Problemática actual del Derecho Procesal de Familia ¿Es necesario independizar el proceso de familia de los códigos procesales civiles? Seudónimo: Campanita Abstract o Resumen: El presente trabajo analiza una problemática actual del derecho procesal de familia, surgida luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, respecto a la necesidad de independizar el proceso de familia de los códigos procesales civiles. Tabla de contenido: I- Introducción. II- Los principios del proceso de familia. IIILos nuevos sujetos procesales: a) El niño como sujeto de derecho procesal. b) El abogado del niño. c) El consejero de familia. d) el equipo interdisciplinario. IV) La efectiva implementación del control de convencionalidad. V) Conclusión. I- Introducción. Con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial1, no puede negarse el desprendimiento del Derecho Procesal Familiar del Derecho Procesal Civil, por ello el presente trabajo tiene como objetivo demostrar que existen innegables razones que justifican que el proceso de familia se rija por normas autónomas al código procesal civil, y por ello se analizarán: a) los principios jurídicos específicos que rigen los procesos de familia y que difieren de los procesos civiles y comerciales, b) Los nuevos sujetos procesales, y c) la efectiva implementación del control de convencionalidad. 1 Vigente desde el 1 de agosto de 2015, aprobado por la ley 26.994. 1 II –Los principios del proceso de familia. Los principios procesales son directivas u orientaciones generales en que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal. A diferencia del proceso civil, el rol de los jueces y juezas de familia difiere enormemente, en función de los principios que iluminan estos procesos. Este fenómeno se verifica principalmente en el principio dispositivo, del que emanan el impulso procesal, la disponibilidad del derecho material, la iniciativa procesal, la delimitación de la pretensión, la aportación de los hechos. En este sentido, partiremos desde los postulados del artículo 706 del Código Civil y Comercial, que establece los principios generales de los procesos de familia: “El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente”. A diferencia del proceso civil, en el proceso de familia, prima el impulso procesal de oficio, siendo el juez quien puede suplir la omisión de las partes, con la única excepción de las causas que revisten interés patrimonial. En el proceso civil, por el contrario, la regla general es que la actividad de impulso del proceso procede de las partes. El proceso civil solo puede iniciarse a instancia de parte, en cambio existen procesos de familia que se inician de oficio, por ejemplo el estado de preadoptabilidad, solo por mencionar algunos. En los procesos de familia, carentes de contenido económico, rige el principio de gratuidad, a diferencia de los procesos civiles, aun cuando en ambos casos puede tramitarse el beneficio de litigar sin gastos. Especialmente en materia de protección de víctimas de violencia, procesos de alimentos, entre tantos otros procesos donde se exime de toda tasa de justicia. Por el contrario, en el fuero civil y comercial, solo en los procesos de protección al consumidor rige el principio de gratuidad. En el proceso civil, la sentencia definitiva debe contener únicamente la resolución de la cuestión traída a debate, por lo que el activismo judicial se encuentra limitado. En cambio, en el proceso de familia, la sentencia puede ordenar cuestiones que van más allá de las peticionadas por las partes, el juez puede imponer terapia a los progenitores, disponer medidas protectorias no 2 pedidas por la víctima, imponer modalidad de comunicación no esgrimida por las partes, otorgar la guarda de menores a personas que no la peticionaron, pero que reúnen las condiciones necesarias para el magistrado, entre tantas otras. En los procesos civiles, el actor se encuentra facultado para desistir de la pretensión, lo que no sucede en algunos de los procesos de familia, aún mediando consentimiento de la contraria, como acontece en los procesos relativos al estado civil y capacidad de las personas, tales como procesos de restricción de capacidad, de pérdida de la patria potestad, filiaciones, tutela dativa, entre otros. Respecto de la flexibilidad de las formas y la aportación de los hechos, las facultades del juez en los procesos de familia fueron ampliadas, si se las compara con las normas contenidas en los códigos procesales civiles tradicionales. En los procesos de familia, no le está vedado al juez complementar o integrar oficiosamente el material probatorio del proceso. En este sentido, el nuevo código establece el principio de oficiosidad en el artículo 709, y los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba en el artículo 708. Por ejemplo, los casos en los que el juez actúa de oficio, están dados en materia de tutela (art. 111), para remediar el daño causado al tutelado (art. 118), en la rendición de cuentas del tutor (art. 130), en la remoción del tutor (art. 136), en la formulación de propuestas reguladoras (artículo 438), en la producción de pruebas genéticas (art. 579), en la apertura del proceso de adopción (art. 616), para otorgar el cuidado compartido de los hijos (art. 651), entre otros supuestos expresamente regulados. La oralidad e inmediatez alejan al proceso de familia del proceso civil clásico en el que rige el principio de escritura, donde todas las pretensiones y actuaciones son conocidas por el juez a través de actos escritos. En familia, el juez conoce directamente a las partes y escucha sus pretensiones y pedidos en las audiencias que celebra en el proceso. El principio de publicidad que impera en el proceso civil contrasta con el acceso limitado y reservado de las actuaciones en materia de familia, como queda establecido en el artículo 708, del nuevo código civil y comercial, e 3 inclusive por razones de seguridad, los jueces pueden restringir el préstamo del expediente o la remisión a otros juzgados. III –Los nuevos sujetos procesales. En la antigua concepción del proceso de familia, los sujetos que integraban una típica relación jurídica procesal, por ejemplo en un proceso de tenencia de hijos eran la madre, el padre y el juez, más la intervención promiscua del Asesor de Incapaces. Los operadores del fuero de familia han debido adaptar su visión del proceso de familia con la aparición, en menos de una década, de otros sujetos procesales, especialmente el niño dejó de ser objeto de los procesos judiciales y de las controversias de los adultos, para erguirse como real y efectivo sujeto de derecho en la relación jurídico procesal de familia. Seguidamente recorreremos cuatro nuevos sujetos procesales, que no son considerados por los códigos procesales, en la mayoría de las jurisdicciones. a) El niño como sujeto de derecho procesal. A nadie sorprende que se sostenga que el niño, niña y adolescente es sujeto de derecho y por ende su participación activa en el proceso debe quedar garantizada, mediante diversos actos procesales, principalmente mediante el derecho a ser oído en el proceso. Esta exigencia opera como reglamentación de normas constitucionales (art. 75 inc. 22 y arts. 3 y 12 CDN) y trasunta la amplia aceptación jurisprudencial de dicha directriz aún antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, que expresamente establece este recaudo en el artículo706, párr. 4º. b) El abogado del niño El art. 27 de la ley 26061 instituye la figura del abogado del niño entre las garantías mínimas de procedimiento que tienen las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte. 4 En efecto, el artículo 27 en su inciso c) establece “el derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”. Este artículo fue reglamentado por el Decreto N° 415/06 que establece que el derecho a la asistencia letrada incluye la facultad de “designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”. Los niños que participan en procesos judiciales lo hacen sin dudas como sujetos procesales y por ende, su participación a través de un abogado especializado – ya sea funcionario público o privado- no puede confundirse con la intervención del Asesor de Menores, y tampoco con el abogado ad litem, previsto para los incapaces en el proceso civil. Algunos operadores del derecho de familia confundían esta defensa técnica con el rol del tutor ad litem regulado en los artículos 61 y 397 del derogado Código Civil al entender que este tutor constituye un representante legal del menor de edad. Por ello es necesario aclarar que el tutor ad litem interviene en los casos en los que existe conflicto de intereses entre el niño con sus representantes necesarios, encontrándose su actuación procesal acotada a la cuestión que genera la contraposición de intereses, no genérica como la intervención procesal del abogado del niño. Esta diferenciación permite establecer los caracteres de esta específica defensa técnica. a) Puede tratarse de Defensor Público o Privado: el decreto reglamentario nacional 415/2006 propone que podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con ONGs, colegios de abogados o universidades. En este sentido, el Colegio Público de Abogados de Buenos Aires, creó una nómina de abogados que integran el llamado “Registro de Abogados amigos del Niño”. b) Participación Oportuna: La participación debe realizarse desde el inicio del proceso, como garantía de participación del niño y no al momento de correr 5 vista de las actuaciones al asesor de incapaces, ni previo al dictado de la sentencia definitiva, ni solo al momento de escuchar al niño en audiencia. c) Autónomo: No puede confundirse con otros profesionales del derecho que intervienen en el proceso, tales como el tutor ad litem, el asesor de incapaz o incluso el Defensor del niño. d) Necesario: Ante su ausencia o falta de intervención, se puede sancionar con la nulidad de lo actuado en el proceso. Aún cuando el Ministerio Pupilar ejerza la representación promiscua, la falta de defensa técnica, produce la nulidad de lo actuado. A idéntica conclusión se arriba si se meritúa la esencial participación de la defensa técnica y de la representación promiscua. e) Imparcial: No debe inclinarse a favorecer las pretensiones de los sujetos procesales, sino únicamente debe tratar de actuar de la forma más cercana a los pedidos del niño. Esto implica que los padres del niño no pueden designarlo, pues esto haría perder la imparcialidad a los profesionales que ejerzan esa representación. f) Especializado en materia de niñez y adolescencia: Si sus representados serán niños, niñas y adolescentes, el perfil y la formación del abogado del niño debe revestir un alto conocimiento en derecho de familia, en derecho de la niñez y en derechos humanos de los niños. Los jueces argentinos han comenzado gradualmente a incorporar la intervención del abogado del niño, a pesar de la resistencia de otros poderes del estado que se mantienen en el antiguo paradigma proteccional donde la defensa técnica de los niños, niñas y adolescentes quedaba resguardada únicamente con la actuación del ministerio pupilar. c) El consejero de familia En la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, encontramos uno de los elementos más novedosos del juicio de familia. Los procesos no se inician con la demanda, requisito ineludible de todo proceso civil, sino que se inician con una solicitud de trámite, que no requiere patrocinio letrado si reviste urgencia y que da nacimiento a la etapa previa del proceso de familia, donde el juez de 6 familia otorga intervención a otro funcionario judicial, miembro del tribunal de instancia única del fuero de familia: el consejero de familia2. Este funcionario judicial acompaña al grupo familiar en el conflicto que plantean ante la justicia, para ayudarlos a arribar a una autocomposición. d) El equipo interdisciplinario La intervención de un equipo de profesionales formados en ciencias no jurídicas, trabajando conjuntamente con el juez, implica un cambio paradigmático en la concepción del proceso de familia, a diferencia del proceso civil. No se trata de la actuación de peritos que agregan su saber para esclarecer los argumentos de las partes, sino de verdaderos colaboradores del juez, en la inmediatez de sus intervenciones, especialmente en las audiencias3. Su función primordial es asesorar al juez y al consejero de familia, colaborar en las distintas estrategias indicadas en el proceso, a través de la elaboración de informes o de intervenciones espontáneas con el aporte de su propia disciplina. Las problemáticas familiares requieren de un abordaje integral que desborda la ciencia jurídica, y aún cuando se exija una alta especialización a los jueces de este fuero, aún esa especialización – generalmente de posgradoencuentra límites en su propia ciencia y en su función jurisdiccional, evitando caer en la función de juez-terapeuta, juez-consejero, juez-psicólogo, juezmédico. De allí que el auxilio permanente, inmediato y objetivo de los profesionales médicos, psicólogos y asistentes sociales que integran estos equipos interdisciplinarios, enriquecen la visión que el juez puede formarse del litigio traído a su conocimiento y encontrarse en mejores condiciones para tomar decisiones más justas y concretas en cada grupo familiar. 2 Artículo 12 de la LEY 13634 -Texto Actualizado con las modificaciones introducidas por Leyes 13645, 13772, 13797, 13821 y 14116. 3 “La misión de los auxiliares de dicho cuerpo no es terapéutica o asistencial y se diferencia de la intervención de los peritos que tiende a dilucidar puntuales hechos en conflicto (T.F., 1, LP, 1148-6-96, 15-11-96). En igual sentido se sostiene que “el informe del Cuerpo Técnico Auxiliar sobre la situación socio-ambiental de las partes tiene por finalidad ilustrar al Tribunal y se ordena sin sustanciación alguna el pedido de explicaciones formulado por las partes (T.F., 1, LP, 50-04-95, 25/8/95). 7 Finalmente, no debe confundirse la multidisciplina con la interdisciplina arriba descripta, toda vez que en la primera los profesionales de distintas ciencias intervienen aisladamente en el abordaje, cada uno en su propio ámbito, alejados de la presencia del juez, sin interacción alguna con todos los sujetos del proceso. IV –La efectiva implementación del control de convencionalidad Los procesos de familia continúan sujetos a los principios, normas y regulaciones de los códigos de procedimiento civil y cuando los operadores realizan la adecuación de estas normas adjetivas a las normas convencionales, principalmente a la Convención de los Derechos del Niño, a la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, a la Convención de Belém do Pará, o a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, nos encontramos que nuestros códigos procesales no aprueban el test de convencionalidad. Baste ejemplificar que en números antecedentes se alude al artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, pauta de decisión ante un conflicto de intereses, pero no se efectiviza en el acceso a justicia su intervención, como sujeto de derecho. En efecto, la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por ley 23849 e incorporada a la Constitución Nacional con jerarquía superior a las leyes (art. 75, inciso 22) postula el principio primordial del derecho procesal de familia, en virtud del cual en toda actuación judicial debe velarse por el interés superior del niño. Cuando este principio convencional entra en colisión con otros principios, tiene primacía. En virtud de la aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, en caso de duda acerca del procedimiento aplicable, si corresponde trámite ordinario o sumarísimo, el juez habrá de inclinarse por el proceso más rápido, apartándose del criterio que rige en los procesos civiles y comerciales, donde se prefiere el proceso ordinario, en vista a la mayor amplitud del ejercicio de defensa en juicio. 8 V- Conclusión En el siglo XXI, una justicia moderna y accesible a todas las personas, transparente, comprensible, atenta a las personas, responsable ante el ciudadano, ágil y tecnológicamente avanzada, demanda adecuaciones procesales eficientes. Consideramos que las razones esbozadas en este trabajo justifican independizar el proceso de familia del clásico proceso civil, a la luz de las nuevas exigencias que incorpora el nuevo código civil y comercial unificado. Sus principios procesales, sujetos del proceso y estándares convencionales demuestran con vasta claridad que el derecho procesal de familia se encuentra encorsetado, constreñido y limitado en los códigos procesales civiles de las jurisdicciones locales. Coincidimos en este sentido con la postura que sostiene la Dra. Zarela Villanueva, Presidenta del Poder Judicial de Costa Rica, al decir que “las normas procesales en materia de familia se encuentran desperdigadas y los principios orientadores de su interpretación siguen siendo los dispuestos para la materia civil. Esta situación no es conveniente en una materia social que no puede supeditar el desarrollo individual de las personas a la rigidez o el formalismo de las normas”.4 Asistimos a un momento histórico en el que como operadores del derecho debemos involucrarnos para concretar la tutela judicial efectiva. 4 http://www.poder-judicial.go.cr/blogpresidencia/index.php/48-proyecto-de-codigo-procesal-de-familianinez-y-adolescencia 9 Fuentes bibliográficas: Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia. Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires – 1ª ed. Buenos Aires: Editorial Jusbaires, 2014. Derechos de Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres – Compendio legislativo internacional y nacional para la protección de sus derechos. UNICEF, Buenos Aires, 2010. Derecho de la Minoridad. Protección jurídica de la niñez- José González del Solar, Córdoba: Editorial Mediterránea, 2005. Summa de Familia /dirigido por Cecilia P. Grosman; Nora Lloveras; Marisa Herrera-1ª ed. – Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2012. Protección de Derechos de niñas, niños, adolescentes y personas con padecimientos mentales en la Provincia de Salta. Mirta Lapad et Al, 1ª ed. – Salta – Asesoría General de Incapaces, 2012. Claudina Xamena 10