“La falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial no siempre

“La falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial no siempre origina la
obligación de reparar el daño moral. Relación entre un leading case argentino y el
derecho comparado”.
Por Medina, Graciela - Guevara, Cynthia Y. - Senra, María Laura
Publicado en: LLBA 2005 (agosto), 766
Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II
(CCivyComAzul)(SalaII) ~ 2005/05/31 ~ P. y F., S.S.E. c. R. de G., N.N.
-------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Introducción. - II. Los hechos. - III. El reconocimiento. Las
condiciones de ejercicio y los efectos de su omisión. - IV. Acción de impugnación de
la paternidad matrimonial. Legitimados activos. - V. De la imposibilidad del
reconocimiento del hijo matrimonial. - VI. Derecho comparado: Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. - VII. De la imposibilidad de la impugnación de paternidad del
hijo matrimonial por parte del padre biológico. Su constitucionalidad. - VIII. ¿Podría
condenárselo al padre biológico por no haber solicitado la inconstitucionalidad del
artículo 259 del Código Civil?. - IX. El daño por falta de reconocimiento. - X.
Conclusión.
I. Introducción
La excelente sentencia que tenemos la posibilidad de comentar constituye un leading
case en el país, toda vez que por primera vez un hijo matrimonial reclama a su padre
biológico el daño que le causó su falta de reconocimiento como hijo matrimonial.
La Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Departamental, sala II de
Azul; con voto del doctor Galdós; confirmó la sentencia de primera instancia que hizo
lugar a la impugnación de paternidad promovida por el tutor especial de la accionante,
quien dedujo acción de impugnación de filiación matrimonial contra su madre y la
heredera del padre reconocido.
Asimismo, el Tribunal admitió el pedido de paternidad biológica y rechazó la
indemnización por daño moral, en virtud de que los únicos legitimados para ejercer la
acción de impugnación de la paternidad son: el marido, los herederos del marido y el
hijo. Por último aclara que la mera alegación de pretender la inconstitucionalidad del
art. 259 del Cód. Civil trae consigo defectos formales insuperables, dejando en claro
que no existen argumentos que la avale.
Finalmente respecto a la acreditación del nexo biológico, deja a salvo su opinión
manifestando que la "apreciación puede hacerse con criterio amplio".
II. Los hechos
En el caso que nos ocupa la demandante -a través de un tutor especial- instauró una
acción de impugnación de la filiación matrimonial contra su madre, y los herederos
del padre reconocido de la actora.
Por su parte, en otro juicio -que corre acumulado- se reclamó el emplazamiento de la
paternidad extramatrimonial y la indemnización por daño moral contra el padre
biológico. En este caso, la demanda fue enderezada contra su heredera universal.
En lo que aquí interesa, la actora -nacida el 30 de noviembre de 1977- adujo que es
hija de una relación duradera iniciada entre su madre y su progenitor, quien ha
omitido reconocer su paternidad biológica, no obstante haberle dispensado trato de
hija.
La sentencia única, valorando la prueba agregada a la causa, admitió las dos
pretensiones, empero desestimó la indemnización por daño moral.
No obstante el reconocimiento de la paternidad biológica pretendida, el resarcimiento
del daño moral no procedió toda vez que el Tribunal juzgó -aplicando los
presupuestos de la responsabilidad civil- que medió una imposibilidad legal de aquél
de reconocer a su hija biológica concurriendo una causa de justificación que impide la
tipificación del acto como ilícito.
En consecuencia, se llegó a la conclusión de que el acto de no reconocimiento resultó
materialmente antijurídico, no obstante ello se encontró justificado por una norma
legal que excluyó su ilicitud, no generándose de esta manera, un daño moral
resarcible.
III. El reconocimiento. Las condiciones de ejercicio y los efectos de su omisión
La procreación engendra el deber de reconocer al hijo y emplazarlo en el estado que le
corresponde, con los consecuentes derechos que de ello derivan (1).
Todo hijo tiene un derecho constitucional y supranacional otorgado por la Convención
de los Derechos del Niño a conocer su realidad biológica.
El art. 246 del Cód. Civil dispone, que la paternidad matrimonial queda determinada
legalmente por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas y la prueba del matrimonio de los padres o por sentencia
firme de juicio de filiación. La paternidad extramatrimonial, por el contrario, queda
determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio
de filiación que la declare tal (art. 247 C.C.); reconocimiento que únicamente puede
ejecutarlo el progenitor varón, ya que la madre no puede atribuirle la paternidad (art.
250 Cód. Civil).
Este reconocimiento es un acto voluntario, personalísimo, irrevocable, puro, simple y
unilateral; es un acto lícito cuyo fin inmediato es el producir el efecto jurídico del
emplazamiento del reconocido en el estado de hijo. Tanto la doctrina (2) como la
jurisprudencia en su mayoría entienden que la falta de reconocimiento de la filiación
constituye una conducta antijurídica y por lo tanto indemnizable; cabe preguntarse
que ocurre cuando el padre biológico se ve impedido de realizar ese reconocimiento
en virtud de una restricción legal ¿existe un daño resarcible?
En principio, no basta el no reconocimiento para generar la responsabilidad; sino que
además deben darse todos los presupuestos que obligan a reparar. Es decir que la falta
de reconocimiento debe ser dolosa o culposa, debe haberse producido un daño y
existir relación de causalidad entre el no reconocimiento y el daño, como veremos
más adelante.
Todo sujeto que sufre un daño, entendiendo por tal la lesión a un interés patrimonial o
extramatrimonial, está legitimado para promover una acción indemnizatoria; y
siguiendo a la moderna doctrina, afirmamos que la noción de interés se extiende al
interés simple no ilegítimo (3).
En definitiva la acción de indemnización puede ser intentada "iure propio" por todos
aquellos que acrediten la lesión a un interés de hecho no ilegítimo, a raíz del cual se
determina un menoscabo patrimonial o extrapatrimonial (4).
Según la minoría
Algunos tribunales locales (5) en minoría han elaborado argumentos en contra de la
aplicación de las reglas de la responsabilidad civil en el derecho de familia. Así se ha
dicho que lo que en el derecho común resulta regla general, esto es que todo daño
genera un interés legítimo que procura como meta principal su resarcimiento, en
derecho de familia aparece atemperado, minorado por un deseo tácito que ronda todo
el sistema, de que ese resarcimiento sea postergado en aras de favorecer la unidad
familiar (6).
En el derecho comparado, la jurisprudencia norteamericana del año 1891 (7) sostuvo
que una hija menor no podía demandar por daños a la madre por su injusto
confinamiento en un asilo de insanos o demandar a su padre por haberla violado (8).
El argumento utilizado por la justicia americanas, básicamente es la "armonía
familiar".
La jurisprudencia, sin embargo ha ido variando y en algunos estados norteamericanos
se permite a los hijos demandar a los padres por los daños producidos
intencionalmente (9). La mayoría de las cortes americanas han considerado que hay
ciertas clases de casos en los que es indeseable permitir la demanda de un hijo contra
el padre o madre (10).
Los tribunales en algunos estados distinguen entre los daños ocurridos en el ejercicio
de la autoridad paterna, en los que la inmunidad persiste, y otra clase de daños que no
quedan amparados por la inmunidad. Muchas veces utilizado en pos de la inmunidad
no se permite este tipo de reclamos, pues sería como invadir la esfera de los padres en
la educación, cuidado y protección de sus hijos. Pero estos argumentos
frecuentemente olvidan que la atención debe focalizarse en el hijo y sus intereses y no
en la posible intrusión en la privacidad familiar.
Sentado lo expuesto, la cuestión radica en determinar en el caso en análisis, cuál es el
hecho o conducta antijurídica, que obligue a reparar por el no reconocimiento del hijo
extramatrimonial cuando media una paternidad matrimonial anterior.
IV. Acción de impugnación de la paternidad matrimonial. Legitimados activos
Para el caso que quien está emplazado como padre, impugne su paternidad
matrimonial, el art. 259 del Cód. Civil prevé la acción de impugnación. Esta tiene por
fin desvirtuar la presunción que existe respecto del marido de la madre, demostrando
que aquél no es el padre biológico del hijo que ésta tuvo (11).
El artículo mencionado contiene, como señala el fallo en comentario, una
enumeración taxativa; determina quienes son únicamente los sujetos legitimados para
ejercer la acción de impugnación: el marido y el hijo; en caso de fallecimiento del
primero de ellos son sus herederos en tanto no hubiera caducado la acción en vida de
éste.
No cabe ninguna duda que el hijo se encuentra legitimado para actuar, pues es él
quien sufre el daño.
Por otro lado, la falta de reconocimiento genera un consecuente daño moral y en
algunos casos hasta material; es el damnificado directo y como tal sólo él puede exigir
la impugnación, el reconocimiento y la reparación del daño que sufrió. Su
legitimación es indudable para reclamar pues el interés jurídicamente protegido es el
emplazamiento en el estado de hijo.
En cuanto al padre, quien es el otro sujeto activo de la acción de impugnación,
antiguamente el fundamento de su legitimación era que "sólo el marido puede ser juez
de su propia paternidad" (12) y él único capaz de valorar los alcances de la conducta
infiel de su esposa.
V. De la imposibilidad del reconocimiento del hijo matrimonial
El Código Civil establece en el art. 250 C.C. inc. 2 que "... No se inscribirán
reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida. Quien
pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la acción de
impugnación de la filiación establecida".
El artículo citado es claro, quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o
simultáneamente ejercer la acción de impugnación de la filiación establecida (que
puede ser matrimonial o extramatrimonial). Este se refiere a la inscripción de un
reconocimiento que contradiga una filiación ya establecida que armoniza con el art.
252 C.C.
Si la inscripción contradictoria, se hubiere efectuado, ésta sería nula de nulidad
absoluta (conf. arts. 1004, 1047, C.C.).
De lo expuesto precedentemente, se desprende que en razón de la prohibición legal
establecida en el art. 259 C.C., el padre biológico no podía reconocer a su hija, que
había sido registrada como hija matrimonial de otro y por existir dicho impedimento
legal, la omisión del acto de reconocimiento no es pasible de resarcimiento.
VI. Derecho comparado: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
En el derecho comparado encontramos antecedentes similares, como el caso Kroon.
El mencionado precedente versa sobre el reclamo de la madre de un niño -Mrs.
Kroon- ante la Corte Regional de Amsterdam a fin de obtener la declaración de que su
marido no era el progenitor de aquél, posibilitando de esta manera el reconocimiento
de quien decía ser su padre biológico.
La Corte Regional rechazó la pretensión sobre la base de que existen limitadas
excepciones a la regla de que el marido de la madre es presumido el padre de un niño
que nació antes del día trescientos siete seguido a la disolución del matrimonio. Todo
ello como justificativo del interés de certeza legal -de gran importancia en este
campo-, como así también bajo la necesidad de proteger los derechos y libertades de
otros.
Posteriormente, Mrs. Kroon apeló ante la Suprema Corte. Tras un breve relato del
caso, -centrándose en que el niño nació dentro de los 306 días de la disolución del
matrimonio-, determinó que primeramente se estableció una relación entre el niño y
su padre biológico la que se calificó como "vida de familia" para los propósitos del
art. 8° de la Convención, y en un segundo orden que la madre y el padre biológico quienes no desearon casarse-, pretendieron que la paternidad otorgada a su ex marido,
le fuera denegada y que el niño fuera reconocido por su padre biológico.
En consecuencia, la Suprema Corte encontró constituida una interferencia con el
significado del art. 8° de la Convención desde que éste obstruye la formación del
reconocimiento legal de los lazos de familia, salvo que la madre y el padre biológico
contraigan matrimonio.
Finalmente, tras una evolución del tema que una vez fuera planteado en el caso
"Marck v. Bélgica" del 13/06/79, concluyó que no debe sostenerse más que la
mantención del carácter de legítimo del niño supera el interés protegido en la sección
1:198 (13).
Posteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humano declaró que la norma
interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no
sea impugnada por el marido de la madre, violaba el derecho a la vida familiar
previsto en el art. 8° de la Convención Europea de Derechos Humanos. Para el
Tribunal Europeo, la noción de "vida familiar" configura un típico concepto jurídico
indeterminado, variable según los tiempos, lugares y especiales circunstancias de
vida. Se exige que la realidad biológica y social prevalezca sobre una presunción legal
que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las
personas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie. Por lo tanto "a pesar del
margen de discrecionalidad disponible, el país denunciado no había garantizado a los
demandantes el respeto a su vida familiar a la que tienen derecho en virtud del
Convenio" (14).
VII. De la imposibilidad de la impugnación de paternidad del hijo matrimonial por
parte del padre biológico. Su constitucionalidad
El art. 259 C.C. expresamente contempla quienes pueden impugnar la paternidad
matrimonial, la omisión en que incurre este artículo, en cuanto a la carencia de
legitimación del padre biológico para incoar la acción de impugnación de la
paternidad matrimonial, refleja en casos como el que nos ocupa dificultades graves
para el logro de una solución adecuada al resarcimiento por daño moral.
Esto a dado lugar a distintas lecturas y posturas, en relación al alcance de la titularidad
de la acción, algunos se inclinan por una interpretación taxativa del art. 259, entre
ellos Mazzinghi quien pondera los criterios sentados por la SCJBA y la CSJBA (15);
en cuanto excluyen la posibilidad de incorporar otras personas a las nombradas por la
cita legal para impugnar la paternidad legítima.
Otros por el contrario, consideran que la falta de legitimación del art. 259 C.C., no
viola el derecho a lo identidad del hijo, quien siempre gozará de la facultad de
impugnar la paternidad reconocida (16); la norma lo que procura es la búsqueda de la
verdad y fortalece el derecho del niño al conocimiento de su realidad biológica, sin
menoscabar su derecho a la identidad (17). Solución que se logra ampliando
cautelosamente la legitimación activa establecida en la norma legal.
La legitimación de la acción de filiación, es la aptitud para demandar por
reconocimiento y por indemnización de perjuicios (18). Como dijimos, del texto del
art. 259 C.C. el pretenso padre biológico se ve impedido de ejercer la acción petitoria
de paternidad pues para ello debe (como condición legal; art. 252, Cód. Civil) iniciar
previamente la impugnación del art. 259 Cód. Civil, para lo cual no está legitimado
(19).
Aunque resulta indudable que el padre tiene un interés legítimo para destruir tal
emplazamiento filial, se pretende, a través de dicha limitación, proteger la identidad e
integración del niño al grupo familiar al que pertenece asegurando de tal modo la paz
familiar.
Para Bidart Campos la no aceptación de tal legitimación para impugnar la filiación
paterna matrimonial, no da como resultado "la paz familiar", en tanto ésta no puede
defenderse con la ocultación de la verdad (20) y más aún de qué paz familiar estamos
hablando cuando fue el hijo quien debió concurrir ante la justicia a fin de quedar
emplazado como tal.
No puede negarse que si se lo legitima a ejercer la acción de impugnación del 259, de
modo alguno esto puede interferir en el afecto, amor, cariño y cuidado que puede
tener el esposo de la madre en relación al niño y el amor que pueda sentir el menor
respecto a quien es o puede ser el padre de crianza, o conviviente. Pero al mismo
tiempo es imposible desconocer que el no reconocimiento de dicha acción sí puede
impedir la posibilidad que el niño conozca su filiación con las innumerables
consecuencias que ello trae aparejado tanto jurídicas como sentimentales.
VIII. ¿Podría condenárselo al padre biológico por no haber solicitado la
inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil?
A fin de responder este interrogante, esbozaremos dos teorías que trataron este tema:
a. Teoría de la constitucionalidad de la norma. Corte Suprema de la Nación
La doctora Kemelmajer de Carlucci, entiende que la validez constitucional de algunas
normas legales que regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser
juzgada no sólo en abstracto, sino en concreto; puede ocurrir que un texto
infraconstitucional sea visible y manifiestamente contrario a la Constitución Nacional
o Provincial en cualquier circunstancia fáctica; determinar la contrariedad de la ley
con el derecho constitucional y humano "a la vida familiar", puede ser juzgada en
concreto, conforme a las circunstancias del caso; porque la noción de "vida familiar"
configura un típico concepto jurídico indeterminado, variable según los tiempos,
lugares y especiales circunstancias de vida (21), como hemos visto.
Oportunamente, nuestro Máximo Tribunal, se expidió sobre el planteo de
inconstitucionalidad del art. 259 del C.C., en virtud de la falta de legitimación de la
madre para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial (22) y entre sus
fundamentos destacamos:
La presunción de paternidad legítima tiene su fundamento en el valor institucional de
la familia legítima y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al niño
nacido durante el matrimonio.
La carencia de legitimación activa de la madre no produce efectos definitivos sobre la
filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta el principal interesado, que es
precisamente el hijo;
En suma, el art. 259 C.C. satisface el juicio de compatibilidad constitucional al
plasmar una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los
derechos y garantías de jerarquía constitucional.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (23), también se pronunció al
respecto y avaló la falta de legitimación del pretendido padre biológico para impugnar
la paternidad legítima como paso previo al reconocimiento de la supuesta filiación
extramatrimonial, por entender que:
* El único camino para impugnar una filiación matrimonial está dado por la acción
prevista en el art. 259 del C.C. que confiere legitimación sólo al marido y al hijo para
desvirtuar la presunción iuris tantum que establece el art. 243 del mismo
ordenamiento;
* La interpretación literal de la norma indica que la enumeración de los legitimados es
taxativa;
* La interpretación por la voluntad del legislador permite llegar al mismo resultado,
pues la reforma introducida por la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581) del C.C. amplió la
legitimación para ejercer la acción de reclamación de estado al hijo y a los herederos
del marido; de haber querido concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en
forma expresa.
Así lo afirmó también la Cámara Nacional Civil, sala M, que rechazó la acción por
impugnación y reconocimiento de paternidad promovida por un tercero quien
afirmaba ser padre extramatrimonial de un menor. Consideró que la limitación del art.
259 C.C. no afecta la igualdad de las personas ya que no responde a un propósito
discriminatorio sino a la protección de un valor distinto como es la paz familiar. Se
trata de un problema de política legislativa.
El legislador consideró conveniente otorgar el ejercicio de la acción exclusivamente al
marido de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al padre biológico (24).
b. Teoría de la inconstitucionalidad de la norma (25)
Contrariamente a los fundamentos expuestos por la Corte Suprema; ciertos tribunales
provinciales se han expedido sobre la inconstitucionalidad del art. 259 C.C.
Para el Juzgado en lo Civil y Comercial N° 4 de Paraná ( 26):
a. La ponderación hecha por el legislador (al no incluir a la madre ni al tercero entre
quienes pueden impugnar la paternidad), representa una actitud discriminatoria contra
quien tiene un interés jurídico para accionar;
b. El artículo ha quedado "derogado por supresión normativa" por resultar
contradictorio con la nueva preceptiva constitucional;
c. El derecho a la verdadera filiación con todas sus derivaciones, y el derecho a la
identidad personal demandan que las normas jurídicas no obstaculicen que el ser
humano sea tenido "legalmente" como hijo de quien "biológicamente" es hijo;
d. Las normas que obstruyen a emplazar la filiación que corresponde a la realidad
biológica son inconstitucionales.
En el mismo sentido la Cámara de Familia de 1ª Nominación de Córdoba, consideró
que:
* El art. 259 del Cód. Civil no se adecua a las directrices de los arts. 28 y 31 de la
Constitución Nacional ni a las disposiciones del art. 2° de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que ostentan jerarquía
constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional);
* El cambio constitucional operado con la incorporación de los Tratados
Internacionales con jerarquía de ley suprema se refleja en el sistema jurídico privado y
produce profundas modificaciones en lo cultural.
* Las limitaciones impiden al actor el ejercicio de la acción de impugnación de
paternidad lo cual en el contexto de la normativa legal resulta arbitrario e importa una
restricción al derecho de acceso a la justicia.
* El ejercicio de las facultades reconocidas por el derecho de familia, suponen, en
primer lugar el respeto de la libertad, pero tal ejercicio de la libertad no puede ser
absoluto y admite límites razonables.
* Las restricciones apriorísticas y abstractas impuestas por la ley sustancial y la
creación arbitraria de obstáculos procesales para ejercer derechos fundamentales
importa efectivamente una restricción al fundamental derecho de acceso a la justicia.
La ley sustancial a veces impone limitaciones que en algunos casos son razonables
pero en otros generan obstáculos procesales que impiden el ejercicio de derechos
fundamentales.
* Las leyes que enervan la posibilidad de reclamar tutela jurisdiccional atentan contra
otras garantías judiciales fundamentales como el derecho a la jurisdicción, la
inviolabilidad de la defensa en juicio y en el caso concreto vulnera también la garantía
de igualdad entre las partes (art. 16, Constitución Nacional) (27).
La pregunta que nos hacemos al comienzo del acápite es si ¿corresponde condenar al
padre biológico por no haber intentado remover el obstáculo que le impedía el
reconocimiento?, planteando la inconstitucionalidad del art. 259 del Cód. Civil.
Creemos que el hecho antijurídico es la falta de reconocimiento y que no es
antijurídico no plantear la inconstitucionalidad de la norma legal que se lo veda
máxime cuando la constitucionalidad ha sido reconocida por la propia C.S.J.N. y por
la mayoría de la doctrina nacional.
Ello así nos parece que no puede condenarse al padre por no luchar contra la
constitucionalidad de la norma que le impedía reconocer al hijo, máxime cuando la
madre era casada y convivía con su marido, motivo por el cual podía resultar hasta
dudoso para el padre biológico su paternidad (28).
IX. El daño por falta de reconocimiento
Compartimos en un todo la doctrina y la jurisprudencia citada por el juez de la causa
relativa a que la falta de reconocimiento de un hijo lo priva de su derecho a la
identidad y que ello le causa un daño moral.
El derecho a la identidad personal es la facultad de exigir la fiel representación de la
persona, sin deformación de sus cualidades o caracteres y sin atribución de caracteres
inexistentes o diversos de aquellos reales del sujeto (29).
La jurisprudencia nacional, lo ha definido como la atribución del sujeto a conocer sus
orígenes, a conocer su propia génesis, su procedencia, en lo cual esta comprometida la
dignidad personal(30), es un derecho fundamental constitucional, no enumerado (31)
y constituye una violación a los derechos personalísimos la falsa atribución de una
relación filial (32).
Siendo así nuestros tribunales han considerado que la falsa representación pública de
un vínculo familiar constituye una vulneración de los derechos de la personalidad, en
concreto, del derecho a la identidad (33).
Además del derecho a la identidad, existe también el derecho a la verdad; él cual
forma parte de los denominados derechos implícitos o derechos no enumerados (34),
cuyo catálogo no compone el orden normativo de la constitución formal pero se
reputa incluido en ella (35). En este sentido, se ha dicho que "el derecho a la verdad
integra el bloque de constitucionalidad federal (36) y desde la cúspide normativa
infiltra al derecho infraconstitucional" (37) y puede considerarse al derecho a la
verdad como un bien jurídico protegido cuya vulneración, a través del falso
emplazamiento en una paternidad diversa de la biológica, provoca un daño o
sufrimiento en el padre desplazado, que resulta jurídicamente resarcible (38).
Por lo hasta aquí expuesto, entendemos que en cuestiones de familia -y en particular
en casos sobre falta de reconocimiento del hijo- la indemnización tiene una función
reparadora (39). Recordemos que este caso ha sido resuelto de acuerdo a los
presupuestos de la responsabilidad civil. Primeramente, la cuestión radicó en
determinar cuál es el hecho o conducta antijurídica que obliga a reparar por el no
reconocimiento del hijo.
En respuesta a este interrogante, debemos afirmar que el hijo tiene un derecho
constitucional y supranacional otorgado por la Convención de los Derechos del Niño
a conocer su realidad biológica, a tener una filiación, y para tener una filiación paterna
extramatrimonial requiere del reconocimiento del progenitor varón ya que la madre no
puede hacerlo (art. 250, Cód. Civil).
El omitir incausadamente el reconocimiento del hijo lesiona en sus más íntimas
afecciones, afectando su identidad. No obstante ello, para que exista responsabilidad
resulta necesario que concurran todos los presupuestos que obligan a reparar.
A fin de determinar cual es bien jurídico vulnerado derivado de la falta de
reconocimiento, reiteramos que consiste en la violación al derecho a la identidad
personal, al negarse estado de familia. Consecuentemente, lo que aquí interesa a los
fines resarcitorios es, que el daño derive de la falta de emplazamiento del estado de
familia, generando un daño moral o patrimonial. Finalmente, éste debe ser producto
de una relación de causalidad adecuada con el hecho generador.
En el caso que comentamos, el Tribunal ha entendido que entre el supuesto daño
moral ocasionado y el hecho generado (falta de reconocimiento) medió una causa de
justificación, en donde el padre biológico no se encontró legalmente habilitado para
formular la impugnación que establece el art. 259 del Cód. Civil, facultad ésta que
legitima únicamente al marido de la madre y a la hija.
X. Conclusión
Teniendo en cuenta que el derecho a la identidad es una de las especies del derecho a
la personalidad que constituye un reflejo de la personalidad espiritual del sujeto (40).
No obstante el hecho que admitimos que en el caso ha existido un daño moral,
creemos -por todo lo expuesto precedentemente- que no se puede condenar al padre
biológico a indemnizar este daño porque no estaba en sus manos evitar el daño, puesto
que existía con anterioridad una filiación extramatrimonial acreditada que no podía
ser impugnada por aquél.
A modo de conclusión diremos que la sentencia que comentamos resuelve lo que
Dworkin denomina un caso complejo, ya que es difícil sin lugar a dudas admitir que
una persona sufre un daño por haber tenido una filiación que no le correspondía y al
mismo tiempo aceptar que este daño deba quedar sin reparación. Aún más complejo
resulta admitir -para un Juez como el doctor Jorge Galdós- que un daño a la persona
quede sin reparar más cuando se tiene en cuenta que su formación ha sido bajo la
óptica del moderno derecho de daños que centra su atención en la víctima.
Para los jueces valientes, los que necesita el país, no se inclinan por soluciones
facilistas, ni sentimentales, sino que conocen el derecho al que salvo que sea
inconstitucional hay que ceñirse y hacen doctrina al aplicar el ordenamiento en su
integralidad, equilibrando las normas del derecho de familia con las de la
responsabilidad civil.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Conf. ZANNONI - BOSSERT, Ed. Astrea, Bs. As., p. 547.
(2) López del Carril, Rebora, Mosset Iturraspe, Barbero, Brebbia, Grosman, Zavala de
González, Bidart Campos, Méndez Costa, Medina, Kemelmajer de Carlucci, Bossert,
Alterini, López Cabana, Makianich de Basset, Belluscio, Bíscaro, Minyersky,
Arianna, Ilundain, Iñigo, Bidart Campos, Gutiérrez Delia, Zannoni, Méndez Costa.
(3) En la doctrina clásica, que surge con JOSSERAND, Louis, "Derecho Civil", trad.
Santiago Cunchillos y Manterola, Buenos Aires 1950, t. II, v. I, N° 424, p. 305) sólo
se reconocía un daño cuando existía un derecho subjetivo violado, así no le se
concedía legitimación para reclamar a la concubina en tanto ella carecía de derecho
subjetivo, Esta doctrina tuvo profunda influencia en la jurisprudencia francesa y
también en la doctrina Argentina, pero en la actualidad se puede considerar superada
tanto doctrinaria como jurisprudencialmente. Al respecto en la doctrina entre otros:
ZANNONI, Eduardo, "El daño en la responsabilidad civil", 1993, ps. 8-9; SPOTA,
Alberto, "Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad aquiliana",
JA, 1947-II-314, BUSTOS BERRONDO, Horacio, "Acción resarcitoria del daño
causado por el homicidio", JUS, N° 3, p. 74, IRIBARNE, Pedro, "De los daños a las
personas", Ed. Ediar, 1995, p. 435. En la jurisprudencia es importante el precedente
que establece el fallo del CSJN "Montini c. Ferrocarriles", LA LEY, 1987-A, 373 que
acepta la legitimación para reclamar los daños por la muerte de un menor a su
guardador, que no tenía un derecho subjetivo ni un interés legítimo alimentario del
menor.
(4) En tal sentido se expidieron las I Jornadas Bonaerenses, Junín 1984.
(5) 10/11/98 en JA, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, del 17
de noviembre de 1999, p. 24.
(6) MEDINA, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia", Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2002, p. 423.
(7) Hewlett V. George, Miss 703, 9 So 885 (1891).
(8) 37 Wash 242, 79 P. 788 (1905).
(9) Small V. Rockfeld, 66 NJ 231, 330 A 2d 335 (1974).
(10) "Goller v. White", 20 Wis 2d 402, 122 NW 2d 193 (1963) en donde se sostuvo
que un hijo puede demandar a sus padres por el daño sufrido por su negligencia salvo:
1) si el daño se produjo en el ejercicio de autoridad paterna sobre el hijo o 2) si el
daño se produjo en el ejercicio de la decisión paterna de decidir respecto de la
alimentación, vestimenta, habitación o servicios médicos u odontológicos.
(11) AZPIRI, Jorge O., "Juicios de Filiación y patria potestad", Ed. Hammurabi, Bs.
As. 2001, p. 200.
(12) RIPERT - BOULANGER, "Tratado", t. II, vol. I, p. 493, N° 1667.
(13) Dicha sección establece:
1. "La madre puede denegar la paternidad de su marido si nació dentro de los 306 días
siguientes a la disolución del matrimonio, haciendo una declaración que habilite a que
otro hombre reconozca el niño en el cual la declaración fue realizada.
2. La declaración de la madre y el reconocimiento deben ser realizados dentro del año
de nacimiento del niño.
3. La declaración de la madre y el reconocimiento tomarán efectos sólo si la madre y
el hombre que reconoce al niño se casan dentro del año del nacimiento del niño.
4. Si el Juez anula el reconocimiento en una acción iniciada por el marido, todo
concluye puesto que la declaración de la madre perderá toda su fuerza.
(14) (TEDH, 27/10/94. Caso "Kroon y otros c. Países Bajos", Rev. General del
Derecho, año LIII N° 632, Mayo de 1997, p. 5364. También relatado por
LUNDSTRÖM, Karin, "Family life and the freedom of movement of workers in the
European Union", en International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 10, N°
3, 1996, p. 267; por SAROLEA, Sylvie, "L'ordre public international et la Convention
européenne des Droits de l'Homme en Matière de Filiation", Rev. Trim. de Droit
Familiar, 1996-2-152; y por VASSEUR- LAMBRY, "La famille et la Convention
Européenne des Droits de l'Homme", Paris, Ed. L'Harmattan, 2000, N° 552, p. 405.
(15) MAZZINGHI, Jorge A., "Legitimación activa para impugnar la filiación
legítima", ED, 157-15; "Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un
fallo elogiable de la Corte", ED, 185-453. Señala de todas formas el autor, de manera
atenuante, que: "La prudencia, indispensable consejera en la interpretación de la ley,
indica la conveniencia de no tomar ni la verdad de la filiación ni la paz familiar como
valores absolutos".
(16) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, "L.C.F." en j° 27.746/28.214, "L.C.F.,
por la menor A.M.G. c. A.C.A.G.P.A.C. p/Filiación s/Inc. Cas.", publicado en
www.eldial.com.ar, Año VIII N° 1789 del 18/5/2005.
(17) Conf. Bidart Campos, Grossman, Azpiri, entre otros.
(18) ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar y LOPEZ CABANA, Roberto,
"Derecho de Obligaciones", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 240.
(19) SCJBA, 5/10/93, Ac. 46.431, ED, 157-15 (con nota de MAZZHINGHI), op. cit.
(20) BIDART CAMPOS, Germán, "Las realidades biológicas y las normas jurídicas",
ED, 157-882.
(21) CSJ de Mendoza - sala I - 12/05/2005, causa 81859 - "L.C.F." en j°
27.746/28.214, "L.C.F. por la menor A.M.G. c. A.C.A.G.P.A.C. p/Filiación s/Inc.
Cas.".
(22) C.S., 1/11/99, LA LEY, 1999-F, 670, ED, 185-451, comentado por
MAZZINGHI, Jorge Adolfo, "Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del
marido: un fallo elogiable de la Corte", en DJ, 2000-1-543, y en LA LEY, 2000-B, 22,
comentado por GIL DOMINGUEZ, Andrés, "¿Existe una familia basada en la
hipocresía? La discriminación prevista en el art. 259 del C.C. y un fallo de la Corte
Suprema que llama a la reflexión"; Revista del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, N° 1, febrero 2001, p. 42; JA, 2001-III-590, comentado por
MORELLO, Augusto M., "La legitimación de la madre para impugnar la paternidad
matrimonial de su cónyuge", y por CHIAPPINI, Julio, "La impugnación de paternidad
por la madre: un 'silencio inconstitucional'".
(23) SCJBA 5/10/93, ED, 157-13.
(24) Cám. Nac. Civ., sala M., 22/5/2000, ED, 188-617. Ver también Juz. Civ. y Com.
N° 4, de Junín, 18/11/2002, La Ley Bs. As., 2003-1220, con nota de VELOSO,
Sandra F. y MEDINA, Graciela, "La falta de legitimación del padre biológico para
impugnar la paternidad matrimonial".
(25) Por la inconstitucionalidad de la norma en cuanto niega legitimación a la madre
se han pronunciado, entre otros, GROSMAN, Cecilia, en BUERES-HIGHTON,
"Código civil y normas complementarias", Bs. As., Ed. Hammurabi, t. 1, p. 259;
FIGUEROA, Marcela y PERACCA, Ana, "Acerca de la constitucionalidad del
artículo 259 del Cód. Civil", en DJ, 2002-2-1041; BIDART CAMPOS, Germán, "La
legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿Y los derechos del
niño?", LA LEY, 2000-B, 22; AZPIRI, Jorge O., "La legitimación activa en la acción
de impugnación de la paternidad matrimonial", en Rev. de Familia, N° 17, p. 17;
GUTIERREZ, Delia, "Los tratados sobre derechos humanos y la acción de
desconocimiento de la paternidad legítima", en Derecho de Familia N° 11, p. 69;
BAZAN, Víctor, "¿Es actualmente sustentable la negativa a conceder a la madre
legitimación activa para plantear la acción de impugnación de la paternidad del
marido?", en Rev. de Derecho Procesal. Familia, 2002-I-181; GIL DOMINGUEZ,
Andrés, "¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el
art. 259 del Código Civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión", LA
LEY, 2000-B, 24.
(26)(26)Juzg. Civ. Com., N° 4, Paraná, 15/9/2003, "Zalazar, Horacio Miguel c.
Correa, Jorge Rosa y ots. p/Impugnación de la paternidad", JA, 2004-III-402, con nota
aprobatoria de SOLARI, Néstor, "En busca de la verdad biológica"; Rev. de Derecho
de Familia, 2004-II-87, con nota aprobatoria de GRAMARI, Cintia E. y GODOY,
Norberto, "Legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad de un hijo
matrimonial", y en LLLitoral 2004-138, con nota aprobatoria de KRASNOW,
Adriana Noemí, "Legitimación activa del presunto padre biológico para impugnar la
paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional".
(27) Cámara de Familia de 1ª Nominación de Córdoba (CFamiliaCordoba)(1ªNom) ~
2002/10/23 ~ "T. D., J. E. c. R. D. Q.", con nota de FERREYRA de DE LA RUA,
Angelina, "Un fallo que declara la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código
Civil y que efectúa una interesante interpretación del derecho a la identidad", LA
LEY, 2003-C, 299 - LLC, 2003-649.
(28) Recordemos que hay incumplimiento "sin culpa", cuando para cumplir había sido
menester emplear una diligencia mayor que la exigible por la índole de la obligación.
Conf. ZANNONI, Eduardo, "El daño en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, Bs. As.
2005, p. 33; ver desarrollo del incumplimiento en "Culpa".
(29) RIVERA, Julio C., "Instituciones de Derecho Civil", t. II, 3ª ed. actualizada, Ed.
Lexis Nexos, Bs. As. 2004, p. 130.
(30) CSJN 13/11/90, LA LEY, 1991-B, 470, con nota de MAZINGHI, Jorge A.,
"Cabal interpretación de una supuesta garantía constitucional"; v. también OTEIZA,
Eduardo, "La doctrina de la Corte Suprema sobre el derecho del niño a conocer su
identidad, la adopción y las facultades instructorias de los jueces penales", LA LEY,
1991-E, 891.
(31) CS Santa Fe, 19/9/1991, LA LEY, 1992-D, 536, con nota de MENDEZ COSTA,
María Josefa.
(32) CCC Junín, 7/5/87, "Chidichimo de Zubeldía, Ursulina c. Tenta, Aníbal", inédito.
(33) RIVERA, Julio C., "Instituciones de Derecho Civil", t. II, 3ª ed. actualizada, Ed.
Lexis Nexos, Bs. As. 2004, p. 132.
(34) ERNST, Carlos, "Los derechos implícitos", 1994, Marcos Lerner Editora, y
SAGÜES, Néstor P., "Los derechos no enumerados en la Constitución Nacional", en
"Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas", t. XIV-1985,
1986, p. 3 y sigtes.
(35) BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado elemental de Derecho Constitucional
argentino", t. I-B, 2001, Ed. Ediar, p. 264; CARNOTA, Walter F., "Los derechos
implícitos y las tradiciones jurídicas. A propósito del bicentenario del Bill of Rights
norteamericano", Ed. La Ley, JA, 1990-II-765 .
(36) FAMA, María V., HERRERA, Marisa y REVSIN, Moira, "Perfume de mujer.
Una reforma a mitad de camino", en Anales de la Legislación Argentina, boletín
informativo 30, 2003, Ed. La Ley, p. 1 y sigtes.
(37) Conf. GIL DOMINGUEZ, Andrés, "La verdad: un derecho emergente", LA
LEY, 1999-A, 219.
(38) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 20/2/2004 - "S., J. L. v. R. B. y otros",
comentado por "Un leading case sobre responsabilidad civil en materia de filiación.
¿Es resarcible la falsa atribución de la paternidad matrimonial?", 15/9/2004, JA, 2004III-392.
(39) MEDINA, Graciela, "Daños en el derecho de Familia", Cap. IV.
"Responsabilidad por falta de reconocimiento del hijo", ps. 122/124, Ed. RubinzalCulzoni.
(40) VISINTINI TARELLO, Giovanna, "i.c.d. diritto alla identità personale e la
reazioni della doctrina di fronte alla attività creatice di un diritto sella giurisprudenza",
en Alpa - Bessone - Boneschi, Padova, 1981, p. 70.
-------------------------------------------------------------------------------© La Ley S.A. 2005