AP7147-2015 - Corte Suprema de Justicia

RELEVANTE
SALA DE CASACIÓN PENAL
: EYDER PATIÑO CABRERA
M. PONENTE
: 46176
NÚMERO DE PROCESO
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP7147-2015
: CASACIÓN
CLASE DE ACTUACIÓN
: AUTO INTERLOCUTORIO
TIPO DE PROVIDENCIA
: 02/12/2015
FECHA
: Peculado por apropiación
DELITOS
: Decreto Ley 100 de 1980 art. 23, 132-2, 133 /
FUENTE FORMAL
Ley 43 de 1982 / Ley 169 de 1896 art. 4 / Ley
190 de 1995 / Ley 599 de 2000 art. 30, 397-2 /
Ley 600 de 2000 art. 207
TEMA: CASO FONCOLPUERTOS
NULIDAD - Técnica en casación
«La posibilidad de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que se predica
del fallo de segunda instancia, con apoyo en la causal tercera, impone al interesado
concretar la ocurrencia de una irregularidad trascendente y acreditar si se trata de
un vicio de garantía o de estructura, así como los fundamentos fácticos, las normas
que resultaron desconocidas y la trascendencia del mismo en el fallo cuestionado.
Lo anterior, sin olvidar que la pretensión invalidante, en sede del recurso
extraordinario, no puede edificarse en criterios genéricos, carentes de
demostración y alejados de la realidad procesal».
CASACIÓN - Principio de coherencia
«Ninguno de sus argumentos se aproxima a demostrar la incursión del sentenciador
en el yerro que le enrostra, pues el presunto acaecimiento del fenómeno
prescriptivo está soportado en una premisa no acreditada, consistente en que su
defendido actuó como interviniente y no como determinador, situación que conduce
a predicar la ausencia de coherencia argumentativa en la proposición de la censura,
por cuanto abandona su inicial pretensión invalidante y se concentra en demostrar
que el rol de OR, en el injusto que se le atribuye, fue realmente el de un coautor
porque desplegó una actividad esencial y además tuvo el dominio del hecho, pues
-según afirma- sin su concurso no se hubiese podido realizar la cancelación de las
acreencias laborales objeto de discusión».
JURISPRUDENCIA - Concepto / DOCTRINA
/ JURISPRUDENCIA - Precedente judicial: concepto
PROBABLE
-
Noción
«La jurisprudencia es fuente formal y material del derecho y cumple con la función
constitucional de unificar la interpretación y aplicación del ordenamiento patrio, en
aras de preservar la seguridad jurídica, la confianza legítima en las decisiones de
los jueces y la igualdad en el acceso a la administración de justicia.
La Sala de Casación Civil, en CSJ SC, 5 ago. 2014. Rad. 1100160007212013000107 01, define la jurisprudencia como aquella disciplina que estudia los
principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los jueces y precisa que frente
a ese concepto surgen dos categorías claramente diferenciables: la doctrina
probable y el precedente judicial.
La primera de éstas, se encuentra definida en el artículo 4 de la Ley 169 de1896,
precepto que fue declarado exequible en sentencia C-836 de 2001. En esa decisión,
la Corte Constitucional expresa que el carácter normativo o la fuerza vinculante de
las determinaciones proferidas por esta Corporación, como máximo organismo de
la jurisdicción ordinaria, proviene:
“(1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de
establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia
ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la
ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena
fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado;
(4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha
autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que
pretende regular.”
El último de esos fundamentos, se dice en esa sentencia, es el que muestra por
qué el artículo 4, objeto de estudio, refiere que la doctrina probable está constituida
por un número plural de decisiones judiciales -tres- sobre un mismo punto de
derecho-, pues de esa manera la Corte Suprema coteja su criterio y, luego de
confrontarlo con una serie de situaciones concretas, formula el alcance de los
principios que soportan su decisión.
El precedente judicial, por su parte, según la doctrina civil que viene de citarse, “es
una decisión relativa a un caso particular que es anterior y primera frente a otras
decisiones y que fija reglas utilizables para otros casos sucesivos o posteriores en
forma persuasiva o vinculante y, como tales, susceptible de ser universalizada para
ser aplicada como criterio de decisión, dando identidad jurídica y unidad conceptual
al ordenamiento jurídico”.
Conforme a ese concepto, en suma, el precedente es la primera decisión de un juez
o tribunal de mayor jerarquía, que es acogida en casos ulteriores, sucesivos o
posteriores, adquiriendo efectos normativos».
JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante, elementos cualitativos y
cuantitativos
«Además de ilustrar la actividad que inició con la presentación de la demanda que
correspondió al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, hasta el
momento en que recibió el valor ordenado en la Resolución 1768 del 13 de
noviembre de 1997, precisa que el Ad quem no solo desconoció todos esos hechos,
sino también, el precedente contenido en la sentencia dictada por esta Corporación,
el 21 de octubre de 2013, radicado 34930.
[…]
Sobre el carácter vinculante de los precedentes judiciales, el Tribunal
Constitucional, en la precitada sentencia C-836, precisa que “los jueces están
obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, siga teniendo
aplicación”, aunque no es una condición absoluta, porque también puede ocurrir
que la doctrina decantada no responda a la realidad social del momento, o que sea
imprecisa o contradictoria, frente a un determinado punto de derecho.
Cuando ello ocurre, el funcionario judicial puede apartarse de la línea vigente, pero
no de manera arbitraria, sino fundamentando claramente su decisión.
No obstante, dejó explícito que las partes de las sentencias que tienen fuerza
normativa, "son los principios y reglas jurídicas", esto es, "los ratione decidendi o
fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un
determinado punto de derecho"
A tono con las anteriores directrices, esta Corporación ha precisado (CSJ AP, 9 oct.
2013, rad. 39346) que la fuerza vinculante del precedente judicial,
“…solo es posible predicarla de los desarrollos normativos que constituyen la razón
de la decisión, o reglas jurídicas de interpretación que sirvieron de base o
fundamento directo de la determinación adoptada (ratio decidendi), y que han sido
objeto de reiteración pacífica por el órgano unificador, que la erijan en doctrina
decantada, todo lo cual ha llevado a concluir que para que una decisión de un alto
tribunal tenga tal carácter debe cumplir condiciones adicionales de orden cualitativo
y cuantitativo, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades”.
Descendiendo al caso concreto, surge incuestionable que la decisión citada por la
libelista, como desconocida por el Ad quem, no tiene el carácter de precedente con
fuerza normativa porque en ella no se identifica algún parámetro interpretativo o
tesis ponderada que indique la necesidad de tenerla como referente en la solución
de determinados asuntos.
No obstante, asegura que su defendido debe recibir un trato igual al del procesado
en la actuación que refiere, porque la gestión adelantada por ambos es idéntica,
pero esa percepción no aparece tan nítida porque al abogado, en aquel asunto, se
le describe como apoderado de varios extrabajadores, suscribiendo acuerdo
conciliatorio con el representante legal de Foncolpuertos, en presencia del gerente
de esa entidad, consistente en que las acreencias laborales se cancelarían con
Títulos de Tesorería TES - Tipo B, actuación que no se registra en el sub exámine.
Y en el hipotético caso que así fuera, ello no es suficiente para considerar una
providencia como precedente judicial, pues, como se viene diciendo por la Corte,
es imperativo combinar criterios cuantitativos y cualitativos:
“Los primeros dicen relación con la existencia de un conjunto de decisiones que de
manera reiterada y pacífica aborden a profundidad un tema de derecho y lo
desarrollen, entendiéndose que esa reiteración implica ya una decantada posición
que reclama de los operadores judiciales asumirla o continuarla.
A su turno, el aspecto cualitativo remite a la trascendencia y consecuencias de esas
decisiones, ora porque efectivamente asume el estudio detallado de una cuestión
problemática, ya en atención a que se busca que esa solución hallada sirva de guía
o norte para que casos similares se resuelvan de igual manera”
Ninguno de tales condicionamientos se verifica en la decisión aludida por la
demandante, pues, se itera, en ella no se identifica un problema, ni se crea un
principio o regla jurídica para la solución de casos similares.
Y, tampoco se invoca una postura interpretativa reiterada en otros casos sometidos
al conocimiento de esta Corporación, que conduzca a predicar una doctrina
probable».
PECULADO POR APROPIACIÓN
APROPIACIÓN - Determinador
-
Se
configura
/
PECULADO
POR
«La actividad cumplida por el procesado, concerniente a la presentación de la
demanda ante la jurisdicción laboral, su asistencia a las audiencias de conciliación,
trámite y juzgamiento, la solicitud del mandamiento de pago y posterior radicación
en las oficinas de Foncolpuertos y la renuncia anticipada de los intereses moratorios
para allanar el camino al pago de los dineros, no desvirtúa la determinación
enrostrada por el Ad quem, quien, como bien lo apuntó, “ante la ejecución de
acciones idóneas de convencimiento e instigación, que dada su eficacia frente a
quienes tenían la disponibilidad jurídica y material del patrimonio de Foncolpuertos,
se logró la apropiación ilícita de que da cuenta la actuación”.
Sobre ese particular aspecto, la Sala ha señalado lo siguiente:
“En los delitos de sujeto activo cualificado - servidor público - es posible atribuir la
conducta como determinador, al particular que sin ejecutarla directamente, induzca
a otro a realizarla, evento en el cual le corresponde la pena prevista para la
infracción.
Comportamientos estos que encuadran sin hesitación alguna, en el campo de la
determinación, como quiera que, se itera, con la intervención de los abogados
procesados, se provocó la expedición de actos administrativos que avalaban
supuestos acuerdos conciliatorios y ordenaban su pago; grado de participación que
para esta clase de ilícitos, como quedó visto con antelación, contempla tanto el
Decreto Ley 100 de 1980 (artículo 23) como la Ley 599 de 2000 (artículo 30)
(subrayas fuera de texto)”».
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la aceptación plena
de los hechos
«En el segundo cargo que promueve de manera subsidiaria por violación directa de
la ley sustancial, también desatiende la actora que su proposición y desarrollo se
debe ajustar a determinados parámetros lógicos que conduzcan a establecer, de
manera clara y precisa, un error en la aplicación del derecho.
Para ese efecto, es obligatorio admitir los hechos tal y como fueron declarados en
el fallo y la forma como se apreció el conjunto probatorio que sirvió de sustento a
la decisión, bien sea para comprobar que el juzgador erró por falta de aplicación,
aplicación indebida o interpretación errónea de un precepto sustancial.
En este caso, reprocha la aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal y la
falta de aplicación del canon 133 -2 del Decreto Ley 100 de 1980, reformado por
la Ley 43 de 1982, pero el desarrollo y sustento que le imprime a la censura carece
de los argumentos orientados a demostrar la ocurrencia de esos defectos de
selección normativa y su incidencia en la decisión objetada».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Dosificación punitiva: favorabilidad
«La estructura del cargo gira en torno a la interpretación subjetiva de la libelista,
porque sin admitir cabalmente el aspecto fáctico del fallo, elabora su propia teoría
consistente en que la conducta de su defendido se debe entender realizada el 17
de abril de 1995, fecha en que presentó la demanda laboral, así “haya sido otro el
momento de la consumación del resultado”, y de ese modo tan particular, obtener
la aplicación de una norma anterior a la que se encontraba vigente para la época
en que se ejecutó la conducta punible.
La propuesta, que no tiene ningún fundamento serio, obliga a recordar que el
injusto de peculado por apropiación es de ejecución instantánea, es decir, que se
consuma en el momento en que se dispone del bien público con el ánimo de
detentarlo, obteniendo una ventaja de contenido patrimonial.
Al respecto, se sabe que mediante Resolución 1768 del 13 de noviembre de 1997,
Foncolpuertos ordenó cancelar la suma de $28.739.477.69, y su desembolso se
produjo el 25 de marzo de 1998 -como ya lo había reconocido la misma
demandante en el primer cargo-, siendo ésta la fecha de consumación del punible.
Consecuente con esa realidad, la norma aplicable vendría a ser el artículo 133 del
Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, que sanciona la conducta
con prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo
apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15)
años.
Sin embargo, el juez plural aplicó, por favorabilidad, el artículo 397, inciso 2º, de
la Ley 599 de 2000, que si bien contempla la misma pena privativa de la libertad,
limita la multa a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Se concluye que no le asiste razón a la defensora en sus reclamos».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA:
Rad: C-836 | Fecha: 09/08/2001 | Tema: JURISPRUDENCIA - Concepto
Rad: 1100160007212013-00010701 SALA CIVIL | Fecha: 05/08/2004 | Tema:
JURISPRUDENCIA - Concepto
Rad: C-836 | Fecha: 09/08/2001 | Tema: JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza
vinculante, elementos cualitativos y cuantitativos
Rad: 39346 | Fecha: 09/10/2013 | Tema: JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza
vinculante, elementos cualitativos y cuantitativos