las disposiciones legales del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[18], y lo establecido en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política. En concordancia con lo anterior, se precisa que las eventuales modificaciones a los proyectos productivos y a las resoluciones de adjudicación del subsidio, deberán estar acorde con los reglamentos que rigen el programa IPDR, y en este sentido, deberá acreditarse por los operadores misionales del Instituto, el cumplimiento cabal de los límites, requisitos y condiciones establecidos en los reglamentos referidos atrás. Por último, se reitera que de conformidad con el artículo 28 del C.P.A. y de lo C.A., los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica, son orientaciones de carácter general que no comprenden 75 incoder la decisión o solución de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares, razón por la cual, los lineamientos generales pueden ser tenidos o no en cuenta por quienes finalmente toman la decisión. Atentamente, Diana del Pilar Morales Betancourt DdPMB/carlosaugustomontoya [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11 [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] 76 Artículo 27 del Acuerdo 308 de 2013. Artículo 33 del Acuerdo 308 de 2013. Hermanos Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil. Tomo I. Sentencia diciembre 12 de 1974. Sentencia T-338/10. Actualmente se debe entender hecha la referencia al artículo 97 de la Ley 1437 de 2011. Literal “b” del artículo 9 del Acuerdo 308 de 2013. Inciso 3° del artículo 12 de la Resolución 2909 de 2012. Inciso 1° del artículo 12 de la Resolución 2909 de 2012. “Ejercer los derechos o cumplir con las obligaciones radicadas en cabeza de INCODER, especificadas en la resolución de adjudicación de la cofinanciación de los proyectos de Desarrollo Rural”[10]; “Actuar como representante del INCODER frente a los beneficiarios, a efectos de garantizar la adecuada ejecución de cada proyecto adjudicado, brindando el apoyo necesario para lograr su propósito” “Resolver los posibles conflictos que se presenten en la realización del proceso de supervisión a nivel local, territorial o nacional”[11]; “Liderar con el apoyo de las Direcciones Territoriales la toma de decisiones respecto a las modificaciones que se requieran para la eficiente ejecución del proyecto adjudicado” Artículo 209 Constitucional. Artículo 3° de la Ley 1437 de 2011. Artículo 29 del Acuerdo 308 de 2013, modificado por el artículo 2° del Acuerdo 311 de 2013: “(...) el valor para la cofinanciación e implementación del proyecto será de hasta 20 SMMLV para cada núcleo familiar, sea de población campesina o de comunidad étnica, y de hasta 24 SMMLV para cada núcleo familiar de población desplazada”. Ver artículo 209 Constitucional. Ver artículo 3 de la Ley 1437 de 2011. Artículo 97 y concordantes de la Ley 1437 de 2011. Artículo 3 y 93 y siguientes. Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina MEMORANDO INCODER 24/09/2013 Al Contestar cite este No.: 04:28:00 p.m. 20133143729 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Etnicos Anexos: Fol: 0 PARA: Javier Ignacio Molina Palacio / Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: Compra predio para indígenas con recursos de regalías Radicado INCODER 38328 DEL 210813 Con el radicado de la referencia, consulta acerca de la compra de predio para la constitución o ampliación de resguardos indígenas, con recursos de regalías. Al respecto adjunta concepto, de fecha 14 de junio de 2013, emitido por la Doctora ANGELA MARÍA PENAGOS CONCHA, Directora Desarrollo Rural Sostenible del Departamento Nacional de Planeación. Debo anotar que con radicado 36559 del 6/08/13 esa dependencia solicitó concepto sobre la misma situación, pero en esa ocasión se hizo referencia al emitido por la asesora de la Costa Caribe del citado Departamento Nacional de Planeación, Doctora CLARA COLLAZOS, el cual se transcribió, en los siguientes términos: “...Teniendo en cuenta que la Doctora, CLARA COLLAZOS , asesora D.N.P de la costa caribe sobre el tema regalías, ella emite un concepto que los Indígena no puede disponer de los recursos regalías para compra de terreno o mejoras porque es de competencia del Incoder, por ello la imperiosa necesidad de que la entidad rectora como es el INCODER nos Certifique diciendo que los indígenas son autónomo en decidir en que invierte los recursos, además la compra de mejoras o predios no es constituir resguardo, solo es sanear o ampliar EL ESPACIO, que las comunidades mediante resolución ya tiene suscrito. No se qué otro concepto anexe sobre el particular 77 incoder el subgerente del ILNCODER. Este certificado es para anexar a los proyectos que fueron presentados en la diferentes alcaldías como son Fundación, Aracataca, Ciénaga, Santa Marta, el porcentaje negociado que señala la ley de regalías, lo correspondiente 1 al 8% para comunidades indígenas.” (Sic). A raíz de lo anterior, con radicado 38282 del 21/08/13 esta Oficina expresó a esa Subgerencia que no obstante de hacerse resumen del concepto emitido por la doctora Clara Collazos, para esta Oficina, era necesario contar con el mismo y principalmente conocer el problema jurídico a resolver. Así las cosas, hoy se cuenta con dos conceptos emitidos por dicho Departamento, uno que se adjunta, dado por la doctora Penagos Concha y otro resumido en los anteriores términos, suministrado por la doctora Clara Collazos del mismo Departamento. La doctora Penagos Concha, resume su concepto en los siguientes términos: “Si bien es cierto, nada puede obstar para que una comunidad indígena compre tierra, también es cierto que un proyecto a ser financiado con recursos de regalías no puede tener por finalidad dicha compra para la constitución de un resguardo, pues ello depende la aprobación y verificación de diversas circunstancias por parte del Consejo Directivo”. Del resumen del concepto de la doctora Clara Collazos, se desprende que los indígenas no pueden disponer de los recursos por regalías para compra de terreno o mejoras, en razón a que esta labor es resorte del INCODER, por ello la necesidad que la entidad certifique que los indígenas son autónomos en decidir en que invierten los recursos de regalías y finalmente que la compra de mejoras o predios no es para la constitución de resguardos sino para su ampliación y saneamiento. Frente a los conceptos emitidos por el Departamento Nacional de Planeación y toda vez que a la luz del numeral 1 del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, a la Oficina Asesora Jurídica del Instituto, solo le compete conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la Institución, carecemos de facultades legales para pronunciarnos sobre conceptos emitidos por autoridades distintas a la entidad. De otra parte y dado que la 78 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Subgerencia de Promoción aún no ha dado a conocer el problema jurídico que requiere sea de pronunciamiento jurídico, a continuación señala esta Oficina la normativa de orden Constitucional y legal que regula la materia, así: La Constitución Política de Colombia, en los artículos 286, preceptúa: “ARTICULO 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley”. “ARTICULO 360. Modificado por el art 1º, Acto Legislativo 005 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables. Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías”. “ARTICULO 361. Modificado por el art 2º, Acto Legislativo 005 de 2011. Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale l ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales”. El Decreto 4923 de 2011por el cual se garantiza la operación del Sistema General de Regalías, en sus artículos, 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 27 preceptúa: “Artículo 1°. Objeto. Conforme con lo dispuesto por el artículo 360 de la Constitución Política, el presente decreto tiene por objeto 79 incoder determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías”. “Artículo 2°. Objetivos y fines. Conforme con lo dispuesto por los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, son objetivos y fines del Sistema General de Regalías los siguientes: 1. Crear condiciones de equidad en la distribución de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, en orden a generar ahorros para épocas de escasez, promover el carácter contracíclico de la política económica y mantener estable el gasto público a través del tiempo. 2. Propiciar la adopción de mecanismos de inversión de los ingresos minero-energéticos que prioricen su distribución hacia la población más pobre y contribuya a la equidad social. 3. Promover el desarrollo y competitividad regional de todos los departamentos, distritos y municipios dado el reconocimiento de los recursos del subsuelo como una propiedad del Estado. 4. Fomentar la estructuración de proyectos que promuevan el desarrollo de la producción mineroenergética, en particular la minería pequeña, mediana y artesanal. 5. Fortalecer la equidad regional en la distribución de los ingresos minero-energéticos, a través de la integración de las entidades territoriales en proyectos comunes; promoviendo la coordinación y planeación de la inversión de los recursos y priorización de grandes proyectos de desarrollo. 6. Propiciar mecanismos y prácticas de buen gobierno. 7. Propiciar la inclusión, equidad, participación y desarrollo integral de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, del pueblo Rom o Gitano y de los pueblos y comunidades indígenas, de acuerdo con sus planes de etnodesarrollo y planes de vida respectivos. 80 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina 8. Incentivar o propiciar la inversión en la restauración social y económica de los territorios donde se desarrollen actividades de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, así como en la protección y recuperación ambiental, sin perjuicio de la responsabilidad ambiental que le asiste a las empresas que adelanten dichas actividades, en virtud de la cual deben adelantar acciones de conservación y recuperación ambiental en los territorios en los que se lleven a cabo tales actividades”. “Artículo 3°. Órganos. Son órganos del Sistema General de Regalías la Comisión Rectora, el Departamento Nacional de Planeación, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de Minas y Energía, así como sus entidades adscritas y vinculadas que cumplan funciones en el ciclo de las regalías, el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias) y los órganos colegiados de administración y decisión, todos los cuales ejercerán sus atribuciones y competencias conforme a lo dispuesto por el presente decreto”. “Artículo 4°. Comisión Rectora. La Comisión Rectora del Sistema General de Regalías es el órgano encargado de definir la política general del Sistema General de Regalías, evaluar su ejecución general y dictar, mediante acuerdos, las regulaciones de carácter administrativo orientadas a asegurar el adecuado funcionamiento del Sistema. La Comisión Rectora está integrada por: 1. El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado, quien la presidirá. 2. El Ministro de Minas y Energía, o su delegado. 3. El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. 4. Dos (2) Gobernadores, de los cuales uno corresponderá a uno de los Departamentos Productores, elegido por los mismos y el otro elegido por la Asamblea de Gobernadores por un período de un (1) año. 5. Dos (2) Alcaldes, de los cuales uno corresponderá a uno de los municipios productores, elegido por los mismos y el otro elegido por la Asamblea de Alcaldes por un periodo de un (1) año. 81 incoder 6. Un (1) Senador y un (1) Representante a la Cámara, que hagan parte de las Comisiones Quintas Constitucionales Permanentes y sean elegidos por las respectivas Comisiones, por un período de un año, para que asistan a las reuniones de la Comisión Rectora como invitados especiales permanentes, con voz pero sin voto. En relación con los ministros y el director del Departamento Nacional de Planeación, la delegación de su participación en las sesiones de la Comisión Rectora solo podrá efectuarse en los viceministros y subdirector, respectivamente. Parágrafo 1°. Para efectos de determinar la participación en la Comisión Rectora, se considera como Departamento Productor aquel cuyos ingresos por concepto de regalías y compensaciones, sean superiores al tres por ciento (3%) de la totalidad de las regalías y compensaciones recibidas por los departamentos del país, a título de asignaciones directas. Se considera como Municipio Productor aquel cuyos ingresos por concepto de regalías y compensaciones, sean superiores al uno por ciento (1%) de la totalidad de las regalías y compensaciones recibidas por los municipios del país, a título de asignaciones directas. En el reglamento se podrá señalar la presencia de otros invitados permanentes, con voz pero sin voto. Parágrafo 2°. Las decisiones que adopte la Comisión Rectora se efectuarán por mayoría calificada. Parágrafo 3°. La Comisión Rectora tendrá una Secretaría Técnica que será ejercida por el Departamento Nacional de Planeación en los términos que señale el reglamento”. “Artículo 5°. Funciones. La Comisión Rectora del Sistema General de Regalías tendrá a su cargo las siguientes funciones generales: Definir las directrices generales, procesos, lineamientos, metodologías y criterios para el funcionamiento del Sistema General de Regalías. 1. Emitir concepto no vinculante sobre el proyecto de presupuesto del Sistema General de Regalías previo a su presentación al Congreso de la República. 2. Emitir concepto previo no vinculante a la autorización de la expedición de vigencias futuras con cargo a los recursos 82 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina del Sistema General de Regalías, conforme lo establecido en el presente decreto. 3. Estudiar los informes de evaluación general del Sistema General de Regalías. 4. Proponer cambios de política en relación con los objetivos y funcionamiento del Sistema General de Regalías con base en los informes de evaluación general de este Sistema. 5. Presentar al Congreso los estados financieros y de resultados del Sistema General de Regalías y los demás informes que se requieran. 6. Organizar y administrar el sistema de información que permita disponer y dar a conocer los datos acerca del funcionamiento, operación y estado financiero del Sistema General de Regalías. 7. Dictar su propio reglamento. 8. Las demás que le señale el presente decreto”. “Artículo 6°. Órganos colegiados de administración y decisión. Los órganos colegiados de administración y decisión son los responsables de definir los proyectos de inversión sometidos a su consideración que se financiarán con recursos del Sistema General de Regalías, así como evaluar, viabilizar, aprobar y priorizar la conveniencia y oportunidad de financiarlos. También designarán su ejecutor que será de naturaleza pública; todo de conformidad con lo previsto en el presente decreto. El funcionamiento de los órganos colegiados de administración y decisión, así como la forma de seleccionar sus integrantes serán definidos por el reglamento. En todo caso, la participación en estos órganos colegiados será ad honórem. Asistirán en calidad de invitados permanentes dos Senadores que hayan obtenido más del 40% de su votación en el respectivo departamento y dos Representantes a la Cámara. Esta representación se rotará cada año. Habrá un representante de la Comisión Consultiva de Alto Nivel para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, así como un representante de las comunidades indígenas, con voz y sin voto, en cada órgano de administración y decisión en aquellos departamentos en que estos tengan representación. 83 incoder Parágrafo. Para la designación del ejecutor, el Órgano Colegiado de Administración y Decisión, tendrá en cuenta, entre otras, las alertas generadas por el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de los recursos del Sistema General de Regalías”. “Artículo 27. Aprobación y priorización de proyectos de inversión. Los Órganos Colegiados de Administración y Decisión serán los encargados de viabilizar y aprobar los proyectos de inversión que se financiarán con cargo a los recursos del Sistema General de Regalías, previa verificación de la disponibilidad de recursos certificada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En sus decisiones, priorizarán los proyectos, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: 1. Impacto territorial, económico, social, cultural y ambiental. 2. Cumplimiento de las metas sectoriales o territoriales en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de desarrollo territoriales. 3. Mejoramiento de las condiciones de vida de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, de las comunidades indígenas y del pueblo Rom o Gitano de Colombia. 4. Contribución a la integración municipal, regional, nacional y fronteriza. 5. Conformación de esquemas asociativos consagrados a través del mecanismo de contratos Plan. 6. Proyectos orientados al mejoramiento de la infraestructura en las zonas de frontera. 7. Mejoramiento de la infraestructura en las zonas de exploración y explotación de recursos no renovables. 8. Para la culminación de proyectos ya iniciados y que sean prioritarios para el desarrollo regional. 9. Destinación de recursos para inversiones físicas en educación. 10.Proyectos de recuperación y estabilización ambiental, reforestación y recuperación de ecosistemas. 11.Para la extensión, ampliación y utilización de energías no convencionales, tales como la eólica, solar, geotérmica o de iguales características, que sean renovables y sustentables ambientalmente. 12.Destinación de recursos para el desarrollo de infraestructura física para mejorar la calidad de educación. 84 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Parágrafo. En las zonas no interconectadas del país, tendrán especial consideración los proyectos de energización”. De la normativa señalada en líneas precedentes, destáquese que la explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte, en favor de las entidades territoriales en los términos que señale l ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales. Que la ley, a iniciativa del Gobierno, determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías. Que el Decreto 4923 de 2011 determina la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios, los órganos del Sistema General de Regalías, entre los cuales se destaca la Comisión Rectora como la encargada de definir la política general de dicho sistema, sus integrantes, funciones. Entre los objetivos del precitado Sistema General de Regalías, está el de propiciar la inclusión, equidad, participación y desarrollo integral de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, del pueblo Rom o Gitano y de los pueblos y comunidades indígenas, de acuerdo con sus planes de etnodesarrollo y planes de vida respectivos. El artículo 6º de este Decreto habla de los Órganos colegiados de administración y decisión, como los encargados de definir los proyectos de inversión sometidos a su consideración que se financiaran con recursos del Sistema General de Regalías, de viabilizar y aprobarlos, previa verificación de la disponibilidad de recursos certificada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En sus decisiones, se priorizarán los proyectos, teniendo en cuenta, entre otros, criterios de impacto territorial, económico, social, cultural y ambiental, 85 incoder mejoramiento de la infraestructura en las zonas de exploración y explotación de recursos no renovables y mejoramiento de las condiciones de vida de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, de las comunidades indígenas y del pueblo Rom o Gitano de Colombia. En tal orden de ideas, infiérase que como objetivos del Sistema General de Regalías, para las comunidades indígenas, están el propiciar su inclusión, equidad, participación y desarrollo integral de acuerdo con sus planes de etnodesarrollo y planes de vida respectivos y mejoramiento de las condiciones de vida. Lo anterior, sin perjuicio de los lineamientos que para el manejo y remisas de regalías imparta o haya impartido la autoridad rectora. En los anteriores términos el marco constitucional y legal del asunto en comento. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del CPACA, los conceptos emitidos por esta Oficina asesora jurídica son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares, razón por la cual los lineamientos generales pueden ser tenidos o no en cuenta por quienes finalmente toman la decisión. Atentamente, Diana del Pilar Morales Betancourt DdPMB/alvarogarrido MEMORANDO INCODER 21/08/2013 Al Contestar cite este No.: 86 03:21:00 p.m. 20133138228 Origen: Oficina Asesora Jurídica Destino: Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Etnicos Anexos: Fol: 0 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina PARA: Javier Ignacio Molina Palacio / Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No. 20133133264 En atención al contenido de su memorando citado en la referencia, en el cual solicita que se emita concepto de ¿Si para el cumplimiento de las ordenes establecidas en los Autos 051, 173, 174, y 382 de la Corte Constitucional, se debe surtir el mismo procedimiento de priorización ante la Comisión Nacional de Territorios Indígenas que tienen los procesos administrativos regulares, o si por el contrario, por tratarse de una orden judicial requieren de su cumplimiento directo? ¿Si los contenidos incluidos en los planes de salvaguarda deben priorizarse también en la Comisión Nacional de Territorios, o no? ¿De no requerir la priorización por parte de la Comisión, como podría darse cumplimiento a este auto, dado que no existe la apropiación presupuestal para ello? Para conceptuar al respecto, se deben tener en cuenta los siguientes antecedentes: ANTECEDENTES 1. Los Autos 051, 173, 174 y 382 corresponden a Autos de seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004, en materia indígena. 2. En el Auto 051 de 2013, por medio del cual se “...Solicita información sobre las medidas adoptadas para atender a las comunidades indígenas Embera Katio (Choco) y Embera Chami (Risaralda) que se encuentran desplazadas en la ciudad de Bogotá. 3. Auto 173 de 2012, por medio del cual se ordena al INCODER “...realizar un estudio de predios disponibles para arriendo o compra en los municipios de Puerto Concordia y Mapiripan - aptos para vivienda y cultivo -, o eventualmente en otros municipios del departamento del Meta, con el fin de reubicar temporalmente, en mejores condiciones, a las comunidades Jiw desplazadas” 4. Auto 174 de 2011 ordena al INCODER y a otras entidades “poner en marcha, en el plazo máximo de dos (2) meses a partir de la notificación del presente auto, la ruta étnica 87 incoder de protección, Presentada por Acción Social. Dicha ruta contendrá el procedimiento para la protección y salvaguarda de los derechos territoriales del pueblo Awa, mediante la identificación, la caracterización , el registro y la publicidad de las afectaciones territoriales relacionadas con la situación del desplazamiento a través de mecanismos estatales efectivos para superar la perturbación del goce al derecho territorial y patrimonial de las comunidades Awá. Asimismo, dicha ruta deberá servir para detectar posibles amenazas y fuentes de despojo”. 5. Auto 382 de 2010, establece “medidas de protección especial para las comunidades indígenas Hitnu, en situación de confinamiento y desplazamiento del Departamento de Arauca(comunidades indígenas de Caño 6. Claro - La Esperanza - Iguanitos - Perreros - Asentada en Betoyes - Municipio de Tame y otros)...” 7. Auto 004 de 2009 ordena. “Diseñar e implementar un programa de garantías de los derechos de los pueblos indígenas afectados por el Desplazamiento o en riesgo de estarlo, aplicando los parámetros constitucionales de participación de las organizaciones que abogan por los derechos de los pueblos indígenas... “ ... Diseñar e implementar con la participación efectiva las autoridades legítimas de los pueblos indígenas...”. NORMATIVIDAD APLICABLE Decreto 1397 de 1996 (Agosto 8). Creación de la Comisión Nacional de Territorios indígenas y de la Mesa permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas Artículo 1. Comisión Nacional de Territorios Indígenas. Créase la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, integrada por: • El Viceministro de Desarrollo Rural Campesino del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado; • El Gerente General del INCORA, o su delegado; • El Subgerente de Planeación del INCORA; 88 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina • El Jefe de la División para la Atención de Comunidades Indígenas y Negras del INCORA; • Un delegado del Ministro del Interior; • El jefe de la Unidad de Desarrollo Agropecuario del Departamento Administrativo de Planeación Nacional; • El Director General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o su delegado; • El Presidente de la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC o un delegado por el Comité Ejecutivo; • El presidente de la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC o un delegado por el Comité Ejecutivo; • Un delegado por la Confederación Indígena Tairona; • Un delegado por cada macrorregión CORPES o las Regiones Administrativas de Planificación que se conformen de acuerdo con el artículo 306 de la Constitución Política, seleccionados por las organizaciones indígenas de la respectiva región. Parágrafo. Los Senadores Indígenas y los exconstituyentes indígenas serán invitados permanentes a la Comisión Nacional de Territorios Indígenas. Artículo 2. Funciones. La Comisión Nacional de Territorios Indígenas tendrá las siguientes funciones: • Acceder a la información consolidada sobre gestión del INCORA respecto de Resguardos Indígenas durante el período 1980 - 1996. • Acceder a la información y actualizarla, sobre necesidades de las comunidades indígenas para la constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de Resguardos y Reservas Indígenas y la conversión de éstas en Resguardos; solicitudes presentadas, expedientes abiertos y estado de los procedimientos adelantados. • Concertar la programación para períodos anuales de las acciones de constitución, ampliación, reestructuración y 89 incoder saneamiento de Resguardos y saneamiento y conversión de Reservas Indígenas que se requieran de acuerdo con la información a que se refiere el numeral anterior, para su ejecución a partir de la vigencia presupuestal de 1997 , priorizando las siguientes (Resaltado fuera del texto) • Saneamiento de Resguardos Indígenas constituidos en las zonas de Reserva Forestal de la Amazonía y del Pacífico dentro del plazo establecido en el Parágrafo 4º del artículo 85 de la Ley 160 de 1994. • Ampliación, constitución y/o saneamiento de Resguardos para pueblos indígenas amenazados: Chimila, Nukak, Yukpas, Embera de Risaralda (Caldas), pueblos indígenas de Arauca, la comunidad Kuti del Río Tolo en el Departamento del Chocó y la Conversión de Reservas en resguardos y su saneamiento. • Para las comunidades indígenas del Tolima: Constitución de Resguardos en los predios del Fondo Nacional Agrario que hayan sido entregados y los que posean tradicionalmente; y adelantar el programa de adquisición de tierras. • Preparar un estimativo de los costos por períodos anuales de las actividades programadas de acuerdo con el número anterior, para realizar los estudios socioeconómicos, adquisición de predios y mejoras, adecuación institucional, requerimientos técnicos, inscripción de títulos, etc. y señalar los presupuestos necesarios para cada una de las vigencias fiscales. • Presentar al Gobierno Nacional la partida necesaria para la ejecución del cronograma durante el primer año para que este gestione en el Congreso de la República su inclusión en el Proyecto de Ley de Presupuesto, vigencia fiscal de 1997. • Bajo el criterio de la obligación del Estado de proteger la diversidad étnica y cultural de la nación y del ordenamiento de los territorios indígenas, analizar las normas de la legislación agraria atinentes a Resguardos Indígenas y recomendar las modificaciones que se requieran para superar los principales obstáculos que se presentan a fi n de darle cumplimiento a la constitución, ampliación, 90 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina saneamiento y reestructuración de Resguardos Indígenas y el saneamiento y conversión de Reservas Indígenas. • Recomendar las modificaciones que requiera el Acuerdo 13 de 1995 de la Junta Directiva del INCORA y presentarlo para su aprobación. • Hacer el seguimiento a la ejecución de la programación del INCORA para la constitución, ampliación, saneamiento y reestructuración de Resguardos Indígenas, saneamiento y conversión de Reservas a partir de la fecha de expedición del presente Decreto. Parágrafo 1. El cumplimiento de los compromisos adquiridos en desarrollo de los convenios o acuerdos suscritos por el Gobierno o el INCORA, con organizaciones o pueblos indígenas, se hará conforme a los cronogramas y demás contenidos de los acuerdos. Parágrafo 2. Para cumplimiento de las funciones de que tratan los numerales 1, 2, 3, 4 y del presente artículo de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas dispondrá del término de cuatro (4) meses a partir de la fecha de expedición del presente Decreto. Artículo 3. Apropiación Presupuestal. El Gobierno Nacional incluirá anualmente en el Proyecto de la Ley de Presupuesto, las partidas necesarias para la ejecución de la programación de que trata el numeral 3 de conformidad con el estimativo de costos de que trata el numeral 4 del mismo artículo y de acuerdo con los procedimientos determinados por las normas vigentes.(resaltado fuera del texto). Artículo 4. Propuesta Económica y Operativa. La Comisión Nacional de Territorios Indígenas preparará una propuesta para agilizar los trámites para la constitución, ampliación, saneamiento y reestructuración de Resguardos Indígenas y el saneamiento y conversión de Reservas Indígenas con destino al INCORA y demás instituciones del Estado que intervengan en los procedimientos anteriores. Cuando el INCORA requiera contratar profesionales, técnicos y promotores para la realización de estudios socioeconómicos u otras labores relacionadas con comunidades indígenas, concertará con éstas y sus autoridades y organizaciones los términos de referencia y el perfil del personal. 91 incoder La Comisión gestionará ante las entidades competentes todas las medidas necesarias para la defensa y protección de la integridad de los Territorios Indígenas. Artículo 5. Soporte. EL Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el INCORA y el Departamento Nacional de Planeación suministrarán a la Comisión el apoyo técnico, informativo y logístico que sea necesario para el cumplimiento de las funciones en los términos estipulados en este Decreto. Artículo 6. Concertación. Para los efectos del presente decreto, la concertación se hará en concordancia con lo dispuesto por la Constitución Política de Colombia, los Instrumentos Internacionales que obligan a Colombia, así como las leyes 160 de 1994, 191 y 199 de 1995 y demás normas que garantizan los derechos de los Pueblos Indígenas. NORMA IMPERATIVA En derecho se considera norma imperativa a aquella norma jurídica que posee un contenido del que los sujetos jurídicos no pueden prescindir, de manera que la regulación normativa que se haga de la materia tendrá completa validez independientemente de la voluntad del individuo. El concepto de norma imperativa se contrapone al de norma dispositiva, pues en este último supuesto, la norma y su contenido están supeditadas al principio de autonomía de la voluntad, y su aplicación está limitada a los supuestos en los que los sujetos no regulen sus relaciones en sentido distinto al dictado por la norma dispositiva. Es el tipo de norma predominante sobre todo en el derecho público. Cabe agregar que la mayor parte de las normas de los distintos ordenamientos jurídicos tienen carácter imperativo, aunque existe un mayor margen para la autonomía de la voluntad en el derecho privado. JURISPRUDENCIA APLICABLE Sentencia C-577/11 Referencia: Expedientes acumulados D-8367 y D-8376 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra de algunas expresiones contenidas en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1º del artículo 2 º de la Ley 1361 de 2009. 92 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Demandantes: Expediente D-8367: Carlos Andrés Echeverry Restrepo. Expediente D-8376: Marcela Sánchez Buitrago, Rodrigo Uprimny Yepes, Luz María Sánchez Duque, Diana Esther Guzmán Rodríguez, César Rodríguez Garavito, Mauricio Noguera Rojas, Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia Galindo Villarreal. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente: “ ... DE CÓMO LAS DECISIONES EMANADAS DE UNA JURISDICCIÓN ESPECIAL HAN SIDO CONDICIONADAS A LA CONCORDANCIA Y OBSERVANCIA DE LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE CARÁCTER NACIONAL Las sentencias de la Corte Constitucional, en las que el respectivo Tribunal ha abordado la revisión de disposiciones emanadas de autoridades indígenas consideradas atentatorias del ejercicio de algún derecho fundamental, son la manifestación más clara de la sujeción de estas decisiones judiciales -dictadas en el marco de la jurisdicción especial indígena- a las disposiciones de las normas de rango superior. Así, en vigencia de la Constitución política de 1991, el imperativo respecto a las comunidades indígenas (esta vez en lo relativo a sus formas jurídicas), parece ser el mismo derivado de la época colonial: la asimilación. República de Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-254, mayo 30 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en Relatoría Corte Constitucional, Tomo 28, Año 1994, sentencias 251 a 261, p. 21. “...Bajo este mandato se permite curiosamente que las comunidades indígenas tengan una jurisdicción propia y se gobiernen de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no estén en contravía con la Constitución y las leyes de la República. De no verificarse tal concordancia, las prácticas y costumbres indígenas relacionadas con sus formas de administrar justicia ya no serán consideradas bárbaras sino arbitrarias o, en el mejor de los casos, atentatorias de los derechos humanos (¿no querrá decir lo mismo?); Hernán Darío Benítez reseña el juzgamiento de los procedimientos propios de la justicia indígena a la luz de las autoridades nacionales...” 93 incoder LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA EN COLOMBIA Como bien se manifiesta por la investigadora Esther Sánchez Botero3, “el impacto de la Constitución de 1991 en Colombia se expresa en su aplicación práctica en el poder judicial, entre otras instituciones y realidades. La decisión de los constituyentes en 1991 de optar por un país multicultural y pluriétnico, fue resultado de una lectura de lo que el país era realmente, es decir, configurado por minorías en general y particularmente los indígenas. El Estado Colombiano-según los constituyentes- debían superar las condiciones que forjaban estructuras institucionales autoritarias, arbitrarias e identificadas políticamente a través de relaciones de poder altamente excluyentes. Abrió la alternativa-sin precedentes para compartir con las autoridades de los pueblos indígenas la posibilidad de llevar a cabo actuaciones judiciales, reconociendo un pluralismo jurídico y otorgándoles un espacio legal para la participación como iguales en la diferencia. Estos pueblos, mucho de ellos con cultura diferenciada y todos con un alto sentido de pueblo distinto, en consecuencia, parten hoy de sus sistemas de derecho propio, que les ha permitido durante siglos organizar y vivir armónicamente la vida en sociedad, para conocer asuntos conflictivos y definirlos como judiciales. Define la Constitución también que ellos pueden utilizar, como colombianos, además de su propia jurisdicción indígena, la jurisdicción ordinaria cuando se encuentren con conflictos que a su saber y entender entren en las posibilidades de resolución que el marco de esta. Bibliografía . Derechos Propios, Ejercicio Legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia, Editado por el Instituto de Estudios del Ministerio Público. Documento Elaborado por Lucía Arbeláez de Tobón, Presidenta del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia. 6 jurisdicciones La Constitución Política Uno de los temas importantes en que avanza la Constitución Política de 1991, frente a la anterior Constitución de 1886, es el gran cambio que se dio en materia de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural del país como ya se advirtió. Así, desde su primer artículo, la Constitución prescribe: “Art. 1º. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades 94 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (negrillas fuera de texto). Se infiere entonces, la expresa aceptación de la existencia de diversas formas de comportamiento social correspondientes a cada una de las sociedades que conforman nuestro país. Siguiendo el articulado de la Carta Constitucional, encontramos el artículo 7 en el que, de manera más precisa se consagra: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”. Este postulado no se quedó enunciado solamente en este artículo sino que, en el caso de los pueblos indígenas, el reconocimiento de la diversidad y la necesidad de su implementación se hace visible en otros apartes de la Constitución, así: En el artículo 8 que hace relación a la protección de las riquezas culturales y naturales de la Nación; el artículo 10 se adopta el uso oficial de las lenguas y dialectos indígenas); en el artículo 13 se prohíbe la discriminación positiva a favor de los grupos minoritarios o marginados; en el artículo 63 se otorga el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables de las tierras comunales de grupos étnicos; mediante el artículo 68 se garantiza el derecho de los grupos étnicos a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural; con el artículo 70 se determina a la cultura como fundamento de la nacionalidad, a través del artículo 72 se brinda protección del patrimonio cultural de la Nación; el artículo 96 otorga la doble nacionalidad para los indígenas de zonas de frontera; en el artículo 171 se da participación a los indígenas en el Senado de la República; a través del artículo 176 se abre la posibilidad a estas comunidades de participar en la Cámara de Representantes; con los artículos 286 y 329 se determina que los territorios indígenas son entidades territoriales y se les brinda protección; el artículo 330 reglamente el gobierno en los territorios indígenas; en el artículo 357 se da participación de los resguardos indígenas en los ingresos corrientes de la Nación, y el artículo transitorio 56 facultó al gobierno de dictar normas relacionadas con el funcionamiento de los territorios indígenas. Lo importante del reconocimiento que se hace en la Constitución Política de Colombia como un país en el que conviven más de una etnia y cultura, no radica solamente en que se encuentra en la norma de mayor jerarquía, sino en que los artículos que lo contienen se ubican en el titulo de los principios fundamentales, es decir de las normas que, por decirlo así, deben ser aplicadas con especial preferencia por los diferentes operadores jurídicos. 95 incoder Esas normas, como quedó anotado, se expresan en la propia Carta Magna en los diferentes aspectos como son educación, cultura, territorio y ordenamiento territorial, participación política, participación económica, y para el caso de la Jurisdicción Especial en el reconocimiento de la facultad de administrar justicia que tienen las autoridades indígenas, al decir en su artículo 246: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Al lado de este articulado que tiene relación directa con los pueblos indígenas, encontramos otros principios importantes como la consagración del derecho a la igualdad, y también el principio llamado “diferenciación positiva”, cuyo contenido señala la obligación de adoptar medidas especiales Bibliografía: Documento Elaborado por Lucía Arbeláez de Tobón, Presidenta del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia. CONCLUSION Por todo lo expuesto, esta Oficina Asesora Jurídica considera que siendo el decreto 1397 de 1996, una norma imperativa los sujetos jurídicos no pueden prescindir de cumplirlo, y como esta norma establece dentro las funciones de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, la de concertar la programación para períodos anuales de las acciones de constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de Resguardos y saneamiento y conversión de Reservas Indígenas que se requieran de acuerdo con la información a que se refiere el numeral anterior, para su ejecución a partir de la vigencia presupuestal de 1997, para cumplir con las ordenes establecidas en los Autos 051, 173, 174, y 382 de la Corte Constitucional, debe surtirse el mismo procedimiento de priorización ante la Comisión Nacional de Territorios Indígenas. No obstante, también es imperativo para los servidores públicos, cumplir las órdenes contenidas en los fallos judiciales, los cuales reconocen derechos a favor de personas, en virtud de las cuales la autoridad demandada tiene la obligación perentoria de cumplir con exactitud y oportunidad lo ordenado. Lo ordenado al INCODER, en los citados de seguimiento que consiste en el suministro de información sobre las medidas adoptadas para atender 96 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina a las comunidades indígenas; realizar un estudio de predios disponibles para arriendo o compra en algunos municipios; la identificación, la caracterización , el registro y la publicidad de las afectaciones territoriales relacionadas con la situación del desplazamiento a través de mecanismos estatales efectivos para superar la perturbación del goce al derecho territorial y patrimonial de las comunidades; aplicar medidas de protección especial para las comunidades indígenas; diseñar e implementar un programa de garantías de los derechos de los pueblos indígenas afectados por el Desplazamiento o en riesgo de estarlo, aplicando los parámetros constitucionales de participación de las organizaciones que abogan por los derechos de los pueblos indígenas; diseñar e implementar con la participación efectiva las autoridades legítimas de los pueblos indígenas, requiere de que exista una disponibilidad presupuestal suficiente para ello, que en el citado decreto en su artículo tercero prevé también como obligación dela Comisión Nacional de Territorios Indígenas: “...Apropiación Presupuestal. El Gobierno Nacional incluirá anualmente en el Proyecto de la Ley de Presupuesto, las partidas necesarias para la ejecución de la programación de que trata el numeral 3 de conformidad con el estimativo de costos de que trata el numeral 4 del mismo artículo y de acuerdo con los procedimientos determinados por las normas vigentes...”. Por tal razón sugerimos a esa Subgerencia, agendar con prioridad ante la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, los asuntos pendientes con fallo judicial para cumplir en oportunidad. Atentamente, Diana del Pilar Morales Betancourt DdPMB/JHPA/JHPA/dorislilianavega MEMORANDO INCODER 16/08/2013 Al Contestar cite este No.: 09:38:00 p.m. 20133137576 Origen: Oficina Asesora Jurídica Destino: Director Territorial Caldas Anexos: Fol: 0 97 incoder PARA: Jairo Salazar Aristizabal / Director Territorial Caldas DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: Autorización constitución servidumbres de Gasoducto Radicado INCODER 23566 del 50613 Con el radicado de la referencia solicita la línea jurídica en relación con la autorización para la constitución de una servidumbre de Gasoducto, sobre el predio denominado Golconda, ubicado en jurisdicción del municipio de La Dorada, departamento de Caldas. Como antecedentes, refiere la solicitud hecha ante la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo del Instituto por los adjudicatarios del precitado inmueble, quienes, a través del Presidente de la Asociación Agropecuaria GOLCONDA, solicitan autorización de la entidad para la constitución de dicha servidumbre. Así mismo expresa que al encontrarse el bien dentro del régimen parcelario, esta autorización debe ser expedida por el Consejo Directivo del Instituto. Para tales efectos remite dicha solicitud y algunos folios del certificado de libertad y tradición, matrícula inmobiliaria 106-7733 de la oficina de registro de instrumentos públicos de la Dorada. Sobre el particular, me permito precisar: Conforme a este certificado, se establece que la adjudicación del predio Golconda fue hecha por el INCODER de Ibagué, mediante Resolución 2704 del 27 de diciembre de 2007, fecha en la cual se encontraba vigente la declarada inexequible Ley 1152 de 2007, razón por la cual, teniendo en cuenta la vigencia de la ley en el tiempo, se considera que a pesar de su inexequibilidad y que la norma hoy vigente es la Ley 160 de 1994, aquella continúa gobernando íntegramente las situaciones jurídicas que se constituyeron durante su dominio, lo mismo que todos los efectos que ella produjeron. Así las cosas debe examinarse en dicha ley, cuál es su regulación sobre la materia, veámoslo: La Ley 1152 de 2007, por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones, en su artículo 67 preceptuaba: “ARTÍCULO 67. El subsidio otorgado para la compra de tierra quedará siempre sometido a una condición resolutoria, dentro de los 98 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina diez (10) años siguientes a su otorgamiento, en el evento en que el beneficiario incumpla con las exigencias y obligaciones previstas en la presente Ley durante el término señalado. Son hechos constitutivos del acaecimiento o cumplimiento de la condición resolutoria, los siguientes: a) La enajenación o transferencia de la tenencia del inmueble respectivo por parte del beneficiario del subsidio sin la autorización expresa e indelegable del Consejo Directivo; b) Si se estableciere que el predio no está siendo explotado adecuadamente; c) Si se comprobare que el productor incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario del subsidio; d) Si se produjere la fragmentación del inmueble por parte del beneficiario del subsidio; e) Si se implantaren cultivos ilícitos en el predio subsidiado. Emitido el Acto Administrativo que declara el acaecimiento del hecho generador de la condición resolutoria, el particular deberá desvirtuar la causal de incumplimiento invocada por el Incoder para evitar que esta se haga efectiva”. Por su parte el Decreto 4984 de 2007 por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1152 de 2007 en lo relacionado con el subsidio para compra de tierras, se establecen los procedimientos operativos y se dictan otras disposiciones, en su artículo 26 reza: “Condición resolutoria del subsidio. El subsidio otorgado para la compra de tierra quedará siempre sometido a una condición resolutoria, dentro de los siete (7) años siguientes a su otorgamiento de conformidad con lo previsto en el artículo 69 de la Ley 1152 de 2007, en el evento en que el beneficiario incumpla con las exigencias y obligaciones previstas en la misma ley, del presente decreto y de las demás normas que regulen la materia durante el término señalado. Son hechos constitutivos del acaecimiento o cumplimiento de la condición resolutoria, los siguientes: a) La enajenación o transferencia de la tenencia del inmueble respectivo por parte del beneficiario del subsidio sin la autorización expresa e indelegable del Consejo Directivo; 99 incoder b) Si se estableciere que el predio no está siendo explotado adecuadamente; c) Si se comprobare que el productor incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario del subsidio; d) Si se produjere la fragmentación del inmueble por parte del beneficiario del subsidio; e) Si se implantaren cultivos ilícitos en el predio subsidiado. Emitido el acto administrativo que declara el acaecimiento del hecho generador de la condición resolutoria, el particular deberá desvirtuar la causal de incumplimiento invocada por el Incoder para evitar que esta se haga efectiva”. El trámite correspondiente a la declaración del acaecimiento de la condición resolutoria se llevará a cabo de conformidad con lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo”. Si bien no se adjunta la Resolución 2704 de 2007, ésta debe ajustarse a la normativa en comento, razón por la cual se aconseja su lectura en orden a determinar si efectivamente se contempló lo que se predica de ella. Por su parte el artículo 775 del Código Civil, refiriéndose a la mera tenencia, establece: “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”. Destáquese de la norma transcrita que el usufructuario, el usuario, entre otros, son meros tenedores de la cosa. Conforme al artículo 879 del mismo Código, servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño. Subyace en esta definición, que el predio dominante, usufructúa y usa el predio sirviente para materializar el derecho de servidumbre que corresponda. Así las cosas su beneficiario será considerado 100 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina entonces un usufructuario y usuario de dicha servidumbre y, en consecuencia un mero tenedor de la cosa. Así las cosas, si los adjudicatarios del predio en comento, facilitaren la precitada servidumbre de gasoducto, a la luz de la normativa en cita, requerirían de la autorización del Consejo Directivo del Instituto, toda vez que con ello se estaría transfiriendo la tenencia del inmueble dentro del régimen parcelario de siete (7) años. En la Circular No. 127 de 2009 dirigida por la Oficina Asesora Jurídica a las Direcciones Territoriales, entre otras dependencias, se indican los documentos que pueden acompañar tanto vendedor como comprador interesados en esta clase de negocios jurídicos. Si bien acá no se trata de la enajenación del inmueble, sino la transferencia de la tenencia de la cosa, se sugiere revisar esta Circular, en orden a conocer que documentos deben aportar los interesados para la concreción de este propósito y en tal sentido se les requiera si a ello hay lugar. Con estos antecedentes se prepare un proyecto de Acuerdo, a través del cual se autorice la presente constitución de servidumbre y se remita a la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, por tratarse de un tema de subsidio, en orden a que por conducto de esa Subgerencia se presente al Consejo Directivo del Instituto, previo concepto de viabilidad jurídica por parte de esta Oficina Asesora Jurídica. Para tales efectos, me permito devolver los documentos enviados y el derecho de petición dirigido a la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo por el señor LUIS ALBERTO GRACIANO LÓPEZ, radicado Incoder 25605 del 5/08/13, reasignado a esta Oficina, a través del cual solicita dé respuesta al requerimiento hecho ante dicha Subgerencia por el Presidente de la citada Asociación Agropecuaria Golconda y al cual se contrae este concepto. Cabe anotar que al señor Graciano López se le indicará el trámite dado a dicha solicitud, razón por la cual sugiero se mantenga informado al interesado sobre las diligencias que al efecto se adelanten y dé respuesta a la solicitud. Atentamente, Diana del Pilar Morales Betancourt DdPMB/JHPA/JHPA/DdPMB/JHPA/DdPMB/JHPA/alvarogarrido 101 incoder MEMORANDO INCODER 09/08/2013 Al Contestar cite este No.: 02:59:00 p.m. 20133136837 Origen: Oficina Asesora Jurídica Destino: Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Etnicos Anexos: Fol: 0 PARA: Javier Ignacio Molina Palacio / Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: Ruta jurídica adquisición predios Parcela 24 y Parcela 25 para ampliación Resguardo Yukpa Socorpa Radicado Incoder 17387 del 30513 Con el radicado de la referencia, expresa que la comunidad indígena Yukpa Socorpa solicitó al Instituto para la ampliación del referido Resguardo, la adquisición de las mencionadas parcelas. Que el concepto jurídico de títulos fue positivo. Según los documentos examinados por esa Subgerencia se observó que los predios Parcela 24 y Parcela 25 fueron adjudicadas mediante las Resoluciones 093 de 1985 y 0970 de 1984 expedidas por el INCORA Cesar, las cuales forman parte del área baldía del fundo de mayor extensión denominado Hacienda Socomba. Sin embargo una vez revisados los linderos del predio Hacienda Socomba Parcela 24 y Parcela 25, estos dos predios están por fuera de ésta, pero su ubicación espacial se encuentra en el Resguardo Yukpa Sopcorpa, constituido mediante Resolución No. 0050 del 21 de julio de 1983, razón por la cual no se otorgó la viabilidad para esta adquisición. No obstante lo anterior, solicita señalar a ese despacho la ruta jurídica frente a las acciones a seguir, respecto a los ofertantes de las mencionadas parcelas, partes integrantes de dicho Resguardo, constituido con anterioridad a su adjudicación. Con estos antecedentes, se podría decir que respecto o mejor contra los referidos ofertantes, es decir, adjudicatarios de las mencionadas parcelas, cabría en principio estudiar la posibilidad de la revocatoria directa contra las resoluciones que adjudicaron en calidad 102 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina de baldíos terrenos de propiedad privada, en este caso, propiedad de dicho resguardo, en razón a que este fue constituido en el año de 1983, es decir antes de la adjudicación de aquellas parcelas. Sin embargo, esto a nivel de hipótesis, toda vez que de las conclusiones del correspondiente informe técnico se advierte clara contradicción cuando en sus partes pertinentes, se anota: “Se encontró que el predio Hacienda Socomba, de donde se desprende las Parcelas 024 y 025, de acuerdo a los linderos expresados en la Resolución 6504 de 05/Octubre/1964, se encuentra fuera del Resguardo SOCORPA. Los predios Parcelas 024 y 025, se encuentran localizados dentro del resguardo, de conformidad con el levantamiento topográfico realizado de esta última de febrero de 2013”. Por lo expuesto, se sugiere aclarar esta contradicción y llevar a cabo las recomendaciones señaladas en el aludido informe técnico, elaborado por Viviana Jiménez Padilla-Abogada y Myriam Cristina Escobar Ingeniera Geógrafa de la Dirección Técnica de Etnias. Con estos elementos de juicio, no se puede señalar una ruta jurídica, hasta tanto no se aclare la situación en comento y lleve a cabo las recomendaciones hechas en el citado informe técnico. Devuelvo la documentación enviada. Atentamente, Diana del Pilar Morales Betancourt DdPMB/DdPMB/alvarogarrido MEMORANDO INCODER 05/07/2013 Al Contestar cita este No.:20133128994 Origen: Oficina Asesora Jurídica Destino: Oficina Asesora Jurídica Anexos: Fol: 0 103 incoder PARA: Ana María Talero Pilonieta / Oficina Asesora Jurídica DE: Dirección Técnica de Promoción Acompañamiento y Seguimiento REF.: Solicitud concepto jurídico indexación – Condición Resolutoria(Radicado No. 20133121082) Dando contestación a su petición recibida en la Oficina Asesora Jurídica, mediante el memorando No. 20133121082, en el cual manifiestan que en ejercicio de la función de apoyo a las Direcciones Territoriales, y específicamente respecto del trámite de los proceso administrativos de Condición Resolutoria ha recibido constantes interrogantes acerca del tema de la actualización del valor del Subsidio Integral para la adquisición de Tierras, por lo que solicita que se emita un concepto acerca de la fórmula matemática que se debe aplicar para obtener el valor del subsidio actualizado de conformidad con lo estipulado en el literal b) del artículo 8.2 del Acuerdo 198 de 2009. Me permito responder lo siguiente: Una vez revisados los antecedentes, se confirma que en el Acuerdo 198 de 2009, “por el cual se establece el Reglamento General para la recuperación de la cuantía entregada a título de subsidio integral para la adquisición de tierras bajo condición resolutoria y del subsidio integral para financiar parcialmente el proyecto productivo”, en su artículo 8, numeral 8.2, literal b), inciso segundo, establece la fórmula para la actualización del valor correspondiente al subsidio a la fecha. El cual reza: “… la fijación del monto a restituir en efectivo el subsidio entregado para la adquisición de tierras y del subsidio dado para financiar la implementación del proyecto productivo traído al valor presente de acuerdo con los índices de precios al productor agropecuario que expida el Banco de la República, o el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE”. Primero que todo, se tiene en cuenta que cuando se habla de la expresión: “traído al valor presente”, se entiende que es traer a valor presente ese valor de subsidio establecido tiempo atrás. Por lo tanto la aplicación de la fórmula matemática debe ser acorde con los lineamientos que establecen el Banco de la República o el DANE. Con relación a la fórmula matemática, es importante tener en cuenta que la función de la Oficina Asesora Jurídica, es la de asesorar en la interpretación de las normas y asuntos jurídicos, conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico referidas a la Institución; y para 104 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina el caso que nos ocupa se trata de una consulta de carácter financiero, por lo que se sugiere que se acuda al área de financiera del Instituto, donde se cuenta con personal idóneo para el estudio y aplicación de la fórmula matemática, esto con el fin de evitar imprecisiones al momento de hacer la liquidación. Es de anotar que el presente escrito no es de obligatorio cumplimiento, toda vez, que así lo dispone el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que expresa lo siguiente: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Atentamente, Diana Del Pilar Morales Betancourt MEMORANDO INCODER 14/06/2013 Al Contestar cita este No.:20133125031 Origen: Oficina Asesora Jurídica Destino: Oficina Asesora Jurídica Anexos: Fol: 0 PARA: Jhenifer María Sindei Mojica Flórez / Oficina Asesora Jurídica DE: Subgerencia de Tierras Rurales REF.: Documento Caso La Porcelana. Radicado INCODER 15838 del 24 /04/ 13 Me refiero al documento jurídico remitido a esta Oficina con el radicado de la referencia, que contiene el estudio y análisis respecto de la imposibilidad jurídica y material por parte del INCODER de cumplir el fallo de tutela de la Corte Constitucional a favor de los desplazados del predio La Porcelana, en el marco de la reparación integral-acción de restitución de la Ley 1448 de 2011, y la vía jurídica que se considera pertinente seguir. 105 incoder Sobre el particular, me permito precisar: La Corte Constitucional en Sentencia T-076 de 2011, en relación con el caso del asunto, en su artículo séptimo resolvió: “ORDENAR al Gerente General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder que, al margen del sentido de la decisión que finalmente se adopte respecto de la extinción del dominio del predio mater de este proceso, adelante las acciones tendientes a garantizar el acceso a la vivienda y a la tierra rural del familias campesinas que actualmente habitan el citado inmueble. El Gerente General del Incoder debe informar del cumplimiento de lo ordenado en este numeral a esta Sala de Revisión, autoridad judicial que en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, conserva la competencia para que se cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia. El informe correspondiente deberá estar acompañado de pruebas que acrediten la satisfacción y garantía de los derechos constitucionales a la vivienda y al acceso de la tierra rural de las citadas familias. Este informe deberá ser remitido a la Sala a más tardar el 30 julio de 2011. Ello sin perjuicio que la Corte, en ejercicio de la competencia legal antes anotada, solicita posteriormente nueva información o acciones respecto de este asunto”. Entiéndase de lo acá resuelto, que el INCODER, al margen del sentido de la decisión que finalmente adopte respecto de la extinción del dominio del predio La Porcelana, le corresponde adelantar las acción tendientes a garantizar el acceso a la vivienda y a la tierra rural de las familias campesinas que actualmente habitan el citado inmueble. Por lo expuesto, comedidamente le solicito informe a esta Oficina, en lo que compete a este Instituto, l gestiones adelantadas para garantizar el acceso a la tierra rural de las familias campesinas que actualmente habitan el citado inmueble y la decisión, con el correspondiente soporte, adoptada respecto al recurso reposición formulado por el representante legal de la Sociedad Agraria La Porcelana Ltda. contra Resolución 0097 del 17 de enero de 2007 “por la cual se declara extinguido a favor de la Nación, derecho de dominio privado, sobre una parte del predio rural denominado LA PORCELANA, ubicado el municipio de Cáceres, Departamento de Antioquia. Igualmente agradezco me informe sobre el actual estado de tenencia del inmueble, principalmente s ocupantes y todo lo relacionado con sus viviendas. 106 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Lo anterior, en orden a tener insumos para la posible solicitud de aclaración del fallo en comento. Atentamente, Diana Del Pilar Morales Betancourt MEMORANDO INCODER 15/04/2013 Al Contestar cita este No.:20133113899 Origen: Oficina Asesora Jurídica Destino: Oficina Asesora Jurídica Anexos: Fol: 0 PARA: Arnulfo Polanco Ramírez / Oficina Asesora Jurídica DE: Director Territorial Huila REF.: Concepto ocupación de hecho en predios del Fondo Nacional Agrario, por personas distintas a los iniciales adjudicatarios. Radicado INCODER 08871 del 11 / 03/13. Con el radicado de la referencia informa sobre predios adjudicados en común y proindiviso por el Instituto, que para atender solicitudes de individualización se revocaron aquellas adjudicaciones pero en vista que no se materializó, hoy están en el patrimonio del Instituto y actualmente algunos ocupantes no son los iniciales adjudicatarios. Que estos ocupantes no han desplazado, violentado, usurpado ni despojado a los beneficiarios iniciales, algunos de los cuales, abandonaron, transfirieron, permutaron y cedieron sus derechos o mejoras a los primeros, sin informar si fue antes o después de dicha revocatoria. Con estos antecedentes solicita concepto en el sentido que se informe si es procedente iniciar el procedimiento ordinario de 107 incoder selección para evaluar si aquél ocupante de hecho cumple con la calidad de sujeto de reforma agraria o si por el contrario compete la recuperación vía judicial del predio, al INCODER o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas o cuál sería la decisión a tomar, teniendo en cuenta que en el artículo 39 del Acuerdo 266 de 2011, no existe decisión que se ajuste a la situación indicada. Obsérvese de lo acá expuesto, proceso de individualización de una adjudicación hecha en común y proindiviso no materializada, toda vez que revocada ésta, no se desenglobó el bien común y adjudicó de manera individual las correspondientes cuotas partes y en él entre tanto, algunos adjudicatarios vendieron, se entiende, sin autorización del Instituto a terceros, actuales ocupantes de las correspondiente cuotas partes. En torno a la denominada individualización, esta Oficina con el radicado 05859 del 23 /02/ 12 indicó a esa Dirección Territorial el procedimiento a seguir, en el cual no se encuentra el de la revocatoria del acto administrativo que adjudicó el bien en comunidad, razón por la cual solicito su revisión, en orden a que este proceso se adecúe a lo allí consignado, para lo cual se sugiere primeramente revocar dicha resolución, con el argumento que las causas que puedan motivar la individualización no comportan violación manifiesta a la Constitución o a la ley, al interés público o social, a atenten contra él o cause agravio injustificado a una persona, causales que estructuran y dan origen a la revocatoria directa de los actos administrativos. Al surtirse dicha revocatoria, retorna el derecho de propiedad a sus beneficiarios, presupuesto sine qua non para adelantar las acciones que más adelante se propondrán para resolver la situación materia de consulta, así: Como algunos de esos exadjudicatarios vendieron, permutaron o cedieron sus derechos, sin autorización del Instituto, surge frente a ellos claros incumplimientos de las obligaciones pactadas y ante estas circunstancias habrá de iniciar los correspondientes procesos de condición resolutoria o caducidad administrativa, acorde con lo reglado en el Acuerdo 198 del 14 de diciembre de 2009, modificado parcialmente por el 207 de 2010 o el A cuerdo 266 de 2011, según el caso. Recuperado el subsidio por medio del procedimiento administrativo correspondiente ( jurisdicción coactiva) o la correspondiente cuota parte 108 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina si no se aviene a su pago o la restitución de la parcela de acuerdo con el procedimiento de policía vigente para el lanzamiento por ocupación de hecho), según corresponda, habrá de seleccionarse a los nuevos sujetos de reforma agraria y previo el desenglobe correspondiente procederse a su adjudicación individual tanto a los unos como a los otros y a los respectivos registros. Naturalmente como en las correspondientes cuotas partes están asentadas las personas que las adquirieron sin el lleno de los requisitos legales, contra ellas habrá de enderezar las citadas acciones. Lo anterior, teniendo en cuenta que la división material y jurídica de dicha comunidad, presupone el consenso de todos los comuneros y en tales circunstancias no se conoce cuál puede ser el de los futuros o nuevos adjudicatarios, a menos que se demande judicialmente la misma. No sobre recordar que teniendo en cuenta que los actuales ocupantes adquirieron las respectivas cuotas partes sin el lleno de los requisitos legales, estos a la luz del inciso tercero del numeral 5 del artículo 40 de la Ley 160 de 1994 se presumen poseedores de mala fe y, en consecuencia, no habrá lugar al reconocimiento de las mejoras que hubieren introducido. Como a esta Oficina le compete llevar a cabo las actuaciones encaminadas a lograr el cobro efectivo de las sumas que le adeuden al Instituto por todo concepto, quedamos atentos a prestar el apoyo que corresponda cuando finalizada la actuación eminentemente administrativa, de condición resolutoria o caducidad administrativa, se requiera adelantar la correspondiente acción. No sobra llamar la atención en la situación administrativa descrita, en donde habiéndose otorgado unos derechos de adjudicación en favor de unos beneficiarios, por la revocatoria directa de la misma, sin que se haya activado no se sabe por cuánto tiempo, la subsiguiente actuación, hoy se priven a estos trabajadores agrarios, el derecho constitucional de acceso progresivo a la propiedad de la tierra otrora consumado. Por lo anterior, demandamos sin más dilación, activar las acciones que correspondan, acorde con lo acá expuesto, dada la situación fáctica expuesta, no obstante que a la luz de las preguntas formuladas, pareciera enmarcarse el tema bajo la egida del 109 incoder procedimiento especial en caso de ocupación de hecho de parcelas, sobre el cual nos pronunciamos en los siguientes términos: El Acuerdo 266 de 2011, por el cual se establece el Reglamento General de selección de beneficiarios, adjudicación y regularización de la tenencia de los bienes ingresados al Fondo Nacional Agrario en cabeza del Incoder y se deroga el Acuerdo 174 de 2009, en su artículo 34 preceptúa: “Ocupación de hecho. Es ocupación de hecho, para los efectos de este Acuerdo, el ingreso individual o colectivo a un predio del Fondo Nacional Agrario en las siguientes circunstancias: (…) 4. Las demás circunstancias en las cuales la ocupación se haya operado con desconocimiento de las normas entonces vigentes sobre inscripción, selección, ocupación, y adjudicación de los predios del Fondo Nacional Agrario”. Como los actuales ocupantes ingresaron a las respectivas cuotas partes del predio por compra, permuta o cesión hecha por algunos de los adjudicatarios, se entiende, sin el lleno de los requisitos legales, toda vez que no se sometieron a un proceso de inscripción, selección y adjudicación, en principio se infiere, que ellos a la luz del numeral 4 del artículo 34 de dicho Acuerdo, transcrito arriba, se considerarían ocupantes de hecho. En el artículo 36 al 39 del precitado Acuerdo está el procedimiento en caso de ocupación de hecho de parcelas, orientado a esclarecer y reconocer los derechos, situaciones jurídicas o expectativas que se hubieren establecido y concluido en el pasado en el inmueble correspondiente, definir la que alegare el ocupante de hecho. Conforme al artículo 39 de dicho Acuerdo, concluido el término del traslado, y teniendo en cuenta lo alegado y probado, y las circunstancias de hecho establecidas en el predio correspondiente, el Director Territorial podrá adoptar alguna de las siguientes decisiones: 1.- 110 Abstenerse de iniciar el proceso ordinario de inscripción, selección y adjudicación del predio respectivo al ocupante de hecho, en el evento de comprobarse que el anterior ocupante debió abandonar el terreno por causa del desplazamiento, la violencia, la usurpación, el despojo, la intimidación, el engaño de funcionario público, la Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina celebración de negocios jurídicos de legalidad aparente, o cualquier forma ilegítima. 2.- Adelantar el procedimiento ordinario de selección contemplado en este Acuerdo, cuando el ocupante actual sea el único que ha ejercido la detentación material de la parcela. 3.- No iniciar el procedimiento de inscripción, selección y adjudicación previsto en este Acuerdo, cuando la ocupación de hecho se hiciere sobre predio afectado por la declaratoria de caducidad administrativa. 4.- Adelantar el procedimiento ordinario de inscripción, selección y adjudicación de tierras del Fondo Nacional Agrario, cuando previamente se haya autorizado el ingreso de los campesinos 5.- En los eventos previstos en los numerales 1 y 3 de dicho artículo el expediente deberá remitirse a la Unidad Administrativa Especial para Gestión de la Restitución de Tierras y a fin de llevar a cabo la recuperación del predio cuando quien lo ocupe no sea sujeto de los programas de redistribución de tierras del Fondo Nacional Agrario. 6.- Iniciar el procedimiento ordinario de selección contemplado en este Acuerdo, cuando el predio se halle ocupado de hecho por campesinos respecto de los cuales se acredite que tienen la calidad de sujetos de reforma agraria y no hubiere ocupante anterior, o actuaciones anteriores encaminadas a la adjudicación del inmueble. Por su parte la Ley 1448 de 2011, por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones, en sus artículos 1º, 2º y 3º determina su objeto, ámbito y a quienes se consideran víctimas. De conformidad con el artículo 3º de la ley se consideran víctimas aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridos con ocasión del conflicto armado interno. Acorde con el artículo 75 de la referida ley, si con ocasión del conflicto armado interno, las personas que fueran propietarias o poseedoras de predios, o explotadoras de baldíos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación, que hayan sido despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonarlas como consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren violaciones de que trata el artículo 3º de dicha ley, pueden solicitar la restitución jurídica 111 incoder y material de las tierras despojadas o abandonadas forzadamente, en los términos establecidos en la ley. Lo anterior para indicar que cuando en el numeral 1 del artículo 39 del mencionado Acuerdo, se habla del abandono del anterior ocupante, fruto de la celebración de negocios jurídicos de legalidad aparente, o cualquier forma ilegítima, para efectos de su recuperación, vía restitución, entiéndase negocios realizados, en calidad de víctima como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridos con ocasión del conflicto armado interno, caso que no sucede en el presente caso. Con la aclaración hecha encuentra esta Oficina que la situación en que se encuentran los precitados ocupantes no se enlistan entre los citados presupuestos objeto de decisión a que se refiere el artículo 39 del Acuerdo 266 de 2011, a pesar como se dijo atrás que dicha situación fáctica se podría enmarcar dentro del concepto de una ocupación de hecho, la cual habrá de resolver, reiteramos, a la luz de lo primeramente expresado, en orden a garantizar la protección jurídica y administrativa de esta clase de bienes y de los derechos de los hoy exadjudicatarios que se encuentran en el predio y han cumplido con sus obligaciones. En los anteriores términos el concepto solicitado. Atentamente, Diana Del Pilar Morales Betancourt MEMORANDO INCODER 15/04/2013 Al Contestar cita este No.:20133113889 Origen: Oficina Asesora Jurídica Destino: Oficina Asesora Jurídica Anexos: Fol: 0 PARA: Marcela Villada Hernández / Oficina Asesora Jurídica DE: Director Territorial Casanare 112 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina REF.: Condición resolutoria verificada y cumplida Vs. su revocatoria y prescripción de la acción ejecutiva. Radicado INCODER 08319 del 06 / 03/13. Con el radicado de la referencia solicita concepto frente a los siguientes casos: 1.- Mediante Resolución No. 0535 del 20 de septiembre de 2002 proferida por la Gerencia Regional Casanare del INCORA, se declaró verificada y cumplida la condición resolutoria del subsidio otorgado a TITO JULIO CAMARGO y ANA ADELINA PEZCA GARCÍA y por la respectiva providencia de noviembre del mismo año (el número de la misma ilegible) se llevó a valor presente su valor. Que estos señores “cedieron los derechos en del inmueble al Incoder”. En el folio de matrícula inmobiliaria No. 470-10872 aparece como propietario el señor Camargo con medida cautelar de protección “Prohibición de enajenar derechos inscritos en predio declarado abandonado por el titular” y que hoy cursa querella policiva ante la alcaldía municipal de Orocué, por perturbación a la posesión, formulada por Tito Julio Camargo contra Hernán Ramírez Fajardo quien ocupa el predio, sin ninguna autorización del Instituto. Con estos antecedentes, se pregunta, está prescrita la acción para cobrar coactivamente la obligación. 2.- A través de la Resolución 025 del 25 de enero de 2002 proferida por la Gerencia Regional Casanare del INCORA, se declaró verificada y cumplida la condición resolutoria al subsidio otorgado a HORMINZO REYES GARCÍA y por la No. 0477 del 9 de septiembre del mismo año se llevó a valor presente su valor. Que el señor Horminzo Reyes figura como desplazado del predio El Carmen y revisado el correspondiente folio de matrícula aparece como propietario con medida cautelar de protección “Prohibición de enajenar derechos inscritos en predio declarado abandonado por el titular”. Que cursa una querella policiva de amparo a la posesión de Nelson Barrera Roa contra el señor Reyes y que quien ocupa el inmueble es el primero de los nombrados y finalmente que Reyes acudió a la acción de tutela en mayo de 2012 y le fue tutelado el derecho fundamental al debido proceso. 113 incoder Sobre este caso solicita le informe si es procedente la revocatoria del acto administrativo que le declaró dicha condición resolutoria. Cabe anotar que no obra constancia de inscripción de las Resoluciones que declararon verificada y cumplida dicha condición. Sobre el particular, me permito precisar: De conformidad con los establecido en el numeral 8 del artículo 10 le compete a esta Oficina llevar a cabo las actuaciones encaminadas a lograr el cobro efectivo de las sumas que le adeuden al Instituto por todo concepto, desarrollando las labores de cobro persuasivo, y adelantando los procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva. En la Circular No. 028 del 22 de febrero de 2013 de esta Oficina dirigida la SECRETARÍA GENERAL, SUBGERENCIA DE PROMOCIÓN, SEGUIMIENTO Y ASUNTOS ÉTNICOS, SUBGERENCIA DE ADECUACIÓN DE TIERRAS, SUBGERENCIA DE TIERRAS RURALES Y DIRECCIONES TERRITORIALES, asunto Plan de Choque para cobro coactivo, se expresó que una vez declarada la condición resolutoria de un subsidio otorgado para compra de tierras, estos actos administrativos configuran un título valor ejecutable y en consecuencia se requiere que las correspondientes Direcciones Territoriales, informen y remitan inmediatamente a la Oficina Asesora Jurídica los respectivos actos administrativos en firme proferidos por la Dirección Territorial con la declaratoria de condición resolutoria, con sus notificaciones, recursos y constancias de ejecutoria a fin de activar la jurisdicción coactiva. En tal orden de ideas frente al primer caso debe decirse que si bien la Resolución 535 del 2002 que adjunta fue notificada, más no se dice nada sobre si fue recurrida o no, como tampoco obra la correspondiente constancia de ejecutoria, que esa Dirección le corresponde informa dicho aspecto y enviar a esta Oficina la respectiva constancia de ejecutoria, en orden a activar la correspondiente jurisdicción coactiva y en este marco se determinará su prescripción o no. En consecuencia devuelvo dicha providencia, en orden a que se adjunte lo expresado atrás. Finalmente debe aclararse a que apunta lo expresado por Usted, en el sentido que estos beneficiarios del subsidio cedieron voluntariamente sus derechos al Instituto. De esta respuesta dependerá la acción que al efecto deba adelantarse. 114 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina En cuanto al segundo punto debe decirse: Ni el Acuerdo 025 de 1995, por el cual se reglamenta lo relativo a la recuperación de la cuantía entregada a título de subsidio, para la adquisición o negociación de predios rurales, bajo condición resolutoria, norma vigente para la época ni la hoy vigente (Acuerdos 198 de 2009 y 207 de 2010 contempló y contempla que contra la resolución que declara verificada y cumplida la condición resolutoria del subsidio, proceda el recurso de revocatoria directa que sería el recurso a que punta la pregunta. Sin embargo por ser dicha Resolución un acto administrativo cabría contra la misma, la revocatoria directa, pero atendiendo lo regulado por la norma vigente para la época (25 de enero de 2002, vale decir, Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), así: “Artículo 69.- Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que lo hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos. 1) Cuando sea manifiesta su oposición con la Constitución Política o la ley; 2) Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él; 3) Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”. No podrá pedirse la revocación directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercido los recursos de la vía gubernativa (artículo 70) La revocatoria directa podrá pedirse en cualquier tiempo (artículo 71). Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo (artículo 72). Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular (artículo 73). Entonces si contra la Resolución 25 del 25 de enero de 2002 se interpuso el recurso de reposición, no cabe contra la misma la revocatoria directa. 115 incoder En cuanto al consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, se presume que procederá, en razón a que la decisión le favorece. En cuanto al procedimiento a seguir, a la luz de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 , en el sentido que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, debe estarse a lo previsto en el parágrafo del artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tal orden en el mismo debe garantizarse los derechos de audiencia y defensa y por tanto debe dictarse un acto administrativo que lo inicie, su notificación y vinculación a los terceros que se consideran afectados con la decisión para que se hagan parte y hagan valer sus derechos, una etapa probatoria y la respectiva decisión. No obstante lo anterior, llama la atención cuáles serían las causales que tenga esa Dirección Territorial, para dicha revocatoria, toda vez que los dos casos en comento guardan similares condiciones, esto es, ambas cuenta con la misma medida cautelar de protección, hechas el 16-03-2011 y 11-11-2010, respectivamente, es decir, nueve (9) y ocho (8) años después de declarada dicha condición. Lo anterior obliga a revisar los orígenes de dichas medidas cautelares para determinar si el abandono que motivó dicha declaratoria, en el 2002, se remonta a una fecha anterior a la misma, y si lo fue en calidad de víctima, esto es, personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridos con ocasión del conflicto armado interno (artículo 3º Ley 1448 de 2011). Una diferencia que el señor Horminzo Reyes G. como Usted lo informa le fue tutelado el derecho fundamental al debido proceso, pero no expresa el escenario sobre el cual se produjo este fallo. Como no se muestran los antecedentes anotados, lo claro es que se está en presencia de títulos valores ejecutables, razón por la cual le solicito se remita también a esta Oficina, respecto al señor Reyes los documentos a que se refiere dicha circular, desde luego con los antecedentes que se cuentan acá y los demás que permitan esclarecer los hechos, en orden a que se revise bajo la perspectiva de su cobro coactivo o la que aconseje los hechos. 116 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Devuelvo los antecedentes remitidos en doce (12) folios útiles. En los anteriores términos el concepto solicitado. Atentamente, Diana Del Pilar Morales Betancourt MEMORANDO INCODER 16/01/2013 Al Contestar cita este No.:20133100884 Origen: Oficina Asesora Jurídica Destino: Oficina Asesora Jurídica Anexos: Fol: 0 PARA: Gonzalo Segura Otalora / Oficina Asesora Jurídica DE: Director Territorial Tolima REF.: Respuesta a su solicitud de concepto sobre permiso para hipotecar. Radicado 20123155457 del 21/12/2012 recibido el 28/12/2012. La Oficina Asesora Jurídica recibió su memorando de la referencia donde informa que el señor Leonidas Cruz, beneficiario del Subsidio Integral de Tierras a través del proyecto Productivo C1-HUI-065 de la convocatoria SIT-01-2010, predios la Pradera y la Esperanza, identificados con matricula inmobiliaria No. 368-20617 y 368-6703, ha solicitado autorización para hipotecar el segundo de ellos a fin de obtener un crédito con Bancolombia, requiriendo a este despacho conceptuar sobre el particular. Al respecto nos permitimos manifestar que el subsidio integral de tierras está regulado por el capítulo IV de la Ley 160 de 1994, artículos 20 al 26; en el artículo 25 de dicha normatividad se establece lo que se conoce como condición resolutoria para aquellos eventos en los cuales los beneficiarios del subsidio incumplan las condiciones establecidas para el mismo, esto es, los casos en que enajenen o arrienden el terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento sin la autorización expresa e indelegable de la Junta Directiva del INCORA, (hoy INCODER) o si se estableciere que el predio 117 incoder no está siendo explotado adecuadamente por el campesino a juicio del Instituto, o se comprobare que incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario de la reforma agraria. En el caso de la autorización para la enajenación, la misma sólo podrá comprender a quienes tengan la condición de sujetos de reforma agraria y en ningún caso se permitirá el arrendamiento de la unidad agrícola familiar. Como puede observarse de la normatividad aplicable a los subsidios entregados por convocatorias públicas, anteriormente descritas los permisos otorgados por la Junta Directiva del INCODER son exclusivamente para enajenar o arrendar el terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento, consecuencia de lo cual no se requiere permiso del Instituto para hipotecar el predio, ni se expiden certificaciones al respecto. Posición que es ratificada por el parágrafo del artículo 25 de la Ley 160 de 1994 cuando se refiere a la protocolización de escrituras públicas que contengan la transmisión del dominio o la posesión de predios adquiridos con subsidio, las cuales requieren autorización expresa y escrita del Instituto, así: “PARÁGRAFO.- Los notarios y registradores de instrumentos públicos, so pena de incurrir en causal de mala conducta sancionable con la destitución, se abstendrán de otorgar e inscribir escrituras públicas que contengan la transmisión del dominio o la posesión de predios adquiridos con subsidio en las que no se protocolice la autorización expresa y escrita del INCORA para llevar a cabo la enajenación, dentro del término previsto en este artículo.” Como puede observarse se reitera que la autorización del Instituto es para los eventos de enajenación del predio y no para los casos de establecimiento de gravámenes como lo sería una hipoteca, contrario a lo que sucede en el régimen de parcelaciones regulado por el capítulo IX de la Ley 160 de 1994, cuyo artículo 39 si exige la autorización expresa del INCODER para enajenar, gravar o arrendar la Unidad Agrícola Familiar. Finalmente es importante anotar que pese a que el beneficiario del subsidio no requiere autorización para hipotecar el predio adquirido con el mismo, si está en la obligación de cumplir con las condiciones a que está sujeto por dicho régimen, es especial la de explotación del predio por parte del campesino beneficiario. Atentamente, Jesús Horacio Parraga Aponte 118 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina 8. CONCEPTOS OFICINA JURIDICA vigencia 2014 Finalmente y para cerrar la primera publicación de JURINCODER, esta Oficina Asesora Jurídica, pone a disposición del público cinco conceptos emitidos por la misma, en respuesta a las diferentes consultas que se elevan ante la oficina y que consideramos son de gran ayuda por la naturaleza del asunto. Esperamos permita contribuir a resolver inquietudes e interrogantes frente a situaciones específicas, con características similares a las tratadas allí. Vale dejar nuevamente claridad que la función de conceptuar se encuentra establecida según el artículo 10 del Decreto 3759 de 2009. Previo a cada concepto el lector encontrará un pequeño cuadro descriptivo del origen del concepto. Contiene la fecha y hora en que este fue emanado, su número de radicación interno, la oficina de origen y destino. Información suministrada por el aplicativo de gestión documental SIDERMAIL (Sistema de Información de Desarrollo Rural). MEMORANDO INCODER 20/02/2014 Al Contestar cite este No.: 01:00:00 p.m. 20143106244 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Subgerencia de Adecuación de Tierras Anexos: Fol: 0 PARA: Hernando Londoño Acosta / Subgerencia de Adecuación de Tierras DE: Coordinación Representación Judicial REF.: Concepto Jurídico financiación Obras Intraprediales Conforme a lo establecido en el Decreto 3759 de 2009, Articulo 10 Numeral 1, en lo referente a asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas y en observancia a sus requerimientos de consulta, me permito señalar lo siguiente: 119 incoder ANTECEDENTES. 1. El día 11 de Febrero de 2014, mediante memorando interno No 20143104780, la Dirección Técnica de Infraestructura, Solicita a la Oficina Asesora Jurídica, conceptuar sobre si el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder, está autorizado legalmente para financiar Obras intraprediales. ANÁLISIS LEGAL Nos corresponde conceptuar sobre la legalidad de financiar obras intraprediales destinadas a riego o drenaje de hídricos. Razón por la cual nos permitimos señalar lo siguiente: En vista de lo anterior, partimos del principio constitucional, que la propiedad privada y los demás derechos adquiridos no pueden ser objeto de desconocimiento ni vulneraciones por parte de los asociados, razón por la cual se elevó a rango de Garantía Constitucional, que merece toda la protección del Estado ante cualquier agresión sobre ellos[1], de ahí que no es posible concebir que el mismo Estado mediante su Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, usurpe o limite la propiedad privada a través de financiación de obras intraprediales en ellos. Máxime porque en esa misma línea constitucional, [2] prevé que de necesitar predios privados para cumplir el mandato superior de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes de los ciudadanos, se podrá expropiar los bienes por motivos de utilidad pública o de interés social. En ese orden de ideas, el postulado Constitucional se ve reflejado en la ley de Adecuación de Tierras ley 41 de 1993 El artículo 6, toda vez que instituye que fracasada la negociación voluntaria con los propietarios, se podrá adquirir franjas de terrenos, mejoras de propiedad particular o de entidades públicas y predios destinados a la construcción de embalses y obras de adecuación de tierras como riego, avenamiento, drenaje y control de inundaciones, a través de la figura de la expropiación, cuando sobrevenga motivos de utilidad pública e interés social. Planteamiento que es reforzado en la ley 160 Artículo 31de desarrollo rural, toda vez que declara motivo de interés social y de utilidad pública para la adquisición y expropiación de bienes rurales de propiedad privada, o los que formen parte del patrimonio de entidades de derecho público los definidos en los ordinales segundo, tercero y quinto del artículo 1o. de la presente Ley. 120 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Sin embargo, la Ley 41 de 1993, sin perjuicio de las figuras expuestas, prevé la servidumbre como una herramienta más para llevar a cabo el fin social de la inversión pública, tipificando que con motivo de utilidad pública se podrán gravar los predios objeto de intervención bajo la figura referenciada, a efecto de permitir el tránsito, desagüe, drenaje, y acueducto para la ejecución de obras de adecuación de tierras. En consecuencia a lo anterior, podrá el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, previo al financiamiento de obras intraprediales, adquirir mediante negociación directa de tierras o mejoras, gravar con servidumbres los terrenos de intervención y decretar su expropiación, con el objeto de dar cumplimiento a los fines de interés social y utilidad pública que lleva inmerso las obras señalas. CONCLUSIÓN En mérito de lo expuesto, la Oficina Asesora Jurídica, observa con argumento en la Constitución Política, la ley de Adecuación de Tierras y la ley de Desarrollo rural, que no es posible financiar obras intraprediales en bienes de propiedad privada. Sin embargo lo anterior, el ordenamiento jurídico estudiado, simultáneamente establece solo podrá para llevar a cabo la inversión pública para el caso particular, previo cumplimiento de los siguientes eventos: 1. 2. 3. Compra de predios por negociación voluntaria. Por declaratoria de utilidad pública, gravar con servidumbres los predios objeto de tránsito, desagüe, drenaje, y acueducto que sean necesarias para la ejecución de obras de adecuación de tierras, conforme a las disposiciones del Código Civil. Expropiando, las franjas de terrenos, mejoras de propiedad particular o de entidades públicas y predios destinados a la construcción de embalses y obras de adecuación de tierras como riego, avenamiento, drenaje y control de inundaciones, con motivo de utilidad pública e interés social. Atentamente, Jorge Dilson Murcia Olaya JDMO/ [1] [2] Constitución Política, articulo 58 Constitución Política, articulo 58, Inciso tercero 121 incoder MEMORANDO INCODER 03/03/2014 Al Contestar cite este No.: 01:27:00 p.m. 20143108035 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Subgerencia de Administración de Distritos Anexos: Fol: 0 PARA: Hernando Londoño Acosta / Dirección Técnica de Administración de Distritos DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No. 20143104777 ANTECEDENTES En atención al contenido de su consulta en la que pregunta cuál es la que requiere que se le indique si los ingresos provenientes de la prestación del servicio público de adecuación de tierras manejado un ente privado, en este caso las asociaciones de usuarios de distritos de riego, son públicos o privados conviene tener en cuenta que la Ley 41 de 1993, establece en su artículo 20:“...los usuarios de un distrito de adecuación de tierras están organizados, para efectos de la representación, manejo y administración del distrito, bajo la denominación de Asociación de Usuarios... ¿Qué es una Asociación de usuarios? Un grupo de personas que se organizan para la representación, manejo y administración de un Proyecto de Adecuación de Tierras: distrito de riego, drenaje y/o control de inundaciones, cuya naturaleza jurídica es de derecho privado, de carácter corporativo, de objeto especial y sin ánimo de lucro. Funciones de las Asociaciones de Usuarios La Ley 41 de 1993 y la resolución 1399 de 2005, proferida por la Subgerencia de Adecuación de Tierras del INCODER, por la cual se expide el reglamento que define los criterios generales para la entrega de los Distritos de Adecuación de Tierras para su administración, operación y conservación por parte de las Asociaciones de Usuarios, 122 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina establece que las asociaciones de usuarios de proyectos de adecuación de tierras tendrán las siguientes funciones: “...1. Promover la ejecución de los proyectos de Adecuación de Tierras dentro de su comunidad. 2. Velar por la correcta ejecución de las obras y la utilización de los recursos financieros y técnicos provistos para el proyecto. 3. Participar en los proyectos de Adecuación de Tierras, presentando recomendaciones al organismo ejecutor sobre los diseños y el presupuesto de inversión y participando en la escogencia de las propuestas para la realización de las obras por intermedio del Comité Técnico de la Asociación de Usuarios del respectivo Distrito. 4. Administrar, operar y mantener los Distritos de Adecuación de Tierras una vez terminados o antes, cuando entre en funcionamiento una parte del proyecto de manera que permita el aprovechamiento de las obras. Pueden igualmente las asociaciones subcontratar la administración de los Distritos con empresas especializadas y previa autorización otorgada al efecto por el organismo ejecutor. 5. Presentar para el estudio y aprobación de los organismos ejecutores, los presupuestos de administración, operación y conservación del Distrito, autorizados por la Junta Directiva de la respectiva Asociación, cuando tenga la condición de administradora de un Distrito. 6. Proponer por conducto de los organismos ejecutores, cuando tenga la calidad de administradora de un Distrito, las tasas, tarifas y derechos por los servicios que se presten a los usuarios, con sus respectivos sustentos, teniendo en cuenta las directrices establecidas por la autoridad competente. 7. Ejercer, como delegataria de los organismos ejecutores, las funciones que el titular tiene en materia de manejo del Distrito, para efectos de reglamentar el uso y operación de las obras y equipos; aplicar sanciones a quienes violen las normas expedidas por el organismo ejecutor o por la propia asociación en materia de utilización de las obras del Distrito, y asumir a nombre de este las obligaciones que se requieran dentro del giro ordinario de su gestión...” ANÁLISIS LEGAL Administración delegada a las asociaciones de usuarios La citada resolución 1399 de 2005, en su artículo 1o, señala las modalidades de entrega de los distritos de adecuación de tierras: 123 incoder ”... De conformidad con el artículo 33 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 3º, 4º, 5º, 20, 22 de la Ley 41 de 1993 y el Artículo 21 del Decreto Reglamentario 1881 de 1994, las formas de entrega de los Distritos de Adecuación de Tierras para su administración, operación y conservación, son las siguientes: - Concesión. - Delegación de funciones. - Administración. - Entrega en propiedad a los usuarios De esta manera, las Asociaciones de Usuarios de los distritos de propiedad del INCODER, relacionados a continuación, tienen Administración Delegada de Funciones a través de un contrato de administración. El Incoder ejerce un control directo sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deben ser observados por el delegatario: María La Baja (Departamento de Bolívar) Alto Chicamocha (Departamento de Boyacá) Río Frío (Departamento del Magdalena) Aracataca (Departamento del Magdalena) Tucurinca (Departamento del Magdalena) Abrego (Departamento de Norte de Santander) Zulia (Departamento de Norte de Santander) Lebrija (Departamento de Santander) RUT (Departamento del Valle del Cauca) Cuando se suscribe un contrato de administración, operación y conservación del Distrito de Riego, entre el INCODER y una Asociación de Usuarios, esta última asume la administración, operación y conservación de las obras existentes y será ejecutado por la Asociación, con autonomía y Presupuesto Nacional, presupuestos del Estado o presupuestos generales de los poderes públicos es el documento financiero del Estado u otro poder de la administración pública, que equilibra ingresos públicos y gasto público en el año fiscal. El presupuesto constituye la expresión cifrada, conjunta y sistemática de las obligaciones (gastos) que, como máximo, pueden reconocer y los derechos (ingresos) que prevean liquidar durante el correspondiente ejercicio (anual). Sobre el tema de la consulta expresamente la mencionada resolución 1399 de 2005, en su capítulo II, del manejo financiero y presupuestal, en su artículo 13 establece: “...Del manejo financiero 124 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina presupuestal y contable de los recursos públicos administrados por las Asociaciones de Usuarios. Las tarifas fijas y volumétricas que se cobren por riego, drenaje y servicios complementarios, son ingresos públicos, salvo que se trate de Distritos de Adecuación de Tierras donde se haya recuperado totalmente la inversión de que trata el artículo 24 de la ley 41 de 1993 y se haya formalizado la tradición de dominio del Distrito de Adecuación de Tierras a la respectiva Asociación de Usuarios, de conformidad con el artículo 23 de la citada ley...” ( el resaltado fuera del texto). Clasificación de los recursos públicos: 1. Ordinarios 2. Económica 3. Extraordinarios Los recursos ordinarios, son todos los percibidos por el Estado en forma regular y continua. Por ejemplo, los impuestos que se recaudan periódicamente. Este concepto está ligado al concepto de gastos públicos ordinarios. Es un concepto es claramente económico. Los recursos extraordinarios, son aquellos excepcionales u ocasionales que carecen de regularidad de los anteriores. Ejemplos, los impuestos patrimoniales “por única vez”, los ingresos provenientes de la deuda pública. Este concepto está unido al de gastos públicos extraordinarios. Por último el artículo 37 de Ley 42 de1993 prevé: El presupuesto general del sector público está conformado por la consolidación de los presupuestos general de la Nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden a que pertenezcan, de las particulares o entidades que manejen fondos de la Nación, pero sólo con relación a dichos fondos y de los fondos sin personería jurídica denominados especiales o cuenta creados por ley o con autorización de esta... “...Corresponde a la Contraloría General de la República uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad de la ejecución del presupuesto general del sector público y establecer la forma, oportunidad y responsables de la presentación de los informes sobre dicha ejecución los cuales deberán ser auditados por los órganos de control fiscal, respectivos...” 125 incoder CONCLUSIONES Por todo lo expuesto, los ingresos provenientes de la prestación del servicio público de adecuación de tierras manejado un ente privado, en este caso las asociaciones de usuarios de distritos de riego, son ingresos públicos, salvo que se trate de Distritos de Adecuación de Tierras donde se haya recuperado totalmente la inversión de que trata el artículo 24 de la ley 41 de 1993 y se haya formalizado la tradición de dominio del Distrito de Adecuación de Tierras a la respectiva Asociación de Usuarios, de conformidad con el artículo 23 de la citada ley. Atentamente, Jorge Dilson Murcia Olaya JDMO/dorislilianavega MEMORANDO INCODER 06/03/2014 Al Contestar cita este No.: 02:19:00 p.m. 20143108915 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Dirección Técnica de Baldíos Anexos: Fol: 0 PARA: Ruth Mireya Nuñez Nuvan / Dirección Técnica de Baldíos DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No. 20143105818 ANTECEDENTES En atención al contenido de su memorando en el que solicita “... una ruta para el ordenamiento y seguridad jurídica de la propiedad en áreas sustraídas por la ley 2da de 1959, en particular para los títulos otorgados con posterioridad 18 de diciembre de 1974 cuando se expidió el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente...”, le informo lo siguiente: 126 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina ANALISIS LEGAL Teniendo en cuenta que mediante ley 2da de 1959, se declararon siete (7) reservas forestales nacionales, para el desarrollo de la economía forestal y la protección de los suelos y las aguas, que de acuerdo con los estudios desarrollados por el IDEAM, estas reservas incluyen 53 millones de hectáreas con jurisdicción de 28 departamentos y 320 municipios de los cuales hay en su interior más de 100 cascos urbanos y territorios con vocación agrícola, pecuaria diferente a la forestal. Y que conforme lo determinan los artículos 7o y 8o de la Ley 2da de 1959 y el artículo 209 del decreto Ley 2811 de 1974 (Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y Protección al Medio Ambiente), no podrán ser adjudicados las tierras o los baldíos de las zonas o áreas de reserva forestal. La citada ley 2da de 1959, señala que no serán ocupables ni susceptibles de adjudicación aquellas porciones de terreno donde la conserva de los bosques sea necesaria para la conservación del Medio Ambiente y en su artículo 3º de la ley 2da de 1959, prevé que para aquellos sectores dentro de las Zonas de Reserva Forestal que se consideren adecuados para la actividad agropecuaria y el artículo 210 del Decreto Ley 2811 de 1974, establece para las áreas de reserva forestal, cuando por razones de utilidad pública o de interés social se hace necesario realizar dentro de ellas actividades económicas que impliquen remoción de bosques o cambio en el uso de los suelos, o cualquier otra actividad distinta del aprovechamiento racional de bosques, el mecanismo de delimitación y sustracción previa de los mismos. Asimismo el Ministerio del Medio Ambiente, en su resolución 293 del 1 de abril de 1998, y la 623 de 2012, señalan que las solicitudes de sustracción de áreas de las Zonas de Reserva Forestal creadas por la Ley 2da de 1959 y de las áreas de reserva forestal con fines de adjudicación de tierras, deberán ser presentadas por el INCODER ante el Ministerio del Medio Ambiente, de oficio o a petición de los entes territoriales y/o comunidades. Sobre el mismo asunto el artículo 9 literal d del decreto 2664 de 1994: “Baldíos inadjudicables. 127 incoder No serán adjudicables los terrenos baldíos que se hallen en las siguientes circunstancias: d) Los que tuvieren la calidad de inadjudicables, conforme a la ley...” La entidad competente para hacer esa sustracción es exclusivamente la Dirección de Ecosistemas y Licencias del Ministerio de Medio Ambiente, pero ellos lo hacen previa solicitud del INCODER, acompañada de un estudio socioeconómico y ambiental. El INCORA o el INCODER no tienen la competencia legal para hacer sustracciones de zonas de reserva forestal. De otra parte, la competencia para constituir resguardos indígenas, la tiene hoy el INCODER antes el INCORA según lo previsto en la ley 160 de 1994, articulo 85 y siguientes. En el parágrafo sexto del artículo 85 de la ley 160 de 1994, se establece la posibilidad de que para 1994 fecha de expedición de la ley 160, los territorios ubicados en zonas de reserva forestal, que en ese momento estuvieren ocupados por comunidades indígenas, podrían destinarse para la constitución de resguardos indígenas, pero la ocupación y aprovechamiento debía de someterse a las prescripciones del medio ambiente. Es decir sobre zonas de reserva forestal si se pueden constituir resguardos indígenas, y por esta razón a pesar de estar en zona de reserva forestal de ley 2da de 1959 se pudo constituir los resguardos indígenas. Ahora bien, las razones que justificarían que se han otorgado titulaciones de baldíos en las zonas identificadas como reserva forestal, pueden darse por falta de precisión en la identificación de los límites de la constitución de zona de reserva forestal; la diferencia en normas técnicas en levantamientos topográficos individuales que levantaba el INCORA y el INCODER con sus topógrafos, y el cruce o validación con los planchas que existen de las áreas declaradas como zona de reserva forestal. Revocatoria Directa de adjudicación individual de baldíos Este procedimiento de revocatoria directa se encuentra regulado en la Ley 160 de 1994 (artículo 72, inciso 6º y 7º), Ley 1437 de 2011 artículos 34, 37, 38, 40, 93 y 97, articulo 44 y ss. del decreto 1465 de 2013 Según el decreto 1465 de 2013 en relación con la Revocación Directa de las Resoluciones de Adjudicación de baldíos establece: “... 128 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Artículo 44. Procedencia. De conformidad con lo establecido en los incisos 6° y 7° del artículo 72, de la Ley 160 de 1994, el INCODER podrá revocar directamente, de oficio o a solicitud de parte, en cualquier tiempo, independientemente de la fecha en que se haya hecho la adjudicación, sin necesidad de solicitar el consentimiento expreso y escrito del titular, las resoluciones de adjudicación de baldíos, cuando se establezca la violación de las normas constitucionales, legales o reglamentarias vigentes al momento en que se expidió la resolución administrativa correspondiente. Artículo 45. Procedimiento De acuerdo con lo establecido en el inciso 6, del Artículo 72 de la Ley 160 de 1994, para adelantar el procedimiento de revocatoria directa se aplicará lo dispuesto en la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 46. Efectos. Ejecutoriada la providencia que revoque una resolución administrativa de adjudicación, el predio respectivo vuelve al dominio de la Nación con el carácter de baldío, salvo que la causa de la revocación haya sido el reconocimiento, por parte deI INCODER, de la calidad de propiedad privada del terreno respectivo. La decisión que revoca la adjudicación será ejecutable por sí misma en los términos del Artículo 89, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o Decreto Número 1465 de 2013 norma que los sustituya o remplace. En ese sentido, en el caso del reconocimiento de baldío del predio objeto de la revocatoria, en la decisión que revoca se dará la orden para la restitución del bien dentro del término de diez (10) días, vencido este término se procederá al desalojo, para lo cual se podrá requerir del apoyo de las autoridades de Policía, sin que para ello se haga necesario la recuperación de su posesión a través de una acción posesoria, así como tampoco del desarrollo de un proceso de recuperación de baldío indebidamente ocupado...” Frente a los sujetos procesales de este procedimiento de revocatoria directa, el artículo 2 del Decreto 1465 de 2013, establece: “... INICIO DE LOS PROCEDIMIENTOS AGRARIOS. Los procedimientos agrarios regulados en este Decreto se podrán adelantar de oficio o a solicitud de los procuradores agrarios, de cualquier entidad pública, de las comunidades u organizaciones campesinas o de cualquier persona natural o jurídica; quienes podrán intervenir en el procedimiento iniciado...” 129 incoder En el mismo Decreto en el capítulo IX. Revocación Directa de los actos administrativos ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona...” (Subrayado fuera del texto) CONCLUSIONES Con base en las disposiciones legales transcritas, si un predio adjudicado como baldío en forma individual, se encuentra está ubicado dentro de la Zona de Reserva Forestal de Ley 2da de 1959, el acto administrativo de adjudicación se expidió con manifiesta oposición a la Constitución Política y a la Ley, en consecuencia debe procederse a adelantar el respectivo procedimiento de revocatoria directa. No obstante lo anterior, consideramos importante advertir que deben tenerse en cuenta las circunstancias de explotación, ocupación y requisitos para la adjudicación que en el tiempo en que se adjudicó el inmueble, tuvieron en cuenta las entidades adjudicatarias bien sea el extinto INCORA o el INCODER. Pero si sobre esos predios baldíos se hizo titulación colectiva es decir constituyó un resguardo indígena o una titulación colectiva a comunidades negras, la normatividad citada no le encuentra ningún reparo. Atentamente, Jorge Dilson Murcia Olaya JDMO/JHPA/dorislilianavega 130 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina MEMORANDO INCODER 13/03/2014 Al Contestar cita este No.: 04:19:00 p.m. 20143110376 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Director Territorial Guajira Anexos: Fol: 0 PARA: Zoraida Salcedo Mendoza / Director Territorial Guajira DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No 20143107408 ANTECEDENTES En atención al memorando No. 20143107408 de fecha 27 de febrero de 2014, mediante el cual la Dirección Territorial Guajira solicita concepto frente a la posibilidad de iniciar el proceso de condición resolutoria de una parcela adjudicada y transcurrido más de 12 años su adjudicación. Así mismo su eventual adjudicación a un tercero. Reza el memorando expresamente: “Con el objeto de atender derecho de petición presentado en esta Dirección Territorial, nos permitimos elevar ante usted una consulta sobre la adjudicación (la cual adjunto) de un predio por el extinto INCORA y la competencia que pudiera tener la Dirección Territorial Guajira al respecto.” De conformidad con lo anterior me permito dar respuesta a su interrogante previo al siguiente: ANÁLISIS LEGAL En el caso particular de consulta el predio fue adjudicado mediante resolución 546 de 1995 e inscrita el día 27 de marzo de 1997 en la oficina de registro e instrumentos públicos, razón por la cual nos permite inferir que el régimen aplicable es el establecido en el artículo 25 de la ley 160 de 1994. Dicho artículo, estableció la condición resolutoria como el mecanismo, mediante el cual el Instituto recupera los subsidios otorgados en determinados eventos, y estará vigente por un término de 12 años contados desde el momento del otorgamiento del subsidio. 131 incoder Así las cosas y dada la fecha de la adjudicación se puede predicar con claridad como el mismo consultante lo refiere, que la facultad para que el Instituto inicie el procedimiento administrativo de la condición resolutoria esta expirado. Por el transcurrir del anterior tiempo (12 años), de haberse adjudicado el predio rural este ya puede ser enajenado, o arrendado por su propietario sin ninguna restricción legal, ni mucho menos autorización por parte de este Instituto. Por lo que el predio es totalmente de propiedad privada, y no puede el Instituto iniciar procedimientos contra este. Para ello la señora DENIS BEATRIZ REYES, no tiene alternativa diferente a iniciar el proceso de pertenencia respectivo, contra el titular del derecho de dominio de la parcela 22 adjudicada al señor JAIME AGUSTO RODRIGUEZ RAMOS. Frente al argumento expuesto de iniciar acción de tutela contra el instituto, se debe indicar a la ciudadana que este no es el mecanismo judicial apropiado para el caso concreto por cuanto las competencias asignadas al Incoder según el Decreto 3759 de 2009 y los argumentos expuestos en este escrito frente a los hechos particulares impiden su accionar administrativo. Adicional que la acción constitucional de Tutela no procede en el presente caso por cuanto está dentro de las causales de improcedencia por existir otros medios de defensa judicial a su situación, y no puede alegarse como mecanismo transitorio para evitar algún tipo de perjuicio irremediable, dado que la peticionaria lleva en dicha situación (Ocupación provisional del predio) cerca de diez años y tan solo hasta ahora está realizando los trámites para su titulación o adjudicación. Precisadas las anteriores consideraciones la oficina jurídica se permite emitir las siguientes: CONCLUSIONES 1. 1. El proceso que debe iniciar la señora DENIS BEATRIZ REYES es de pertenencia contra el titular del derecho de dominio de la parcela 22 adjudicada al señor JAIME AGUSTO RODRIGUEZ RAMOS. 2. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, no tiene facultad para iniciar algún tipo de proceso de adjudicación sobre la parcela 22. De propiedad del señor 132 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina JAIME AGUSTO RODRIGUEZ RAMOS, por ser un inmueble de propiedad privada. Atentamente, Jorge Dilson Murcia Olaya JDMO/Dalopez MEMORANDO INCODER 26/03/2014 Al Contestar cita este No.: 10:21:00 a.m. 20143112317 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Coordinación Técnica Cundinamarca Anexos: Fol: 0 PARA: Jorge Emilio Rhenals Burgos / Coordinación Técnica Cundinamarca DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No. 20143111680 Antecedentes: Previa solicitud de la Dirección Territorial Cundinamarca, mediante memorando No. 20133156952 del 11/12/2013, esta Oficina Asesora Jurídica emitió concepto en relación a la problemática surgida en torno a la asignación provisional del predio de paso denominado “Turín”, a la comunidad indígena “Kankuamo” y sobre la posibilidad o no de prorrogar dicha asignación provisional. No obstante lo anterior, mediante el memorando del asunto la Dirección Territorial Cundinamarca solicita: “(...) se complemente o adicione el concepto de la referencia mediante el cual se pidió apoyo en el caso de la comunidad KANKUAMO, para saber si es posible o no la prórroga de la resolución 724 de 3 de 2007, esto por cuanto el Decreto 2007 de 2001 señala que la figura de paso solo se puede aplicar por el termino máximo de 3 años”. 133 incoder De igual forma, la Dirección Territorial solicita que: “(...) si la respuesta es positiva se indique cuál o cuáles son las figuras aplicables a este caso, toda vez que se trata de una comunidad con protección especial y hay un proyecto productivo financiado por el DPS, cuyo horizonte es a 12 años”. Reiteración Concepto y Análisis legal: Revisado el concepto emitido inicialmente por parte de la Oficina Asesora Jurídica mediante el memorando No. 20133156952 del 11/12/2013, le manifiesto respetuosamente que el mismo se reitera en su integridad, sin embargo, para su mayor comprensión, me permito traer a colación algunos de los apartes relevantes de éste, para que en aplicación de la nueva política de esta Jefatura, precisar la respuesta en un acápite final de conclusiones, en los siguientes términos: El concepto inicialmente emitido mediante el memorando No. 20133156952 del 11/12/2013, se fundamentó en las siguientes normas y jurisprudencia: • La Ley 160 de 1994. • El Decreto 3759 de 2009. • Ley 387 de 1997. • Decreto 2007 de 2001. • Sentencia T-025 de 2004. • Providencia del 06 de octubre de 2010, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, en el marco del incidente de desacato propuesto por los accionantes. De conformidad con lo anteriormente expuesto, se reitera que mediante el concepto radicado con No. 20133156952 del 11/12/2013, entre otras cosas, se manifestó que: “Así las cosas, tenemos que si bien desde el año 2007, a través de la Resolución 0724 se asignó provisionalmente el predio Turín, en calidad de predio de paso a 17 familias indígenas desplazadas, el juez de la causa a establecido la obligación de implementarse el proyecto productivo sin consideración al tiempo en que se asignó provisionalmente el predio, razón por la cual podríamos deducir, en concordancia con la finalidad de la norma, 134 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina cual según el parágrafo del artículo 5 anteriormente citado es la de que a través del programa de predio de paso se “complemente la ayuda humanitaria, con el objeto de garantizar una solución continua hasta la etapa de retorno o reubicación”, que el término establecido para los predios de paso, en su esencia, constituye más una obligación para que la autoridad competente establezca una solución definitiva a las familias desplazadas beneficiarias de la asignación provisional, que un límite perentorio a éstas para ocupar el predio, pues se reitera, el mandato legal está dirigido a “garantizar una solución continua hasta la etapa de retorno o reubicación”. De igual forma, mediante el concepto radicado con No. 20133156952 del 11/12/2013, se reiteró lo manifestado mediante el memorando No. 20113119038 del 15/06/2011 por parte de la Oficina Asesora Jurídica, cuando expreso que: “(...) es claro que sí dentro del marco de dichas programas no ha sido posible llevar a cabo el proyecto productivo, conforme lo aducen los líderes de la comunidad y se discute dentro del referido desacato, necesariamente se debe concluir que dicho término no se puede contar o deducir sino a partir del día en el cual el mismo se esté desarrollando, toda vez que dicha Sentencia busca garantizar por medio de la acción constitucional la satisfacción de las necesidades de la Comunidad, el cumplimiento de los programas institucionales y de cooperación, en forma integral de parte de todas las entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención a la Población Desplazada -SNAIPD (...). Por consiguiente, esta Oficina no encuentra obstáculo alguno que impida a la entidad aclarar, modificar o complementar o prorrogar en tal sentido la asignación del predio de paso (...)” (sic). Por su parte, en cuanto a la implementación del proyecto productivo financiado por el DPS y respecto del cual manifiestan que “cuyo horizonte es a 12 años”, mediante el concepto radicado con No. 20133156952 del 11/12/2013, la Oficina Asesora Jurídica manifestó que: “(...), de lo expuesto resulta obvio que el proyecto a que se hace alusión en el memorando de la referencia, según el cual fue aprobado por parte del Departamento para la Prosperidad Social -DPS, “por una suma de 340.269.000 a un Horizonte de 12 años”, no es congruente con la calidad del predio en el cual se pretende establecer, puesto que se excede el término máximo de tres (3) años establecido en el artículo 5 del Decreto 2007 de 2001. En este orden de ideas, esta Oficina Asesora Jurídica considera que para que el predio de paso cumpla con su finalidad, el proyecto productivo a implementar en el mismo debe estar acorde con su naturaleza, es 135 incoder decir, solo se podrán desarrollar actividades productivas de corto y mediano plazo”. (Resaltado fuera de texto original). Ahora, en reunión realizada con funcionarios de la Dirección Territorial Cundinamarca, se expone que en el predio asignado provisionalmente, denominado “Turín”, no permanece la totalidad de los indígenas desplazados y que algunos de ellos han retornado a su lugar de origen, razón por la cual consideramos que la eventual prórroga de la asignación provisional y el proyecto productivo a implementar en el predio de paso, debería estar ajustada técnicamente a la cantidad de personas beneficiarias que harían uso de aquellos. Conclusiones De conformidad con lo expuesto y para atender puntualmente su consulta, a continuación se exponen concretamente las conclusiones del concepto solicitado, las cuales solo es dable leerlas y aplicarlas, en armonía con lo expuesto integralmente en el concepto radicado con No. 20133156952 del 11/12/2013, así: • Desde el punto de vista Jurídico y bajo la casuística expuesta, esta Oficina encuentra posible que la Dirección Territorial Cundinamarca prorrogue la asignación provisional del predio de paso a las familias indígenas víctimas del desplazamiento forzado que no hayan logrado reubicarse definitivamente en otro lugar y/o que no hayan retornado a su lugar de origen voluntariamente. • La prórroga aludida debe estar acorde con la naturaleza del predio y no puede exceder el término máximo establecido en las normas que regulan el tema, especialmente en el Decreto 2007 de 2001, es decir tres (3) años. • Para la asignación y contabilización del término de asignación provisional del predio, se recomienda tener en cuenta el inicio del proyecto productivo. Lo anterior, bajo el entendido de que en materia de desplazamiento forzado, el actuar de la administración debe garantizar en conjunto una solución integral hasta la etapa de retorno o reubicación. • El proyecto productivo debe estar acorde con la naturaleza del predio y el término máximo que este puede asignarse provisionalmente, de conformidad con las normas que rigen la materia. 136 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina • Desde el punto de vista jurídico, y previas las revisiones técnicas que deberá efectuar la Dirección Territorial en el marco de sus competencias técnico-misionales, si se concluye que técnicamente procede la “prórroga” de la asignación provisional, se recomienda realizarla mediante un nuevo acto administrativo (Resolución), por medio del cual se extienda el plazo o término de la asignación provisional del predio denominado “Turín” o parte de este (según la cabida familiar lo exija, en concordancia con el proyecto productivo), incluyéndose en el mismo las consideraciones y/o motivación correspondiente. • Se reitera la necesidad de no descuidar las gestiones que corresponda a la Dirección Territorial Cundinamarca, en orden a dar una solución definitiva a la problemática del asunto, debido a que, como ya se ha mencionado, el predio de paso constituye una medida provisional y/o transitoria, y la normativa en materia de desplazamiento exige al Estado “garantizar una solución continua hasta la etapa de retorno o reubicación”. En prevención del daño antijurídico, se reitera la necesidad de tener en cuenta para las gestiones en torno al presente caso: i) la realidad actual y voluntariedad [1] de cada familia tutelante, ii) la calidad especial de sujetos pertenecientes a una minoría étnica y las normas especiales que los rigen iii) los programas Institucionales especiales de dotación de tierra para la población indígena y iv) el acompañamiento y dirección que para estos efectos puede suministrar la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos, con ocasión de su competencia misional establecida en el artículo 15 del Decreto 3759 de 2009. Atentamente, Jorge Dilson Murcia Olaya JDMO/carlosaugustomontoya [1] Principio decantado por la H. Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-025 de 2004, bajo el cual la persona víctima del desplazamiento puede optar por el retorno o el reasentamiento. 137 incoder MEMORANDO INCODER 27/03/2014 Al Contestar cita este No.: 11:56:00 a.m. 20143112632 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Director Territorial Putumayo Anexos: Fol: 0 PARA: Carlos Vallejo Paz / Director Territorial Putumayo DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No 20143109953 ANTECEDENTES En atención al memorando No. 20143109953 de fecha 27 de febrero de 2014, mediante el cual la Coordinación Técnica Putumayo solicita concepto frente a: “Cuál es la edad mínima por parte del solicitante de la adjudicación de baldíos, para iniciar la ocupación y explotación de un predio, con el fin de cumplir con los requisitos señalados en artículo 69 de la Ley 160 de 1994.” De conformidad con lo anterior me permito dar respuesta a su interrogante previo al siguiente: ANÁLISIS LEGAL Previamente me permito definir el concepto de Baldíos traído por la Honorable Corte Constitucional. BALDÍOS. Concepto: Los baldíos son bienes públicos de la Nación catalogados dentro de la categoría de bienes fiscales adjudicables, en razón de que la Nación los conserva para adjudicarlos a quienes reunan la totalidad de las exigencias establecidas en la ley. (Negrillas fuera de texto).”[i] Nótese que la Corte establece que para su adjudicación deben reunirse la totalidad de los requisitos establecidos por el Legislador. Ahora bien el capítulo XII de la Ley 160 consagra la voluntad de éste, mediante ciertas condiciones y reglas frente al tema de los baldíos nacionales. Para otorgar la propiedad de estos bienes deberá hacerse mediante un título traslaticio de dominio otorgado por el Estado a través del Incoder. [ii] Entre unos de sus requisitos exige la ocupación previa y su explotación económica netamente agropecuaria y conforme a la aptitud 138 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina y vocación de la tierra como lo señala acertadamente el consultante. Dejando claridad que no son los únicos establecidos, pero para efectos del tema de consulta serán los únicos a los que se hará referencia. El artículo 69 de la precitada norma estatuyó como requisito de la anterior explotación y ocupación un término de 5 años. Y el artículo 70 faculta que las Unidades Agrícolas Familiares sobre tierras baldías se puedan adjudicar conjuntamente a los cónyuges o compañeros permanentes, siempre que hayan cumplido diez y seis (16) años de edad, sean jefes de familia, compartan entre sí las responsabilidades sobre sus hijos menores, o con sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad si velaren por ellos. Ahora bien el consultante pregunta sobre cuál es la edad mínima por parte de un solicitante para iniciar la ocupación y explotación de un predio, mas no para su adjudicación. Al respecto el legislador no mencionó una edad específica para que una persona ocupe bienes baldíos, contrario para su adjudicación. Lo anterior se interpreta de la voluntad del legislador dado que frente a la ocupación de baldíos no existe la calidad de poseedores, por ende no son sujetos de ningún derecho como tal frente al inmueble que ocupan, sino que tienen una mera expectativa. A lo cual la corte ha manifestado: “Ahora, que frente a la adjudicación por parte del Estado, el adjudicatario sólo tiene una expectativa, se explica porque mientras el ocupante del terreno baldío no cumpla con la totalidad de los requisitos estatuídos por el legislador, a los cuales se hizo referencia anteriormente, no ha adquirido ningún derecho a la adjudicación y, en consecuencia, sólo tiene una mera expectativa de derecho, es decir, una esperanza de que al reunir tales exigencias será beneficiario de la adjudicación. La Constitución Nacional, como tantas veces lo ha reiterado esta Corporación, únicamente protege los derechos adquiridos más no las simples expectativas de derecho. (Art. 58 C.N.)” (Negrillas fuera de texto).[iii] Por lo anterior, cualquier persona sin importar su edad puede ocupar un bien baldío, sin embargo, en el evento de pretender su adjudicación mediante título traslaticio por parte de este Instituto, deberá cumplir con una serie de Exigencia y calidades, como su ocupación mínima de cinco (5) años, haber cumplidos diez y seis (16) años de edad, entre otras. (Ver titulación de baldíos www.incoder.gov.co) [iv] Del anterior escenario le surge una nueva inquietud al consultante y pregunta si es necesario el cumplimiento de todos los requisitos señalados en el artículo 69 de la ley 160 de 1994, específicamente con lo relacionada a los 5 años de ocupación del predio. 139 incoder Pues bien la norma es clara en cuanto a los requisitos y calidades para obtener mediante título traslaticio de dominio bienes baldíos ocupados previamente, sin embargo no contempló ningún tipo de excepción a favor de menores, ni ninguna otra persona por algún tipo de condición especial. Por lo anterior se concluye que la exigencia de ocupación y explotación del predio mínima de 5 años, es obligatoria para quienes teniendo un mínimo de diez y seis (16) años de edad pretendan su adjudicación. En virtud de que la consulta surge por algunos recursos de reposición interpuestos por parte de la Procuradora 15 Judicial Agraria y Ambiental de Nariño y Putumayo, contra algunos actos administrativos con los cuales se archivaron algunos procedimientos de adjudicación, esta oficina jurídica se comunicó en dos oportunidades con dicha territorial durante los días 17 y 18 para obtener mayor información al respecto, sin que se obtuviera respuesta positiva por los funcionarios de esta Territorial. Precisadas las anteriores consideraciones la oficina jurídica se permite emitir las siguientes: CONCLUSIONES • La edad mínima para que un solicitante aspire la adjudicación de un baldío se encuentra definida en el artículo 70 de la ley 160 de 1994. Esto es, haber cumplido diez y seis (16) años de edad, sean jefes de familia, compartan entre si las responsabilidades sobre sus hijos menores, o con sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad si velaren por ellos. • Es necesario cumplir con todos los requisitos señalados en el artículo 69 de la ley 160 de 1994 y Decreto 2664 de 1994 cuando se pretende la adjudicación de un bien baldío, específicamente lo relacionado con mínimo 5 años de ocupación y explotación productiva del predio, conforme lo señala la Ley. Atentamente, Jorge Dilson Murcia Olaya JDMO/Dalopez [i] [ii] [iii] [iv] 140 Sentencia No. C-595/95 Ley 160 de 1994 Artículo 65. Baldíos Nacionales. Sentencia No. C-595/95 http://www.incoder.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=869&conID=292 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina MEMORANDO INCODER 28/03/2014 Al Contestar cita este No.: Origen: 08:12:00 a.m. 20143112782 Coordinación Representación Judicial Destino: Subgerenncia de Gestión y Desarrollo Productivo Anexos: Fol: 0 PARA: Camilo Augusto Agudelo Perdomo / Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: Concepto Jurídico IPDR 20143107098 Conforme a lo establecido en el Decreto 3759 de 2009, Articulo 10 Numeral 1, en lo referente a asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas y en observancia a sus requerimientos de consulta, me permito señalar lo siguiente; ANTECEDENTES. 1. El día 4 de Marzo de 2014, la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, allega a este despacho, memorando interno No 20143107098, por el cual solicita a la Oficina Asesora Jurídica, conceptuar sobre lo siguiente: • ¿Es necesario establecer un procedimiento tal que permita soportar que existe un concepto de igualdad al momento de convocar a los potenciales beneficiarios de un predio o zona focalizada? • ¿Se puede hacer por medio escrito con los habitantes del predio, o radial especificando el predio o zona focalizada? • En los casos en que los beneficiarios presenten en el certificado de libertad y tradición medida cautelar por zona de riesgo inminente de Desplazamiento ¿en este hecho hace que el beneficiario no pueda seguir el proceso del IPDR? • ¿Qué gestión o documentos se debe realizar para que pueda ser habilitado para seguir en el proceso según el caso? 141 incoder • Los beneficiarios que tienen hipotecado el predio y tienen una certificación del buen manejo del crédito ¿Pueden seguir en el proceso de IDRP? • Una persona que se presenta para aspirar a ser beneficiaria de IPDR, en la documentación sustenta una escritura pública, donde se constata que tienen esa propiedad producto de una compra a un beneficiario directo del Incoder • ¿Puede esa persona ser beneficiaria del proyecto IPDR? • Un representante legal de una asociación se encuentra en proceso de ser beneficiario de IPDR y además fue elegido para ser representante de la comunidad para la apertura y manejo de la cuenta bancaria, se postuló como candidato al Senado, para las próximas elecciones. ¿Pude seguir el proceso IPDR paralelamente con su actividad política? • Los beneficiarios en situación de desplazamiento que superen los puntajes establecidos en el SISBEN, ¿la situación de desplazamiento le permite seguir en el proceso a pesar del puntaje que lo excluye? • En el caso en que parte del predio esté en zona de reserva forestal, la actividad productiva se encuentra fuera de esta: ¿Quién expide los certificados validando ese uso del suelo? • En los casos en que hay una medida cautelar de prohibición de enajenación de cierto plazo y la persona vende antes de cumplirse el plazo estipulado, ¿puede el último propietario aspirar a ser beneficiario de IPDR? • Teniendo en cuenta la posibilidad de tener aspirantes a la cofinanciación de IPDR personas que han adquirido sus predios por compra directa, no sería recomendable realizar un proceso de cruce de base de datos con la unidad de restitución de tierras para evitar hacia futuro que se presenten casos de personas que han adquirido sus predios a través del despojo? • ¿Cómo se hace en los casos donde en un proyecto hay población campesina y desplazada para la aplicación de la cofinanciación al momento de hacer la inversión, si es diferencial, en el entendido que el monto de la misma es diferente. 142 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina ANÁLISIS LEGAL En cumplimiento del deber funcional de la Oficina Asesora Jurídica, nos corresponde conceptuar sobre los interrogantes formulados por la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, mediante memorando interno 20143107098, de la siguiente manera: 1. Necesidad de establecer un procedimiento que permita soportar la existencia un concepto de igualdad al momento de convocar a los potenciales beneficiarios de un predio o zona focalizada. En consideración al elemento referido, nos permitimos señalar que la igualdad en todas las actuaciones del Estado, reviste tan colosal envergadura, que el sentido mismo de la Constitución Política Colombiana, se despliega en torno asegurar a los asociado entre otros derechos la igualdad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico, social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad[1]. Esencia que es robustecida al elevarse a rango de Principio y Derecho Fundamental de los colombianos, pues instituye que todas las personas son iguales ante la ley, por tanto, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica[2]. En ese orden de ideas, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, no puede ser ajeno al mandato Constitucional, de ahí que desde su funcionalidad de administrar los destinos del desarrollo rural en Colombia, deberá trazar caminos en todos sus procesos misionales, a efectos de promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, de tal forma que permita hacer iguales a los desiguales en un escenario de justicia social. 2. Se puede convocar por medio escrito o radial a los habitantes especificando el predio o zona focalizada. La Carta Política, establece la publicidad como principio rector de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración, poner en conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos emanados por ellas, con el propósito no sólo de que los asociados se enteren de su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones. 143 incoder Por su parte, el artículo 3, numeral 9 de la ley 1437 de 2011, tipifica que en virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información. Presupuesto que es reiterado en la jurisprudencia colombiana, en el sentido que determina que la publicidad de los actos emanados de la administración, pretende dar a conocer, a través de publicaciones, comunicaciones o notificaciones, las actuaciones judiciales y administrativas a toda la comunidad, como garantía de transparencia y participación ciudadana. De igual manera, la Corte Constitucional en Sentencia C-957 de 1999, definió que El Estado de derecho se funda, entre otros principios, en el de la publicidad, el cual supone el dar conocimiento de los actos de los órganos y autoridades estatales a los asociados. Circunstancia que implica desplegar una actividad efectiva para alcanzar dicho propósito; dado que, la certeza y seguridad jurídicas exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto básico de su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos creados con tal fin. La ley 1437 de 2011, Artículo 65, tipifico que las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. En ese orden de ideas, se observa que el principio de publicidad se sintetiza el en derecho que tiene los asociados a conocer las actuaciones de las autoridades públicas, en virtud de ello, la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, podrá elegir objetivamente entre los medios de publicitación expuestos, de tal manera que permita el reconocimiento del derecho de las personas objeto de la convocatoria, y por tanto su vinculación. 144 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina 3. En los casos en que los beneficiarios presenten en el certificado de libertad y tradición medida cautelar por zona de riesgo inminente de Desplazamiento ¿este hecho hace que el beneficiario no pueda seguir el proceso del IPDR? El Decreto 2007 de 2001 establece una serie de medidas preventivas que buscan aminorar el impacto generado por la acción de la violencia y consecuentemente los riesgos de pérdida de dominio que recaen sobre los propietarios de predios rurales que tienen que abandonar indefinidamente su inmueble por tal hecho., medidas que deben desarrollarse en diferentes etapas a saber: • El Comité Municipal, Distrital o Departamental de Atención Integral a la Población desplazada por la Violencia, debe declarar mediante un acto administrativo motivado, la inminencia de riesgo de desplazamiento o de su ocurrencia por causa de la violencia, en una zona determinada del territorio de su jurisdicción, procediendo a identificar a los propietarios, poseedores, tenedores y ocupantes, ubicados dentro de la respectiva zona de desplazamiento, estableciendo en lo posible, el periodo de vinculación de cada uno de ellos con el respectivo inmueble. • En virtud de lo anterior el Comité debe informar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente a la zona declarada como de inminencia de Riesgo de Desplazamiento o de Desplazamiento Forzado para que se abstenga de inscribir actos de enajenación o transferencia a cualquier título en los Folios de Matrícula que identifique los bienes rurales pertenecientes a los propietarios que el Comité relacione, mientras permanezca vigente la declaratoria de riesgo inminente, salvo que se acredite el cumplimiento previo de los requisitos especiales que se establecen en el artículo 4 del decreto 2007 de 2001. • Una vez el Comité establezca que cesaron los hechos que originaron la declaratoria de zona de inminencia de Riesgo de Desplazamiento o de Desplazamiento Forzado, lo consignará en un acto administrativo motivado y oficiará a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente para que cancele la inscripción de la medida preventiva que impide la libre enajenación, transferencia o titulación de bienes rurales. 145 incoder Por otra parte, la Superintendencia de Notariado y Registro, mediante resolución No. 4043 adoptó nuevos códigos para los actos o negocios jurídicos objeto de Inscripción en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos del País, en relación con los actos a registrar establecidos en el decreto 2007 de 2001, los siguientes: Limitaciones de dominio 0352 Declaratoria zona de riesgo inminente de desplazamiento. 0353 Declaratoria de desplazamiento forzado. Medidas cautelares 0470 prevención registradores abstenerse de inscribir actos de enajenación o transferencia a cualquier título de bienes rurales decreto 2007 de 2001. Cancelaciones 0838 levantamiento de impedimento a la libre enajenación transferencia o titulación de bienes rurales, decreto 2007 de 2001. 0839 cancelación declaratoria zona de riesgo inminente de desplazamiento. 0840 cancelación declaratoria zona de desplazamiento forzado. El acuerdo 308 de 2013, en su artículo 9, determino las calidades de los beneficiarios para acceder al programa de cofinanciación e implementación de proyectos de desarrollo rural entre otras así: b. Ser propietario de un predio rural sin limitaciones de dominio jurídicas, administrativas o ambientales que impidan la ejecución del proceso productivo. En ese orden de ideas, de los elementos tratados, se observa que la medida de declaratoria de zona de riesgo inminente de desplazamiento, es una limitación de dominio que pretende la protección patrimonial, que el Estado en su rol paternalista, impulsa para mitigar los impactos de la violencia sobre la población en riesgo de desplazamiento, sin embargo para lo que le atañe a la oficina de Gestión y Desarrollo Productivo del Incoder, la figura mencionada, logra garantizar la propiedad de los asociados ante el inminente riesgo de desplazamiento forzado, no obstante, para el desarrollo de los programas que trata el acuerdo 308 de 2013, en nada garantiza que los recursos destinados por el instituto en las zonas de su influencia, 146 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina consigan su fin de consolidar la política agropecuaria de desarrollo rural, ante el eventual riesgo de abandono del factor productivo tierra por parte de los posibles beneficiarios. No obstante lo anterior, los programas del Instituto se podrán desarrollar en la medida que El Comité Municipal, Distrital o Departamental de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, en sus facultades legales, oficie con motivación objetiva a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente, la cancelación de la inscripción de la medida preventiva, una vez establezca el cese de los hechos que originaron la declaratoria de zona de inminente Riesgo de Desplazamiento. 4. ¿Qué gestión o documentos se debe realizar para que pueda ser habilitado para seguir en el proceso según el caso? Como ya se anotó, la gestión a realizar es la que establece el decreto El Decreto 2007 de 2001, es decir que el Comité determine que cesaron los hechos que originaron la declaratoria de zona de inminencia de Riesgo de Desplazamiento o de Desplazamiento Forzado, para lo cual consignará en un acto administrativo motivado y oficiará a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, a efectos de cancelar la inscripción de la medida preventiva. 5. Los beneficiarios que tienen hipotecado el predio y tienen una certificación del buen manejo del crédito ¿Pueden seguir en el proceso de IDRP?. Con relación a este interrogante, es pertinente indicar que la hipoteca es concebida por muchos doctrinantes como una garantía real, que, sin desposeer al propietario del bien gravado, permite embargar el bien cuando el deudor esté en situación de incumplimiento, obligándolo a vender con el objeto de satisfacer de esta forma su crédito con el producto de la venta. Normativamente, el artículo 2439 del Código Civil Colombiano, tipifica que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos. Por su parte, el artículo 2448 del mismo código, señalo que el acreedor hipotecario tiene, para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. 147 incoder El artículo 2452, indica que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Por otra parte, el artículo 9 del Acuerdo 308, definió las calidades de los beneficiarios para acceder al programa de cofinanciación e implementación de proyectos de desarrollo rural, entre muchas otras, ser propietario de un predio rural sin limitaciones de dominio jurídicas, administrativas o ambientales que impidan la ejecución del proceso productivo. En efecto a lo anterior, podemos establecer que la certificación de buen manejo de crédito, no reviste garantía real que pruebe el cumplimiento de obligaciones adquiridas hacia el futuro por parte de los sujetos de beneficio, toda vez que la misma opera como acto de mera comunicación e información de comportamientos crediticios y no como medio que permite el saneamiento de compromisos adquiridos hacia futuro. Por consiguiente, la hipoteca para el caso estudiado, se comporta como un gravamen que pone en peligro la ejecución del proceso productivo financiado, ante un hipotético incumplimiento del deudor. En consecuencia, estamos en todas sus formas ante una limitación de dominio que trata el artículo 9 del referido acuerdo, de ahí que el evento consultado es excluyente de calidades para ser beneficiario de los programas de cofinanciación e implementación de proyectos de desarrollo rural que adelanta el Instituto. 6. Una persona que se presenta para aspirar a ser beneficiaria de IPDR, en la documentación sustenta una escritura pública, donde constata que tienen esa propiedad producto de una compra a un beneficiario directo del Incoder ¿Puede esa persona ser beneficiaria del proyecto IPDR? El artículo 10 del Acuerdo 308 de 2013, establece especificas causales o prohibiciones para ser beneficiario de las cofinanciación, entre las cuales no se encuentran contemplado el hecho de que se deba excluir a una persona por el hecho de haber adquirido el predio de un beneficiario directo del Instituto, razón por la cual, en sede gubernativa, no es dable implementar nuevas prohibiciones, sin embargo, conviene destacar que es necesario que estas personas acrediten que dicha adquisición se efectuó cumpliendo los requisitos, y en general, las disposiciones establecidas en la normativa agraria para cada régimen específico, lo cual deberá ser verificado por la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo. 148 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina 7. Un representante legal de una asociación se encuentra en proceso de ser beneficiario de IPDR y además fue elegido para ser representante de la comunidad para la apertura y manejo de la cuenta bancaria, se postuló como candidato al Senado, para las próximas elecciones. ¿Pude seguir el proceso IPDR paralelamente con su actividad política? La aspiración a un cargo de elección popular, propiamente dicho, no inhabilita para seguir el procesos consultado, sin embargo, no pasa lo mismo cuando la intensión se materializa y se logra una credencial que acredita la dignidad de congresista, pues una vez posesionado, configura en todas sus formas la prohibición que trata el artículo 10 del acuerdo 308 de 2013, es decir, la calidad de servidor público que ostenta. Lo mismo sucede con el representante legal de una asociación, que mientras la asociación no se enmarque en las denominadas entidades estatales o su administración implique manejo de recursos públicos, su representación no reviste causal de exclusión del proceso que adelanta la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo. 8. Los beneficiarios en situación de desplazamiento que superen los puntajes establecidos en el SISBEN, ¿la situación de desplazamiento le permite seguir en el proceso a pesar del puntaje que lo excluye? En principio, el artículo 7 del acuerdo 308 de 2013, permite entender el estado de desplazamiento como un elemento más de vulnerabilidad que amerita total priorización de recursos por parte del Instituto, y no como un componente adjunto a los beneficiarios inscritos en los niveles 1,2 y 3 del Sisben, no obstante, dicha lectura es esclarecida en el artículo 9 del referenciado Acuerdo, toda vez que determina como calidad de los beneficiarios, independientemente de su condición, entre otras, estar inscrito en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales - SISBEN. En consecuencia, la condición de desplazamiento con altos niveles en el Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales, es excluyente de los beneficios otorgados por el acuerdo estudiado. 9. En el caso en que parte del predio esté en zona de reserva forestal, la actividad productiva se encuentra fuera de esta: ¿Quién expide los certificados validando ese uso del suelo? Con relación a las áreas que comprende la zona de Reserva Forestal Protectoras Nacionales y Regionales, el decreto 2372 de 2010 149 incoder artículo 12, inciso segundo y tercero, señalo que le corresponde a las Corporaciones Autónomas Regionales de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Ministerio de ambiente, la administración de las Reservas Forestales que alberguen ecosistemas estratégicos en la escala nacional y regional, razón por la cual las solicitudes al respecto se deberán solicitar en dichas corporaciones. En lo que tiene que ver con las certificaciones de uso de suelo, la ley 338 de 1997 artículo 5, puntualizó que el ordenamiento del territorio municipal y distrital encarna el conjunto de acciones políticoadministrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas. Acto seguido, el Artículo 12, estableció que la adopción de políticas a largo plazo para la ocupación, aprovechamiento y manejo del suelo y del conjunto de los recursos naturales, son componentes propios del plan de ordenamiento territorial. Por su parte, el artículo 24, instituyó que el alcalde Distrital o Municipal, a través de las oficinas de planeación o de la dependencia que haga sus veces, será responsable de coordinar la formulación oportuna del proyecto del plan de Ordenamiento Territorial, y de someterlo a consideración del Consejo de Gobierno. En ese orden de ideas, decimos que en las entidades territoriales (Municipios y Distritos), la Secretaria de Planeación o la dependencia delegada para tal fin, es la entidad competente para llevar a cabo el proceso que comprende las políticas de ordenamiento territorial en esa jurisdicción, razón por la cual, es comprensible que las solicitudes de certificación de uso del suelo, se deberá tramitar en la entidad anunciada. En resumidas cuentas, en los eventos que con ocasión a un proyecto productivo concurra para su ejecución un predio con áreas con restricciones ambientales y otras sin ellos, recomendamos, elevar solicitud a las dos autoridades enseñadas, así pues, se determina con certeza la condición del predio a intervenir, permitiendo de esta manera, tomar la decisión que en derecho corresponda. 10. En los casos en que hay una medida cautelar de prohibición de enajenación de cierto plazo y la persona vende antes de cumplirse el plazo estipulado, ¿puede el último propietario aspirar a ser beneficiario de IPDR? 150 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina El artículo 12 del Acuerdo 308 de 2013, dispuso que con el propósito de verificar la condición jurídica de los diferentes predios que concurran a los proyectos I.P.D.R, se deberá realizar un estudio de títulos de predios y verificación de la pertinencia y validez de los documentos entregados por los potenciales beneficiarios, esto con el fin de identificar las limitaciones de dominio, que impidan la normal ejecución del proyecto productivo. En ese sentido, es posible concluir que la disposición normativa está dirigida a que se verifique jurídicamente los predios, ello con el propósito de determinar que no poseen restricciones o “vicio” que impidan el normal ejercicio del proyecto productivo, razón por la cual, si la adquisición del predio se efectuó vulnerando disposiciones legales o contractuales, estos podrían versen reñidos extrajudicial y judicialmente, cuyo resultado podrían afectar negativamente la ejecución de los proyectos a implementar en los predios. Así las cosas, se reitera lo manifestado en el punto 6, en cuanto los participantes del programa Institucional deberá acreditar la adquisición legal de los predios y, correlativamente, el Instituto a través de la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, le corresponde verificar jurídicamente los predios y/o el derecho de dominio que los participantes de programa I.P.D.R, ostentan sobre ellos, en el sentido determinar que estén consolidados de tal manera que garanticen la normal ejecución del proyecto productivo y especialmente, que en dichas tradiciones se haya respectado la normatividad agraria, según el régimen particular que aplique, si fuere el caso. 11. Teniendo en cuenta la posibilidad de tener aspirantes a la cofinanciación de IPDR personas que han adquirido sus predios por compra directa, no sería recomendable realizar un proceso de cruce de base de datos con la unidad de restitución de tierras para evitar hacia futuro que se presenten casos de personas que han adquirido sus predios a través del despojo? Desde luego que sí es recomendable, toda vez que el despliegue del aparato Estatal deberá en todas sus formas, enmarcarse en un escenario de legalidad absoluta, de ahí que el Instituto tiene la obligación de cerciorarse de que a través de su actividad de desarrollo rural, no se esté patrocinando actos delincuenciales o agresores del ordenamiento jurídico nacional.[5] 151 incoder 12. ¿cómo se hace en los casos donde un proyecto tiene población campesina y desplazada para la aplicación de la cofinanciación al momento de hacer la inversión, si es diferencial, en el entendido que el monto de la misma es diferente? Revisado el Acuerdo 308 de 2013, no se observa que dicha norma prevea la circunstancia anotada, sin embargo, en el artículo 7° del mismo Acuerdo se establecen ciertos montos máximos (no mínimos), según el grupo poblacional a atender. Por su parte, podría entenderse que cuando se agrupan determinadas personas para participar en este tipo de programas bajo un solo proyecto, lo hacen en conjunto bajo unas calidades o características homogéneas, tal como ocurre en los programas de Subsidio Integral de Tierras, donde todos los integrantes del grupo que conforma una propuesta lo hacen bajo una misma calidad, valga recordar, Desplazados o Campesinos, ante lo cual el Instituto verifica sus condiciones bajo el racero de la condición bajo la cual se ellos mismos se presentan grupalmente. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que explícitamente el Acuerdo 308 no previo está circunstancia, consideramos pertinente aplicar de manera analógica el criterio del programa SIT, garantizando en todo caso los derechos de todos los participantes, es decir, que sin descartar o rechazar a los participante, por el solo hecho de no tener la misma calidad, sugerimos continuar el proceso de adjudicación de la cofinanciación, aplicando el racero porcentual mínimo de adjudicación del subsidio, en relación con el participante que según su característica o condición personal, este en el menor rango de la tabla establecida en el artículo 7° del Acuerdo 308 de 2013, garantizando de esta forma que el Instituto no adjudique subsidios sin el lleno de los requisitos, pero a su vez, garantizando el apoyo a la población vulnerable, cuando a ello haya lugar, que aunque no comprenda el máximo permitido por la norma, constituye un aporte Estatal importante que está permitido, pues se reitera, la tabla del artículo 7° prevé un máximo y no un mínimo. CONCLUSION En mérito de lo expuesto, la Oficina Asesora Jurídica, concluye y recomienda que las consultas planteadas deberán desarrollarse con observancia a lo siguiente: 152 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina 1. Es indispensable crear y configurar el procedimiento que de atención al principio y Derecho Constitucional de igualdad. 2. La Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, deberá objetivamente escoger el medio más idóneo entre comunicaciones, notificaciones y publicaciones, que permita idóneamente publicitar el proceso a desarrollar. 3. No es posible ser objeto de beneficios, cuando los predios se encuentren gravados con medida cautelar por zona de riesgo inminente de desplazamiento, sin embargo como se anotó, se podrá por parte de los interesados gestionar las acciones pertinentes, a fin de que se levantes las medidas anunciadas. 4. Se deberá solicitar al Comité Municipal, Distrital o Departamental de Atención Integral a la Población desplazada por la Violencia, se estudie la situación actual de la zona donde se ubica el predio, a efectos de que este determine mediante acto administrativo motivado, el cese los hechos que originaron la declaratoria de zona de inminencia de Riesgo de Desplazamiento o de Desplazamiento Forzado, para lo cual oficiará a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente, con el propósito de que cancele la inscripción de la medida preventiva. 5. En razón a lo expuesto, no podrá ser objeto de beneficio, los propietarios de bienes que se encuentren gravados con hipoteca. 6. Conforme a lo establecido en el Acuerdo 308 de 2013, no se contempla la exclusión de los procesos productivos a personas que hayan adquirido legalmente un predio de beneficiarios directos del Instituto. 7. Es posible, en la medida que la representación de la asociación, no revista carácter de entidad Pública o maneje o administración de recursos públicos. Lo mismo sucede con el candidato al Senado de la Republica, en donde la mera aspiración al cargo de elección popular mencionado, no es causal para ser excluido del proceso a desarrollar, salvo que esa intención sea materializada con el otorgamiento de credencial que acredite tal investidura. 8. En virtud de lo expuesto, el exceder los niveles establecidos en el Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales, es excluyente del proceso a desarrollar. 9. Con fundamento en la parte motiva del presente concepto, se recomienda acudir a las dos instancias, a efecto de determinar con certeza la condición del predio. 153 incoder 10. La Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, deberá verificar que jurídicamente los predios no ostenten limitaciones de dominio que pongan en riesgo el normal desarrollo de los proyectos a implementar. 11. Es recomendable, realizar las actuaciones necesarias, a efectos de garantizar la legalidad del proceso a desarrollar por el Instituto. 12. El Registro Único de Víctimas, identifica con claridad la población desplazada que concurre a un determinado proyecto, de tal manera que los recursos destinando a los diferentes se encuadren dentro de los montos máximos a cofinanciar. Atentamente, Jorge Dilson Murcia Olaya JDMO/Dcaballero [1] [2] [3] [4] [5] Constitución Política Colombiana, preámbulo. Constitución Política Colombiana, art 13. Decreto 3759 de 2009, art 18. Ley 80 de 1993, articulo 2 Numeral 1 inciso a y b, Numeral 2 inciso a y b, numeral 3. Constitución política Colombiana, artículo 4 inciso 2, articulo 6. MEMORANDO INCODER 27/03/2014 Al Contestar cita este No.: 05:07:00 p.m. 20143112732 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Director Territorial Huila Anexos: Fol: 0 PARA: Arnulfo Polanco Ramírez / Director Territorial Huila DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No 20143110566 ANTECEDENTES En atención al memorando de la referencia de fecha 14 de marzo de 2014, mediante el cual la Dirección Territorial Huila solicita concepto frente a: 154 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina “Solicitamos nos señalen si debemos continuar emitiendo Resoluciones de Disolución con la mera presunción de buena fe de los socios y con la poca información que aportan con la solicitud de disolución?, o que paso debemos continuar si no contamos con los mencionados documentos que demuestren la legalidad de estas EC?” Hace alusión el consultante a las denominadas Empresas Comunitarias que se encuentran en trámite de disolución y liquidación del Departamento del Huila, y sobre las cuales no reposa documentos o archivos físicos, como actas de constitución, estatutos reglamentos etc. De conformidad con lo anterior me permito dar respuesta a su interrogante previo al siguiente: ANÁLISIS LEGAL Frente al tema objeto de consulta es menester referir que el Decreto 561 del 16 de marzo de 1989, expidió el régimen jurídico de las Empresas Comunitarias, estableciendo los lineamientos de este tipo de empresas, su conformación, régimen, fiscalización disolución etc. Ahora bien la norma exige que para la constitución de este tipo de Empresas, se lleven a cabo una serie de procesos y documentos, como requisitos para su constitución y prueba.[i] Es decir que la existencia de dichas agrupaciones debe ser demostrada mediante una serie de documentos privados y públicos. Por lo anterior la norma exige la existencia de un documento privado para su conformación, el acta de asamblea de constitución y los respectivos estatutos de esta. De igual forma se estableció que la personería jurídica de las Empresas Comunitarias la otorgará el Ministerio de Agricultura, y estableció a cargo de esta cartera ministerial la responsabilidad de certificar su existencia. Dentro de los requisitos que toda Empresa Comunitaria legalmente constituida surtió para el reconocimiento de su personería, obró la solicitud al referido ministerio, y allí se adjuntaron los siguientes documentos: “1. Acta de la asamblea general de constitución, en la cual conste la aprobación de los estatutos y de los aportes. 2. Relación de socios debidamente identificados, sus firmas y domicilio. 3. Contrato social o estatutos de la empresa. 155 incoder 4. Avalúo de los aportes en especie, hecho unánimemente por los socios en la asamblea de constitución. 5. Determinación técnica del número de socios que deben integrar la empresa comunitaria, cuando se constituya con fines de explotación de predios del Fondo Nacional Agrario. 6. Concepto de La respectiva Regional del INCORA, sobre la viabilidad legal de la constitución de la empresa comunitaria.”[ii] Ahora bien lo manifestado por el consultante es acertado en el sentido de que para llevar a cabo tal disolución y liquidación deben obrar los documentos anexos que sustenten la solicitud. Prueba de esto es que el legislador estableció un capitulo especialmente para probar jurídicamente la existencia de las denominadas Empresas Comunitarias, y no tendría soporte legal realizar la liquidación de estas sin la prueba de su existencia o como lo enuncia el consultante con la mera presunción de buena fe de los socios, toda vez que la legislación estableció la forma de probar la existencia de estas Empresas Comunitarias de manera específica. Dentro de las obligaciones del Instituto se encuentra la Fiscalización de las empresas comunitarias, con el fin de asegurar su constitución y financiamiento, y estas se ajusten al ordenamiento jurídico y dentro de tales funciones de fiscalización se encuentran: “1. Practicar por conducto de sus funcionarios, visitas de inspección a la empresa, a sus libros y documentos. 2. Proponer a la asamblea general de la empresa, la adopción de las medidas necesarias para corregir las deficiencias o irregularidades que se observen. 3. Solicitar la convocatoria de la asamblea general extraordinaria, cuando por circunstancias especiales se haga necesario. 4. Revisar y solicitar la corrección de la documentación requerida para la constitución de la empresa. 5. Evaluar periódicamente el desarrollo de las empresas comunitarias en los aspectos jurídicos, administrativos, contables y económico sociales, tales como: límites de6. Llevar el registro de los libros principales de contabilidad de las empresas comunitarias. 7. Llevar control sobre vigencia de la personería jurídica y funcionamiento de las empresas.” 156 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina Por lo anterior, no se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, adelantar el trámite de disolución y liquidación de las Empresas Comunitarias con meras presunciones de buena fé, cuando es responsabilidad legal del Instituto adelantar su fiscalización. Y puntualmente las Direcciones Territoriales realizar seguimiento y evaluación al cumplimiento de los planes, programas y proyectos adelantados en su jurisdicción. [i] El parágrafo del artículo 41 de la mencionada normatividad establece que: “La comprobación de las causales previstas en los numerales 1,2,4,6 y 7 de este artículo, corresponde al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y dará lugar a la declaratoria de disolución y liquidación de la empresa comunitaria.” Para la comprobación de las causales que tiene a su cargo el Instituto, la Dirección Territorial debe contar con los elementos materiales probatorios que le permitan llegar al convencimiento de tales hechos. Para estos efectos recomendamos acudir a los medios probatorios establecidos por el legislador en el artículo 175 CPC, que a su tenor dispone: “Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.” De los artículos 42, 43 y 44 se establece claramente que la disolución de las empresas comunitarias está a cargo de la Asamblea General. Y como consecuencia de la declaración de su disolución se procederá a la designación de su liquidador. Por lo anterior no entiende esta oficina jurídica lo manifestado por el consultante en el sentido de que: “...documentos que no reposan en el archivo de la DT, ni son alle- gados por el Liquidador al momento de solicitar la disolución a la Dirección Territorial...” No se entiende como hay un liquidador asignado de las empresas comunitarias si previamente no se ha declarado la disolución de las mismas. 157 incoder CONCLUSIONES Frente a la pregunta en concreto de la Dirección Territorial si debe continuar emitiendo Resoluciones de Disolución, esta Oficina Asesora Jurídica manifiesta lo siguiente: 1. De conformidad con lo establecido en el Decreto 561 de 1989, en el marco de la disolución de las Empresas Comunitarias solo es dable al Instituto, comprobar si se incurrió o no en las causales 1,2,4,6 y 7 establecidas en el artículo 41 del mismo Decreto. 2. Para la comprobación de las mencionadas causales, se debe establecer en primer lugar la existencia de la Empresa Comunitaria, lo cual se deduce de la información suministrada por la misma, u oficiando al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para que aporte dicha información o certificación. 3. Corresponde a la Dirección Territorial, de oficio o a solicitud de parte, agotar todos los recursos probatorios que tenga a su alcance y con fundamento en ellos pronunciarse. 4. Corresponde al Instituto, a través de las Direcciones Territoriales ejercer las funciones de fiscalización de las Empresas Comunitarias y si no cumplen con los requisitos establecidos en la norma, se deberá aplicar lo establecido en el artículo 52 y siguientes del Decreto 561 que a su tenor literal dispone: “ARTÍCULO 52.Cuando el INCORA compruebe la violación de las normas que rigen el funcionamiento de la empresa comunitaria o la comisión u omisión de actos en tal forma que se atente contra los intereses de la misma, de sus socios o los de terceros, solicitará la convocatoria a la asamblea general de socios para informar de las anomalías y dará un plazo de 90 días para que se corrijan. Si esta corrección no se hace en el tiempo determinado podrá imponer en su orden las siguientes sanciones: 1. Amonestación escrita. 2. Conminación por escrito a la empresa. 158 Legislación Agraria, Jurisprudencia y Doctrina 3. Solicitud al Ministerio de Agricultura, de la suspensión de la personería jurídica hasta por un término de seis (6) meses. 4. De persistir la situación, solicitud al Ministerio de Agricultura de la cancelación de la personería jurídica.” Atentamente, Jorge Dilson Murcia Olaya JDMO/Dalopez [i] Capítulo II Decreto 561 de 1989 [ii] Parágrafo 2. Artículo 7 Decreto 561 de 1989 y Artículo 104 ley 160 de 1994 [iii] Numeral 18 artículo 32 Decreto 3759 de 2009. 159 Impreso en: Grupo Editorial Ibañez S.A.S. Cra. 69 Bis # 36-20 Sur Tels: 2300731 - 2386035 Bogotá, D.C. - Colombia