La mala práctica profesional: el riesgo permitido y el deber objetivo

La mala práctica profesional: el riesgo permitido y el deber
objetivo de cuidado
Por Prof. Alfonso Zambrano Pasquel
1.- Ante el H. Asamblea Nacional se ha debatido en segunda
convocatoria el proyecto de CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL (o
COIP) que pretende responder al reto histórico de contar con una
legislación penal moderna y coherente con las propuestas garantistas
de la Constitución de Montecristi.
2.- La Constitución de Montecristi señala en el Art. 11 el sumun de los
principios emblemáticos de un Estado constitucional de derechos y
justicia, de los que citamos los que siguen: ninguna norma jurídica
podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías
constitucionales (n.4), el contenido de los derechos se desarrollará de
manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las
políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones
necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será
inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que
disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los
derechos (n. 8). El más alto deber del Estado consiste en respetar y
hacer respetar los derechos garantizados den la Constitución (n. 9).
3.- La Constitución del 2008, expresa en el Art. 195 que la fiscalía
ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad
y de mínima intervención penal. Es decir que la propuesta
constitucional es que nuestro país acorde con el garantismo
constitucional que deviene de la norma de las normas, utilice al
sistema penal como el último recurso lo que se conoce como un
sistema penal de ultima ratio (L. Ferrajoli) o de extrema ratio (J.
Bustos Ramirez), pudiendo la fiscalía renunciar al ejercicio de la
acción penal si no la hubiese promovido, o renunciar a continuar con
su ejercicio.
Esto se hace presente en el CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL
que en el Libro Segundo, en el Art. 406 consagra el llamado principio
de oportunidad que hace efectivo el cumplimiento de los principios
constitucionales de oportunidad y de mínima intervención penal,
concediéndole a la fiscalía la facultad de abstenerse de iniciar la
investigación penal o desistir de la ya iniciada cuando se trata de
delitos sancionados con penas privativas de la libertad de hasta cinco
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años. La propuesta es que el sistema penal se quede reservado para
los casos y delitos más graves y no para los de poca monta, entre los
que se deben considerar los comportamientos culposos.
4.- El Libro Primero del COIP aprobado en segunda discusión el 13 de
octubre del 2013, en su Art. 3, hace expreso señalamiento sobre la
legitimidad - agregamos la constitucionalidad- del ejercicio del poder
punitivo por parte del Estado, consignando: "Principio de mínima
intervención.- La intervención penal está legitimada siempre y
cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las
personas; constituye el último recurso, cuando no son suficientes los
mecanismos extrapenales".
Agregamos como breve comentario que aun en el evento de asistirle
el derecho al reclamo a un paciente, que asegure que fue objeto de
una mala asistencia médica u hospitalaria, el sistema penal permite
los acuerdos reparatorios a través de la conciliación (Art. 661 del
COIP) y de la mediación (Art. 664 del COIP), es decir hay más de un
mecanismo alternativo que permita satisfacer un reclamo.
5.- La Constitución de Montecristi (2008) trajo como una de las
novedades y en la línea del constitucionalismo más avanzado, al
punto que se afirma que la nuestra es una de las mejores - sino la
mejor- constitución a nivel mundial (M. Carbonell), la llamada
responsabilidad profesional. El constituyente ecuatoriano en el Art. 54
de la Constitución le dio carta de ciudadanía a la responsabilidad en
general del profesional (médico, abogado, ingeniero, arquitecto,
economista, etc.), en el segundo párrafo de la disposición citada, sin
que haya expresa referencia a la responsabilidad civil y penal, a la
que si se refiere el primer párrafo. Dice la Constitución: "Art. 54.Las personas o entidades que presten servicios públicos o que
produzcan o comercialicen bienes de consumo, serán responsables
civil y penalmente por la deficiente prestación del servicio, por la
calidad defectuosa del producto, o cuando sus condiciones no estén
de acuerdo con la publicidad efectuada o con la descripción que
incorpore.
Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio
de su profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo
la integridad o la vida de las personas".
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6.- No es cierto que la responsabilidad por una mala práctica
profesional surgió con la Constitución de la Revolución Ciudadana,
pues en Ecuador se ha procesado penalmente a más de un
profesional, principalmente médico, por la acusación de un ejercicio
abusivo de la profesión que se traduce en un acto de mala práctica
médica.
La situación de la llamada mala práctica médica ha llegado inclusive a
conocimiento de la Comisión Interamericana de DD.HH. que
consideró procedente el reclamo en contra del Ecuador, el mismo que
se sustanciara en procedimiento contencioso y fuera resuelto por la
Corte Interamericana de DD.HH. en el CASO ALBÁN CORNEJO y
otros VS. ECUADOR. Sentencia de 22 de noviembre de 2007.
Los montos que mandó a pagar la Corte Interamericana de DD.HH
son razonables y proporcionados a los reclamados por daños
materiales e inmateriales, sin que diese paso a pretensiones que
revelaban una desproporción entre el daño causado y el eventual
monto reparatorio.
Otro fallo importante dictado por la Corte Interamericana de DD.HH.
es el CASO SUÁREZ PERALTA VS. ECUADOR. Sentencia del 21
de mayo de 2013, porque a más del derecho a las garantías
judiciales y a la protección judicial, se hace un importante desarrollo
del derecho a la integridad personal, destacándose el deber de
regulación del Estado de los servicios de salud para la protección de
la integridad personal, el deber de supervisión y fiscalización del
Estado en referencia a los servicios de salud y la protección de la
integridad personal de la ciudadana agraviada, concluyendo en la
vulneración a la integridad personal.
7.- El código penal de Ecuador vigente contempla la responsabilidad
penal por delito culposo en el Art. 459, y en el Art. 460 señala una
pena de entre los seis meses y dos años. La doctrina penal enseña
que la culpa tiene dos niveles: la llamada culpa con representación
denominada también culpa consciente o de primer grado en que
sujeto se presenta el resultado como probable o posible, y asume
temerariamente el riesgo en la confianza de que el resultado lesivo
no se va a producir, y lamentablemente se llega a producir. La
llamada culpa inconsciente, sin representación o de segundo grado,
tiene lugar cuando el sujeto deja de prever lo que es normalmente
previsible, en muchas ocasiones por descuido, desatención, etc. El
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Art. 14 del código penal vigente, señala que la infracción es culposa
cuando el acontecimiento, pudiendo ser previsto pero no querido por
el agente, se verifica por causa de negligencia, imprudencia,
impericia o inobservancia de la ley, reglamento u órdenes.
Podemos afirmar con absoluta certeza que la responsabilidad penal
en casos de mala práctica profesional que llegue a producir la muerte
está cubierta y sancionada con el llamado homicidio culposo previsto
en el Art. 145 del COIP que señala, "Homicidio culposo. La persona
que por culpa mate a otra, será sancionada con pena privativa de
libertad de tres a cinco años". El COIP desarrolla el concepto de culpa
a partir de la infracción del deber objetivo de cuidado en el Art. 27
expresando: "Actúa con culpa la persona que infringe un deber
objetivo de cuidado que personalmente le corresponde y produce un
resultado delictivo que no se representa o cuya probabilidad no
acepta; y que, con el cuidado debido, no se hubiera producido. Esta
conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción
en este Código". El deber objetivo de cuidado es un concepto
doctrinario de vieja data que se refiere a la culpa y que es
desarrollado modernamente en el controvertido tema de la
imputación objetiva (G. Jakobs, C. Roxin). Recordemos que el Art. 28
de la Ley Orgánica de la Función Judicial expresa que el juez para
resolver debe acudir a la ley, a la jurisprudencia y a la doctrina. De
manera que el arsenal doctrinario conque puede contar el juez de
garantías penales para resolver es formidable.
8.- Consideramos que la propuesta punitiva señalada en el Art. 146
del COIP es innecesaria y puede ser apreciada como contraria a la
Constitución (Art. 11, n. 4, 8 y 9) y al mismo plexo normativo del
COIP (Arts. 3, 661 y 664) que consagra la mínima intervención penal,
y los acuerdos de reparación a través de la conciliación y mediación.,
por lo cual sugerimos suprimirla, por innecesaria y para evitar
procesos de criminalización que provocarían un enorme impacto
profesional social y familiar para la clase de los médicos y demás
profesionales en el Ecuador de la segunda década del siglo 21.
Debemos reconocer la sensibilidad de mas un asambleísta incluyendo
a la propia Presidenta y al Presidente de la Comisión que han
expresado su interés por encontrar una salida ecuánime justa y
ponderada, pues la preocupación de parte de los médicos y con
mayor énfasis de parte de los especialistas, es el riesgo y amenaza
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de la criminalización de un ejercicio profesional noble y en muchos
casos altruista, que no está exento de imponderables que caen en el
campo del caso fortuito o de la fuerza mayor.
Lo anterior no significa tratar de encontrar mecanismos de impunidad
para el mal ejercicio profesional que debe ser sancionado incluso
penalmente en los casos que se diesen.
9.- En subsidio, y de mantenerse la disposición del Art. 146 del COIP
sugerimos que se agregue al párrafo que dice: Para la determinación
de la infracción del deber objetivo de cuidado se tomarán en cuenta
protocolos, guías, reglamentos o normas técnicas nacionales o
internacionales a cada profesión, si existen; así como las condiciones
o circunstancias particulares en que se ejerció o practicó la profesión.
Un párrafo que diga:
Para la determinación de la infracción del deber objetivo de cuidado,
se deberá contar previamente con el dictamen o pericia forense
especializada de acuerdo con la materia, con el auxilio de peritos de
reconocido prestigio, conocimientos y probidad. Este es un
presupuesto de procedibilidad de necesario cumplimiento, previo al
ejercicio de la acción penal.
10.- Sugerimos que en el Art. 31 del COIP que contempla las causas
de exclusión de la antijurididad y que en primer párrafo se refiere
a la legítima defensa y al estado de necesidad, y en el segundo
párrafo al cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad
competente o de un deber legal, se agregue: tampoco existe
infracción penal cuando se actúa en ejercicio legítimo de un derecho,
profesión, arte u oficio. Esta es una eximente de antijuridicidad de
común aceptación doctrinaria (Zaffaroni, Muñoz Conde) que por un
olvido involuntario de la Comisión no consta en el COIP.
11.- La señorita Ministra de Salud ha expresado que se va a
incorporar el concepto de "riesgo no permitido" sin manifestar si se
mantendrá igualmente el concepto de infracción del deber objetivo de
cuidado. Sabemos que La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional establece como uno de los principios
procesales (Art. 4 n. 13) el principio iura novit curia que significa que
el juez sabe derecho, y que el Código Orgánico de la Función Judicial
expresa en el Art. 28, los principios generales del derecho, así como
la doctrina y la jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y
delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como
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también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones
que regulan una materia.
Pero sigue latente la preocupación de parte de los médicos de
terminar siendo víctimas de una mala práctica judicial por una
indebida intervención de los operadores de justicia (fiscales y jueces),
que ante la presencia de resultados de lesiones o de muerte,
terminen por imputar objetivamente el resultado a la actuación de los
médicos, con lo cual se estaría sancionando el ejercicio legítimo de
una profesión, que al igual que el ejercicio legítimo de un derecho,
arte u oficio constituyen causas de justificación y enervan un eventual
juicio de antijuridicidad. Esto además pone en grave riesgo el derecho
a la seguridad jurídica que prevé la Constitución del 2008 que en el
Art. 82, expresa: El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en
el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
12.- El riesgo permitido
El llamado riesgo permitido cuya antítesis viene a ser el riesgo no
permitido, forma parte de la teoría de la imputación objetiva que sin
ser nueva es una de las teorías en derecho penal de mayor discusión
en la segunda década del siglo 21, y cuyos principales expositores
son los juristas y profesores alemanes, Gunther Jakobs y Claus Roxin.
En apretada síntesis podemos expresar del riesgo permitido, que la
teoría de la imputación había caído en el olvido completamente en la
segunda mitad del siglo 19, en el curso del pensamiento causal
orientado en las Ciencias naturales y se reactiva a partir de los años
sesenta del siglo 20, expresando el Prof. Roxin que “en la ciencia se
impone cada vez más la concepción de que la imputación al tipo
objetivo tiene que realizarse según dos principios relacionados entre
ellos:
a) Un resultado causado por el actor solo debe ser imputado al tipo
objetivo cuando la conducta del autor ha creado un peligro para el
objeto de la acción no cubierto por el riesgo permitido, y ese peligro
se ha realizado también en el resultado concreto… Mientras que la
ausencia de la creación de un peligro lleva a la impunidad, la falta de
realización del peligro en una lesión típica del bien jurídico solo tiene
por consecuencia la desaparición de la consumación, de tal manera
que, dado el caso, puede imponerse una sanción penal por tentativa.
(La tentativa solo procede en delitos dolosos, no en los culposos).
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b) Generalmente es imputable el resultado cuando constituye la
realización de un peligro creado por el autor, de tal manera que se
completa el tipo objetivo. Pero aun así puede excepcionalmente
negarse la imputación cuando el radio de acción del tipo no incluye el
impedir tales peligros y sus efectos… Resumiendo se puede decir,
entonces, que la imputación al tipo objetivo presupone la realización
de un riesgo creado por el autor, no cubierto por un riesgo permitido
y que se encuentra dentro del radio de acción del tipo”. (ROXIN
Claus, La imputación objetiva en el derecho penal. La imputación
ulterior al tipo objetivo. IDEMSA, Lima, 1997, p. 91-92-93).
Aquí entra en consideración uno de los aspectos que se tienen en
cuenta para llegar a la imputación objetiva que es el riesgo
socialmente permitido y la determinación en el caso concreto, si el
sujeto actuó dentro del riego que estaba socialmente permitido o se
excedió del mismo, caso en el que se debe aplicarse la imputación
objetiva.
La sola causación de un resultado adecuada a una hipótesis típica es
insuficiente para fundamentar por sí sola la imputación. La causación
solamente afecta el lado cognitivo de lo acontecido sin ningún aporte
social. Si en toda manifestación social se hubieren de considerar
todas las posibilidades y probabilidades desde el punto de vista
cognitivo simplemente se paralizaría toda actividad de la sociedad,
desde la fabricación de un automóvil por el pronóstico posible de una
causación de víctimas, la producción de bebidas alcohólicas por el
peligro de muerte por intoxicación, la intervención quirúrgica por la
posibilidad de que el paciente no soporte la operación o tenga
problemas post operatorios, no se construirían los aviones o los
ascensores por el temor o riesgo de un accidente, y un interminable
etcétera.
13.- El deber objetivo de cuidado
Se considera conveniente definir a la culpa en referencia al deber de
diligencia llamándose a los delitos culposos, delitos imprudentes.
Cuando se destaca la ignorancia, inobservancia de reglamentos,
imprudencia, abandono, descuido, se alude de una o de otra manera
a la negligencia. (ZAMBRANO Alfonso, Derecho Penal. Parte General,
Ara Editores, Lima, 2006, p. 95 y siguientes). Puede admitirse que la
imprudencia es sinónimo de falta de prudencia y la negligencia de
descuido u omisión, o el no poner esmero en la ejecución de algo.
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Resulta sí incuestionable que frente al deber objetivo de cuidado
cualquier conducta que lo infrinja constituye una omisión, porque lo
que recibe la calificación de negligente es la actitud en el momento
del hacer o no hacer cuando se la compara con la norma de cuidado.
En los tipos culposos la norma es única y se la consagra como el
deber de cuidado que conmina a todos a conducirse en el tráfico
diario (la vida de relación diaria) con diligencia y esmero, empleando
la precaución que evite el peligro o el daño a determinados bienes
jurídicos.
Como se enuncia un deber de cuidado que con referencia al injusto
típico se violenta por una omisión objetiva, los tipos culposos son en
su estructura abiertos porque no se delimitan conductas finalistas
como en los tipos dolosos, sino que frente a cada caso concreto le
corresponde al juez examinar si se incumple el deber objetivo de
cuidado. Dimensiónese allí la capacidad que debe tener el juez para
delimitar el tipo culposo complementando la tarea del legislador.
14.- En el tipo culposo es relevante la acción imprudente o negligente
que vulnera el deber de cuidado a ratos indiferente de la producción
de un resultado material, bastando el peligro o riesgo en los tipos
culposos de mera actividad. En los tipos culposos se ejecuta un hecho
mediante cualquier acción -por tratarse de un tipo penal abierto-,
reputándose como injusta esa acción en tanto como sea imprudente,
pues si es prudente o cuidadosa no interesa que se llegue a producir
un resultado que es lesivo de un determinado bien jurídico. Se
requiere que el resultado sea previsible aunque en el caso concreto
no se haya efectivamente previsto, es fundamental el disvalor de la
acción, esto es la consideración de que es típica porque contraviene
el deber objetivo de cuidado y que es antijurídica.
En abono de residenciar a la culpa como parte de la acción típica,
debe considerarse que de esa manera se reputarán como atípicas
aquellas acciones que causan un resultado lesivo o de daño en que el
agente ha obrado con la debida prudencia y cautela, como cuando se
trata del médico que opera con la finalidad de curar y se produce la
muerte. En el caso mencionado del médico, si se cumple tal finalidad
empleando el deber objetivo de cuidado indiscutiblemente no hay
acción típica culposa jurídica sino simplemente una acción atípica.
Es característica del delito culposo la realización de una acción sin
prudencia sin cuidado sin diligencia o sin pericia, que determina la
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violación de un deber de cuidado considerado en el plano objetivo. No
basta la omisión del deber objetivo de cuidado, porque se requiere
para completar la prohibición que sea probable conocer el peligro de
lesión del bien jurídico, esto es que la posibilidad del peligro sea
objetivamente previsible para el autor. Lo que está más allá de la
posibilidad de prever pertenece al casus, la conducta es atípica por
falta de previsibilidad.
Conclusión
Si se mantiene el Art. 146 consideramos pertinente que se acoja la
sugerencia de incorporar un párrafo que conciliando la propuesta
anterior y la de la Ministra de Salud, diga:
Para la determinación de la infracción del deber objetivo de cuidado y
del ejercicio de la actividad profesional dentro del riesgo no
permitido, se deberá contar previamente con el dictamen o pericia
forense especializada de acuerdo con la materia, con el auxilio de
peritos de reconocido prestigio, conocimientos y probidad. Este es un
presupuesto de procedibilidad de necesario cumplimiento, previo al
ejercicio de la acción penal.
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