“ANÁLISIS CRÍTICO DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LA MINERÍA COMO BARRERA PARA EL DESARROLLO DE LA ENERGÍA SOLAR EN CHILE” TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE MAGÍSTER EN POLÍTICAS PÚBLICA Alumno: Ximena Insunza Corvalán Profesores Guías: Pilar Moraga Pablo Serra Santiago, Junio 2015 ÍNDICE RESUMEN ......................................................................................................................................... 4 INTRODUCCIÓN............................................................................................................................. 6 PRIMER CAPÍTULO: CONTEXTO ENERGETICO DE CHILE Y EL DESARROLLO DE LAS ENERGÍAS RENOVABLES NO CONVENCIONALES................................................... 12 1.1. Desarrollo de la Energía Solar en Chile ................................................................................. 12 1.1.1. Caracterización de la Matriz Energética ............................................................................. 12 1.2. Evolución y desarrollo de la Energía Solar en Chile ............................................................. 13 1.2.1 Energía Solar en Chile.......................................................................................................... 13 1.2.2 Tipos de Energía Solar ......................................................................................................... 15 1.2.3 Marco Jurídico ..................................................................................................................... 16 1.2.4 Desarrollo de la energía solar en Chile: proyectos presentados al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ........................................................................................................................ 20 1.3. Barreras para el desarrollo de los proyectos solares............................................................. 21 SEGUNDO CAPITULO: ROL DEL ESTADO EN EL DESARROLLO DE LOS PROYECTOS DE ENERGÍA SOLAR ......................................................................................... 24 2.1. Marco general ........................................................................................................................... 24 2.2. Nueva regulación: Órdenes Ministeriales .............................................................................. 25 2.2.1. Orden Ministerial N°1 ......................................................................................................... 25 2.2.2. Orden Ministerial N° 2 ........................................................................................................ 28 2.2.3. Orden Ministerial N° 3 ........................................................................................................ 31 2.2.4. Orden Ministerial N° 4 ........................................................................................................ 33 2.2.5. Orden Ministerial N° 5 ........................................................................................................ 33 2 2.2.6. Orden Ministerial N° 6 ........................................................................................................ 34 2.3. Política de Contingencia .......................................................................................................... 34 TERCER CAPITULO: MARCO REGULATORIO DE LA ACTIVIDAD MINERA ............ 39 3.1. Marco regulatorio .................................................................................................................... 39 3.2. Concesiones mineras ................................................................................................................ 42 3.3. Servidumbres mineras ............................................................................................................. 46 3.4. Denuncia de obra nueva .......................................................................................................... 54 3.5. Delimitación y caracterización del conflicto .......................................................................... 56 CUARTO CAPITULO: CONFLICTOS ENTRE ACTIVIDADES PRODUCTIVAS Y ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO ENTRE MINERÍA Y ENERGÍA SOLAR ............................................................................................................................................. 62 4.1. Conflictos entre actividades productivas ............................................................................... 62 4.2. Alternativas de solución ........................................................................................................... 67 CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 78 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 81 3 AGRADECIMIENTO The author acknowledge the generous financial support provided by CONICYT/FONDAP/15110019 ‘‘Solar Energy Research Center’’ SERC-Chile. 4 RESUMEN En los últimos años, Chile ha impulsado la diversificación de su matriz energética con el fin de reducir su dependencia a los combustibles fósiles, proceso en el que una de las líneas de acción más relevante ha sido la promoción de la generación a partir de energías renovables no convencionales. Dentro de las fuentes de energías renovables no convencionales, la energía solar tiene un potencial innegable en el norte de nuestro país. Sin embargo, la preeminencia del estatuto constitucional que resguarda la actividad minera podría atentar contra el desarrollo de este tipo de energía. Las causas son básicamente dos: tanto la solicitud y posterior otorgamiento de concesiones mineras, ya sea de exploración o explotación, así como el régimen de servidumbres mineras asociadas a ellas incorporan un elemento de incertidumbre difícil de dimensionar para el inversionista energético, toda vez que se desconoce el real interés del concesionario minero para ejercer sus derechos reales y, en consecuencia, el acaecimiento de una posible negociación para asegurar el no entorpecimiento de la ejecución del proyecto energético. La incertidumbre antes descrita impacta directamente en el financiamiento del proyecto y atenúa el efecto positivo que la disminución de los costos de estas energías está experimentando, retardando, en consecuencia, su progreso. En definitiva, la inestabilidad que detenta el desarrollador energético en el ejercicio de sus derechos respecto del lugar de emplazamiento de la planta solar podría constituir un elemento que aumente los costos totales de los proyectos de inversión como consecuencia de su dificultad de financiamiento, desincentivado, en definitiva, su consolidación. Dado lo anterior, la presente tesis analiza y explica el régimen jurídico que engloba la actividad minera, para luego exponer las dificultades que dicho entramado implica en el avance de la energía solar, proponiendo, finalmente, soluciones de política pública para armonizar el desarrollo de ambas actividades económicas. La presente investigación se enmarcar dentro del proyecto Fondap "Solar Energy Research Center (SERC-Chile)" Nº15110019, Resolución Nº5899 de fecha 07-12-2012. 5 INTRODUCCIÓN En los últimos años, Chile ha impulsado la diversificación de su matriz energética, cuya capacidad de generación depende aproximadamente en 60% de combustibles fósiles (gas natural, carbón, petróleo y sus derivados)1, los que en su mayoría son importados2. Asimismo, el consumo energético de nuestro país corresponde aproximadamente en un 70% a este tipo de combustibles.3 En el proceso de diversificación de la matriz energética, una de las líneas de acción ha sido la promoción de la generación de energía a partir de fuentes limpias, también denominadas Energías Renovables No Convencionales (en adelante ERNC). Las ERNC son “aquellas fuentes energéticas basadas en la utilización del sol, el viento, el agua o la biomasa vegetal o animal. No utilizan, pues, como las convencionales, combustibles fósiles, sino recursos capaces de renovarse ilimitadamente”.4-5 El progreso de este tipo de energía en nuestro país ha ocurrido en los últimos años, en efecto, la capacidad instalada de las ERNC alcanzó un 5,06% de la matriz eléctrica del país el año 2012, un 5,85% el año 2013 y más de un 10% el año 20146. Al 31 de mayo del año en curso (2015) ésta ascendía a 2.242 MW equivalente a un 11,17% de la potencia total instalada en los sistemas eléctricos, destacando la energía eólica y solar por representar casi un 60% de las ERNC instaladas en el país.7 Otro indicador importante en relación con la evolución y desarrollo de este tipo de Comisión Nacional de Energía, Nuevos Lineamientos, Transformando la crisis energética en una oportunidad, 2008, Pág. 27 [CNE, Nuevos Lineamientos] 2 PNUD, Energías renovables y generación eléctrica en chile, 2007, Pág. 43.; Banco Interamericano de Desarrollo, ATACAMATEC, Apoyo a proyectos solares a gran escala en el norte de Chile, Informe componente 2: Mecanismos legales, regulatorios e incentivos financieros, STA-NIXUS-CDEA, Febrero 2013, Pág. 60 [BID]. Importaciones de combustibles fósiles se quintuplicaron entre 2003 y 2011, El Mercurio, 15 de mayo de 2014, en línea: http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=96424 3 PASTEN, César. Chile, energía y desarrollo. Obras y Proyectos, 2012, n.1, Págs. 28-39. En línea: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-8132012000100003&lng=es&nrm=iso, Pág. 38 4 Consuelo NAVARRO, El Nuevo Reto de las Energías Alternativas, Medio Ambiente y Derecho, Revista electrónica de derecho ambiental N° 5, 2001. 5 Existe discusión sobre la inclusión de la energía hidráulica de gran tamaño dentro de las Energías Renovables no Convencionales, véase ¿ER o ERNC?, en línea: http://www.centralenergia.cl/2010/02/22/%C2%BFer-o-ernc/ . En todo caso, en nuestro país, la legislación específica no las considera ni para su promoción ni para la contabilización de las metas. 6 Reporte CER, Resumen Anual, Enero 2015 en línea: http://www.cifes.gob.cl/reporte/2015/ReporteResumenAnual.pdf [CER Reporte Anual] http://cifes.gob.cl/blog/2014/01/ernc-en-chile-terminan-2013-con-una-participacion-de-585-en-la-generacion-y631-de-la-capacidad-instalada/ 7 Reporte CER, Mayo 2015. en línea: 1 6 energía es el número de proyectos que han ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante SEIA). Las siguientes cifras dan cuenta de un incremento constante y significativo: durante 2013 ingresaron proyectos ERNC por 16.672 MW. A mayo de 2015 habían ingresado al SEIA un total de 27.368 MW. En particular, la energía solar ya sea fotovoltaica o solar termoeléctrica8 acumulaban un total de 14.356 MW, sumados los proyectos aprobados (9.481 MW) o en calificación (4.875 MW)9. El ingreso de proyectos solares en el año 2012 se triplicó respecto al año 2011, con un total de 32 proyectos ingresados y 28 evaluados de forma favorable10, y en el año 2013 nuevamente se triplicó, ingresando 94 proyectos, sin perjuicio de los 141 proyectos que ya contaban con resolución de calificación favorable a esa época11. Esta tendencia no solo se ha mantenido, sino que se ha incrementado el año 2015. Todo esto da cuenta de una positiva e innegable evolución de estas nuevas fuentes de energía, y en particular de la energía solar, lo que es natural considerando que Chile posee uno de los valores de irradiancia más altos del planeta12 así como que los costos han caído más de un 70%, en contraposición al aumento de los precios de la electricidad.13 Este desarrollo también se encuentra en consonancia con otro tema trascendental: el cambio climático. A este respecto y en el plano internacional, es preciso señalar que Chile, a pesar de no ser un gran emisor (aunque existe un aumento considerable), asumió en el marco del Protocolo de Kioto, un compromiso voluntario de reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero en un 20% al año 2020, a través del fomento de las ERNC, entre otras medidas.14 En el plano normativo, la regulación de las ERNC es de reciente data. Cronológicamente, destacan las denominadas Leyes Corta I (N°19.940) y Ley Corta II (N°20.018) que fueron las que permitieron crear algunos incentivos y eliminar ciertas barreras de entrada para generar la coyuntura http://cifes.gob.cl/wp-content/uploads/2014/06/REPORTE_Mayo20151.pdf [Reporte CER Mayo] 8 Véase clasificación de la energía solar, Pág. 14 9 Reporte CER Mayo, supra nota 7 10 Olivares, Alfredo, Energía Solar Fotovoltaica en Chile, Presentación en el marco del IX Foro Chileno-Alemán de Energías Renovables, 2013 11 Reporte CER, Mayo, supra nota 7 12 Departamento de Geofísica, Universidad de Chile, para CNE. 13 Véase Bloomberg, Clean Energy Revolution Is Ahead of Schedule, en línea: http://www.bloombergview.com/articles/2015-04-08/clean-energy-revolution-is-way-ahead-of-schedule “But as solar costs fall, we can expect that shift to accelerate. In particular, forecasts are for solar to become the cheapest source of energy -- at least when the sun is shining -- in many parts of the world in the 2020s. “ 14 Rudnick, Andrea, Política Nacional de Cambio Climático, presentación, Junio 2012. El Comité de Ministros acuerda presentar el Apéndice II del Acuerdo de Copenhague a la Secretaría de la Convención Compromiso voluntario de Chile en mitigación de gases de efecto invernadero, “Chile will take nationally appropriate mitigation actions to achieve a 20% deviation below the “Business as Usual” emissions growth trajectory by 2020, as projected from year 2007. To accomplish this objective Chile will need a relevant level of international support. Energy efficiency, renewable energy, and Land Use Land Use Change and Forestry measures will be the main focus of Chile’s nationally appropriate mitigation actions.” 7 apropiada para la dictación de la Ley N°20.257 que trata específicamente la promoción de las ERNC. Ya vigente este cuerpo legal por un cierto periodo, evaluados sus aspectos positivos y negativos, se le ha modificado recientemente a través de la dictación de la Ley Nº 20.698, que profundiza la ampliación de la matriz energética, mediante fuentes renovables no convencionales, utilizando para ello el mecanismo de licitación. En relación específicamente con la energía solar sólo existe un único cuerpo legal (Ley N°20.365) que trata sobre este tipo de fuente y lo hace de manera muy acotada pues se refiere específicamente a una franquicia tributaria otorgada para sistemas solares térmicos (comúnmente conocidos como CST), tecnología que no tiene por objetivo inyectar nuevos MW al sistema sino que contribuye al mismo a través del ahorro del uso de energía derivada de los combustibles fósiles como el gas licuado o el carbón. Si bien es claro el énfasis actual que desde la arena de las políticas públicas existe respecto de la necesidad de desarrollar y promover las ERNC, el impulso a la generación en base a estas energías, y en particular, la solar, presenta una serie de problemas regulatorios entre los cuales se encuentra justamente el tema de investigación de esta tesis: el estatuto minero como obstáculo para el desarrollo de la energía solar en nuestro país. Para entender el problema, es importante tomar como punto de partida la regla general en materia de propiedad prevista en el artículo 19 N° 23 de nuestra Constitución Política de la República (en adelante CPR), disposición que “asegura a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así.”15 Pues bien, el artículo 19 N° 24 inciso séptimo dispone justamente que las minas son propiedad del Estado, sin perjuicio del derecho de propiedad que le asiste a los dueños de los predios superficiales, “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas.” Sin embargo y no obstante la propiedad estatal sobre los recursos minerales, nuestro ordenamiento jurídico prevé una fórmula para la explotación de estos recursos por parte de las personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas, a saber, las concesiones mineras. Las concesiones mineras, según lo dispuesto por el artículo 2º Ley Orgánica Constitucional de Continuación inciso: “Será una ley de quórum calificado, cuando así lo exija el interés nacional, la que puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes”. 15 8 Concesiones Mineras (en adelante LOCCM), “son derechos reales e inmuebles; distintos e independientes del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño”. Las concesiones mineras, como veremos más adelante detalladamente, entrañan, entre otros, un beneficio muy importante, cual es que el predio superficial debe soportar un gravamen en su favor. En efecto, el titular de una concesión minera detenta una serie de derechos para el ejercicio de su actividad entre los cuales destaca la posibilidad de constituir servidumbres mineras, entendidas como “derechos reales que impactan el ejercicio del derecho de propiedad del predio superficial, por cuanto su fundamento es justamente la coexistencia, respecto de un mismo terreno o lugar del derecho del dueño del suelo con las facultades y derechos que confiere la legislación minera sobre las sustancias minerales.”16 En el fondo, el objetivo de las servidumbres mineras es, entonces, facilitar al minero, tal como lo señala el artículo 120 inciso primero del Código de Minería (en adelante CM), los medios para “la conveniente y cómoda exploración y explotación minera”. En la medida que no hay una privación de dominio, sino un gravamen, la doctrina minera coincide en que la servidumbre minera es una limitación al dominio, procediendo, excepcionalmente, en este caso, una indemnización de perjuicios tanto para el dueño del predio superficial como para otros terceros afectados.17 En síntesis, el sistema constitucional chileno establece un régimen excepcional para los recursos minerales, por cuanto no sólo se excluye su dominio privado, siendo, entonces las minas parte del dominio público (pertenecen al Estado-nación), sino que también, a fin de garantizar su explotación (a través de un mecanismo establecido en una ley orgánica constitucional: las concesiones mineras), le otorga cierta preeminencia sobre otras actividades productivas. Se permite, en consecuencia, la exploración y explotación de sustancias minerales a través de las concesiones mineras, las que gozan de ciertas prerrogativas -servidumbres mineras- para asegurar el desarrollo de la actividad, privilegios que podrían eventualmente atentar contra el incipiente progreso de la energía solar en nuestro país. En definitiva, el conflicto se producirá sí en un mismo lugar se pretenden desarrollar dos actividades, una no minera que detenta derechos sobre el suelo superficial, y otra minera que posee, tal como se ha manifestado, derechos reales para explotar los recursos del subsuelo Tribunal Constitucional, Sentencia, Rol 1284-2008, 24.09.2009, Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Agrícola Bauzá S.A. respecto de los artículos 124 y 125 del Código de Minería, Págs. 2425. [STC, 1284-2008] 17 Ibídem 16 9 (concesión + servidumbre).18 En otras palabras, la minería, por regla general, tendrá mayores facilidades para desarrollarse, imponiéndole los gravámenes antes referidos tanto al propietario, arrendatario, como al comodatario del predio superficial. Lo anterior, a todas luces, puede constituir un problema para el desarrollador energético al momento de tomar la decisión de ejecutar el proyecto, no sólo porque aumenta los costos de su inversión sino también porque lo perjudicará a la hora de obtener financiamiento para la implementación del mismo. Si bien la sola existencia de concesiones mineras bajo los terrenos superficiales no limita el desarrollo de la actividad económica que el propietario del predio superficial quiera implementar, si constituye un riesgo que debe ser abordado si se quiere promover de manera efectiva la generación de energía solar fotovoltaica y de concentración solar de potencia.19 En conclusión, este conflicto puede constituir un problema regulatorio importante20 que necesita ser estudiado para dimensionar su real alcance, así como para elaborar e implementar algunas vías de solución, evitando que dos actividades económicas productivas tan importantes para nuestro país se enfrenten y sólo una se desarrolle cabalmente. En este contexto, este trabajo de investigación se estructura de la siguiente manera: en el primer capítulo se contextualizará el problema energético del país y el desarrollo de las ERNC, en especial la solar, en el segundo capítulo se estudiará el rol del Estado como administrador de bienes fiscales por la importancia que éstos revisten para el desarrollo de la energía solar en el norte; en el tercer capítulo, se explicará someramente el marco regulatorio de la actividad minera y sus consecuencias en relación con los dueños de los predios superficiales; en el cuarto capítulo, se expondrán una serie de conflictos entre actividades económicas y sus formas de resolución de controversias o ausencia de ellas, para luego presentar las posibles soluciones al problema central de esta tesis, las que incluyen, entre otros, la elaboración de un proyecto de ley que otorgue un estatus especial a los terrenos en los que se instalarán las centrales solares, reduciéndose, de BID, supra nota 2, Pág. 52. Realizadas 6 entrevistas a actores claves – representantes de proyectos que contaban con RCA- el 83% estima que el actual régimen de concesiones y servidumbres mineras es una barrera para el desarrollo de energía solar en Chile. Asimismo, el 67% negoció para solucionar el problema y el 50% solicitó concesiones mineras para sobre el lugar de emplazamiento. 19 Véase clasificación de la energía solar Pág. 14 20 First Solar proyecta instalar 1.000 MW de energía renovable en Chile de aquí a 2016, El Mercurio, 25 de Agosto 2014, entrevista a Tim Rebhorn, vicepresidente para ejecutivo para Latinoamérica “¿Y cuáles son los obstáculos? Para First Solar la mayor incertidumbre es el problema entre los derechos de las concesiones de superficie respecto de los derechos del subsuelo. Ahí se genera un conflicto que puede afectar los costos de desarrollo. Al firmar una concesión debes firmar una nota de crédito y desarrollar pronto para no perder la concesión. Pero allí alguien con derechos mineros puede poner problemas y no puedes hacer nada”, en línea: http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=122565 [First Solar]; véase referencia a entrevista en supra nota 18. 18 10 esta manera, la incertidumbre sobre el lugar de emplazamiento, lo que redundará en un mejor acceso al financiamiento y por lo tanto una reducción en los costos para los inversores. Por último, como acápite final de la tesis se presentarán de manera sistemática las conclusiones de esta investigación. 11 PRIMER CAPÍTULO: CONTEXTO ENERGETICO DE CHILE Y EL DESARROLLO DE LAS ENERGÍAS RENOVABLES NO CONVENCIONALES 1.1. Desarrollo de la Energía Solar en Chile 1.1.1. Caracterización de la Matriz Energética La matriz energética de nuestro país se caracteriza por su alta dependencia de los combustibles fósiles (gas, petróleo y carbón), los que además en su gran mayoría son importados.21 Esta dependencia produce consecuencias negativas para nuestro país en varios sentidos: i) subordinación a los precios de los mercados internacionales, los que en los últimos años han sufrido fluctuaciones considerables (alto nivel de volatilidad)22; ii) incertidumbre respecto del suministro (interno y externo), cuyo máximo ejemplo fue la crisis del gas acontecida en los años 1997 y siguientes23; y iii) alta emisión de gases de efectos invernadero (GEI), contribuyendo de esta manera al fenómeno global del cambio climático24. Se debe sumar a lo anterior que la demanda interna de energía es cada vez más alta e imprescindible para mantener el ritmo de crecimiento económico de las últimas décadas. En efecto, todos los informes elaborados en los últimos años dan cuenta que la tasa de crecimiento de la demanda presenta una tendencia al alza mayor a la oferta energética por lo que es necesario invertir a la brevedad en proyectos que permitan dar abasto a esa necesidad a un precio competitivo. El siguiente cuadro25 ilustra esta demanda creciente y el déficit que se deberá satisfacer. CNE, Nuevos Lineamientos, supra nota 1, pág. 25 Esta dependencia a los combustibles fósiles importados no variará sustancialmente en los próximos años, y por lo tanto seguiremos sujetos a la volatilidad de los precios, toda vez que tanto el transporte como otros procesos productivos dependen de ellos. 23 Cabe destacar que esta incertidumbre hoy en día es mucho menor que en la década anterior en relación a las importaciones pues se han diversificado los proveedores, situación completamente opuesta a lo acontecido en el año 2004 cuando Argentina comenzó a restringir las exportaciones de gas natural. 24 BID supra nota 2. “Chile ha estado experimentado un fuerte crecimiento en la emisión de CO2. Durante el periodo 2008 a 2009 su incremento fue de 78%, ubicándose entre los países con más alta emisión de Latinoamérica y el Caribe, mientras que en el contexto mundial ocupa el lugar 35”, Pág. 14 25 Rudnick, Hugh. Panel: Energía: Diagnóstico y propuestas de políticas, presentación 13-08-2013, CEP, en línea: http://www.cepchile.cl/1_5332/doc/panel_energia_diagnostico_y_propuestas_de_politicas.html#.UoFLO-InU-0 21 22 12 Dado este complejo escenario, tanto la Comisión de Energía en el periodo que precedió la creación del Ministerio de Energía como éste a partir del año 2009 enfocaron su labor en el mejoramiento u optimización de la matriz energética, lo que conlleva acciones tendientes a facilitar inversiones, diversificar la matriz, potenciar el desarrollo de las ERNC, entre otros. Este último punto ha sido recientemente ratificado en la agenda energética presentada por el Ministro Máximo Pacheco en mayo de 201426. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que hasta la fecha la política energética ha sido bastante inefectiva, convirtiéndose en uno de los problemas más importantes para el desarrollo económico de nuestro país.27 1.2. Evolución y desarrollo de la Energía Solar en Chile 1.2.1 Energía Solar en Chile Dentro de las ERNC se encuentra la energía solar definida por la Ley 20.257 como “aquella cuya fuente de energía primaria sea obtenida de la radiación solar” o por la literatura como Gobierno de Chile, Agenda de Energía, Metas y Objetivos de la Agenda de Energía: “Levantar las barreras existentes para las Energías Renovables No Convencionales (ERNC) del país, comprometiendo que un 45% de la capacidad de generación eléctrica que se instalará en el país entre los años 2014 a 2025 provenga de este tipo de fuentes, cumpliendo de esta manera la meta de un 20% de inyección de ERNC en nuestro sistema eléctrico para el año 2025, conforme a la ley vigente.” en línea: http://www.minenergia.cl/documentos/estudios/2014/agenda-de-energia-un-desafio-pais.html 27 Arístegui Sierra, Juan Pablo, Energía, Justicia Ambiental y Derechos Humanos, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, 2011, Centro de Derechos Humanos, Universidad Diego Portales, Págs. 235-236 en línea: http://www.boletinderecho.udp.cl/docs/informe_dd_HH_2011/energia_justiciaambiental_dd_hh_cap9.pdf; María Riveros Inostroza, Fernanda, Agencia Chilena de Eficiencia Energética: razones de la adopción del modelo público-privado y sus implicancias. Análisis crítico del marco institucional. Memoria de grado, Primavera 2011, Págs. 3-4; Escenarios Energéticos Chile 2030, visiones y temas claves para la matriz eléctrica, Julio 2013 Documento elaborado por el Comité Técnico de la Plataforma Escenarios Energéticos 2030, Pág. 10, en línea: http://escenariosenergeticos.cl/wp-content/uploads/Escenarios_Energeticos_2013.pdf 26 13 “aquella que mediante conversión solar a calor o a electricidad se aprovecha de la radiación proveniente del sol”.28 Este tipo de energía destaca en nuestro país en razón de los altos niveles de radiación solar que experimenta gran parte de nuestro territorio, que tal como se aprecia en la siguiente ilustración es de los más altos de la región. Fuente: The Democratization of Energy: Distributed Solar Energy in Chile29 En definitiva, nuestro país posee los niveles de radiación más elevados del mundo ya que forma parte del llamado “cinturón solar”. Se estima que existirían más de 4.000 Km2 sólo en el área cubierta por el Sistema Interconectado del Norte Grande con características topográficas, meteorológicas, de infraestructura vial y de redes eléctricas apropiadas para la instalación de proyectos solares termoeléctricos.30 La generación de energía solar registra el crecimiento más rápido en el mundo y se advierte que la construcción es más acelerada en comparación con otros Energías Renovables, Energía Solar, 2008, en línea: http://www.inti.gob.ar/erenova/erTO/pdf/libro_energia_solar.pdf 29 Maika Nakagawa, Doug Peck, Laura Tilghman y Ben Hamlin, The Democratization of Energy: Distributed Solar Energy in Chile, Centre for New Development Thinking y la Fundación Chile, 2013 30 Comisión Nacional de Energía, Avances en el desarrollo de la energía solar en Chile, Octubre 2009, en línea: http://antiguo.minenergia.cl/minwww/export/sites/default/12_Utiles/banners/presentaciones/AvancesenelDesarr olloSolar.pdf; Revista Minería y Energía, Desarrollo de energía solar está atrasado, Octubre 2011, Págs. 90-92 en línea: http://www.nuevamineria.com/site/archivos/1317846582nm_octubre_11.pdf 28 14 proyectos. En el año 2008, se estimó que el potencial bruto de capacidad instalable de nuestro país para generar energía eléctrica a partir del sol era aproximadamente de 100.000 MW.31 Los beneficios que reporta este tipo de energía son innegables, en primer lugar, contribuye a generar una mayor independencia de los combustibles fósiles importados, pues se trata de una fuente autóctona; en segundo lugar, colabora con la diversificación de proveedores de electricidad, pues se trata de un mercado atomizado, al día de hoy existen más de 60 desarrolladores. En tercer lugar, los costos han presentado una tendencia sostenida a la baja siendo éstos cada vez más competitivos32. Sumado a lo anterior, otro punto favorable es que el mantenimiento de las plantas solares no es complejo ni costoso. En cuarto lugar, otra ventaja de la energía solar es que sirve para abastecer sistemas aislados. Por último, están los innegables beneficios medioambientales, pues se trata, como se ha señalado, de una energía limpia y renovable, reduciendo las emisiones de CO2. 1.2.2 Tipos de Energía Solar Existen tres alternativas posibles para realizar la conversión de la energía solar: a) Energía Solar Fotovoltaica: aquella en la que se produce una conversión directa en energía eléctrica; b) Energía Solar Termoeléctrica, aquella en la que la energía solar es aprovechada como calor para generación eléctrica de manera indirecta mediante sistemas de concentración solar de potencia (comúnmente conocidos como CSP); y c) Energía Solar Térmica, aquella en la que la energía es utilizada para calentar agua a través de colectores solares (comúnmente conocidos como CST).33 La Energía Solar Fotovoltaica transforma la radiación solar en electricidad mediante celdas PV que son capaces de convertirla en electricidad de corriente continua. Este tipo de tecnología puede abastecer demandas considerables e incluso conectarse a la red local de distribución, pero para todo ello requerirá de grandes extensiones de terreno, los que deberán estar emplazados en zonas donde haya poca obstrucción a la radiación solar, dos requisitos que se cumplen a cabalidad en el norte de nuestro país.34 Centro de Energía Renovables, Libro Solar, en línea: http://cifes.gob.cl/tecnologias/files/2011/12/libro_solar.pdf [CER Solar] 32 Véase: Bloomberg, new energy finance, World Energy Perspective: Cost of Energy Technologies, en línea: http://about.newenergyfinance.com/about/white-papers/world-energy-perspective-cost-of-energytechnologies/ 33 CER Solar, supra nota 31. 34 CER Solar, supra nota 31. 31 15 La Energía Solar Termoeléctrica crea energía eléctrica a través de espejos, los que concentran la energía solar de modo tal que se genera vapor a partir de un fluido, el que posteriormente ingresa a una turbina. Esta clase de energía solar tiene como ventaja que dado el nivel de irradancia del norte de nuestro país, sería posible diseñar y posteriormente instalar plantas de generación eléctrica que ocupen menores extensiones de terrenos35, pero aún así en este caso también será necesario contar con una porción considerable de suelo apto y disponible (sin concesiones mineras) para su instalación. La Energía Solar Térmica no genera electricidad, pero si calienta el agua, produciendo un ahorro en la utilización de MW provenientes de otras fuentes, tales como el gas natural, gas licuado, petróleo, etc. El ahorro dependerá de la capacidad del equipo y de las necesidades del hogar, pero se ha estimado que asciende, en el caso de los hogares que utilizan gas natural, al 70%. 36 Teniendo en consideración el objeto de investigación de este trabajo solamente son materia de interés las dos primeras clases de energía, esto es la Energía Solar Fotovoltaica y la Energía Solar Termoeléctrica, toda vez que sólo ellas necesitan extensiones de terrenos para su operación37 y por lo tanto podrían eventualmente entrar en conflicto con los titulares de concesiones y servidumbres mineras en los inmuebles en que ambos derechos coexistan38. Asimismo, desde un punto de vista financiero, estas tecnologías son similares, debiendo enfrentar una gran inversión en bienes de capitales en comparación con los gastos operativos, impactando los gastos financieros en el rendimiento económico para el inversor.39 1.2.3 Marco Jurídico A fin de optimizar la matriz energética, se tramitaron en el Congreso Nacional en la última década, una serie de cuerpos legales que, entre otros, eliminaron barreras para el desarrollo de las Ibídem. Belén Esteves, Análisis Jurídico Institucional Comparado de las energías renovables en la Argentina y la Alemania, Recomendaciones de Políticas Públicas para su desarrollo. Democratización Energética 100% Renovable: Energía del futuro, GIZ- Green Lab, 2011. Pág. 26 37 CER Solar, supra nota 31 “Se ha estimado que las plantas solares necesitan aproximadamente 3 ha/MW a 10 ha/MW para su instalación”. 35 36 38 Centro de Energía Renovables, Guía de Gestión, Aspectos Claves en el Desarrollo de Proyectos ERNC, en línea: http://cer.gob.cl/archivos/2014/febrero/guias/Guia%20de%20Gestion_%2001.pdf, Pág. 62. [CER Guía Gestión] 39 CER Solar, supra nota 31 16 ERNC o pretendieron mejorar las condiciones para su fomento. Dichos cuerpos legales se analizan a continuación: - Ley N° 19.940, que regula el sistema de transporte de energía eléctrica, establece un nuevo régimen de tarifas para sistemas eléctricos medianos e introduce las adecuaciones que indica a la Ley General de Servicios Eléctricos (D.O. 13-03-2004), conocida como Ley Corta I, normó “el mercado de la transmisión, definiéndole un carácter de servicio público. Su objetivo fue asegurar el suministro eléctrico.”40 Asimismo, creó el Panel de Expertos, entidad llamada a conocer y resolver las controversias del sector eléctrico producidas tanto entre empresas como entre éstas y la autoridad. - Ley Nº 20.018, que modifica el marco normativo del sector eléctrico (D.O. 19-05-2005), denominada comúnmente como Ley Corta II, tuvo como objetivo “incentivar la inversión en generación, definiendo un sistema de licitaciones competitivas que aseguren un precio por un tiempo determinado. Asimismo, obligó a las empresas de distribución eléctrica a comprar bloques de potencia para asegurar el suministro eléctrico.”41 De igual manera, se compelía a las distribuidoras a licitar su suministro y si bien los precios son libres, se establecen ciertos márgenes con referencia a una banda que puede ser superada hasta en un 20%.42 - Ley N° 20.257 introduce modificaciones a la Ley General de Servicios Eléctricos respecto de la generación de energía eléctrica con fuentes de ERNC (D.O. 01-04-2008) A grandes rasgos, esta ley tuvo como objetivo definir que son las ERNC y establecer la obligación a las empresas generadoras (con contratos validos desde 2007) de incorporar cuotas mínimas. Se trata de un aporte que iría aumentando gradualmente, partiendo el año 2010 y llegando a la cuota del 10% el año 2024.43 Biblioteca del Congreso Nacional, Las Leyes Corta I, II y de ERNC: potenciando el mercado de la energía eléctrica en línea: http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/ley-corta-1-2-electricidad 41 Ibídem. 42 Ibídem. 43 Ley General de Servicios Eléctricos Artículo 150° bis.- Cada empresa eléctrica que efectúe retiros de energía desde los sistemas eléctricos con capacidad instalada superior a 200 megawatts para comercializarla con distribuidoras o con clientes finales, estén o no sujetos a regulación de precios, deberá acreditar ante la Dirección de Peajes del CDEC respectivo, que una cantidad de energía equivalente al 10% de sus retiros en cada año calendario haya sido inyectada a cualquiera de dichos sistemas, por medios de generación renovables no convencionales, propios o contratados. Ley 20.257, Artículo Primero Transitorio, Inciso cuarto “Con todo, la obligación aludida en el inciso primero será de un 5% para los años 2010 a 2014, aumentándose en un 0,5% anual a partir del año 2015. Este aumento progresivo 40 17 Este cuerpo legal definió a las ERNC de la siguiente manera: “aa) Medios de generación renovables no convencionales: los que presentan cualquiera de las siguientes características: 1) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía de la biomasa, correspondiente a la obtenida de materia orgánica y biodegradable, la que puede ser usada directamente como combustible o convertida en otros combustibles líquidos, solidos o gaseosos. Se entenderá incluida la fracción biodegradable de los residuos sólidos domiciliarios y no domiciliarios. 2) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía hidráulica y cuya potencia máxima sea inferior a 20.000 kilowatts. 3) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía geotérmica, entendiéndose por tal la que se obtiene del calor natural del interior de la tierra. 4) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía solar, obtenida de la radiación solar. 5) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía eólica, correspondiente a la energía cinética del viento. 6) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía de los mares, correspondiente a toda forma de energía mecánica producida por el movimiento de las mareas, de las olas y de las corrientes, así como la obtenida del gradiente térmico de los mares. 7) Otros medios de generación determinados fundadamente por la Comisión, que utilicen energías renovables para la generación de electricidad, contribuyan a diversificar las fuentes de abastecimiento de energía en los sistemas eléctricos y causen un bajo impacto ambiental, conforme a los procedimientos que establezca el reglamento. ab) Energía renovable no convencional: aquella energía eléctrica generada por medios de generación renovables no convencionales.” En términos de los impactos que está legislación ha producido, aún no existe evidencia ni literatura disponible, sin embargo es posible señalar que la generación de ERNC a mayo de 2015 correspondió a 2.273 MW, la que comprende un 40 % de engería eólica, 24% de energía solar, 21% de bioenergía y 15% hidroelectricidad. 44 No obstante lo anterior, es importante aclarar que el universo que se considera para cumplir la meta de este cuerpo legal es distinto, en efecto para ser se aplicará de tal manera que los retiros afectos a la obligación el año 2015 deberán cumplir con un 5,5%, los del año 2016 con un 6% y así sucesivamente, hasta alcanzar el año 2024 el 10% previsto en el artículo 150º bis. 44 Reporte CER Mayo 2015, en línea: http://cifes.gob.cl/wp-content/uploads/2014/06/REPORTE_Mayo20151.pdf 18 reconocida por la Ley N° 20.257 debe tratarse de empresas eléctricas con capacidad instalada superior a 200 MW que efectúen retiros de energía desde los sistemas eléctricos con el fin de comercializarla con distribuidoras o clientes finales, cuyos contratos hayan sido suscritos con posterioridad al 1 de Enero de 2007. Las inyecciones de ERNC pueden ser hechas el año anterior, así como puede postergarse la obligación con un tope de hasta un 50% por un año. En este escenario, la generación reconocida por la Ley ERNC a mayo del año en curso (2015) corresponde a 399 GWh.45 En el año 2014, la meta fue íntegramente cumplida, pero la proyección de cumplimiento futuro no es tan optimista.46 - Ley N° 20.365, establece franquicia tributaria respecto de sistemas solares térmicos (D.O. 19-08-2009) Se trata de un instrumento económico que permitió a las empresas constructoras deducir el valor de los CST instalados en viviendas nuevas de menos de 4.500 UF, así como en ciertas y determinadas viviendas sociales. Esta legislación apunta al ahorro de MW provenientes de combustibles fósiles, tales como gas natural, gas licuado y electricidad, vía sustitución y utilización de la tecnología solar térmica. La implementación de esta legislación arrojó resultados limitados en relación con las proyecciones señaladas en la tramitación legislativa47. En efecto, se ha informado por parte del Ministerio de Energía a la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados que las viviendas beneficiadas entre 2010 y 2013 ascienden a 21.567. Claramente, la región que más utilizó este instrumento fue la Metropolitana. En términos económicos, el monto de los créditos otorgados en el mismo periodo alcanzó la suma aproximada de 24.000 millones de pesos.48 Lamentablemente, la vigencia de este cuerpo legal era acotada, extinguiéndose la posibilidad de hacer uso de este beneficio el día 31 de diciembre de 2013. Sin embargo, con fecha 1 de octubre de 2014, el Ejecutivo ingresó al Congreso Nacional un proyecto de ley que busca entre Ibidem CER Reporte Anual, supra nota 6. 47 Biblioteca Congreso Nacional, Historia de la Ley N° 20.365, Pág. 23., Págs. 2 y 5, respectivamente: “Por otra parte es necesario destacar que, el impacto de la franquicia para las viviendas de menor valor y sectores vulnerables no tuvo impacto considerable, a pesar de los diversos beneficios que implica la utilización de este tipo de sistemas.” “También, hemos constatado que la franquicia contemplada en la ley tuvo muy baja utilización en viviendas sociales, lo que sin duda restó de este beneficio a familias vulnerables que precisamente son aquellas que mejor se favorecerían a través de este acceso a agua caliente y de los ahorros en el consumo de combustibles como consecuencia de la utilización de los sistemas solares térmicos. En ese sentido, hemos concluido que las razones detrás de esta baja utilización, son inherentes al esquema de franquicia tributaria, ya que a las empresas que construyen viviendas sociales no les es atractivo su utilización, pues no genera diferencia para la venta de sus viviendas, por el contrario, sólo les genera costos financieros.” 48 Ministerio de Energía, OF. Ord. N° 759, 28 de Junio de 2013, informe sobre créditos tributarios otorgados en virtud de la Ley 20.365. 45 46 19 otras cosas extender la vigencia de la franquicia y perfeccionar la ley a objeto de promover su mayor utilización.49 - Ley Nº 20.698, propicia la ampliación de la matriz energética, mediante fuentes renovables no convencionales 20% al 2025 (D.O. 22-10-2013). A través de este cuerpo legal se establece la obligación del Ministerio de Energía de licitar públicamente bloques de energía provenientes de estas fuentes. El reglamento que fija el procedimiento a través del cual se materializará la licitación fue publicado en el Diario Oficial el día 6 de diciembre de 2014.50 A la fecha, este mecanismo aún no ha sido utilizado. 1.2.3 Desarrollo de la energía solar en Chile: proyectos presentados al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental Una herramienta que nos permite demostrar la evolución y el desarrollo de este tipo de energía en nuestro país es el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, instrumento de gestión ambiental que sopesa los impactos ambientales de ciertos y determinados proyectos a efectos de exigir medidas de compensación, reparación y mitigación. En el caso de los proyectos de energía solar, éstos ingresarán en virtud de lo establecido en el artículo 10, letra c) de la Ley N°19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, esto es: c) Centrales generadoras de energía mayores a 3 MW;” Por regla general, los proyectos solares ingresarán mediante una Declaración de Impacto Ambiental, a menos que se verifique alguno de los supuestos establecidos en el artículo 11 de LBGM, evento en el cual deberán elaborar y presentar un Estudio de Impacto Ambiental51. El siguiente cuadro ilustra el estado actual de los proyectos de acuerdo a las cifras del Ministerio de Energía y el Servicio de Evaluación Ambiental. Biblioteca del Congreso Nacional, Boletín 9628-08, modifica la ley N° 20.365, que Establece Franquicia Tributaria respecto de Sistemas Solares Térmicos; la ley General de Servicios Eléctricos y la ley que Crea la ENAP, el que se encuentra en primer trámite constitucional (Segundo Informe de la Comisión de Minería y Energía). 50 Ministerio de Energía, Reglamentos, en línea: http://www.minenergia.cl/ministerio/reglamentos.html 51 El Parque Fotovoltaico Délano es un ejemplo reciente de una planta solar que ingresó al SEIA a través de un EIA, ello por cuanto el titular estimó que se producirán efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire y se está localizado en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar (Letras b) y d) Artículo 11, Ley 19.300) 49 20 MW Operación Construcción Biomasa 422 Biogás 43 Eólica 892 Mini Hidráulica 368 Solar - PV 516 Solar - CSP 0 Geotérmica 0 Total 2241 0 0 188 86 1647 110 0 2031 SEIA Calificación En Ambiental Evaluación Aprobado 134 72 1 8 5513 2032 337 274 8352 4866 760 370 120 0 15217 7622 Total 628 52 8625 1065 15381 1240 120 27111 Fuente: Reporte CER mayo 2015 Del análisis de los proyectos que han ingresado al SEIA, es posible observar con claridad como el norte de nuestro país concentra la mayoría de ellos, en particular, la décimo quinta y primera región. Un ejemplo patente de ello es el hecho que, durante el mes de julio del año 2014, 2 centrales solares fotovoltaicas comenzaron a inyectar en el Sistema Interconectado Central (SIC) con una capacidad total de 4,8 MW (PSF Pama y PSF Loma Los Colorados, en la Región de Coquimbo). No obstante, la tendencia al alza que ha experimentado el ingreso de proyectos solares al SEIA a lo largo de los últimos 5 años, este progreso no se ha materializado en la ejecución y entrada en operación de los mismos. Tal cómo se puede apreciar en el cuadro, existen problemas u obstáculos para la entrada, siendo una señal clara de aquello la cantidad de autorizaciones otorgadas para funcionar (con resolución de calificación ambiental favorable) sin que lo proyectos hayan sido ejecutados. Esta situación podría atribuirse a las barreras existentes para el desarrollo de estos proyectos, entre las que destaca justamente aquélla objeto de esta investigación, la preeminencia del estatuto minero y su directa consecuencia en la posibilidad de asegurar financiamiento para el proyecto. 1.3. Barreras para el desarrollo de los proyectos solares A la fecha, numerosos han sido los informes que han abordado las distintas barreras que existen para el desarrollo de las ERNC. 21 Según la Comisión Asesora de Energía (CADE), cuyo informe fue dado a conocer el año 2011, los obstáculos que deben enfrentar los desarrolladores de este tipo de energía son: i) Acceso a financiamiento; ii) Limitaciones de las redes de transmisión; iii) Falencias de Información; iv) Tiempos de tramitación excesivos; v) Tramitación para el acceso a las redes de transmisión y vi) Oposición de comunidades locales afectadas.52 Por su parte, el informe de la Organización no Gubernamental Chile Sustentable establece, entre otros, un riesgo de especulación, el que se presenta sobre los derechos de aguas (sobreexposición de solicitudes sobre un mismo recurso), los terrenos con potencial eólico (aún antes de medir), concesiones mineras, concesiones geotérmicas.53 Es justamente este riesgo el que se aborda en esta tesis y que ha sido graficado de mejor manera por parte de los expertos en la materia de la siguiente manera: “Hay veces en que se piden concesiones mineras sin la intención de explotarlas, sino que con un fin especulativo, lo que obviamente perjudica al propietario superficial, ya que a las empresas generadoras les interesa explotar su parque solar y no andar discutiendo con un especulador cuánto le tienen que indemnizar”.54 En la actualidad, las barreras más importantes detectadas por los actores claves son justamente la superposición con las concesiones mineras55 y la conexión a los sistemas eléctricos (SIC–SING) así como la deficiente regulación de las concesiones y servidumbres eléctricas para proyectos de ERNC.56 Informe de la Comisión Asesora para el Desarrollo Eléctrico (CADE), Resumen Ejecutivo, Noviembre 2011, Págs. 31-32, en línea: http://www.minenergia.cl/comision-asesora-para-el-desarrollo.html 53 Informe de Chile Sustentable. Análisis de Barreras para el Desarrollo de Energías Renovables No Convencionales, Noviembre 2011, Pág. 10, en línea: http://www.chilesustentable.net/wpcontent/plugins/downloads-manager/upload/Barreras_ERNC_nov2011.pdf 54 Subsole v/s subterra, Revista Capital, 24 de Septiembre 2013, en línea: http://www.capital.cl/negocios/2013/09/24/070934-subsole-vs-subterra [Subsole] 55 First Solar, supra nota 20 56 ACESOL, Entrevista a Carolina Seeger, de Fontaine y Cía., 20 de Agosto 2014, “El mayor riesgo -conocido por la propia industria-, es lograr la conexión al sistema eléctrico, principalmente en las líneas de transmisión adicionales, pues aunque la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) regula un "régimen de acceso abierto" a dichas líneas, uno de cuyos requisitos es que exista capacidad técnica de transmisión (hecho que determinada cada CDEC), de acuerdo a la misma Ley no existe reserva de capacidad, lo que implica para el inversionista realizar inversiones hasta etapas muy avanzadas sin tener garantía de conexión para el parque fotovoltaico.” En lo que respecta a herramientas jurídicas para el emplazamiento de parques fotovoltaicos, una evidente limitación se observa en la Ley General de Servicios Eléctricos debido a que el “sistema de concesiones eléctricas” -tanto provisionales como definitivas-, fue diseñado únicamente para centrales hidroeléctricas, líneas de transmisión y subestaciones eléctricas, y no se incluyó la hipótesis que el solicitante de una concesión eléctrica pueda ser el titular de una central cuya fuente de energía primaria sea la radiación solar, la biomasa, geotermia y demás fuentes ERNC. Por tanto, aun cuando un parque fotovoltaico puede emplazarse bajo otras modalidades como compraventas de terreno, usufructos, contratos de arrendamiento a largo plazo y, cuando se trata de bienes fiscales, mediante Concesiones de Uso Oneroso (CUO) y servidumbres otorgadas por el Ministerio de Bienes Nacionales, sería útil incluir en el ámbito de la concesión eléctrica al resto de las ERNC, pues 52 22 No obstante, es significativo señalar que las barreras antes mencionadas no son exclusivas del desarrollo de este tipo de energía en nuestro país, de hecho, lo mismo ha ocurrido en otros países de Europa lo que queda de manifiesto en el informe final Reduction of bureaucratic barriers for successful PV deployment in Europe.57 La mayoría de estos informes se centran en esbozar soluciones respecto de los aspectos más burocráticos tales como otorgamiento de permisos, duración de los procedimientos, institucionalidad, etc., pero ninguno propone una manera de hacerse cargo de las complicaciones que pudieran surgir respecto del emplazamiento del proyecto, específicamente por la superposición o existencia de diversos derechos, tales como, concesiones y servidumbres mineras. En síntesis, si bien ha existido tanto a nivel nacional como internacional una intención real para promover las ERNC, aún persisten una serie de barreras difíciles de enfrentar, y si bien se han realizado esfuerzos respecto de aquellas que dicen relación con aspectos burocráticos, las relativas a conflictos entre actividades económicas y fórmulas de solución de controversias no han sido mayormente tratadas. se trata de un título de imposición forzosa. Hoy en día obtener servidumbres forzosas para un parque FV es sólo factible en terrenos fiscales.” En línea:http://www.acesol.cl/index.php/noticias/item/560-entrevista-a-carolinaseeger,-de-fontaine-y-c%C3%ADa.html 57 “The PV Legal consortium, after analyzing the barriers to the development of PV in each of the 12 participating European countries and confronting their results, has identified four main areas in which the barriers hampering PV installations in Europe can be classified: - Barriers in permitting procedures. - Barriers related to grid connection rules and technical standards. - Barriers in grid connection procedures - Barriers related to grid capacity issues.” 23 SEGUNDO CAPITULO: ROL DEL ESTADO EN EL DESARROLLO DE LOS PROYECTOS DE ENERGÍA SOLAR 2.1. Marco general58 Escoger y determinar el lugar en que se construirá una central solar fotovoltaica o solar termoeléctrica es una de las tareas más complejas en el proceso de diseño de un proyecto de este tipo. Confluyen en esta decisión una serie de factores muy variados, entre los que destacan la disponibilidad del recurso renovable y/o del terreno, entre otros. El desarrollador reunirá información sobre aspectos críticos que tendrán incidencia en el éxito del proyecto tales como la existencia de flora, fauna, comunidades indígenas o áreas protegidas, así como evaluará el título a través del cual (institución jurídica) podrá utilizar el terreno (propiedad, arriendo, servidumbre u concesión).59 Cabe señalar que esta última-concesión de uso- será el mecanismo más utilizado en el norte de nuestro país, dada la titularidad del Fisco, situación que se estudia detalladamente a continuación. Un porcentaje significativo de los terrenos en los que se emplazarán las centrales solares en el norte del país son propiedad del Fisco y administrados, en consecuencia, por el Ministerio de Bienes Nacionales (en adelante MBN). La regulación de esta materia, por excelencia, está recogida en el Decreto Ley 1939, Ministerio de Bienes Nacionales, (D.O 10.11.1997), que contiene las normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado. En nuestro país, los principales regímenes de tenencia de bienes fiscales para su aprovechamiento por parte de particulares son los siguientes: i) Venta ii) Concesiones de uso oneroso; iii) Concesiones de uso gratuito; iv) Arriendo; v) Servidumbres y vi) Permisos de Uso. Tal como se analiza con detención más adelante, el mecanismo utilizado por el MBN para los proyectos ERNC es la concesión de uso onerosa, lo que significa que el conflicto jurídico objeto de estudio en esta tesis se complejiza pues a lo menos existirán tres sujetos distintos en relación al lugar de emplazamiento del proyecto de energía solar: i) el desarrollador solar, ii) el dueño del terreno (Fisco) y iii) el concesionario minero. El estado también cumple otro rol en esta materia a través de política industrial, el que es llevado a cabo por la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), véase en línea http://antiguo.minenergia.cl/minwww/opencms/14_portal_informacion/la_energia/ernc/instrumentos_de_fomen to.html; http://www.minenergia.cl/ministerio/noticias/generales/gobierno-adjudica-fondo-para-impulsar.html; http://www.corfo.cl/programas-y-concursos/programas/concurso-de-innovacion-en-energias-renovables . 59 CER Guía de gestión, supra nota 38, Pág. 39. 58 24 Sin embargo, en la actualidad este nuevo actor no juega un rol clave en la solución del conflicto, por el contrario, tal como se estudia más adelante, las bases de las concesiones de uso oneroso impuestas por el Estado no prevén las eventuales dificultades que puede producirse entre el desarrollador del proyecto y el concesionario minero, liberando al Estado-Fisco de cualquier responsabilidad sobre la información proporcionada sobre esta materia. Este aspecto se retomará por cuanto pareciera que una de las alternativas de solución al problema planteado en esta tesis es justamente que el Estado asuma algún tipo de responsabilidad respecto al no entorpecimiento de la actividad energética en inmuebles de su propiedad. 2.2. Nueva regulación: Órdenes Ministeriales El MBN, en su calidad de cartera responsable de administrar los inmuebles fiscales, a partir del año 2012, inició un proceso de actualización-adecuación de la regulación relativa a la utilización de terrenos fiscales para el desarrollo de proyectos ERNC, que se ha materializado a través de la dictación de una serie de Órdenes Ministeriales, las que analizaremos sucintamente a continuación: 2.2.1. Orden Ministerial N°1 “Imparte normas en materia de enajenación y administración de Bienes Raíces Fiscales”, de 27 de septiembre de 2012. En primer lugar, cabe señalar que esta Orden Ministerial deroga su homónima N° 265, de fecha 17 de mayo de 2005, que establecía “criterios de política para las decisiones de asignación de inmuebles fiscales que ordenan los distintos propósitos para los cuales se ofrecen inmuebles fiscales o se accede a la demanda por éstos”.60 Su fundamentación reconoce que en los últimos años se han producido nuevas necesidades respecto de los bienes fiscales tanto por el diseño e implementación de nuevas políticas públicas, como por cambios en las necesidades de los particulares u actividades económicas. Asimismo, se señala en la Orden Ministerial que detrás de esta nueva regulación existe un afán de uniformar las decisiones sobre la administración o asignación de inmuebles fiscales, por lo que el contenido de la Orden Ministerial es obligatorio para los funcionarios de la Administración, salvo en casos específicos que deberán ser debidamente fundamentados. La Orden Ministerial en comento fija 14 lineamientos de política ministerial a los que debe responder la asignación de bienes inmuebles fiscales, a saber: “1. Preservar, proteger y desarrollar el patrimonio natural, histórico y cultural de Chile en territorio fiscal. 60 Bienes Nacionales, Orden Ministerial N° 1 25 2. Considerar una mirada integrada del territorio al momento de tomar decisiones sobre los inmuebles fiscales, a fin de permitir un aprovechamiento integral, equilibrado y armónico de las localidades en que se emplazan. 3. Ser socio estratégico de otros organismos públicos, apoyando sus políticas públicas y permitiéndoles acceder a inmuebles fiscales para el normal desarrollo de sus funciones propias. 4. Contribuir al poblamiento de las zonas más aisladas. 5. Contribuir al desarrollo de las regiones, debiendo el Ministerio tomar la iniciativa para identificar inmuebles que podrían viabilizar actividades de interés nacional, tales como la actividad científica o de investigación, el desarrollo de las energías renovables no convencionales o el turismo sustentable. 6. Responder oportunamente a las solicitudes que formulen particulares respecto de inmuebles que se encuentren disponibles y que sean requeridos para el desarrollo de actividades productivas, especialmente en beneficio de pequeños y medianos empresarios. 7. Utilizar las licitaciones públicas como procedimiento prioritario para la venta y concesión de los inmuebles fiscales, a fin de permitir igualdad de acceso a la propiedad fiscal a través de procedimientos transparentes. 8. Obtener para el Fisco una contraprestación equivalente a valores de mercado en los casos en que se enajene la propiedad fiscal o se resuelva permitir su uso a un tercero mediante un arriendo, concesión u otro acto administrativo oneroso. 9. Evitar la existencia de ocupaciones ilegales o irregulares sobre propiedad fiscal, adoptando las medidas tendientes a terminar dichas ocupaciones y disponiendo o administrando los respectivos inmuebles de la forma más conveniente a los intereses fiscales. 10. Evitar la existencia de propiedades fiscales subutilizadas con potencial productivo, tales como sitios eriazos o construcciones desocupadas. 11. Permitir a la ciudadanía un conocimiento oportuno de la propiedad fiscal y de los actos de disposición y administración que se encuentren vigentes. 26 12. Dar preferencia a la enajenación por sobre al arriendo, concesión u otra forma de administración respecto de aquellos inmuebles que son prescindibles y se encuentran disponibles, especialmente cuando se trate de departamentos, viviendas, construcciones desocupadas o sitios eriazos ubicados en el radio urbano. Lo mismo aplicará respecto de los inmuebles adquiridos a través de procesos de herencia vacante. 13. Impedir la construcción de edificaciones por parte de particulares en inmuebles fiscales que no cuenten con título alguno o cuyo título sea transitorio, como ocurre en los casos de arriendo o permisos de ocupación. 14. Evitar transferencias de los terrenos de playas fiscales a que se refiere el inciso 3 del D.L. N° 1939 de 1977, debiendo los interesados obtener las concesiones marítimas que correspondan. Sin perjuicio de ello, excepcionalmente podrán transferirse los inmuebles cuyas solicitudes se enmarquen en leyes especiales que tengan por preciso objeto regularizar situaciones en el Borde Costero, tal como la Ley N° 20.062 (“Ley de Caletas”), o en otros casos autorizados por el Ministro al inicio del procedimiento.” Más tarde, la Orden Ministerial define qué se entenderá por bienes no prescindibles, bienes prescindibles e inmueble fiscal disponible, entre otros. Enseguida, fija un criterio importante: la regla general será la venta o enajenación por licitación pública. Posteriormente, norma el arrendamiento y la concesión de uso, esta última reviste vital importancia para los efectos de esta tesis, por cuanto se señala que éste será el mecanismo prioritario respecto de inmuebles solicitados para el desarrollo de proyectos de energías renovables no convencionales. Acá también se define como regla general que las concesiones de uso serán a título oneroso y a través de procesos de licitación pública (de oficio o a solicitud del interesado). El plazo normal será de 5 años, pero para casos especiales como son los proyectos energéticos, éste puede aumentar a 30 años. Un aspecto muy relevante es que estas concesiones “se otorgan para el desarrollo de un proyecto específico que deberá quedar incorporado en el Contrato de Concesión y cuya ejecución será una obligación del concesionario, en el tiempo que al efecto se fije en el Contrato de Concesión.” Como método de aseguramiento, el concesionario deberá acompañar una boleta bancaria de garantía para asegurar la ejecución del proyecto. 27 Es la propia Orden Ministerial la que señala que “Las Concesiones de uso oneroso para el desarrollo de energía renovables no convencionales se regirán por los lineamientos que constan en el Instructivo que regule especialmente esa materia”. Esta Orden Ministerial señala, así mismo, que las servidumbres se regirán por una instrucción especifica. En relación con los permisos de ocupación, se dispone como regla general que serán onerosos y durarán 6 meses. Al respecto, cabe consignar que existe una causal específica atingente a las ERNC puesto que se permitirá la ocupación cuando se solicite para “la realización de estudios de prospección para el desarrollo de proyectos respecto de pequeñas superficies de territorio, por ejemplo, el caso de ERNC”. Finalmente, la Orden Ministerial regula materias tales como la fiscalización y las Rutas Patrimoniales, cuestiones que no son atingente al objeto de esta investigación. 2.2.2. Orden Ministerial N° 2, “Imparte normas en materia de concesión de inmuebles fiscales para el desarrollo de proyectos de energías renovables no convencionales”, de 16 de abril de 2013. Esta Orden Ministerial viene en dar cumplimiento a lo consignado en su predecesora en términos de dictar una regulación específica para las concesiones de inmuebles en caso de proyectos de ERNC. En ese contexto, dentro de sus fundamentos se señala que esta regulación se enmarca dentro del “compromiso del Gobierno de Chile de impulsar el desarrollo de las energías renovables no convencionales (“ERNC”), según está definido en la Estrategia Nacional de Energía 20122030”, cuya consecuencia directa es que el MBN ha priorizado la instalación de este tipo de proyectos en propiedades fiscales, ubicadas principalmente en el Norte Grande del país. De hecho, es la propia Orden Ministerial la que explícitamente indica que “El instrumento para la asignación de inmuebles fiscales para el desarrollo de proyectos de ERNC será la concesión de uso oneroso a largo plazo, en el marco de lo dispuesto en el Decreto Ley N° 1939, del año 1977, y la Ley No 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley No 1/19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. La concesión de uso será asignada a través de un proceso de licitación pública, pudiendo excepcionalmente ser otorgada de manera directa por razones fundadas, las cuales serán analizadas y determinadas por el Ministerio de acuerdo a sus facultades legales. 28 EI procedimiento de licitación será iniciado de oficio por parte del Ministerio o bien a petición de los interesados que cumplan con los requisitos establecidos en la presente Orden Ministerial.” El procedimiento de licitación contendrá las siguientes etapas: 1. El interesado deberá presentar ante el SEREMI de Bienes Nacionales61 una solicitud señalando el terreno que le interesa sea licitado, indicando el polígono requerido en coordenadas UTM62. 2. El SEREMI analizará si el inmueble corresponde a un inmueble fiscal disponible y si el polígono propuesto es coherente con criterios básicos de eficiencia y razonabilidad en la administración del territorio. El SEREMI podrá denegar fundadamente la petición o bien proponer modificaciones para hacerla consistente con dichos criterios. 3. Una vez definido el polígono con su respectivo plano y resuelto por el SEREMI dar inicio al proceso licitatorio, se notificará al interesado, quien deberá, dentro del plazo de 30 días, entregar la garantía fijada por la autoridad para caucionar su participación en el proceso licitatorio y la presentación de una oferta que cumpla con los requisitos mínimos establecidos en las respectivas Bases de Licitación. 4. Presentada por el interesado la referida garantía, el SEREMI confeccionará los antecedentes necesarios para solicitar a la Comisión Especial de Enajenaciones la fijación del valor comercial del inmueble y someter la solicitud a consideración del Ministro de Bienes Nacionales. Artículo 62 de la Ley Nº 19.175: “Los ministerios se desconcentrarán territorialmente mediante secretarías regionales ministeriales, de acuerdo con sus respectivas leyes orgánicas, con excepción de los Ministerios del Interior, Secretaría General de la Presidencia, de Defensa Nacional y de Relaciones Exteriores. Cada secretaría regional ministerial estará a cargo de un secretario regional ministerial, quien, sin perjuicio de su condición de representante del o de los ministerios respectivos en la región, será colaborador directo del intendente, al que estará subordinado en todo lo relativo a la elaboración, ejecución y coordinación de las políticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y demás materias que sean de competencia del gobierno regional” 62 Sistema de Coordenadas Universal Transversal de Mercator – UTM “El Sistema de Coordenadas Universal Transversal de Mercator (En inglés Universal Transverse Mercator, UTM) es un sistema que está dentro de las llamadas proyecciones cilíndricas, por emplear un cilindro situado en una determinada posición espacial de coordenadas, está basado también en la proyección geográfica transversa de Mercator, pero en vez de hacerla tangente al Ecuador, se la hace tangente a un meridiano. A diferencia del sistema de coordenadas tradicional, expresadas en longitud y latitud, las magnitudes en el sistema UTM se expresan en metros únicamente al nivel del mar que es la base de la proyección del elipsoide de referencia. Esta proyección es "conforme", es decir, que conserva los ángulos y casi no distorsiona las formas, pero inevitablemente sí lo hace con distancias y áreas. El sistema UTM implica el uso de escalas no lineales para las coordenadas X e Y (longitud y latitud cartográficas) para asegurar que el mapa proyectado resulte conforme. El factor de escala en la dirección del paralelo y en la dirección del meridiano son iguales (h = k). Las líneas loxodrómicas se representan como líneas rectas sobre el plano.” Véase http://ingecivilcusco.blogspot.com/2009/09/sistema-de-coordenadasuniversal.html 61 29 5. Aprobada la solicitud por el Ministro, se procederá al llamado a una licitación pública de concesión de uso, publicándose las respectivas bases de licitación. Esta Orden Ministerial indica que existirá un formato tipo de bases de licitación para ERNC que contendrá al menos los siguientes elementos: - Plazo del contrato de concesión: Será de 30 años, contados desde que el contrato quede completamente perfeccionado. - Períodos del contrato de concesión: durante el plazo de la concesión, se sucederán 3 períodos: a) Período de Estudios; b) Período de Construcción; y c) Período de Operación. - Capacidad Instalada (“MW”): El concesionario deberá ejecutar un proyecto de ERNC cuya capacidad instalada mínima deberá ser igual a 1 MW por cada 6 hectáreas o fracción que comprenda el inmueble objeto de la concesión. - Renta concesional: La renta concesional mínima será fijada por el Ministerio, previa propuesta de la Comisión Especial de Enajenaciones. En el contrato de concesión se establecerán las siguientes dos rentas: a) Renta concesional para el Período de Estudios, y; b) Renta concesional para los períodos de Construcción y Operación. - Factores de Adjudicación, a saber: i) Monto que el concesionario pagará al Ministerio en caso que decida ejercer la opción de poner término anticipado al contrato durante el Período de Estudios (“Costo de Salida”) y ii) Renta ofrecida por el concesionario en su oferta económica, para los períodos de Construcción y Operación. Esta renta deberá ser igual o superior a la renta mínima establecida en las Bases de Licitación. - Garantías: se solicitan dos tipos: i) Garantía de Seriedad de la Oferta y ii) Garantías de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato, la que a su vez se descompone según los tres periodos de desarrollo del proyecto. Otra categoría regulada en esta Orden Ministerial son las Áreas de Reserva, las que responden al “trabajo conjunto entre los Ministerios de Bienes Nacionales y de Energía” y que corresponden a ciertos inmuebles fiscales con especial potencial energético. A su respecto se podrá convocar a licitaciones públicas para el desarrollo de proyectos de ERNC, con características particulares distintas de las anteriormente señaladas. Lamentablemente, no se consigna mayor 30 información sobre las características específicas de estas áreas y sólo se logró pesquisar la existencia de 9,7 hectáreas para proyectos eólicos y 1 para solar.63 También se regulan los permisos de prospección, los que se otorgarán a través de Permiso de Ocupación para Estudios de Prospección y Monitoreo. Sólo pueden ser concedidos para una superficie máxima de una hectárea. No deben pagar renta y su duración es de 12 meses renovables por resolución fundada. 2.2.3. Orden Ministerial N° 3, “Establece formatos de bases y contrato para el otorgamiento de concesiones de inmuebles fiscales para el desarrollo de proyectos de energía renovable no convencional”, de 17 de mayo de 2013. Tal como su nombre lo señala, este es el instrumento que fija las bases de licitación de inmuebles fiscales para el desarrollo de proyectos de ERNC. Asimismo, determina el formato del contrato de concesión directa para aquellas solicitudes que se encontraban en trámite a la época de la dictación de la misma. A continuación, se estudiarán los aspectos más relevantes de esta Orden Ministerial para los efectos de esta tesis. En primer lugar, se establece expresamente que se trata de una concesión de uso oneroso para la ejecución de proyectos de ERNC, cuyo mínimo de potencia debe ser de 1MW cada 6 hectáreas de superficie o fracción. En caso de desarrollarse un proyecto con una mayor potencia, no se requiere autorización del MBN, debiendo sólo informar dicha situación. En segundo lugar, las propias bases señalan que se acompañarán los planos y sus respectivas minutas de deslindes, información crucial para determinar más adelante si existen concesiones y servidumbres mineras. En tercer lugar, como ya se señaló anteriormente, existen dos tipos de rentas concesionales: a) Renta concesional para el periodo de Estudio y ii) Renta concesional para los periodos de construcción y explotación. Las rentas se pagan al contado por año anticipado. En cuarto lugar, el plazo de vigencia del contrato será de 30 años, contados desde la fecha de su suscripción, el que se divide en 3 etapas: estudios (máximo 2 años), construcción (máximo 2 años) y explotación u operación. Energías Renovables No Convencionales, Lineamientos del Ministerio de Bienes Nacionales, Presentación Rodrigo Calabrán, Mayo 2012, en línea: http://www.ceder.uta.cl/doctos/seminario2012/dia1/PresentacionSr.Rodrigo-Calabran-Bs-Nacionales.pdf 63 31 En quinto lugar, se solicita al desarrollador una serie de garantías, las primeras relativas al fiel y oportuno cumplimiento: a) Garantía para el periodo de estudios y b) Garantía para el periodo de construcción; y las segundas para caucionar el pago de las rentas de la concesión, las que a su vez se subdividen dependiendo de la etapa, esto es: i) garantía pago de renta periodo de estudios; ii) garantía pago de renta periodo de construcción y iii) garantía pago de renta periodo de explotación. Por último, se le solicita una garantía de seriedad de la oferta. En sexto lugar, la Orden Ministerial establece el contenido y forma de presentación de las ofertas y señala que “El MBN asume como única obligación la de garantizar que ella es la propietaria exclusiva del Terreno Fiscal dado en Concesión, y que nadie turbará la Concesión de la Concesionaria amparándose en la calidad de titular del dominio de dichos terrenos fiscales.” Al respecto sólo cabe recordar que el conflicto estudiado en esta memoria nos demuestra que el dilema se produce entre el desarrollador energético y el concesionario minero, no obstante, la titularidad del predio sea fiscal, ello por cuanto el desarrollador energético está haciendo uso del inmueble en su calidad de concesionario, por lo tanto, la declaración antes transcrita es inútil respecto del problema expuesto. En séptimo lugar, se regulan las causales de término del contrato, entre las que destaca para fines de esta investigación la siguiente: “Ocurrencia de algún hecho o circunstancia que haga imposible usar o gozar el bien para el objeto de la concesión”. A todas luces, esta causal podría ser esgrimida por el desarrollador energético, si producto de la constitución de servidumbres mineras, el proyecto no pudiera desarrollarse, sin embargo, hasta ahora no ha ocurrido una situación como ésta pues, tal como se señaló, y se ahonda más adelante, la barrera objeto de estudio en esta memoria se produce temporalmente antes de la ejecución del proyecto, a la hora de lograr el financiamiento requerido. Una vez ejecutado el proyecto, se aplican las reglas de la servidumbre que más adelante se estudian, debiendo el concesionario minero indemnizar tanto al Fisco como al desarrollador energético. En octavo lugar, se le impone la obligación de proponer un plan de abandono del inmueble, el que debe ser presentado con a lo menos un año de anticipación a la fecha de restitución del mismo. En noveno lugar, se determina la manera en que se resolverán las controversias entre el concesionario y el MBN con motivo de la interpretación o aplicación del contrato. Sera competente 32 un Tribunal Arbitral designado de conformidad a lo establecido en el artículo 63 del DL 1939, de 1977.64 Por último, esta Orden Ministerial da a conocer el contrato tipo para la concesión directa de uso oneroso de inmuebles fiscales para la ejecución de proyectos de ERNC. A su respecto, vale la pena destacar: i) la obligación que tiene el concesionario de presentar un informe de un auditor certificado, inscrito en el registro de auditores del centro de despacho de carga, o designado de común acuerdo con el MBN, ante el Seremi, que acredite que el proyecto tiene una capacidad de instalada equivalente a la mínima establecida en el contrato; ii) la obligación de notificar al MBN en caso de perturbación de la posesión del inmueble; iii ) la posibilidad del MBN de constituir servidumbres sobre el inmueble objeto de la concesión para amparar caminos y/o tendidos de infraestructura, tales como cables eléctricos, cables de telecomunicaciones, cañerías u otros, siempre que éstos no afecten considerablemente la construcción u operación del proyecto. 2.2.4. Orden Ministerial N° 4, “imparte instrucciones relativa a cambios en el titular de una solicitud de actos de administración y venta en inmuebles fiscales”, de 2 de julio de 2013. Su contenido no tiene mayor relevancia para el tema que motiva la presente investigación. 2.2.5. Orden Ministerial N° 5, “imparte instrucciones en materia catastral de inmuebles fiscales”, de 29 de julio de 2013. Este acto administrativo tampoco tiene mayor incidencia en la problemática abordada en esta memoria. DL 1939, de 1977. Artículo 63.- Las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que dé lugar su ejecución, serán resueltas por un Tribunal Arbitral que estará integrado por un representante designado por el Ministro, un representante designado por el concesionario y un representante nombrado de común acuerdo entre las partes, quien lo presidirá. A falta de acuerdo, el Presidente del tribunal será designado por el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago. Los integrantes del Tribunal deberán ser designados al inicio de la respectiva concesión, sin perjuicio de que puedan ser reemplazados cuando sea procedente, por quien o quienes los hayan designado. Dicho Tribunal Arbitral actuará siempre en calidad de árbitro arbitrador, de acuerdo a las normas establecidas en los artículos 636 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y sus integrantes deben tener título profesional universitario y los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código Orgánico de Tribunales para tales árbitros. Los acreedores que hayan constituido a su favor la prenda establecida en el artículo 62 B de esta ley, serán admitidos en los procedimientos a que diere lugar el funcionamiento de este Tribunal, siempre que tuvieren interés y en calidad de terceros independientes. Solicitada la intervención del Tribunal, éste buscará la conciliación entre las partes. Si ésta no se produce en el plazo de 30 días, las partes podrán solicitar que se inicie el procedimiento correspondiente, disponiendo, en este caso, dicho órgano de un plazo de 30 días para fallar, contado desde la fecha de la solicitud. El fallo del Tribunal será apelable, conforme a las normas generales, ante la Corte de Apelaciones de Santiago. 64 33 2.2.6. Orden Ministerial N° 6, “Imparte normas en materia de concesión de inmuebles fiscales para el desarrollo de proyectos de energías renovables no convencionales, y establece formatos tipos de bases y contrato para el otorgamiento de concesiones de inmuebles fiscales para el desarrollo de dichos proyectos”, de 28 de agosto de 2013. La dictación de esta Orden Ministerial fue consecuencia directa, entre otros, de una serie de sugerencias efectuadas por la Asociación Chilena de Energías Renovables (ACERA) “en atención a las necesidades técnicas asociadas al desarrollo de proyectos ERNC”65. Asimismo, tuvo como finalidad contribuir a una mejor comprensión de la ciudadanía por cuanto se refundieron ésta y las demás órdenes ministeriales en un sólo documento. Cabe resaltar que en este caso se exige que los proyectos solares generen al menos 1MW por cada 7 hectáreas de terrenos fiscales concesionados. Otro cambio importante consignado en esta Orden Ministerial es el establecimiento en los nuevos contratos de un mecanismo que desincentiva el bloqueo para el desarrollo de otros proyectos por cuanto se debe pagar el monto de 5 UF por hectárea mensuales por atraso, acompañar boletas de garantía de ejecución de obras de 150 UF por hectárea. Todas estas innovaciones han logrado obtener mayor competencia, transparencia y eficiencia en la asignación de tales inmuebles.66 2.3. Política de Contingencia Adicionalmente, cabe destacar que, a fines del 2013, con motivo de fortalecer y propiciar el desarrollo de las ERNC, el MBN diseño e implementó con cooperación del Ministerio de Energía67 Las principales críticas de ACERA a la Orden Ministerial N°2 fueron las siguientes: i) Plazos de construcción y tamaño de etapas muy reducidos, se deberían establecer caso a caso; ii) Criterios de adjudicación de inmuebles fiscales: único criterio será la oferta económica es incompleta y deja afuera factores como el trabajo previo del desarrollador; iii) Boletas de Garantía Período de Estudios, se debería exigir plan de trabajo y para el periodo de Construcción, se estima que el monto es muy alto; iv) Incorporación de criterios de capacidad instalada por hectárea, elemento que no debiera estar presente en las bases de licitación; v) Facultad del Ministerio para poner término al Permiso de Ocupación en cualquier momento sin necesidad de expresar causa, incorpora un factor de incertidumbre; v) Efecto en el plan de desarrollo en caso de optar por desarrollar el proyecto en etapas, se aplican requisitos y condiciones de manera retroactiva, perjudicando al inversionista; vi) Plazos de construcción y tamaño de etapas, 2 años no siempre se condice con la realidad del proyecto; y vii) Plazos para el Ministerio en relación al Número 5 del Título X de la Orden se incorpora etapa adicional y por lo tanto demora en la tramitación. 66 Información recabada en entrevista a Carlos Finat, Director Ejecutivo de ACERA. 65 Convenio Marco de Colaboración suscrito entre el Ministerio de Energía y el Ministerio de Bienes Nacionales. 17 de Febrero de 2010 (Instructivo 880 sobre procedimiento para atender solicitudes de terrenos fiscales para proyectos ERNC). 67 34 una política de contingencia para tramitar las solicitudes de este tipo de terreno, lo que implicó la contratación de profesionales abogados.68 El estado actual de las solicitudes de concesiones de uso onerosas asociadas a proyectos ERNC es el siguiente69: Región/ Tipo de Biocombustible Eólico Solar Energía En trámite 16 78 y 0 1 15 Atacama 0 0 108 Tarapacá 0 7 14 Antofagasta Arica 0 Parinacota Finalizado 2 5 58 y 0 0 4 Atacama 0 0 25 Tarapacá 0 0 19 Total 2 29 321 Antofagasta Arica Parinacota Fuente: Elaboración propia en base a información del MBN La perspectiva histórica es ilustrada a continuación acumulando el número de proyectos ERNC, la cantidad MW que representan y su estado por año. Año Ingreso Postulaciones Potencia Proyectada (MW) En trámite 68 69 2008 2 190 2009 3 21 Respuesta Ley de Transparencia más entrevista a Camila Vásquez (Ministerio de Energía). Respuesta Ley de Transparencia Bienes Nacionales. 35 2010 1 143 2011 17 1114 2012 58 2681 2013 151 7531 2014 7 506 Finalizado 2009 9 188 2010 8 252 2011 28 780 2012 25 1210 2013 42 3492 2014 1 50 Total 352 18158 Fuente: Elaboración propia en base a información del MBN En abril del año 2014, el MBN informó que existían 11.538 hectáreas entregadas en concesión de uso oneroso para proyectos ERNC, las que se desagregan de la siguiente manera: Arica y Parinacota 262; Tarapacá: 1350, Antofagasta: 9,046 y Atacama 880. Entre enero y agosto de 2014 un total de 600,9 MW provenientes de ERNC ingresaron al sistema eléctrico, completándose una capacidad instalada de 1.716 MW, esto es, un 8,9% de la potencia total del sistema.70 De igual manera, se informó que el MBN otorgó 76 concesiones de uso onerosas de terrenos para el desarrollo de este tipo de proyectos, las que abarcan aproximadamente 21 mil 368 hectáreas de terreno fiscal con una capacidad potencial de generación de 3.100 MW.71 Del total de terrenos concesionados, 70 corresponden a proyectos solares fotovoltaicos y 6 a iniciativas eólicas. Recientemente, se inauguró la planta de energía solar fotovoltaica “María Elena”, que inyectará Reporte CER Reporte Anual, supra nota 6; CNN, Ministro Osorio profundizó en la entrega de terrenos para proyectos de energías renovables no convencionales, 14 de agosto 2014, en línea: http://www.cnnchile.com/noticia/2014/08/14/ministro-osorio-profundizo-en-la-entrega-de-terrenos-paraproyectos-de-energias-renovables-no-convencionales 71 Ibídem 70 36 72,8 MW al Sistema Interconectado del Norte Grande, propiedad de la compañía SunEdison Inc, y que justamente se emplaza en terrenos fiscales. 72 No obstante estos avances, una crítica recurrente en el sector de los desarrolladores de energía solar es que el trámite requerido para obtener un lugar donde construir las centrales es engorroso y carece de coordinación entre los diversos actores, “La regulación de permisos para adquirir estos terrenos no es eficiente. Actualmente, depende de la decisión de un organismo que no siempre está coordinado con la autoridad ambiental. Por lo tanto, eso genera bastante incertidumbre a la hora de financiar un proyecto”.73 Resulta prometedor en todo caso que tras el cambio de gobierno y en virtud de lo señalado precedentemente en relación con la agenda energética se ha iniciado un proceso de evaluación de esta política de concesión de terrenos para el desarrollo de proyectos energéticos”.74 Conocida la forma en la que el Estado opera en esta materia, cabe señalar que en relación a la problemática planteada en esta memoria, se ha señalado que las bases de licitación contemplan en un anexo la información sobre las concesiones mineras existentes en los terrenos objetos de dicha subasta. Sin embargo, solicitada la información al Ministerio de Bienes Nacionales vía Ley de Transparencia, se ha consignado que sólo en una de las licitaciones se proporcionó esta información.75 No obstante lo anterior, las bases de licitación no se hacen cargo del problema y más aún señalan expresamente que “Esta información complementaria reviste carácter meramente informativo, no asumiendo el Ministerio de Bienes Nacionales responsabilidad alguna en relación con la misma.” De esta forma, es claro que no es el Estado como titular del dominio del predio el que se hace responsable del potencial conflicto jurídico que pudiera plantearse ni tampoco asume un rol de mediador al respecto. En el capítulo final de esta memoria, se propone como una alternativa al problema planteado una modificación respecto de esta carencia del Estado. Asimismo, se analiza un fallo en la que nuestros Tribunales de Justicia aplicaron el criterio propuesto, en el sentido que el Estado no puede licitar terrenos para que Ministerio de Bienes Nacionales, página web, “En terrenos de Bienes Nacionales se inaugura “María Elena” planta fotovoltaica a gran escala”, en línea: http://www.bienesnacionales.cl/?p=17400 73 Revista Minería y Energía, Los desafíos regulatorios para financiar proyectos ERNC en Chile, 26-03-2012, en línea: http://www.nuevamineria.com/revista/los-desafios-regulatorios-para-financiar-proyectos-ernc-en-chile/ 74 EL Pulso Empresas en alerta. Bienes Nacionales frena licitación de terrenos para eléctricas, 30-04-2014, en línea: http://www.pulso.cl/noticia/empresa-mercado/empresa/2014/04/11-42630-9-empresas-en-alerta-bienesnacionales-frena-licitacion-de-terrenos-para.shtml 75 Decreto Exento N° 136, 31 de Enero de 2012, Ministerio Bienes Nacionales, en virtud de información otorgada por el Director Regional del Sernageomin de la Región de Antofagasta. El listado consigna que los titulares de las concesiones mineras son BHP Biliton, Codelco y una persona natural (Gabriela Orrego Ruz). 72 37 posteriormente por un acto administrativo, esto es emanado del mismo Estado, se impida el desarrollo de una actividad económica. Analizados ya los aspectos más importantes de la regulación de la energía solar en nuestro país, así como el rol del Estado en su calidad de administrador de bienes fiscales, procede referirnos al estatuto jurídico minero y sus peculiaridades para así estar en condiciones de delimitar cabalmente el problema objeto de estudio. 38 TERCER CAPITULO: MARCO REGULATORIO DE LA ACTIVIDAD MINERA Como hemos señalado en innumerables ocasiones, el marco regulatorio de la actividad minera en nuestro país reviste características particulares, lo que en gran medida se debe a que la minería es la actividad económica más importante, representando el 11,14% del Producto Interno Bruto.76 Dado lo anterior y teniendo en consideración variables históricas, es completamente comprensible no sólo su consagración a nivel constitucional sino que toda la legislación esté cimentada en aras a promover su desarrollo y eliminar cualquier elemento que pudiere significar una traba para su ejecución. 3.1. Marco regulatorio El marco regulatorio de la actividad minera en Chile tiene una serie de características particulares. En primer lugar, los recursos minerales integran el dominio público, lo que significa que son propiedad del Estado-Nación. Esta afectación de las minas al dominio público está recogida en una serie de disposiciones, entre las que destaca el artículo 19 N° 24 inciso 7 de la CPR, “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas.”77 Banco Central, Base de datos estadisticos, cuentas nacionales, Producto interno bruto por clase de actividad económica, a precios corrientes, referencia 2008 (millones de pesos), en línea: http://si3.bcentral.cl/siete/secure/cuadros/arboles.aspx 77 En el mismo sentido, artículo 591 del Código Civil, “El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre, azogue, estaño, piedras preciosas, y demás substancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas. Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere el precedente inciso, la de labrar y beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como dueños, con los requisitos y bajo las reglas que prescribe el Código de Minería; Artículo 1 del Código de Minería, “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Pero toda persona tiene la facultad de catar y cavar para buscar sustancias minerales, con arreglo al párrafo 2° de este título, y también el derecho de constituir concesión minera de exploración o de explotación sobre las sustancias que la ley orgánica constitucional declara concesibles, con la sola excepción de las personas señaladas en el artículo 22.” 76 39 No obstante la propiedad del Estado-Nación sobre los minerales, es la propia carta magna la que permite que su explotación sea efectuada por terceros (públicos o privados) a través de la institución de las concesiones mineras. Así lo dispone el artículo 19 N° 24 inciso 8 de la CPR “Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional”. En definitiva, los recursos minerales forman parte del dominio público y la manera en la que dichos recursos pueden ser explotados es la concesión minera, la que habilita un uso privativo de un particular sobre una cosa pública, pero la titularidad sobre ese bien sigue siendo estatal, habilitando a la Administración para ejercer sus potestades a su respecto. Tal como lo señala el profesor Alejandro Vergara, “la Administración se reserva la potestad de otorgar a los particulares el título que les permite acceder a la explotación: la concesión. Y es a través de la concesión que se inician dos efectos muy importantes: a) nacen a través de ella, precisamente, los derechos reales administrativos, aquí llamados derechos de aprovechamiento; la Administración crea tales derechos, ex novo, como hemos dicho, pues no existían antes; y b) nace, también, una relación de derecho público, en donde se ve claramente la gran carga de intervención administrativa; a esta relación se la denomina relación jurídico-administrativa, y significa que, de aquí en adelante, Administración y concesionario quedan ligados por especiales vínculos jurídicos, los que especialmente determinan una mayor potestad para la Administración, frente a las obligaciones que debe cumplir el concesionario titular del derecho de aprovechamiento”.78 La misma disposición en comento establece la obligación que tienen los concesionarios en aras a desarrollar la actividad económica, pues sólo eso justifica su otorgamiento, esto es que bienes que le pertenecen a toda la nación sean explotados por terceros.79 Tan clara es la intención subyacente en pos del desarrollo de la actividad económica que nuestra carta fundamental establece claramente una relación de subordinación entre el Vergara Blanco, Alejandro, Principios y Sistema de Derecho Minero, Editorial Jurídica, 1992, Págs. 378-379. CPR. Artículo 19, N° 24, inciso 8 “La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión. 78 79 40 concesionario minero y el dueño del predio superficial. De esta manera el Artículo 19 N° 24 inciso 7 dispone: “Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.” Esta relación asimétrica es profundizada en los artículos 7 y 8 LOCCM80, los que grosso modo regulan las facultades de catar y cavar en tierras de cualquier dominio, y las servidumbres mineras. Esta última institución será estudiada detalladamente más adelante. En definitiva, de la sola lectura de las disposiciones antes señaladas, es claro el interés del constituyente para estructurar un régimen minero que promueva el desarrollo de la actividad, liberándolo de obstáculos o barreras, dentro de los que se avizora al dueño del predio superficial donde se ubica la concesión. Como consecuencia de lo anterior, el dueño del predio superficial, en términos prácticos, ve limitado el ejercicio de su derecho de dominio, con la única garantía que esas limitaciones deben estar establecidas siempre por ley81, pero en este caso se eleva la exigencia pues LOCCM, Artículos 7 y 8: “Todo concesionario minero tiene la facultad exclusiva de catar y cavar en tierras de cualquier dominio con fines mineros dentro de los límites de la extensión territorial de su concesión. Dicha facultad se ejercerá de conformidad con las normas de la presente ley y estará sujeta a las limitaciones que se prescriban en el Código de Minería. Las limitaciones se establecerán siempre con el fin de precaver daños al dueño del suelo o de proveer a fines de interés público; consistirán en la necesidad de obtener permiso del dueño del suelo o de la autoridad correspondiente, en su caso, para ejercer la facultad de catar y cavar en ciertos terrenos. El Código establecerá un procedimiento concentrado, económico y expedito para obtener dicho permiso en caso de negativa de quien debe otorgarlo. Sin embargo, sólo el dueño del suelo podrá permitir catar y cavar en casas y sus dependencias o en terrenos que contengan arbolados o viñedos.”. Por su parte el artículo 8 señala que “Los titulares de concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y explotación mineras. Respecto de esas concesiones, los predios superficiales están sujetos al gravamen de ser ocupados en toda la extensión necesaria para trabajos mineros, por canchas y depósitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extracción y de beneficio de minerales; por subestaciones y líneas eléctricas y de comunicación, canales, tranques, cañerías, habitaciones, construcciones y obras complementarias; y a los gravámenes de tránsito y de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, cañerías, túneles, planos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro medio que sirva para unir las labores de la concesión con los caminos públicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de embarque y centros de consumo. Dichas concesiones están sujetas en favor de otras, y en cuanto les sean aplicables, a los gravámenes establecidos con relación a los predios superficiales, que, sin impedir o dificultar su explotación, aprovechen a otras y, también, al gravamen de ser atravesadas por socavones y labores mineras destinados a dar o facilitar ventilación, desagüe y acceso. La constitución de las servidumbres, su ejercicio e indemnizaciones correspondientes se determinarán por acuerdo de los interesados o por resolución judicial en el procedimiento breve especial que la ley contemple o, si en ésta no se contemplase, en el procedimiento sumario de aplicación general. Las servidumbres en favor de las concesiones mineras son esencialmente transitorias; no podrán aprovecharse en fines distintos a aquellos para los cuales han sido constituidas, y cesarán cuando termine su aprovechamiento. Podrán ampliarse o restringirse de acuerdo con el desarrollo que adquieran las labores relacionadas con ellas. Los titulares de concesiones mineras tendrán los derechos de agua que en su favor establezca la ley. 81 CPR. Artículo 19 N° 24º inciso primero, “La Constitución asegura a todas las personas: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el 80 41 se trata de una ley orgánica constitucional (requiere de cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio). En otras palabras, tal como señala Vergara Blanco “las amplias facultades que el derecho de dominio confiere al propietario del predio superficial, reconocidas en la Constitución y en la Ley, no pueden ser limitadas a favor de la industria minera, sino en virtud de una Ley Orgánica Constitucional”. 82 Teniendo claridad sobre el esquema más general de la regulación minera, a continuación explicaremos sucintamente qué son las concesiones mineras y las servidumbres mineras por cuanto son las instituciones primordiales para el objeto de estudio de la presente tesis. 3.2. Concesiones mineras Las concesiones mineras, según lo dispuesto por el artículo 2º LOCCM, “son derechos reales e inmuebles; distintos e independientes del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño”. Corrobora esta definición lo sostenido reiteradamente por nuestra jurisprudencia83. Asimismo, en la doctrina se ha señalado que la concesión minera es “el derecho real inmueble que otorga a su titular las facultades exclusivas de explotar las sustancias minerales concesibles que existan dentro de sus límites, si es de exploración, y las de explotar dichas sustancias y hacerse dueño de las que extraiga, si es de explotación.” Estas dos clases de concesiones se diferencian sustancialmente en sus objetivos, tal como lo explica la propia definición.84 Dentro de las características de las concesiones mineras, destacan las siguientes: i) sólo pueden constituirse por una autoridad judicial; ii) Son un derecho real protegido por la garantía constitucional del derecho de propiedad; iii) son inembargables; iv) de duración indefinida (explotación); v) condicionales al cumplimiento de su objetivo y vi) divisibles. modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.” 82 Vergara Blanco, Alejandro, Explotación minera en bosques y arbolados: inconstitucionalidad del artículo 15, inciso final del Código de Minería, Revista de Derecho de Minas, Vol. IV, 1993, Pág.116. [ Explotación minera en bosques] 83 Por ejemplo: Corte Suprema, Rol N° 12.734-2013, 10.03.2014; 84 Samuel Lira Ovalle, Curso de Derecho de Minería, 6ª Edición Actualizada, Editorial Jurídica, 2013, Pág. 85. [Lira] 42 Resalta de inmediato el hecho de las concesiones mineras sólo pueden constituirse por resolución judicial, lo que responde a la necesidad que tuvo el Constituyente de otorgarle la máxima seguridad jurídica posible al acto de autoridad por el cual nace o se extingue una concesión minera85, lo que corrobora el espíritu del legislador en torno a su intención positiva de desarrollar esta actividad. La siguiente tabla ilustra86 los pasos del procedimiento para la constitución de una concesión minera de exploración, la que tiene una duración de sólo 2 años: Ingreso del pedimento al Juzgado de Letras de la comuna donde se ubique el punto de medio de la zona de interés. Tribunal ordenará que se inscriba en el Registro de Descubrimientos del Conservador de Minas respectivo y que se publique en el Boletín Oficial de Minería (30 días contados desde la fecha de la resolución). Pago de tasa a beneficio fiscal (dentro de los 30 días, contados desde la fecha de presentación de ingreso del pedimento al juzgado) y pago primero patente o patente proporcional. Peticionario solicita al tribunal que dicte sentencia constitutiva de exploración dentro de 90 días, contados desde la fecha de la resolución que ordena inscribir y publicar el pedimento. Juez revisará los antecedentes y los remitirá al SERNAGEOMIN para que informe sobre los aspectos técnicos y los planos presentados para la constitución de la concesión. Si el informe de SERNAGEOMIN es favorable, el juez dictará la sentencia constitutiva de exploración. Extracto de las sentencias será publicado en el Boletín Oficial de Minería el primer día hábil del mes, dentro del plazo de 120 días, contados desde la fecha de la sentencia constitutiva. Sentencia deberá ser inscrita íntegramente en el Registro de Descubrimientos del Conservador de Minas competente dentro del plazo de 120 días, contado desde la fecha en que se dictó. Ibídem Sernageomin, Guía de constitución de concesiones mineras de exploración y explotación, 2010, en línea: http://www.sernageomin.cl/pdf/mineria/normativa/guia_constitucion_concesiones.pdf [Guía Sernageomin] 85 86 43 La siguiente tabla87 ilustra las etapas del procedimiento para la constitución de una concesión minera de explotación, la que tiene duración indefinida: Ingreso de la manifestación al Juzgado de Letras correspondiente a la comuna donde se ubica el punto de interés. Pago de tasa a beneficio fiscal dentro del plazo de 30 días, contados desde la fecha de presentación de la manifestación al Juzgado. Juez revisará los antecedentes de la manifestación y ordenará su inscripción en el Registro de Descubrimientos del Conservador de Minas competente y su publicación en el Boletín Oficial de Minería. Pago patente proporcional dentro de los 30 días siguientes contados desde la resolución que ordena la inscripción y publicación. Presentación del escrito de mensura, entre 200 y 220 días contados desde la fecha presentación de la manifestación. Acompañar documentos, entre los cuales deben estar los comprobantes de pago de la patente y la tasa. Publicación solicitud de mensura en el Boletín Oficial de Minería (Si no hay oposición, se realizará la mensura por un perito calificado para el efecto.) Con ello, queda constituida la concesión minera de explotación. Dentro del plazo de 15 meses contado desde la fecha de presentación de la manifestación al Juzgado, se debe presentar el acta y plano de mensura (original con dos copias) y el plano de mensura (original y dos copias). El Tribunal remite antecedentes al SERNAGEOMIN para que informe favorablemente la operación de mensura y/o formule observaciones, dentro del plazo de 60 días contado desde la recepción del expediente. Si el informe del SERNAGEOMIN es favorable, el juez dictará sentencia constitutiva. Publicación del extracto en el Boletín Oficial de Minería, dentro de los 120 días posteriores a la fecha de resolución. Inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas competente, dentro del mismo plazo. 87 Guía Sernageomin, supra nota 86. 44 Como ya hemos señalado, nuestra legislación buscar promover el desarrollo de la actividad minera. Para ello no debe perderse de vista los principios que imperan en esta materia, a saber: i) La concesión minera es un derecho real e inmueble, distinto al dominio del predio superficial, aun cuando tengan el mismo dueño y ii) Los predios superficiales están sujetos a las limitaciones y obligaciones que la ley señala para facilitar la labor minera. Este último principio es fundamental para comprender el objeto de investigación de esta tesis, y se encuentra, como ya lo hemos señalado, consagrado a nivel constitucional, dando origen a una relación muy gravitante entre el concesionario minero y el dueño del predio superficial, la que se materializará a través de la institución jurídica denominada servidumbre minera. En definitiva, la concesión de exploración o explotación de sustancias mineras concesibles tiene a su favor la posibilidad cierta de imponer un gravamen al predio superficial el que lo deberá soportar. Así, además lo ha establecido la jurisprudencia, “3. Que en conformidad a lo establecido en el inciso 6º del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República: Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de las minas. Por su parte, el artículo 8º de la ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, en su inciso 1º dispone: Los titulares de concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y explotación mineras. Y, finalmente el artículo 109 del Código de Minería señala que El concesionario tendrá derecho a imponer las servidumbres a que se refieren los párrafos 1º y 2º del Título IX , esto es, los artículos 120 y siguientes del Código de Minería, que son las disposiciones legales que regulan esta materia.”88 A mayor abundamiento, “12) Que de acuerdo al art. 19 Nº 24, inc. 6º de la Constitución Política los predios superficiales estarán sujetos a las limitaciones que la ley señale para facilitar la explotación de las minas a que hace referencia, las que pertenecen al Estado, según dispone la misma norma, pero algunas de las cuales pueden ser objeto de concesiones en favor de particulares para su explotación y exploración. Entre tales limitaciones a sufrir por los predios superficiales en favor de las concesiones mineras figuran las servidumbres señaladas en los arts. 120 y siguientes del Código de Minería, las que se constituirán (y se fijarán las indemnizaciones correspondientes) de común acuerdo por los interesados o por resolución judicial, pero no figura establecido o respaldado por la ley el proteger o amparar el tránsito de hecho hacia las pertenencias y sin contar con autorización alguna del dueño del predio superficial”89. Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol 377-2008, 10.06.2008 (CS, Rol 5842-2008, 15.06.2009) Corte de Apelaciones de La Serena, Rol 26435-2002, 26.02.2002, (CS, Rol 869-2002, 19.03.2002) continuación “Por otra parte, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al 88 89 45 Comprendida ya la institución de las concesiones mineras, estudiemos ahora las servidumbres mineras. 3.3. Servidumbres mineras Como señalábamos, dada la importancia de la relación del concesionario minero y el dueño del predio superficial, es la propia legislación la que ha creado ciertas herramientas que contribuyen al óptimo desarrollo de la actividad, puesto que “la titularidad de una concesión minera, ya sea de exploración u explotación no es suficiente para ingresar al terreno cubierto por la concesión, sino que es imprescindible solicitar y constituir la respectiva servidumbre”.90 En palabras de Obando Camino “El desarrollo de labores mineras requiere de ciertas facultades para su mayor rapidez y eficacia, para lo cual se otorgan derechos especiales al titular de las concesiones mineras y al establecimiento de beneficio de minerales a objeto que la búsqueda, exploración, explotación y beneficio de minerales se realicen oportuna y eficazmente. Entre estos derechos especiales se destacan, por su especial fisonomía y regulación jurídica, las servidumbres legales mineras, establecidas y reguladas en los arts. 120 ss. CMCh. 1983.”91 En definitiva, “si consideramos que en nuestro país la propiedad del terreno superficial se encuentra separada de la propiedad del yacimiento minero y dicha separación se puede traducir, en la práctica, en que los titulares de una y otra especie de propiedad sean no sólo personas distintas, sino con intereses distintos”92, era necesario crear una institución que resolviera esta contraposición. La servidumbre, en su calidad de derecho real, está definida en el artículo 568 del Código Civil como un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Constituyen, por ende, “una limitación de la propiedad, un gravamen que afecta el predio y no al orden público o a la seguridad nacional, según establece el Nº 21 del art. 19 de la Constitución, debe efectuarse respetando las normas legales que la regulen y entre tales normas en el caso de la explotación de pertenencias mineras cuando para tal efecto se haga necesario transitar a través del predio superficial en que están situadas, se hará preciso constituir la correspondiente servidumbre minera de tránsito utilizando para ello el procedimiento que la ley señala, que es el sumarísimo del art. 235 del Código de Minería, dentro del cual tendrá además la facultad de hacer uso desde luego de la respectiva servidumbre, según se desprende del art.125 del Código en referencia.” 90 Vergara Blanco, Alejandro, Conflictos entre concesionarios eléctricos y concesionarios mineros, Revista de derecho de minas, Vol. V, 1994, Pág. 82. [Conflictos eléctricos] 91 Obando Camino, Iván, La servidumbre legal minera de ocupación de predios superficiales por canales y cañerías de agua. Notas sobre un conflicto normativo, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 25 (2004), Pág. 270. [Obando Camino] 92 Espinosa Vigueras, Rosa María, El procedimiento sumarísimo de constitución de Servidumbres mineras legales: una visión crítica, memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, 2001, Pág.18 [Espinosa Vigueras] 46 propietario de éste”93. Las servidumbres mineras específicamente son definidas como “los gravámenes que se constituyen en virtud de la ley sobre un predio superficial en utilidad de una concesión minera de un establecimiento de beneficio de minerales o el ejercicio de la facultad de catar y cavar, o sobre una concesión minera en utilidad de otra o de un establecimiento de beneficio; siempre el predio dominante y el sirviente deben pertenecer a distinto dueño.”94 El objeto de las servidumbres mineras, según dispone el artículo 120 del CM, es facilitar al minero los medios necesarios para efectuar una conveniente y cómoda exploración y explotación así como facilitar el beneficio de los minerales, y por ello puede imponerse en favor de los establecimientos en los que éstos se procesan.95 Su calidad de gravamen implica que “por una parte el deber del dueño del predio sirviente de abstenerse de realizar ciertos actos que se derivan del derecho de propiedad y por la otra, el derecho que nace para el dueño del predio dominante de ejercer ciertos actos de uso.”96 Una característica bien importante de las servidumbres mineras es su imperatividad, lo que significa que el propietario del predio dominante puede imponérsela compulsivamente al dueño del predio sirviente, “incluso en contra de su voluntad y con auxilio de la fuerza pública a través de la facultad de imperio de nuestros Tribunales de Justicia”.97 Este rasgo distintivo de las servidumbres ha sido recogido por nuestra jurisprudencia “5. Que tratándose de servidumbres legales, el propietario del predio sirviente no puede oponerse a su constitución, asistiéndole sólo el derecho de intervenir en el juicio respectivo cuando no hay acuerdo entre las partes para determinar su ejercicio y el monto de la indemnización que le debe ser pagado por el propietario del predio dominante.”98 De igual forma, se garantiza al dueño del predio superficial que no se pueda realizar actividad alguna si es que no se ha constituido la respectiva servidumbre, “Que si bien hay justificación por las autorizaciones parciales otorgadas por el Fisco, no es legal la actuación en los Lira, supra nota 84, Pág. 178 Apuntes de clase Hoffmann-Olivares. Otro concepto doctrinario es el siguiente “Gravamen impuesto por la ley sobre un predio superficial o sobre una concesión minera, en utilidad de otra concesión minera, establecimiento de beneficio o el ejercicio de la facultad de catar y cavar, con el fin de facilitar la conveniente y cómoda exploración y explotación mineras, y el beneficio de los minerales, siendo el predio sirviente y el dominante de distinto dueño.” Concepto extraído de las clases del Profesor de Derecho de Minería señor Rafael Vergara Gutiérrez. Este concepto es congruente con el que el señor Juan Luis Ossa B. da respecto de las servidumbres legales en su obra Derecho de Minería. 2ª edición 1992. Ed. Jurídico. Pag. 193. Espinosa Vigueras, supra nota 91, Pág. 16. 95 Obando Camino, supra nota 91, Pág. 270 96 Espinosa Vigueras, supra nota 92, Pág. 10 97 Ibídem, Pág. 14 98 Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol 377-2008, 10.06.2008 (CS, Rol 5842-2008, 15.06.2009) 93 94 47 terrenos de las pertenencias que aún no tienen constituidas las servidumbres, pues no se cuenta ni siquiera con la autorización provisoria que contempla la ley como ya se dijo, por lo cual los sentenciadores estiman vulnerada la garantía constitucional del Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pero no así el Nº 21, ya que los recurrentes no se han visto privados de desarrollar la actividad que deseen, sino perturbados o amenazados en su dominio.”99 Otra característica relevante y que la diferencia de las servidumbres tradicionales está consignada en el Artículo 8 inciso 5° de la LOCCM, disposición que señala: “Las servidumbres en favor de las concesiones mineras son esencialmente transitorias; no podrán aprovecharse en fines distintos a aquellos para los cuales han sido constituidas, y cesarán cuando termine su aprovechamiento. Podrán ampliarse o restringirse de acuerdo con el desarrollo que adquieran las labores relacionadas con ellas”.100 No obstante estas características podrían ser consideradas atenuantes al problema presentado en esta memoria, la realidad demuestra que la sola posibilidad de que el concesionario minero solicite la servidumbre es suficiente elemento para incorporar el factor de incertidumbre, tantas veces mencionado, y que redunda en la dificultad de financiamiento del proyecto de energía solar o al encarecimiento de las condiciones de préstamo. En el fondo, el factor temporal en el que presenta el problema corresponde al Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol 4438-1995, 18.01.1995 En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia: Corte Suprema, Rol 4144-2003, 30.05.2005 “Octavo: Que las servidumbres mineras legales, como lo es la de ocupación, son derechos y gravámenes reales, inmuebles, accesorios e indivisibles, pero ellas no son perpetuas e inmutables, sino, por el contrario, transitorias y modificables. En efecto, el legislador considerando los cambios propios de la actividad minera dispuso que estas servidumbres son esencialmente transitorias y cesarán cuando termine su aprovechamiento en los fines para los cuales haya sido constituida. En la especie, tratándose de un establecimiento de beneficio de minerales, es evidente que la servidumbre se impone sólo en utilidad de dicha actividad, razón por la cual la temporalidad de la misma es accesoria a la duración de ella, sin perjuicio de la facultad para ampliarlas o restringirlas, según lo requieran las actividades del correspondiente predio dominante.”; Corte Suprema, Rol 2178-2003, 14.04.2004 “Séptimo: Que la transitoriedad de las servidumbres está establecida por la circunstancia de que un yacimiento minero es agotable y, además, porque el dominio minero es condicional. En efecto, si la mina se agota la servidumbre se extingue o se pierde, por dejar de cumplirse la condición a que queda sujeta la vigencia de su dominio, de modo que la servidumbre minera desaparece, debido a su carácter accesorio. En este sentido, el legislador minero dispuso que estas servidumbres son esencialmente transitorias y cesarán cuando termine su aprovechamiento en los fines propios del respectivo predio dominante, para los cuales hayan sido constituidas, artículo 124 del Código de Minería, sin perjuicio de lo que se regula respecto de las servidumbres que favorecen las facultades de catar y cavar; y agregó que ellas pueden ampliarse o restringirse. Octavo: Que, como se ha dicho, la temporalidad de la servidumbre minera está determinada por el hecho de verificarse la condición resolutoria negativa de la cual depende la existencia de la concesión o, por la concurrencia de cualquiera de las causales de extinción de la concesión y por el agotamiento de la mina, tal como lo establece el artículo 124 del Código de ramo, al señalar que "las servidumbres son esencialmente transitorias, no podrán aprovecharse en fines distintos de aquellos propios de la respectiva concesión o del establecimiento y para los cuales hayan sido constituidas, y cesarán cuando termine ese aprovechamiento. Podrán ampliarse o restringirse, según lo requieran las actividades propias de la respectiva concesión o del establecimiento. Ley especial, que se aplica a la materia con preferencia a las reglas generales del derecho común contenidas en el Código Civil.” 99 100 48 momento en que el desarrollador del proyecto debe decidir si lo ejecuta o no, no después. Esto es sumamente gravitante por cuanto después de ejecutado el proyecto, la constitución de las servidumbres mineras tendrá otras consecuencias, las que dicen relación con la obligación de indemnizar al dueño del predio superficial y a los terceros afectados que pesa sobre el concesionario minero.101 Para entender cómo opera la institución de la servidumbre minera, es de suma importancia entender que se considera predios dominantes (beneficiados) para efectos de su constitución: La facultad de catar y cavar (Art. 19 CM); las concesiones de exploración y explotación constituidas (Art. 120 CM); y el establecimiento de beneficio de minerales (Art. 121 CM). Los titulares de los predios dominantes deberán indemnizar todo daño causado al propietario del predio sirviente y a los demás afectados. Por su parte, se consideran predios sirvientes para constituir servidumbres mineras todos los predios superficiales de la República y las concesiones mineras de exploración y explotación ya constituidas. Sus titulares siempre tendrán derecho a indemnización por parte del propietario del predio dominante.102 Las servidumbres mineras sobre los predios superficiales103 son siempre legales y son clasificables104 de la siguiente forma: i) Servidumbre de ocupación: son aquellas destinadas a ser ocupadas en toda la extensión necesaria por canteras y depósitos de minerales, por escorias, desmontes o relaves, plantas de extracción y beneficio de minerales y por canales, tranques, cañerías, habitaciones y construcciones y demás obras complementarias; y b) Servidumbre de tránsito: son aquellas destinadas a ser ocupadas por caminos, ferrocarriles, aeródromos, cañerías, túneles, planos inclinados, cintas transportadoras y todo otro sistema que sirva para unir la concesión con caminos públicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarriles, puertos, aeródromos y centros de consumo. Véase cuadro ilustrativo en Pág. 63 En este sentido, Corte Suprema, Rol 375-2013, 26.08.13, “Que conforme lo dispone el artículo 8° de la Ley 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras "Los titulares de concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y explotación mineras, agregando que en relación con estas concesiones, los predios superficiales están sujetos al gravamen de ser ocupados en toda la extensión necesaria entre otras por plantas de extracción y de beneficio de minerales y otros gravámenes señalados expresamente en su inciso segundo, sin que se haga alusión alguna a que para el otorgamiento de dichas servidumbres, deba revisarse más condiciones que las previstas en dicha disposición”. 103 En materia minera existen servidumbres sobre concesiones mineras en contraposición a las sobre predios superficiales, las que a su vez se clasifican en servidumbre de socavón y servidumbre de camino o utilización de camino. 104 Se sigue en este apartado los apuntes de los profesores Carlos Olivares y Hoffmann. 101 102 49 La constitución de las servidumbres puede ser de dos formas, en primer lugar, es posible que exista acuerdo de los interesados, el que debe plasmarse en una escritura pública e inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de Bienes Raíces o en el de Minas, ya se trate de un predio superficial o de otra concesión, respectivamente. En segundo lugar, en caso de no existir acuerdo entre las partes, las servidumbres se pueden constituir por vía judicial, caso en el cual la indemnización se determina por resolución judicial. Es competente el tribunal donde se encuentre ubicado el punto medio (concesión de exploración) o de interés (concesión de explotación) del predio dominante. Cuando estamos ante una constitución judicial de las servidumbres mineras, aplica el procedimiento sumarísimo establecido en el art 235 del Código de Minería, el que puede ser descrito de la siguiente manera: Presentación de la demanda en la que se solicita la constitución del gravamen. Tribunal cita a audiencia. Celebración de la audiencia. Eventualmente se puede nombrar un perito para que evacue un informe. Dictación de la sentencia Un aspecto importante que se debe destacar es que las servidumbres mineras, pese a ser una limitación al dominio, se constituyen previa determinación del monto de la indemnización (no así el pago de la misma). Así lo consigna el artículo 122 del Código de Minería “Las servidumbres se constituirán previa determinación del monto de la indemnización por todo perjuicio que se cause al dueño de los terrenos o al de la concesión sirviente, en su caso, o a cualquiera otra persona.” A su turno, el artículo 123 permite que la indemnización se pague de una sola vez o en forma periódica. Esta indemnización equivale al pago por todos los perjuicios que se causen al dueño del predio superficial, a otro concesionario o a cualquier persona afectada. En definitiva “el gravamen que importe la constitución y servidumbre sobre un predio o sobre otra concesión debe ser compensado en su integridad”105. Esta no es más que una expresión del respeto al derecho de dominio de los titulares del predio sirviente o concesionarios “en su calidad de eventuales sujetos pasivos de una servidumbre minera”106 en el sentido que “no pueden ser afectados en la esencia del derecho respectivo”107 pues gozan de protección constitucional (Art. 19 N°s 24 y 26). Sobre este particular, Ministerio de Minería, Permiso sectorial, en línea https://mineria.sigea.cl/sigea2/pdf2/pdf_single_obra/179 Espinosa Vigueras, supra nota 92. Pág. 9 107 Ibídem 105 106 50 cabe tener presente lo dispuesto por nuestra jurisprudencia constitucional en torno a esta garantía de indemnización: “Que, a pesar de que la servidumbre minera sólo constituye una limitación al dominio –ya que permanece el dominio del predio superficial en manos de su dueño y no hay ningún desplazamiento patrimonial sino sólo la generación de la obligación de soportar la servidumbre-, y que por lo mismo no sería indemnizable de acuerdo a la regla general dispuesta en el artículo 19 Nº 24, inciso segundo, de la Constitución, tanto la LOCCM como el Código de Minería condicionan el establecimiento de la servidumbre a una “previa determinación del monto de la indemnización por todo perjuicio que se cause al dueño de los terrenos… o a cualquier otra persona” (artículo 122 del Código de Minería).”108 Al respecto, es importante recalcar que “la Primera Comisión Legislativa, hizo hincapié en que la indemnización no sólo corresponderá al dueño del predio sirviente por los perjuicios que se le causen sino que también a cualquier persona a la que se le cause un detrimento. La determinación de los perjuicios queda entregada al juez competente considerando, por cierto -y así lo ha dicho la jurisprudencia- el lucro cesante.”109 En efecto, nuestros Tribunales de Justicia se han pronunciado expresamente respecto del tipo de perjuicios que se indemnizan, “Que establecida la obligación que se impone al titular de la concesión dominante, en la especie, la controversia jurídica está circunscrita a determinar la naturaleza de los perjuicios que debe resarcir, al titular de la concesión sirviente. Octavo: Que en atención a los términos como el legislador ha regulado tales perjuicios, de acuerdo con las normas citadas en el motivo sexto, debe concluirse que ellos pueden provenir tanto del daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) como también del extra patrimonial (daño moral) que se causen con motivo de la constitución del gravamen, por las actividades que no sólo dicen relación directa con la explotación de la concesión minera sino también con cualquier otro tipo de actividades que en ella se realicen, como en el caso en estudio, en que la demandada funda sus perjuicios en las restricciones que se producirán en las actividades turísticas que ejecuta en la mina”110. STC, 1284-2008, supra nota 16. Pág. 31 Espinosa Vigueras, supra nota 92. Pág. 35. 110 Corte Suprema, Rol 157-2010, 08.04.2010 Continuación Noveno: Que el aserto anterior aparece corroborado por el artículo 124 del Código de Minería, que señala que se debe indemnizar" todo perjuicio", esto es, sin limitación de ninguna especie. En segundo lugar, porque el artículo 122 del mismo Código reconoce que pueden reclamar los perjuicios, no sólo el dueño de los terrenos, el titular de la concesión sirviente, sino que cualquier otra persona que resulte afectada por la constitución de este gravamen. En consecuencia, existiendo el daño, el puede reclamarse y, eventualmente, indemnizarse si ha sido probado. Décimo: Que, de acuerdo con lo razonado, se concluye que deben resarcirse los perjuicios de orden patrimonial o extra patrimonial, en la medida que sean, por aplicación de las normas generales, ciertos, directos y previstos, esto es, que se prueben y que sean consecuencia directa de la constitución de la servidumbre. Undécimo: Que, conforme a lo expuesto precedentemente, están excluidos de la obligación de indemnizar los perjuicios de carácter eventual, esto es, 108 109 51 En definitiva, es evidente que existirán conflictos entre el concesionario minero y los propietarios del suelo cubierto por la concesión, los que “normalmente ceden, vía servidumbres, a favor del concesionario minero. Pero existen algunos casos en que el conflicto no cede a su favor, por imperativos de índole constitucional: es el caso de las casas habitaciones y el de la industria forestal, vitivinícolas y frutícola.”111 En definitiva, nuestro marco regulatorio, sólo prevé un caso en el cual podría no intervenirse el predio superficial, esto es cuando haya terrenos arbolados, pues en ese caso siempre será necesario el permiso del dueño, quién puede no concurrir con su consentimiento, impidiendo el normal desarrollo de la actividad minera. Vergara lo resume adecuadamente de la siguiente manera “Entonces, de frente, tanto las casas y dependencias, como arbolados y viñedos tienen un núcleo esencial inviolable, y una total inmunidad frente a la concesión minera, y sin la voluntad de su dueño no hay posibilidad alguna, ni por juez o autoridad, para limitar su uso y goce, o legítimo destino económico, ni, con mayor razón aún, existe posibilidad alguna de establecer servidumbres de ninguna especie, tal como ocurre con la casa habitación o sus dependencias que, en este caso, tiene el mismo estatuto jurídico que los arbolados”.112 Este veto se ve materializado en la reciente sentencia de la Corte Suprema, de fecha 16 de junio de 2014, en la que se rechazó un recurso de casación en el fondo, disponiéndose en el fallo lo siguiente: “De lo que fluye, que la limitación expresa de los predios con árboles frutales que tiene la facultad de catar y cavar, se hace extensiva en forma expresa a los concesionarios de explotación y exploración; de lo que también se sigue de que si para ser concesionario de una pertenencia minera que se ubica dentro de un predio que está plantado con árboles frutales, se requiere de la autorización única del dueño, también se requerirá dicha autorización para constituir o ampliar [la] servidumbre minera”.113 En igual sentido se pronunció la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en fallo de fecha 27 de Abril de 2010, por el que desestimó un recurso de casación, “Que con los medios de prueba allegados a estos autos por la parte demandada, referidos en la sentencia apelada, se encuentra suficientemente probado que el predio de esa parte se encuentra en la situación prevista en el artículo 7° de la Ley N° 18.097, es decir contiene una arbolada y, en consecuencia, debe cumplirse con la limitación establecida en esta disposición legal con el fin de precaver daños al dueño del meramente hipotéticos, los que sean inciertos en su ocurrencia en el futuro porque no existe una seguridad razonable que se producirán. 111 Explotación minera en bosques, supra nota 82, Pág. 115. 112 Explotación minera en bosques, supra nota 81, Pág. 117. 113 Corte Suprema, Rol 9475-2014, 16.06.14 52 suelo, consistente en exigir, para catar y cavar, su manifestación de voluntad en el sentido de permitir dichas actividades mineras; 8°.- Que no habiéndose probado por la demandante que contaba con dicha autorización resulta improcedente concederle la servidumbre demandada, motivo por el cual se rechazará su demanda, sin costas por estimarse que tuvo motivo plausible para litigar;”.114 En todos los demás casos, procederá la constitución de servidumbre previo pago de la indemnización correspondiente. Tal como se analiza en el capítulo cuarto, sería interesante explorar el impacto de una prescripción como la anterior tratándose de servidumbres en predios con centrales solares, esto es el establecimiento de una condición -autorización del dueño y del generador energético- como mecanismo de solución del conflicto, una vez construida la instalación solar, asimilándolo, de esta forma, a los terrenos arbolados. Sin embargo, como hemos señalado, el problema central de esta memoria tiene un foco temporal anterior a la ejecución del proyecto energético. En efecto, una vez que ya se ha construido la central solar y ante la voluntad del concesionario minero de solicitar la constitución de una servidumbre minera, se producirá otro problema, distinto al estudiado en esta tesis y relativo a la indemnización de perjuicios.115 Por último, cabe destacar que en general los problemas que surgen a propósito de las concesiones mineras son de difícil solución, de hecho, en una reciente sentencia ha quedado demostrado que, por ejemplo, el recurso de protección no es la vía idónea para resolver conflictos entre derechos que se contraponen. Así en el fallo referido, la excelentísima Corte Suprema indica lo complejo del litigio que se intenta resolver por la acción constitucional, desechándola.116 Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Rol 4-2010, 27.04.2010 (CS, Rol 3905-2010, 30.09.10) En este caso, el concesionario minero podría optar por esperar el transcurso de la vida útil del proyecto o perseverar. En este último escenario será interesante conocer la opinión de los tribunales en relación a qué es lo que se deberá indemnizar. Al respecto, se debe recordar que el artículo 123 del Código de Minería es amplio al señalar que la indemnización procede respecto del dueño de los terrenos o al de la concesión sirviente, en su caso, o a cualquiera otra persona. Será justamente en este último grupo en el que se encontrará el desarrollador energético a la hora de poder reclamar la respectiva indemnización tratándose de inmuebles fiscales. Resulta difícil imaginar cómo se estructurarán estas indemnizaciones (Fisco como dueño del terreno y Desarrollador energético como titular de una actividad económica). 116 Corte Suprema, Rol Nº 7942-2010, 31.12.2010, “las partes alegan la existencia de derechos contrapuestos con relación a las arenas y a los denominados bancos areneros, ya que el recurrente estima que en su calidad de dueño de la mencionada concesión al amparo del Código de Minería de 1932 puede hacerse dueño de las arenas por estar destinadas para otra aplicación industrial o de ornamentación diversa a la construcción, según lo preceptuaba dicha normativa, mientras que los recurridos estiman que se encuentran autorizados por el ente municipal en su calidad de administrador de bienes nacionales de uso público, exhibiendo cada uno de ellos un título legal vigente; en estas circunstancias no resulta posible resolver dentro del procedimiento del recurso de protección cuál es el derecho que debe prevalecer, ya que ello es propio de un juicio contradictorio que 114 115 53 3.4. Denuncia de obra nueva Otra institución relevante, proveniente del derecho civil y que se aplica, entre otros, al derecho minero, y en particular a este conflicto, es la denuncia de obra nueva. La denuncia de obra nueva es una acción posesoria especial, cuyo objetivo, en palabras de don Luis Claro Solar, va más allá de la posesión, pues reguarda el “ejercicio del derecho de propiedad y establece restricciones o limitaciones a este ejercicio, a fin de evitar los daños o conflictos que la libertad de goce de los propietarios pudiera ocasionar”117. Esta acción está regulada en los artículos 930 y 931 del Código Civil y 565 a 570 del Código de Procedimiento Civil. Puede ser entablada por el poseedor del suelo sobre el cual se quiere construir una obra, sin tener título para ello; o por el titular de una servidumbre en contra de la construcción de la obra que pueda embarazar el goce de la misma. En el caso del derecho minero, el titular de una concesión118 o de una servidumbre puede defender el ejercicio de su derecho a través de esta acción posesoria, siempre y cuando cumpla una serie de requisitos, entre los que destaca que se esté realizando una labor extractiva efectiva y que se trata de una obra ilegal denunciable119. Sin embargo, nuestros tribunales no siempre aplican este criterio. La mayor complejidad de esta acción radica en que por el sólo hecho de presentarla, independiente de cuál sea el resultado final del litigio, se paraliza automáticamente cualquier construcción120, en otras palabras “el juez ordenará como primera resolución la paralización permita determinar si las arenas en disputa constituyen o no sustancias mineras susceptibles de ser dadas en concesión; si son aplicables directamente a la construcción; y si para ello deben cumplir los requisitos que establecen las normas técnicas determinadas por la autoridad.” 117 José Miguel Huerta & Javier Rodríguez Diez, Suspensión interdictal de obras nuevas. Desde la “operis novi nuntiatio” hasta el Proyecto de Código Procesal Civil y Claro Solar. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVIII, 2012, 1er Semestre, Pág. 345. [Huerta & Rodríguez] 118 Se discutió en un caso sobre si el manifestante podía ejercer esta acción, resolviendo la Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol 866-2007, 22.09.2008, que eso no era posible: “Cuarto: Que conforme a los antecedentes que obran en estos autos, la demandante Inversiones Mineras S.A. es sólo manifestante inscrito , calidad que difiere de la concesionario minero , por cuanto tal derecho no le ha sido otorgado por decisión de un Tribunal de Justicia; en tal calidad no le asiste, en circunstancia alguna, la posibilidad de requerir una servidumbre legal minera de las contempladas en los artículos 120 y siguientes del Código de Minería, y por tanto no tiene ni ha tenido posesión alguna del suelo que comprenden tales manifestaciones susceptibles de protección por la vía de esta especial acción, cual es el de denuncia de obra nueva, y por tanto la demandante no se encuentra en ninguna de las situaciones que para ejercer tal acción contempla el artículo 931 del Código Civil.” 119 Morales y Besa, La acción de denuncia de obra nueva en los proyectos de recursos naturales. 120 Código Civil. Artículo 565 “Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará provisionalmente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al que la esté ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga [...]”. 54 provisional de las obras denunciadas, independientemente del mérito o fundamentación de dicha demanda o de los perjuicios que dicha paralización puedan acarrear para el denunciado”121. Si bien se tramita en procedimiento sumario y en consecuencia debiera ser breve, la realidad muestra que esto no se cumple, superando con creces el lapso de un año, en algunos casos. Además, el “único riesgo que corre el demandante es la condena en costas”122, lo que significa que todos los incentivos están alineados para aquellos actores que buscan utilizar este mecanismo a fin de estar en una posición inmejorable para negociar; en definitiva, este instrumento jurídico puede ser mal utilizado frecuentemente por los especuladores123, los que enfrentaran consecuencias muy menores a la hora de perder el juicio, evento improbable si es que se llega a un acuerdo, pues la finalización del mismo (finiquito) será parte del avenimiento o transacción124. El resultado final de todo esto es grosso modo que el desarrollador del proyecto solar verá afectado su derecho de manera inmediata125 y no esperará los resultados del juicio, sino que negociará o se desistirá de su emprendimiento.126 Los problemas suscitados a propósito de la mala utilización de la acción de denuncia de obra nueva no son nuevos, y no sólo dicen relación con la energía solar, sino que con un sinnúmero de actividades económicas. En ese contexto, el año 2013 el Ejecutivo ingresó al Congreso Nacional un proyecto de ley para fomentar la inversión (Boletín N° 9169-08)127, que contemplaba dentro de Huerta & Rodríguez, supra nota 117, Pág. 344. Ibídem, Pág. 352. 123 Ibídem, Pág. 381 124 Ibídem, Pág. 344 125 Ibídem, Pág. 352 126 Ibídem, Pág. 388. “Actualmente enfrentamos la elaboración de un nuevo Código Procesal Civil, el cual promete de por sí mejorar en parte la situación actual del denunciado, ya que el análisis de verosimilitud y peligro en la demora debiera mitigar el riesgo de suspensiones abusivas. Asimismo, la mayor celeridad de sus procedimientos evitaría que la suspensión sea tan prolongada como lo es actualmente.” 127 Boletín N°9169-08, modifica textos legales que indica, para impulsar la inversión minera, en línea: http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php# Fue retirado por el Ejecutivo con fecha 03.06.2014 “Artículo cuarto: Introdúcense las siguientes modificaciones al párrafo 3 del Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil, sobre la denuncia de obra nueva: 1) Para modificar el artículo 565 como se indica: a) Sustitúyese la locución que inicia con la expresión “el juez decretará” y termina con la palabra “citar”, ambas incluidas, por la siguiente: “el demandante podrá solicitar, en dicho libelo o en cualquier momento, como medida precautoria, la suspensión provisional e inmediata de la obra, acompañando los antecedentes que justifiquen la existencia del derecho que reclama y el peligro grave e inminente que entrañare el no otorgamiento de la misma. En la resolución que provea la demanda, el tribunal mandará a citar”. b) Incorpórase el siguiente inciso segundo nuevo: “Cualquiera sea el caso, y siempre que la naturaleza de la obra lo permita, la suspensión de la misma se limitará a aquella parte de la obra nueva que se emplace en terrenos cuya posesión o servidumbre invoque el denunciante, de conformidad a las normas del presente párrafo y a los artículos 930 y 931 del Código Civil.”. 2) Incorpórase un nuevo artículo 565 bis del siguiente tenor: 121 122 55 sus medidas justamente la modificación de la regulación de la denuncia de obra nueva en los siguientes términos: i) se elimina la obligación de decretar la suspensión provisional de manera inmediata y se la sustituye por una solicitud al juez de la suspensión provisional e inmediata de la obra, como medida precautoria, debiendo el solicitante acompañar los antecedentes que justifiquen la existencia del derecho que reclama y el peligro grave e inminente que entrañare el no otorgamiento de la misma y ii) se habilita al Juez para circunscribir la suspensión a la parte del proyecto que se emplace en los terrenos cuya posesión o servidumbre se invoca por el solicitante de la paralización. En palabras del mensaje de proyecto ley, las modificaciones buscan “evitar que esta acción [denuncia de obra nueva] sea usada, tanto por los poseedores de un inmueble, o por sus dueños en calidad de poseedores, como por los titulares de derechos de servidumbres, para congelar o retrasar la ejecución de proyectos de inversión de diversa índole.”128 Como veremos más adelante, a pesar de haberse retirado este proyecto de ley, en la actualidad, existe otro en materia energética destinado a cumplir el mismo objetivo. 3.5. Delimitación y caracterización del conflicto Como hemos venido consignando y tal como lo expone el profesor Vergara “la relación entre el concesionario minero y el propietario del predio superficial no siempre ha sido “Artículo 565 bis. La suspensión provisoria de la obra, podrá ser otorgada de plano por el tribunal, sobre la base de los antecedentes acompañados, o reservar su resolución para la audiencia a que se refiere el artículo anterior. El tribunal, al decretar la medida del inciso anterior, dispondrá que se tome razón del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al que la esté ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga. En cualquier tiempo, el tribunal a petición de parte deberá hacer cesar la medida, en los casos dispuestos por el artículo 301.”. 3) Para incorporar un nuevo artículo 568 bis del siguiente tenor: “En la audiencia referida en el artículo 565, el tribunal se pronunciará sobre el otorgamiento de la medida precautoria, si esto no ha ocurrido, o bien sobre su mantención, sustitución o alzamiento, si la misma ya hubiere sido concedida.”. 4) Para sustituir en el artículo 569 inciso segundo, la expresión “se ratificará la suspensión provisional decretada o se mandará alzarla” por la siguiente: “el tribunal podrá decretar o ratificar la suspensión de obras u ordenar el alzamiento de la que ya se hubiere decretado”. 5) Para modificar el artículo 570 como se indica: a) Reemplázase, en el inciso primero, la frase “se ratifica”, por la frase “en definitiva se decreta”. b) Intercálase entre el número 3ª y el inciso final, el siguiente inciso: “Este derecho deberá ser ejercido por el denunciado dentro de los sesenta días de ejecutoriada la sentencia definitiva que hubiere acogido la denuncia.”. 128 Ibídem. 56 pacífica. Ello se debe a que, no obstante ser diverso el objeto del derecho de cada uno de ellos, aquél [Concesionario minero] necesita servirse del predio superficial para ejecutar sus labores mineras, las que a veces chocan contra los legítimos intereses del propietario de esos predios superficiales.”129 Y esto es precisamente lo que ocurre con los desarrolladores de proyectos solares. En la práctica, éstos han debido “pagar altas sumas de dinero para acceder a terrenos más virtuosos en términos de conectividad y radiación, al encontrarse en la búsqueda de una superficie, con pertenencias mineras inscritas a favor de terceros, aunque éstas no son explotadas”.130-131-132 Asimismo, el financiamiento por parte de las entidades bancarias ha sido condicionado, exigiendo la constitución o compra de concesiones mineras por parte del propio desarrollador o encargando el respectivo estudio de títulos para evaluar el riesgo. De hecho, en la actualidad, los agentes financieros solicitan a los inversores en energía solar realizar un estudio de la situación de la propiedad minera a la que pudieran estar afectos los terrenos superficiales en que se instalarán y se les recomienda la constitución de concesiones mineras para protegerse de eventuales amenazas al ejercicio de su derecho. Se estima que la constitución de dichas concesiones es suficiente para proteger el sector en el que el proyecto se emplazará puesto que la concesión minera, tal como lo hemos estudiado, habilita a su titular a obtener las servidumbres mineras pertinentes. En consecuencia, ser titular de la concesión minera que coexiste con la titularidad del dominio del predio superficial o de concesionario de uso (terrenos fiscales), refuerza y da mayor seguridad Rafael Vergara, Relaciones entre mineros y dueños superficiales” Rocky Mountain Mineral Law Foundation (RMMLF), 2001 y Revista Foro Minero, N°7, 2001. Versión actualizada 2007. 130 Subsole, supra nota 54. 131 GIZ- Ministerio de Energía, Identificación y Análisis de barreras en el desarrollo de proyectos de ERNC, Gescam, Noviembre 2014 “4.4. Barreras de Recursos Naturales […] 4.4.1. La especulación en los terrenos con alto potencial para el desarrollo de las ERNC limita su desarrollo dado el alza en el valor del suelo. Una fuente de especulación para los terrenos de proyectos renovables son las concesiones mineras que, siendo de bajo costo y fácil obtención, muchos solicitan solamente para poder obstaculizar a los proyectos ERNC, exigiéndoles pagos de alto valor para traspasar estas concesiones. Esta situación se incentiva ya que las concesiones mineras se entregan son solicitar estudios que reflejen realmente el potencial minero y con el pago de patentes de valores mínimos, por lo que esta especulación es un negocio de alta rentabilidad” 132 Shahriyar Nasirov, Carlos Silva & Claudio A. Agostini, Investors´ perspectives on barriers to the deployment of renewable energy sources in Chile, Energies 2015, 8, 3794-3814, www.mdpi.com/journal/energies, pág, 3802 “In particular, Chile, as a mining country, has a direct conflict between mining concessions and energy infrastructure deployment. According to the literature review, this barrier is not present in other countries, probably because mining activity only thrives in a handful of countries and where the geographic areas with potential for renewable energies do not coincide with mining areas. Finally, the barriers regarding public awareness and information are rather common with new technologies in countries with an empowered population.” “The risk of leasing land from third parties for the development of the renewable projects remains also a serious concern as an alternative. This is mainly because obtaining a mining concession for extensive territories is a very simple and fast process in a mining country such as Chile. Given this fact, speculators can request a mining concession with the sole purpose of trying to sell them to developers of energy projects later on. Mining concessions give property rights only to the underground land, which is not required for the installation of an energy project, but in the case of open-pit mines both projects are incompatible.” pág. 3807 129 57 para el desarrollo de proyectos y particularmente a los financistas de dichos proyectos de energía.133 Si bien el norte de nuestro país dispone de abundante terreno en el que se podrían instalar plantas de generación solar, hay dos características particulares de dichas extensiones que pueden contrarrestar dicho desarrollo, una, ya estudiada, tiene relación con la titularidad de la propiedad de los inmuebles en el norte de nuestro país (Fisco) y la segunda, relativa a la concentración de los titulares de concesiones mineras. Esta segunda característica tiene como antecedente la existencia de concesiones mineras sobre casi el 70% del territorio. De hecho, tal como lo ilustra el siguiente cuadro, en las regiones con mayores recursos minerales (Arica-Parinacota, Tarapacá, Antofagasta, Atacama y Coquimbo), los porcentajes de superficie concesionada son significativos y varían entre 29% (Antofagasta) y 58% (Arica-Parinacota): SUPERFICIE CUBIERTA POR CONCESIONES MINERAS 2012 BID, supra nota 2. “Cabe destacar que la normativa chilena otorga a la actividad minera un alto peso específico por encima de otras actividades productivas, lo cual le otorga prioridad frente a otras actividades productivas. A tenor de lo anterior, generalmente ocurre que si en un mismo espacio territorial pretenden desarrollarse dos actividades, una no minera poseedora de derechos sobre el suelo superficial, y otra minera que posee derechos sobre el sub–suelo, esta última siempre tendrá mayores facilidades para materializarse, con lo cual ocurre que en el caso que el ejercicio del derecho sobre el sub–suelo imponga altas restricciones al uso del suelo superficial, la actividad no minera verá dificultada su opción de ejecutarse, cabe señalar que las concesiones. En tal sentido, aquellos proyectos que no están relacionados con la actividad minera requieren tomar ciertos resguardos para efectos de poder desarrollarse y en este caso se recomienda tomar las siguientes acciones: – Corroborar ante el Conservador de Minas de cada Región la existencia o no de concesiones y/o servidumbres mineras en el predio de interés. – En el caso de no existir concesión es recomendable iniciar las gestiones ante el Gobernador Provincial y/o Servicio Nacional de Geología y Minería para adquirir la concesión minera del predio a nombre del titular del proyecto. – En el caso de existir concesión o servidumbre minera corresponderá identificar a su titular y realizar un proceso de negociación antes de materializar el proyecto en cuestión.”, Págs. 31-32. 133 58 Fuente: Sernageomin Pero adicionalmente sobre esta superficie concesionada los actores relevantes son escasos produciéndose una concentración del mercado minero. En efecto, ya en el año 2011, la mayor parte de la propiedad de exploración minera se concentraba en solo diez nombres, sumando casi siete millones de hectáreas, esto es 42% de la superficie concesionada en Chile. El siguiente cuadro muestra la concentración de los actores del sector minero en el norte de nuestro país. Dado lo anterior, la posición de los titulares de concesiones y servidumbres mineras para ejercer sus ya estudiados derechos reales pareciera estar más fortalecida que la de los desarrolladores energéticos. Sin embargo, en lo factico y según lo reportado por los últimos no han 59 sido los actores consolidados (empresas mineras grandes) quienes han exigido pago a cambio de facilitar y permitir la instalación de este tipo de proyectos sino más bien otros agentes que buscan adueñarse de esta renta extra, de manera especulativa, al entablar, por ejemplo, una denuncia de obra nueva en contra del proyecto solar.134 En relación al soporte económico de los proyectos, tal como se describió, es un hecho en la actualidad que las instituciones financieras consideran la propiedad minera como un elemento muy relevante al momento de otorgar financiamiento a un proyecto solar. Las condiciones y posibilidades de obtener créditos dependerán de cómo se ha abordado el tema de la propiedad minera, aumentando la dificultad y complejidad en caso de no tenerlo resuelto. En este último escenario, las entidades financieras exigirán "Condiciones Precedentes" asociadas a un contrato de financiamiento y el desembolso de futuros pagos. Asimismo, este tema podría ser abordado a través de los llamados "covenants", en las que se incluyen obligaciones de hacer y no hacer. Por ejemplo, adquirir una concesión minera en un determinado plazo o no utilizar determinada área del predio del concesionario minero. Cualquier incumplimiento de estas obligaciones pone en riesgo todo el financiamiento.135 No obstante lo anterior, e incluso en la hipótesis de que el desarrollador energético sea titular de las concesiones mineras de exploración en los inmuebles en los que se situará el proyecto solar, el problema puede persistir y, quizás nunca acabar, considerando que la legislación minera permite la superposición de concesiones de explotación y otras de exploración. En este escenario, los concesionarios de exploración también podrían interponer denuncias de obra nueva contra el desarrollador del proyecto solar. Por último, tal como hemos señalado, el problema abordado en esta tesis tiene un aspecto temporal significativo, se presenta antes de la decisión de ejecutar el proyecto, pues una vez construido, operarán las reglas de indemnización estudiadas. Consecuencias de la superposición de derechos entre el concesionario minero y desarrollador energético Entrevista a Gonzalo Moyano (Pleiades New Energy Ventures), Carlos Finat (Director Ejecutivo Acera) y Velanok Vásquez (Ministerio de Minería). Subsole, supra nota 54 “En el mercado también se comenta que la estadounidense SunEdison, que construirá el proyecto fotovoltaico “Amanecer Solar CAP” de 100MW, tuvo que pagar al dueño de la pertenencia minera donde se emplaza el parque." 134 135 Entrevista a Gonzalo Moyano (Pleiades New Energy Ventures) y Carlos Finat (Director Ejecutivo Acera). 60 ANTES DESPUÉS Incertidumbre Aplica regulación sobre servidumbres mineras Barrera al financiamiento, encareciendo proyecto y costos del reduciendo competitividad Ventana especuladores Decisión de realizar el proyecto Indemnización propietario superficial para del y a el predio cualquier tercero afectado para los Indemnización de todo perjuicio 61 CUARTO CAPITULO: CONFLICTOS ENTRE ACTIVIDADES PRODUCTIVAS Y ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO ENTRE MINERÍA Y ENERGÍA SOLAR Conocidos ya los regímenes jurídicos de la minería y de la energía solar, y delimitado el conflicto jurídico que engloba la superposición de derechos en un mismo predio superficial, a continuación se listan de manera somera una serie de conflictos jurídicos en los que el desarrollo de dos actividades económicas en el mismo emplazamiento resulta imposible o dificultoso. Lo anterior tiene como finalidad ilustrar la complejidad y escasez del elemento suelo/territorio, así como indagar acerca de la existencia de mecanismos de solución de controversias que puedan orientarnos a encontrar una salida adecuada al problema de investigación planteado. Luego de ello, se proponen algunas alternativas de solución al problema central de esta tesis. 4.1. Conflictos entre actividades productivas El primer tipo de estos conflictos, que ya fue mencionado a propósito de las servidumbres mineras, es el que se produce entre minería versus agricultura. Se trata de uno de los conflictos más usuales y sobre el que más literatura y jurisprudencia existe. Una de las razones que explicaría esta mayor presencia es justamente la existencia de norma expresa al respecto tanto en la LOCCM como en el CM. Recordemos que el Artículo 15 inciso final LOCCM señala que se necesitará del permiso del dueño para catar y cavar en el caso de terrenos arbolados o viñedos, “Sin embargo, sólo el dueño del suelo podrá permitir catar y cavar en casas y sus dependencias o en terrenos que contengan arbolados o viñedos.” Por su parte, el inciso final del artículo 15 del CM dispone “Con todo, tratándose de casas y sus dependencias o de terrenos plantados de vides o de árboles frutales, sólo el dueño podrá otorgar el permiso”. Para comprender bien como se ha solucionado este conflicto, es menester recordar lo señalado por nuestros Tribunales de Justicia los que han reconocido el derecho de veto del propietario superficial. Asimismo, es importante revisar lo consignado en la sentencia del Tribunal Constitucional en relación a la institución de la servidumbre minera. Este fallo dictado con fecha 24.09.2009, si bien analiza la constitucionalidad en un caso particular, nos ilustra grosso modo sobre los principios que inspiran el mecanismo de solución previsto por nuestro marco normativo a la hora de presentarse este conflicto. 62 La sentencia, en términos generales, dispone que el propietario del predio superficial conserva la titularidad del dominio y tiene cuatro garantías a su favor, que prácticamente eliminan o reducen al mínimo cualquier arbitrariedad o abuso: i) garantía indemnizatoria que se expresa en el derecho que tiene el afectado para que se le pague “por todo perjuicio que se cause al dueño de los terrenos. Con ello, se garantiza una justa compensación, que cubre tanto el daño moral como el daño patrimonial. Dicha indemnización procede a pesar de que la servidumbre es una limitación al dominio.” 136 ; ii) Garantía de la naturaleza de las servidumbres mineras, las que “son esencialmente transitorias”, cesando “cuando termine ese aprovechamiento”; y “no podrán aprovecharse en fines distintos de aquellos propios de la respectiva concesión”; iii) El dueño de un terreno plantado con árboles y vides tiene el derecho a “veto”, pues puede oponerse a que se constituyan servidumbres, sin que su permiso pueda ser suplido por el juez u otra autoridad; y por último, iv) garantía jurisdiccional, la que tiene relación con el hecho de que “Las servidumbres se constituyen de común acuerdo; si éste no se logra, es el juez el que la establece. De este modo, el dueño del predio superficial tiene la posibilidad de hacer valer sus derechos ante un tribunal, con todas las garantías de un racional y justo procedimiento (bilateralidad, presentar pruebas, interponer recursos, etc.)”. 137 En otras palabras, la regulación estima como suficiente solución a este enfrentamiento de actividades tanto la negativa del dueño a otorgar el permiso correspondiente como el pago de una indemnización por los daños causados. La debilidad de esta forma de composición radica en que se enfoca en el detrimento o perjuicio individual sin tomar en consideración las consecuencias que desde el punto de vista del bienestar social acarrea el no desarrollo de la actividad alternativa a la minera, como sería en la hipótesis planteada en esta tesis, la energía solar. El segundo tipo de estos conflictos se puede dar entre concesiones eléctricas y concesiones mineras. Este caso, además, es interesante pues se trata de dos actos administrativos que permiten la realización de ciertas y determinadas acciones que de otra manera quedarían en la esfera de la Administración. No obstante, tal como lo señala el profesor Alejandro Vergara existe una diferencia crucial entre el concesionario minero y el concesionario eléctrico, cual es la fuente de la servidumbre, “El concesionario eléctrico posee la potencia de ocupar el suelo privado; y posee tal facultad, tal derecho, por el sólo hecho de ser concesionario, lo que nace de pleno derecho por mandato legal, según lo dispuesto en las disposiciones legales analizadas (Arts. 15, 16 y 50 [Ley General de Servicios Eléctricos])”. En cambio, tal como lo hemos señalado a lo largo de esta tesis, 136 137 STC, 1284-2008, supra nota 16. Pág. 43 Ibídem. Págs. 42-43 63 el concesionario minero constituye la servidumbre ya sea por acuerdo de las partes o por resolución judicial. En todo caso, en ambos casos rige la garantía de la indemnización del daño causado, el que tratándose de concesiones eléctricas estará definido por una comisión de hombres buenos138, y en el caso de las concesiones mineras, tal como lo hemos visto, será de común acuerdo o determinado por el juez.139 Al igual que en el caso anterior, se asume que la indemnización de los daños causados es el mecanismo de solución adecuado, desconociéndose nuevamente el efecto en el bienestar social de la actividad alternativa. Además, al parecer la solución indemnizatoria prevista en este modelo no fue efectiva, pues recientemente fue necesaria la dictación de una nueva ley de concesiones eléctricas para abordar este tema desde otra perspectiva, tal como se explica más adelante. El tercer conflicto entre actividades productivas se produce entre la actividad vitivinícola y las chancherías. En un caso particular, este conflicto fue canalizado por la legislación medioambiental. De hecho, nuestro máximo tribunal de justicia (Corte Suprema) conoció una reclamación interpuesta por la empresa Expo Pork Meat Chile S.A. en contra de la calificación desfavorable (15 votos en contra de un universo de 16 de la Comisión Regional de Medio Ambiente de la V Región140) del proyecto Planta Faenadora de Cerdos Expo Pork Meat Chile S.A. El órgano revisor, a saber, el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, acogió la reclamación, autorizando la actividad. Como consecuencia de este cambio de criterio, los recurrentes interpusieron un recurso de protección (acción constitucional) alegando que el acto era ilegal por cuanto el instrumento de evaluación debía ser un Estudio de Impacto Ambiental, toda vez Antes de la última modificación que se analiza en el texto más adelante, la Ley General de Servicios Eléctricos establecía que las servidumbres eléctricas podían constituirse ya sea por un acuerdo de los interesados, ya sea por resolución judicial. Asimismo, el artículo 51.G señalaba que en caso de controversia en la constitución de una servidumbre se designará un Tribunal Arbitral colegiado integrado por tres árbitros arbitradores, uno designado por cada parte y un tercero, que deberá ser abogado, elegido por las partes o por la justicia ordinaria en subsidio, el que fallará en única instancia. En relación a la garantía de indemnización, se consignaba que, en caso de no existir acuerdo entre el propietario del terreno y el interesado en la servidumbre, el Ministro del Interior designará una comisión compuesta por tres Hombres Buenos para que, oyendo a las partes, practique el avalúo de las indemnizaciones que deban pagarse al propietario del predio sirviente. Aún más, tanto los titulares del predio sirviente como el interesado en la servidumbre podían reclamar del monto a indemnizar dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de la notificación por carta certificada que contiene el avalúo determinado por la Comisión. 139 Conflictos eléctricos, supra nota 90, Pág. 83. En relación al conflicto mismo, cabe destacar la “superioridad” de las concesiones eléctricas sobre las mineras en un sentido adicional, cual es que “las obras asociadas a las concesiones mineras (instalaciones eléctricas) tienen un estatuto de protección adicional, no se pueden efectuar labores mineras que las pongan en peligro, sin contar con el permiso del dueño o gobernador”. 140 La Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) se desconcentraba territorialmente a través de las Comisiones Regionales del Medio Ambiente (COREMAS) compuesta por el intendente de la región, quien la presidía; los gobernadores provinciales de la región, los Seremis de los ministerios que formaban parte del Consejo Directivo, cuatro consejeros regionales elegidos por el respectivo Consejo y el director regional de la CONAMA, quien actuaba como secretario. 138 64 que la “Planta que pretende instalarse en la comuna de Casablanca altera significativamente en términos de magnitud y duración el valor paisajístico y turístico de la zona […]”. Fue justamente ese el argumento invocado por los jueces para configurar una amenaza al derecho de los recurrentes a vivir en un medio libre de contaminación, disponiendo que el proyecto debía ingresar efectivamente al SEIA a través de un Estudio de Impacto Ambiental.141 En este caso, el choque entre actividades productivas fue solucionado en base a la valoración efectuada por la Corte Suprema respecto de las actividades contrapuestas. El problema de esta fórmula es que al no existir regulación para resolver los conflictos ni reglas ya sea procedimentales o sustantivas, la solución judicial será siempre casuística y, por lo tanto, dependerá de muchos factores, pero por sobre todo de la acción que se intente, por ejemplo, constitucional v/s ordinaria, de la conformación de los tribunales colegiados, de los recursos que cada parte tenga disponible, etc. Un ejemplo claro de lo anterior han sido las discordantes sentencias que en materia de áreas protegidas ha dictado la Corte Suprema en torno a la posibilidad de ejecutar actividades de hidroelectricidad en su interior.142 El cuarto tipo de conflictos es el que tendrá lugar entre las energías marinas versus la pesca y/o acuicultura. Si bien en nuestro país el desarrollo de las energías marinas143 es muy reciente, su potencial es innegable.144 Esta nueva tecnología requiere para su ejecución extensas porciones de mar, siendo, en consecuencia, previsible que a medida que su ejecución tenga lugar la colisión con Corte Suprema, Rol Nº 4668-2010, 18.01.2011“Duodécimo: Que teniendo en cuenta lo anterior, existe una alta probabilidad que el proyecto genere el efecto contemplado en el artículo 11 letra e) de la Ley Nº 19.300 por lo que ante esa premisa, la autoridad recurrida no pudo acoger la reclamación de que se trata y al hacerlo incurrió en ilegalidad. Décimo tercero: Que el acto cuestionado a través de este arbitrio constituye así una amenaza al derecho de los recurrentes de vivir en un medio libre de contaminación, por lo que esta Corte brindará la cautela requerida, teniendo además en consideración que el someter el proyecto a un Estudio de Impacto Ambiental permite asegurar el derecho antes aludido. 142 Insunza, Ximena y Saldivia, Miguel “Derecho de Aprovechamiento de Aguas y Parques nacionales”, XIV Jornadas de Derecho de Aguas, Actas de Derecho de Aguas Nº 3, LegalPublishing, 2013, Págs. 271 - 292 143 Energías Marinas, Potencial en Chile, Febrero 2014, Fundación Chile, Esta denominación comprende la energía mareomotriz, undimotriz, los proyectos eólicos offshore, los gradientes térmicos y salinos. 144 Ibídem. “Chile es uno de los países con mejor potencial marítimo para el desarrollo de energía del mundo. A través del uso de olas, corrientes y mareas, se tiene un potencial mínimo estimado de 165 GW, superando en unas 10 veces la generación del actual sistema interconectado central”; Un informe encargado por el Ministerio de Energía y desarrollado por la consultora Garrad Hassan Partners and Limited en mayo de 2009, concluye que para la utilización de la energía de las olas Chile posee una de las mayores densidades energéticas del mundo. En tanto, la empresa consultora Baird & Asociados estimó en 2008 que el total de energía disponible sería mayor: 240 GW, es decir 15 veces más que la actual potencia instalada en Chile, que corresponde a 16 GW. - See more at: http://www.futurorenovable.cl/2011/11/tiene-futuro-la-energia-mareomotriz-en-chile/#sthash.psHcGuPv.dpuf http://www.futurorenovable.cl/2011/11/tiene-futuro-la-energia-mareomotriz-en-chile/ 141 65 otras actividades productivas será inevitable. En efecto, “dado que el mar chileno se caracteriza por su costa abrupta, la mayoría de los emplazamientos de baja profundidad se encontrarán cerca de ella, lo que limita su potencial y aumenta la posibilidad de compartir el espacio costero con otras actividades económicas (pesca industrial y artesanal, turismo, puertos, etc.)”.145 Hasta ahora se ha precisado que este tipo de tecnología entrará en conflicto, entre otras con las siguientes actividades: concesiones marítimas, pesca y acuicultura, manejo y explotación de recursos bentónicos. Asimismo, en términos espaciales, esta energía deberá tener en consideración los espacios costeros marinos de los pueblos originarios, las áreas protegidas, las áreas costeras reservada para uso preferentemente turístico así como también las obras portuarias y áreas costeras de uso preferentemente portuario al igual que el tráfico marítimo.146 Sin embargo, es evidente que el mayor conflicto se producirá con respecto a la pesca y la acuicultura.147 En efecto, “uno de los instrumentos jurídicos que más podría entrar en pugna con la instalación de los proyectos ERNC en el mar territorial, son las concesiones acuícolas establecidas por la Ley General de Pesca y Acuicultura”.148- 149 En este caso no se admite superposición de concesiones marítimas, pero queda a salvo la posibilidad de lograr acuerdos con el titular de la concesión, en el caso que las instalaciones propias de la fuente energética no altere la realización de la actividad pesquera y/o acuícola. Es importante destacar que en nuestro país no existe un marco normativo robusto relativo al borde costero150 sino que éste se rige por un instrumento denominado “Política Nacional Uso del Borde Costero”, la que establece una serie de usos preferentes, a saber i) puertos; ii) astilleros y construcción de naves; iii) regularización asentamientos humanos y caletas de pescadores; iv) recreación y esparcimiento; y v) industrias, actividades económicas y de desarrollo, tales como la Philippi, Yrarrázaval, Pulido & Brunner Abogados Ltda. Análisis del Marco Regulatorio para incorporar fuentes de Energías Renovables No Convencionales en el mar Chileno, 2013, en línea: http://www.energiamarina.cl/wpcontent/uploads/2013/06/Marco_Regulatorio_ERNC_Mar_Chileno.pdf, Pág. 4. [Análisis del Marco Regulatorio] 146 Análisis del Marco Regulatorio, supra nota 145, Pág. 12. 147 Ibídem, Pág. 228. “Una de las actividades que puede entrar en mayor conflicto con la instalación y puesta en marcha de proyectos eléctricos en el mar territorial, es efectivamente la actividad de pesca y acuicultura, debido a la superposición de áreas de actividad.” 148 Ibídem. Págs. 228-229. 149 También es significativa la pesca artesanal en términos de conflictos entre actividades. Al respecto, cabe tener presente que el nuevo texto de la Ley de Pesca y Acuicultura, en su artículo 47, establece una “reserva a la pesca artesanal el ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar territorial de cinco millas marinas medidas desde las líneas de base normales, a partir del límite norte de la República y hasta el paralelo 43° 25' 42" de latitud sur, y alrededor de las islas oceánicas. Asimismo, se reserva a la pesca artesanal el ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en la playa de mar y en las aguas interiores del país”. 150 A efectos de remediar esta ausencia normativa, en julio de 2012 se presentó en el Congreso un proyecto de ley sobre administración del borde costero y concesiones marítimas, Boletín 8467-12, el que actualmente se encuentra en segundo trámite constitucional. 145 66 pesca, el turismo, etc. Lo anterior tiene como consecuencia directa la falta de mecanismos institucionales para la resolución de conflictos, lo que se agrava con la existencia de ciertas restricciones, no completamente reguladas ni menos armonizadas, que pueden implicar ciertas y determinadas barreras para la instalación de actividades económicas a lo largo de nuestra costa. En definitiva, los desarrolladores de proyectos energéticos cuya fuente sea el mar se enfrentarán a un escenario incierto, pero que a ciencia cierta implicará, en muchos casos, complicaciones por la existencia de otros actos administrativos, mayormente concesiones, que imposibilitarán la instalación y ejecución de estos proyectos, a menos que se negocie con el concesionario su autorización. Nuevamente, se avizora la eventual actuación descoordinada del Estado, situación que repercutirá en el desarrollador energético.151-152 En definitiva, este análisis nos permite demostrar empíricamente que los conflictos entre actividades económicas no son una novedad en nuestro ordenamiento, sin embargo, la regulación no ha sido lo suficiente eficaz como para establecer mecanismos de solución de controversia, encontrándose, en consecuencia, en la mayoría de los casos soluciones heterogéneas, casuísticas e incompletas. 4.2. Alternativas de solución Delimitado el problema regulatorio que existe entre el desarrollo de la actividad minera y el de la energía solar y revisados otros conflictos entre actividades económicas, a continuación se describen posibles alternativas de solución de política pública al problema planteado. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar de manera previa que para los tomadores de decisión que aborden este desafío será insoslayable, en primer lugar, contar con la información suficiente para conocer el estado real de cada uno de los territorios de las regiones del norte de nuestro país. Esto significa, conocer quiénes son los dueños de los predios superficiales, titulares de concesiones y servidumbres mineras, titulares de concesiones y servidumbres eléctricas, etc. Sólo contando con esa información será posible efectuar un análisis de impacto regulatorio153 y escoger la mejor alternativa. Sobre este 151Ministerio de Energía, Energía Mareomotriz, en línea http://antiguo.minenergia.cl/minwww/opencms/03_Energias/Otros_Niveles/renovables_noconvencionales/Tipos_ Energia/energia_mareomotriz.html 152 No obstante, lo anterior es teórico toda vez que a fecha no se han producido conflictos, puesto que “en Chile todavía no se han presentado oficialmente proyectos de energía mareomotriz ni de aprovechamiento de las olas o corrientes.” 153 OECD. Building and institucional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA), 2008. La evaluación de impacto regulatorio (RIA, por sus siglas en inglés) ha sido promovida por un sinnúmero de entidades internacionales, destacando aquella construida a finales de la década de los 90s por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD, por sus siglas en inglés). Para esta organización internacional, la 67 particular, cabe mencionar que esta información fue solicitada en virtud de lo dispuesto en la Ley 20.285 sobre información pública a tres carteras distintas, Ministerio de Energía, Ministerio de Minería y Ministerio de Bienes Nacionales, sin resultados positivos, constatándose fácticamente la carencia de esta información y descoordinación entre las diversas instituciones. Asumiendo, entonces, el déficit que la ausencia de esta información significa, es posible imaginar las siguientes alternativas de solución: (A) Elaboración, tramitación y promulgación de una Ley Especial que otorgue a los terrenos en los que se instalarán las centrales solares un estatus especial en atención a la función social de la propiedad154, minimizándose los costos para los inversores. En este sentido, lo que se dispondría en este cuerpo legal es que el MBN elaborará una nómina de inmuebles fiscales con potencial para el desarrollo de la energía solar ubicados entre las XV y IV regiones del norte de nuestro país, los que gozarán de un estatuto especial que impedirá la constitución de concesiones y servidumbres mineras durante la vida útil del proyecto. Respecto de las ya constituidas se elevarán los requisitos para su ejercicio y se creará un cuerpo colegiado que tendrá por objeto resolver cualquier disputa entre actividades, determinando cuál de las dos se desarrollará (ver punto siguiente). Asimismo, en caso de interponerse una denuncia de obra nueva (concesiones ya constituidas), ésta no podrá ser acogida provisionalmente por el juez si es que no se acompañan antecedentes suficientes para acreditar la plausibilidad de la pretensión. De igual forma, en caso de acogerse provisionalmente el interdicto, se podrá dejar esa medida sin efecto mediante la constitución de una caución. En caso de estimarse que esto es insuficiente, la ley especial podría contener un veto similar al establecido en la regulación minera respecto de los terrenos con vides y árboles frutales, esto es que la única posibilidad para realizar actividades mineras sea contar con el permiso del dueño del terreno. Aplicada dicha regla a nuestro caso, sólo sería posible constituir concesiones y/o servidumbre si se cuenta con el permiso del Fisco, siendo éste, en consecuencia, el que decidirá cuál de las dos actividades priorizará. RIA es un instrumento potentísimo para asegurar la calidad regulatoria, “RIA es una herramienta fundamental para ayudar a los gobiernos a evaluar los impactos de la regulación. RIA se utiliza para examinar y medir los beneficios probables, los costos y los efectos de la regulación nueva o existente. 154 García Pino Gonzalo, Contreras Vásquez Pablo, Martínez Placencia Victoria coord., Diccionario Constitucional Chileno, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Número 55, 2014. “La limitación “de” los derechos alude a límites que proceden del mismo derecho y, por ende, dan pie a la posibilidad que existan límites inmanentes o intrínsecos a los derechos, como sería el caso de las limitaciones al derecho de propiedad provenientes de la realización de su función social, la que comprende “cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”, Págs. 348356. 68 Creemos que esta alternativa en la actualidad podría contar con algún grado de apoyo por cuanto el MBN está evaluando “dotar a las concesiones de Bienes Nacionales de una categoría jurídica similar a la de las concesiones mineras o eléctricas”.155 Asimismo, recientemente se ha confirmado por la Excelentísima Corte Suprema una sentencia muy interesante en este tipo de conflictos. Este fallo, emanado al conocer la apelación de un recurso de protección tiene dos particularidades, en primer lugar, se acoge una acción cautelar en contra de una resolución judicial, y, en segundo lugar, ampara el derecho a ser oído del titular de una concesión eólica (concesión de uso oneroso en terreno fiscal) respecto de un titular de una servidumbre minera. Si bien el conflicto jurídico inmerso en este recurso de protección no es idéntico al planteado en esta tesis, hay dos considerandos muy significativos en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta que nos permiten entender todo lo que está en juego al enfrentarse estas dos actividades económicas, “Que además, debe tenerse presente que la recurrente ha sostenido su obligación con el Fisco de Chile para la construcción del Parque Eólico de Taltal en plazos determinados y perentorios, de acuerdo a las bases de licitación respectivas de fojas 23 y siguientes, cuestión que conlleva la obligación del Fisco de permitir el uso y goce de los terrenos dados en concesión, sin que una decisión jurisdiccional dictada a propósito de la aclaración de una sentencia definitiva en un juicio en el cual ni siquiera ha sido emplazada, pueda entorpecer, arbitraria e ilegalmente su actividad ya consolidada, y en tales circunstancias no cabe sino acoger el recurso de protección interpuesto a fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de la recurrente en cuanto a su condición de titular de los derechos de uso y goce otorgados por el propio Fisco de Chile a través de una concesión onerosa, por haberse infringido el derecho de propiedad establecido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República. Que en todo lo relacionado con el derecho de igualdad ante la ley y la discriminación arbitraria alegado por el recurrente, debe estarse a los razonamientos precedentes, ya que lo central es que se ha desconocido el derecho adquirido de la recurrente de explotar y utilizar un predio a propósito de concesiones onerosas otorgadas por el Fisco de Chile, lo que resulta, como se dijo, manifiestamente inconducente.156 Subsole, supra nota 54. “Estamos evaluando el asunto, hay distintas vías, como enviar un proyecto de ley que le dé cierto estatus a las concesiones en terrenos fiscales para asegurar que se pueda desarrollar el proyecto en forma oportuna. Estamos evaluando cuál es el mejor camino”. 156 Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol 1710-2013, 06.12.2013 (CS, Rol 313-2014, 22.05.14) 155 69 En definitiva, este pronunciamiento pone de manifiesto la contradicción de la Administración a propósito del desarrollo de las ERNC en inmuebles fiscales, sin solucionar el conflicto con el desarrollo minero, situación que podría corregirse al dictarse una ley especial. (B) Diseñar un mecanismo que permita establecer ex ante cuál de las dos actividades es más rentable. Dada la importancia de ambas actividades, una salida a este conflicto es el establecimiento de un mecanismo que permita, en caso de conflicto, y antes del desarrollo de cualquiera de ellas, determinar con una probabilidad significativa cuál de las actividades contrapuestas es más conveniente desde el punto de vista social (bienestar social), realizando en consecuencia una evaluación social de impacto ad hoc. La idea es que una vez efectuado dicho análisis y establecida, en consecuencia, cual es la actividad más rentable, se inicie un proceso de determinación de indemnización en los casos en que fuera procedente, evitando así conductas especulativas. La fortaleza de esta herramienta de solución es que podría dar paso a una institucionalidad independiente que permita no sólo resolver este tipo de conflicto sino todos los otros que hemos mencionado anteriormente y aquellos que puedan surgir en el futuro. (C) Diseñar un mecanismo de solución de controversias que contemple la actuación de un tercero tanto para determinar qué derecho prima, así como el monto de la indemnización, cuando ésta corresponda. Esta solución podría tener como antecedente lo recientemente establecido en la Ley 20.701 sobre concesiones eléctricas. Dicho cuerpo legal contempla un método de solución de controversias en caso que las concesiones eléctricas se superpongan con concesiones de otra naturaleza, por ejemplo, mineras. Precisamente el artículo 31º bis dispone que: “Las dificultades que se susciten entre dos o más titulares de concesiones eléctricas, o entre éstos y titulares de concesiones mineras, de concesiones de energía geotérmica, de permisos de exploración de aguas subterráneas o de derechos de aprovechamiento de aguas, de concesiones administrativas o contratos especiales de operación para el aprovechamiento de sustancias no susceptibles de concesión minera conforme con el artículo 7º del Código de Minería, con ocasión de su ejercicio o con motivo de sus respectivas labores, serán sometidas a la decisión de un árbitro de los mencionados en el inciso final del artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales. En la determinación de las costas a que el juicio dé lugar, el juez árbitro considerará como criterios para determinar si ha existido motivo plausible para litigar, entre otros, la existencia de proyectos u obras en ejecución en el área objeto 70 de la concesión, derecho o permiso, o la realización o desarrollo de actividades relacionadas directamente con las concesiones, los derechos o permisos otorgados, que son objeto del litigio. En todo caso, no constituirá un obstáculo para el otorgamiento y ejercicio de concesiones o servidumbres eléctricas la existencia de otros derechos, permisos o concesiones constituidos en el o los predios por terceros." Asimismo, dicho cuerpo legal posee una disposición que resuelve la discordia en el monto de indemnización en caso de no existir acuerdo entre el concesionario energético y el dueño del suelo, la que podría ser un modelo de referencia, “Artículo 63º.- Si no se produjere acuerdo entre el concesionario y el dueño de los terrenos sobre el valor de éstos, el Superintendente, a petición del concesionario o del dueño de los terrenos, designará una o más comisiones tasadoras compuestas de tres personas, para que, oyendo a las partes, practiquen el o los avalúos de las indemnizaciones que deban pagarse al dueño del predio sirviente. En estos avalúos no se tomará en consideración el mayor valor que puedan adquirir los terrenos por las obras proyectadas. Sin perjuicio de lo anterior, el solicitante podrá requerir la designación de una o más comisiones tasadoras desde el vencimiento del plazo para presentar observaciones u oposiciones del último notificado.157 Más aún, este cuerpo legal contempla una disposición que permite hacerle frente a la paralización decretada en un procedimiento por denuncia de obra nueva, presentando caución suficiente para garantizar la demolición de la construcción o la indemnización correspondiente, en caso de ser vencido en el juicio, "Artículo 34º bis.- Toda vez que en un juicio posesorio sumario a los que se refiere el Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil, el juez decrete la suspensión o paralización de las obras que se llevan a cabo en virtud de una concesión eléctrica, se suspenderán los efectos de dicha orden de paralización o suspensión de obras si el concesionario consigna en la cuenta corriente del tribunal caución suficiente para responder de Continuación Artículo 63 “Los honorarios de las comisiones tasadoras serán de cargo del concesionario y serán fijados por el Superintendente. La comisión tasadora que para cada caso designe el Superintendente, mediante resolución, deberá estar compuesta por tres profesionales inscritos en el Registro a que se refiere el artículo siguiente y no podrá ser integrada por más de un miembro que pertenezca a la administración centralizada o descentralizada del Estado. Corresponderá al Superintendente designar a los miembros por sorteo en un procedimiento público, bastando para esto último que el sorteo sea anunciado con cinco días de anticipación en la página web de la Superintendencia. En el mismo sorteo deberá el Superintendente nombrar a tres miembros suplentes, y determinar su orden de preferencia, para el caso que alguno de los primeros no acepte el cargo. Quien siendo designado tasador se encontrare en alguna causal de inhabilidad de las señaladas en el artículo 63º ter deberá declararlo expresamente e inhabilitarse de conformar la comisión tasadora correspondiente. Dicha declaración deberá entregarse a la Superintendencia en el plazo señalado en el inciso anterior. En tal caso, la Superintendencia designará, en su remplazo, al tasador suplente." 157 71 la demolición de la obra o de la indemnización de los perjuicios que, de continuarla, pudieran seguirse al contendor en tales juicios, en caso que a ello sea condenado por sentencia firme, según corresponda.158 En línea con lo anterior, es preciso destacar que recientemente el Ejecutivo envío un proyecto de ley (Boletín 9628-08)159 que entre otras cosas extiende la aplicación del 34 bis, esto es la posibilidad de otorgar una caución cautelar en los juicios posesorios para el caso de proyectos de ERNC. Lo anterior tiene como fundamento que el concesionario de un proyecto de generación de ERNC no podía hacer uso de la facultad de caucionar para dejar sin efecto la orden de paralización o suspensión de obras en el contexto de un juicio posesorio sumario a los que se refiere el título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil, por cuanto éste debe ser impetrado por el concesionario eléctrico. El mensaje del proyecto de ley es claro al señalar las razones que motivan este cambio, “Luego, en virtud del creciente aumento de proyectos de generación de energías renovables no convencionales que gozan de las concesiones otorgadas por el Ministerio de Bienes Nacionales según el procedimiento ya referido [DL 1939], y de la necesidad de evitar el retraso de esas inversiones a causa de eventuales conflictos con concesionarios, particularmente mineros, se hace necesario extender a ese tipo de proyectos y concesiones la aplicación del artículo 34 bis. Lo anterior, sin duda será una manifestación más de la voluntad de este gobierno, de promover la Continuación artículo 34 bis. “Para estos fines, dentro del plazo de tres días a contar de la fecha de la resolución que decretó la paralización de las obras, o dentro del plazo de tres días a contar de la fecha de la resolución a que se refiere el artículo 565 del Código de Procedimiento Civil, según corresponda, el juez fijará el monto de la caución antes referida. La suspensión de los efectos de la orden de paralización o suspensión de obras tendrá lugar desde el momento en que se consigne el monto de la referida caución en el tribunal. Las cuestiones que se susciten en relación al monto de la caución fijada por el juez se tramitarán como incidente, lo que en todo caso no afectará la suspensión de la orden de paralización o suspensión de las obras si el concesionario hubiere consignado la caución inicialmente fijada por el juez. En caso que en la tramitación del incidente se solicite el informe de peritos, los gastos y honorarios que en tal caso se originen serán de cargo del titular de la concesión o permiso, debiendo designar al perito el juez competente. Con todo, si el demandante ha sido vencido en el juicio, será condenado al pago del peritaje señalado, sin perjuicio del pago de las demás costas a las que pueda ser condenado conforme las reglas generales. Si al fallar el incidente se determina que el monto de la caución sea mayor al inicialmente fijado, el concesionario deberá consignar dentro de los quince días hábiles siguientes la diferencia en el tribunal, so pena de levantarse la suspensión de la orden de paralización. En caso que el monto de la caución sea menor al inicialmente fijado por el tribunal, el juez pondrá a disposición del concesionario el excedente, cuando corresponda, dentro del plazo de tres días contado desde la respectiva resolución." 159 Biblioteca Congreso Nacional, Boletín 9628-08, Proyecto de ley que modifica la ley N° 20.365, que Establece Franquicia Tributaria respecto de Sistemas Solares Térmicos; la ley General de Servicios Eléctricos y la ley que Crea la ENAP, ingresó el 1 de Octubre de 2014. Artículo 2 Artículo 2°.-“Intercálase, en el inciso primero del artículo 34° bis del decreto con fuerza de ley Nº 4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Servicios Eléctricos, entre la palabra “eléctrica” y la coma (,) que le sigue, la frase “o bien de las obras que se lleven a cabo para establecer medios de generación renovables no convencionales, sus líneas de transmisión y caminos de acceso, en bienes fiscales en virtud de servidumbres constituidas para tal efecto o concesiones otorgadas conforme al Párrafo I del Título III del decreto ley 1.939 del Ministerio de Tierras y Colonización, de 1977”, antecedida de una coma (,).” 158 72 instalación de proyectos e incorporación a la matriz energética de los medios de generación renovables no convencionales.” Si bien este proyecto aún se encuentra en primer trámite constitucional, se trata de un significativo avance completamente en consonancia con lo señalado en esta tesis, pero lamentablemente no se hace cargo íntegramente del problema. En definitiva, esta alternativa propone usar copulativamente todos los mecanismos que ya existen en nuestra normativa y que aplican ciertos y determinados criterios para la solución de controversias: i) Tercero imparcial (árbitro) en caso de conflictos de actividades, ii) Comisión Tasadora tratándose de la indemnización y iii) Caución para hacerle frente a la paralización como resultado de la interposición de una denuncia de obra nueva; y se está buscando que este último criterio se extienda a los desarrolladores de proyectos de ERNC. (D) Proponer que el Estado sea garante o aval del desarrollador energético en caso de conflictos sobreviniente por disputa entre actividades productivas. Esta vía de resolver el problema planteado consistiría en que el Estado en cuanto dueño de los inmuebles licitados para la generación de energía solar, debería asegurar al inversor y/o desarrollador que no será perturbado en su actividad, y en caso de serlo, el mayor costo aparejado sería asumido por él. Al hacer al Estado responsable de la no perturbación de la actividad se le incentiva a estudiar muy bien que inmuebles licitará evitando, de esta manera, que el conflicto ocurra, pero al mismo tiempo también lo estimula a tener la información necesaria para determinar la existencia de concesiones que no están cumpliendo con la finalidad dispuesta en la normativa, y proceder, por ejemplo, a solicitar su caducidad, cuando sea procedente. En este sentido, cabe destacar la propuesta del Ejecutivo en el sentido de modificar el Código Minero para establecer causales reales de caducidad a fin de evitar las conductas de los especuladores.160 Lamentablemente, esta alternativa tiene el inconveniente que sólo soluciona el aspecto relativo al financiamiento del generador eléctrico, pero no termina ni menos resuelve permanentemente el conflicto entre dos o más actividades que pudieran estar en disputa en un mismo emplazamiento. Ministerio de Hacienda, medidas para agilizar la inversión, en línea: http://www.hacienda.cl/sala-deprensa/infografias/medidas-para-agilizar-la-inversion.html; Diario Financiero, Gobierno apura su agenda pro inversión con plan de 30 medidas y proyectos por US$ 6 mil millones, 04 de Noviembre 2014, en línea: https://www.df.cl/noticias/economia-y-politica/actualidad/gobierno-apura-su-agenda-pro-inversion-con-plande-30-medidas-y-proyectos-por-us-6-mil-millones/2014-11-03/193558.html 160 73 El rol del Estado en esta materia debe ser más gravitante dada la necesidad cierta de contar con más MW limpios y su responsabilidad como titular de estos inmuebles. Parece razonable exigirle un estándar de conducta mayor al hasta ahora mostrado que implique la coordinación de todos los actores involucrados en esta política pública, a saber, Ministerio de Bienes Nacionales, Ministerio de Energía, Ministerio de Minería, entre otros. No es posible ni sensato que dos actividades económicas autorizadas por el Estado a través de actos administrativos entren en disputa, pudiendo haberse previsto dicha situación si es que la Administración hubiese actuado preventiva y coordinadamente. Asimismo, tampoco parece adecuado que sean los propios actores los que busquen la solución a dicha controversia y que el Estado no intervenga. (E) Abogar por una modificación al régimen de concesiones y servidumbres mineras tanto cuando éstas produzcan conflicto con otras actividades como cuando sean empleadas para otros fines. En este sentido, podemos citar como un avance la moción parlamentaria Boletín N° 9357-08161, con fecha 15 de mayo del año 2014, “que modifica duración y extensión territorial de las concesiones mineras”. Básicamente, esta iniciativa parlamentaria como su nombre lo menciona persigue dos objetivos: el primero es restringir temporalmente las concesiones de explotación, esto es que tengan un plazo fijo de vigencia y el segundo es delimitar espacialmente las concesiones de exploración. El fundamento de lo anterior tal como lo señalan los autores es que “el carácter de indefinido ha traído un ciento de inconvenientes a quienes, sin tener derecho sobre la concesión, ven frustradas sus intenciones de acceder a pertenencias mineras que se encuentran inoperables por sus actuales dueños”. Asimismo, resaltan que la mantención de estas concesiones no significa costo alguno para los titulares de esos derechos, pues los gastos pueden ser rebajados de la base imponible. En relación a la esfera espacial, la iniciativa propone modificar la superficie máxima de la concesión a 2.500 hectáreas, lo que significa reducir en 50% lo actualmente permitido. Si bien el fundamento es la protección de la pequeña y mediana minería y no el desarrollo de la energía solar, es posible rescatar las complicaciones que el actual régimen de concesiones mineras trae aparejado y puede servir de base para iniciar el debate sobre la necesidad de modificarlo. Moción presentada en el Congreso Nacional por los Honorables Diputados Señores Lautaro Carmona Soto; Juan Luis Castro González; Daniella Cicardini Milla; Marcos Espinosa Monardes; Marcela Hernando Pérez; Jorge Insunza Gregorio de las Heras; Luis Lemus Aracena y Marco Antonio Núñez Lozano. 161 74 Otro antecedente importante es la meta contenida en el programa de gobierno presidencial que dice relación con la modificación del marco normativo de las concesiones mineras. En efecto, esta intención fue refrendado en el programa de gobierno de S.E. la Presidenta de la República Michelle Bachelet, a saber: “Estudiaremos y aplicaremos nuevas normas para el perfeccionamiento del sistema de concesiones mineras, de forma que este fomente la exploración y no se constituya en una potencial barrera a la entrada de nuevos actores.”162 (E) Impulsar un Ordenamiento Territorial en el Norte. Otra alternativa de solución y que es recogida en la actual agenda energética dice relación con la gestión del territorio a fin de mejorar y determinar los mejores lugares para el desarrollo de los distintos tipos de energía. Sobre el particular, es importante tomar en consideración que la Agenda Energética presentada por el Ministro Pacheco en mayo recién pasado prevé esta alternativa en dos sentidos: a) Coordinación con otros ministerios para cumplir con el programa de gobierno en orden a tener un plan de ordenamiento territorial.163 b) Ordenamiento Territorial Energético Regional.164 Un ejemplo interesante para tener como experiencia de gestión de territorio es lo desarrollado en Argentina, específicamente en la Provincia de Tierra del Fuego para las turberas – Ordenamiento Para las Turberas- experiencia que es posible dado su régimen político (Estado Federado) y jurídico (Ley del ambiente es más relevante que la minera). El ordenamiento territorial en este caso se inició con la declaración de todos los yacimientos de turba ubicados en la jurisdicción provincial, que no se hubiesen entregado en concesión a agosto del 2008, como parte del patrimonio del Estado federado. Esta declaración es viable puesto que el Estado Federal, en este caso la Provincia de Tierra del Fuego, es titular del dominio de todos los recursos naturales, permitiendo, al igual que en nuestro país, la explotación por otros agentes (públicos y/o privados) En entrevista con asesor del Ministerio de Minería, Velanok Vásquez se solicitó mayor detalle sobre esta meta gubernamental, pero dado que aún se está trabajando en la propuesta no se pudo conocer su contenido. 163 Programa de gobierno. Michelle Bachelet “Impulsaremos un Plan de Ordenamiento Territorial, que permita establecer un nuevo equilibro entre los requerimientos del crecimiento económico, las necesidades de las comunidades y el respeto y cuidado por el medio ambiente. Equilibrio que debe nacer de la participación y voluntad de los ciudadanos, de manera descentralizada en el territorio, frente a la localización de infraestructuras energéticas, plantas agrícolas contaminantes, carreteras o la extensión desmedida de bosques productivos sobre suelo agrícola y comunidades indígenas.” 164 Agenda Energética. Eje 7: Participación Ciudadana y Ordenamiento Territorial “un sustento para la certeza social y de las inversiones privadas es lograr un Ordenamiento Territorial Energético Regional, que identifique de manera indicativa la aptitud de zonas para la instalación de proyectos para cada tipo de tecnología, bajo estrictas normas y estándares ambientales y que se valide con evaluación ambiental estratégica.” 162 75 por medio de actos administrativos (concesión u otros). El fundamento que tuvo en consideración los tomadores de decisión para dicha declaración fueron los servicios medioambientales que prestaban las turberas desde una perspectiva eco-sistémica. La manera de plasmar este ordenamiento territorial fue simple, creándose tres tipos de zonas: i) zona de protección donde hay prohibición de explotación de la turba, ii) zonas protegidas donde se prohíbe cualquier intervención por aproximadamente 30 años, analizándose posteriormente si seguirán siendo zonas de protección o se convertirán ya se en zonas protegidas o zonas de sacrificio, clasificación que dependerá del estado en que se encuentre el área en ese momento. Y por último están las iii) zonas de sacrificio que son aquellas donde se puede explotar la turba, pero no indiscriminadamente, sino que por medio de la presentación de un estudio de impacto ambiental y una prohibición de no uso de un 40% de la turbera, que tiene relación la restauración de la misma. Estos lineamientos pueden ser utilizados para gestionar el territorio del norte de nuestro país de tal manera que aquellas zonas potencialmente adecuadas para el desarrollo de proyectos solares, pero pobres en riqueza minera165 sean destinados a través de una clasificación especial a la ejecución de dicha actividad, así como en el sentido inverso, aquellas zonas mineras por excelencia sean destinadas a dicha actividad y estén vetadas para el desarrollo y emplazamiento de proyectos solares. Obviamente, será necesario establecer un procedimiento técnico de calificación, así como una herramienta que permita su revisión cada cierto tiempo, otorgándole flexibilidad a este ordenamiento territorial. Es importante señalar que estos mecanismos de solución no son excluyentes, de hecho, es posible su concurrencia tal como lo demuestra el siguiente cuadro: 165 Dicha evaluación puede realizarse con anterioridad dad la tecnología disponible. 76 (A) Elaboración, tramitación y promulgación de una Ley Especial (A) Elaboración, tramitación y promulgación de una Ley Especial (B) Diseñar un mecanismo que permita establecer ex ante cuál de las dos actividades es más rentable SI (C) Proponer que el Estado sea garante o aval del desarrollador energético en caso de conflictos sobreviniente por disputa entre actividades productivas. SI (D) Abogar por una modificación al régimen de concesiones y servidumbres mineras SI (E) Impulsar un Ordenamiento Territorial en el Norte. SI (B) Diseñar un mecanismo que permita establecer ex ante cuál de las dos actividades es más rentable (C) Proponer que el Estado sea garante o aval del desarrollador energético (D) Abogar por una modificación al régimen de concesiones y servidumbres mineras (E) Impulsar un Ordenamiento Territorial en el Norte. SI SI SI SI NO SI NO NO NO NO SI NO NO NO SI SI 77 CONCLUSIONES La promoción y desarrollo de las ERNC es un objetivo deseado por nuestra sociedad. Desde hace dos décadas, los distintos gobiernos han implementado políticas públicas en dicho sentido, sin embargo, en la actualidad, aún existen barreras que impiden un salto tanto cuantitativo como cualitativo en su progreso. Esta tesis se ha centrado en la energía solar y en cómo el estatuto minero se ha transformado en un obstáculo para el financiamiento de los proyectos de este tipo en nuestro país. Ello por cuanto, existiría un conflicto en el caso que en un mismo lugar se pretenden desarrollar dos actividades, una no minera que detenta derechos sobre el suelo superficial -energía solar-, y otra minera que posee derechos reales –concesiones y servidumbres mineras- para explotar los recursos del subsuelo. Del estudio y análisis efectuado, es posible concluir lo siguiente: a) Desde el punto de vista estrictamente jurídico la sola existencia de concesiones mineras bajo los terrenos superficiales no limita el desarrollo de la actividad económica que el propietario del predio superficial quiera implementar, en este caso el desarrollo de energía solar, pues el objeto de los derechos que cada uno detenta es diverso. En efecto, ambos, en teoría, podrían coexistir, y en caso de haberse construido la central solar, operará el mecanismo previsto en la regulación analizada sobre servidumbres mineras, esto es, procede el pago de una indemnización. b) No obstante lo anterior, en esta investigación se ha comprobado que la regulación minera, en especial, la posibilidad de constituir servidumbres mineras respecto del predio superficial (en el que se emplaza las concesiones mineras) conlleva un elemento de incertidumbre que encarece, obstaculiza o impide el financiamiento de los proyectos de desarrollo de energía solar, esto es, en el periodo de toma de decisión acerca de su ejecución. c) Adicionalmente, la regulación minera en conjunción con la institución del derecho civil denominada denuncia de obra nueva representan amenazas plausibles en el proceso de toma de decisión para la ejecución de un proyecto de energía solar, siendo motivo suficiente para que las instituciones financieras exijan ciertas condiciones, tales como la constitución o compra de las concesiones mineras del lugar de emplazamiento, solución que a nuestro juicio, no es óptima ni desde el punto de vista económico ni jurídico. 78 d) El Estado-Fisco como administrador de los bienes fiscales del norte de nuestro país si bien promueve el desarrollo de las ERNC no se hace cargo del conflicto que puede generar la existencia de concesiones mineras en dichos terrenos. Las bases de las concesiones de uso oneroso impuestas por el Estado no prevén eventuales soluciones a las dificultades que puede producirse entre el desarrollador del proyecto y el concesionario minero. Lo anterior demuestra una falta de coordinación en el actuar de la Administración, por cuanto tanto la utilización de los inmuebles fiscales como las concesiones mineras provienen del actuar del Estado y deberían en consecuencia operar de manera mancomunada, evitando de esta manera el acaecimiento del problema estudiado, o precaviendo mecanismos de solución de controversias adecuados, que reduzcan los costos de transacción de todos los actores. e) No existe mecanismo de solución de controversia para determinar cuál de las dos actividades debiera seguir adelante desde el punto de vista del bienestar social, carencia que pudiera ser suplida por la creación de un mecanismo institucional que pudiera utilizarse no solamente asociada al conflicto estudiado sino a un sinnúmero de situaciones en las que se producen choques entre actividades económicas tales como las ejemplificadas en el capítulo cuarto de esta memoria. f) Las concesiones mineras y las servidumbres asociadas a ellas están siendo utilizadas con fines diversos para los cuales fueron creadas, provocando una serie de situaciones anómalas. Esto debería ser un llamado de atención y promover la revisión de su regulación. De lo anteriormente expuesto, se estima necesario iniciar a la brevedad un proceso de adecuación normativa para superar la barrera que representa el estatuto minero para el financiamiento de los proyectos solares. En esta memoria, se presentan como alternativas de solución diversas herramientas, las que pueden ser implementadas independiente o conjuntamente. De todas ellas, la que pareciera ser más comprensiva para el objeto de estudio de esta tesis es la dictación de una ley especial que otorgue un estatus especial a los terrenos en los que se instalarán las centrales solares, reduciéndose, de esta manera, la incertidumbre sobre el lugar de emplazamiento, lo que redundará en un mejor acceso al financiamiento y por lo tanto una reducción en los costos para los inversores. Sin embargo, esta solución ad-hoc para la promoción de la energía solar es insuficiente para hacerse cargo del problema real, cual es que la actual regulación de las concesiones mineras se ha convertido en un obstáculo para el desarrollo de diversas actividades económicas. En definitiva, a propósito de esta investigación, se recomienda 79 abogar por modificar su regulación, incorporando, por ejemplo, nuevas causales de caducidad y mecanismos de solución de controversias. Afortunadamente y no obstante lo señalado, es importante recalcar que en el periodo en que se desarrolló esta investigación, se han propuesto algunos mecanismos de solución, que si bien no son óptimos representan salidas intermedias tanto desde el punto de vista temporal como sustantivo. Sin perjuicio de las conclusiones antes mencionada, resulta conveniente señalar que en el transcurso de la investigación y como resultado de diversas entrevistas realizadas a actores claves, las concesiones mineras no representan en la actualidad el problema más significativo para los desarrolladores de proyectos solares, pero potencialmente si lo podría llegar a ser. Claramente, las condiciones de conexión al sistema eléctrico y las líneas de transmisión son los problemas a los que la Autoridad y los desarrolladores le asignan mayor responsabilidad en cuanto obstáculo para el desarrollo de este tipo energía y concentran, en consecuencia, sus recursos, tanto financieros como humanos, para hacerles frente. 80 BIBLIOGRAFÍA LIBROS García Pino Gonzalo, Contreras Vásquez Pablo, Martínez Placencia Victoria coord., Diccionario Constitucional Chileno, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Número 55, 2014. 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