POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE

CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA
CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL
AUTO No. 489
“POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE EL ARCHIVO DEL PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL 300 - 2010 RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P DEL
MUNICIPIO DE RIONEGRO ANTIOQUIA”
Medellín, 2 de septiembre de 2014
COMPETENCIA
De conformidad con la competencia que le otorga el Artículo 272 incisos 1º y 5º
de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000 modificada por la Ley 1474 de
2011, y Resolución Interna 0596 del 26 de abril 4 de 2014, procede la Contraloría
Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en
cabeza del Contralor Auxiliar Comisionado mediante Auto 904 del 20 marzo de
2014, a proferir auto de ARCHIVO del PROCESO DE RESPONSABILIDAD
FISCAL 300 - 2010 RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P DEL MUNICIPIO DE RIO
NEGRO ANTIOQUIA , de conformidad con los Artículos 47 de la Ley 610 de 2000.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Mediante oficio con radicado 20103100074323, de julio 07 2010, la Contraloría
Auxiliar de Auditoria con Enfoque Integral, remite a esta dependencia presuntas
irregularidades detectadas en
RIO ASEO TOTAL S. A E.S.P. del Municipio de
Rionegro, consistentes en lo siguiente:
HECHOS
Para el año 2009, se realizó castigo de cartera de prestación de servicios de aseo,
otros deudores y anticipos, por valor total de $30.172.669, contabilizada
directamente al gasto mediante nota interna 2953 junio de 2009, nota interna 3069
de noviembre de 2009
continuación el detalle:
y nota interna 3134 de diciembre 30 de 2009.
A
Castigo de Cartera $10.492.955
Castigo Otros Deudores $16.679.714
Castigo de Anticipos $3.000.000
Cliente
Aestetic Clinic
Parroquia Catedral
Blink Logistic
Fundacion Fanny Ramirez
C.I. Flores Montijo
Jose Luis Gómez
Castigo de Cartera
valor
1,554,789
949,797
385,000
6,299,993
753,626
549,750
10,492,955
Otros Deudores
valor
Municipio de Rionegro
4,846,535
Oscar Salazar Franco
1,580,000
Vibracol Ltda
2,245,157
One Single Firm
8,008,022
Total
16,679,714
Anticipos sin legalizar
German Silva Montoya (año
2006)
Valor
3,000,000
De lo anterior se observa un indebido procedimiento, pues no se evidenció un
adecuado seguimiento, procedimiento contable, ni adecuada gestión de cobro
previa, inobservando en el momento de analizar la situación de recuperabilidad de
cuentas por cobrar, su evaluación de manera detallada aplicando las normas
técnicas generales descritas en el Título Segundo, Artículos 46 al 60 del Decreto
2649 de 1993, con énfasis en los Nos. 47 de “Reconocimiento de los hechos
económicos” y 52 sobre “Provisiones y Contingencias”. Constituyéndose en un
presunto detrimento patrimonial, en la proporción de participación del Municipio de
Rionegro del 40.57%, equivalente a $12.241.052, de acuerdo con lo establecido
por el artículo 21 de la Ley 42 de 1993 “En La vigilancia de la gestión fiscal, los
resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal”.
(F).
La cuenta 142090 Avances y Anticipos entregados registra un saldo por valor de
$68.534.645, los cuales no fueron legalizados para el cierre de la vigencia 2009.
Este valor incluye la suma de $3.632.645, de Oscar Salazar Franco, valor sin
legalizar desde la vigencia 2008, contrariando el Decreto 2649 de 1993, Artículo
13-Asociacion de ingresos y gastos, y el Articulo 96-Reconocimiento de ingresos y
gastos, toda vez que los avances entregados deben ser legalizados una vez se
cumpla el objeto del gasto. Lo anterior podría constituir un presunto detrimento
patrimonial por valor $3.632.645. (F)
Posible Detrimento Patrimonial
$15.873.697
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Traslado de hallazgo correspondiente a la auditoría integral practicada a la
ESE RIO ASEO TOTAL S.A (folios del 1 al 46 )
2. Auto 0482 del 07 de octubre del 2010 por el cual se designa una
comisión a la Doctora NORA PATRICIA DUQUE URIBE (folio 47)
3. Auto 016 del 31 de enero del 2011 por el cual se apertura el proceso de
responsabilidad fiscal 300-2010 (folios 48 y 49)
4.
Diligencias de comunicación, citación y notificación folios 50, 80, 81 y 82
5.
Versión libre y espontánea del Señor Ramón Darío García Montoya (folios
66 y 67)
6. Informe Técnico Proceso 300-2010, Empresa de Servicios Públicos
RIOAEO TOTAL S.A.- Municipio de Rionegro (68 y 69)
7. Auto 086 de mayo 4 de 2011 traslado de informe técnico (folios 71).
8. Auto 118 de mayo 24 del 2011 Por medio del cual se dispone la cesación
de la Acción Fiscal y el consecuente archivo del proceso de responsabilidad
fiscal 300 de 2010 ( folios 76 a 79)
9. Auto 387 del 12 de septiembre del 2011 por el cual se resuelve un grado de
consulta (folio 87)
10. Auto 403 de septiembre 29 de 2011, por el cual se acata una decisión del
superior jerárquico ( folio 85 )
11. Auto 286 del 22 de febrero de 2012, por el cual se asigna una comisión a
la Doctor Alfredo Chinchilla Ospina ( folio 91)
12. Auto 099 por el cual de designa una comisión a Martín Alonso García
Agudelo ( folios 96)
13. Auto 517 del 17 de febrero del 2014, por el cual se asigna una comisión al
Abogado Juan Antonio Gómez Gómez ( folios 97)
14. Auto 904 del 20 de marzo de 2014, por el cual se asigna una comisión al
Abogado Wilman Antonio Rojo Zapata (folio 98)
15. Requerimiento Proceso de Responsabilidad Fiscal 300 de 2010 (folio 99)
16. Respuesta Requerimiento Proceso Responsabilidad Fiscal 300 de 2010
(folio 100)
V E R S I O N DEL IMPLICADO
El señor RAMON DARIO GARCIA MONTOYA, Gerente de ESP Rio Aseo Total
para la época de los hechos presentó versión libre y manifestó:
(…) Según los hechos anteriormente descritos me permito aclarar que yo ya
tengo claro todos los dineros me explico: en la reunión de la junta directiva del 07
de octubre de 2010 acta número 069 de la cual adjunto copia, en el primer punto
de las proposiciones y varios se aprobó el castigo de cartera.(…) Legalizados
como consta en el acta mencionada y que adjunto a folios 12 y 13, en donde se
puede verificar que mediante diferentes comunicados si se enviaron diferentes
cartas de cobro tal como obra en folios 17 a 26, y producto de de un seguimiento y
gestiones de cobro persuasivo de la gestión comercial y la asesora jurídica.
Adicionalmente el acta 069 de la junta directiva el señor Oscar Salazar franco
dueño de un 60% de las acciones de la empresa manifestó al gerente que de
acuerdo con revisión efectuada a los estados financieros de Rioaseo total a junio
30 de 2009 que fueron presentados a la junta directiva del 10 de septiembre
autorizaba como representante de las Empresas Aseo Total, compañía Nacional
de Aguas y espacios publicitarios castigar la cartera que luego de un minucioso
análisis se determinará incobrable o manifiestamente perdida. A si mismo
ordenaba la legalización de algunos anticipos realizados. Todo lo anterior con el
fin de que los estados financieros a diciembre 31 de 2009 se les dieran la mayor
depuración posible. Consecuente con lo anterior ya que la junta directiva en acta
069 del 07 de octubre del 2010 ratifico el castigo efectuado de las obligaciones del
cuadro 1 que fueron producto y seguimiento y gestiones de cobro persuasivo por
parte de la dirección comercial y la asesora jurídica en donde adicionalmente
verificaron la insolvencia de esos usuarios , con respecto a las obligaciones del
municipio de Rionegro por $ 4.848.535 correspondiente a servicios de
recolecciones y transporte y disposición final de 30 toneladas de residuos
inservibles en el año 2008 de las instalaciones de la cooperativa Planeta Verde y
ordenadas por el Señor Alcalde, estos servicios no fueron reconocidos por la
secretaría de hacienda del municipio por falta de disponibilidad presupuestal por lo
que ante su incobrabilidad y considerando que el municipio tiene una participación
accionaria en Rioaseo Total se ordenó su castigo al gasto, al igual que el valor de
$ 8.008.022.61 que corresponde a costos de mantenimiento de vehículos
alquilados durante los años 2004, 2005 y 2006 que no fueron reconocidos por
dicha empresa alegando que estos debían ser asumidos por Rioaseo y dicha
empresa ya ni existe en este sentido se ratifico el castigo de estas dos
obligaciones en la misma acta 069 considerando la participación accionaria del
municipio 40% y de Aseo total compañía nacional de aguas y espacios
publicitarios del 60% con respecto a la obligación de Vibracol, cuya cuenta por
cobrar castigada no fue aprobada, informo que se efectuó la revisión del registro
contable, creándose nuevamente la cuenta por cobrar y esta fue pagada por el
proveedor mediante cruce de cuentas nota interna de contabilidad No 34-95 de
diciembre 22 de 2010 y que se puede observar en el folio 53 y 54 el anticipo
efectuado al señor Oscar Salazar Franco por valor de $ 1.580.000 el cual se había
llevado al gasto se reversó y fue pagado por este el día 2 de diciembre del 2010
como consta en consignación a folios 54 del expediente y consignado en la
cuenta corriente del Banco de Occidente No 490-02092-2, el anticipo a honorarios
efectuado al señor Germán Silva Montoya por valor de $ 3.000.000 el cual se
había llevado al gasto, se reversó y el señor Silva Montoya consigno en nuestra
cuenta Banco de Occidente No 490-02092-2 el día 2 de diciembre de 2010 como
consta en consignación adjunta a folio 55 del expediente, de acuerdo con gestión
de cobro realizada por la gerencia, el señor Oscar Salazar Franco consigno l SUM
de $ 3.632.645, cancelando dicho anticipo como consta en consignación adjunta
de noviembre 17 de 2010 en cuenta corriente del Banco de Bogotá de Rio Aseo
Non53201181-4, tal como se pudo verificar o constatar en el folio 55 del
expediente.”
DEL INFORME TECNICO
Informe Técnico No 20113200033903 del 04 de abril de 2011 que obra a folios
68 y 69 en sus conclusiones sobre los hechos investigados nos dice:
“En el folio 28, la ESP, responde que el castigo de cartera “fue producto de un
seguimiento y gestiones de cobro persuasivo por parte de la Dirección Comercial y
la Asesora Jurídica, adicionalmente se verificó la insolvencia de los usuarios,
además por la cuantía adeudada por cada uno no era justificable acudir al cobro
jurídico, pues resultaría más costoso estos procesos que el valor a recuperar.” , al
respecto se puede observar en los folios 17 al 26, que son cuentas por cobrar de
los años 2007 y 2008 y que la labor de cobro fue muy insipiente porque fue un
cobro muy cordial, no existió continuidad en la gestión de recuperación, ni se
cuenta con respuestas por parte de los usuarios que determinaran la supuesta
insolvencia. No existe un cobro coactivo que determine la recuperación de la
cartera.
En el año 2008, el cobro persuasivo lo asume el Director Comercial con cartas de
cobro muy cordiales, cuando se estaba tratando de deudas de casi un año de
vencidas, folios 18, 22, 23 y 24, en donde no hay continuidad o constancia
repetitiva de un verdadero cobro de cartera. En el año 2009, el cobro lo realiza la
Asesora Jurídica de la ESP, por lo tanto esta persona podía haber sido más
práctica asumiendo un cobro más oportuno, más directo, hasta llegar al cobro
coactivo, en lugar de dilucidar el cobro en el tiempo, permitiendo que lo usuarios
deudores no le prestaran importancia a estos requerimientos.
La ley 142 de 1994 establece que las deudas derivadas de la prestación de los
servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces
competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales
de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada
por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las
normas del derecho civil y comercial.
En la respuesta a este hecho la ESP, en el folio 28, es muy olímpica al decidir en
algunos casos concretos que:

La cuenta con el municipio de Rionegro por valor de
$4.846.535 se castigó porque el municipio no le dio disponibilidad presupuestal
a esta obligación, como si esto fuera un requisito válido para que el municipio no
pague o para evitar iniciarle el cobro coactivo.

Sobre la cuenta con la Parroquia Catedral por valor de
$949.797, no existen cartas de cobro que determinen que se cumplió tanto con el
cobro persuasivo, como coactivo, además estas instituciones no son insolventes
como para perdonarles la cuenta.

Excepto con el cliente C.I. Flores Montijo que le enviaros tres
recordatorios de la deuda en abril, junio y septiembre de 2008 y una en marzo de
2009, al resto solo le cobraron en una oportunidad, por lo que no se puede hablar
de que se dio “un seguimiento y gestión de cobro persuasivo”, es decir no
existe labor de cobro persistente y eficiente.
La ley 142 de 1994 establece que “El propietario del inmueble, el suscriptor y los
usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato
de servicios públicos”.
En las anteriores cuentas de cobro, solo se realizó un cobró persuasivo al usuario,
a quien no se le realizó cobro coactivo, como tampoco se dio una labor de cobro ni
persuasivo ni coactivo al propietario del inmueble.
De los $30.172.669 de cartera castigada, se logró recuperar $3.000.000 de
Anticipos sin legalizar a nombre del señor Germán Silva Montoya, según
consignación folio 62 y $1.580.000, de Otros Deudores a nombre de Oscar
Salazar Franco, según consignación folio 61, quedando una cartera, de la
castigada, por recuperar de $25.592.669.
Existe la posibilidad de reversar contable y jurídicamente el castigo de esta cartera
por valor de $25.592.669, incorporando nuevamente estas deudas a los usuarios,
ejerciendo el cobro coactivo a estos y a los dueños de los inmuebles, antes de que
prescriban las cuentas, de lo contrario se convertirán en un posible detrimento
patrimonial por valor de $25.592.669
HECHO DOS
La cuenta 142090 Avances y Anticipos entregados registran un saldo por valor de
$68.534.645, los cuales no fueron legalizados para el cierre de la vigencia 2009.
Este valor incluye un la suma de $3.632.645, de Oscar Salazar Franco, valor sin
legalizar desde la vigencia 2008, contrariando el Decreto 2649 de 1993, Artículo
13-Asociacion de ingresos y gastos, y el Articulo 96-Reconocimiento de ingresos y
gastos, toda vez que los avances entregados deben ser legalizados una vez se
cumpla el objeto del gasto. Lo anterior podría constituir un presunto detrimento
patrimonial por valor $3.632.645.
CONCLUSIÓN
Este hecho se puede archivar porque en el folio 63 se encuentra la consignación
por valor de $3.632.645, realizada por el señor OSCAR SALAZAR FRANCO
responsable de legalizar este anticipo”.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
La Contralora Auxiliar de responsabilidad fiscal se pronuncio mediante auto 118
del 24 de mayo 2011 Por medio del cual se dispone la Cesación de la Acción
Fiscal
y el consecuente archivo del proceso, decisión que fue revocada
parcialmente en el grado de consulta mediante Auto 387 del 12 de septiembre del
2011 y se ordenó continuar con el trámite del proceso por el hecho relacionado
con el castigo de cartera por la suma de $ 10.382.946, que corresponde al
40.57% sobre 25.592.669 (participación que el Municipio de Rionegro tiene en la
Empresa de Servicios Públicos “RIOASEO TOTAL S.A. ESP.
En consecuencia el detrimento patrimonial sobre el se pronunciara este despacho
como presunto detrimento patrimonial será de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS
OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/l
(10.382.946).
Para tomar una decisión de fondo este agente fiscal se apartará del concepto
técnico emito por el profesional de
contaduría
por las razones que a
continuación se exponen.
Considera el despacho que la
Empresa Rio Aseo Total S.A
decisión tomada por la Junta Directiva de la
E.S.P del Municipio de Rionegro Antioquia
y
llevada a cabo por el Gerente de la empresa Rio Aseo Total obedeció a una labor
de depuración contable que encuentra sustento en la Resolución 357 del 23 de
julio de 2008, emitida por el Contador General de la Nación, mediante la cual se
adopta el procedimiento de control interno contable, en el numeral 3.1establece lo
siguiente:
“3.1. Depuración contable permanente y sostenibilidad.
Las entidades contables públicas cuya información contable no refleje su realidad
financiera, económica, social y ambiental, deben adelantar todas las veces que
sea necesario las gestiones administrativas para depurar las cifras y demás datos
contenidos en los estados, informes y reportes contables, de tal forma que estos
cumplan
las
características
cualitativas
de
confiabilidad,
relevancia
y
comprensibilidad de que trata el marco conceptual del Plan General de
Contabilidad Pública (…) Atendiendo lo dispuesto en el Régimen de Contabilidad
Pública, las entidades deben adelantar las acciones pertinentes a efectos de
depurar la información contable, así como implementar los controles que sean
necesarios para mejorar la calidad de la información. En todo caso, se deben
adelantar las acciones administrativas necesarias para evitar que la información
contable revele situaciones tales como:
a) Valores que afecten la situación patrimonial y no representen derechos,
bienes u obligaciones para la entidad.
b) Derechos u obligaciones que, no obstante su existencia, no es posible
realizarlos mediante la jurisdicción coactiva (Negrilla propia).
c) Derechos u obligaciones respecto de los cuales no es posible ejercer
su cobro o pago, por cuanto opera alguna causal relacionada con su
extinción, según sea el caso (Negrilla propia).
d) Derechos u obligaciones que carecen de documentos soporte idóneos, a
través de los cuales se puedan adelantar los procedimientos pertinentes
para obtener su cobro o pago.
e) Valores respecto de los cuales no haya sido legalmente posible su
imputación a alguna persona por la pérdida de los bienes o derechos que
representan.
Cuando la información contable se encuentre afectada por una o varias de las
anteriores situaciones, deberán adelantarse las acciones correspondientes para
concretar su respectiva depuración”.
De no proceder el representante de la Empresa Rio Aseo Total a desplegar la
acción de depuración contable
estaría incurso en la causal de falta gravísima
establecida en la Ley 734 artículo 48 numeral 52 “No dar cumplimiento
injustificadamente a la exigencia de adoptar el Sistema Nacional de Contabilidad
Pública de acuerdo con las disposiciones emitidas por la Contaduría General de la
Nación y no observar las políticas, principios y plazos que en materia de
contabilidad pública se expidan con el fin de producir información confiable,
oportuna y veraz”.
En el material recaudado por la comisión auditora y la aportada por la empresa Rio
Aseo Total S.A E.P.S existen evidencias de la forma como se adelantaron las
gestiones para el cobro persuasivo y prejurídico (folios 17 a 26) por parte de la
dirección comercial y de la oficina jurídica; no compete a esta agencia fiscal
entrar a valorar si dicho cobro fue eficaz, toda vez que no se tienen los elementos
formales para medir los efectos jurídicos de dicha acción.
Se apoya la presente decisión en las pruebas documentales y testimoniales
arrimadas a la investigación y en la ritualidad consagrada en la Ley 610 de 2000,
como se explicará en adelante.
De acuerdo a lo establecido en el Artículo 4º de la Ley 610 de 2000, el objeto de la
Responsabilidad Fiscal es el siguiente:
“OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal
tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio
público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes
realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria
que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá
en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función
administrativa y de la gestión fiscal.
PARAGRAFO 1o. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y
se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.”
Del contenido de la Norma en cita, se desprende que la Responsabilidad Fiscal
por naturaleza es una acción que busca el restablecimiento del equilibrio
patrimonial de las arcas públicas que se han visto vulneradas o atacadas por la
inadecuada Gestión Fiscal de quienes en virtud, bien sea de sus deberes
funcionales o de su especial relación de sujeción con el Estado, deben
comportar una adecuada actuación en defensa de los recursos públicos los
cuales deben estar encaminados al cumplimiento de los fines esenciales del
estado.
Ahora bien, esa responsabilidad fiscal, para poderse declarar requiere que en el
desarrollo de la investigación debidamente se haya logrado demostrar la
concurrencia concomitante de los elementos de la responsabilidad fiscal como
marco Normativo que legitima la acción del Estado, a saber:
i.
Un daño patrimonial al Estado.
ii.
Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona
que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y
iii.
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
El daño constituye la medula del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto es el
primer elemento a tener en cuenta en la procedibilidad del juicio de
responsabilidad fiscal, y así ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina
patria, para cuyo efecto se citará la obra del doctor Juan Carlos Henao, ex
magistrado de la Corte Constitucional, “EL DAÑO – Análisis Comparativo de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”,
Ed. Universidad Externado de Colombia, páginas 35 y 36 en la que sostiene:
“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos
los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar,
con el doctor Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la
responsabilidad, y por ello es básica la reflexión de que su determinación en
sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer
lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez
en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo
evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la
autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e
inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de
la demandada””
El daño patrimonial al Estado es concebido en el artículo 6° de la ley 610 de 2000
como:
“…la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo,
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los
bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente,
inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al
cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o
proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”.
Este aspecto resulta de necesario establecimiento a la hora de buscar una
declaratoria de responsabilidad fiscal en la medida que verificado éste podrá
predicarse el deterioro de la entidad patrimonial pública y contrario sensu sería
imposible continuar con una investigación fiscal en la cual no se logre comprobar
la existencia cierta y comprobada del detrimento patrimonial.
Una vez determinada la existencia cierta, cuantificada y probada del daño será
posible abordar el análisis sobre la conducta dolosa o culposa (culpa grave)
atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y el nexo
causal o de imputación entre los dos elementos anteriores.
Metodológicamente el Despacho, se detendrá a realizar la valoración probatoria
del proceso para concluir sí es procedente o no continuar con el análisis de los
demás elementos, enunciados, que estructuran la responsabilidad fiscal, esto es,
la conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que realiza
Gestión Fiscal, y el nexo causal o de imputación o si por el contrario no se hace
necesario continuar con la indagación de tales elementos en tanto se evidencie la
inexistencia del daño patrimonial del Estado, todo ello con el propósito de decidir si
se continua adelante con la etapa siguiente del proceso o se deberá proferir auto
de archivo.
SOBRE EL HALLAZGO
Para entrar a estudiar el hallazgo debemos partir de la situación encontrada; y es
en un primer aspecto que en los listados de morosos de la prestación de los
servicios de aseo cuyas obligaciones fueron castigadas son fechadas con más
de cinco 5 años de haber sido prestado el servicio ( a fecha de hoy ) y de la
expedición de la factura de cobro ( años 2007, 2008 y 2009 ) y frente a los
cuales había operado el fenómeno de la caducidad y por tanto partiendo del auto
de apertura no podría perseguirse si se pudiera la acción civil o administrativa
para lograr la recuperación por la vía judicial o cobro coactivo . Facturas de cobro
con cinco y mas años de haber sido elaboradas con la pretensión de que fueran
canceladas dentro del plazo de vencimiento que estableció la empresa prestadora
del servicio como se observa a folios 17 a 26 , respecto de los cuales no habría
lugar a
efectuar cobro coactivo por presentarse el fenómeno procesal de la
caducidad .
Igual sucedería con una posible responsabilidad fiscal de la Junta Directiva de la
Empresa Rio Aseo Total S.A E.S.P ya que adicionar el Auto de Apertura
implicaría iniciar una nueva acción fiscal y para la fecha han transcurrido cinco (5)
años desde la ocurrencia del hecho generador del daño del patrimonio público (
artículo 9 ley 610 de 2000); este término empezará a contarse para los hechos o
actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto
sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto .
Un segundo aspecto es que podría pasar entonces para aquellas facturas aun
vigentes dentro de la investigación es decir de aquellas facturas para las cuales
no ha operado el fenómeno de la caducidad. Se concluirá que tanto estos como
aquellos (caducos) son objeto de estudiar en cuanta a la gestión y
responsabilidad observadas como Obligación de Medio y Resultado.
Es apenas claro según lo versionado y recaudado como material probatorio para
esta instancia que las gestiones para el cobro de las facturas por concepto de la
prestación del servicio de aseo por parte de la Empresa Rio Aseo Total S.A del
Municipio de Rio Negro y además por
la remisión de la Ley 1066 de 2006 al
Estatuto Tributario Nacional, en cuanto a que las autoridades administrativas que
recaudan caudales públicos deberán aplicar el procedimiento de cobro coactivo
previsto en dicho Estatuto, que reforma el artículo 159 de la Ley 769 de 2002, que
comenzó a regir el 29 de julio de 2006. Dejando así la empresa las gestiones
para el cobro persuasivo y
pre jurídico y jurídico
Comercial y la oficina Asesora Jurídica.
en cabeza de la Dirección
Según Versión libre del Ex gerente Señor Rubén Darío García M , la cartera fue
castigada por la Junta Directiva de la Empresa Rio Aseo Total , toda vez que fue
catalogada como de difícil cobro o manifiestamente perdida ,
por no ser una
cartera cierta en cuanto al estado en que se encontraba reportada contablemente,
y se hacía necesario depurar los estados financieros a diciembre 31 de 2009 ,
así lo podemos en su declaración ,
(…)Consecuente con lo anterior ya que la junta directiva en acta 069 del 07
de octubre del 2010 ratifico el castigo efectuado de las obligaciones del
cuadro 1 que fueron producto y seguimiento y gestiones de cobro
persuasivo por parte de la dirección comercial y la asesora jurídica en
donde adicionalmente verificaron la insolvencia de esos usuarios , con
respecto a las obligaciones del municipio de Rionegro por $ 4.848.535
correspondiente a servicios de recolecciones y transporte y disposición final
de 30 toneladas de residuos inservibles en el año 2008 de las instalaciones
de la cooperativa Planeta Verde y ordenadas por el Señor Alcalde, estos
servicios no fueron reconocidos por la secretaría de hacienda del municipio
por falta de disponibilidad presupuestal por lo que ante su incobrabilidad y
considerando que el municipio tiene una participación accionaria en Rio
Aseo Total se ordenó su castigo al gasto, al igual que el valor de $
8.008.022.61 que corresponde a costos de mantenimiento de vehículos
alquilados durante los años 2004, 2005 y 2006 que no fueron reconocidos
por dicha empresa alegando que estos debían ser asumidos por Rio Aseo
y dicha empresa ya ni existe en este sentido se ratifico el castigo de estas
dos obligaciones en la misma acta 069 considerando la participación
accionaria del municipio 40% y de Aseo total compañía nacional de aguas y
espacios publicitarios del 60% (…)( resaltado por fuera del texto)
Ahora, se observa que al darse este tipo de autorización por parte de la Junta
Directiva de la Empresa Rio Aseo Total del Municipio de Rionegro, permite surgir
lo que se denomina el castigo contable y que corresponde a la depuración (dar
de baja) contable sobre las cuantías en este caso de facturas e cobro del servicio
de aseo prestado a los usuarios de la Municipalidad de Rionegro y que fueron
registradas aún como un activo por parte de la auditoria , y no debería ser así ,
porque si no se ha podido establecer el cobro se considerarían como
irrecuperables, o de no equivalente a efectivo, incumpliendo de esta manera con
la integridad, verificabilidad y objetividad de las cifras reveladas frente a la realidad
económica de los bienes, derechos y obligaciones existentes,
Para este despacho una cosa es que no se haya hecho la gestión por parte de la
administración y por tanto la Gerencia con autorización de la Junta Directiva
hayan castigado la cartera de una obligaciones que en mucho de los casos para
el día de hoy están prescritas para proceder a su cobro por la vía judicial o
administrativa , pero esa no es la cuestión; sino que, a pesar de haberse hecho la
gestión para el cobro , el recaudo es difícil , y por tanto es inevitable la figura de
la prescripción , que se presenta en todas las instancias , no solo en la Empresa
de Aseo Rio Aseo Total
, si no en todos los Entes Estatales aún cuando se
demuestre gestión.
Para partir podemos decir que el hecho del castigo contable de uno valores
consignados en unas facturas contentivas de unos servicios prestados ,
efectúa sobre unos
se
bienes inciertos y por tanto no objetiva en cantidad, que
incluso con la gestión debida no podría aplicar para el efectivo pago porque pudo
operar el fenómeno de la caducidad, así entonces no se podría predicar que la
Empresa de Aseo con participación accionaria del Municipio de Rionegro ; por
así decirlo afectada,
dejo de recuperar cierta cantidad de dinero en totales
exactos encontrados
en el cobro coactivo o en las prescripciones de ciertas
facturas , por el solo hecho de contabilizar estas. La deuda
se puede perseguir
pero si no se logra el pago, se presentará la prescripción se quiera o no. De ahí
que lo pendiente por cobrar sea incierto, y no pude afectar la realidad económica
sobre lo realmente recaudado, el hecho de darse la prescripción, no es siquiera
un dato cierto de una cartera efectiva que se perdió, por el cobro ni siquiera
garantiza el pago.
Se ha sostenido por parte de la dependencia de responsabilidad fiscal que “se ha
entendido desde el Estatuto tributario La aleatoriedad de la cuentas por cobrar es
un hecho notorio reconocido por el mismo legislador, cuanto permite tanto en el
sector público y en el sector privado, castigar el balance y darla de baja cuando
éstas son irrecuperables”.
El artículo 146 del Estatuto Tributario consagró:
“Deducción por deudas manifiestamente perdidas o sin valor. Son
deducibles para los contribuyentes que lleven contabilidad por el sistema de
causación, las deudas manifiestamente perdidas o sin valor que se hayan
descargado durante el año o período gravable, siempre que se demuestre
la realidad de la deuda, se justifique su descargo y se pruebe que se ha
originado en operaciones productoras de renta. Cuando se establezca que
una deuda es cobrable sólo en parte, puede aceptarse la cantidad
correspondiente a la parte no cobrable. Cuando los contribuyentes no lleven
la contabilidad indicada, tienen derecho a esta deducción conservando el
documento concerniente a la deuda con constancia de su anulación.”
En este sentido el Decreto Reglamentario 187 de 1975 definió el concepto
de "deudas manifiestamente perdidas o sin valor", contenido en el artículo
146 del Estatuto Tributario, así:
"Artículo 79 - Se entiende por deudas manifiestamente perdidas o sin valor
aquellas cuyo cobro no es posible hacer efectivo por insolvencia de los
deudores y de los fiadores, por falta de garantías reales o por cualquier otra
causa que permita considerarlas como actualmente perdidas, de acuerdo
con una sana práctica comercial”.
Para el sector público adicionalmente se expidió la Ley 1066 de 2006 “Por
la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se
dictan otras disposiciones” estableció en su artículo 19:
“Artículo 19. Para efecto de los procesos de saneamiento contable de las
cuentas por cobrar, de cartera y asimiladas, las entidades públicas
destinatarias de la presente ley, podrán contratar con firmas auditoras de
reconocida experiencia y que cumplan con los parámetros que para tal
efecto defina el Gobierno Nacional, para que estas revisen, validen y emitan
concepto sobre la gestión adelantada frente a cada obligación y, en
consecuencia, sobre la procedencia de adoptar las recomendaciones de
saneamiento.”
Con el soporte jurídico antes descrito el Contador de la Empresa Rio Aseo
Total S.A E.S.P expidió certificación que obra a folio 172 y
donde
manifiesta:
“Que durante el año grabable de 2009, se efectuó contabilización de la
provisión de cartera por valor de veintisiete millones novecientos cuarenta y
nueve mil doscientos sesenta y un pesos m/l ($ 27.949.261.61), de
acuerdo a las normas tributarias y fue deducido del impuesto de renta
por el mismo periodo.” Se expide la presente certificación para responder
al radicado No, 2014100006440 de 29/04/2014.
Por lo anterior, considera este despacho que frente al castigo de cartera de
los
valores consignados en las facturas de cobro no existe certeza del
daño, en la medida en que no es posible llegar a saber cuánto de esos
créditos facturados se hubieran satisfecho realmente, es decir cuánto se
habría recaudado, ante las contingencias que se pueden presentar para
hacerlos efectivos, en consecuencia tampoco se tiene la real magnitud
del daño para declarar la responsabilidad del gestor fiscal.
La falta de certeza del daño ubica la conducta del funcionario o de los
servidores investigados en el terreno de lo disciplinario ante las posibles
omisiones en que pudieron incurrir en el cumplimiento de sus obligaciones y
deberes y los excluye del ámbito de lo fiscal.
Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona
que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva).
La omisión que se le endilga al presunto al responsable para atribuirle la
responsabilidad fiscal en el castigo de cartera de la Empresa Rio Aseo
Total E.S.P por concepto de de no cobro de facturas por la prestación del
servicio de aseo
procedimiento,
pues
,observando la comisión auditora un indebido
no
se
evidenció
un
adecuado
seguimiento,
procedimiento contable, ni adecuada gestión de cobro previa, inobservando
en el momento de analizar la situación de recuparabilidad de cuentas por
cobrar ; violando con ello el artículo 1º de la ley 1066 de 2006, que
establece:
“Artículo 1º. Gestión del recaudo de cartera pública. Conforme a los
principios que regulan la Administración Pública contenidos en el artículo
209 de la Constitución Política, los servidores públicos que tengan a su
cargo el recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público deberán
realizar su gestión de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de
obtener liquidez para el Tesoro Público.”
La doctrina ha clasificado las obligaciones en tres grupos así: a.
Obligaciones de medio, b. Obligaciones de resultado y c. Obligaciones de
garantía.
Según la tipología de las obligaciones indicadas podemos definir o el
significado de cada una en los términos empleados por la doctrina a saber:
a. Obligaciones de medio
“En virtud de las obligaciones de medio el deudor se compromete a realizar
una actividad –lo que ha originado que igualmente se denominen
“obligaciones de actividad” o en menor medida “obligaciones de simple
comportamiento” – con total prescindencia de la concesión, a posteriori, de
un determinado, concreto y tangible logro, por anhelado – o esperado – que
sea por parte de los contratantes… Su compromissum, como se anticipó,
estriba en desplegar una actividad diligente, enderezada a satisfacer, en lo
posible, el interés primario de su cocotrantante (…) que dista de un
resultado particular, en razón de que éste no integra o conforma el deber de
prestación, lo que significa que no está in obligatione, como lo revela un
sector de la doctrina especializada ”
(Tomado de la obra del exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia
doctor Carlo Ignacio Jaramillo, “La culpa y la carga de la prueba en el
campo de la responsabilidad medica”, Ed. Pontificia Universidad Javeriana
y otras).
b. Obligaciones de resultado
En las obligaciones de resultado - o determinadas-, muy por el contrario, el
deudor no sólo se compromete a desplegar –o desarrollar- una actividad
básica –o neurálgica- (instrumental, si se quiere), sino a cumplir, como su
nombre gráficamente lo
revela, un resultado (opus) que, un plano
ontológico, se puede apreciar (ens real), de suerte que si no se obtiene
(hacer calificado), no se extingue el deber de prestación a su cargo, por
más diligencia que haya empleado, habida consideración que el
cumplimiento en esta tipología prestacional, ab initio, no se reduce a tratar –
o intentar-, sino a conseguir resultados efectivos. Por ello es por lo que el
anunciado opus, a diferencia de lo que tiene lugar de cara a las
obligaciones de medio, si se integra el débito prestacional (núcleo), al punto
que se entiende está in obligatione.”
(Tomado de la obra del exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia
doctor Carlo Ignacio Jaramillo, “La culpa y la carga de la prueba en el
campo de la responsabilidad medica”)
c. Obligaciones de garantía
“A la vera de las obligaciones de medios y de resultado, quizá como una
variedad más intensa de estas últimas, se encuentran las llamadas
obligaciones de garantía, denominadas obligaciones de seguridad en el
derecho francés y en y jurisprudencia nacionales. En ellas, el deudor no
asume simplemente un resultado determinado, sino que garantiza su
obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la
ausencia de dicho resultado, aun la derivada de caso fortuito o fuerza
mayor.”
(Tomado de la obra del tratadista Fernando Inestrosa, “Tratado de
Obligaciones,
Concepto,
Estructura
y Vicisitudes”,
Ed.
Universidad
Externado de Colombia)
A partir de las diferentes modalidades definidas en precedente, considera
este Despacho que la obligación consagrada en el artículo 1º de la ley 1066
de 2006, impone a los empleados públicos, responsables de la gestión de
cartera en las entidades públicas, una obligación de medio, de actividad o
de gestión, como se definiera en párrafos anteriores, pero en medida
alguna impone la obligación de obtener el recaudo total y absoluto de los
créditos insolutos a favor de la entidad en tanto estaríamos exigiéndoles
una obligación de resultado o más grave aún considerar que su
obligación es de garantía hipótesis, éstas dos últimas, que resultan
desproporcionas
y exageradas e incluso implicaría la mutación del
régimen de responsabilidad con culpa, previsto en la ley para la
responsabilidad fiscal, a un régimen de mera responsabilidad objetiva,
ajeno a la regulación de la responsabilidad fiscal.
Ahondando en el alcance de las obligaciones de medio se trae a colación la
publicación realizada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,
denominada la “Introducción a la Responsabilidad Civil”, en la que se
señala, refiriéndose a las obligaciones de medio:
“Tales son los casos de algunas obligaciones asumidas por el mandatario,
que no garantizan el éxito de la gestión, responde por la culpa leve (art.
2155 del C.C.) y puede exonerarse con la prueba de la diligencia y el
cuidado, como lo establece el artículo 1604 ibídem. También acontece así
con las obligaciones de ciertos profesionales, como abogados,
básicamente cuando actúan en calidad de apoderados en procesos
judiciales, que están obligados a adelantar la mejor gestión posible a
favor de sus clientes, de acuerdo con su profesión, pero no pueden
garantizar el resultado de los trámites o procedimientos adelantado,
de manera que su responsabilidad es con la prueba de la culpa, y
basta que demuestren diligencia y cuidado para exonerarse de
responsabilidad.
Con los médicos ocurre algo similar, ya que los mismos en desarrollo del
contrato de prestación de servicios profesionales, asumen la obligación de
otorgar al paciente el tratamiento que aconseja la ciencia médica, pero no
pueden garantizar que el paciente mejorará.”
Afirmar que los gestores fiscales, tienen asignada una obligación diferentes de la
medio o de gestión, además de los problemas antes planteados, conllevaría al
absurdo de considerar que si una entidad pública contrata a un profesional del
derecho o le asigna a un empleado, adscrito a la dependencia, formado en
derecho, la tarea de la recuperación de la cartera, éstos tendrían una obligación
de medio, mientras que los gestores fiscales, quienes delegan, tendrían
obligación de resultado o de garantía, cuestión que atenta con la sana lógica
jurídica.
Con fundamento en lo planteado y sin necesidad de ahondar en más
disquisiciones estima este operador jurídico que no se dio lugar al detrimento
patrimonial enrostrado en virtud del castigo de cartera Autorizado por la Junta
Directiva de la Empresa Rio Aseo Total S.A E.S.P y ejecutado por el Gerente
como representante legal y en consecuencia procederá a emitir Auto de Archivo
del proceso 300-2010 con fundamento en el artículo 47 de la ley 610 de 2000.
“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. “Habrá lugar a proferir auto de
archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de
detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se
acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal
excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía
iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de
la misma”
TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Como consecuencia de la decisión de archivo se ordenará a la desvinculación de
la Compañía de Seguros SURAMERICANA S.A., por la póliza numero 0107120-7
vigente desde el 18 de diciembre de 2009 hasta 18 de diciembre de 2010, por
valor asegurado $5.094.652.00,
En mérito de lo anteriormente expuesto y con fundamento en el artículo 16 y 47
de la Ley 610 de 2000, la Dirección de Responsabilidad Fiscal,
R E S U E L V E
ARTÍCULO PRIMERO: Archivar El Proceso de Responsabilidad Fiscal 300 – 2010
adelantado en RIO ASEO TOTAL S.A E. S. P del Municipio de Rionegro Antioquia
a favor de RAMON DARIO GARCÍA MONTOYA, Cédula 70.072.178 Ex Gerente;
de conformidad con expuesto en la parte motiva.
ARTICULO
SEGUNDO:
Desvincular
a
la
aseguradora
COMPAÑIA
SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., por la póliza numero 0107120-7 vigente
desde el 18 de diciembre de 2009 hasta 18 de diciembre de 2010, por valor
asegurado $5.094.652.00,
ARTICULO TERCERO: La presente decisión deberá ser consultada ante el
superior, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, por lo que se
deberá remitir al Despacho de la Oficina Asesora Jurídica para este efecto de la
Contraloría General de Antioquia.
ARTÍCULO CUARTO: Remitir copia de esta providencia una vez en firme para su
conocimiento Al Gerente de la Empresa Rio Aseo Total S.A. E.S.P. Departamento
de Antioquia y el expediente contentivo del Proceso y sus Anexos, al Archivo
General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia
conforme a la Tabla de Retención Documental.
ARTÍCULO QUINTO: Notificar la presente decisión por Estados de conformidad
como lo establece el artículo 106 de la ley 1474 de 2011, a los señores (as):
RAMON DARIO GARCÍA MONTOYA, Cédula
70.072.178
Dirección:
Transversal 49 No 33-200 Rionegro Antioquia teléfono 5314464 celular
3113905744.
SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. Representada por JUAN
CAMILO ARANGO RIOS Dirección
Calle 39B Nro 73ª 21 Oficina 301 Medellín
ARTÍCULO SEXTO: Contra esta decisión proceden los recursos de reposición y
apelación debidamente sustentados, los cuales deberán interponerse dentro de
los cinco días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo,
vigentes aún para esta actuación administrativa de conformidad con el artículo 308
de la Ley 1437 de 2011.
NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE.
WILMAN ANTONIO ROJO ZAPATA
Contralor Auxiliar
Proyectó: Wilman Antonio Rojo Zapata CA
Revisó:
Aprobó: Mariola González Villa