DERECHOS RESERVADOS

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Lineamientos Jurídicos que deben orientar la adecuación en Venezuela de un
Procedimiento de Restitución Internacional de Niños y Adolescentes adaptado al
Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
(Haya) y a la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores
(OEA).
UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADIMINISTRATIVAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
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Lineamientos Jurídicos que deben orientar la adecuación en Venezuela de un
Procedimiento de Restitución Internacional de Niños y Adolescentes adaptado al
Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
(Haya) y a la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores
(OEA).
Trabajo Especial de Grado para optar al Título
de Abogado, por la Bachiller:
Chacín Bustillos, Angela.
V- 15.764.756
Tutor Académico:
Dra. Anabella Del Moral.
Maracaibo, junio de 2003
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“Nunca se siente más seguro un niño
que cuando sus padres se respetan”
- Jan Blaustone
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A Dios,
a quien van dirigidos todos los esfuerzos de mi vida.
A mis padres,
por respetarse mutuamente y formarnos bajo principios de ética
y unión familiar y hacer de nosotros una familia tan especial.
A mis hermanas,
por enseñarme que los sueños son el complemento
de todo ser humano.
A todos los niños de ayer, de hoy, de mañana y los de siempre,
por permitirnos aprender de ellos grandes lecciones de vida.
A mi adorado anhelito,
por llegar a mi vida y llenarla de amor y alegría,
por ser la razón por la cual busco ser cada día
una mejor persona, más completa y más humana.
Angela.
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A Dios,
por darme fuerzas a cada instante
y permitirme hacer este pequeño aporte a la sociedad.
Al núcleo central de mi familia,
por apoyarme en todas las actividades que he emprendido en mi vida
y por su cooperación, especialmente en la ultima fase de esta investigación.
Al resto de mis familiares, amigos y profesores,
por saber esperar y comprender todas las vicisitudes
presentadas durante la realización de este estudio.
A la Dra. Anabella Del Moral,
quien con la sensibilidad requerida en esta materia
y con la visión práctica y necesaria no solo impulsó la realización de este trabajo,
sino que además orientó mi desarrollo académico y profesional.
Al Profesor Néstor Amesty,
cuya paciencia y constancia fueron la clave para alcanzar la metodología de
investigación exigida en esta difícil pero apasionante profesión.
Al Dr. José Manuel Guanipa,
por enseñarme la importancia de concebir el proceso desde una
perspectiva humana y ética y no como un simple tecnicismo jurídico.
Angela.
ÍNDICE GENERAL
Epígrafe.
Págs.
Agradecimiento.
Dedicatoria.
Índice General.
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Resumen
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DE
Introducción………………………………………………………………………... 11
Capítulo 1: La Protección contra el Traslado Ilícito de Niños y Adolescentes. La
Restitución Internacional.
1.1. Los Traslados ilícitos de Niños y Adolescentes……………………………… 18
1.1.1. Visión General del Problema…………………………………………… 18
1.1.2 Aspectos Civiles………………………………………………………... 21
1.1.3. Aspectos Penales……………………………………………………….. 24
1.2. Instituciones Familiares Relacionadas con la Restitución Internacional de Niños
y Adolescentes………………………………………………………………... 26
1.3. Instrumentos Legales que rigen esta Materia………………………………… 31
1.3.1. A nivel Internacional…………………………………………………... 31
1.3.2. A nivel Nacional……………………………………………………….. 33
Capítulo 2: Análisis Comparativo entre el Convenio de la Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención
Interamericana sobre la Restitución Internacional de Menores.
2.1. En cuanto a la Finalidad de ambos Convenios……………………………….. 42
2.2. Ámbito de Aplicación………………………………………………………… 50
2.2.1. Ámbito Subjetivo………………………………………………………. 50
2.2.2. Ámbito Objetivo……………………………………………………….. 57
2.3. Autoridades Centrales……………………………………………………….... 67
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2.4. Del Procedimiento de Restitución……………………………………………. 78
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CÓrgano Competente, Contenido y Formulario Tipo........... 83
2.4.2. La solicitud.
E
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DE
2.4.1. Legitimación Activa…………………………………………………… 81
2.4.3. Supuestos de Procedencia……………………………………………… 97
2.4.4. Excepciones a la Restitución………………………………………….. 104
2.4.5. Trámites y Lapsos establecidos en los Convenios…………………….. 131
2.4.6. Alcance de la Decisión………………………………………………... 136
2.5. Derecho de Visitas…………………………………………………………… 139
2.6. Aplicación en Venezuela…………………………………………………….. 142
2.7. Viabilidad de la adecuación de un Procedimiento Interno. La experiencia de
otros Estados Contratantes…………………………………………………… 147
Capítulo 3: Lineamientos Jurídicos que deben orientar la adecuación de un
Procedimiento de Restitución Internacional de Niños y Adolescentes.
3.1. Los Nuevos Principios que rigen el Derecho de la Infancia y la Adolescencia:
Doctrina de la Protección Integral…………………………………………… 155
3.1.1. El Interés Superior del Niño…………………………………………... 155
3.1.2. El Principio de Participación y Corresponsabilidad del Estado, la Familia
y la Sociedad en la Protección Integral de Niños y Adolescentes……. 167
3.2. Principios Procesales previstos en la Constitución Nacional y en la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente………………………………. 171
3.3. Principios Propios de la Restitución Internacional…………………………… 187
3.3.1. La Restitución Voluntaria del Niño o Adolescente……………………. 188
3.3.2. Celeridad y Antiformalismo…………………………………………… 188
3.3.3. La Concentración………………………………………………………. 192
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3.3.4. Reducción del Orden Público Internacional……………………………
194
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3.3.5. Asistencia Gratuita……………………………………………………..
195
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Edeben participar en un Procedimiento de Restitución
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3.4. Organismos
que
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3.3.4. Prohibición de Conocer sobre el Fondo del Asunto…………………… 193
Internacional de Niños y Adolescentes………………………………………. 195
3.4.1. Organismos Nacionales……………………………………………….. 195
3.4.2. Organismos Internacionales…………………………………………… 205
3.5. Etapas de un Procedimiento de restitución Internacional de Niños y
Adolescentes……………………………..…………………………………... 210
3.5.1. Venezuela como Estado Requirente…………………………………… 210
3.5.2. Venezuela como Estado Requerido……………………………………. 211
Conclusiones………………………………………………………………………. 217
Recomendaciones…………………………………………………………………. 220
Índice de Abreviaturas……………………………………………………………. 222
Bibliografía………………………………………………………………………... 223
Este jurado aprueba el Trabajo Especial de Grado titulado: “Lineamientos Jurídicos
que deben orientar la adecuación en Venezuela de un Procedimiento de
Restitución Internacional de Niños y Adolescentes adaptado al Convenio sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Haya) y a la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores
(OEA)”, presentado por la Br. Chacín Bustillos, Angela, para optar por le titulo de
Abogado.
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JURADO EXAMINADOR
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Abog. Anabella Del Moral
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Tutora
DE
_________________________
_______________________
_________________________
Dr. José Manuel Guanipa
Abog. Rafael Echeverría
Jurado
Jurado
________________________
______________________
Abog. Anabella Del Moral
Econ. Alfredo León
C.I. 8.509.609.
C.I. 5.043.476.
Directora de la Escuela de Derecho
Decano de la Facultad de Cs. Políticas,
Administrativas y Sociales.
Maracaibo, junio de 2003.
RESUMEN
Chacín Bustillos, Ángela María. Trabajo Especial de Grado: “Lineamientos
Jurídicos que deben orientar la adecuación en Venezuela de un Procedimiento
de Restitución Internacional de Niños y Adolescentes adaptado al Convenio
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Haya) y a
la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores
(OEA)”. Universidad Rafael Urdaneta. Facultad de ciencias Políticas,
Administrativas y Sociales. Escuela de Derecho. Maracaibo, junio de 2003.
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La protección contra el traslado y la retención ilícita de niños y adolescentes en el
ámbito internacional desde un perspectiva civil es la restitución internacional de niños
y adolescentes, la cual consiste en la acción de devolución o regreso inmediato, con
las mayores garantías, de éstos al lugar de su residencia habitual, si fuere procedente
en atención a su Interés Superior. Dicho procedimiento se encuentra regulado por un
instrumento universal el cual cuenta con la ratificación de 73 Estados, el Convenio de
la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
Asimismo, en el ámbito regional, la Organización de Estados Americanos aprobó en
su seno la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y
cuenta con la ratificación de 10 Estados Contratantes. Ambos instrumentos han sido
ratificados por Venezuela, y aun cuando no presentan soluciones contradictorias si
existen vacíos respecto a ciertas alternativas lo cual hace imperiosa la regulación de
esta materia por la legislación venezolana. Ante esta situación en ésta investigación
de tipo documental, se analizan ambos convenios, así como la legislación comparada,
jurisprudencias nacionales e internacionales, informes y libros especializados, a los
fines de determinar la viabilidad de la adecuación en Venezuela de un procedimiento
de restitución internacional de niños y adolescentes adaptado al Convenio sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Haya) y a la
Convención Interamericana sobre la Restitución Internacional de Menores (OEA), y
los lineamientos jurídicos que deben orientarlo según la nueva Doctrina de la
Protección Integral.
Palabras claves: Traslados Ilícitos, Retenciones indebidas, Sustracción Internacional,
Restitución Internacional, Convenio de la Haya, Convención Interamericana,
Procedimiento Interno de Restitución.
INTRODUCCIÓN
La protección contra el traslado ilícito de niños y adolescentes ha adquirido en
los últimos años gran relevancia en la comunidad internacional, más aún con el
fenómeno de la globalización, el cual trae consigo la flexibilización de las fronteras y
contribuye a un desplazamiento fronterizo más fácil y más
frecuente. Dichos
OS
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A
nacional como en el internacional. Por un lado, comportan
RV aspectos penales como lo
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E fines ilícitos y delictuales; o aspectos
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son aquellos secuestros de niños
que
tienen
HO
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civiles, derivados
DERde aquellas sustracciones de niños o adolescentes realizadas por
traslados, tienen diverso tratamiento en el Derecho, tanto en el orden jurídico
uno de sus progenitores.
Las sustracciones, como se les ha denominado para diferenciarlas de los
secuestros que comportan aspectos penales,
han sido reguladas en el ámbito
internacional a los efectos de enervar los intentos de legalización de estas situaciones
atípicas, violatorias de derechos de guarda o de visita y desestabilizadoras en la vida
del niño o adolescente sustraído a través de decisiones dictadas por órganos elegidos
a la conveniencia del padre sustractor, cuando los órganos mas apropiados para
conocer respecto al derecho de guarda o visita son los del Estado de residencia
habitual del niño o adolescente.
Se está frente a un problema de Derecho Internacional Privado regulado en la
actualidad por varios instrumentos internacionales. Específicamente dos de ellos
tienen gran relevancia en el presente estudio.
El primero de ellos es el Convenio de la Haya sobre Sustracción Internacional
de Menores aprobado en el seno de la Conferencia de la Haya en el año 1980, el cual
tiene la finalidad de garantizar la restitución inmediata de menores trasladados o
retenidos de manera ilícita en cualquiera de los Estados contratantes, la protección de
los derechos de guarda y de visita y tratar de combatir la posibilidad de que los
individuos puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión
judicial que le favorezca (forum conveniens).
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En segundo lugar, O
se S
encuentra la Convención Interamericana sobre
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Restitución
de Menores suscrita en el año 1989 por la Organización de
DInternacional
Estados Americanos, la cual acentúa su normativa en la actuación del Estado frente a
los traslados o retenciones indebidas de niños y adolescentes, así como velar por el
respeto de los derechos de guarda y de visita.
Para ese mismo año, se aprueba en la Asamblea General de las Naciones
Unidas la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la cual es ratificada
por Venezuela mediante Ley Aprobatoria el 29 de agosto de 1990, el instrumento
internacional consagra la Doctrina de la Protección Integral, y con ella el Interés
Superior del Niño en materia de derechos de niños y adolescentes.
En 1996 Venezuela incorpora a su legislación el Convenio de la Haya y la
Convención Interamericana, mediante Ley Aprobatoria, el día 19 de julio y 28 de
mayo, respectivamente. Como resultado de las discusiones y debates realizados para
adecuar la Convención Internacional de los Derechos del Niño a la legislación
venezolana, se promulga el 02 de octubre de 1998 la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente, con un periodo de vacatio legis que operó hasta el 01 de
abril del año 2000, y es de destacar que aún cuando para la fecha de promulgación de
ésta, Venezuela ya había ratificado los instrumentos relativos a la restitución
internacional de niños y adolescentes, en la novísima ley sólo se hace referencia a los
casos de retención indebida en el ámbito nacional en su artículo 390 referido a las
OS
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visitas.
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R
Se observa entoncesO
laS
evidente desconcentración de los instrumentos
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R
Eregulan la institución de la restitución internacional de niños y
jurídicosD
que
adolescentes y su procedimiento, lo cual podría traducirse en un futuro, en la continua
ejecución de traslados y retenciones indebidas a nivel internacional y la falta de
regulación de éstos por los órganos competentes, por cuanto los padres desconocen el
procedimiento a seguir cuando se les presenta este tipo de situación, y cuando llegan
a tener conocimiento del mismo, quizás es demasiado tarde y el niño o adolescente
ya se ha adaptado a su nuevo entorno y desarrollado un nuevo centro de vida en el
Estado Requerido (siendo ésta una de las razones fundamentales por las cuales la
restitución debe ser inmediata).
Por otra parte, continuaría presentándose la desagradable conducta por parte
de alguno de los padres de desconocer la decisión judicial en cuanto a quien conserva
la guarda y quien tiene derecho de visitas, si fuere el caso, con el fin de obtener una
decisión que le favorezca en otro estado, situación ésta en donde el único afectado es
el niño o adolescente por cuanto pierde su estabilidad familiar, emocional, social y
cultural, aspectos fundamentales en su desarrollo integral.
De lo anteriormente expuesto se desprende que la restitución internacional de
niños y adolescentes y su procedimiento se rigen simultáneamente por diversos
instrumentos, los cuales no presentan soluciones contradictorias, pero que deben
OS
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A
establecidas en los mismos y garantizar la existencia
RVde medidas de protección
E
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R
S
pertinentes.
HO
C
E
DER
complementarse, a fin de evitar inconvenientes en la aplicación de las disposiciones
Por tal razón la presente investigación tiene como objetivo fundamental
determinar la viabilidad de adecuar un Procedimiento de Restitución Internacional de
niños y adolescentes adaptado al Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores (Haya) y a la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores (OEA), ambos ratificados por la República,
adecuados a su vez a los principios rectores de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y
precisar los lineamientos jurídicos que deben orientar dicho procedimiento.
Así entonces, en la presente investigación jurídico propositiva se analizará en
primer lugar los aspectos que comporta una sustracción y las instituciones familiares
relacionadas con este tema, como lo son la guarda, las visitas, las autorizaciones para
viajar, entre otras; asimismo se indican los instrumentos vigentes en nuestro
ordenamiento jurídico encargados de regular todo lo relacionado con esta materia.
Por ello, la segunda sección esta constituida por un estudio comparativo entre
los dos Convenios de cooperación sobre restitución internacional suscritos por
Venezuela, señalando similitudes y diferencias en cuanto a su finalidad, su ámbito de
aplicación, tanto objetivo como subjetivo, su órgano ejecutor, excepciones y demás
aspectos procesales contenidos en los mismos a los efectos de alcanzar un mejor
entendimiento de éstos, y conocer las posturas mas actuales planteadas a nivel
OS
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A
RV
internacional en esta materia. Se analiza también la situación venezolana en cuanto a
E
S
E
SR
O
H
C interno en Venezuela.
adecuación de un procedimiento
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R
DE
ambos instrumentos y se especifican las razones que justifican la necesidad de la
Una vez precisado esto, se plantean en el tercer capítulo los lineamientos que,
en principio, deben orientar un procedimiento interno para la restitución en nuestro
país adaptado al nuevo paradigma consagrado en la Constitución Nacional, en la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente, para obtener con la celeridad exigida por estas
situaciones, decisiones ajustadas a los principios del emergente Derecho de la
Infancia y la Adolescencia (tanto sustancial como adjetivamente) y de aquellos
propios de la restitución internacional de niños y adolescentes. A su vez, se indican
los organismos que deben participar ante un caso de sustracción y sus funciones.
El método de investigación utilizado en el presente trabajo es de tipo
documental, por medio del cual se ha logrado la recopilación de la información
necesaria para el logro de los objetivos propuestos. Este método implica la utilización
de fuentes primarias de conocimiento, tales como textos especializados, tanto
nacionales como internacionales, revistas científicas, informes presentados a
organismos internacionales, recursos electrónicos, y el análisis del tratamiento que le
dan a este problema otras legislaciones y la jurisprudencia internacionales en la
materia, necesario para la comprensión global del tema objeto de estudio.
En vista de todo lo anterior, se observa como la presente investigación
OS
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internacional y todo lo que ésta implica, la cual será
de gran utilidad no solo a los
RV
E
S
E sino también a los funcionarios de la
R
S
estudiantes a manera de fuente
de
conocimiento,
HO
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E
administración
publica y en especial a los integrantes del sistema de justicia, es decir,
DER
constituye una valiosa herramienta a los fines de difundir el tema de la sustracción
a jueces, defensores, fiscales, abogados, entre otros; ello sin hacer abstracción de los
destinatarios principales como lo son la sociedad y su núcleo primario: la familia.
OS
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DE
Capítulo 1
La Protección contra el Traslado Ilícito de Niños y
Adolescentes. La Restitución Internacional
1.1. Los Traslados Ilícitos de Niños y Adolescentes.
1.1.1. Visión General del Problema.
Los traslados ilícitos de niños y adolescentes han existido en todos los
tiempos, de hecho se trata de una figura regulada ampliamente en el Derecho
Romano,* es un problema que ha adquirido vida propia en nuestras sociedades.
OS
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A
RV
Dichos traslados, desde el punto de vista penal se denominan secuestros y desde el
E
S
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C actos, como lo son en primer lugar el niño o adolescente
de las víctimas de E
dichos
R
DE
punto de vista civil se conocen como sustracciones. Estos causan estragos en la vida
trasladado, y en segundo lugar sus padres, que en el caso de la sustracción realizada
por alguno de los progenitores sería el padre no sustractor.
Sin embargo, no es sino después de la segunda guerra mundial, cuando las
relaciones internacionales se hacen mas fluidas, el problema del secuestro se hace
mas común y se presentan con mas frecuencia los casos de padres que retienen o
trasladan indebidamente a sus hijos y que buscan mediante vías de hecho, la creación
de vínculos artificiales de competencia judicial internacional con vistas a obtener la
custodia de un niño o adolescente.
Dichos secuestros, o mejor aun, sustracciones ocurren debido al fracaso de
una relación entre los padres del niño o adolescente y resultando éstos últimos los
* En el Derecho Romano se conoció la figura del “…raptus in parentes que tenia un significado de
atentado a la exclusiva patria potestad reduciendo al menor a la categoría de cosa” así lo reseña
Quintano Ripollés citado por Emilio Cortes Bechiarelli en su obra Aspectos de los Delitos contra la
Filiación y Nueva Regulación del Delito de Sustracción de Menores.
mas afectados por este tipo de situaciones, se trata de sujetos en pleno desarrollo,
altamente susceptibles a toda circunstancia que pueda alterar su comportamiento y
por ende su vida.
Un traslado o retención indebida implica la violación de varios derechos del
niño o adolescente, tales como el derecho a la integridad personal (física y psíquica);
OS
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relaciones familiares); el derecho a no ser separado
RVde sus padres y a mantener
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Econ ambos padres de modo regular; entre
R
S
relaciones personales y contacto
directo
HO
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E
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otros.* DE
el derecho a preservar su identidad (incluidos la nacionalidad, el nombre y las
Resulta interesante exponer brevemente los resultados arrojados en un estudio
realizado por Geoffrey L. Greif y Rebecca L. Hegar de la Escuela de Servicios
Sociales de la Universidad de Maryland. Con la asistencia de quince organizaciones
dedicadas a la búsqueda de niños y adolescentes desaparecidos se recopiló una
muestra de 371 padres que buscaban a sus hijos, de los cuales cerca de la mitad
recuperaron a sus hijos.1
Al respecto se señaló que una cantidad importante calificó de caótica la vida
familiar anterior al secuestro, evidenciando con ello el daño psicológico al cual
fueron expuestos los niños y/o adolescentes antes de los traslados. En el 54 % de las
* Todos estos derechos están consagrados en la Convención Sobre los Derechos del Niño. Ver
artículos 8, 9, 10, 11, 18, y 35 de dicho instrumento.
1 Cfr. Greif, Geoffrey L. y Hegar, Rebecca L. “Impacto del Secuestro sobre el Menor”. Citado en:
National Center for Missing and Exploited Children Secuestro Familiar. Como Evitar un Secuestro
y que Hacer si su Hijo es Secuestrado. Arlington, Estados Unidos de Norteamérica. pp. 83-84.
relaciones existía violencia doméstica; en cuanto a las causas de ruptura, un 16%
afirmó que la misma fue producto de problemas emocionales y un 15 % lo atribuyó al
abuso de sustancias. Un dato fundamental, es que en más de la mitad de los casos
existió una amenaza previa antes de producirse la sustracción real.2
Según la descripción de los padres que recuperaron a sus hijos, un 23 % de
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ambos tipos de abuso. Además fueron víctimasRdeVmalos tratos, amenazas, y
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R sus vidas.3
Sen peligro
situaciones extremas que pusieron
O
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DE
estos fueron víctimas de abusos físicos, un 7 % de abusos sexuales, y un 5 % de
Debe entenderse que la edad del niño o adolescente objeto del traslado o
retención ilícita es un factor decisivo a la hora de determinar el alcance de los efectos
que producen estas situaciones. Así en un niño pequeño puede ocasionarse a futuro
graves problemas emocionales a consecuencia de la ruptura del vínculo crucial que
mantenía con el padre no sustractor. Por otro lado, si se trata de niños o adolescentes
que tengan cierto nivel de desarrollo que les permita entender la situación a la que
están expuestos puede generarse en ellos sentimientos de frustración (por el deseo de
tener contacto con el progenitor no sustractor) y quizás hasta de culpa (al plantearse
que quizás pudo haber evitado el traslado o la retención si hubiera asumido la
relación con su padre sustractor de una manera mas amigable o mas sensata).
2 Idem.
3 Idem.
En cuanto al comportamiento de los niños o adolescentes después del
secuestro el estudio concluyó en que la conducta en el hogar fue el área mas
problemática, junto con las calificaciones escolares, el comportamiento en la escuela
y una ligera declinación en la salud. Tres cuartas partes de los padres creyeron que el
secuestro había tenido un efecto negativo que aun persistía. Con el tiempo la mayoría
de los niños y adolescentes recibió orientación psicológica.4
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SR
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En este casoE
losC
traslados ilícitos son realizados por lo general por los propios
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1.1.2 Aspectos Civiles.
padres del niño o adolescente por motivos familiares. Nos encontramos ante el
traslado de un niño o adolescente fuera de su entorno habitual, en el cual se
encontraba bajo la responsabilidad de una persona física o jurídica que ejercía sobre
él un derecho legítimo de guarda, esto sin importar la naturaleza del título jurídico
sobre el que descansaba el ejercicio del derecho de custodia, en efecto “…la
existencia o ausencia de una resolución relativa a la custodia no cambia en absoluto
los aspectos sociológicos del problema.”5
La persona que traslada o retiene al niño o adolescente confía en lograr el
derecho de guarda de las autoridades del país donde éste ha sido llevado.
Frecuentemente esta persona trata de conseguir una resolución judicial o
administrativa de dicho país, para legalizar la situación de hecho que acaba de crear,
4 Idem.
5 Pérez Vera, Elisa. “Sustracción Internacional de Menores” Aspectos Civiles. Boletín de
Información. Madrid, España. Ministerio de Justicia. 2000. p. 42.
sin embargo, es posible que opte por la inactividad, dejando así la iniciativa a la
persona privada de su derecho. De todas formas, en el mejor de los casos, aun cuando
se logre actuar rápidamente es decir, “…aunque evite la consolidación en el tiempo
de la situación creada por el traslado del menor, el sustractor estará en una posición
ventajosa, dado que será el quien haya elegido la jurisdicción que va a juzgar el caso,
una jurisdicción que en principio, considera la mas favorable para sus pretensiones.”6
OS
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V de alterar la ley aplicable
Con estos traslados o retenciones ilícitas R
se trata
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en el caso especifico y lograr
una
resolución
judicial que le sea favorable (forum
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Emisma tiene una validez geográficamente limitada, sobre todo
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conveniens),
pero
la
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cuando coexista con otras decisiones dictadas por jurisdicciones distintas y de
contenido contradictorio. No obstante, de igual forma se estaría legalizando una
situación fáctica que ninguno de los sistemas jurídicos involucrados deseaba.
Como se aprecia, se trata de un complejo problema de Derecho Internacional
Privado, el cual comporta conflictos de leyes, tanto para determinar la jurisdicción
competente como para precisar la ley aplicable al fondo del asunto. Incluso, podría
afirmarse que se trata de un tipo de fraude a la ley pues obviamente se refiere a
situaciones que pueden alterar el estatuto personal del niño o adolescente (ello según
el factor de conexión del cual dependa dicho estatuto) y es evidente que existe la
intencionalidad del sustractor, la voluntad de burlar la legislación a la cual
corresponde el conocimiento de la cuestión de fondo (es decir, de la guarda) que en
6 Idem.
este caso correspondería a las autoridades competentes del Estado de residencia
habitual del niño o adolescente de que se trate.
En la comunidad internacional se evidencio la necesidad de regular este
problema en el campo del derecho civil y no en el penal, por lo que países como
Francia afirmaron que “… la eficacia de persecuciones penales es ilusoria en casos de
OS
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práctica a la extradición. Siendo los únicos medios
RVverdaderamente eficaces, los
E
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S
judiciales civiles.”7
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La primera vez que se planteó esta problemática en la Conferencia de la Haya,
retención de niños fuera de Francia, pues dichas actuaciones no dan lugar en la
fue en 1961 en la IX sesión, en los trabajos de elaboración del Convenio sobre
Protección de Menores de 1961, pero la iniciativa concreta de proponer el tratamiento
del problema en el calendario de trabajos de la Conferencia la tuvo el delegado de
Canadá, T. Bradbrooke Smith, en enero de 1976.8
A partir de ese mismo año la Oficina Permanente de la Conferencia de la
Haya envío a los Estados Miembros cuestionarios sobre el tema referido, con el
objeto de que fueran analizados. Teniendo en cuenta las respuestas brindadas por los
7 Ministerio de Justicia de Francia. Citado por: Tellechea, Eduardo. “La Convención Interamericana
de Montevideo de 1989 sobre Restitución Internacional de Menores. Consideraciones acerca de
sus soluciones y funcionamiento”. En Instituto Interamericano del Niño. Libre acceso. Dirección de
acceso al día de la consulta: http:www.iin.oea.org.documentos_reunion_expertos.htm
8 Cfr. Hidalgo, Soraya Nadia. “Restitución Internacional de Menores en la República Argentina”.
Citado en: Candenado, Miguel Angel (Coord.) Derecho Familiar, Unidad y Acción para el Siglo
XXI, Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Prememorias, Tomo I. Panamá, Panamá. 1996. p.
198
Estados Miembros, la conferencia preparó un informe con aquellos puntos que
consideró importantes y organizó
dos reuniones de expertos de los Estados
Miembros en Derecho de Familia, para que elaboraran un proyecto de Convenio.
Finalmente el 25 de octubre de 1980, en la XIV sesión de la Conferencia de la Haya
sobre Derecho Internacional Privado, se aprueba el Convenio sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
OS
D
A
Por su parte, la Organización de Estados Americanos
RV (OEA), en el seno de la
E
S
E Internacional Privado aprobó el acta
R
S
IV Conferencia Interamericana
sobre
Derecho
HO
C
E
ER Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, la
final de la
DConvención
cual tuvo como base el Proyecto de Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de menores, aprobado por la Reunión de Expertos sobre Secuestro y
Restitución de Menores y Obligaciones de Alimentos, organizada por el Instituto
Interamericano del Niño y celebrada en San José, Costa Rica del 22 al 26 de mayo de
1989.
1.1.3. Aspectos Penales.
En este sentido, se hace referencia a aquellos traslados ilícitos que comportan
un delito, es decir se trata de conductas antijurídicas que se realizan con propósitos o
medios ilícitos. La Convención sobre los Derechos de los Niños consagra estos
supuestos en el artículo 35 referido al secuestro, venta y trata de niños.
Se plantea la situación de aquellos niños que son secuestrados, o inducidos a
abandonar el hogar
con la finalidad de venderlos para trabajar en condiciones
cercanas a la esclavitud, o prostituirlos. En estos casos, el niño ya no solo se verá
afectado por el traslado y consecuente cambio de su centro de vida sin obviar toda la
inestabilidad que para el representa esta situación, sino que además es trasladado con
un destino incierto, pudiendo terminar en situaciones intolerables para cualquier ser
humano en especial para un niño, como seria el caso de la esclavitud o la
servidumbre, o hasta verse involucrado en situaciones peores que las anteriores,
OS
D
A
RV
impregnada de un carácter delictual, tal como ser utilizado para la prostitución y
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
Para
un mejor entendimiento, es menester hacer referencia a la Convención
DE
pornografía infantil o para vender drogas, entre otras situaciones.
Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores*
Conferencia
aprobada en la Quinta
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, celebrada en
México en 1994. Dicho instrumento fue elaborado con posterioridad a las
Convenciones que tratan los aspectos civiles de los traslados ilícitos, pues se
necesitaba penalizar este tipo de conductas con el fin de lograr su persuasión y
prevención a nivel internacional.
En el artículo 2 se define el Trafico Internacional de Menores como “…la
sustracción, el traslado o la retención, o la tentativa de sustracción, traslado o
retención de un menor con propósitos o medios ilícitos”, tales propósitos serían la
prostitución, explotación sexual, servidumbre, entre otros. En cuanto a los medios
* Venezuela no ha ratificado este instrumento hasta la fecha del presente trabajo.
ilícitos se hace referencia a los secuestros, consentimientos fraudulentos o forzados,
entrega o recepción de pagos a fin de lograr el consentimiento de los padres, etc.
Con vista a lo anterior, puede concluirse que los aspectos penales de un
traslado ilícito difieren de los civiles en la finalidad; por cuanto en el primer caso se
realiza el traslado con un fin ilícito, delictual si se quiere; mientras que en el segundo
OS
D
A
guarda o custodia del hijo. Los primeros se realizanR
conV
fines lucrativos, mientras que
E
S
Efamiliares. Con respecto a la regulación,
R
S
los segundos se presentan por
motivos
HO
C
E
mientrasD
queE
enR
los secuestros se busca sancionar la actuación del secuestrador, es
lo que se busca es una jurisdicción favorable, alterar una situación para así obtener la
decir, de quien sustrae o traslada al niño o adolescente con propósitos o medios
ilícitos; en los casos de sustracciones los instrumentos que rigen la materia tienen por
finalidad lograr la pronta restitución del niño a su lugar de residencia habitual y
procurar el respeto de los derechos de guarda y visita entre los progenitores.
1.2. Instituciones Familiares Relacionadas con la Restitución Internacional de Niños
y Adolescentes.
En los instrumentos internacionales que regulan la materia se encuentra la
figura del derecho de custodia o guarda y el derecho de visitas. En los mismos se
precisa el sentido contextual del derecho de custodia y del derecho de visita, dado que
una interpretación incorrecta de los mismos podría desvirtuar los objetivos de estos
instrumentos internacionales.
A la luz del Convenio de la Haya y de la Convención Interamericana, el
derecho de guarda, también denominado derecho de custodia, consiste en “…el
derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el derecho de
decidir su lugar de residencia.”
En tal sentido, se ha planteado que aun cuando en el artículo 5 del Convenio
OS
D
A
menciona respecto a la posibilidad de que el primero
RVde éstos sea ejercido por su
E
S
E Esta posibilidad se encuentra implícita
R
S
titular individualmente o en forma
conjunta.
HO
C
E
pues se consagra
DERen otras disposiciones, como es el caso del artículo 3 del Convenio
de la Haya, se defina el derecho de guarda o custodia y el derecho de visitas, nada se
de la Haya, al establecer que un traslado o retención es ilícito “…cuando se haya
producido con infracción de un derecho de guarda o custodia atribuido, separada o
conjuntamente.” Para determinar cuando se ejerce de forma conjunta debe
examinarse cada situación según el derecho de la residencia habitual del niño o
adolescente.
Por su parte el derecho de visitas comprende “…el derecho de llevar al menor
por un periodo de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su
residencia habitual.”, así lo establece el artículo 5 del Convenio sobre los Aspectos
Civiles de la sustracción Internacional de Menores y el artículo 3 de la Convención
Interamericana sobre la Restitución Internacional de Menores.
Con relación a este derecho, se ha planteado que los instrumentos
internacionales no tienen la intención de excluir todas las demás modalidades del
derecho de visitas, sino enfatizar en que el mismo “…se extiende también al derecho
denominado de alojamiento, una modalidad del derecho de visita que la persona que
tiene la custodia del menor teme de manera especial”9 debe tenerse en cuenta además,
que ante la falta de calificación respecto a ese “otro lugar diferente” al cual puede ser
llevado el niño, se entiende que el derecho de visita, de acuerdo con el convenio,
incluye también el derecho de visita transfronterizo.10
OS
D
A
V
Ahora bien, entre las instituciones familiares
con la restitución
Rinvolucradas
E
S
E
S R en el ámbito nacional, se encuentra en un
internacional de menores y suO
tratamiento
H
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E
R
primer término
DE la institución de la guarda, uno de los atributos que trae consigo la
patria potestad.∗ La guarda, concebida desde la perspectiva del paradigma de la
protección integral del niño, y según señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente, comprende “…la custodia, la asistencia
material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la
facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental.
Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad
para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de estos.”.
La guarda tiene, según esta disposición, un carácter personal, toda vez que
para su ejercicio se exige un contacto directo con el hijo. Asimismo, con la citada
9 Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit.2000. p. 66
10 Idem.
∗ Se entiende por patria potestad, según señala el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente, el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos
que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral
de los hijos. El artículo 348 ejusdem señala que la patria potestad “comprende la guarda, la
representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella”
norma se resuelve el tema de la facultad de decidir sobre la residencia del niño o
adolescente, decisión que podrá tomar el guardador unilateralmente pero ello no
puede traducirse en el menoscabo de los derechos del hijo y del otro progenitor de
mantener relaciones personales. Se ha planteado que “…esa facultad no significa que
parta con el hijo, sin dejarle al otro progenitor las referencias pertinentes, que lo
esconda y pretenda cercenar el derecho que tienen padre e hijo de frecuentarse
regularmente.”11
OS
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RV
E
S
E
S Ren nuestra legislación está consagrado como
En cuanto al derecho de
visitas,
O
H
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E
R
el derecho
DdelEcual goza el padre de visitar al hijo, así como el derecho del hijo a ser
visitado. El artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente establece que “el padre o madre que no ejerza la patria potestad, o que
ejerciéndola no tenga la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o
adolescente tiene derecho a ser visitado”. El derecho de visitas constituye la garantía
para el niño de conservar a sus dos padres luego de ocurrida una separación, lo cual
implica que la frecuentación con ambos sea, en la medida de lo posible, casi igual.12
Las visitas no sólo comprenden el acceso a la residencia del niño o del
adolescente, sino que también consagra la posibilidad de conducirlo a un lugar
distinto a su residencia (toda vez que se autorice especialmente para ello), igualmente
puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño o adolescente y
11 Morales, Georgina. “Instituciones Familiares. La Familia de Origen en la Ley Orgánica para
la Protección del Niño y del Adolescente”. Citado en: Cornieles, Cristóbal (Coord.). Primer año de
vigencia de la LOPNA Segundas Jornadas sobre la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del
Adolescente. Caracas, Venezuela. Publicaciones UCAB. 2001. p. 270
12 Ibidem. p. 282.
quien ejerza el derecho de visitas, como las comunicaciones telefónicas, telegráficas,
epistolares y computarizadas, así lo establece el artículo 386 de la Ley Orgánica Para
La Protección del Niño y del Adolescente.
Contempla la legislación venezolana, en el capítulo referido a las visitas el
artículo 390 que prevé la retención del niño o adolescente, pero solo regula los casos
OS
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A
encuentran reguladas por los instrumentos universales
RVy regionales anteriormente
E
S
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R
∗
S
estudiados.
HO
C
E
DER
de retenciones indebidas a nivel nacional, puesto que las de carácter internacional se
Finalmente se encuentra la figura de las autorizaciones para viajar, la cual fue
objeto de importantes reformas con la novísima ley que regula la materia de los niños
y adolescentes en el país, esto en razón de su cercanía con el tráfico de niños. En
particular se relaciona con la materia objeto de estudio el artículo 392 referido a las
autorizaciones para viajes fuera del país. Establece la mencionada norma que los
niños que viajen fuera del país acompañados por uno solo de sus padres deberá ser
previamente autorizado por el otro padre mediante documento autenticado, si viaja
solo o con terceras personas, requiere la autorización de quienes ejerzan su
representación mediante documento autenticado o por el Consejo de Protección del
Niño y el Adolescente.** No se prevé ninguna exigencia si el niño o adolescente viaja
∗ El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores (Haya) y la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (OEA).
** Artículo 158 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: “Los consejos de
Protección del Niño y del Adolescente son los órganos administrativos que, en cada municipio y por
mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en caso de amenaza o violación de los
acompañado con ambos padres o cuando tiene un solo representante legal y viaja con
este.
El legislador venezolano ha sido previsivo al contemplar sanciones de orden
administrativo y de naturaleza penal para los que incurran en diversas formas de
conducta vinculadas con el transporte y entregas ilegales de y perciban pagos o
OS
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RV
recompensas por promesas o entregas de niños∗
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E
SR
O
H
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R
1.3.1.
DAEnivel internacional.
1.3. Instrumentos Legales que rigen esta materia.
- Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores (ONU), de 25 de octubre de 1980, aprobado por el Congreso de la
República de Venezuela mediante Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial N°
36.004 del 19 de julio de 1996.
Este instrumento universal consagra en su artículo primero los objetivos que
persigue, y en este sentido busca el restablecimiento de la situación anterior al
traslado o retención (restablecimiento del statu quo) mediante la “restitución
inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita en cualquier Estado
contratante” (artículo 1.a). En segundo lugar, el convenio tiene por finalidad velar
derechos y garantías de uno o varios niños o adolescentes, individualmente considerados. Estos
consejos son permanentes y tienen autonomía funcional, en los términos de esta ley”.
∗ Ver artículos 231, 232 y 266 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
por el respeto de los derechos de guarda y de visita entre los Estados contratantes
(artículo 1.b).
El convenio consagra 45 artículos y está estructurado en seis capítulos,
referidos al ámbito de aplicación del convenio, las autoridades centrales, la restitución
del niño o adolescente, el derecho de visita, disposiciones generales y las cláusulas
finales del convenio.
OS
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RV
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S
E
SR
O
H
Cde 1989, aprobada por el Congreso de la República de
(OEA), de 15 de E
julio
R
DE
- Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores
Venezuela mediante Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N°
5.070 del 28 de mayo de 1996.
Esta convención es un instrumento regional, que tiene por finalidad, según lo
señala su artículo primero, asegurar la pronta restitución de menores que hayan sido
trasladados
o retenidos ilegalmente, así como el hacer respetar el ejercicio del
derecho de visita y de guarda por parte de sus titulares.
Esta Convención consta de 38 artículos, referidos al ámbito de aplicación, las
autoridades centrales, el procedimiento para la restitución, la localización de menores,
el derecho de visita y las disposiciones generales y finales de dicho instrumento.
- Convención Internacional de los Derechos del Niño (ONU), suscrita por
Venezuela en Nueva York el día 26 de enero de 1990, aprobada por el Congreso de la
República de Venezuela mediante Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial N°
34.541 el día 29 de agosto de 1990.
El mencionado instrumento universal consta de 54 artículos, y en el se dictan
los parámetros para la regulación del Derecho de la Infancia, al consagrar la nueva
Doctrina de la Protección Integral y con ella una cantidad de derechos que
OS
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restitución internacional de niños y adolescentes,
RVesta Convención es base
E
S
RE
S
fundamental para la vigencia O
de los
convenios anteriormente citados, toda vez que en
H
C
E
R que los “Estados partes adoptaran medidas para luchar contra
su artículo
D11Eestablece
anteriormente no les eran reconocidos a los niños. Pero en cuanto a la materia de la
los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el
extranjero” y que para tal fin deberán promover la conclusión de tratados (ya sea
bilaterales o multilaterales), o la adhesión de acuerdos existentes.
1.3.2. A nivel nacional.
- Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aprobada por la
Asamblea Nacional Constituyente, publicada en Gaceta Oficial N° 5.453 de fecha 24
de marzo de 2000.
La carta magna de nuestro país contiene 350 artículos, una disposición
derogatoria, 18 disposiciones transitorias y una disposición final. De los artículos que
están relacionados de cierta forma con la restitución internacional de niños y
adolescentes, podemos mencionar en primer lugar el artículo 75, donde se consagra
el Interés Superior del Niño, al establecer que los “niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en el seno de su familia de
origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior tendrán derecho a
una familia sustituta, de conformidad con la ley.” (Resaltado nuestro).
También esta vinculado el artículo 78 al establecer:
Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y estarán
protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los
cuales respetaran, garantizaran y desarrollaran los contenidos de esta
Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás
tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la
República. El estado, las familias y la sociedad aseguraran, con prioridad
absoluta, la protección integral, para lo cual se tomara en cuenta el interés
superior en las decisiones y acciones que les conciernen. El Estado
promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creara un
sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y
adolescentes (Subrayado nuestro).
OS
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A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
Asimismo, él artículo 23 de la Constitución consagra la jerarquía
constitucional de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y su
aplicación inmediata por los Tribunales del Estado, al establecer:
Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a
derechos humanos, suscritos o ratificados por Venezuela, tienen jerarquía
constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio mas favorables a las
establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de
aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del
Poder Publico.” (Subrayado nuestro).
Esta norma consagra lo que se ha denominado como “el fenómeno de la
constitucionalización de los derechos humanos reconocidos en los Tratados
Internacionales.”.13 Se trata de un artículo innovador que procura garantizar la
13 Ayala, Carlos. “Del Amparo Constitucional al Amparo Interamericano como Institutos para la
Protección de los Derechos Humanos”. Citado por: Hernández, Larys. “Nuevos Principios
Constitucionales sobre los Tratados Internacionales”. Trabajo no publicado. Junio de 2000.p. 14
vigencia de los derechos humanos y el desarrollo de la democracia. A tales efectos se
ha señalado que los tratados modernos sobre derechos humanos
… no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en
función de un intercambio reciproco de derechos para el beneficio mutuo
de los Estados contratantes. Su objetivo y su fin son la protección de los
derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los Estados
contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos los
Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien
común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino
hacia los individuos bajo su protección.14
OS
D
A
RV
E
S
E
Rlos convenios que regulan la materia de los
En este sentido, se entiende
S que
O
H
C
E
derechos deElos
niños y la efectiva protección de los mismos tiene rango
R
D
constitucional al ser ratificados por la República, y son de aplicación inmediata,
partiendo de la idea de que uno de los principios básicos de la teoría de los derechos
humanos es que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son
aplicables a todas las personas con independencia de cualquier particularidad, se
entiende entonces que los derechos de los niños son derechos humanos.
En consecuencia, la Convención sobre Derechos del Niño vigente en
Venezuela, pasa a ser parte del ordenamiento jurídico interno, con preferencia sobre
la Constitución Nacional, siempre que mejoren las normas de goce y ejercicio de los
derechos humanos consagrados en la misma.
- Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aprobada por el
Congreso de la República de Venezuela publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria
14 Gros Espelli, Héctor. “Estudio sobre Derechos Humanos”. Citado por: Hernández, Larys. Ob.
Cit.
N° 5.266 del 02 de octubre de 1998, vigente a partir del 01 de abril de 2000. Esta ley
tiene por finalidad garantizar a todos los niños y adolescentes(que se encuentren en el
territorio nacional) el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y
garantías consagrando un sistema de protección integral brindado por el Estado, la
sociedad y la familia.
OS
D
A
relacionado con la materia de la restitución internacional
RV de niños y adolescentes el
E
S
E Niño, el cual es consagrado como un
Rdel
S
artículo 8 relativo al InterésO
Superior
H
C
E
R
principioD
deE
interpretación
y aplicación de dicha normativa, el cual es de obligatorio
Esta ley consta de 685 artículos, entre los cuales esta estrechamente
cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y adolescentes; está
dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el
disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Se incluyen en dicho artículo un conjunto de elementos y reglas que deben
apreciarse obligatoriamente para determinar en los casos concretos el Interés Superior
del Niño. Según indica el dispositivo, se debe apreciar la opinión de los niños y
adolescentes, la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los mismos
y sus deberes, exigencias del bien común y los derechos de las demás personas, así
como su condición especifica como personas en desarrollo.
En cuanto a los derechos que protege esta ley y que pueden verse afectados
con este tipo de traslados o retenciones indebidas se encuentran el derecho a conocer
a sus padres y ser cuidados por ellos; el derecho a mantener contacto directo de forma
regular y permanente con ambos progenitores; consagrados en los artículos 25 y 27.
Especial relación con las sustracciones guarda el artículo 40 el cual dispone
que “El Estado debe proteger a todos los niños y adolescentes contra su traslado
ilícito e territorio nacional o al extranjero.”. Esta norma constituye el fundamento del
presente estudio ya que es un mandato legal (y más aun constitucional, debido a que
así lo ordena la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 11) el crear
vías idóneas que permitan resolver y evitar los problemas de traslados o retenciones
ilícitas que puedan presentarse.
OS
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RV
E
S
E
R dispuesta en este instrumento legal para
Sla sanción
Igualmente debe indicarse
O
H
C
E
R
los casosD
de E
sustracción, ya sea nacional o internacional, la misma esta consagrada en
el artículo 272 y establece: “Quien sustraiga a un niño o adolescente del poder de
quien lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de
seis meses a dos años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un
niño o adolescente. El culpable deberá sufragar los gastos de envío del niño y del
adolescente a su lugar de procedencia.”.
Un derecho fundamental que debe tomarse en cuenta para el tratamiento de
estas situaciones es el derecho a opinar libremente y a ser oído en todos los asuntos
que le conciernan especialmente en aquellos procedimientos que conduzcan a una
decisión que afecte sus derechos o garantías, consagrado en el artículo 80. Debe
acotarse que de acuerdo a dicha norma la opinión del niño o adolescente solo será
vinculante cuando la Ley así lo establezca.*
Otras garantías que consagra esta normativa son las del derecho a la justicia
y el derecho a la defensa y al debido proceso, plasmados en los artículos 87 y 88.
Finalmente, respecto a las instituciones familiares vinculadas a las
OS
D
A
RV
sustracciones internacionales se determina lo que se entiende por Patria Potestad y lo
E
S
E
SR
O
H
C a ella) en los artículos 347 y 348. En cuanto a la guarda,
bienes de los hijos E
sometidos
R
DE
que esta comprende (es decir la guarda, la representación y la administración de los
esta comprende, según lo establecido en el artículo 358 “… la custodia, la asistencia
material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la
facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental.
Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad
para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de estos.”.
El derecho de visitas se estipula en el artículo 385 y en el artículo 386 se
indica que las mismas pueden comprender “…no solo el acceso a la residencia del
niño o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de
su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la visita.
Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño o
adolescente y la persona a quien se le acuerda la visita…”.
* Como en el caso de las adopciones donde la opinión del candidato a adopción siempre que tenga
doce años o más es vinculante. Ver artículo 414 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente.
En cuanto a los traslados o retenciones ilícitas, la Exposición de Motivos de
esta novísima ley establece : “Dentro de las normas sobre visitas se incorporó la
previsión referida a la retención o sustracción del hijo por parte de un progenitor, a
sabiendas que la guarda del mismo ha sido conferida a otra persona (se persigue)
desestimular la cada vez mas frecuente e indeseable práctica de desconocer las
decisiones judiciales en matera de guarda y la afectación a los intereses del hijo, el
OS
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RV
cual es tratado como un objeto cuya propiedad pareciera en discusión”.
E
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E
R en estos casos se estipula en el artículo
Sllevarse
El procedimiento queO
debe
H
C
E
R
390, peroD
seE
hace un tratamiento muy tímido y quizás hasta incompleto al no señalar
la vía procesal por la cual se debe accionar, dicha norma establece: “El padre o la
madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijos cuya guarda haya sido
otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a
la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta
ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener
la restitución del niño o adolescente retenido”
Finalmente, se consagra el régimen de autorizaciones para viajar en el artículo
392:
Los niños y adolescentes pueden viajar fuera del país
acompañados por ambos padres o por uno solo de ellos, pero con
autorización del otro expedida en documento autenticado, o cuando tienen
un solo representante legal, y viaje en compañía de este.
En caso de viajar solos o con ter4ceras personas, requieren
autorización de quienes ejerzan su representación, expedida en documento
autenticado o por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente.
- Ley de Derecho Internacional Privado, aprobada por el Congreso de la
República de Venezuela publicada en Gaceta Oficial N°36.511 del 06 de agosto de
1998. Esta ley consagra en su artículo 13 el denominado Estatuto Autónomo del
Incapaz al establecer: “El domicilio de los menores e incapaces sujetos a patria
potestad, a tutela o a curatela, se encuentra en el territorio del Estado donde tienen su
residencia habitual.”.
OS
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A
Asimismo, podría hacerse mención al artículo
R43Vde este cuerpo legislativo, el
E
S
E
R
S
cual establece que los tribunales
venezolanos
también tendrán fuero de necesidad15
O
H
C
Eprovisionales de protección de las personas que se encuentren en
R
E
para dictar
medidas
D
el territorio de la República, aunque carezca de jurisdicción para conocer del fondo
del asunto, lo cual no supone que puedan conocer sobre el merito de la causa.
15 Cfr. Maelket, Tatiana de. “Ley Venezolana de Derecho Internacional Privado tres anos de su
vigencia”. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. p. 114
OS
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E
SR
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R
DE
Capítulo 2
Análisis comparativo entre el Convenio de la Haya
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores y la Convención
Interamericana sobre la Restitución
Internacional de Menores
2.1 En cuanto a la Finalidad de ambos Convenios.
El Convenio de la Haya es bastante amplio a la hora de determinar los
objetivos que persigue como instrumento internacional, ello se desprende tanto de su
preámbulo como de su artículo primero, los cuales se citan a continuación:
Los Estados signatarios del presente Convenio, profundamente
convencidos de que los intereses del menor son de una importancia
primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia, deseosos de
proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales
que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer
los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del
menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar
la protección del derecho de visita. Han acordado concluir un Convenio a
estos efectos y convienen en las siguientes disposiciones…
OS
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A
RV
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S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
Artículo 1. La finalidad del presente Convenio será la siguiente:
a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante.
b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de
los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados
Contratantes.
Se entiende entonces que el referido Convenio tiene una doble finalidad: por
una parte tiene una función preventiva, como lo es la protección y respeto de los
derechos de guarda y visita legalmente constituidos en cualquiera de los Estados
Contratantes; y una función inmediata para la solución de aquellos casos donde se
materializa la violación a los derechos de custodia y/o visita, mediante el traslado o
retención ilícita de los niños o adolescentes en alguno de los países firmantes del
Convenio por parte de uno de los progenitores, a través del reestablecimiento del
status quo, es decir, con la pronta restitución del niño o adolescente víctima de dicha
conducta, a su residencia habitual.
Según se desprende del informe explicativo del Convenio de la Haya , los dos
objetivos antes señalados presentan un carácter autónomo pero están íntimamente
relacionados al punto de tratarse de un único objetivo con dos momentos distintos:
evitar ya sea por vía de prevención o de reestablecimiento los efectos que produce
una sustracción internacional, por tanto no es posible jerarquizarlos, puesto que tienen
su origen en una misma preocupación.16
OS
D
A
V
Igualmente se precisa que uno de los finesR
fundamentales
y causa principal
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R
que justifican la celebración O
del S
Convenio, es la obtención de un medio eficaz para
H
C
E
R
disuadir D
la E
pretensión del progenitor sustractor de legalizar su acción ante las
autoridades competentes del estado de refugio, obteniendo una sentencia favorable
que le permita evadir la ley verdaderamente aplicable al caso, y tal disuasión es
posible lograrla a través de la privación de todo efecto practico y jurídico de la
situación atípica generada.17
En este sentido, el Dr. Luis Ernesto Kamada afirma que el Convenio de la
Haya descansa “…sobre el rechazo unánime del fenómeno del traslado ilegal de
menores y sobre la convicción de que la mejor forma de combatirlo a nivel
internacional es denegarle el reconocimiento legal.”.18
16 Cfr. Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. 2000. p. 43
17 Idem.
18 Kamada, Luis Ernesto. “Restitución de Menores”. Conclusiones. En: Revista infancia y juventud.
Año 1 (2000) Publicación Mensual N° 4. Libre acceso. Dirección de acceso al día de la consulta:
http://www.infanciayjuventud.com/anterior/academic/academ10html).
Se plantea que al convalidar esta situación se estaría reconociendo que una
persona puede “sustraerse” de la ley aplicable en el país de radicación del caso y
lograr así que en otro país una sentencia la favorezca, y aun cuando dicha sentencia
goce de una validez geográfica limitada, pesa lo suficiente como para legalizar una
situación no deseada por ninguno de los ordenamientos jurídicos involucrados.19
OS
D
A
manipular factores de conexión para establecer jurisdicciones
RV artificiales, es decir,
E
S
E
Rpara
S
cambiar la jurisdicción a suO
criterio
obtener una decisión judicial que los
H
C
EREconocida como la búsqueda del forum conveniens, puesto que
beneficie,Dtambién
El Convenio trata de reducir la posibilidad de que los individuos puedan
dicha decisión podría estar en contradicción a una decisión anterior tomada en el foro
de la residencia habitual del menor, o podría causar indefensión tanto al niño como al
otro progenitor, quienes están amparados por otras leyes (las del Estado donde el niño
habitualmente residía) que obviamente no son las del estado al cual fue trasladado el
niño o adolescente.
Haciendo referencia a la experiencia Panameña en este asunto, se observa que:
…procesos que pudieran contribuir a que el progenitor que sustrajo al
niño logre obtener la legalización de su situación de hecho, y por tanto un
titulo jurídico que legalice la situación que ilícitamente provocó al sustraer
al niño o niña, han sido “neutralizados”, primando el principio de que la
autoridad competente para tal determinación, es el de la residencia
habitual del niño, máxime en aquellos casos en que el juez/a comprueba
que ya existe en dicho país, una resolución que determina que el padre
abandonado, posee la custodia o guarda de su hijo/a menor de edad.20
19 Hidalgo, Soraya Nadia. Ob. Cit. p. 201.
20 Russo, Angela. “La Jurisdicción Competente para las Solicitudes de Restitución Internacional
de Menores de Edad y Derecho de Visita en Panamá”. Magistrado del Tribunal Superior de Familia
de Panamá.
Si se quiere corregir la situación ilegalmente creada, debe tomarse en cuenta
lo que algunos autores han llamado la ineludible misión implícita del convenio: evitar
el desarraigo del menor que ha sido trasladado o retenido ilícitamente.
Ello se ve
reflejado en el artículo 11 del Convenio, al establecer el carácter de urgencia con el
cual se deberá actuar en los procedimientos de restitución, por cuanto mientras mas
OS
D
A
RV
tiempo transcurra entre el traslado o retención ilícita y la decisión a adoptar, ésta será
E
S
E
S R 21
O
H
un nuevo centro deE
vida
Cen el estado requerido.
R
DE
mucho mas difícil para aquel que tiene que resolver pues el menor habrá desarrollado
Dicha misión “…requiere de un verdadero compromiso y voluntad política
de cada uno de los Estados que son parte de la convención, lo que consecuentemente
conlleva la voluntad individual de cada uno de los funcionarios y funcionarias que
conforman las autoridades centrales y jurisdiccionales competentes para la
materia.”.22
Ahora bien,
el respeto al derecho de custodia encuentra su protección
indirecta en la devolución del niño o adolescente a la persona que tenía su custodia,
siempre que estén dadas las condiciones para ello y en tanto que respecto al derecho
de visita, si bien es una regulación incompleta, se refleja el interés que tiene la
comunidad internacional en la necesidad del contacto personal y directo entre padres
21 Cfr. Kamada, Luis Ernesto Ob. Cit.
22 Russo, Ángela Ob.Cit
e hijos, aun cuando la custodia solo la tenga uno de sus progenitores o una tercera
persona.
Ello concuerda perfectamente con lo deseado por los redactores de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989, específicamente con
los derechos consagrados en los artículos 7, 8, y 9 referidos a el derecho de ser
OS
D
A
V de los padres, excepto
las relaciones familiares, y al derecho de no ser R
separados
E
S
E
R
S
cuando sea necesario por su interés
superior.
HO
C
E
ER
D
Por su parte, la Convención Interamericana sobre la Restitución Internacional
cuidado por sus padres, a la preservación de la identidad, incluidas la nacionalidad y
de Niños y Adolescentes establece:
Artículo 1. La presente Convención tiene por objeto asegurar la
pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los
Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado
a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren
sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer
respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por
parte de sus titulares.
Se evidencia que la intención de los redactores se oriento “…primordialmente
al logro de soluciones radicales que faciliten la pronta restitución del menor a través
de procedimientos que conjuguen los principios rectores de la cooperación judicial
internacional y que armonicen los criterios de carácter universal con las
características nacionales.”23
Una vez precisados los objetivos que persiguen ambos instrumentos puede
concluirse cual es la naturaleza de los mismos. Al respecto se ha dicho que se trata de
instrumentos de cooperación entre los Estados Contratantes con el fin de combatir
OS
D
A
niños y/o adolescentes como consecuencia de su trasladado
RV o retención indebida.
E
S
E
R
S
HqueOel Convenio no tiene por objetivo, ni busca de forma
C
Debe tenerse
claro,
E
DER
estas situaciones de hecho que tiene un grave impacto en el desarrollo integral de los
alguna, resolver el problema de la atribución del derecho de guarda o custodia, de
hecho prohíbe expresamente algún pronunciamiento al respecto, tal como se
desprende de la lectura del artículo 16 de dicho instrumento, el cual se estudiará mas
adelante.
Son convenios autónomos respecto de los acuerdos existentes en materia de
protección infantil o relativos al derecho de guarda o custodia; autonomía esta que
debe ser entendida solo en los casos contemplados en cada convención,
respectivamente , y recordemos que se trata de objetivos muy concretos, por lo que
ambos instrumento, están condenados a coexistir con las normas relativas a la ley
aplicable y al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones extranjeras de cada
Estado contratante, con independencia de que su origen sea interno o convencional.
23 “Cuarta Conferencia Interamericana Sobre Derecho Internacional Privado”. En: El Foro.
Tomo II. N° 3. Año 1989. Delegación Mexicana. Libre acceso. Dirección de acceso al día de la
consulta: http://bma.org.mx/publicaciones/elforo/1989/3foro/conferencia.html.
Tampoco pretenden ser aplicados de forma exclusiva, por lo que se reconoce la
posibilidad de invocar cualquier otra norma jurídica que permita lograr el retorno
cuando se efectúe un traslado o retención en forma ilícita, o la organización de un
derecho de visita.24
En este mismo orden de ideas se ha señalado que no se trata de instrumentos
OS
D
A
requieren una previa resolución judicial sobre el derecho
RVde guarda o visita, por ello
E
S
E
R
S
no se trata de ejecutar dicha resolución),
ni
se ocupan de regular el derecho de guarda
O
H
C
Ese trata de adoptar medidas provisionales ni de la ejecución de
R
E
o de visita;
tampoco
D
tradicionales de ley aplicable, ni tampoco de exequátur o ejecución de sentencia (no
una comisión rogatoria, pues el derecho del Estado requirente solo se tiene en cuenta
para determinar el carácter ilícito del traslado. Se ha afirmado, respecto al convenio
de la Haya, que el mismo no es un convenio universal por tratarse de un instrumento
que solo une a las partes contratantes en el ámbito objetivo de aplicación del
convenio y en el que el criterio de reciprocidad juega un papel crucial.25
Así entonces, se trata de convenios sui generis de aplicación inmediata o self
executing, que no requieren del desarrollo de normas internas para su aplicación. Sin
embargo es conveniente comentar que resulta altamente beneficioso, y como se
examinará en su oportunidad, se ha recomendado en infinidad de oportunidades a los
Estados Contratantes la elaboración de un procedimiento interno, es decir
la
24 Cfr. Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. 2000. p.49.
25 Cfr. Salcedo Faura, Luis. “Las Excepciones del Convenio de la Haya. Artículos 12, 13 y 20 del
Convenio. Interpretación Jurisprudencial”. Fiscal Coordinador de Derecho de Familia del Tribunal
Superior de Justicia de Canarias.
adecuación de normas, a los fines de garantizar la celeridad que en estos casos se
requiere y dar así una aplicación efectiva tanto al Convenio de la Haya como a la
Convención Interamericana.
Por su parte los tribunales argentinos consideran que se trata de un
instrumento que forma parte del denominado Derecho Internacional tuitivo o de
OS
D
A
establecer procedimientos adecuados y ágiles a los fines
RVde cumplir con su cometido
E
S
E
R
S
HO
Finalmente,E
seC
debe
señalar que tanto las causas que dieron lugar a la
R
E
D
celebración del Convenio de la Haya y de la Convención Interamericana como la
protección cuyo campo de acción es proveer la tutela del niño o adolescente de
finalidad de los mismos,
que en definitiva es una común (un instrumento
complementa al otro), aun preocupan a la comunidad internacional, y si bien es cierto
que dichos instrumentos han sido la clave fundamental para la solución de tan
desagradables situaciones, también es cierto que el fenómeno sigue presentándose,
por lo cual, cuando se celebro la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño en la Organización de Naciones Unidas en el año 1989, se incorporo un artículo
donde se hace especial referencia a los traslados y retenciones ilícitas, el mismo
expresa:
“Artículo 11.
1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados
ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.
2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos
bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.”
Es valido destacar que la referida Convención sobre los Derechos del Niño
tiene una vigencia universal por cuanto ha sido ratificada por casi todos los países de
la comunidad internacional , y aun sigue abierta para adhesiones, lo cual indica que
OS
D
A
de la Haya o de la Convención Interamericana (instrumentos
RV que por cierto, han
E
S
E
R
S
gozado de bastante receptividad
en
la comunidad internacional), están en la
O
H
C
E a estos o celebrar acuerdos que tengan la misma finalidad, en
R
E
obligación
de
adherirse
D
países que hayan ratificado este instrumento y que aun no formen parte del Convenio
aras de combatir los traslados o retenciones ilícitas, así como la oportuna adecuación
de sus normas internas para alcanzar dichos fines.
2.2. Ámbito de Aplicación.
En cuanto a este particular, puede determinarse un ámbito en razón de la
persona, ámbito subjetivo y en razón de la materia, ámbito objetivo. Los mismos
serán analizados separadamente a continuación.
2.2.1. Ámbito Subjetivo.
En cuanto a las personas que son protegidas por el Convenio de la Haya, es
necesario atender lo previsto en el artículo 4 de dicho instrumento, el cual reza:
“Artículo 4. El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su
residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de
los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el
menor alcance la edad de 16 años.”.
Por su parte, la Convención Interamericana establece en su articulado:
OS
D
A
RV
“Artículo 2. Para los efectos de esta Convención se considera menor a toda
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
Deberán
DE presentarse tres elementos o requisitos de manera concurrente para
persona que no haya cumplido dieciséis años de edad.”
que sea aplicable el convenio a ese niño o adolescente. El primer requisito es que se
trate del traslado o retención de un menor de dieciséis años, en segundo lugar dicho
niño o adolescente debe tener su residencia habitual en alguno de los Estados
Contratantes, y el tercer requisito, o elemento que debe estar presente, es que dicha
residencia debe ser “inmediatamente” antes de la violación de los derechos de guarda
o custodia y/o visita; es decir, debe tener, al momento del traslado o retención, su
residencia en alguno de los Estados Contratantes.
Pero a ello debiera agregársele un cuarto elemento o requisito, que consiste en
que el traslado o retención del niño o adolescente se realice en uno de los Estados
Contratantes, ya que mal podría exigírsele a un Estado no Contratante que lleve a
cabo un procedimiento de restitución en la mayor brevedad posible a los fines de dar
cumplimiento a un compromiso que no ha adquirido.
Una vez concretados los requisitos o elementos subjetivos que deben estar
presentes para que sea valida la aplicación del convenio, debemos aclarar que existen
ciertos términos cuya interpretación en uno u otro sentido, puede llegar a ser decisiva
a la hora de determinar quien esta protegido por el Convenio y quien no.
En referencia a la edad límite, se consagra una noción de menor, o en términos
OS
D
A
V el convenio de la Haya,
Convenios realizados para el momento en que seR
redacto
E
S
E aplicable a las obligaciones alimenticias
R
S
como es el caso del Convenio
sobre
la
Ley
HO
C
E
ER
respecto D
de los
menores del año 1956, o el convenio relativo a la competencia de las
más propios, de niño o adolescente, más restrictiva que la admitida en otros
autoridades, la ley aplicable y el reconocimiento de decisiones en materia de
adopción del año 1965, entre otros. Dicha actitud responde a los propios objetivos del
convenio, ya que considera que “…en efecto, una persona de mas de dieciséis años
tiene por lo general una voluntad propia que resultara difícil de ignorar, ya sea por
uno u otro de sus progenitores, ya sea por una autoridad judicial o administrativa.”26
En
lo concerniente a la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores, resulta interesante la información proveída por la
delegación mexicana en torno a la discusión del ámbito personal. Así entonces
tenemos que en cuanto a lo que debía entenderse por menor según los redactores de
dicho instrumento, se presentaron dos posiciones: una según la cual tal límite debía
fijarlo la ley de residencia habitual del niño o adolescente, posición que solo contó
26 Pérez Vera, Elisa. ob.cit. 2000. p.64
con 4 votos afirmativos; y la otra posición que establecía que a los efectos de la
Convención es menor la persona que no haya cumplido 16 años, la cual fue aprobada
con 13 votos a favor.
Según el informe de la delegación mexicana, en las discusiones realizadas se
dejo claro que “…esta edad no modifica el límite de mayoría de edad en los Estados
OS
D
A
V16 años esta por debajo del
convención, calculando de que en todos los casos R
la de
E
S
Ela mayoría. Esta calificación autárquica
R
S
límite mínimo de edad para
alcanzar
HO
C
E
EloRcriterios de previsibilidad y celeridad que presiden el proyecto.”27
armonizaD
con
Partes, sino que fija el límite máximo de edad de quien pueda ser sujeto de esta
Ahora bien, en el referido informe de la delegación mexicana queda
evidenciada una discusión que se llevo a cabo respecto al ámbito temporal, en la cual
no se llego a ninguna conclusión pero que resulta bastante enriquecedora. Plantean
que el ámbito temporal comprende dos problemas básicos, como lo son cuando
comienza y cesa en su vigencia el convenio, y cuando deben ocurrir los hechos para
que sea aplicable el convenio.
Fue este último punto el discutido ampliamente por la relatora, el cual también
suele denominarse derecho transitorio o intertemporal. Las discusiones en si se
centraron en el supuesto del traslado o retención ilícita de un niño o adolescente antes
de cumplir los 16 años y a la posibilidad de que se apliquen las secuencias procesales
previstas por la Convención como por ejemplo la interposición de la acción aun
27 “Cuarta Conferencia Interamericana Sobre Derecho Internacional Privado”. Ob. Cit.
después de cumplida dicha edad. El problema planteado entonces es la aplicación de
la Convención a un caso ocurrido durante su vigencia a un menor de 16 años tal como
lo prescribe la propia Convención, pero que en el transcurso del tiempo cumpla 16
años.
Plantean que la solución del derecho transitorio dependerá de la importancia
OS
D
A
V
aislada del contexto, o se tiene en consideración el R
comportamiento
de los miembros
E
S
E de esta ultima, deberá entenderse que la
R
S
de la familia. Por lo cual si se
es
partidario
HO
C
E
R en toda su extensión cuando los hechos decisivos se hubieren
convención
se aplicara
DE
que se le de a cada perspectiva; o importa solamente la edad del menor y su persona
realizado con anterioridad al cumplimiento de los 16 años de edad. Si por el contrario
se favorece a la primera posición, se entenderá que no podrá ejercerse la acción ni
continuarse con el proceso si se llega a la edad de 16 años.28
Al no decidirse nada respecto a este particular en la Conferencia
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, se deja al criterio del Estado
requerido continuar o no con los tramites luego de que el adolescente haya cumplido
los dieciséis años. Dicho margen de interpretación solo es valido en la Convención
Interamericana, por cuanto el Convenio de la Haya, es bastante claro al disponer que
cesa la vigencia del Convenio cuando el menor cumple los 16 años.
Finalmente, en cuanto al tema de la edad, cabe preguntarse que ocurre con
aquellos Estados que, como es nuestro caso, ofrecen protección a sus niños y
28 Idem.
adolescentes mas allá de la edad comprendida en ambos convenios, es decir con
aquellos adolescentes que tengan dieciséis años o mas. En el caso venezolano por
ejemplo, se protegen a todos aquellos que no hayan cumplido 18 años, que ocurre
entonces con los adolescentes venezolanos de 16 y 17 años, no se encuentran ellos
tutelados por la Convención.
OS
D
A
dicha protección no solo es un mandato de la legislación
RVinterna,* sino que mas aun,
E
S
E
R
S
se trata de un compromiso
adquirido
por Venezuela frente a la comunidad
O
H
C
E rango constitucional (ello de conformidad con el artículo 23
R
E
internacional,
que
tiene
D
Para darle respuesta a este problema, debemos aclarar en primer lugar, que
de nuestra Carta Magna) toda vez que dicha protección es otorgada por la
Convención sobre los Derechos del Niño, la cual fue ratificada por Venezuela, e
inmersa a nuestro Ordenamiento Jurídico mediante Ley Aprobatoria en el año 1990.
En dicho instrumento, se define en el artículo primero al niño como “todo ser
humano menor de 18 años, salvo que en virtud de que en virtud de la ley que le sea
aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Y ello, concatenado a la
protección que se dispone en el artículo 11 de la misma Convención, en referencia a
la lucha contra los traslados y retenciones ilícitas de niños, podría interpretarse como
* El artículo 1 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que dicha
ley tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes que se encuentren en el territorio
nacional el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantías a través de la protección integral que
el Estado, la sociedad y la familia deben brindarle desde el momento de su concepción, entendiendo
por niño y por adolescente, según lo dispuesto en el artículo 2: “Se entiende por niño toda persona con
menos de doce años de edad. Se entiende por adolescente toda persona con doce años o mas y menos
de dieciocho años de edad.”
que dichos jóvenes de 16 y 17 años también están protegidos por los convenios que
regulan la materia.
Pero si bien se ofrece dicha protección ello debe estar concatenado con el
artículo 41 que establece, según nos explica el Dr. Daniel O`Donnell, la cláusula
según la cual “nada en la convención afectara las responsabilidades de los Estados
OS
D
A
En cuanto a la edad del sujeto, varios instrumentos
RVdefinen específicamente la
E
S
E niño, entre ellos los diversos convenios
Rdel
S
aplicabilidad de determinadosO
derechos
H
C
E
internacionales
relativos al trabajo de menores, y los instrumentos internacionales
DER
partes bajo otros instrumentos internacionales o el Derecho consuetudinario vigente.
sobre la edad mínima para el matrimonio, por ejemplo.29
Por lo que consideramos, en lo particular, que si bien es cierto que se les debe
ofrecer tal protección, no es menos cierto que a los fines del Convenio de la Haya y
de la Convención Interamericana, los adolescentes de 16 y 17 años, ya tienen un
desarrollo suficiente como para determinar su lugar de residencia habitual, y con cual
de sus progenitores deberán permanecer y convivir. Mas aun, consideramos que mas
grave, y mas preocupante es la desprotección que tienen en el ámbito de ambos
instrumentos, los adolescentes de 16 y 17 años que sufren de deficiencias o
afecciones que los hacen inhábiles y por tanto incapaces de decidir cual será su lugar
de residencia.
29 Cfr. O`Donell, Daniel. “La Convención sobre los Derechos del Niño: Estructura y Contenido”.
Citado en: UNICEF, Venezuela: Autor. Derechos del Niño Políticas para la Infancia. Tomo I.
Caracas, Venezuela. Editorial La Primera Prueba, C.A. p.20
Cabe destacar que en la doctrina patria se ha planteado que dependerá del caso
concreto y de la anuencia que sobre el mismo exista entre las autoridades de los
Estados Involucrados, ya que en determinados casos se podrá plantear una extensión
del ámbito de aplicación de ambos convenios a las personas de mas de dieciséis años,
cuando así lo exija el Interés Superior del Niño, prerrogativa esta con la cual cuenta la
persona hasta los 18 años.30
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
En cuanto E
al C
ámbito material u objetivo, el mismo consiste en el hecho
R
E
D
2.2.2. Ámbito Objetivo.
material de un traslado o retención ilícita, y tal carácter de ilícito se atribuye según la
norma de calificación autárquica o autónoma que prevé el Convenio de la Haya o la
Convención Interamericana, según se trate de uno o de otro.
En referencia a los diferentes fenómenos que podrían presentarse, señala el
Dr. Luis Ernesto Kamada que resulta sorprendente la asiduidad con la que se informa
al colectivo la perpetración de innumerables sustracciones que apartan al niño o
adolescente de la persona que estaba encargada de su cuidado, y así explica que el
fenómeno puede presentarse en las siguientes formas:
a. Apartamiento de menores del lado de sus padres, tutores o guardadores
a manos de terceras personas, por medio del empleo de violencia o
engaños sobre el sujeto de protección o sobre sus responsables.
30 Cfr. Guerra, Víctor Hugo. “la Retención y el Traslado Ilícito de Niños, Niñas y Adolescentes:
Una Visión Socio-Jurídica” Citado en: Cornieles, Cristóbal y Morais, Maria G. (coord.). Segundo
año de Vigencia de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente Tercera
Jornadas sobre la LOPNA. Caracas, Venezuela. Publicaciones UCAB. 2002. p. 375
b. Apartamiento de niños del lado de alguno de sus progenitores en
ejercicio de la guarda, por el obrar del otro padre no conviviente con el
menor.
c. Alejamiento del menor de su lugar de residencia debido a la acción de
quien lo tiene consigo para evitar el contacto del niño con quien tiene
derecho a ello y no convive con el.
d. Apartamiento del menor del lado de quienes tienen derecho a tenerlo
consigo por la propia iniciativa de aquel.
e. Alejamiento del niño del ámbito de gobierno de quien tiene derecho a
tenerlo consigo, por sus propios medios, pero en razón de la inducción de
un tercero.31
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
Cno implica diferencia alguna en sus consecuencias respecto
estrictamente jurídicos
E
R
DE
El hecho de que el fenómeno se presente con violencia o engaño, a los fines
del niño (pero si en cuanto a la conducta del sustractor y su valoración), pero si va a
repercutir en la dolorosa situación que debe afrontar, ya que ve amenazada su
estabilidad afectiva y relacional, su seguridad, su integridad psicofísica, y hasta su
propia identidad.32
Debe señalarse que no basta con que se presenten estos casos, sino que
además deberán ser subsumibles en las normas que rigen el ámbito objetivo del
Convenio de la Haya y de la Convención Interamericana. Así entonces tenemos que
el primero de estos instrumentos estipula:
Artículo 3
El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de
custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una
institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente
31 Kamada, Luis Ernesto. Ob. Cit
32 Idem.
en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente
antes de su traslado o retención;
y b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o
conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría
ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular,
de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o
administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.
OS
D
A
RV
Por su parte, la Convención Interamericana establece:
E
S
E
SR
O
H
C el traslado o la retención de un menor cuando se produzca
E
Se considera
ilegal
R
DE
“Artículo 4
en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres,
tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el
hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor”.
De los artículos anteriormente citados se desprende que existen dos requisitos
esenciales para que pueda aplicarse tanto el Convenio como la Convención
interamericana, como lo son en primer termino, la existencia de un derecho de guarda
o de custodia atribuido por el Estado de la residencia habitual de niño o adolescente,
bien sea que se le haya otorgado legalmente,
o mediante resolución judicial o
administrativa, o inclusive si ha resultado de un acuerdo vigente según el derecho del
estado de residencia habitual; y en segundo lugar, es requerido el ejercicio efectivo de
dicho derecho de guarda o custodia, antes del traslado.
Así entonces, el informe explicativo del Convenio de la Haya clasifica estos
requisitos, como el elemento jurídico y el elemento de hecho o fáctico. En cuanto al
primero, se especifica que las relaciones que el convenio tutela son aquellas ya
protegidas, al menos por la apariencia de un título válido sobre el derecho de
custodia, en el Estado de la residencia habitual del menor; es decir por el derecho del
Estado en que dichas relaciones se desarrollaban antes del traslado. Se trata solo de
OS
D
A
RV
la infracción a un derecho de guarda o custodia, aun cuando considera que pueden
E
S
E
SR
O
H
Cen el seno de la Conferencia de la Haya fue que no se puede
la opinión mayoritaria
E
R
DE
presentarse problemas derivados de la violación del derecho de visita, pero aclara que
asimilar dicha situación a los traslados ilícitos que se intentan prevenir33.
Plantea además que debe analizarse cual es el Derecho que determinará la
validez del titulo invocado, haciendo la salvedad de que el Convenio se refiere al
“Derecho” aplicable y no a la “Ley” o “Ley interna”, por lo que se observa que es
bastante amplio, así que se entiende que pueden ser títulos vigentes de acuerdo a
normas escritas y consuetudinarias, sea cual sea su rango, como las precisiones
aportadas por su interpretación jurisprudencial.34 Lo mismo debe interpretarse en el
caso de la Convención Interamericana, que si bien hace referencia a la “Ley” del
lugar de la residencia habitual, la misma debe entenderse desde un sentido amplio.
Ahora bien, con respecto a la fuente del derecho de guarda o custodia que se
pretende sea tutelado por el Convenio de la Haya o la Convención Interamericana, se
33 Cfr. Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. 2000. p. 58-59
34 Idem.
debe acotar que en ambos casos, lo estipulado por la ley se entiende que opera solo de
forma enunciativa y no taxativa, cubriendo con las fuentes allí expresadas un amplio
campo de hipótesis las cuales favorecen a una interpretación flexible de los conceptos
utilizados.
La custodia o guarda puede derivarse, según lo dispuesto en el artículo 3 del
OS
D
A
V antes de que se haya
frecuentes, sobre todo cuando el niño o adolescente R
es trasladado
E
S
E Sin embargo, lo determinante, como
R
S
dictado una resolución respecto
a
su
custodia).
HO
C
E
todo problema
DEdeRDerecho Internacional Privado, va a estar en el sistema jurídico que
Convenio, de una atribución de pleno derecho (este es uno de los casos mas
puede otorgar el derecho de guarda o custodia que se pretende sea tutelado. Debe
determinarse entonces si se toma en cuenta lo que dispone la ley del lugar de la
residencia habitual del niño o adolescente o si se atiende a lo dispuesto por la ley
designada por las normas de conflicto del dicho Estado.35
Pero además, el derecho de custodia puede resultar de una resolución judicial
o administrativa en relación con la custodia del niño o adolescente que puede haber
sido dictadas tanto por los tribunales del Estado de la residencia habitual del menor
como por los de un tercer Estado, mas el convenio no exige que dicha resolución, en
el caso de ser extranjera, deba estar formalmente reconocida en el Estado de la
residencia habitual, por lo cual, basta con que la resolución “…presente, en principio,
35 Ibidem. p. 61
las características mínimas para poner en marcha un procedimiento con vistas a su
homologación o reconocimiento.”.36
Por ultimo, se plantea la posibilidad de que el derecho de guarda o custodia
provenga de un acuerdo vigente según el derecho del lugar de la residencia habitual.
Y se esta frente a un acuerdo vigente según un derecho determinado, cualquier
OS
D
A
pretensión jurídica ante las autoridades competentes.
Debe indicarse además que el
RV
E
S
E
S deRfondo o de forma que deben llenar tales
convenio no precisa los requisitos
O
H
C
E
R
Elo cual los mismos deberán ser estudiados según el caso específico, en
acuerdos,D
por
acuerdo que no este prohibido por dicho derecho y que pueda servir de base a una
atención al derecho implicado.
Ahora bien, deberá entenderse que los términos “derecho de custodia” y
“derecho de visita” serán interpretados de acuerdo a lo previsto en el Convenio, es
decir desde una perspectiva internacional, y no según lo que disponga al respecto el
derecho interno de cada Estado Contratante. Dicha interpretación debe hacerse en
atención a lo que se ha denominado en el Derecho Internacional Privado como la
Calificación Autárquica o Autónoma, según la cual, los Estados Partes han
renunciado a su Calificación interna, pero solo para regular estos casos en especifico,
a los fines de lograr al máximo la unificación de criterios y la mejor regulación de
estos fenómenos a nivel internacional.
36 Idem.
Tal calificación se consagra en el artículo 5 del Convenio de la Haya y en el
artículo 3 de la Convención Interamericana, en los siguientes términos:
Artículo 5
A los efectos del presente Convenio:
a) El "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado
de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de
residencia;
b) el "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor,
por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que
tiene su residencia habitual.
OS
D
A
RV
E
S
E
Artículo 3
SR
O
H
C
E
Para
los
efectos de esta Convención:
R
DE
a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al
cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia;
b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por
un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual.
En cuanto al derecho de guarda o custodia, el mismo puede estar atribuido de
manera individual o conjunta a la persona que solicita se le respete su ejercicio. Debe
entenderse que si se trata de una guarda o custodia atribuida conjuntamente a ambos
progenitores, el traslado del niño o adolescentes por uno de los progenitores que
compartes dicho derecho se considera igualmente ilícito, ello debido a que tal acción
ignora e irrespeta los derechos del otro progenitor, quien también esta protegido por
la ley y ve interrumpido el ejercicio normal de su derecho de guarda o custodia.
En lo que respecta al elemento fáctico o de hecho, este consiste en que el
derecho de guarda o custodia sea ejercido en forma efectiva por su titular antes del
traslado o retención ilícita. Con ello se limita un tanto el ámbito de aplicación del
Convenio, ya que solo serán tutelados los derechos de custodia o guarda
efectivamente ejercidos, ello refleja la intencionalidad que impera en el Convenio
respecto a “…la protección del derecho de los menores a no ver alteradas las
condiciones afectivas, sociales, etc. que rodean su vida, a menos que existan
argumentos jurídicos que garanticen la estabilidad de la nueva situación.”37
OS
D
A
traer al proceso una primera evidencia de que ejercía
realmente el cuidado sobre la
RV
E
S
E
SnoRformal de dicha exigencia se encuentra en el
persona del menor, y el carácter
O
H
C
E
R
EConvenio cuando establece que el demandante solo debe indicar los
artículo D
8 del
En cuanto a la carga de la prueba, en el caso del demandante, este solo debe
motivos sobre los cuales se basa para reclamar la restitución, mientras que el artículo
13 si impone una verdadera carga de la prueba al progenitor que traslada o retiene
ilícitamente al niño o adolescente, a el le interesa probar que el titular del derecho de
guarda o custodia no lo ejercía efectivamente en ese momento, o cualquiera de las
excepciones que están contenidas en ambos instrumentos internacionales.
Así pues cabe llegar a la conclusión de que ambos instrumentos
internacionales se basan en la presunción no explicita de que la persona que esta al
cuidado del menor ejerce efectivamente su custodia; dicha idea deberá ser destruida,
en virtud de la inversión de la carga de la prueba que es propia de toda presunción,
por el “secuestrador”, si quiere evitar que el niño o adolescente sea devuelto.
37 Ibidem p. 62
En cuanto a lo dispuesto en el artículo 3 literal “b”, se incluye dentro del
ámbito de aplicación del convenio aquellos derechos de custodia cuyo ejercicio no se
ha podido hacer efectivo debido al traslado del niño o adolescente. Se presentan dos
situaciones, por una parte, los casos planteados cuando una primera resolución
respecto a la custodia no puede hacerse efectiva por el traslado del menor. En este
caso, si la resolución sigue dentro de un plazo razonable, a la ruptura de la vida
OS
D
A
RV
familiar común, se puede considerar que el titular de la custodia la había ejercido
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
YD
porE
otro lado, podría darse el caso de una resolución relativa a la custodia
previamente y por tanto le es perfectamente aplicable lo dispuesto en el Convenio.38
dictada por los tribunales de la residencia habitual del menor que modifique una
resolución anterior, cuya aplicación haya resultado imposible debido a la acción del
secuestrador, puede suceder que el nuevo titular de la custodia no la haya ejercido en
un plazo dilatado.39
Dentro del ámbito objetivo, también se encuentran los traslados o retenciones
que afecten un derecho de visita, consideramos que ello es perfectamente viable, pero
interpretándolo como supuesto contenido no en el artículo 3 del Convenio sino en lo
referente a las visitas, de hecho se establece que en caso de violación a este derecho
38 Ibidem. p. 63
39 Idem.
se podrá utilizar el procedimiento de restitución conforme a lo dispuesto en el artículo
21, tanto del convenio de la Haya como de la Convención Interamericana.*
Cabe destacar que la Convención Interamericana es mas amplia en este
sentido, puesto que no define en el artículo 4 que derecho se debe estar violando con
el traslado o retención, solo se refieren a “los derechos que se ejercían”.
OS
D
A
RV
Finalmente debe hacerse una breve mención respecto a la “residencia
E
S
E
SR
O
H
C a partir del cual se determinara cual es la ley que debe
trata del factor de E
conexión
R
DE
habitual”, termino este al que hacen referencia ambas convenciones, toda vez que se
determinar el carácter ilícito del traslado o retención.
Expresamente se ha indicado que debe tratarse de la residencia habitual de
niño o adolescente (el famoso estatuto autónomo del incapaz), y entendemos por
dicha residencia habitual el “…lugar donde el niño o adolescente tiene el centro de
vida y que implica necesariamente estabilidad y permanencia…”.40 Dicha estabilidad
y permanencia deberá analizarse caso por caso, atendiendo a la edad y situación
especifica del niño o adolescente afectado.
La residencia habitual es una noción familiar para la Conferencia de la Haya,
donde se entiende como una cuestión de hecho que debe ser diferenciada
especialmente de la noción de domicilio, demostrando así la irrelevancia de este y de
* Todo lo cual será examinado en el punto 2.6
40 Del Moral, Anabella. “La Retención Indebida de Niños y Adolescentes en el marco del
Convenio de la Haya y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores” Citado en: Revista Lex Nova Nº 241 del Colegio de Abogados del Estado Zulia”.
Maracaibo, Venezuela. Grafica Súper, C.A. 2003. p. 128
la nacionalidad como factores de conexión para la solución aplicable a el problema de
Derecho Internacional Privado que representan los traslados y retenciones ilícitas en
el plano internacional. De hecho, a la hora de elegir la residencia habitual como factor
de conexión, se tomo en cuenta la innegable realidad de que este concepto “…tendía
a dar mayor seguridad jurídica al tratamiento de la restitución, por el hecho que serán
los jueces en donde el menor desarrollaba su vida los que se encuentran en mejores
OS
D
A
RV
condiciones para merituar la cuestión de fondo, como ya se ha expresado.”.41
E
S
E
R
2.3. Autoridades Centrales. OS
H
C
E
R
DE
Las autoridades centrales son los instrumentos de aplicación de las
convenciones internacionales objeto del presente estudio, se trata de los organismos
designados por cada Estado Contratante encargados de dar cumplimiento a los
objetivos de dichos instrumentos internacionales, y por tanto de movilizar la
cooperación jurídica deseada a los fines de combatir las situaciones que dichas
convenciones buscan evitar, que no son otras que aquellos traslados y retenciones
ilegales que tanto perjudican la estabilidad emocional, psicológica, y en algunos casos
hasta física del niño o adolescente objeto de tal acción.
Se ha afirmado que las Autoridades Centrales constituyen un mecanismo de
canalización de las peticiones de restitución de índole unívoca, permiten un alto grado
de agilidad en su tramitación , y la doctrina internacionalista en reiteradas ocasiones
ha señalado que en un tratado internacional “…debería instaurarse un sistema de
41 Kamada, Luis Ernesto. Ob. Cit.
cooperación mediante la designación por cada país de una autoridad central
competente para hacer cumplir los objetivos del tratado, facilitando las reuniones
interjurisdiccionales
de
distintos
magistrados
nacionales,
los
acuerdos
interjurisdiccionales y los acuerdos materiales sobre la solución del fondo de los
casos…”.42
OS
D
A
que dan origen y atribuyen ciertas obligaciones a dichos
RVorganismos. Por su parte el
E
S
E
R
S
Convenio de la Haya sobre los
aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de
O
H
C
ERE
Menores,D
estipula:
Por tanto, corresponde en este momento indicar las normas convencionales
Artículo 6
Cada uno de los Estados contratantes designará una Autoridad
Central encargada del cumplimiento de las obligaciones que le impone el
Convenio.
Los Estados Federales, los Estados en que estén vigentes más de un
sistema de derecho, o los Estados que cuenten con organizaciones
territoriales autónomas, tendrán libertad para designar más de una
Autoridad Central y para especificar la extensión territorial de los poderes
de
cada
una
de
estas
Autoridades.
El Estado que haga uso de esta facultad designará la Autoridad Central a
la que deban dirigirse las solicitudes, con el fin de que las transmita a la
Autoridad Central competente en dicho Estado.
Artículo 7
Las Autoridades Centrales deberán colaborar entre sí y promover
la colaboración entre las Autoridades competentes en sus respectivos
Estados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y
para conseguir el resto de los objetivos del presente Convenio.
Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de
un intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan:
a) Localizar a los menores trasladados o retenidos de manera ilícita;
42 Boggiano. Citado por Kamada, Luis Ernesto, Ob.Cit.
b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten
perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán que se
adopten medidas provisionales;
c) garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución
amigable,
d) intercambiar información relativa a la situación social del menor, si
se estima conveniente;
e) facilitar información general sobre la legislación de su país relativa a
la aplicación del Convenio;
OS
D
A
RV
f) incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o
administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del menor y, en su
caso, permitir que se organice o se ejerza de manera efectiva el derecho de
visita;
E
S
E
R
S
O
H
g) conceder
facilitar, según el caso, la obtención de asistencia
C oincluida
E
judicial
y
jurídica,
la participación de un abogado;
R
DE
h) garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitución del
menor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado;
i) mantenerse mutuamente informadas sobra la aplicación del presente
Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que
puedan oponerse a dicha aplicación.
La Convención Interamericana sobre restitución Internacional de Menores al
respecto establece:
Artículo 7
Para los efectos de esta Convención cada Estado Parte designará una
autoridad central encargada del cumplimiento de las obligaciones que le
establece esta Convención, y comunicará dicha designación a la Secretaría
General de la Organización de los Estados Americanos.
En especial, la autoridad central colaborará con los actores del
procedimiento y con las autoridades competentes de los respectivos
Estados para obtener la localización y la restitución del menor; asimismo,
llevará a cabo los arreglos que faciliten el rápido regreso y la recepción del
menor, auxiliando a los interesados en la obtención de los documentos
necesarios para el procedimiento previsto en esta Convención.
Las autoridades centrales de los Estados Parte cooperarán entre sí
e intercambiarán información sobre el funcionamiento de la Convención
con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y los otros
objetivos de esta Convención.
Artículo 10
El juez exhortado, la autoridad central u otras autoridades del Estado
donde se encuentra el menor, adoptarán, de conformidad con su derecho y
cuando sea pertinente, todas las medidas que sean adecuadas para la
devolución voluntaria del menor.
Si la devolución no se obtuviere en forma voluntaria, las autoridades
judiciales o administrativas, previa comprobación del cumplimiento de los
requisitos exigidos por el Artículo 9 y sin más trámite, tomarán
conocimiento personal del menor, adoptarán las medidas necesarias para
asegurar su custodia o guarda provisional en las condiciones que
aconsejaren las circunstancias y, si fuere procedente, dispondrán sin
demora su restitución. En este caso, se le comunicará a la institución que,
conforme a su derecho interno, corresponda tutelar los derechos del
menor.
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DEAsimismo, mientras se resuelve la petición
de restitución, las
autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para impedir la
salida del menor del territorio de su jurisdicción.
Como se señalo oportunamente, tanto el Convenio de la Haya como la
Convención Interamericana son instrumentos de cooperación internacional, la cual se
materializa en la comunidad internacional según lo acordado entre los Estados, o bien
a través de la cooperación directa de las autoridades internas competentes en el
ámbito del Convenio de que se trate, o puede estipularse la creación de Autoridades
Centrales en cada Estado Contratante, que serán las encargadas de coordinar y
canalizar la colaboración deseada. En el caso de la restitución internacional de niños
y/o adolescentes, se opto por esta segunda organización para la cooperación.
En el marco de las discusiones que se llevaron a cabo en la IV Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado, donde se aprobó el texto de la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, se produjo
un debate acerca de la designación facultativa o imperativa de la Autoridad Central de
los Estados y las funciones que les debían ser atribuidas. Respecto a ello, fue
aprobado por unanimidad que la designación de las Autoridades Centrales no
constituiría una obligación potestativa de los Estados, en tanto que con referencia al
segundo punto se opto por enumerar en el artículo las principales atribuciones de
estas autoridades.
OS
D
A
Sin embargo, algunos autores han llegado a calificar
RV el sistema de cooperación
E
S
RE
de los instrumentos que rigenO
estaS
espacialísima materia como un sistema mixto, toda
H
C
E
R de las obligaciones de las referidas Autoridades Centrales, se
vez que D
al E
margen
establecen además obligaciones que son propias de las autoridades judiciales o
administrativas, ello se ve de manifiesto por ejemplo con lo dispuesto en el artículos
29
y 22 del Convenio de la Haya y de la Convención Interamericana,
respectivamente, los cuales se citan a continuación:
Artículo 29
El presente Convenio no excluirá que cualquier persona,
institución u organismo que pretenda que ha habido una violación del
derecho de custodia o de los derechos de visita en el sentido previsto en
los Artículos 3 ó 21, reclame directamente ante las autoridades judiciales o
administrativas de un Estado Contratante, conforme o no a las
disposiciones del presente Convenio
Artículo 22
Los exhortos y solicitudes relativas a la restitución y localización
podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes
interesadas, por vía judicial, por intermedio de los agentes diplomáticos o
consulares, o por la autoridad central competente del Estado requirente o
requerido, según el caso.
Para un mejor entendimiento de este “sistema mixto”, debe tenerse en cuenta
que dada la particularidad de la materia, las autoridades competentes en cada Estado
Contratante para resolver sobre la guarda o custodia y la protección de niño y
adolescentes, ya sean órganos de naturaleza administrativa o de naturaleza judicial
(como ocurre en la mayoría de los Estados Contratantes) son responsables, según las
convenciones aquí citadas, de resolver los problemas planteados, ya se trate del
OS
D
A
RV
retorno de un trasladado o retención ilícita o de la organización del ejercicio de un
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
E modo, el Convenio hace suya la exigencia de seguridad jurídica que
De
Deste
derecho de visita.
inspira en este campo a todos los derechos internos. En efecto, aunque las
resoluciones respecto al retorno de los menores no prejuzguen el fondo del derecho
de custodia, van a tener una influencia notable en la vida de los niños o adolescentes
sustraídos; de ahí que la adopción de tales decisiones, la asunción de semejante
responsabilidad, deban corresponder de modo necesario a las autoridades
habitualmente competentes según el derecho interno.43
Por lo cual, se entiende que la actuación de las Autoridades Centrales gira en
torno a la coordinación y comunicación entre dichas autoridades competentes en el
derecho interno, y las Autoridades Centrales de los demás Estados Contratantes (y si
es necesario con las autoridades internas de tales Estados Contratantes).
43 Cfr. Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. 2000. p. 51
Tanto el Convenio de la Haya, como la Convención Interamericana no
regulan ni
especifican la estructura y capacidad de acción de las Autoridades
Centrales, lo cual deberá regirse por lo que ordene la legislación interna de cada
Estado Contratante, pues se trata de convenciones que buscan un objetivo único
perseguido por la comunidad internacional en pleno, y sus normas deben ser flexibles
y abiertas de manera que puedan convivir con los diferentes sistemas previstos en las
OS
D
A
RV
legislaciones internas de cada Estado Miembro, bien sea de la conferencia de la
E
S
E
SR
O
H
numero de EstadosE
queC
se plieguen al Convenio
R
DE
Haya o de la Organización de Estados Americanos, a los fines de conseguir el mayor
Por ello, se entiende que las obligaciones que se imponen a las Autoridades
Centrales, podrán cumplirlas directamente los organismos designados como tal
figura, o por con el concurso de otros órganos, que el Convenio de la Haya ha
decidido llamar “intermediarios”, como es el caso, por ejemplo, de lo órganos
policiales, cuya actividad se requiere a los fines de localizar a un niño o adolescente.
De igual forma también coadyuvan los órganos judiciales y administrativos, como
por ejemplo aquellos encargados de los movimientos de entrada y salida del Estado.
En todo caso debe entenderse, que son las Autoridades Centrales las
encargadas de velar, facilitar y asegurar el cumplimento de los objetivos de ambas
convenciones, y de organizar la cooperación entre los órganos internos y las demás
Autoridades Centrales a los fines de combatir los traslados y retenciones ilícitas de
niños y adolescentes en el plano internacional.
En los Estados federales, plurilegislativos o que tengan organizaciones
territoriales autónomas se prevé la posibilidad de que existan varias autoridades
centrales, sin embargo, con la aplicación practica se ha concluido que lo mejor, en
estos casos es establecer un sistema de jerarquización de las autoridades centrales;
ello con la finalidad de evitar repeticiones innecesarias en cuanto a la demanda o
solicitud, así como la multiplicación de los servicios burocráticos,
OS
D
A
RV
que puede
ocasionarse cuando la Autoridad Central de un Estado Contratante envié la solicitud o
E
S
E
SR
O
H
Cdel niño o adolescente, y por ende, cual será la autoridad
desconoce el paradero
E
R
DE
demanda a
todas las Autoridades Centrales del Estado Requerido, por cuanto
Central correspondiente. Se trata de una “Súper Autoridad” que se encargará de la
coordinación entre las diversas Autoridades Centrales del país de que se trate.44
La Dra. Anabella Del Moral por su parte, distingue la actuación de las
Autoridades Centrales desde una doble función; así entonces plantea que “…actúan
como entes requirentes al remitir la solicitud de restitución al país donde ha sido
trasladado el niño o adolescente, y asumen una función de ente requerido, cuando
recibe dicha solicitud y debe tomar las medidas necesarias, para garantizar la
restitución.”.45
Se entiende que la mayoría de las obligaciones pesan sobre la Autoridad
Central requerida, ya que el hecho de estar ubicada en el Estado donde se encuentra el
niño o adolescente proporciona mas facilidades para localizarlo, adoptar medidas
44 Cfr. Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. 2000. p. 52
45 Del Moral, Anabella. Ob. Cit. 2003. p. 138
provisionales, mediar para una conciliación y consiguiente restitución voluntaria, y de
ello no ser posible, iniciar el procedimiento judicial o administrativo para conseguir la
restitución del menor; en el cual podrá actuar como representante del solicitante, si
estuviera facultado para ello.
En consecuencia, se afirma que las autoridades centrales ejercitan una acción
OS
D
A
Estado Contratante, con los fines de que se ejecuten
RVsus resoluciones o peticiones
E
S
E
R
S
como si fueran propias.
HO
C
E
DER
de representación internacional, actuando no en nombre de un particular, sino de otro
Ahora bien, en cuanto a las obligaciones de las Autoridades Centrales, como
bien se indicó, aquellas que consagran las convenciones tienen un mero carácter
enunciativo (por ejemplo, una de las obligaciones de las autoridades principales no
consagrada expresamente en este artículo, pero cuyo cumplimiento es inherente a sus
funciones, es la verificación de que la solicitud cumpla con todos los requisitos
exigidos por los convenios correspondientes, a los fines de que la aplicación de los
mismos sea viable en la autoridad judicial o administrativa competente) y pueden ser
ejercidas conjuntamente con otros órganos auxiliares.
Se dice entonces, desde una perspectiva general, que las Autoridades
Centrales tienen la obligación de cooperar entre ellas mismas, lo cual dependerá de la
capacidad de acción que les otorgue la legislación interna de cada Estado Contratante;
y dicha cooperación esta orientada por las obligaciones establecidas en las
convenciones que rigen la materia, las cuales fueron concebidas con un matiz de
flexibilidad necesario para que cada Autoridad Central actúe conforme a su derecho
interno, y que analizaremos a groso modo a continuación.
Deberán, en primer termino, localizar a los niños o adolescentes trasladados
o retenidos de manera ilícita, cuando se desconozca su paradero, asimismo, debe
tomar o hacer que el órgano correspondiente tome las medidas provisionales mas
OS
D
A
V un nuevo desplazamiento
interesadas. Dichas providencias procuraran que se
Revite
E
S
E perjuicio a su estabilidad emocional,
R
S
del niño o adolescente, y con
ello
un
mayor
HO
C
E
Re inclusive hasta física.
psicológica,
social
DE
apropiadas para evitar que este sufra mayores daños o se perjudique a las partes
Una de las obligaciones esenciales que deben llevar a cabo las Autoridades
Centrales son aquellas dirigidas a conseguir una solución extrajudicial al problema
que se plantea, es una especie de función conciliadora, mediadora, que en la practica
ha alcanzado buenos resultados, y se evita de esta forma la actuación de los
tribunales, que podría implicar una perdida innecesaria de tiempo, factor muy
importante en los casos de restitución, y de recursos judiciales. Sin embargo, se trata
de una obligación que debe llevarse a cabo con cuidado, de manera tal que dichos
organismos puedan determinar en que momento las negociaciones han resultado
infructuosas para garantizar la restitución voluntaria y no perjudicar a ninguna de las
partes con el transcurso del tiempo empleado en la búsqueda de dicha solución
amigable; el factor tiempo y su debido aprovechamiento es primordial para lo mas
importante de la solución de estos casos que es la estabilidad del niño o adolescente.
En cuanto al intercambio de informaciones relativas a la situación social del
niño o adolescente, ello dependerá de lo que disponga la Autoridad Central en ese
particular, pero lo que respecta al intercambio de información sobre el contenido del
derecho de cada Estado Contratante para la aplicación del los referidos instrumentos,
ello conlleva a la obligación de informar respecto a la certificación del contenido
derecho de dicho estado, a los fines de comprobar si procede o no la aplicación del
OS
D
A
RV
los convenciones, así como informar a los particulares respecto al funcionamiento
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
E lado, si su derecho interno así se lo permite, están obligadas a iniciar
Por
Dotro
del convenio, autoridades centrales y procedimientos a seguir.
o favorecer la apertura de un procedimiento (judicial o administrativo, según el
Estado de que se trate) en el Estado donde se encuentra el niño o adolescente, ello
tanto en los casos de restitución como para los casos donde se requiera la
organización o ejercicio efectivo del derecho de visita.
Se plantea también, en los casos en que la Autoridad Central no pueda recurrir
directamente a las autoridades competentes en su propio Estado, la obligación de
conceder o facilitar al demandante la obtención de asistencia gratuita, ello cuando las
leyes del Estado donde se solicita la asistencia considere que la falta de recursos
económicos demandante lo haga necesario.
Al concluir el proceso, a la Autoridad Central debe poner en práctica las
medidas administrativas necesarias y pertinentes en cada caso para garantizar el
retorno sin peligro del niño o adolescente
Finalmente, las autoridades centrales, como instrumento de aplicación de
convenios de cooperación, deben mantenerse en constante comunicación, tanto a
nivel bilateral como multilateral, a los fines de actualizar las condiciones en que se
encuentra la aplicación de las convenciones suscritas al respecto, y simplificar o
eliminar, en la medida de lo posible, todo obstáculo que entorpezca la aplicación de
las mismas.
OS
D
A
Por lo demás, las Autoridades Centrales deben
RVestar a la disposición de las
E
S
RE
autoridades competentes y deO
lasS
partes para brindar cualquier tipo de información o
H
C
E
cooperación
DEqueRpueda ser útil para el funcionamiento y aplicación de ambas
convenciones en pro del Interés Superior del Niño.
2.4. Del Procedimiento de Restitución.
En este particular, ninguno de los dos instrumentos, a pesar de que la
Convención Interamericana indica ciertos lapsos, contempla un procedimiento
especifico a seguir sino que, ambos convenios lo que consagran son los principios
que deben orientar los procedimientos que se estipulen para tramitar las solicitudes de
restitución internacional, como lo son la celeridad, el antiformalismo, la
flexibilización en el tratamiento de la prueba, lo atinente a las costas procesales, entre
otros.
Los artículos de ambos instrumentos resaltan el carácter de urgencia con el
que se deben resolver estos casos, conllevando ello al principio de celeridad con que
se debe actuar. Se ha entendido a nivel internacional que deben utilizarse los
procedimientos más rápidos que existan en el ordenamiento jurídico interno, y por
otra parte el carácter de urgencia sugiere un tratamiento prioritario a las solicitudes de
restitución.46
Las autoridades competentes deben resolver los casos de restitución
internacional de manera inmediata, a los fines de evitar el arraigo del niño al lugar
OS
D
A
mucho mas difícil para quien tiene que resolver, toda
vez que el niño o adolescente
RV
E
S
E
S deRvida en el Estado requerido. Por otro lado el
habrá desarrollado un nuevo O
centro
H
C
E
R
E siempre de dilatar el proceso, para verse favorecido con el arraigo
sustractorD
tratará
donde ha sido trasladado o retenido, ya que cuanto mas tiempo tarde la decisión, será
del niño o adolescente y oponerlo como defensa.
En la Reunión de Autoridades Centrales que se realizo en la Haya en 1993 se
concluyó que la demora en los procedimientos legales es una causa importante que
dificulta el funcionamiento del Convenio, enfatizando la necesidad de realizar todos
los esfuerzos posibles para agilizar tales procedimientos.47
Mas categórica fue la conclusión a la que se arribo en el Seminario sobre los
Aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores del año 2001, según la
cual se reconoce “…la necesidad de que los Estados Parte establezcan un
46 Cfr. Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. 2000. p. 72
47 Cfr. Goicoechea, Ignacio y Seoane, Carmen. “Niños trasladados o retenidos ilegalmente fuera de
su residencia habitual”. En: Revista Jurídica La Ley. 27 de septiembre de 1995. Libre acceso.
Dirección de acceso al día de la consulta: http://www.menores.gov.ar.residen.htm
procedimiento rápido para lograr los objetivos del Convenio, adecuándolo al artículo
11 del mismo, cuyo plazo deberá incluir la tramitación de incidentes y recursos.”.48
La flexibilización de la prueba del derecho extranjero es otro de los aspectos
que resaltan en ambos instrumentos, lo cual tiene una importancia practica para
conseguir las decisiones rápidas que se persiguen; en efecto se prevé la posibilidad de
OS
D
A
necesidad de tramitar un procedimiento para determinar
RV la vigencia de dicho
E
S
E
R
S
instrumento legal, y ello se fundamenta
en
el hecho de que no se trata de aplicar un
O
H
C
EREsino de utilizarlo como instrumento en la apreciación de la
derecho D
extranjero,
que la autoridad competente recurra a la legislación del Estado requerido, sin
conducta de las partes, a los fines de determinar el carácter ilícito o no de la
sustracción.
Se dispone también la asistencia legal gratuita para aquellos casos que lo
ameriten, así puede citarse el artículo 25 del Convenio de la Haya
Artículo 25
Los nacionales de los Estados Contratantes y las personas que
residen habitualmente en esos Estados tendrán derecho en todo lo
referente a la aplicación del presente Convenio, a la asistencia judicial y al
asesoramiento jurídico en cualquier otro Estado Contratante en las mismas
condiciones que si fueran nacionales y residieran habitualmente en ese
otro Estado.
Venezuela realizo una reserva respecto a este artículo, pero ello no implica
que no se ofrezca dicha asistencia, toda vez que existe un gran cúmulo de normas
48 “Seminario sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”.
Conclusiones Alcanzadas por los Participantes. Trabajo no publicado. Cartagena de Indias, Colombia.
Agosto de 2001.
internas que propenden a este tipo de servicios, como las previstas en el Código de
Procedimiento Civil y en especial las consagradas en la Constitución Nacional y en la
Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.49
2.4.1. Legitimación Activa.
En cuanto a quienes están legitimados para iniciar un procedimiento de
OS
D
A
RV
restitución, debe examinarse lo indicado por el artículo 8 del Convenio de la Haya, y
E
S
E
SR
O
H
Clos cuales establecen:
del mismo instrumento,
E
R
DE
el artículo 5 de la Convención Interamericana, concatenado a su vez con el artículo 4
Artículo 8.
Toda persona, institución u organismo que sostenga que un
menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de
custodia, podrá dirigirse a la Autoridad Central de la residencia habitual
del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que con su
asistencia quede garantizada la restitución del menor.
Artículo 5
Podrán instaurar el procedimiento de restitución de menores, en
ejercicio del derecho de custodia o de otro similar, las personas e
instituciones designadas en el Artículo 4.
49 Artículo 26 C.N.: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia
para hacer valer sus derechos e intereses… a la tutela judicial de los mismos y a obtener con prontitud
la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente,
autónoma, independiente… ”
Artículo 87 LOPNA.: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho de acudir ante un tribunal
competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida
sobre su petición dentro de los lapsos legales. Todos los adolescentes tienen plena capacidad de ejercer
directa y personalmente este derecho. Para el ejercicio de este derecho, el Estado garantiza asistencia
y representación jurídica gratuita a los niños y adolescentes que carezcan de medios económicos
suficientes”.
Artículo 4
Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se
produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o
conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución,
inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la
residencia habitual del menor.
Una vez analizadas dichas disposiciones,
se observa que mientras el
Convenio de la Haya presenta, si se quiere, una formula mas abierta o amplia, pues
OS
D
A
RV
contempla la posibilidad de que la persona, física o jurídica, cuyo derecho de custodia
E
S
E
SR
O
H
tiene cualquier persona
Cde realizar una suerte de denuncia ante la Autoridad Central
E
R
DE
fue infringido, realice directamente la solicitud o demanda, así como la facultad que
correspondiente, cuando tenga conocimiento acerca del traslado o retención ilícita de
un niño o adolescente con infracción de un derecho de guarda o custodia; entendiendo
la palabra persona desde un sentido amplio, es decir, la denuncia puede realizarla
tanto una persona física como un organismo o institución; ello en atención a la
protección que desea ofrecer el Convenio en el mayor numero de casos posibles.
Sin embargo, nueve años después, en las discusiones que se presentaron en el
seno de la IV Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, se
discutió la pertinencia de la inclusión en la Convención Interamericana de la figura de
la denuncia, por lo cual se concluyó que en aras de “…evitar el abuso del derecho de
la acción
de restitución, era indispensable incluir una norma que precisara los
titulares de dicha acción.”50 Por ello, su redacción es muy clara al disponer que
“sólo” tienen la titularidad para ejercer la acción los padres, tutores, guardadores o
50 “Cuarta Conferencia Interamericana Sobre Derecho Internacional Privado”. Ob. Cit.
cualquier institución que estuviera ejerciendo el derecho de guarda o de custodia en el
momento inmediatamente anterior al traslado o retención del niño o adolescente.
Esta redacción resulta más propicia a los efectos de cumplir con los objetivos
de la convención. Al respecto señala la Dra. Anabella Del Moral que “…constituye
un aspecto favorable pues contribuye a la celeridad del procedimiento al entablarse
OS
D
A
RV
una línea de relación directa entre la persona u organismo afectado y la autoridad
E
S
E
SR
O
H
Cse estima que esta opinión es acertada, ya que en efecto, las
En lo particular,
E
R
DE
competente.”.51
Autoridades Centrales en los casos de denuncias pueden llegar a perder mucho
tiempo realizando tramites para contactar a la persona afectada, y quizás hasta se
inicien unos trámites innecesarios, si tal denuncia resulta ser infundada.
2.4.2. La Solicitud. Órgano Competente, Contenido y Formulario Tipo.
En un primer término, se debe precisar a quien se dirige la solicitud o
demanda de restitución, y para ello será necesario diferenciar ambos convenios, ya
que presentan soluciones diferentes.
De manera tal que, por un lado, el Convenio de la Haya, como se evidencia
del encabezado del artículo 8 citado supra, faculta como órgano competente para
recibir la solicitud a la Autoridad Central, bien sea del Estado de la residencia
habitual o la de cualquier otro Estado Contratante. Dicha norma deberá estudiarse,
51 Del Moral, Anabella. Ob. Cit. 2003. p. 135
concatenadamente con los artículos 9 y 29 del mismo Convenio, los cuales expresan
respectivamente:
Artículo 9
Si la Autoridad Central que recibe una demanda en virtud de lo
dispuesto en el Artículo 8 tiene razones para creer que el menor se
encuentra en otro Estado Contratante, transmitirá la demanda directamente
y sin demora a la Autoridad Central de ese Estado Contratante e informará
a la Autoridad Central requirente, o en su caso al demandante.
Artículo 29
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
El presente Convenio no excluirá que cualquier persona,
institución u organismo que pretenda que ha habido una violación del
derecho de custodia o de los derechos de visita en el sentido previsto en
los Artículos 3 ó 21, reclame directamente ante las autoridades judiciales o
administrativas de un Estado Contratante, conforme o no a las
disposiciones del presente Convenio.
Se entiende entonces, que la Autoridad Central requerida deberá remitir la
solicitud o demanda a otro Estado Contratante, cuando tenga suficientes razones para
considerar que es en dicho Estado donde se encuentra el niño o adolescente, ello junto
con el deber de informar a quien solicitó el procedimiento, ya sea este la Autoridad
Central del Estado requirente o la persona afectada directamente. Esto último, en
razón de la posibilidad que otorga el artículo 29 del Convenio a los particulares de
solicitar la aplicación del Convenio directamente ante las autoridades competentes
(judiciales o administrativas) del Estado Contratante, facultad que tienen los
legitimados activos tanto para los casos de restitución por causa de una violación al
derecho de guarda o custodio, como para aquellos donde lo que se solicite es la
ordenación de un derecho de visita que esta siendo infringido por el guardador.
Pero no detalla la norma si se trata de las autoridades competentes del Estado
de residencia habitual, o donde se considera fue trasladado el niño o adolescente, o
inclusive, a cualquier otro Estado Contratante, esté o no involucrado, por lo cual
queda a la interpretación de la autoridad a quien se le presente el caso; no obstante al
no decir nada el Convenio, es completamente valido que se presente la solicitud ante
cualquiera de estos, ya que del espíritu del mismo se desprende que se pretende dar
un amplio campo de aplicación.
OS
D
A
RV
E
S
E
R
S
En un exhaustivo análisis
realizado por la Dra. Anabella Del Moral respecto a
O
H
C
E
R
este particular,
DE se refleja una posición muy razonable, que podría resultar una guía
muy útil para el intérprete en estos casos, la cual se cita a continuación:
Analizando el artículo 8 del Convenio de la Haya la solicitud
debe dirigirse a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor,
quien luego deberá remitirla a las autoridades judiciales o administrativas
competentes, que no podrán ser otras sino las del país donde el menor se
encuentra. Esto se explica de la siguiente forma, si un niño reside en
Maracaibo- Venezuela, y es trasladado ilícitamente a Ontario- Canadá, su
madre, la cual tiene atribuida la guarda del menor, debe dirigirse a la
Autoridad Central designada por nuestro país (Ministerio de Relaciones
Exteriores) y esta a su vez enviar la solicitud a las autoridades judiciales o
administrativas de Canadá a través de la Autoridad Central designada en
dicho Estado. Pero además expone la disposición en análisis “… o a la de
cualquier otro Estado Contratante, para que con su asistencia quede
garantizada la restitución del menor”, que deberá ser en todo caso aquella
del Estado a donde el niño haya sido trasladado o este siendo retenido
ilegalmente, es decir, que guarde vinculación directa con el hecho, porque
d otra forma no tendría sentido tal señalamiento. Sin embargo el artículo
29 del mismo cuerpo otorga la posibilidad, a los sujetos establecidos por
él como legitimados activos,
de reclamar directamente ante las
autoridades judiciales o administrativas de un Estado Contratante. Una
interpretación literal del mismo nos llevaría a concluir que puede ser las
autoridades de cualquier Estado signatario, involucrado o no con el hecho,
pero si realmente tomamos en consideración que el fin de dicho
instrumento es operar con celeridad, la respuesta obligada es que tal
referencia alude a las autoridades judiciales o administrativas del Estado
donde el menor se encuentre circunstancialmente o aquellas de su
residencia habitual. La redacción de tales disposiciones obviamente tiene
diversas aristas interpretativas.52
El instrumento regional que rige la materia, es decir la Convención
Interamericana, es un tanto mas especifica al disponer expresamente en el artículo 6
lo siguiente:
Artículo 6
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
A
opción
DE del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá
Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a
que se refiere esta Convención, las autoridades judiciales o administrativas
del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o de su retención.
presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado Parte
en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor
ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha
solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se
hubiere producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación.
El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el
párrafo anterior no conlleva modificación de las normas de competencia
internacional definidas en el primer párrafo de este artículo.
Se observa entonces que esta disposición es mucho mas concreta, al establecer
directamente que serán competentes para conocer de la solicitud del procedimiento de
restitución de un niño o adolescente las autoridades judiciales o administrativas de la
residencia habitual inmediatamente anterior de éste. En aquellos casos donde se
presenten razones de urgencia, se deja a la potestad del legitimado activo, el accionar
directamente ante las autoridades del Estado en donde se encuentre o se estime se
encuentre el niño o adolescente, o inclusive aun, ante las del Estado donde se hubiere
producido el traslado o retención indebida.
52 Ibidem. p. 138
Ahora bien, en cuanto a la forma de la solicitud de restitución en el contexto
del Convenio de la Haya se deja claro que se trata de una solicitud libre, claro esta
atendiendo a los requisitos que debe contener, no se trata de un exhorto por cuanto no
se trata de una solicitud de juez a juez, sino que se canaliza a través de Autoridades
Centrales, quienes posteriormente la remitirán a las autoridades judiciales o
administrativas competentes; ni se trata de un reconocimiento
o ejecución de
OS
D
A
RV
sentencia extranjera, toda vez que en el pedido de ejecución no se discute la cuestión
E
S
E
SR
O
H
C
autoridad judicial oE
administrativa
del Estado donde el niño o adolescente tenia su
R
DE
de fondo que es el derecho de guarda o custodia , ello será examinado por la
residencia habitual.
No obstante lo anterior, la Convención Interamericana consagra en el artículo
8 lo siguiente:
“Los titulares del procedimiento de restitución podrán ejercitarlo conforme a
lo dispuesto en el Artículo 6, de la siguiente forma:
a. A través de exhorto o carta rogatoria; o
b. Mediante solicitud a la autoridad central, o
c. Directamente, o por la vía diplomática o consular.”
Analizando esta disposición resalta la amplitud de opciones en cuanto a la
forma, pero debe acotarse que reduce un poco la actuación de las Autoridades
Centrales al permitir la forma del exhorto, por ello se prefiere la redacción del
Convenio de la Haya puesto que no deja lugar a dudas en cuanto a la actuación de las
Autoridades Centrales y mas importante aun, de la autonomía del procedimiento de
restitución.
En cuanto a lo que debe señalarse en la solicitud, es menester atender a las
normas que regulan directamente esta materia, como lo son el artículo 8 del Convenio
de la Haya, y al artículo 9 de la Convención Interamericana, los cuales
respectivamente establecen:
OS
D
A
RV
E
S
E
R
S
O
H
a) información
a la identidad del demandante, del menor
Cque se alegarelativa
E
yE
de R
la persona
que ha sustraído o retenido al menor;
D
… La solicitud incluirá:
b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible
obtenerla;
c) los motivos en que se basa el demandante para reclamar la
restitución del menor;
d) toda la información disponible relativa a la localización del menor y
la identidad de las personas con la que se supone que está el menor;
La demanda podrá ir acompañada o complementada por:
e) una copia legalizada de toda decisión o acuerdo pertinentes;
f) una certificación o declaración jurada expedida por una
Autoridad Central o por otra autoridad competente del Estado donde el
menor tenga su residencia habitual o por una persona calificada con
respecto al derecho vigente en esta materia de dicho Estado;
g) cualquier otro documento pertinente.
Artículo 9
1. La solicitud o demanda a que se refiere el artículo anterior, deberá
contener:
a. Los antecedentes o hechos relativos al traslado o retención, así como
la información suficiente respecto a la identidad del solicitante, del menor
sustraído o retenido y, de ser posible, de la persona a quien se imputa el
traslado o la retención;
b. La información pertinente relativa a la presunta ubicación del
menor, a las circunstancias y fechas en que se realizó el traslado al
extranjero o al vencimiento del plazo autorizado, y
c. Los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del
menor.
2. A la solicitud o demanda se deberá acompañar:
a. Copia íntegra y auténtica de cualquier resolución judicial o
administrativa si existiera, o del acuerdo que lo motive; la comprobación
sumaria de la situación fáctica existente o, según el caso, la alegación del
derecho respectivo aplicable;
OS
D
A
RV
b. Documentación auténtica que acredite la legitimación procesal del
solicitante;
E
S
E
R expedida por la autoridad central del
c. Certificación o información
S
O
H
Estado de residencia
del menor o de alguna otra autoridad
Cmismo habitual
E
competente
del
Estado,
en
relación con el derecho vigente en la
R
E en dicho Estado;
Dmateria
d. Cuando sea necesario, traducción al idioma oficial del Estado
requerido de todos los documentos a que se refiere este artículo, y
e. Indicación de las medidas indispensables para hacer efectivo el
retorno.
3. La autoridad competente podrá prescindir de alguno de los
requisitos o de la presentación de los documentos exigidos en este artículo
si, a su juicio, se justificare la restitución.
4. Los exhortos, las solicitudes y los documentos que los acompañaren
no requerirán de legalización cuando se transmitan por la vía diplomática
o consular, o por intermedio de la autoridad central.
Como se desprende de la lectura de los artículos anteriores, se trata de los
datos que permiten la identificación tanto del niño o adolescente como de las partes
afectadas y de toda aquella información que pueda ser útil a los fines de localizar su
paradero.
Así entonces, deberá indicarse la identidad del solicitante o demandante, la
persona a quien este atribuye el traslado o retención, la identidad del niño o
adolescente, así como su fecha de nacimiento, aspecto este muy importante que no
resalta la Convención Interamericana, pero que se entiende comprendida en la
exigencia de que la solicitud debe contener la información suficiente respecto a la
identidad del niño o adolescente. Y tal importancia deviene de las consecuencias que
trae consigo la edad que pueda tener la persona trasladada o retenida, ya que
determinará si le es aplicable o no el Convenio o la Convención, según sea el caso; es
OS
D
A
RV
decir es de la edad depende la admisión o no de la solicitud de restitución. Por ello
E
S
E
SR
O
H
C respecto a la misma.
indicar y facilitar indicios
E
R
DE
debe entenderse que si la persona desconoce la edad del trasladado o retenido, deberá
Por otro lado, es necesario fundamentar la solicitud, lo cual permitirá a la
autoridad que la recibe determinar si es procedente o no la apertura del
procedimiento, y aquí también es propio diferenciar un instrumento el otro. Mientras
el Convenio de la Haya estipula que se deberán indicar los motivos en los cuales el
demandante se basa para solicitar la restitución, la Convención Interamericana
expresamente exige “…los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del
menor”. Se observa entonces que en este ultimo caso es necesario que el solicitante
justifique su solicitud mediante argumentaciones jurídicas que demuestren como el
hecho perpetrado afecta sus derechos y da lugar a la apertura del procedimiento.
Para tal razonamiento, el solicitante requerirá necesariamente de la ayuda de
un profesional del derecho, puesto que lo óptimo sería indicar las disposiciones
legales que están siendo violadas con el traslado o retención indebida, lo cual escapa
del conocimiento empírico que pueda tener el solicitante y hace que la solicitud
adquiera un matiz, si se quiere, más formal.
Frente a estas dos vertientes, preferimos la redacción que dispuso la
Conferencia de la Haya, toda vez que es menos rigurosa. Quizás no presente mayor
inconveniente en la practica el hecho de que se exijan “fundamentos de derecho”,
OS
D
A
entonces la premisa de que “el juez conoce el derecho”
RV (iura novit curia). Pero la
E
S
Eque se presente adjunto a la solicitud, la
R
S
Convención Interamericana exige
además
HO
C
E
documentación
que soporte dichos fundamentos de derecho, como la acreditación de
DER
pues la persona que conoce de la solicitud por lo general es un juez y se destaca
la legitimación, es decir donde se atribuye el derecho que se alega, mientras que el
Convenio de la Haya no comporta una obligación para el solicitante, estipula el
artículo 9 que “podrá” acompañar dichos documentos, permite una interpretación mas
amplia de dicho requisito.
Al respecto debe hacerse referencia tanto al elemento jurídico, es decir a la
atribución del derecho de guarda o custodia, sea de pleno derecho, mediante
resolución judicial o administrativa o mediante acuerdo entre las partes; como al
elemento de hecho, es decir al ejercicio efectivo de dicho derecho de guarda o
custodia;
Por lo demás, dado que el elemento jurídico puede basarse en el
contenido del derecho de la residencia habitual del menor, en una
resolución o en un acuerdo, se hubiera podido pensar en exigir un apoyo
documental en esta fase final. No obstante, el Convenio ha elegido una vía
distinta y coloca tal prueba entre los documentos que, de forma
facultativa, pueden anexarse a la demanda o completarla. La razón es que
la obtención de los documentos en cuestión será a veces difícil; además,
puede exigir un tiempo valioso para la localización rápida el menor. Por lo
demás, cada vez que la autoridad Central logre obtener la entrega
voluntaria del menor o una solución amistosa el caso, tales documentos
pueden resultar accesorios.53
Claro esta, que la Convención Interamericana permite a la autoridad
competente prescindir de la indicación de alguno de estos requisitos o del
acompañamiento de ciertos documentos cuando considere que la restitución esta
OS
D
A
RV pesa el deber de indicar y
una concesión de la autoridad ya que sobre el solicitante
E
S
E
R
S
acompañar dichos documentos,
HO mientras que con el Convenio de la Haya, dicho
C
E
DERqueda a discreción de la parte, sugiere su acompañamiento para una
acompañamiento
justificada, pero sigue un tanto su rigidez, quizás por su redacción en donde esto seria
mejor tramitación pero no lo impone como requisito.
Se exige asimismo que se brinde toda la información posible en cuanto a la
presunta localización del niño o adolescente y las personas con quien se encuentre,
resaltando la Convención Interamericana la indicación de las circunstancias y fechas
en que se realizó el traslado o aquellas circunstancias presentes al vencimiento del
plazo autorizado cuando el sustractor se encontraba ejerciendo un derecho de visita.
Es propio comentar que dicha indicación se efectuará en la medida de lo posible, es
decir, aun cuando exige que se deberá indicar se entiende que no en todo los casos el
demandante conocerá tales detalles, así que en este aspecto también es preferible la
redacción del Convenio de la Haya.
53 Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. 2000. p. 70
En lo concerniente a los documentos que deben acompañar la solicitud que
sirven para fundamentar la procedencia de la restitución del niño o adolescente, debe
indicarse que cuando se habla de copias legalizadas o autenticas, se trata simplemente
de la comprobación de dichos instrumentos a los fines de garantizar su conformidad
con los originales y asegurar su libre circulación, lo cual no va en detrimento de lo
dispuesto en el artículo 23 del Convenio de la Haya que dispone que no se exigirá, en
OS
D
A
RV
ningún caso, legalizaciones ni formalidades análogas; ni del artículo 9 de la
E
S
E
SR
O
H
C y documentos sean tramitados por la vía diplomática o
que los exhortos, solicitudes
E
R
DE
Convención Interamericana que prevé una disposición similar, pero para los casos en
consular, o mediante la Autoridad Central, pero si requiere de legalización si el
particular tramita directamente su solicitud.
Otro aspecto que debe resaltarse en cuanto a los documentos que acompañan
la solicitud, es el de la información respecto al derecho vigente en el Estado de la
residencia habitual del niño o adolescente. Al respecto debe señalarse que dicha
información puede constar, según el Convenio de la Haya, mediante certificación o
declaración jurada, “…mediante documentos que incluyan declaraciones solemnes
que comprometan la responsabilidad de sus autores…”.54
Tales declaraciones pueden realizarlas las Autoridades Centrales y demás
autoridades competentes del Estado de la residencia habitual del menor, o de
cualquier persona cualificada, por ejemplo de un notario, de un abogado o de
54 Ibidem. p. 71.
instituciones científicas, el Convenio ha elegido una formula amplia que debe facilitar
la tarea del demandante. Por otra parte, hay que subrayar que en una fase posterior, es
decir cuando las autoridades judiciales o administrativas del Estado de refugio
intervienen, estas pueden solicitar, de conformidad con el artículo 15, la presentación
de algunos de los documentos considerados como facultativos en el momento de
recurrir a las Autoridades Centrales.55
OS
D
A
Por lo que al idioma atañe, la Convención interamericana
exige la traducción
RV
E
S
E
R
S
de la solicitud y los documentos
que la acompañan, cuando sea necesario, al idioma
O
H
C
E
R
E requerido, ello en atención de que los países miembros de la
oficial del
DEstado
Organización de Estados Americanos en su mayoría son países de habla hispana,
mientras que el Convenio de la Haya, en el artículo 24 exige que los mismos se
dirijan al Estado requerido con el idioma de origen, es decir del Estado requirente, y
deberá ser acompañada de una traducción al idioma oficial del Estado requerido, y en
su defecto una traducción al francés o al ingles, esto obedece a la pluralidad de
idiomas que pueden presentarse por el gran numero de Estados Miembros de la
Conferencia de la Haya.
Dicha disposición, prevé que en caso de que alguno de los Estados
Contratantes, decida reservarse este artículo, solo podrá prescindir de la utilización
del francés o del inglés, pero nunca de ambos. Por lo cual, a la hora de dirigir la
solicitud, se deberá tener en cuenta cual es el idioma del país requerido a los efectos
55 Idem.
de la traducción, y en caso de que se trate de un idioma cuya traducción sea
dificultosa, recordemos que no es fácil encontrar traductores oficiales que manejen
todos los idiomas, en tal caso deberá además indagarse si el estado requerido realizo
alguna reserva respecto del artículo 24, y en caso afirmativo, ver cual fue es el idioma
que permite, si el ingles o el francés.
OS
D
A
instrumento de ratificación consignado ante Ministerio
RV de Asuntos Exteriores del
E
S
RE
S
Reino de los Países Bajos, O
en los
siguientes términos “Todas las comunicaciones
H
C
E
para la Autoridad
DERCentral deben estar redactadas en idioma español. La Republica de
Venezuela, en cuanto al Convenio de la Haya realizo dos reservas en el
Venezuela no esta obligada a asumir ninguno de los gastos mencionados en el párrafo
tercero del artículo 26.”. De esta forma deja sin efecto parcialmente los artículos 24 y
26 del Convenio.*
Agotada esta discusión, queda dilucidar lo referente a la recomendación que
incluye un formulario modelo para las solicitudes de retornos de niños o adolescentes
que se aprobó junto con el Convenio de la Haya. Respecto a su validez jurídica, debe
observarse que según el derecho general de las organizaciones internacionales
“…es en esencia una invitación no vinculante dirigida por una organización
internacional a uno, varios o todos lo Estados Miembros. Por consiguiente, los
* El gobierno de Finlandia ha indicado en una comunicación dirigida al Ministerio de Asuntos
Exteriores del Reino de los Países Bajos sus desacuerdos con ambas reservas, y en particular, la que se
realiza al artículo 24, observando que no esta permitida por el Convenio puesto que se excluye el uso
de ambos idiomas (ingles y francés). Sin embargo, recordemos que estas situaciones siempre se
presentan en el campo del Derecho Internacional Publico, son cuestiones donde los Estados aplican
constantemente el criterio de soberanía. Para mayor información respecto a las observaciones
formuladas a las reservas venezolanas ver: www.hcc.net/e/status/stat28e.html
Estados no están obligados stricto sensu a utilizar el formulario modelo contenido en
esa recomendación: incluso se ha puesto gran cuidado en evitar presentarlo como
anexo al Convenio.”.56
No se impuso su utilización como obligatoria, pues se consideró que la
práctica haría necesaria, quizás, ciertas modificaciones que podrían ser aplicables a
OS
D
A
la Haya; o podría ser el producto de los contactos
RVbilaterales, y por tanto solo
E
S
E
R
S
aprovecharía a determinados países.
HO
C
E
DER
todos los estados contratantes si la directriz proviniese del seno de la Conferencia de
El formulario desarrolla en forma muy precisa los requisitos que exige el
Convenio, sin embargo, se ha observado la falta de la expresión “si procede” en
cuanto a la mención de la fecha y lugar de matrimonio de los progenitores del niño o
adolescente de que se trate, toda vez que pareciera dar un tratamiento excepcional y
discriminatorio a la situación de los hijos naturales; la falta de la expresión “cuando
sea posible obtenerla” en cuanto a la fecha de nacimiento del niño o adolescente, tal
como lo prevé el Convenio en su articulado; asimismo se ha indicado que el texto en
inglés es mas completo en cuanto la exigencia de información relativa al sustractor,
sobretodo al referirse a la nacionalidad, aspecto este que puede ser clave fundamental
a la hora de localizar el paradero del niño o adolescente.57
56 Ibidem. p. 55.
57 Ibidem. p. 54.
2.4.3. Supuestos de Procedencia.
Ahora bien, una vez hecha la solicitud, corresponde a la autoridad competente
determinar si existen las condiciones para que se produzca la restitución, para lo cual
es imprescindible estudiar los supuestos de procedencia de tal solicitud.
En virtud de que este particular ya se ha estudiado suficientemente en el
OS
D
A
RV
análisis precedente correspondiente al punto 2.2.2. referido al ámbito de aplicación
E
S
E
SR
O
H
restitución cuandoE
el C
traslado o retención adquieran el carácter de ilícito, cuyos
R
E
D
material de ambos instrumentos internacionales, bastara con indicar que procederá la
parámetros se encuentra expresamente definidos en el articulado de ambas
convenciones. La misma observación es pertinente con respecto al derecho que se
infringe con dicho traslado o retención ilícita.
Algunos autores han equiparado, en principio, el Interés Superior del Niño
con la restitución inmediata de este al Estado donde tenía su residencia habitual, pero
en ocasiones ello no concuerda, y es por lo cual se ha establecido el régimen de
excepciones que será objeto de estudio en el próximo punto. De lo anterior interesa
resaltar, que en principio existe una especie de afirmación según la cual, si el traslado
tiene carácter ilícito dentro del contexto que al efecto prevén tanto el Convenio de la
Haya como la Convención Interamericana, entonces se estimará procedente el retorno
del niño o adolescente a su residencia habitual, ello sin entrar a conocer nunca
respecto al fondo del asunto.
En este orden de ideas, se ha afirmado que puede darse la restitución de
manera voluntaria o no voluntaria. En relación a la primera, es pertinente remitirnos a
lo estipulado en el artículo 10, tanto del convenio de la Haya como de la Convención
Interamericana que respectivamente establecen:
Artículo 10
OS
D
A
RV
La Autoridad Central del Estado donde se encuentre el menor
adoptará o hará que se adopten todas las medidas adecuadas tendientes a
conseguir la restitución voluntaria del menor.
E
S
E
SR
O
H
C exhortado, la Autoridad Central u otras autoridades del
El juez
E
R
E donde se encuentra el menor, adoptarán, de conformidad con su
DEstado
Artículo 10.
derecho y cuando sea pertinente, todas las medidas que sean adecuadas
para la devolución voluntaria del menor.
El artículo del Convenio de la Haya in comento reafirma la obligación que se
estipula en el literal “c” del artículo 7, respecto a la búsqueda de una solución
amistosa para el retorno voluntario del niño o adolescente. Inclusive el interés de lo
redactores del Convenio en esta vía menos traumática y mas rápida para el niño o
adolescente sustraído llevo a la búsqueda de una norma flexible, sin establecer a esta
función conciliadora un momento determinado, de manera que fuera aplicable a todos
los sistemas jurídicos de los Estados Miembros de la Conferencia de la Haya . En
efecto, algunos países consideran que la Autoridad Central, no es apta para actuar
antes de la presentación de una demanda ante las autoridades competentes; por lo cual
los términos del artículo otorgan libertad para que cada Estado Contratante decida
cuándo y hasta qué momento será oportuna la mediación entre ambas partes.
Otros Estados son simpatizan con la idea de agotar el esfuerzo persuasivo para
obtener consenso antes de llegar a la vía de solución judicial, ese es el espíritu de los
redactores de la Convención Interamericana, según se desprende del artículo 10 del
mencionado instrumento, el cual fue aprobado por mayorías con enmiendas de forma.
Así consta en el informe de la delegación mexicana a la Cuarta Conferencia
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado.58
OS
D
A
V señala el Convenio de
Ante esta cuestión, y en referencia a lo que R
al respecto
E
S
E
R
S
la Haya, se afirma que no O
se trata
de una obligación rígida: por una parte, los
H
C
E
ElaRentrega voluntaria del menor pueden proseguir tras la presentación
esfuerzosD
para
de la demanda ante las autoridades judiciales o administrativas, si dichos esfuerzos se
iniciaron antes; y por otra, en la medida en que la iniciativa con vistas al retorno del
menor no se transfiere a esas otras autoridades, es la Autoridad Central la que debe
decidir si las tentativas para alcanzar dicho objetivo han fracasado.59
La importancia que se ha dado a la restitución voluntaria del niño o
adolescente es de tal magnitud, que sigue estando presente como punto de discusión
en las reuniones que se realizan a los efectos de estudiar el Convenio de la Haya y su
aplicación en la comunidad internacional, acentuando su interés en el hecho de
realizar las gestiones que propicien tal acción y su forma, sin atribuirle especial
importancia a las personas que deban llevarlas a cabo.
58 Cfr. “Cuarta Conferencia Interamericana Sobre Derecho Internacional Privado”. Ob. Cit.
59 Cfr. Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. 2000. p. 72
De allí que en las Conclusiones y Recomendaciones de la cuarta reunión de la
Comisión Especial para revisar el funcionamiento del Convenio de la Haya, realizada
en marzo de 2001, en los puntos 1.10, 1.11 y 1.12, se recomienda que los Estados
Contratantes estimulen el retorno voluntario cuando este sea posible y aconsejan: “Se
propone que las Autoridades Centrales deben tratar de alcanzar el retorno voluntario
como se establece en el artículo 7 c) del Convenio donde sea posible y apropiado,
OS
D
A
RV
instruyendo para este fin a los agentes legales involucrados, sean abogados del Estado
E
S
E
SR
O
H
apropiado servicio E
de C
mediación. El rol que desempeñan las cortes en este particular
R
DE
o privados, o remitiendo a las partes a una organización especializada que provea un
es también reconocido.”.60
Así mismo concluyen en que las medidas implementadas para conseguir un
acuerdo amistoso no deben resultar en ningún retraso excesivo para la instauración de
las acciones legales para el retorno61, y más adelante, en el punto 4.5. afirman que los
esfuerzos para conseguir dicho acuerdo no deben ser interpretados como una causa de
consentimiento o aceptación de la restitución. Asimismo se indica que los Estados
Contratantes deben asegurar “…la posibilidad de usar métodos efectivos para
60 Buró Permanente. “Conclusions and Recomendations of the fourth Meeting of the Special
Comisión to Review the Operation of the Hague Convention of October 1980 the Civil Aspects of
International Child Abduction (22-28 March 2001)”. En: Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado. Marzo. 2001. dirección de acceso al día de la consulta:
http:www.hcch.net/e/conventions/reports28e.html
61 Idem.
prevenir el traslado del niño antes de la decisión acerca de la restitución…”,62 lo cual
reafirma lo estipulado en el literal b del artículo 7.
Otra observación que se hace al retorno o restitución voluntaria, es la señalada
en el punto II.3 de las Conclusiones alcanzadas por los participantes en el Seminario
sobre los aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, celebrado en Cartagena de
OS
D
A
arbitre todas las medidas conducentes para la mediación
RV o conciliación entre las
E
S
E
R
S
63
partes.”. Ante esta diversidad
HOde criterios ha resultado sabia la redacción bastante
C
E
ER de la Haya, que si bien no precisa a profundidad lo relativo a la
amplia del
DConvenio
Indias en agosto de 2001, en el mismo se advierte que es “…conveniente que el juez
forma y momento en que deberá llevarse a cabo la función mediadora en aras de
lograr un retorno voluntario, ciertamente impregna de gran importancia la realización
de la misma, ya que si la misma es efectuada debidamente, resolverá el conflicto sin
necesidad de que se exponga al niño o adolescente a las incomodidades de un proceso
judicial y una separación forzosa.
En lo atinente a la restitución no voluntaria, se estudiará no desde el punto de
vista del hecho del retorno, sino desde la perspectiva de la autoridad competente. En
este sentido resulta más pertinente hablar de la obligación de restituir al niño o
adolescente, y al efecto debe observarse lo dispuesto en el Convenio de la Haya en el
artículo 12 y 18, y en la Convención Interamericana por los artículos 10 y 14 los
cuales citamos a continuación:
62 Idem.
63 “Seminario sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”. Ob. Cit.
Artículo 12
Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en
el sentido previsto en el Artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del
procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado
Contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período
inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o
retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución
inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se
hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de
un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará
asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el
menor
ha
quedado
integrado
en
su
nuevo
medio.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga
razones para creer que el menor ha sido traslado a otro Estado, podrá
suspender el procedimiento o rechazar la demanda de restitución del
menor.
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE Artículo 18
Las disposiciones del presente Capítulo no limitarán las
facultades de una autoridad judicial o administrativa para ordenar la
restitución del menor en cualquier momento.
Artículo 10
… Si la devolución no se obtuviere en forma voluntaria, las
autoridades judiciales o administrativas, previa comprobación del
cumplimiento de los requisitos exigidos por el Artículo 9 y sin más
trámite, tomarán conocimiento personal del menor, adoptarán las medidas
necesarias para asegurar su custodia o guarda provisional en las
condiciones que aconsejaren las circunstancias y, si fuere procedente,
dispondrán sin demora su restitución. En este caso, se le comunicará a la
institución que, conforme a su derecho interno, corresponda tutelar los
derechos del menor.
Asimismo, mientras se resuelve la petición de restitución, las
autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para impedir la
salida del menor del territorio de su jurisdicción.
Artículo 14
Los procedimientos previstos en esta Convención deberán ser instaurados
dentro del plazo de un año calendario contado a partir de la fecha en que el
menor hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente.
Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se
computará a partir del momento en que fueren precisa y efectivamente
localizados.
Por excepción el vencimiento del plazo del año no impide que se
acceda a la solicitud de restitución si a criterio de la autoridad requerida lo
justifican las circunstancias del caso, a menos que se demostrare que el
menor se ha integrado a su nuevo entorno.
Existen por tanto dos posibilidades, en razón del factor tiempo. En primer
lugar, se prevé que si la solicitud es efectuada dentro del año siguiente al traslado o
retención indebida, las autoridades ordenarán la restitución inmediata del niño o
adolescente. Pero si la solicitud se realiza luego del año siguiente al traslado o
OS
D
A
RV
retención ilícita, la autoridad competente esta en la obligación de devolver al niño o
E
S
E
SR
O
H
Cobsérvese que en este se habla de “restitución” y ya no de
E
nuevo centro de
vida,
R
DE
adolescente, pero solo si no se evidencia que este ultimo ha quedado integrado a su
“restitución inmediata”.
En cuanto al plazo de un año estipulado en la norma, el mismo se estimo
como el tiempo mínimo que tomaría a un niño o adolescente para adaptarse a un
nuevo centro de vida y en realidad podría parecer arbitrario, pero constituye la
respuesta menos mala a las preocupaciones expresadas en este punto.
En segundo lugar la consagración del plazo único de un año, haciendo
abstracción del tiempo empleado en la localización del niño o adolescente, constituye
una gran ayuda, ya que se ha clarificado la aplicación del Convenio al eliminar las
dificultades inherentes a la prueba de los problemas suscitados por la localización64.
Por su parte, el artículo 18 del convenio de la Haya, que en la Convención
Interamericana se encuentra en términos similares en el ultimo párrafo del artículo 14,
64 Cfr. Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. 2000. p. 73.
no impone ninguna obligación sino que resalta el carácter no exhaustivo del
Convenio, toda vez que permite a las autoridades competentes ampararse en otras
disposiciones favorables para ordenar la restitución del niño o adolescente, cuando
beneficie su interés superior.
2.4.4. Excepciones a la Restitución.
OS
D
A
RV
El régimen de excepciones establecido por ambos instrumentos, debe ser
E
S
E
SR
O
H
solo de excepciones
alC
principio general, sino porque hay que evitar que su nueva
E
R
E
D
analizado siempre bajo la premisa de una interpretación restrictiva, ya que se trata no
alegación suponga una reedición del conflicto subyacente y la apertura de una nueva
instancia que revise la resolución de un tribunal extranjero.65
Ello reafirma que los Estados Contratantes, pese a su amplia gama de
diferencias conviven en una comunidad jurídica, y deben convencerse de lo siguiente:
las
autoridades del Estado donde el niño o adolescente trasladado o retenido
ilícitamente tiene su residencia habitual, son quienes, en principio, se encuentran en
una mejor posición para decidir lo atinente a la cuestión del fondo, es decir al derecho
o de guarda o custodia y al derecho de visita.
Por lo que la invocación sistemática de la excepciones a la restitución,
sustituyendo el foro del lugar de la residencia habitual del niño o adolescente por el
foro elegido por el secuestrador o forum conveniens, colapsará la estructura de los
65 Cfr. Salcedo Faura, Luis. Ob. Cit. p. 8
instrumentos que regulan la materia de la restitución internacional, toda vez que no
permite el cumplimiento de los objetivos de los mismos y los despoja del sentido de
confianza mutua y cooperación que es su base fundamental.
Una vez precisada la importancia de la interpretación restrictiva del régimen
de excepciones, es pertinente revisar las normas que lo regulan, específicamente lo
OS
D
A
V términos:
Convención Interamericana, que se expresan en los R
siguientes
E
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E
R
S
O
H
Artículo
13
C
E
DERNo obstante lo dispuesto en el Artículo precedente, la autoridad
pautado en los artículos 13 y 20 del Convenio de la Haya, y los artículos 11 y 25 de la
judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la
restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se
opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo
de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de
custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había
consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención;
o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo
exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera
ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a
ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se
opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un
grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el
presente Artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en
cuenta la información que sobre la situación social del menor, proporcione
la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia
habitual del menor.
Artículo 20
La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el Artículo 12
podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del
Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales
Artículo 11
La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará
obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la
institución que presentare oposición demuestre:
a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían
efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o
hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado
o retención, o
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere
exponerle a un peligro físico o psíquico.
OS
D
A
RV
La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del
menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la
edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión.
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E
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S
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H
Artículo
C 25
E
R
DE
La restitución del menor dispuesta conforme a la presente Convención
podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios
fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de
carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño.
Se plantea una suerte de guía para la interpretación del régimen de
excepciones contenidas en los artículos anteriores, por lo cual será necesaria la
referencia a ciertas jurisprudencias y criterios doctrinales que se han expuesto en el
ámbito internacional en atención a este tema.
El Dr. Luis Salcedo Faura sostiene que la primera excepción consagrada esta
en el párrafo segundo del artículo 12 del Convenio de la Haya, partiendo de la idea
de la integración del niño o adolescente a un nuevo centro de vida. Considera no
procedente la excepción si la demanda procede dentro del año siguiente al traslado o
retención, por lo cual el límite del año opera como un “…especie de presunción iuris
et de iure de imposibilidad de integración del menor y subsiguiente alegación.”66
En consecuencia, si se quiere alegar esta excepción, bastará con demostrar dos
extremos a saber: el transcurso de un año sin que se haya iniciado el procedimiento y
la adaptación del niño o adolescente a su nuevo centro de vida.
OS
D
A
RV
Respecto al ultimo aspecto debe entenderse que la integración debe ser no
E
S
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O
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C del país, el dominio del idioma, etc. para lo cual será
estudios, las costumbres
E
R
DE
solo con la familia, sino también con su nuevo ambiente, en lo referente a sus
necesario la realización de estudios o informes sociales de la situación actual del
niño o adolescente de que se trate para que la autoridad del Estado requerido pueda
estimar si en efecto se ha dado o no la adaptación al nuevo medio.
Al respecto se han señalado varios casos jurisprudenciales en donde se ha
opuesto esta excepción, entre las que mas resaltan esta la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Ourense del 29 de septiembre del año 2000, según la cual en
segunda instancia se revoca la decisión de primera instancia de no otorgar la
restitución, toda vez que si bien alegaba y quizás hasta probaba la integración al
nuevo centro de vida, ciertamente dicha excepción se opuso antes de agotarse el plazo
66 Ibidem. p. 9.
de un año al que hace referencia el artículo 12, por lo que no se llenaban los extremos
para oponer esta defensa.67
Otro caso interesante es el criterio impuesto por la Audiencia Provincial de
Barcelona, de fecha 04 de julio de 1997; según este, donde también se revoca una
decisión que declaraba con lugar la excepción de integración al nuevo medio, ello en
OS
D
A
sentimental de esta) no puede constituir prueba
suficiente para demostrar la
RV
E
S
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R
integración de los niños de O
queS
se trataba ya que tales declaraciones pueden ser
H
C
E
R
manipuladas
DEpor los padres sustractores.68
virtud de que la sola declaración de los niños y de la madre (y el compañero
Siguiendo el orden de los artículos, encontramos que existen 3 excepciones
consagradas en el artículo 13 del Convenio de la Haya. En primer lugar debe
analizarse lo dispuesto en el literal “a” según el cual puede oponerse el sustractor a la
restitución si el demandante no ejercía el derecho de guarda o custodia al momento en
que se produjo la sustracción del niño o adolescente, para lo cual se debe determinar
si se trata simplemente de ejercer la guarda o custodia o de que dicho ejercicio sea
eficaz. Ambas interpretaciones son validas, por lo que en cuanto al primero, bastará
con probar los hechos.
Será necesario concatenar esta disposición con lo dispuesto en el literal b del
artículo 3, ya que de dicho artículo se infiere la imposibilidad de invocar esta
67 Ibidem. p. 11.
68 Ibidem. p. 10
excepción cuando el ejercicio del derecho de guarda o custodia no puede realizarse
como resultado del traslado o retención indebida realizada por el progenitor
sustractor, ya que no puede invocar una excepción creada y motivada por su propio
actuar.69
Se estipula en el mismo literal otra situación, que consiste en oponerse a la
OS
D
A
V o retención por parte del
de la sustracción o en la posterior autorización del R
traslado
E
S
E
R
S
padre cuyo derecho se ve afectado.
HO
C
E
ER
D
En este sentido ha afirmado el referido autor que la prueba de esta hipótesis es
restitución basándose en el consentimiento otorgado por el demandante al momento
un tanto mas complicada, ya que es necesario analizar la capacidad, la voluntad y
disposición para el cumplimiento de los deberes inherentes a la guarda o custodia,
como brindar afectos al hijo, garantizarle la educación, proporcionarle alimentos,
entre otros. Ello conlleva a una interpretación valorativa de las acciones u omisiones
que integran la conducta del cónyuge sustractor.
Se ha señalado que el Convenio no define lo que debe entenderse por
“ejercicio efectivo” de la guarda o custodia, pero la disposición se refiere de forma
expresa al cuidado del niño o adolescente, así pues, si se compara el texto con el de la
definición del derecho de custodia recogida en el artículo 5, se puede concluir que
aquella es efectiva cuando su titular se encarga del cuidado de este, incluso si no
conviven por razones plausibles que será necesario analizar en cada caso
69 Ibidem. p. 13
(enfermedad, estudios, etc.). En consecuencia la determinación del carácter efectivo o
no de la custodia esta en manos del juez en cada caso concreto.70
Cabe destacar la sentencia emanada de la Sala Primera de la Cámara Primera
de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro en
Argentina, del mes de agosto del año 2000, en relación a el caso Muller, Volker C
OS
D
A
V en primera instancia,
la sala para revocar la orden de restitución que fuere
Rordenada
E
S
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R
S
fue la falta de ejercicio del derecho
de
guarda
o custodia por parte del accionante, por
O
H
C
E
R
E
lo cual observaron:
D
/García Batista Margarita, en el cual una de las razones que examinaron los jueces de
…por otra parte, el accionante carecía del derecho de custodia
atribuido a su favor conforme al Derecho alemán, ni ejercía el mismo en
forma actual y efectiva en tal oportunidad (art. 3 y 13 inc. 1 de la
convención). En otros términos, entiendo que no resulta posible considerar
ilícito el traslado y radicación de la menor en la Argentina, no
encontrándose por ende reunidos los recaudos de aplicación que prevé el
artículo 3 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores de la Haya (1980). A su vez, cabe puntualizar
que el artículo 5 de dicho instrumento internacional dispone que a los
efectos de la misma, “el derecho de custodia”, que era ejercido en tal
oportunidad por la Sra. García Batista, comprende no solo el derecho
relativo al cuidado de la persona menor, sino también y en particular, el de
decidir sobre su lugar de residencia habitual.*
Mas adelante haremos otras referencias a este fallo del Poder Judicial
argentino, el cual se baso en la procedencia de varias excepciones y que nutre mucho
el estudio que ocupa el presente trabajo.
70 Cfr. Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. 2000. p. 75
*
Para
consultar
el
texto
completo
http:www.argentinajuridica.com/sj/mv/htm
de
esta
jurisprudencia
consultar:
La segunda excepción que se vislumbra del literal “b” del artículo 13,
comporta el consentimiento o aceptación posterior al traslado o retención del
progenitor que solicita el amparo del Convenio y según afirma el Dr. Luis Salcedo
Faura se requiere asimismo que se haya iniciado un procedimiento. La excepción solo
puede presentarse si se acciona, y se entiende que si en un principio aceptó el
traslado, posteriormente experimento una especie de “arrepentimiento”71. Más
OS
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A
RV
explícita aun es la Dra. Elisa Pérez Vera, al afirmar que se trata de situaciones en
E
S
E
SR
O
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C situación creada, lo que
aceptación de la E
nueva
R
DE
donde “…el comportamiento posterior del progenitor desposeído muestra una
la hace mas difícilmente
impugnable.”.72
Probadas las circunstancias anteriores, el juez no necesariamente habrá de
denegar la restitución ya que el enunciado del artículo indica que no estará obligado a
ordenar la restitución pero ello no obsta para que, una vez estudiado el caso en
especifico el juez consideré que no hay razones suficiente para negarla, comentario
este, válido para el tratamiento de todas las excepciones contempladas en ambos
instrumentos internacionales.
En cuanto a la prueba del consentimiento o aceptación del demandante, basta
con demostrar que se produjo por ejemplo mediante una autorización de viaje fuera
del país, se deberá atender al la valoración de los actos que se realicen, valoración
esta propia de cada país.
71 Salcedo Faura, Luis. Ob. Cit. p. 14
72 Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. 2000. p. 46
Una tercera excepción a estudiar es la consagrada en el literal b del artículo
13 del Convenio de la Haya, atinente al grave riesgo que constituye para el niño o
adolescente la materialización de la restitución. Esta excepción gira en torno al
Interés Superior del Niño, el cual ya no responderá al derecho de no ser desplazado
de su residencia habitual de forma abrupta, sin garantizar su estabilidad y privándolo
del contacto con alguno de sus padres, sino que va a prevalecer en razón de las
OS
D
A
RV
circunstancias el derecho a la integridad personal del niño o adolescente de que se
E
S
E
SR
O
H
C es de entender, se han formulado una gran cantidad de
riesgo, a lo cual, E
como
R
DE
trate. El problema se presenta a la hora de interpretar que se entiende por grave
opiniones que dan una idea de lo que se puede entender por ello.
Se trata aquí de apreciar un posible riesgo y no, como en el orden jurídicopenal, de probar la existencia de maltrato o la tentativa de su perpretación, así queda
de manifiesto en un trabajo del Instituto Interamericano del Niño, publicado en agosto
de 1993. La Dra. Elisa Pérez Vera indica que no se pueden producir interpretaciones
extensivas de lo que representa un riesgo grave, de hecho comenta que se discutió en
el seno de la Conferencia de la Haya la inclusión de la imposibilidad de admitir esta
excepción cuando el retorno del menor lo que produzca es un perjuicio en sus
perspectivas económicas o educativas.73
La Dra. Anabella Del Moral sostiene que ambos instrumentos internacionales,
tanto el convenio de la Haya como la Convención Interamericana, aluden a un grave
73 Ibidem. p. 76.
riesgo que puede presentarse en el país donde el niño reside habitualmente, con lo
cual se expondría a un peligro que traería como posibles consecuencias perjuicios
físicos y/o psicológicos, ello en consideración a la conclusión que se arribó por parte
de expertos estadounidenses en la Reunión de Autoridades Centrales realizadas en el
año 93. En atención a ello, no podrá alegarse un riesgo grave como consecuencia de
estar con alguno de sus progenitores, pues ello en todo caso corresponderá analizarlo
al Estado requirente y no al Estado requerido.74
OS
D
A
RV
E
S
E
R
Sin embargo, destaca O
que S
no pueden dejarse a un lado aquellas circunstancias
H
C
E
R
E al progenitor que solicita la restitución que comportan cierto grado
que pueden
Drodear
de peligro, como lo son entre otras, la drogadicción, la prostitución, y los maltratos.
Cuando se presentan estos casos se debe “…analizar profundamente los argumentos
que esgrima el demandado en contra e la restitución, siendo que la aptitud o no del
progenitor que solicita la restitución es un factor cuya decisión tendrá la autoridad
judicial o administrativa de la residencia habitual del menor, previo levantamiento de
informes psicológicos y sociales.”.75
En efecto, lo mas conveniente es que estas circunstancias que configuran una
situación intolerable, o un grave riesgo para el niño o adolescente en razón del
comportamiento del padre demandante, sean analizadas por el juez de la residencia
habitual toda vez que se trata de cuestiones determinantes para el fondo del asunto,
es decir, se entraría a decidir sobre la guarda o custodia. Sin embargo, se entiende que
74 Cfr. Del Moral, Anabella. Ob. Cit. 2003. p. 143
75 Idem.
el juez requerido debe analizar dichas circunstancias para decidir sobre la restitución
cuando estas sean suficientemente notorias o manifiestas, y atendiendo siempre a lo
que indiquen los informes que al efecto remitan las autoridades del Estado de
residencia habitual.
El análisis que realiza el Dr. Luis Salcedo Faura al respecto, es que el peligro
OS
D
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colectivas (como los casos de guerras y conflictos
RVarmados o profundas crisis
E
S
E por ejemplo el hecho de que la persona
R
S
económicas) o en causas individuales,
como
HO
C
E
R del niño profiera malos tratos al niño o adolescente de que se
que solicita
el retorno
DE
puede ser tanto físico como psicológico, y el mismo puede estar originado en causas
trata, o mas aun que no los evite. En cuanto a la prueba del peligro, plantea que en
todo caso la que presenta mayor dificultad es la consecuencia psíquica del peligro,
pero ello no lo hace imposible.76
Según lo dispuesto en el Convenio de la Haya, se puede alegar la cuestión de
colocar al niño o adolescente en una situación intolerable, acotando que es difícil
imaginar que una situación de este tipo no suponga un peligro físico o psíquico para
el niño o adolescente. Así entonces en una sentencia de la Audiencia Provincial de
Palencia dictada el primero de julio del año 1997, se determinó que configuraba una
situación intolerable para el niño trasladado (quien ya estaba integrado a su nuevo
centro de vida) el hecho de tener que regresar con el progenitor desposeído a otra
ciudad que no era la de su residencia habitual.
76 Cfr. Salcedo Faura, Luis. Ob. Cit. p. 15
Por su parte el Poder Judicial de Chile en sentencia de agosto del 2000,
decidió que no procedía la excepción alegada por la madre sustractora, en relación al
grave riesgo que tiene la niña al regresar con el padre, puesto que no era suficiente la
prueba en “…calidad, gravedad y envergadura que permita la excepcional
circunstancia en que un requerimiento de esta especie pueda ser rechazado”.
OS
D
A
fuerte y agresivo que exponía a su hija a un ambiente
RVhostil que hacia llorar a la
E
S
Ellevaría a colocar a la niña a una situación
R
S
menor cuando el se acercaba…”,
lo
cual
HO
C
E
R prueba de ello presentó un testigo afirmando que el demandante
intolerable,
DyEcomo
La demandada se limitó a indicar que el demandante “…poseía un carácter
ejercía presión psicológica en la madre (no en la niña pues estaba muy pequeña aun,
apenas tenia un año y meses) y nunca aportaba a las necesidades del hogar.
La jueza en el presente caso decidió conceder la restitución ya que entre otras
razones, no constaba en actas suficiente material probatorio como para afirmar que
existiese un peligro o riesgo, evidenciándose de las declaraciones que se trataba mas
bien de un problema concerniente a la falta de contribución económica del
demandante a la familia común, y si ciertamente pueden ser argumentos valederos
para causas de alimentos, tuición o régimen de visitas, “…no justifican de manera
alguna la retención de la menor efectuada por la demandada, toda vez que existen
mecanismos legales para hacer cumplir tales obligaciones del padre.”.
Volviendo al caso Muller Volker C/ García Batista Margarita, otras de las
excepciones que se evalúan es precisamente esta del literal “b” del artículo 13, desde
la perspectiva del Interés Superior del Niño conjuntamente con la posible privación
de justicia por parte de los tribunales alemanes. Para ello debe hacerse referencia un
poco a las circunstancias que rodean este caso.
La niña Mara Elena Muller nació en la ciudad de Buenos Aires en abril del 94,
posteriormente la familia Muller García se muda a la ciudad de Berlín en la cual
OS
D
A
separación de hecho de los esposos. Una vez accionado
RVel procedimiento de guarda,
E
S
Een junio del año 97 por el Tribunal de
R
S
se dicta la sentencia de Primera
Instancia
HO
C
E
R – Kreuzberg, en la cual se otorga la guarda exclusiva de la
Instrucción
DdeETempelhof
convivieron en igual domicilio hasta enero de 1996, fecha en que la ocurrió la
niña a su madre, al mes siguiente la madre viaja a la Argentina con la niña, donde
reside su familia y en agosto del mismo año informa al padre y al Tribunal de Familia
de Alemania su decisión de radicarse en ese país.
No obstante la decisión no estaba del todo firme, por cuanto el padre recurrió
dicho fallo ante el Tribunal Cameral de Berlín, el cual decidió en noviembre del 97
revocar la guarda otorgada a la madre y rechaza la solicitud del padre de que dicha
guarda le sea otorgada a el, todo ello en virtud de no tener jurisdicción para conocer
de la decisión respecto a la guarda de la niña. Tal falta de jurisdicción se basa, según
dicho tribunal en el hecho de que la niña tenia su residencia habitual y actual en la
República de Argentina, “conforme
decisión adoptada por su progenitora, en
ejercicio de la custodia exclusiva acordada mediante sentencia dictada por el tribunal
de primera instancia” y que el recurso interpuesto por el padre no suspende los
efectos de tal decisión.
Los jueces argentinos entendieron que disponer de la restitución a la
República de Alemania
para resolver la tenencia, “…contraría los intereses y
bienestar de la misma, cuando los tribunales del citado país se han declarado
incompetentes a los fines aludidos”, considerando que resultaría “…indudablemente
perjudicial para la menor verse una más separada de su entorno cotidiano, para ser
enviada a un país que ya declaró su incompetencia para resolver lo atinente a su
custodia”.
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RV
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S
E
R
Por ello, en atenciónO
a S
lo dispuesto en el literal “b” del artículo 13 del
H
C
E
R
ConvenioD
deE
la Haya, entre otras razones, decidieron denegar la restitución de la niña,
puesto que al proceder de dicha forma se acarrearía un “…daño que es posible evitar
a la espera de la solución definitiva del caso” y culminan afirmando que “un nuevo
desarraigo que en modo alguno puede calificarse de definitivo o permanente, por
quedar supeditado a la resolución que quepa dictar respecto de la tenencia de Mara
Elena, habrá de traducirse necesariamente en un daño cierto para la salud psíquica de
la nombrada”.
En las Conclusiones y Recomendaciones alcanzadas en la cuarta reunión de la
Comisión Especial de la Conferencia de la Haya anteriormente citada, se destaca en
la sección de interpretación de conceptos claves el punto 4.3., el cual plantea que la
defensa de “riesgo grave” contenida en el artículo 13, paragrafo 1 b) ha sido “por lo
general, estrechamente construida por los tribunales en los Estados Contratantes, y
esto se confirmó con el relativamente pequeño numero de solicitudes de restitución
que hayan sido desestimadas en ese sentido de acuerdo con el análisis estadístico de
aplicación realizado en 1999 (Doc. Prel. Nº3, marzo 2001). Para mantenerse con los
objetivos del Convenio se debe interpretar esta excepción en forma restrictiva.”.77
Visto esto, corresponde analizar la cuarta excepción prevista en el párrafo
segundo de los artículos 13 y 11 del Convenio de la Haya y de la Convención
Interamericana, respectivamente, atinentes a la oposición del niño o adolescente a la
OS
D
A
consideración la opinión del niño o adolescente respecto
RV a su retorno o no con el
E
S
E
R
S
progenitor requirente, la cual
puede
ser
determinante cuando dicha autoridad
O
H
C
REla edad y la madurez suficiente para ello.
Etiene
considereD
que
restitución. De acuerdo a esta excepción las autoridades competentes deben tomar en
Se trata de una posibilidad que brinda este instrumento internacional a los
niños o adolescentes de “…convertirse en intérpretes de su propio interés…”,78
resaltando que dicha posibilidad era indispensable en razón del ámbito de aplicación
subjetiva del Convenio de la Haya (lo cual aplica igualmente para la Convención
Interamericana). Ciertamente, si el Convenio protege a los niños hasta que cumplan
dieciséis años, seria “…difícilmente aceptable el retorno de un joven, por ejemplo, de
quince años, contra su voluntad.”79
El peligro se puede presentar al momento de consultar la opinión de la
persona trasladada o retenida, dicha consulta puede convertirse en un interrogatorio
77 Buró Permanente. Ob. Cit.
78 Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. 2000. p. 46
79 Ibidem. P. 47.
muy directo que pueda afectarlo psicológicamente si piensa que se le esta
constriñendo a una odiosa elección entre sus dos progenitores.*
No se trata sino del derecho a opinar y a ser oído consagrado en el artículo 12
de la Convención sobre los Derechos del Niño, esto viene como resultado del cambio
de paradigma hacia la protección integral que considera a los niños como sujetos
OS
D
A
derecho a expresarse libremente (sin que sean constreñidos
RV a ello) y por el otro
E
S
RenEcuenta en función de su desarrollo (edad y
S
supone que sus opiniones seanO
tomadas
H
C
E
ERbien, la opinión del niño no es determinante sobre el asunto, sino
madurez).
DAhora
activos de derechos con opiniones y sentimientos propios. Por un lado comporta el
que se trata de una circunstancia que debe ser valorada y ponderada por el juez a la
hora de determinar cual es el Interés Superior del Niño o Adolescente de que se trate
y en base a ello dictar su providencia.
Comenta al respecto el Dr. Luis Salcedo Faura que tanto la edad como el
grado de madurez son dos elementos que deben presentare conjuntamente, pero al no
indicarse una edad mínima debe entenderse que lo relevante es el grado de madurez
del niño o adolescente, el cual dependerá “…de circunstancias muy variadas como lo
son el país, la clase social, la raza, etc…”.80 Observamos que si bien solo enuncia
alguna de las que a su parecer son mas importantes, su opinión es un tanto
* El Manual de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño plantea que se podría incluir
innovaciones en estos casos como salas menos impresionantes para escuchar a los niños, preparación
especial de testigos infantiles, vestimentas mas simples para jueces y abogados, etc.
80 Salcedo Faura, Luis. Ob. Cit. p. 17
discriminatoria puesto que nada tiene que ver la raza de una persona o la clase social,
que en todo caso dependerá mas de sus progenitores que del niño o adolescente.
Opinión respetable es la emitida por la Dra. Anabella Del Moral en este
particular, quien plantea que para opinar y a ser oído el niño o adolescente no se ha
establecido una edad límite a partir de la cual dicha opinión sea en alguna forma
OS
D
A
ser constreñido a ello, y de emitir opinión la misma
RVdeberá ser valorada por la
E
S
E
R
S
autoridad competente tomando
en
cuenta
su capacidad de discernimiento, su madurez
O
H
C
E rodean el caso, como lo es por ejemplo cerciorarse de que el
R
E
y las condiciones
que
D
vinculante, por lo cual “el menor tiene la posibilidad de elegir entre opinar o no sin
menor no este siendo manipulado por el progenitor que lo retiene.”.81
De conformidad con lo expresado en el párrafo anterior, consideramos que
las circunstancias a evaluar serán aquellas que permitan vislumbrar el grado de
desarrollo o desenvolvimiento de la persona, tales como las relaciones con sus padres,
su personalidad, su edad, su cultura (que será clave para comprender las
circunstancias anteriores), que tan manipulable pueda ser, entre otros.
En cuanto a lo determinante que pueda ser esta excepción, se plantea que la
misma prevalece aun cuando se opongan otras excepciones, siempre que se tenga
certeza de la veracidad de la opinión del niño o adolescente, ello en atención del
“…principio de que nadie mejor que uno es el intérprete de sus interés…”.82 No
81 Del Moral, Anabella. Ob. Cit. 2003. p. 143
82 Salcedo Faura, Luis. Ob. Cit. p. 17
obstante enfatiza la necesaria ponderación de los elementos en juego en los supuestos
de peligro.
Otra visión de este asunto proporciona la Dra. Soraya Nadia Hidalgo, al
opinar que este derecho debe ser utilizado con suma prudencia, y coincide con la Dra.
Lidia Makianich de Basset quien plantea que este principio no puede “…erigirse en
OS
D
A
RV
un principio apriorístico y general” y afirma:
E
S
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SR
O
H
C
E
R
DE
…la audiencia de menores presenta aristas delicadas, por una parte queda
traumatizar a los hijos y aun erigirlos en los jueces, censores o árbitros de
los conflictos de sus padres, lo que obliga a extremar las precauciones; por
otra, el menor puede tener una opinión distorsionada o influenciada. No es
que la sagacidad de los jueces no les permita tomar conciencia de que uno
o ambos padres han tratado de influenciar a lo hijos a su favor, pero un
auxilio pericial apropiado puede ayudar a clarificar la situación.83
Y es allí donde se evidencia la importancia de la previsión que hacen ambos
convenios respecto a los informes sociales que proporcione la autoridad competente
del lugar de la residencia habitual, y resulta conveniente además que un equipo
interdisciplinario evalúe la situación que experimenta el niño o adolescente en el
Estado requerido, para analizar el grado de influencia del progenitor que actualmente
lo tiene.
Por el contrario José Carlos Arcagni, plantea que “… siempre hay que
escuchar al menor y que es una carga ineludible del juez conocer la situación y el
pensamiento del menor, previo a toda decisión final…”84 pero el mismo hace la
83 Hidalgo, Soraya. Ob. Cit. p. 205
84 Idem.
salvedad de que deberá “…diferenciarse entre el hecho de escuchar al menor, de la
merituación de su opinión que deberá circunstanciarse en el contexto que fue
brindada y en relación al grado de madurez y edad del menor”85.
En el celebre caso de restitución internacional de la niña Daniela Wilner que
se presento en la Republica de Argentina, se refleja una posición interesante asumida
OS
D
A
pretensión del demandante. Luego de ser concedidaR
la V
restitución al padre de la niña,
E
S
E
SR
la madre recurrió el fallo y O
solicitó
a los jueces sostener una entrevista directa y
H
C
E
ER
personal D
con
la niña. Dicha petición (y asimismo el recurso extraordinario
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en julio del 95 al decidir a favor de la
interpuesto) fue desestimada, ya que el tribunal consideró que fue el fruto de una
reflexión tardía y que aun cuando “…no es un imperativo la consulta directa de la
niña”,86 ya se había cumplido tal circunstancia “…con la intervención del Asesor de
Menores en ambas instancias del proceso…”87 (ello de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 12 de la Convención sobre los derechos del niño que permite que la
opinión del niño sea valorada por un “órgano apropiado” que en el caso argentino
sería la Asesoría de Menores).
Así entonces, explican que “… de los informes de la psicóloga y de la
asistente social, surge que se trata de una niña psíquicamente vulnerable y lábil
debido a la edad que detenta, que atraviesa por un estadote confusión afectiva… por
85 Idem.
86 Idem.
87 Idem.
sentirse virtualmente tironeada por lo reclamos de ambos padres”88 y que dichos
informes reflejan que “…hace a su interés superior el evitarle el conflicto psíquico de
sentirse responsable de la elección entre uno de sus padres.”.89 Por lo cual el tribunal
resolvió que no se detectó en los estudios ninguna posición de la niña a ser restituida.
Vale la pena destacar, que en el Seminario sobre los Aspectos Civiles de la
OS
D
A
año 2001 se llegó a la conclusión de que la opinión
RdelVniño o adolescente no puede
E
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E
R
S
constituir el único elemento
que el juez valore para resolver la petición.90 Por su
O
H
C
E
R
E
parte, enD
la Cuarta Reunión de la Comisión Especial de la Conferencia de la Haya
Sustracción Internacional de Menores celebrado en Cartagena de Indias en agosto del
dejo constancia
en el punto 3.8 de las diferencias existentes para alcanzar un
acercamiento de los Estados Contratantes en cuanto al tema de entrevistas al niño;
algunos estados tienen serias reservas en cuanto a entrevistar a niños en cuanto a la
solicitud de restitución. Cuando ello sea apropiado y necesario, lo deseable es que la
persona que entreviste al niño este debidamente preparada o con suficiente
experiencia y que debe evitarle al niño o adolescente la dificultad y molestia que para
el representaría la toma de decisiones.91
Corresponde en esta oportunidad el estudio de la excepción dispuesta en el
artículo 20 del Convenio de la Haya y en el artículo 25 de la Convención
88 Idem.
89 Idem.
90 “Seminario sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”. Ob. Cit
91 Cfr. Buró Permanente. Ob. Cit.
Interamericana, relativa a la cuestión del Orden Publico Internacional. Esta figura se
ha concebido como:
El conjunto de principios morales, culturales, jurídicos, religiosos que
inspiran una legislación y halla determinación en una o varias normas. Los
principios básicos a ser protegidos pertenecen a una legislación nacional,
por ello la denominación ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL no hace
referencia a principios de validez universal, sino a principios esenciales de
cada uno de los Estados que integran la comunidad internacional – a veces
plasmados en un tratado internacional que obliga al Estado-, y que
funcionan como recíprocos controles de compatibilidad en las relaciones
privadas internacionales.92
OS
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A
RV
E
S
E
R
S
O
H
Orden Publico Internacional,
C convirtiéndose en algunos Estados en las llamadas
E
R
DE
La Dra. Maria Susana Najurieta destaca como se ha desviado la finalidad del
normas de policía del derecho Internacional Privado que conllevan al método
unilateralista de prescindir de las normas internacionales de conflicto en un caso
determinado. Respecto a la noción de orden publico internacional, señala:
…se trata de un correctivo al funcionamiento del razonamiento
conflictualista: el juez se reserva la posibilidad de descartar la aplicación
de una ley extranjera cuando su contenido conduce a una solución
repugnante al espíritu del foro. Insistimos en esta noción – que supone
evitar la tentación de aplicar directamente las soluciones del foro- puesto
que el derecho de familia y particularmente el derecho de menores es
normalmente imperativo en el orden interno y los jueces se resisten a
desplazar las soluciones conocidas cuando, en los casos internacionales, el
normal juego de las normas de conflicto da competencia legislativa a un
derecho extranjero.93
Por ello se ha considerado esencial la reducción a su mínima expresión de las
cláusulas de reserva de orden público internacional cuando se trata de un tratado
92 Parra Aranguren, Gonzalo. Curso General de Derecho Internacional Privado, Problemas
Selectos y Otros Estudios. Universidad Central de Venezuela. Caracas, Venezuela. 1992. p. 123.
93 Najurieta, Maria Susana. “Orden Publico Internacional y Derechos del Niño”. Citado en:
Candenado, Miguel Angel (Coord.). Derecho Familiar, Unidad y Acción para el Siglo XXI,
Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Prememorias, Tomo I. Panamá, Panamá. 1996. p. 184
internacional que persigue el Interés Superior del Niño, de esta forma solo se alegaría
la noción de orden publico cuando la aplicación del tratado configure la violación a
los derechos humanos fundamentales del niño o adolescente de que se trate. En estos
casos “… la reducción en concreto del orden publico internacional contribuye a
asegurar un grado mas elevado de protección.”.94
OS
D
A
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
RV según la cual un estado
E
S
E
R
S
Contratante no puede invocar
las
disposiciones
de su derecho interno como
O
H
C
E
R
E
justificación
del
incumplimiento
de un tratado.
D
Esta reducción debe concatenarse con lo dispuesto en el artículo 27 de la
El artículo 20 del Convenio de la Haya consagra esta institución y el mismo
representó un esfuerzo loable de compromiso entre las distintas posturas, toda vez
que se redujo notablemente el papel concedido a la ley interna del Estado requerido.
Al tratarse de principios fundamentales en pro de la protección de los derechos
humanos, debe entenderse que se trata de aquellos admitidos en el Derecho del estado
requerido, ya sea por vía del Derecho Internacional general o convencional
(atendiendo a los numerosos compromisos internacionales que jugaran un papel
determinante) o por que estén consagrados en la legislación interna de dicho Estado.
La ubicación de esta excepción en el último artículo del capítulo tiene por
finalidad destacar el carácter excepcional que siempre debe tener su aplicación, debe
realizarse con una prudencia notoria. Se ha afirmado que la invocación de estos
94 Ibidem. p. 191.
principios no debe ser más frecuente ni más fácilmente admitida de lo que puede ser
para resolver cuestiones internas, cuestión esta que podrá dilucidarse a través de la
jurisprudencia en materia de derechos humanos en el Estado requerido.95
En cuanto a la redacción del artículo 25 de la Convención Interamericana,
ciertamente se trata de una versión de la idea europea de volver al concepto
OS
D
A
V en un marco universal
internacional y evitar que objetivos que solo pueden
Rlograrse
E
S
E
R
S
se frustren por la presión de un
Ocontexto puramente nacional.”.96
H
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E
D
tradicional de Orden Publico Internacional “…a fin de favorecer la cooperación
Por tal razón, los redactores de la norma en un intento por superar los
principios jurídicos de la legislación nacional, adoptaron el contenido del mencionado
artículo
en aras de establecer un Orden Publico mejorado “…constituido por
principios jurídicos, religiosos, culturales, sociales, aceptados por la comunidad
internacional, una especie de derecho supranacional protector de la integridad del
individuo…”;97 se precisó la necesidad de resaltar que la contradicción debía ser
manifiesta, así como la preferencia para aprobar una norma que recogiera en forma
amplia el ius-congens, no necesariamente incorporado al derecho interno.98
Como un reflejo de lo excepcional de la noción del Orden Publico
Internacional en esta materia y de lo importante del tratamiento de los derechos
95 Cfr. Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit.2000. p.77
96 Najurieta, Maria Susana. Ob. Cit. p. 189
97 Idem.
98 “Cuarta Conferencia Interamericana Sobre Derecho Internacional Privado”. Ob. Cit.
humanos frente al derecho interno en estos casos, se trae a colación el caso que
decidió la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Republica de Argentina, en
septiembre de 1995. Se trataba de un matrimonio que residía en Kuwait donde
tuvieron un hijo, y posteriormente, a raíz de la guerra del golfo, debieron refugiarse
en Inglaterra. Una vez en este país la madre huyó con el niño hacia Argentina donde
vivían los abuelos maternos e interpuso juicio de guarda. El padre por su parte
OS
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A
RV
solicito la restitución a través de la Autoridad Central de Inglaterra, resultando las
E
S
E
SR
O
H
C conjuntamente con el Asesor de Menores y el Fiscal de
referida Cámara laE
madre,
R
DE
decisiones a su favor en primera y segunda instancia. Apelaron entonces ante la
Cámara, este ultimo oponiendo la cuestión del orden publico internacional con base a
lo dispuesto en el artículo 206 del Código Civil argentino, el cual establece el
principio de que los niños menores de 5 años quedan a cargo de su madre.99
Sin embargo, el tribunal en su decisión toma en cuenta otros elementos y
señala: “…el aludido precepto del Código Civil es solo un principio del derecho de
familia argentino y los Estados Partes de la Convención han aceptado sacrificar la
invocación de sus principios de su derecho de familia como causa de oposición”
destacando a la vez que “… cabe analizar si el derecho a la vida, que la Convención
sobre los Derechos del Niño (incorporada con rango constitucional por la reciente
reforma al artículo 75 de la Constitución Nacional) reconoce (art. 6.1.) se encuentra
99 Cfr. Najurieta, Maria Susana. Ob. Cit. p. 190
en riesgo… El derecho a la vida es un objetivo esencial de los tratados de derechos
humanos, toda vez que constituye un núcleo indestructible.”.100
El tribunal valoró la declaración del padre según la cual este afirmaba que era
un fuerte oponente del islamismo y los árabes y musulmanes fanáticos habían dictado
contra el una sentencia de muerte, por lo que se consideró que restituir a la niña a la
OS
D
A
su vida, y finalmente observan que “…se debe otorgar
RVpreeminencia a la protección
E
S
E
R
S
contra un grave riesgo de vida,
que
en
el caso parece verosímil, habida cuenta la
O
H
C
ERE
conocidaD
decisión
con la que el fanatismo fundamentalista musulmán persigue sus
situación inmediatamente anterior al traslado ilícito constituiría un grave riesgo para
fines, sin detenerse ante atentados de todo tipo.”.101
De esta forma, se evidencia el tratamiento que le dan los jueces argentinos a
esta defensa, y como además de considerarla excepcional, están muy concientes de
los fines perseguidos por el Convenio y como reducen notablemente la noción de
Orden Publico Internacional.
La Comisión Especial de la conferencia de la Haya ha afirmado respecto a la
excepción del Orden Publico Internacional lo siguiente:
100 Idem.
101 Idem.
“La Comisión Especial observa que ha habido pocos casos reportados en
donde la orden de retorno haya sido negada en base al artículo 20, y no se reportaron
dichos casos en el análisis estadístico de aplicación hecho en 1999…”.102
Finalmente, se debe hacer referencia a ciertas medidas provisionales que
pretenden imponer los países del common law no del todo compatibles con los
OS
D
A
RV
sistemas jurídicos del derecho continental. El Dr. Luis Salcedo Faura indica las más
E
S
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SR
O
H
…C
“Safe harbour orders” o “resoluciones judiciales de salvo
E
R
conducto”:
supone
que el juez del país de residencia habitual ha dictado
DE
resaltantes:
una resolución que protege al menor y al padre sustractor cuando regresen.
Se trataría de una resolución que contaría con el acuerdo de ambos
progenitores.
“Mirrow orders” o “resoluciones judiciales de espejo”:
resoluciones judiciales que se dictan con el mismo contenido tanto en el
país de residencia habitual como en el país requerido.
“Undertakings” o “compromisos”: cualquier compromiso de
hacer o no hacer algo ante un tribunal y que adquiere caracteres de
resolución judicial. Por ejemplo, un compromiso ante el tribunal del país
requerido por parte del progenitor que solicita el retorno.103
En un análisis de cada una de estas condiciones
se concluye que las
resoluciones judiciales de salvo conducto no se corresponden con el Convenio de la
Haya por no ser este de exequátur y podrían suponer una coacción para el progenitor
requirente que aceptaría cualquier cosa con tal de obtener la restitución; las “mirrow
orders” pueden ser contrarias al principio de confianza mutua entre las Autoridades
102 Buró Permanente. Ob. Cit.
103 Salcedo Faura, Luis. Ob. Cit. p. 20
Centrales y además el juez del Estado requirente no queda vinculado por ellas a la
hora de tomar su decisión.104
Por lo cual se estima que supeditar el retorno a cualquier condición puede
beneficiar al sustractor y que estas medidas pueden conducir a una decisión sobre el
fondo. En cuanto a garantizar la seguridad del niño o adolescente en la restitución en
OS
D
A
RV
un principio es una función de las Autoridades Centrales y además puede ser
E
S
E
SR
O
H
La posiciónE
deC
la Comisión Especial de la Conferencia de la Haya respecto a
R
E
D
respaldado con otros convenios internacionales.
las ordenes de retorno, es que los Estados Contratantes deben considerar ofrecer
procedimientos para obtener, en los Tribunales del Estado donde el niño será
regresado, cualquier medida provisional de protección antes del retorno en aras de
garantizar su seguridad.105
Sin embargo, en las conclusiones alcanzadas por los participantes en el
Seminario sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
celebrado en Cartagena de Indias en agosto de 2001, se resaltan las dificultades de
todo tipo que plantea el reconocimiento por los Tribunales del Estado donde regresa
el niño o adolescente de decisiones extranjera que incorporan condiciones no
previstas convencionalmente.
104 Ibidem. p. 21.
105 Buró Permanente. Ob. Cit.
2.4.5. Trámites y Lapsos establecidos en los Convenios.
Es precisamente en este aspecto donde ambos instrumentos se presentan
diferentes tratamientos, que si bien no resultan contradictorios, si representan una
especie de lagunas entre lo estipulado por un instrumento respecto del otro. Por ello
analizaremos lo dispuesto por cada uno de ellos en forma separada.
OS
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A
RV
Así entonces, según el Convenio de la Haya, se presenta la solicitud de
E
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SR
O
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C
Autoridad Central del
Estado requerido, o directamente ante la Autoridad Central del
E
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D
restitución ante la Autoridad Central del Estado requirente quien la transmitirá a la
Estado requerido, y de lo indicado en la solicitud se procede a localizar al niño o
adolescente de que se trate (ya sea que se de con su paradero por la certeza de la
dirección indicada en la solicitud o a través de la labor desplegadas por
organizaciones dedicadas a la localización de personas como el Servicio Social
Internacional, INTERPOL o los organismos policiales del Estado requerido).
Si la autoridad central que recibe la solicitud de restitución tiene fundadas
razones para creer que el niño o adolescente se encuentra en otro Estado Contratante
transmitirá la demanda directamente y sin demora a la Autoridad Central de dicho
Estado y le informara a la Autoridad Central del Estado requirente o al demandante,
según sea el caso. Si por el contrario lo localiza dentro de su territorio, adoptará o
hará que se adopten las medidas adecuadas para obtener la restitución voluntaria. No
dice nada al respecto, pero se entiende que, según lo anteriormente explicado en el
punto 2.4.3., los esfuerzos para la entrega voluntaria del menor pueden efectuarse
paralelamente con el procedimiento de restitución ante las autoridades judiciales o
administrativas competentes.
Se ordenara la restitución inmediata cuando la solicitud se presenta dentro del
plazo de un año contado a partir del momento en que se produjo el trasladado o
retención ilícita, si se presenta luego del año la autoridad competente ordenara la
OS
D
A
RV
restitución, salvo que se demuestre que el niño o adolescente se ha integrado a su
E
S
E
SR
O
H
El artículo E
11 C
del Convenio, anteriormente citado, prevé que si la autoridad
R
E
D
nuevo ambiente.
competente no ha tomado una decisión en un plazo de seis semanas a partir de la
fecha de iniciación del procedimiento, el demandante o la Autoridad Central del
Estado requerido tendrán derecho a pedir una declaración sobre las razones que
justifican la demora. Si tal declaración fuere remitida a la autoridad central del estado
requerido, deberá transmitirla a la Autoridad Central del Estado requirente o al
demandante según sea el caso.
Con respecto a este plazo de seis semanas no se trata de un plazo vinculante,
se plantea que la importancia de esta disposición no se mide por la exigibilidad de las
obligaciones que consagra sino por el hecho mismo de que llama la atención de las
autoridades competentes sobre el carácter decisivo del factor tiempo, fijando el plazo
máximo que debería tardarse en tomar una decisión al respecto.106
106 Cfr. Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. 2000. p. 72
Si la autoridad competente tiene razones para creer que el niño o adolescente,
luego de ser localizado en su Estado e iniciado el procedimiento, fue trasladado a otro
Estado podrá suspender el procedimiento o rechazar la demanda de restitución.
No se establece plazo alguno para la oposición a la restitución, aun cuando se
establecen de manera taxativa cuales son las excepciones que pueden oponerse, en
OS
D
A
por la autoridad a fin de que esgrima las excepciones
que considere conducentes en
RV
E
S
RE
consonancia con el artículo 13O
deS
dicho cuerpo.”.107
H
C
E
DER
este particular señala la Dra. Anabella Del Moral que el mismo “…deberá ser fijado
La Convención Interamericana, a diferencia del Convenio de la Haya,
establece ciertos plazos y términos que sugieren un mayor compromiso respecto al
principio de celeridad y urgencia que domina esta materia, permitiendo de esta forma
un grado mas alto de certeza a los particulares que buscan su protección.
De esta forma, una vez presentada la solicitud, la autoridad competente del
Estado requerido procederá a su localización, y una vez ubicado dentro del territorio
del Estado requerido se adoptarán las medidas necesarias la restitución voluntaria. Si
ello no fuere posible las autoridades competentes, previa constatación de los
requisitos exigidos para la solicitud y sin mas tramite tomaran conocimiento personal
del niño o adolescente, según el caso, y adoptaran, en atención a lo dispuesto en el
artículo 10 de la Convención, las medidas necesarias para asegurar su custodia o
guarda provisional en las condiciones que aconsejaren las circunstancias y de ser
107 Del Moral, Anabella. Ob. Cit. 2003. p. 140
procedente se dispondrá sin demora su restitución. También se tomaran las medidas
necesarias para evitar que el niño sea trasladado del territorio de la jurisdicción de la
autoridad competente.
Ahora bien, desde que la autoridad competente toma conocimiento personal
del niño o adolescente y lo hiciere saber a quien lo retiene, comienzan a transcurrir
OS
D
A
establecidas en el articulado de la Convención Interamericana,
RV y transcurridos 60 días
E
S
RE
S
consecutivos luego de la O
recepción
de la oposición se dictara la decisión
H
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E
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E
correspondiente.
D
los 8 días hábiles de los que dispone el sustractor para oponer las excepciones
Luego de que transcurran 45 días calendario, contados a partir de aquel en
que la autoridad requirente haya recibido la resolución por la cual se dispone la
restitución, sin que se hayan tomado las medidas necesarias para realizar el traslado
efectivo del niño al Estado requirente, quedarán sin efecto la restitución y las demás
decisiones tomadas. Este lapso no esta previsto por el Convenio de la Haya, pero
resultaría beneficiosa su inclusión o por lo menos recomendación, toda vez que es un
mecanismo que “…castiga la conducta negligente.”. 108
Por ultimo debe examinarse lo pertinente respecto a la localización. El
Convenio de la Haya solo plantea la localización como una obligación impuesta a las
Autoridades Centrales en virtud de una solicitud de restitución, es decir le es
accesoria a esta ultima, mientras que la Convención Interamericana prevé en las
108 Idem.
disposiciones 18, 19 y 20 de su articulado la posibilidad de instaurar un
procedimiento autónomo de localización. En este sentido, se legitima a los padres,
tutores, guardadores o cualquier otra institución que ejerciera el derecho de guarda o
derecho de visita, es decir, a las mismas personas que pueden solicitar la restitución,
para que soliciten la ubicación del niño o adolescente de que se trate, cuando se
sospeche que este se encuentre en forma ilegal en el territorio
Contratante.
de otro Estado
OS
D
A
RV
E
S
E
S(bienRsea directamente o a través de la autoridad
Tal solicitud será dirigida
O
H
C
E
R
E
Central, D
o autoridades
judiciales o administrativas del Estado requirente) a las
autoridades competentes del Estado requerido, y deberá acompañarse de toda la
información disponible respecto a la posible ubicación del niño o adolescente y de la
persona con quien se encuentra.
Si a raíz de dicha solicitud se ubica al niño en el territorio del Estado
requerido, las autoridades competentes adoptarán las medidas pertinentes a los fines
de garantizar su salud y evitar su ocultamiento o ulterior traslado a otra jurisdicción e
igualmente comunicarán la localización a las autoridades del Estado requirente. Si
luego de 60 días continuos contados a partir de dicha comunicación, no se solicitare
la restitución pueden dejarse sin efecto las medidas adoptadas; sin embargo, ello no
obsta para el ejercicio del derecho a solicitar la restitución.
Indica el informe de la delegación mexicana sobre la Cuarta Conferencia
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado que en este particular “se
recogió la clásica teoría del derecho civil sobre las comunicaciones entre ausentes, se
decidió suspender el efecto de tales medidas si la restitución no fuera solicitada
dentro del término de sesenta días calendario contados a partir de la recepción de la
comunicación (teoría de la recepción).”.109
2.4.6. Alcance de la Decisión.
OS
D
A
RV
Ambas convenciones, en armonía con sus objetivos establecen cuales serán
E
S
E
SR
O
H
C y a tales efectos es necesario examinar lo previsto en los
a la restitución solicitada,
E
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DE
los límites dentro de los cuales debe estar enmarcada la decisión que se tome respecto
artículos 16,17, 18 y 19 del Convenio de la Haya y 15, 16 y 17 de la Convención
Interamericana, los cuales se plantean en los siguientes términos:
Artículo 16
Después de haber sido informadas de un traslado o retención
ilícitos de un menor en el sentido previsto en el Artículo 3, las autoridades
judiciales o administrativas del Estado Contratante adonde haya sido
trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre
la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya
determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para
la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un período de
tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en virtud de
este Convenio
Artículo 17
El solo hecho de que se haya dictado una decisión relativa a la custodia
del menor o que esa decisión pueda de ser reconocida en el Estado
requerido no podrá justificar la negativa para restituir a un menor
conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, pero las autoridades
judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta
los motivos de dicha decisión al aplicar el presente Convenio.
Artículo 18
109 “Cuarta Conferencia Interamericana Sobre Derecho Internacional Privado”. Ob. Cit.
Las disposiciones del presente Capítulo no limitarán las facultades de
una autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitución del
menor en cualquier momento.
Artículo 19
Una decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre la
restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de
custodia.
Artículo 15
OS
D
A
RV
La restitución del menor no implica prejuzgamiento sobre la
determinación definitiva de su custodia o guarda.
E
S
E
R
Después de haberO
sidoS
informadas del traslado ilícito de un menor o de
H
su retención
marco del Artículo 4, las autoridades judiciales o
Cendelel Estado
E
R
administrativas
Parte a donde el menor ha sido trasladado o
DE
Artículo 16
donde está retenido, no podrán decidir sobre el fondo del derecho de
guarda hasta que se demuestre que no se reúnen las condiciones de la
Convención para un retorno del menor o hasta que un período razonable
haya transcurrido sin que haya sido presentada una solicitud de aplicación
de esta Convención.
Artículo 17
Las disposiciones anteriores que sean pertinentes no limitan el poder
de la autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitución del
menor en cualquier momento.
De la lectura de las disposiciones anteriores se desprende la coincidencia de
ambos instrumentos en resaltar la independencia de la decisión de la restitución
respecto a la cuestión de fondo, es decir, al derecho de guarda o derecho de visita en
el cual se ampara el solicitante. Esto ultimo es una cuestión que deberán conocer las
autoridades competentes del Estado de la residencia habitual, salvo que como
establece el artículo 16 tanto del Convenio de la Haya como de la Convención
Interamericana, se haya comprobado que no están dadas las condiciones para que se
proceda a la restitución del niño o adolescente, o hasta que haya transcurrido un
“periodo de tiempo razonable” sin que el afectado en sus derechos haya solicitado la
restitución.
Por otra parte, las autoridades tanto de un país como del otro deben tener en
cuenta que la decisión de una de ellas no vincula a la otra en cuanto al merito. Esto
es, si la pretensión que se hace valer mediante la acción o demanda de restitución
OS
D
A
es decir, volver las cosas al status quo, la decisión respecto
RV a esa pretensión (al merito
E
S
RE
S
de esta), no esta supeditada aO
lo que
pueda haber dispuesto respecto a la guarda otro
H
C
E
Estado, ello
DEesRaplicable a los Estados Contratantes del Convenio de la Haya, de
persigue regresar al niño o adolescente trasladado o retenido a su residencia habitual,
conformidad con lo dispuesto en su artículo 16.
No obstante se entiende que para que exista tal independencia entre la
decisión del juez del Estado requerido respecto de la proferida por el del Estado
requirente, deberá tratarse de una decisión relativa a la guarda dictada en el transcurso
del procedimiento de restitución, es decir cuando ya el juez del Estado requerido esta
conociendo de la solicitud, pues si se trata de una decisión anterior , si estaría
vinculado a la misma, de hecho es en base a ella que determina el carácter ilícito o no
del traslado o retención. No se escapa la posibilidad de que una vez dictada la
decisión de guarda en el Estado requirente esta haya perdido vigencia, sin embargo,
esa situación deberá plantearse es ante el juez del Estado requerido, quien es el
competente para revisar la decisión respecto a la guarda del niño o adolescente.
Y asimismo, el juez que conozca de la guarda tampoco debe apegarse a la
decisión del juez que concedió o denegó la restitución, sea este un juez del Estado
requirente si se procedió a la restitución, o cualquier otro en el caso de haberse
rechazado la misma.
2.5. Derecho de Visitas.
OS
D
A
RV
Este derecho, como se comento con anterioridad, esta definido en ambos
E
S
E
SR
O
H
C
a otro lugar diferente
a aquel en que tiene su residencia habitual, constituyendo así
E
R
E
D
instrumentos como el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado,
una calificación independiente a la que pueda hacer cada uno de los diferentes
sistemas jurídicos contratantes de ambas convenciones.
Su tratamiento en ambos instrumentos, aunque un tanto incompleto, es
plausible por tratarse de un problema de Derecho Internacional Privado
importantísimo en el cual los Estados, por sus diversas regulaciones internas, no
logran concordar. Dicho tratamiento lo encontramos en el artículo 21, tanto de el
Convenio de la Haya como de la Convención Interamericana.
Artículo 21
Una demanda que tenga como fin la organización o la garantía
del ejercicio efectivo de los derechos de visita podrá presentarse a las
Autoridades Centrales de los Estados Contratantes, en la misma forma que
la demanda para la restitución del menor. Las Autoridades Centrales
estarán sujetas a las obligaciones de cooperación establecidas en el
Artículo 7 para asegurar el ejercicio pacífico de los derechos de visita y el
cumplimiento de todas las condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio
de esos derechos. Las Autoridades Centrales adoptarán las medidas
necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obstáculos
para el ejercicio de esos derechos. Las Autoridades Centrales,
directamente o por vía de intermediarios, podrán incoar procedimientos o
favorecer su incoación con el fin de organizar o proteger dichos derechos
y asegurar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el
ejercicio de los mismos.
Artículo 21
La solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los
derechos de visita por parte de sus titulares podrá ser dirigida a las
autoridades competentes de cualquier Estado Parte conforme a lo
dispuesto en el Artículo 6 de la presente Convención. El procedimiento
respectivo será el previsto en esta Convención para la restitución del
menor.
OS
D
A
Ambas normas van a depender enormemente
RVde la cooperación que pueda
E
S
Emedidas que estas últimas puedan tomar
R
S
darse entre las Autoridades Centrales,
y
las
HO
C
E
dependerán
DEdeRla capacidad de acción que cada Estado reconozca a dichas
Autoridades. Dicha cooperación debe estar orientada tanto a la organización o
establecimiento de un derecho de visita como al respeto del ejercicio efectivo de un
derecho de visita ya determinado.
La solicitud que haga un particular para que le sea garantizado el ejercicio
efectivo del derecho de visita, o se le establezca u organice el mismo se presentará en
la mima forma que la solicitud de restitución y podrá dirigirse a la Autoridad Central
de la elección del particular, es decir, la del Estado requirente o la del Estado
requerido.
Por lo general cuando la solicitud se refiere a la organización de un derecho
de visita o cuando hay controversia respecto a su ejercicio se recurrirá a vías
judiciales, por lo que las Autoridades Centrales están facultadas, mas no obligadas,
para iniciar o favorecer dichos procedimientos, directamente o mediante
intermediario (claro esta para ello requerirán de que el solicitante los provea con un
poder que les permita actuar en el proceso, el cual deberá acompañar con su
solicitud).
A su vez, el artículo 21 trata de garantizar el ejercicio pacífico del derecho de
visita pero sin poner en riesgo el derecho de custodia, por lo cual las Autoridades
OS
D
A
el derecho de visita (dicho cumplimiento es la garantía
de que el derecho de guarda o
RV
E
S
RE
custodia no se vera afectadoO
porS
el derecho de visita), considerando que el mejor
H
C
E
R
método será
la cooperación
entre las mismas.
DE
Centrales deberán velar porque se cumplan las condiciones bajo las cuales este sujeto
Los medios que tienen las Autoridades Centrales para garantizar el ejercicio
efectivo del derecho de visita no son precisados por ninguna e las dos convenciones,
ni la universal ni la regional; sin embargo se prevé que deben eliminar en la medida
de lo posible los obstáculos que puedan presentarse para el ejercicio del derecho de
visita, y explica la referida autora que “…dichos obstáculos pueden ser legales o
derivados de posibles responsabilidades penales”. 110
La organización de la cooperación entre las Autoridades Centrales para
garantizar el ejercicio del derecho de visita sin perjudicar el derecho de guarda podría
dirigirse a imponer medidas como:
…evitar que el menor figure en el pasaporte del titular del
derecho de visita y que, en caso de visita transfronteriza, seria bueno que
este se comprometiese ante la Autoridad Central del Estado de la
110 Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. 2000. p. 80.
residencia habitual del menor a devolverlo en una fecha precisa indicando
el o los lugares donde tiene intención de vivir con el menor. Una copia de
dicho compromiso sería posteriormente transmitida tanto a la Autoridad
Central de la residencia habitual del titular del derecho de visita como a la
del Estado en el que ha declarado que vivirá con el menor. De este modo
se podría conocer en todo momento la localización del niño y poner en
marcha el procedimiento para garantizar su retorno, tan pronto como
expire el plazo establecido.111
Finalmente se resalta que se deberá atender a las circunstancias de cada caso
OS
D
A
RV
en particular y la importancia en que los estados otorguen suficiente capacidad a las
E
S
E
visita, tan frecuente y conflictiva S
en elR
plano internacional, y que de la misma forma
O
H
C con ahínco esta loable labor cuyo existo descansa en la
E
R
dichas Autoridades
asuman
DE
Autoridades Centrales para poder llevar a cabo esta función respecto al derecho de
cooperación que estas logren alcanzar.
2.6. Aplicación en Venezuela.
En primer lugar, debe destacarse que Venezuela suscribió y ratificó tanto el
Convenio de la Haya como la Convención Interamericana, entrando en vigencia
ambos instrumentos en el año 1996, reservando el articulo 24 y parcialmente el
articulo 26 del instrumento universal, y el articulo 34 del instrumento regional.
Asimismo, se designó como Autoridad Central al Ministerio de Relaciones
Exteriores, a través de la Dirección General de Relaciones Consulares, Dirección del
Servicio Consular Extranjero, División de Asuntos Especiales. Dicha división es la
encargada de tramitar las solicitudes de restitución.
111 Ibidem. p. 81
Al respecto debe señalarse que cuando Venezuela actúa como estado
requirente dicha División de Asuntos Especiales se dirige a la Autoridad Central del
Estado requerido a los fines de solicitar la inmediata restitución alegando que se de
cumplimiento a lo dispuesto en el tratado internacional de que se trate.
Por otro lado, cuando se actúa como Estado Requerido, la mencionada
OS
D
A
fines de realizar la restitución de manera voluntaria,
RVde no lograrse la misma, se
E
S
Ese manifieste la negación a la entrega
R
S
solicita una atestación escrita
en
la
que
HO
C
E
R o adolescente. Acto seguido se envían todos los recaudos que
voluntaria
DdelEniño
División convoca al sustractor con la intención de lograr una solución amistosa, a los
acompañan la solicitud de restitución, junto con la atestación escrita donde el
sustractor se niega al retorno voluntario, al Ministerio Público Fiscalía General,
Dirección de Protección Integral de la Familia, que a su vez lo remite a la Fiscalía de
la localidad donde se encuentra el niño o adolescente para que estos la presenten ante
los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente de la jurisdicción a quienes
corresponderá decidir si procede la restitución.
Ahora bien, en cuanto al procedimiento interno que siguen los casos de
restitución, nada prevé la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, limitándose la misma solo a indicar los supuestas de los casos de
sustracción o retención indebida dentro del país sin precisar tampoco cual es el
procedimiento que estos deben seguir.
Así entonces se deben estudiar los señalamientos que al respecto ha realizado
el Dr. Víctor Hugo Guerra, quien expone que dentro de la regulación interna se
encuentra el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, según el cual el padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente
a un hijo cuya guarda corresponde a otro o a un tercero, debe ser conminado
judicialmente a que lo restituya, y responde por los daños y perjuicios, que su
OS
D
A
RV
conducta ocasiones a su hijo, así como por los gastos que se hayan hecho para
E
S
E
SR
O
H
C de seis meses a dos años.112
para el sustractor deE
prisión
R
DE
obtener la restitución. Señala además que la ley prevé una pena en el artículo 272
En cuanto al procedimiento, ha señalado la doctrina venezolana que el mismo
se trata de un contencioso breve, en aras de procurarle al niño una pronta estabilidad,
en el cual el juez debe oír tanto al sustractor como al niño, dependiendo de su grado
de madurez, y si no pudiere conseguirse la solución del asunto por vía conciliatoria
se abrirá una articulación probatoria innominada para que se demuestre si la retención
es indebida o no, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del
Código de Procedimiento Civil, y se decidirá de inmediato sobre la restitución (al
noveno día en el peor de los casos). La decisión será apelable al revestir carácter
definitivo.113
112 Cfr. Guerra, Víctor Hugo. Ob. Cit. pp. 370-371
113 Cfr. Morales, Georgina. “Los Procedimientos Especiales Familiares contenidos en la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. Citado en: Cornieles, Cristóbal (Coord.).
Procedimientos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Valencia,
Venezuela. Vadell Hermanos Editores C.A. 2000. p.87
Asimismo, la jurisprudencia venezolana, en sentencia dictada el día 13 de
septiembre de 2001 por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del
Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional, ha reseñado que ciertamente “…la ley especial
no contempla un procedimiento a seguir en las solicitudes de restitución de guarda,
pero en atención al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
OS
D
A
RV
Venezuela que establece […] Debe el juez, necesariamente, oír a la otra parte.”.114
E
S
E
S Rprecisar el procedimiento a seguir en estos
Ante tal situación es O
necesario
H
C
E
R
E que ante la ausencia de procedimiento previsto en la ley especial se
casos. SeD
plantea
debe acudir de manera supletoria al Código de Procedimiento Civil por remisión
expresa del artículo 178 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, en concordancia tonel artículo 451 eiusdem. Así entonces el
mencionado Código prevé en el artículo 7* un remedio procesal aplicable a los casos
de vacíos legislativo. Se trata del principio de instrumentalidad del proceso, según el
cual el juez puede idear el procedimiento idóneo en los juicios relativos a la
114 Cfr. Guevara Velásquez, Margelys. “Análisis de Jurisprudencias de las Cortes Superiores de los
Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente”. Citado en: Cornieles, Cristóbal y Morais, Maria
G. (Coords.). Segundo Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente Terceras Jornadas sobre la LOPNA. Caracas, Venezuela. Publicaciones UCAB. 2002.
p.475.
* Artículo 7 C.P.C.: “Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las
leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas
todas aquellas que el juez considere idóneas para lograr los fines del mismo”.
restitución de guarda, en el cual se garanticen el Derecho a la Defensa y al Debido
proceso consagrado constitucionalmente.115**
Se ha sugerido la tramitación de las restituciones de guarda mediante el
procedimiento oral previsto en el Código de Procedimiento Civil, aclarando a su vez,
que tal decisión queda al criterio de cada juez instrumentar un procedimiento
OS
D
A
procesales ósea derecho a la defensa y al debido E
proceso.
RV116
S
E
R
S
O que estos casos no son el objeto del presente
Hobstante,
C
Debe acotarse
no
E
DER
adecuado, en el cual se garanticen a ambas partes los principios constitucionales y
estudio, ya que estas normas están previstas para los casos en que el niño tenga su
residencia habitual en Venezuela, y su traslado o retención se materialice en el mismo
territorio nacional, mientras que los que regulan los convenios objeto de nuestro
estudio son aquellos que presentan elementos de extranjería, es decir, cuando son
trasladados de Venezuela a un Estado diferente, o viceversa.
Sin embargo, nada impide que estas normas puedan ser aplicadas a los casos
de restitución internacional cuando el traslado o la retención se materialice en un
115 Ibidem. p. 474.478.
** Artículo 49 C.N.: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas
y en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia gratuita son derechos inviolables en todo estado y grado de la
investigación y del proceso…”
Artículo 257 C.N.: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la consecución de la
justicia. Las leyes procesales establecerán la uniformidad y eficacia de los trámites, y adoptaran un
procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no
esenciales.”
116 Idem.
Estado que no forme parte ni del Convenio de la Haya ni de la Convención
Interamericana, ello por vía de analogía.*
Se estima que el presupuesto sociológico de los casos de restitución
internacional gira en torno al concepto de residencia habitual de las personas físicas y
a los desplazamientos de las mismas hacia otros Estados, modificándose entonces la
OS
D
A
RV
residencia habitual, específicamente la residencia habitual del niño o adolescente.118
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE El régimen internacional vigente en Venezuela se rige por los
En opinión del Dr. Víctor Hugo Guerra,
mandatos de la CDN y las soluciones especiales de las Convenciones de la
Haya e Interamericana arriba comentadas. En el plano interno, existen
soluciones sustantivas generales en el marco de la LOPNA, y por
interpretación podría plantearse la aplicación de las normas contenidas en
la Ley de Derecho Internacional Privado. Este panorama normativo
requiere de un operador jurídico capaz de aplicar, simultánea y
armónicamente, las soluciones internacionales e internas vigentes.
Adicionalmente, y basado en el concepto de justicia material, la autoridad
debe desarrollar la operatividad necesaria para brindarle al caso una
solución expedita y acorde con el interés superior del niño y del
adolescente.119
2.7.
Viabilidad de la Adecuación de un Procedimiento Interno. La
Experiencia de otros Estados Contratantes.
Los instrumentos internacionales objetos de nuestra investigación no
establecen normas procesales o procedimientos aplicables para resolver las
* De acuerdo al orden de aplicación de las fuentes de Derecho Internacional Privado, estipuladas en el
artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado, si el otro Estado involucrado no es parte de los
tratados, Venezuela no tiene normas de Derecho Internacional Privado en esta materia, corresponde
entonces hacer uso de la analogía y luego a los Principios de Derecho Internacional Privado
generalmente aceptados, donde cabria aplicar lo dispuesto por ambas convenciones.
118 Cfr. Guerra, Víctor Hugo. Ob. Cit. p. 374
119 Ibidem. p. 378.
solicitudes de restitución o para hacer efectivo el ejercicio de derecho de visitas o en
su defecto organizar este último (aunque debe destacarse que el Convenio de la Haya
sugiere una regulación, mientras que la Convención Interamericana si establece
ciertas normas que regulan mas detalladamente el proceso) dejándose entonces su
regulación a las leyes internas de cada Estado Contratante.
OS
D
A
arbitre un procedimiento en el que se hagan efectivos
RVlos parámetros del Convenio,
E
S
REo urgencia y al antiformalismo. Ante el
S
en particular lo referente a O
la celeridad
H
C
E
R y al tener las normas procesales carácter territorial, solo podrá
silencio del
Convenio
DE
De manera que se hace más que conveniente indispensable que cada Estado
exigirse a las autoridades competentes el cumplimiento de breves plazos e
introducirse las particularidades necesarias en el procedimiento de restitución en
atención a la legislación procesal de cada Estado Contratante.120
La Comisión Especial de la Conferencia de la Haya ha exhortado tanto a
aquellos Estados que contemplan ser parte de el Convenio de la Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores como a los que ya son
parte del mismo, para que organicen sus estructuras legales y procesales de manera
tal que se asegure la efectiva operatividad del Convenio y den a las Autoridades
Centrales poderes adecuados para que puedan desempeñar un rol dinámico, así como
el personal calificado y los recursos, incluyendo medios modernas de comunicación,
120 Cfr. Parra, Alejandro. “El Proceso ante los Tribunales: Conveniencia de una Normativa
Interna de Desarrollo”. Abogado del Estado. España.
necesitados a los fines de manejar en la forma mas expedita posible las solicitudes de
restitución o de organización o ejercicio de un derecho de visita.121
Incluso se propuso hacer referencia a la necesidad de implementar la
legislación interna para adecuar las previsiones del Convenio a la práctica, aun en los
países donde los tratados de este tipo son considerados como de auto ejecución o
OS
D
A
que implementaron su legislación (como es el caso
de Holanda, Noruega Grecia,
RV
E
S
E
R en la idea de una necesidad imperativa de
Sconsenso
Estados Unidos y Suiza), no hubo
O
H
C
E
R
E en todos los Estados Contratantes.122
adecuar la
Dlegislación
aplicación inmediata, pero aun cuando se expusieron los logros alcanzados por países
En el caso especifico de España, se dificulto la aplicación del Convenio toda
vez que no se había adoptado una legislación especifica o reglas que guiaran el
procedimiento, señalando la doctrina de ese país que la irregular suerte de la
aplicación del Convenio de la Haya se debía a la indefinición en cuanto a la vía
procesal idónea para dar efecto a lo que desde el punto de vista sustantivo dejaba
suficientemente claro el Convenio, que no es otra cosa que los supuestos y
circunstancias en que debe proceder la restitución inmediata. Así entonces: “Este
silencio legal implicaba un trabajo argumentativo demasiado complejo para nuestros
121 Cfr. Buró Permanente.
122 Parra, Alejandro. Ob. Cit.
juzgados: leer e interpretar las normas procesales internas a la luz del efecto útil de
las normas sustantivas de carácter internacional.”.123
Era necesario que la voluntad política plasmada en la ratificación del
Convenio fuera completada con disposiciones que arrojasen seguridad, certeza
jurídica, respecto al comportamiento de los jueces, respecto al procedimiento. Por
OS
D
A
de desarrollo del Convenio en materia procesalResVun punto poco discutible.
E
S
E
Sa laRsituación que vive Venezuela, donde tampoco
Comentario este que es aplicable
O
H
C
E
R
Euna norma que indique el proceso a seguir, sino que es un punto que se
contamosD
con
todo lo anterior se plantea que la necesidad más que conveniencia de una normativa
deja a la consideración de los jueces al momento de que se presenten los casos
específicos; pero preferimos no adelantarnos a las consideraciones que expondremos
respecto a la situación venezolana frente al Convenio de la Haya y a la Convención
Interamericana.
El caso español encontró solución a su problema de adecuación interna luego
de ser dictada la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor, la cual modificó parcialmente el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento
Civil, al introducir en esta ultima los artículos 1901 a 1909, como Sección Segunda
del Titulo IV bajo el encabezado de “Medidas relativas al retorno de menores en los
supuestos de sustracción internacional”, normativa esta que permanece vigente aun
después de la promulgación de una nueva Ley procesal civil, la Ley de 1/2000, de
123 Idem.
Enjuiciamiento Civil, (pues esta expresamente ha mantenido la referida normativa en
materia de sustracción internacional en vigor
de acuerdo a la Disposición
Derogatoria Única regla primera). Pero cabe destacar que si es aplicable la nueva Ley
procesal en materia de ejecución y “…es dudosa su aplicación en materia de
recursos…”.124 Pero en fin, no se trata de analizar a fondo cual es la situación
española, sino evidenciar como, a los fines de lograr una aplicación efectiva del
OS
D
A
RV
Convenio de la Haya, se han dictado normas que regulen el procedimiento.
E
S
E
R Elisa Pérez Vera en un reciente estudio
Sla Dra.
Al respecto, ha señalado
O
H
C
E
R
presentado
DEen la Reunión de Expertos Gubernamentales sobre Sustracción
Internacional de Menores por parte de uno de sus Padres, realizada en agosto del año
2002, los siguiente:
… la adopción por los Estados parte de un procedimiento que haga
efectivas las notas de celeridad y antiformalismo exigidas por el
Convenio, que siempre resultara conveniente –puesto que permitirá
conocer a los aplicadores del Derecho las peculiaridades del texto
convencional-, puede resultar indispensable en ordenamientos jurídicos en
los que los procedimientos judiciales hayan alcanzado un alto grado de
cristalización. Y ello, tanto por la necesidad de adoptar las disposiciones
procesales internas a las exigencias contenidas en los artículos 22 al 30 del
Convenio, como porque a través de dicha normativa de adaptación los
jueces y tribunales podrán llegar a aprehender la autentica ratio de un
Convenio de cooperación que exige de los tribunales una intervención
materialmente limitada y, por eso mismo, a veces difícil de asumir.125
124 Idem.
125 Pérez Vera, Elisa. “Algunas consideraciones sobre la aplicación en España del Convenio de la
Conferencia de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
de 25 de octubre de 1980”. En: Instituto Interamericano del Niño. Agosto 2002. Libre acceso.
Dirección de acceso al día de la Consulta: http://www.iin.oea.org/documentos_reunion_expertos.htm
Ejemplos de dicha adecuación son la Ley Orgánica 1/1996, de Protección
Jurídica al Menor, en los términos que anteriormente mencionamos, la ley de recursos
en los casos de sustracción internacional de menores (ICARA) de Estados Unidos de
Norteamérica de abril de 1988, e inclusive se ha planteado la creación de un
Programa Nacional Sobre Prevención, Sustracción y Restitución de Menores por
parte de los países miembros del MERCOSUR.
OS
D
A
Vse menciono anteriormente,
Ahora bien, analizando el caso Venezolano, R
como
E
S
E
R
S
no existe un procedimiento determinado
para los casos de sustracción internacional
O
H
C
ERE por lo que nada obsta para que se adecue un procedimiento
de niñosD
o adolescentes,
para estos casos, y el mismo debería observar los parámetros indicados en el
Convenio de la Haya y en la Convención interamericana toda vez que como se ha
evidenciado en el presente análisis, son instrumentos que no presentan
contradicciones.
En este sentido, la Dra. Anabella Del Moral trae a colación el mandato
constitucional plasmado en el artículo 78 de la Constitución Nacional, según el cual:
Artículo 78: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de
derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales
especializados, los cuales respetaran, garantizaran y desarrollaran los
contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos
del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya
suscrito y ratificado la República. El estado, las familias y la sociedad
aseguraran, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se
tomara en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones que les
conciernen. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la
ciudadanía activa y creara un sistema rector nacional para la protección
integral de las niñas, niños y adolescentes.
De esta disposición se desprende la obligación en la que esta el Estado
venezolano, a través de sus distintos poderes, de adecuar las normas contenidas tanto
en el Convenio de la Haya como en la Convención Interamericana, y por lo que la
referida autora expresa que ante la vigencia de ambos instrumentos internacionales
“…que regulan la misma materia, con idénticos objetivos y similares procedimientos,
se hace necesario el establecimiento de un procedimiento único y uniforme, que
OS
D
A
RV
abarque también los nuevos cambios legales, los cuales no contrarían el espíritu o
E
S
E
SR
O
H
Cde niños y adolescentes.”.126
garantía de los derechos
E
R
DE
razón de dichas convenciones, sino que por el contrario, convergen en el respeto y
Con lo anteriormente explanado, damos por terminado este capítulo,
concluyendo que en efecto es necesaria la adecuación de un procedimiento interno
que rija en Venezuela los casos de Restitución Internacional de Niños y Adolescentes,
el cual este adaptado tanto a las soluciones del Convenio de la Haya como a las de la
Convención Interamericana y que contemple las garantías y derechos que se
consagran en otros instrumentos de mas reciente data como lo son la Convención
sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, todo ello en perfecta armonía con los principios Constitucionales de
nuestro país. En el próximo capítulo analizaremos cuales son los lineamientos que
debieran seguirse para tal adecuación.
126 Del Moral, Anabella. Ob. Cit. 2003. p. 142
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
Capítulo 3
Lineamientos Jurídicos que deben orientar la
adecuación de un Procedimiento de Restitución
Internacional de Niños y Adolescentes
3.1. Los Nuevos Principios que rigen el Derecho de la Infancia y la Adolescencia:
Doctrina de la Protección Integral.
El nuevo paradigma de la Protección Integral contiene principios necesarios
para un mejor y adecuado desarrollo de la infancia y la adolescencia, los cuales se
estudian a continuación.
3.1.1. El Interés Superior del Niño.
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
necesariamente en E
el C
principio del Interés Superior del Niño. Sin embargo se debe
R
E
D
La institución de la restitución internacional de niños y adolescentes, descansa
tener claro que este es un concepto que varia de acuerdo al encuadre específico de
cada cultura en particular.
El principio del interés superior ha evolucionado en los últimos tiempos
conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del niño. En efecto
el reconocimiento de los derechos de los niños ha sido un proceso gradual, en una
primera etapa los niños fueron personas prácticamente ignoradas por el derecho y
solamente se protegían jurídicamente las facultades, generalmente muy discrecionales
de los padres. Sus intereses eran un asunto privado que quedaba fuera de la
regulación de los asuntos públicos. Posteriormente, aumenta la preocupación por los
niños y se empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses jurídicamente
protegidos, diversos de sus padres. Esta segunda fase se caracteriza por la potestad
que tiene el Estado de asumir en ciertos casos la tutela del niño o impartir órdenes
para su educación.127 El principio del Interés Superior del Niño, fue uno de los
mecanismos para avanzar en el proceso de considerar los derechos de los niños como
intereses que deben ser pública y jurídicamente protegidos, pero si bien esto
representó un avance,
ha sido necesario limitar las facultades del Estado para
intervenir en los asuntos de la infancia. Con las leyes de “menores” que se dictaron,
“los niños no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada y
OS
D
A
RV
quedaron expuestos a diversas formas de abuso público, antes desconocidas, debido a
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
E del proceso iniciado con la Convención Internacional sobre los
AD
partir
la indiferencia de los órganos del Estado hacia la infancia”.128
Derechos del Niño, los intereses de niños y adolescentes se convierten en genuinos
derechos, que podrán ser opuestos como límite y orientación de la actuación de los
padres y del Estado. El principio del Interés Superior del Niño debe ser interpretado
dentro de este nuevo contexto, y constituye un mecanismo eficaz para contraponerse
a la amenaza y vulneración de los derechos reconocidos y promover su protección
igualitaria.129
El principio bajo estudio, desde el punto de vista de la Convención, se traduce,
en la satisfacción integral de sus derechos; el contenido del principio son los propios
derechos, solo lo que es considerado derecho puede ser interés superior. Se trata de
127 Cfr. Cillero Bruñol, Miguel. “El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño”. Citado en: García Méndez, Emilio y Beloff, Mary
(Comp.) Infancia en América Latina, Tomo I. Santa Fe de Bogotá - Buenos Aires. Editorial Temis Ediciones Depalma. 1999. pp. 75-77.
128 Ibidem. p. 76.
129 Idem.
una garantía∗ de la vigencia de los demás derechos que consagra la Convención y se
identifica el interés superior con la satisfacción de ellos, por tanto, el principio tiene
sentido en la medida que existen derechos y sujetos de derecho. En función de ello,
las autoridades se encuentran limitadas por dichos derechos, pues el principio le
recuerda a la autoridad a la cual corresponda tomar una decisión concerniente a un
niño o adolescente, que solo puede constituir soluciones jurídicas en estricto apego,
OS
D
A
RV
tanto en forma como en contenido, a los derechos de los niños sancionados
E
S
E
SR
O
H
C
niño debe considerar
primordialmente
sus derechos.130
E
R
DE
legalmente (y ya no en función de la discrecionalidad), toda decisión que concierna al
Mas aun, desde un punto de vista amplio el Interés Superior del Niño “es una
orientación o directriz política para la formulación de políticas públicas para la
infancia, permitiendo orientar las actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico
de los derechos de todas las personas, niños y adultos, contribuyendo, sin dudas, al
perfeccionamiento de la vida democrática.”.131
Este principio es de una gran amplitud, toda vez que no solo obliga al
legislador, sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas, a
los padres y a la sociedad en general; es una norma de interpretación o de resolución
de conflictos, que se caracteriza por el equilibrio de los derechos en discusión (ello
∗ Se entiende por garantía, según Cillero Bruñol, el vinculo normativo idóneo para asegurar
efectividad a los derechos subjetivos. Ver Cillero Bruñol, Miguel. “El Interés Superior del Niño en el
Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”. En: Infancia en América Latina.
pp. 69- 85. Ver Bibliografía.
130 Ibidem. pp. 78-79.
131 Idem.
ponderando tanto los derechos y correlativos deberes del niño o adolescente, como
los de las demás personas que estén involucradas en la controversia).
En plena concordancia con la doctrina de protección integral consagrada en la
Convención sobre los Derechos del Niño, la adecuación del ordenamiento jurídico
venezolano concibió el Interés Superior del Niño como el criterio imperativo de
OS
D
A
adolescentes, dirigido a asegurar el desarrollo integral
de estos y asegurar la vigencia
RV
E
S
REasí se desprende de la lectura del artículo 8
S
real y efectiva de sus derechosO
y garantías,
H
C
E
ER para la Protección del Niño y del Adolescente.
de la LeyD
Orgánica
interpretación y aplicación en la toma de decisiones concernientes a los niños y
La aplicación de este principio se extiende a cualquier decisión que afecte de
forma directa o indirecta los derechos, garantías, deberes o intereses en general de los
niños y adolescentes, y esto debe tenerlo en cuenta toda persona que pueda tomar una
decisión de esta naturaleza (Estado, la familia o la sociedad, e inclusive los propios
niños y adolescentes).132
Debe aclararse que se trata de un concepto jurídico indeterminado como otros
utilizados en el Derecho como lo son “las buenas costumbres”, “el bien común” o la
actuación de un “buen padre de familia” el cual va a estar caracterizado por un alto
132 Cornieles, Cristóbal. “Los Principios de la Doctrina de la Protección Integral y las
Disposiciones Directivas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”.
Citado en: Morais, María Gracia (coord.). Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente. Caracas, Venezuela. Publicaciones UCAB. 2000. pp. 45.
grado de subjetividad, se encuentra profundamente vinculado a las ideas y creencias
que las personas tienen sobre lo mas conveniente para la infancia. 133
La indeterminación del principio trae consigo un alto grado de
discrecionalidad al funcionario que lo aplica, pudiendo llegar a convertirse mas bien
en arbitrariedad, por lo que en la novísima normativa venezolana se intento restringir
OS
D
A
V de elementos y reglas
todas las instancias de la sociedad…”*, a través E
de R
un conjunto
S
E
R
S
que deben apreciarse necesariamente
HO para determinar en los casos concretos cual es el
C
E
Interés Superior
DERdel Niño. Por tal razón, aun con límites, se sigue dando un
dicha discrecionalidad al establecer “… líneas de acción de carácter obligatorio para
importante margen de discrecionalidad pues la elasticidad del principio es lo que
permite adaptarlo al caso concreto y hacerlo operativo y justo.134
Así entonces para conseguir la correcta interpretación del Interés Superior del
Niño deben apreciarse los derechos de los niños o adolescentes involucrados que
delimitarán la discrecionalidad junto con otros elementos de valoración como lo son
la opinión de los niños y adolescentes, la necesidad de equilibrio entre los derechos y
garantías de los mismos y sus deberes, las exigencias del bien común y los derechos
de las demás personas, así como su condición específica de personas en desarrollo.
133 Morales, Georgina. “El Interés Superior del Niño en Materia de Instituciones Familiares”.
Citado en: Cornieles, Cristóbal y Morais, Maria G. (coord.). Segundo año de Vigencia de la Ley
Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente Tercera Jornadas sobre la LOPNA.
Caracas, Venezuela. Publicaciones UCAB. 2002. p. 407.
* Así lo reseña la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente.
134 Idem.
Con el nuevo paradigma de la protección integral, se considera que los niños
son sujetos plenos de derecho, y esto supone que deben ser tratados como personas
con dignidad propia y capacidad jurídica progresiva para ejercer sus derechos y
asumir sus deberes. No se trata mas de una imposición unilateral de criterios de los
adultos, sino que se pretende sean sujetos activos en la sociedad, se les reconozcan
posibilidades para participar en todas las esferas de la vida y lográndose esto con la
OS
D
A
RV
consagración de varios derechos como el derecho a opinar y a ser oídos.
E
S
E
El derecho a opinar
yR
a ser oído tiene un carácter complejo. En
S
O
H
primer lugar,C
implica que los niños y adolescentes tienen derecho a
E
expresar
su opinión en cualquier asunto en que tengan interés,
R
E
Dsea dentrolibremente
del ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar,
científico, cultural, deportivo, recreacional, o cualquier otro. En segundo
lugar, supone necesariamente que sus opiniones sean tomadas en cuenta
en función de su desarrollo, esto es, que no se restrinja el ejercicio del
derecho a una simple formalidad, a un tramite burocrático, a un hablar sin
consecuencias o efectos sobre quienes los escuchen. El contenido del
derecho ordena expresamente que sus opiniones deben ser apreciadas
imperativamente por quienes deben oírlos, siendo ponderadas y valoradas
al momento de tomar decisiones. Esto no significa que se esta en la
obligación de hacer lo que mejor les parezca a los niños y adolescentes, la
Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala
expresamente que su opinión no tiene carácter vinculante, salvo en las
excepciones previstas en la ley.135
En cuanto a la búsqueda del equilibrio, consiste en llegar a soluciones y
opciones que permitan satisfacer hasta el máximo de los derechos y garantías de los
niños y adolescentes, en “un escenario de respeto hacia el bien común y hacia el
interés general, los derechos de las demás personas y el cumplimiento de sus propias
responsabilidades”. Dicho equilibrio es imprescindible a los fines de garantizarle al
niño un desarrollo seguro en atención a su capacidad progresiva, preparándolo para
135 Cornieles, Cristóbal. Ob. Cit. p. 56.
enfrentar con la debida madurez el mundo de responsabilidades que les espera como
personas adultas.
El interés del niño entonces, no esta sólo en la posibilidad de hacer efectivos
sus derechos, sino también en aprender a cumplir con sus deberes correlativos. Este
principio no puede ir en desmedro de intereses legítimos de otros, y esto adquiere
OS
D
A
y los de un adulto cuando los mismos sean atribuidos
RVa ambos por su calidad de
E
S
E que le corresponden al niño como
Rderechos
S
personas humanas y no de O
aquellos
H
C
E
ER 136
persona en
Ddesarrollo.
suma importancia cuando se esta en presencia de conflictos entre derechos de un niño
El contenido del Interés Superior del Niño consagrado en el artículo 8 de la
Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente hace referencia a la
condición de los niños y adolescentes como personas en crecimiento, por tanto se
trata de personas con necesidades particulares circunstancia esta que debe orientar la
decisión a tomar en el caso concreto con el fin de asegurar las condiciones que
permitan el desarrollo integral del niño o adolescente de que se trate, lo que implica
además evitar situaciones que podrían afectar ese proceso evolutivo. Inclusive se
afirma que la razón de ser de la superioridad que se atribuye al interés del niño o
136 Cfr. Roche, Carmen Luisa de. “Del Interés del Menor al Interés de los Niños, Niñas y
Adolescentes”. Citado en: Cornieles, Cristóbal (Coord.). Primer año de vigencia de la LOPNA
Segundas Jornadas sobre la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente. Caracas,
Venezuela. Publicaciones UCAB. 2001. p. 72.
adolescente, reside en la propia condición de sujeto en desarrollo que requiere
especial protección. 137
En los convenios que regulan la restitución internacional de niños y
adolescentes no se hace un señalamiento expreso al Interés Superior del Niño, lo cual
no quiere decir que no sea una de las bases para decidir las cuestiones relativas a la
OS
D
A
que la parte dispositiva de la convención “no contiene
RVninguna alusión explícita al
E
S
E
R
S
interés del niño en tanto que criterio
corrector
del objetivo convencional que tiende a
O
H
C
EREinmediato de los niños desplazados o retenidos ilícitamente. Sin
asegurar D
el retorno
restitución del niño o el adolescente. Se sostiene en cuanto al Convenio de la Haya
embargo, no cabria deducir de ese silencio que la convención ignora el paradigma
social que proclama la necesidad de tomar en consideración el interés de los niños
para regular todos los problemas que les conciernen”138. De hecho esa convicción se
refleja al expresar en el preámbulo que los estados partes acordaron concluir el
Convenio “… deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, contra los
efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita”.
Algunas de las razones por las cuales no se hace referencia explícita al Interés
Superior del Niño en la parte dispositiva del convenio, se atribuyen a la imprecisión
que a primera vista comporta tal expresión, agregando a ello que en el pasado,
… a menudo las jurisdicciones internas han concedido finalmente
la custodia en litigio a la persona que se había llevado o retenido al menor
de forma ilícita. Puede ser que dicha resolución fuera la mas justa; no
137 Ibidem. p. 73.
138 Pérez Vera, Elisa. Ob. Cit. p. 44
obstante, no podemos ignorar el hecho de que el recurso, por parte de las
autoridades internas, a semejante noción implica el riesgo de traducir
manifestaciones de la particularidad cultural, social, etc. De una
comunidad nacional dada y por tanto, en el fondo, de formular juicios de
valor subjetivos sobre la otra comunidad nacional de la que el menor
acaba de ser arrancado.139
Asimismo, la filosofía del convenio considera que la lucha contra la
multiplicación de las sustracciones internacionales de niños o adolescentes debe
basarse siempre en el deseo de proteger a estos últimos, interpretando siempre su
OS
D
A
RV
verdadero interés. Entre las manifestaciones más objetivas de dicho interés se
E
S
E
SR
O
H
C mas o menos discutibles sobre su persona. El niño o
en nombre de R
derechos
E
DE
encuentra el derecho a no ser retenido o trasladado de su lugar de residencia habitual
adolescente trasladado o retenido indebidamente es la verdadera víctima de dichos
actos “Es él el que sufre por perder de repente su equilibrio, es él el que sufre el
trauma de ser separado del progenitor que siempre ha visto a su lado, es él el que
siente las incertidumbres y las frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse
a un idioma extranjero, a condiciones culturales que no le son familiares, a nuevos
profesores y a una familia desconocida.”140.
Por tanto, en los casos de sustracción de niños y/o adolescentes en el plano
internacional, el Interés Superior del Niño impone, en principio, la restitución
inmediata al Estado del que fue trasladado con el acto ilícito, sin embargo, no siempre
coinciden ambas nociones, y dando cabida a las excepciones al principio de
restitución del niño o adolescente contempladas en los diversos instrumentos
139 Idem.
140 Idem.
internacionales. En el preámbulo del Convenio de la Haya se evidencia que el
principio de restitución del niño como interés superior no es absoluto, pues al hablar
de los “efectos perjudiciales que podrían ocasionarles un traslado”, se observa, por
contrario sensu, la posibilidad de que el traslado no le ocasione efectos perjudiciales.
Los
niños y adolescentes se caracterizan por encontrarse
en constante
OS
D
A
sean sus progenitores o las instituciones que hagan sus
veces; por tanto la existencia y
RV
E
S
E
R
S
relación con el adulto es elemento
determinante
en las diferentes etapas de su
O
H
C
E
R
E
desarrollo
formativo.
D
formación y desarrollo y están vinculados en ese proceso a una persona adulta, bien
De allí pues, que la sustracción y el consiguiente traslado a un país diferente
de aquel en el que reside habitualmente el niño o adolescente (donde esta arraigado al
idioma, cultura, costumbres, amigos, colegio, hábitat en general), supone una
perturbación en su desarrollo que puede afectar su estabilidad emocional. Esto
aunado a la privación del contacto con uno de los padres, violándose de esa forma su
derecho a mantener relaciones directas con este. Desde este punto de vista, es
comprensible la afirmación según la cual “la primera medida que se debe adoptar es
restituir la relación jurídica conculcada en la medida en que el interés del menor
pueda verse afectado por la acción realizada. De ahí que el principio que el convenio
establece sea el de la restitución inmediata y la prohibición de entrar a conocer el
fondo del asunto.” 141
Desde esta perspectiva, se afirma que hay supuestos en que el propio
Convenio entiende que el Interés Superior del Niño puede quedar mejor
salvaguardado
si no se accede a la restitución, situaciones que deberán ser
OS
D
A
pronta restitución a su residencia habitual) y porque
además se debe evitar que su
RV
E
S
E
R
S
alegación suponga una reedición
del conflicto subyacente y la apertura de una nueva
O
H
C
E
R
instanciaD
queE
revise la resolución de un tribunal extranjero.
interpretados en forma restrictiva, por cuanto son excepciones a la regla general (la
En vista de todo lo anteriormente explanado, puede sostenerse que el Interés
Superior del Niño es un principio que determina la actuación de la denominada
trilogía responsable del desarrollo de la infancia y la adolescencia, a saber: Estado
Sociedad y Familia.
Dicho principio en materia de sustracción internacional debe orientar la
actuación del Estado, en el sentido de crear vías idóneas para prevenir y solventar este
tipo de situaciones, a través de políticas de protección especial para la infancia,
programas de orientación a las familias, a los padres en proceso de separación,
programas de información respecto a las alternativas y posibles soluciones cuando
exista la amenaza de un traslado o de las acciones que tiene un progenitor cuando la
sustracción ya se ha verificado. Dichas políticas y programas forman parte del
141 Idem.
sistema de protección creado por la legislación venezolana por lo cual se requiere
orientar los esfuerzos hacia la prevención de este complejo y frecuente problema.
Asimismo el Estado debe garantizar la seguridad jurídica en estos casos, para
lo cual, en atención al principio en estudio, se deberá determinar un procedimiento
idóneo donde la celeridad juegue un papel fundamental, a los fines de ocasionarle el
OS
D
A
lo general tienden a producir sentimientos confusos
RalVsentirse estos últimos como
E
S
E por sus padres (por ello debe darse
R
S
objetos cuya tenencia o propiedad
es
discutida
HO
C
E
ER a los jueces para que el tratamiento de estos casos opere con la
asimismoD
orientación
menor daño posible al niño o adolescente inmerso en este tipo de situaciones que por
mayor sensibilidad posible y no se coloque al niño o adolescente en situaciones
comprometedoras que lo obliguen a tomar una decisión que vaya en detrimento de
alguno de sus padres ).
Otra garantía que debe ofrecer el Estado en atención al Interés Superior del
Niño es la asistencia jurídica gratuita para aquellos casos donde los padres no tengan
recursos suficientes para costear los gastos que ocasionan un juicio en el exterior ello
de conformidad con el derecho a la justicia y a la defensa consagrados en el artículo
26 y 49 de la Constitución Nacional y en los artículos 9, 86 y 87 de la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente.
En cuanto a la sociedad, debe concientizarse a la misma a los fines de no ser
cómplices de dichos traslados o retenciones ilícitas, debe recalcarse la importancia de
que denuncien los casos donde exista el temor de un traslado; también es
corresponsable en la creación de programas de orientación, conciliación e
información a los progenitores afectados.
Finalmente el Interés Superior del Niño y la familia, es la vinculación donde
reposa la más importante labor, pues ésta última es el núcleo más importante de la
sociedad, es la que mejor debe comprender los daños que se le ocasiona al niño o
OS
D
A
RV
adolescente con los traslados o retenciones ilícitas.
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
3.1.2. El Principio de Participación y Corresponsabilidad del Estado, la Familia y
la Sociedad en la Protección Integral de Niños y Adolescentes.
Este principio propio también de la Doctrina de la Protección Integral
consagrado en la Convención sobre los Derechos del niño, en su artículo 5, reconoce
el deber de todas las personas, el compromiso para con la infancia y la adolescencia;
y además establece que la forma más efectiva para garantizar los derechos y
correlativos deberes de los niños y adolescentes es coordinar y orientar todas las
iniciativas, esfuerzos y recursos, tanto del sector público como del privado, para crear
un sistema de protección integral.
Así, “la participación mancomunada y corresponsable de la trilogía EstadoFamilia-Sociedad permite brindar una mejor atención a un mayor numero de niños y
adolescentes, a través de una red social donde cada persona y cada autoridad le
corresponde una alícuota de responsabilidad y un conjunto de obligaciones, al tiempo
que se les reconoce determinados derechos y atribuciones para poder asumirlas”.142
El ordenamiento jurídico venezolano ha incorporado este principio
concibiéndolo como un compromiso fundamental de estos tres grandes actores
(Estado, Familia y sociedad) con el desarrollo integral de nuestra infancia y
OS
D
A
V cierto que la misma fue
adecuar su legislación a la nueva doctrina no esR
menos
E
S
RE
S
producto del consenso de O
todos
los sectores de la sociedad, su consagración
H
C
E
legislativa
DnoEesRun aspecto retórico ni idealista sino mas bien un reflejo de la
adolescencia; si bien es cierto que Venezuela tardó 10 años aproximadamente en
sociedad que queremos los venezolanos y del deseo de todos de participar
activamente en la recuperación y protección de nuestra infancia. Claro esta, debe
reconocerse que el esfuerzo ha sido significativo, pero aun no es suficiente, el cambio
de paradigma ha costado en ciertos sectores pero se trata de un sistema perfectible
con el tiempo, como todo aspecto de los seres humanos.
El principio de participación esta consagrado en la Constitución Nacional en
el artículo 78 al mencionar que “El Estado, las familias y la sociedad aseguraran, con
prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomara en cuenta su interés
superior en las decisiones y acciones que les conciernan”
142 Cornieles, Cristóbal. Ob. Cit. p. 57.
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente consagra estos
principios en los siguientes artículos:
Artículo 1. Objeto. Esta Ley tiene por objeto garantizar a todos los niños y
adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el
disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la
protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben brindarles
desde el momento de su concepción.
Artículo 4. Obligaciones Generales del Estado. El Estado tiene la
obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas,
legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y
apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten
plena y efectivamente de sus derechos y garantías.
OS
D
A
RV
E
S
E
R de la Familia. La familia es
SGenerales
Artículo 5. Obligaciones
O
H
C
responsable,
de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a
E
R
los
niños y adolescente el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus
E
Dderechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y
obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y
educación integral de sus hijos.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada
para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y
para que los padres y las madres asuman, en igualdad de condiciones, sus
responsabilidades y obligaciones.
Artículo 6. Participación de la Sociedad. La sociedad debe y tiene derecho
de participar activamente para lograr la vigencia plena y efectiva de los
derechos y garantías de todos los niños y adolescentes.
El Estado debe crear formas para la participación directa y activa de la
sociedad en la definición, ejecución y control de las políticas de protección
dirigidas a los niños y adolescentes. (Subrayados nuestros)
Se entiende que la actuación conjunta de este trío es fundamental, pero debe
señalarse que resulta trascendente a los efectos de este estudio el rol fundamental de
la familia consagrado a nivel constitucional en el artículo 75 donde se establece:
“El estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y
como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones
familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo
común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.”
De esta forma se pone de manifiesto el alto grado de responsabilidad de la
familia en la protección integral, pues es en ella donde el niño vive, se desenvuelve y
desarrolla; del grado de actuación de ésta dependerá en gran medida el desarrollo
OS
D
A
V y al mismo tiempo, es
vigencia de sus derechos y el ejercicio efectivo de los
Rmismos,
E
S
RE
la encargada de inculcarle al O
niñoS
sus deberes en la familia, con la sociedad y con el
H
C
E
Estado, garantizando
DER así en un ambiente seguro el crecimiento y la madurez gradual
integral de los niño y adolescentes, pues es quien velará en primer termino por la
de estos pequeños ciudadanos.
El rol que desempeña la familia en los casos de sustracciones internacionales,
es un punto ampliamente discutido. Resulta evidente que los padres (y hasta los
demás parientes que conforman la familia del niño) deben tener conciencia de las
repercusiones de sus actos sobre sus hijos, quienes por encontrarse en pleno proceso
de crecimiento son altamente susceptibles a la inestabilidad e inseguridad que
comporta un traslado o retención y subsiguiente ruptura del vínculo con el progenitor
no sustractor.
Debe entenderse que la familia es un todo y que el buen funcionamiento de
esta descansa en el respeto por los derechos de todos y cada uno de sus integrantes, es
decir, se trata de asegurar el respeto y debido ejercicio del derecho que tiene el niño o
adolescente de mantener relaciones periódicas y contacto directo y personal con sus
padres, así como a no ser trasladado indebidamente, pero igualmente debe apreciarse
el debido respeto al derecho del padre guardador a convivir con su hijo, o del padre
no guardador a visitar a su hijo y participar en las decisiones y demás actos
importantes de la vida de este.
Este constituye un aspecto muy importante que debe ser sembrado con
OS
D
A
V
atacado con ferocidad, pues solo al comprender losR
progenitores
el daño que pueden
E
S
RE
S
ocasionarle a sus hijos con O
estos
traslados ilícitos, mas aun a nivel internacional,
H
C
E
EyaRno solo se vera privado del contacto con su otro progenitor sino
donde elD
niño
persistencia en nuestra sociedad, se trata de un problema cultural que amerita ser
además de todo aquello que integraba su centro de vida (familiares, amigos, idioma,
su educación, su cultura) es cuando estos problemas disminuirán en un alto grado y se
solventarán con mas anuencia en procedimientos conciliatorios o contenciosos ante
las autoridades competentes y ya no mediante estas perjudiciales vías de hecho.
3.2. Principios Procesales previstos en la Constitución Nacional y en la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente.
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente contempla una
serie de principios en el artículo 450 que, aun cuando han sido ubicados por el
legislador venezolano en el capítulo referente al Procedimiento Contencioso en
Asuntos de Familia y Patrimoniales, son aplicables a todo procedimiento en materia
de infancia y adolescencia. La mayoría de estos principios están consagrados
constitucionalmente y favorecen la consecución de la justicia, de una decisión
concienzuda de la controversia planteada de acuerdo a las nuevas tendencias que
imperan en esta particular rama del Derecho, y sin duda alguna, deben estar presentes
en un procedimiento de restitución internacional. Por tal razón, seguidamente se hace
una breve referencia a cada uno de estos principios.
- Ampliación de los poderes del juez en la conducción de dichos procesos.
Necesariamente debe hacerse referencia para una mejor comprensión de esta
OS
D
A
RV
cuestión al principio dispositivo y al inquisitivo. Como es ampliamente conocido en
E
S
E
SR
O
H
C
ejercicio y el poder
de renunciar a actos del proceso, es decir tienen la libre
E
R
E
D
Derecho el primero de estos asigna a las partes la iniciativa del proceso así como el
disponibilidad del proceso (y de los derechos litigiosos siempre que estos no sean
materia de orden público), mientras que el segundo propende a la atribución de esos
poderes al órgano jurisdiccional, es quien debe actuar por sí e investigar, el juez no
esta obligado a actuar dentro de los límites fijados por las partes.143
En el dispositivo el objeto del proceso, el thema decidendum lo fijan las
partes y a el debe circunscribirse el juez al dictar su sentencia, es decir esta debe ser
congruente con lo que se le ha pedido; el inquisitivo se caracteriza por su amplia
potestad decisoria, hay mas intervención por parte del juzgador.
Esta distinción es necesaria a los fines de determinar la tendencia que acoge
determinado proceso, pues ningún sistema es puramente inquisitivo ni puramente
dispositivo; así el procedimiento civil venezolano, altamente influido por el principio
143 Véscovi, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogota, Colombia. Editorial Temis. 1984. pp. 5253.
dispositivo encuentra ciertas disposiciones que son propias del principio inquisitivo,
sin implicar ello una lesión al principio dispositivo pues no se impide a las partes
iniciar el litigio y disponer de sus derechos en el mismo.144 Ello se ve reflejado por
ejemplo en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, al señalar: “El juez es el
director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión…”
OS
D
A
RV
Por ello se ha afirmado en la doctrina
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
…este principio de ampliación de lo poderes del juez ha de
entenderse como una tendencia bien marcada hacia un sistema
preponderantemente inquisitivo, sin que desaparezcan manifestaciones
típicas del principio dispositivo; lo anterior debe ser entendido como
esencial al indispensable equilibrio que en todo proceso debe existir entre
quien ejerce el poder de la jurisdicción y quienes detentan el poder
jurídico de la acción, ya que aun sobre la base de un incremento en los
poderes procesales del órgano jurisdiccional, el ejercicio de tales
potestades no puede vulnerar, menoscabar o limitar las facultades y
derechos que el orden jurídico constitucional y legal le atribuyen a los
sujetos de acción.145
El juez en materia de infancia y adolescencia (materia esta vinculada
estrechamente al orden público) tiene una participación mas activa en la conducción
de los procesos, ello por consagrarlo así el artículo 450 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del adolescente en su literal “a”, y como consecuencia de otros
principios establecidos en dicha norma como lo son la búsqueda de la verdad real y la
amplitud de los medios probatorios.
144 Sarmiento Nuñez. Citado por: Sarmiento Sosa, Carlos. La Justicia en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela. Caracas, Venezuela. 2000. pp. 65-66.
145 Longo, Paolo. “La Acción de Protección. Principios y Procedimientos”. Citado en: Cornieles,
Cristóbal y Morais, Maria G. (coord.). Segundo año de Vigencia de la Ley Orgánica para la
protección del Niño y del Adolescente Tercera Jornadas sobre la LOPNA. Caracas, Venezuela.
Publicaciones UCAB. 2002. 481pp.
Por tanto el juez podrá incorporar pruebas y controlar las mismas y en cuanto
a la apreciación de estas se permite que dicte su decisión de acuerdo a su libre
convicción razonada que “probablemente no sea mas que una manera localista de
referirse al sistema de sana critica”,146 puede inclusive dictar aquellas medidas que
estime necesarias para la mejor protección de niños y adolescentes sin que estas sean
solicitadas, y prevenir de oficio la corrección de la demanda (despacho saneador),
OS
D
A
RV
entre otros. Todo ello sin que su imparcialidad se vea afectada pues se trata de actos
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
Este
principio se constituye en una herramienta fundamental para dictar la
DE
que realiza en atención a la justicia material y del Interés Superior del Niño.
decisión mas adecuada a la realidad en materia de restitución internacional, pues el
juez no dependerá únicamente de aquellos aspectos aportados por las partes en el
proceso, sino que podrá hacer uso de sus facultades a fin de acercarse a la veracidad
del caso planteado, pero debe ser cuidadoso, pues debe hacerlo dentro de los límites
del caso concreto, que en el caso del procedimiento de restitución internacional sería
respecto a la presunta ilegalidad del traslado o retención.
- Ausencia de ritualismo procesal.
Este principio esta consagrado constitucionalmente en los siguientes términos:
Artículo 257. El proceso constituye un elemento fundamental para la
realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la
simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un
procedimiento breve, oral y público. No se sacrificara la justicia por la
omisión de formalidades no esenciales.
146 Ibidem. p. 106.
Artículo 26 .toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de
administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses,
incluso los colectivos y difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a
obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea,
transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita,
sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
De lo anterior se evidencia que el legislador venezolano distingue entre lo que
son las formas esenciales y los formalismos inútiles, los primeros dan seguridad
OS
D
A
RV
jurídica a las partes pues conocen de antemano la manera en que deben realizar sus
E
S
E
SR
O
H
ser un medio para garantizar
C un derecho fundamental o para contribuir a la seguridad
E
R
DE
actos en el proceso, por ello es insustituible , mientras que “cuando la forma deja de
jurídica, pasando a ser un fin en sí mismo, una forma por la forma, se convierte en
formalismo.147
Ahora bien, este principio no implica que no deba atenderse a las formas
esenciales, pues como se explicó anteriormente son las que proporcionan certeza al
proceso; lo que se busca es evitar los retardos innecesarios. Así entonces debe
precisarse que se esta frente a una forma esencial cuando se encuentra expresamente
prevista en la ley (principio de la legalidad de las formas. Art. 253 C.N.), la misma es
insustituible y además su incumplimiento afecta por lo menos el derecho subjetivo de
una de las partes. Por tanto debe entenderse que se requiere la observancia del
147 Ibidem. p. 93.
principio de formas idóneas y no el de formas rígidas, por lo cual si se alcanza el
objetivo de la forma pese a la violación de esta, el acto no genera nulidad.148
- Instancia de parte para iniciar el proceso (salvo las excepciones previstas en la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).
El proceso se inicia con la acción ejercida ante los tribunales, por ello se
OS
D
A
RV
afirma que sin acción no hay jurisdicción, sin embargo la ley adjetiva admite ciertas
E
S
E
SR
O
H
Cpuede iniciar el proceso sino previa demanda de parte, pero
materia civil el juez
no
E
R
DE
excepciones; así el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil establece: “En
puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden
público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal
aunque no la soliciten las partes” .
En materia de infancia y adolescencia este principio esta consagrado en el
artículo 450 de la ley que rige la materia, no obstante, ello no comporta una
prohibición a la actuación de oficio del juez siempre que esta vaya en resguardo y
respeto por las garantías de los sujetos de la acción. Asimismo se extiende la noción
de sujeto de la acción hasta la persona del demandado, el tercero, el Ministerio
Público y demás legitimados ad causan. 149
148 Véscovi, Enrique. Ob. Cit. p. 66.
149 Longo, Paolo. Ob. Cit. 2002. p. 96.
- Gratuidad, defensa y asistencia gratuita.
La gratuidad esta consagrada en el artículo 26 de la C.N. y es un principio
rector en materia de infancia y adolescencia consagrado en el artículo 9 de la ley que
regula esta rama del derecho. En efecto, la referida norma legal establece:
Artículo 9. Las solicitudes, pedimentos, demandas y demás
actuaciones relativas a los asuntos a que se refiere esta ley, así como las
copias certificadas que se expidan de las mismas se harán en papel común
y sin estampillas.
Los funcionarios administrativos y judiciales, y las autoridades
públicas que en cualquier forma intervengan en tales asuntos, los
despacharan con toda preferencia y no podrán cobrar emolumento ni
derecho alguno, ni acepar remuneración.
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
En cuanto a la defensa y asistencia gratuita la misma es un mandato
constitucional previsto en el ordinal primero del Artículo 49 de la Carta Magna el
cual establece: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo
estado y grado de la investigación y del proceso…”. Como se ha referido
anteriormente, estos principios están consagrados en la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente en los artículos 86 y 87 referidos al derecho a
la justicia y el derecho a defender sus derechos.
- Oralidad.
Couture define este principio constitucional (art. 257 C.N.) como “aquel que
surge de un derecho positivo en el cual los actos procesales se realizan de viva voz,
normalmente en audiencias y reduciendo las piezas escritas a lo estrictamente
indispensable”150.
Se trata, más que un principio procesal de un sistema de procedimiento con
características particulares151 como lo son la inmediación, la concentración,
publicidad, la brevedad, entre otros. Este sistema trae como beneficio la relación
OS
D
A
V y jueces, reduce las
expedientes, mejora la formación profesionalE
deR
abogados
S
E
R
S
tácticas dilatorias y artimañas
HOengañosas pues el debate es público, se facilita el
C
E
ER
principioDde
concentración procesal y personaliza el proceso. La doctrina
directa entre las partes y el juez, además evita la acumulación de causas en múltiples
especializada ha señalado entre las ventajas, una justicia mas pronta pues hay mayor
agilidad en la tramitación de asuntos y resolución de incidencias; la vivencia del juez,
es decir el conocimiento directo del caso producto de la inmediación permite obtener
soluciones mas especificas y eficaces en cada caso; comporta una mayor publicidad
en el proceso y por tanto mas transparencia en el mismo; favorece la aplicación de los
principios de concentración e inmediación el acto oral concentra los alegatos y
material probatorio para el mejor conocimiento del juzgador.152
En cuanto a las desventajas que se han presentado con este sistema puede
indicarse que la premura por decidir en algunos casos ha llevado al juez a no realizar
una buena reflexión y ponderación de los alegatos comportando ello decisiones poco
150 Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Argentina.
Ediciones Desalma. 1981. p. 199.
151 Longo, Paolo. Ob. Cit. 2002. p. 99.
152 Morales, Georgina. Ob. Cit. 2001. p. 265.
estudiadas; se tiende a abusar de la oratoria y a la dramatización de los asuntos, lo
cual si no es confrontado de una forma determinante por la contraparte puede
producir pronunciamientos injustos; para asegurar las garantías debidas será necesario
dotar los tribunales con la tecnología requerida para salvaguardar los actos
(grabaciones por ejemplo) lo que puede traducirse en un incremento notable en los
gastos; se ha planteado que la oralidad es un sistema apropiado para los juicios de
OS
D
A
RV
única instancia pues los que requieren un doble grado de jurisdicción pueden verse
E
S
E
SR
O
H
C
pruebas que requiere
el juez de alzada para decidir153 pudiendo llegar a ordenarse
E
R
DE
seriamente afectados con este sistema ya que la forma escrita asegura los alegato y
reposiciones innecesarias de haberse registrado el acto debidamente.
Así entonces, la oralidad se manifiesta en la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente a través de la posibilidad de iniciar el proceso mediante la
simple exposición oral de la pretensión ante el juez, los actos de evacuación de
pruebas.154
El principio o sistema de la oralidad es ampliamente beneficioso al menos en
materia de restitución de niños y adolescentes, pues asegura un procedimiento breve y
concentrado, donde el juez tenga un contacto directo con el niño para examinar su
conducta, así como la actitud del padre sustractor, además facilita la conciliación.
153 Ibidem. p. 266
154 Baumeister, Alberto. “Anotaciones sobre la nueva Normativa de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente relacionadas con los procedimientos en materia de Familia
y Menores”. Citado en: Cornieles, Cristóbal (Coord.). Procedimientos en la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente. Valencia, Venezuela. Vadell Hermanos Editores C.A. 2000.
p. 28.
En un procedimiento de restitución internacional, este principio será una gran
ayuda para alcanzar la celeridad requerida para estos casos, claro esta que deberá
apegarse a los aspectos que ya han sido regulados por los convenios, como lo es la
presentación de la solicitud por escrito, pero también pudiera contemplarse que la
demandada se presente oralmente ante el tribunal, levantándose un acta que la
contenga.
OS
D
A
- Inmediatez, Concentración y Celeridad Procesal. RV
E
S
E
SR
O
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C que derivan de la oralidad. La inmediación, acogiendo la
Son tres principios
E
R
DE
posición del Dr. Paolo Longo, es una regla técnico jurídica, de estricta naturaleza
procesal, según la que se exige, en cualquier caso, que el juez a quien corresponda
sentenciar la causa ha de ser el mismo que presencio el debate probatorio.155 Con
base a esto, se afirma que se vulnera este principio cuando el juez que pronuncia la
decisión no ha sido el que ha presenciado y dirigido la audiencia donde se presenta el
debate probatorio (incorporación, control y contradicción reciproco entre las partes
del juicio).
La concentración es un principio caracterizado por la “…reunión de varias
etapas o momentos procesales en un solo acto que los abraza sin suprimirlos, de
modo que mientras mas etapas y momentos judiciales se concentren en actos únicos,
mas concentrado será el procedimiento.”. 156 Es un principio que ayuda a la celeridad
155 Longo, Paolo. Ob. Cit.2002. p. 100.
156 Ibidem. p. 102.
del proceso al evitar la dispersión de los actos, se cumple por medio de la audiencia
realizándose la parte fundamental del procedimiento en un solo acto (o cuando se
realiza en pocas audiencias próximas entre si), aun cuando haya que prolongarlo si no
puede agotarse en una jornada, se concentra entonces la recepción de la prueba, el
debate oral y la sentencia157. Asimismo, este principio tiende a dejar las cuestiones
que se planteen por vía incidental para ser resueltas simultáneamente en la sentencia,
concentrando así el debate judicial.158
OS
D
A
RV
E
S
E
R
Finalmente, en cuanto
aS
la celeridad procesal, obedece al mandamiento
O
H
C
E
R
constitucional
DEde brevedad en los procesos, debiendo tener en cuenta el operador de
justicia que esta por tardía puede derivar en injusticia159; en efecto se afirma que “la
duración anormal del proceso comporta una denegación de justicia, por lo cual debe
reducírsela al mínimo posible, pero sin mengua del derecho de defensa y de las
garantías del debido proceso”160
Dicho principio se manifiesta en la Ley Orgánica para la Protección del Niño
y del Adolescente en la disminución de los términos procesales ordinarios,
emplazamiento para el quinto día, notificaciones por cartel con una sola publicación,
157 Véscovi, Enrique. Ob. Cit. p. 60.
158 Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Medellín, Colombia. 1994. Editorial
Themis. p. 37.
159 Longo, Paolo. Ob. Cit. 2002. p. 102.
160 Sarmiento Núñez. Citado por: Sarmiento Sosa, Carlos. Ob. Cit. p. 74
periodo de pruebas señalado por el juez, deslastre del trámite impidiendo incidencias
de tachas de testigos y reducción del término para dictar sentencia.161*
- Identidad física del juzgador.
En este particular debe observarse que el principio consagrado en el artículo
49 de la Constitución Nacional según el cual toda persona tiene derecho a ser juzgado
OS
D
A
RV
por sus jueces naturales esta compuesto por dos elementos, el primero de ellos
E
S
E
SR
O
H
Clo constituye la garantía de saber exactamente quien es la
mientras que el segundo
E
R
DE
consiste en que el juez ha de serlo ya para el momento en que surgió el conflicto,
persona que le esta juzgando, de saber acerca de la identidad del juez.162 Se trata de
una garantía para las partes, pues de esta forma es controlable su actuación, además
conocer la identidad del juzgador permitirá ejercer las acciones pertinentes cuando se
esta frente a una infracción o acto violatorio por parte de estos pues la Constitución
Nacional en su artículo 255 establece “Los jueces o juezas son personalmente
responsables, en los términos que determine la ley, por error, retardo u omisiones
injustificados, por la inobservancia sustancial de las normas procesales, por
denegación, parcialidad y por los delitos de cohecho y prevaricación en que incurran
en el desempeño de sus funciones”.
161 Baumeister, Alberto. Ob. Cit. p. 29.
* Ver artículos 461, 468, 474 y 482 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
162 Longo, Paolo. Ob. Cit. 2002. p. 103.
- Igualdad de las partes.
Este principio deriva del artículo 21 de la Constitución Nacional que consagra
el principio de igualdad ante la ley. Ahora bien en materia procesal puede afirmarse
que implica un tratamiento igualitario a los litigantes, en igualdad de condiciones, de
tratamiento, en la comunidad de lapsos y pruebas, y en cualquier situación que pueda
OS
D
A
asegurándole las mismas ocasiones. Dicho equilibrio
RV es garantizado en ambos
E
S
E tanto el derecho de acción como el
R
S
convenios, entre otros aspectos
al
permitirse
HO
C
E
R y ciertamente constituye un aspecto de orden constitucional que
derecho aD
laE
defensa,
generar desigualdad. Se trata de mantener a las partes en el mayor equilibrio,
debe estar presente en un procedimiento de restitución internacional.
- Búsqueda de la verdad real.
Este principio tiende a favorecer la justicia material sobre la justicia formal; el
juez no puede limitarse a decidir conforme a lo que conste en actas, debe deslastrarse
de aquel principio según el cual lo que no consta en actas no existe en el proceso,
debe perseguir la verdad real y no la formal, pues es solo la primera de estas la que
garantiza un justa decisión.
En los procesos ordinarios el juez aun cuando debe intentar descubrir la
verdad “dentro de los límites de sus funciones” según dispone el artículo 14 del
Código de Procedimiento Civil, esta sujeto a la conducta procesal de las partes y a la
convicción que estas le merezcan según la aplicación de normas de apreciación de la
prueba,163 mientras que en materia de infancia y adolescencia, con la consagración de
este principio se le permite al juez hacer abstracción de tales apreciaciones y apreciar
las pruebas de acuerdo a su libre convicción, pero expresando siempre los principios
de equidad y derecho en los cuales fundamenta su decisión.
- Amplitud de los medios probatorios.
OS
D
A
RV
En la legislación venezolana opera un sistema de pruebas mixto, ello de
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE Son medios de prueba admisibles en
conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone:
juicio aquellos que
determina el código Civil, el presente Código y otras leyes de la
República.
Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de
prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente
a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y
evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios
de pruebas semejantes contempladas en el Código Civil, y en su defecto,
en la forma que señale el juez. (Subrayado nuestro)
Se evidencia de esta forma como son admisibles en Venezuela tanto las
pruebas nominadas (consagradas en los distintos cuerpos legales) como aquellas
atípicas o innominadas que no estén prohibidas por la ley. La consagración del
principio de amplitud de medios probatorios en la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente, junto con principios como la ampliación de los poderes
del juez en la conducción del proceso y la búsqueda de la verdad, hacen que el
principio que se estudia se dirija a las partes pero también se extiende al juez, cada
cual dentro de sus dimensiones de actuación procesal.
163 Ibidem. p. 104.
- Preclusión.
Se trata de la división del proceso en una serie de momentos o periodos
fundamentales, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes y
del juez de manera que determinados actos deben corresponder a determinado
periodo, fuera del cual no pueden ser ejercitados y si así se ejecutaren no tendrían
valor.164
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C mediante la clausura definitiva de cada una de ella, no
desarrollan en forma
sucesiva,
E
R
DE
Según Couture este principio consiste en que las distintas fases del proceso se
pudiendo regresar a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados.165
Se opone al principio de desenvolvimiento libre del procedimiento, que
consiste en la libertad de las partes para introducir en la instancia, en cualquier
tiempo, argumentos de derecho o producción de probanzas y dicha libertad solo cesa
cuando se cierra el debate de la causa.166
Se ha planteado en la doctrina, con lo cual coincidimos ampliamente, la
incongruencia de este principio con la oralidad, la concentración, la celeridad y
demás principios consagrados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente , vislumbrando la difícil aplicabilidad de este principio en los procesos
concentrados. En efecto se ha señalado:
164 Devis Echandía, Hernando. Ob. Cit. p 43.
165 Couture, Eduardo. Ob. Cit. p. 194.
166 Véscovi, Enrique. Ob. Cit. p. 69.
Un diseño de trámite concentrado con una sección preparatoria y otra
de juicio, modulado por audiencias que garanticen la inmediación, no tiene
que hacer con la preclusividad, sino mas bien con la regulación de las
consecuencias que se puedan producir por la displicencia de las partes que
no concurren a los actos; en tal sentido, convendría a los operadores del
sistema asumir con la mayor contextualidad posible la interpretación de
este principio, en la preservación del inexorable propósito de no hacer
nugatorios algunos otros que ya han sido comentados.167
Este comentario bastante acertado concuerda con la atenuación del principio
OS
D
A
RV
de preclusión previsto en ciertos casos en la legislación de la infancia y la
E
S
E
inexistencia de la figura de la confesión
S Rficta o la posibilidad de alegar nuevos hechos
O
H
EC
contempladaE
enR
el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
D
adolescencia señalada por ciertos autores como se refleja por ejemplo en la
Adolescente.168
- Moralidad y probidad procesal.
Este principio implica la actuación honrada y de buena fe tanto de las partes
como de sus representantes, la cual debe estar apegada a las reglas de la ética y de la
moral. El proceso constituye un instrumento para la realización de la justicia, es un
medio para la defensa de los derechos y como tal no debe ser utilizado para
menoscabar los derechos de otro ni ocultar la verdad.
Desde que dejo de concebirse el proceso como duelo privado en
el cual el juez era solo el arbitro y las partes podían utilizar todas las
artimañas, argucias y armas contra el adversario para confundirlo, y se
proclamo la finalidad pública del proceso civil, comienza a reclamarse de
167 Longo, Paolo. Ob. Cit. 2002. p. 106
168 Anuel, Cilo. “Los Principios Procesales en el Procedimiento Contencioso en Asuntos de
Familia y Patrimoniales”. Citado en: Cornieles, Cristóbal y Morais, Maria G. (coord.). Segundo año
de Vigencia de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente Tercera Jornadas
sobre la LOPNA. Caracas, Venezuela. Publicaciones UCAB. 2002. p. 450.
los litigantes un conducta adecuada a ese fin y a atribuir al juzgador
mayores facultades para imponer el fair play. [omisis] …existe toda una
gama de deberes morales, que se han recogido como normas jurídicas, y
una serie de sanciones para su incumplimiento en el campo procesal, que
son la necesaria consecuencia de considerar el proceso como un
instrumento para la defensa de lo derechos, pero no para ser usado
ilegítimamente para perjudicar, u ocultar la verdad y dificultar la recta
aplicación del derecho, por lo cual debe actuarse en él de conformidad con
las reglas de la ética. Deber que alcanza, en primer término, a alas partes,
pero también a sus representantes y asistentes; así como al juzgador y a
sus auxiliares.169
Este principio esta consagrado a través de nuestro ordenamiento jurídico en
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C necesarias establecidas en la ley tendentes a prevenir o a
E
parte, todas lasR
medidas
DE
varias leyes, pero encuentra su base fundamental en el artículo 17 del Código de
Procedimiento Civil, el cual dispone: “El juez deberá tomar de oficio o a petición de
sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética
profesional, la colusión y fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad
de la justicia y al respeto que se deben los litigantes”. Este artículo debe estudiarse
conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 170 eiusdem.
Artículo 170. Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben
actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán:
1º Exponer los hechos de acuerdo a la verdad.
2º No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes,
cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos.
3º No promover pruebas, ni realizar, actos inútiles o innecesarios a la
defensa del derecho que sostengan.
Parágrafo único.- Las partes y los terceros que actúen en el proceso con
temeridad o mala fe son responsable por lo daños y perjuicios que
causaren.
Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han
actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:
169 Véscovi, Enrique. Ob. Cit. pp. 64-65.
1º Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o
incidentales, manifiestamente infundadas;
2º Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;
3º Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento
normal del proceso.
En cuanto a la inclusión de este principio en la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente se ha planteado que “al no contener dicha
OS
D
A
postulados, no resulta ser mas que la simple declaración
RV de buenos propósitos su
E
S
E
R
S
reconocimiento como “principio
O rector” de estos nuevos procesos”170 sin embargo,
H
C
E
R
E
D esta opinión pues se considera que si bien la Ley Orgánica para la
no se comparte
normativa especial, sanciones expresas a la violación de lo que entrañan tales
Protección del Niño y del Adolescente no prevé sanciones para la falta de probidad y
moralidad en el proceso, si lo hacen otras leyes que incluso comportan sanciones
disciplinarias que podrían llegar hasta la suspensión del ejercicio profesional por
cierto tiempo (ley de abogados) sin perjuicio de las acciones civiles y penales que
sean procedentes.
3.3. Principios Propios de la Restitución Internacional.
Luego del estudio comparativo realizado en el capítulo anterior, puede
señalarse que son principios propios de esta especial materia los siguientes.
3.3.1. La Restitución Voluntaria del Niño o Adolescente.
170 Baumeister, Alberto. Ob. Cit. p. 30
Como se examinó en su debida oportunidad el artículo 7 literal “c” del
Convenio de la Haya y la primera parte del artículo 10 de la Convención
Interamericana, se debe procurar la restitución voluntaria del niño o adolescente o
una solución amistosa, conciliada, pues esta es la vía mas idónea para solucionar el
asunto ocasionando el menor daño posible en el niño o adolescente sustraído. Se trata
de un principio que deben poner en práctica los órganos administrativos y judiciales,
OS
D
A
RV
empleando las técnicas de conciliación adecuadas y si se llega a un acuerdo debe
E
S
E
SR
O
H
C a los fines de evitar la reedición del acto indebido. Con
los mismos ciertas E
garantías
R
DE
preverse que el mismo sea un compromiso real, para lo cual deberán establecerse en
ello se daría cumplimiento a la alternativa primaria de obtener de una solución
conciliada, cuestión esta presente horizontalmente en toda la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente.
3.3.2. Celeridad y Antiformalismo.
La celeridad es exigida tanto por el Convenio de la Haya como por la
Convención Interamericana, hasta el punto de establecer ciertos plazos que si bien no
son vinculantes, demuestran el compromiso de los Estados Contratantes en la
consecución de una decisión en el menor tiempo posible. Se trata de un
procedimiento que debe ser ventilado con carácter de urgencia y como bien lo ha
señalado la Comisión Especial de la Conferencia de la Haya, las reglas en materia
probatoria, incluyendo la evidencia de expertos debe ser aplicada en atención a la
necesidad de rapidez y la importancia de limitar los interrogatorios a los aspectos
controvertidos que son directamente relevantes al problema de la restitución. El juez
venezolano debe apreciar la prueba sin extenderse a otros aspectos que puedan
referirse al fondo del asunto.
El antiformalismo es otro de los aspectos imperantes en materia de restitución
internacional, sin embargo, aun cuando consagrado convencionalmente, corresponde
a cada Estado Contratante hacer efectivo en la práctica este principio. En el caso
OS
D
A
V
otorgado a éste principio rango constitucional, alR
establecerse
en el artículo 257
E
S
E por la omisión de formalidades no
R
S
eiusdem que no se sacrificará
la
justicia
HO
C
E
ERdestacar que este principio no solo está dirigido a los órganos
esenciales.
DCabe
venezolano, luego de la promulgación en 1999 de la Constitución Nacional, se ha
judiciales sino también a los órganos administrativos.
En este sentido, debe indicarse lo pertinencia de la aplicación del Decreto-Ley
de Simplificación de Tramites Administrativos dictado por el Ejecutivo Nacional el
05 de octubre del año 1999. Dicho instrumento tiene por finalidad establecer
principios y bases conforme a los cuales se realice la reducción de diligencias que se
efectúen ante los órganos de la Administración Pública Central y Descentralizada
funcionalmente a nivel Nacional (artículo 1 DLSTA).
Siendo entonces el Ministerio de Relaciones Exteriores un órgano de la
Administración Pública Central, le es perfectamente aplicable el referido DecretoLey. A tales efectos, se entiende por trámites administrativos, de conformidad con el
artículo 3 del decreto, “… las diligencias, actuaciones o gestiones que realizan los
particulares ante los órganos y entes de la Administración Pública para la resolución
de un asunto determinado.”. Dicha simplificación tiene por objeto racionalizar los
tramites que realizan los particulares; mejorar su eficacia, pertinencia y utilidad, a fin
de lograr mayor celeridad y funcionalidad en dichas tramitaciones; reducir gastos
operativos; obtener ahorros presupuestarios; cubrir insuficiencias de carácter fiscal y
mejorar las relaciones de la administración pública con los ciudadanos (artículo 4
DLSTA).
OS
D
A
Cada órgano debe elaborar su respectivo plan
RdeVsimplificación de trámites, el
E
S
E Decreto - Ley, y para darle efectivo
R
S
cual debe regirse por lo estipulado
en
el
referido
HO
C
E
cumplimiento
DEalRmismo, se prevén sanciones a los funcionarios que sean responsables
de retardo, omisión o distorsión de los trámites, sin perjuicio de la responsabilidad
civil, penal y administrativa en que puedan incurrir los funcionarios por el ejercicio
de la función pública. *
De lo anteriormente explanado, se deducen los beneficios que aportarían la
aplicación de este instrumento a la fase administrativa que debe cumplirse ante la
Autoridad Central venezolana, es decir, ante el Ministerio de Relaciones Exteriores,
en un procedimiento de restitución internacional. Sin duda, una vez reducidos los
trámites burocráticos que dilatan los procesos administrativos, podrán gestionarse con
más rapidez las solicitudes de restitución internacional, tanto en la fase de Estado
Requirente como la de Estado Requerido, lo cual va en beneficio del Interés Superior
del Niño (que se refleja en el carácter de urgencia exigido en estos casos), y permitirá
* Las sanciones son de carácter pecuniario, se trata de una multa que oscila entre el 25 y 50 por ciento
de su remuneración total correspondiente al mes en que cometió la infracción, según la gravedad de la
misma. Ver Titulo V del Decreto- Ley de Simplificación de Trámites Administrativos.
una actuación mas amplia y diligente por parte de los funcionarios de la Cancillería,
que ciertamente tienen la preparación y el empeño para tramitar la solicitud y
subsiguientes gestiones lo mas pronto posible, pero que por lo general ven trabados
sus esfuerzos a causa del sistema burocrático.
3.3.3. La Concentración.
OS
D
A
RV
La concentración de varias etapas procesales en el menor número de actos es
E
S
E
SR
O
H
C
y sin duda
alguna, ha sido una de las
E
R
E
D
una consecuencia del principio de celeridad exigido para la tramitación de estos
casos,
recomendaciones presentes
constantemente en las reuniones realizadas por expertos en esta materia. La fijación
de audiencias y de un límite de tiempo para las actuaciones procesales es considerada
como la mejor vía para hacer los procedimientos más expeditos; por lo cual se insta a
los tribunales venezolanos a adecuar una tramitación mediante audiencias, las cuales
aseguran tanto el derecho a la defensa de ambas partes como la celeridad y el carácter
de urgencia, cuestiones estas que deben prevalecer en la solución de estos casos.
Otro aspecto relevante entre los estudiosos de esta materia, las autoridades y
demás funcionarios de los Estados parte de ambos convenios ha sido el concebir a la
concentración como principio distributivo de competencia. Este principio consiste en
la concentración de la jurisdicción para conocer de los casos de sustracción
internacional donde se solicite la aplicación de estos convenios en un número
limitado de tribunales. Inclusive, se ha incorporado como una de las recomendaciones
de la Comisión Especial de la Conferencia de la Haya sobre el Funcionamiento de la
Convención de la Haya destacando la importancia de impartir a los jueces en aquellos
Estados donde dicha concentración no sea posible, el adecuado entrenamiento y
orientación para los casos de sustracción internacional.
Sin duda alguna, este es un principio, que no esta presente en Venezuela, y
cuya aplicación, hasta tanto no se logre la profesionalización de los jueces de
OS
D
A
V que conozca la materia y
conflictos, pues una vez planteado el asunto ante unR
tribunal
E
S
E estos procesos, es decir comprenda la
R
S
maneje los principios que deben
orientar
HO
C
E
R (un problema de derecho internacional privado, y de infancia y
Ecaso
magnitudD
del
protección en este delicado tema, ayudará a la rápida y mejor solución de estos
adolescencia con sanciones penales que se complica con la búsqueda de la vía
procesal adecuada pues esta no existe en Venezuela)
obviamente resolverá la
controversia con la mayor celeridad y diligencia posible, observará la adecuada
sensibilidad y tratamiento al caso, ayudándose con un equipo interdisciplinario
adecuado para causar el menor daño posible al niño, no impresionarlo a la hora de
escuchar su opinión, contando a su vez con la ayuda de interpretes de fácil acceso al
tribunal, etc.
3.3.4. Prohibición de conocer sobre el fondo del asunto.
Este es uno de los principios fundamentales consagrados en ambos
instrumentos internacionales,* en el descansa la finalidad del procedimiento de
restitución internacional que consiste en la devolución del niño o adolescente a su
* Ver artículo 16 del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la sustracción Internacional de
Menores y de la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores.
residencia habitual, entendiendo que las autoridades competentes de dicho Estado
son las que se encuentran en mejor conocimiento para pronunciarse sobre los
derechos de guarda y visita de los niños o adolescentes que residen en su
circunscripción.
Cuando Venezuela actúa como Estado Requerido, los jueces de la República
OS
D
A
V
venezolano al ratificar el Convenio de la Haya y R
la Convención
Interamericana; la
E
S
E
R
S
experiencia ha determinado la
dificultad
de inculcar esta doctrina en los operadores
O
H
C
E debe instarse al Estado para que realice los cursos de
R
E
de justicia,
sin
embargo
D
deben comprender y asumir esta obligación negativa que les impone el legislador
especialización en esta materia a los fines de que se acoja este criterio, sin el cual la
aplicación de ambos instrumentos internacionales resultaría ilusoria, ello en
detrimento del destinatario final y victima de estas situaciones fácticas, es decir del
niño y del adolescente.
3.3.5. Reducción del Orden Público Internacional.
Este punto ampliamente abordado en el capítulo 2 del presente trabajo
representa uno de los grandes retos en materia de infancia y adolescencia, consiste en
la concepción del orden público internacional como una excepción, la cual se
incrementa a su máxima expresión cuando se trata de traslados o retenciones ilícitas,
pues no deben verse los derechos de los niños conculcados por simples nociones de
orden público interno, ello en concordancia con el Interés Superior del Niño y el
Principio de la Prioridad Absoluta (es decir, se sacrifican intereses internos del Estado
requerido en atención a la debida protección y garantía de los derechos e intereses de
los niños y/o adolescentes)
3.3.6. Asistencia Gratuita.
Es aplicable a este principio lo estudiado en cuanto a este tema y su
tratamiento en el ordenamiento jurídico interno. Solo debe agregarse que en estos
OS
D
A
RV
casos la asistencia se extiende a los niños o adolescentes afectados y
a los
E
S
E
SR
O
H
derecho a la defensa
yC
al debido proceso. El hecho de escuchar a ambos progenitores
E
R
E
D
progenitores nacionales o extranjeros, sustractores o no, a los fines de garantizar el
le dará al procedimiento equilibrio, permitirá un conocimiento más exacto del
problema y garantizara la seguridad del niño.
3.4. Organismos que deben participar en un Procedimiento de Restitución
Internacional de Niños y Adolescentes.
Una vez planteado un caso de sustracción internacional de niños y/o
adolescentes a las autoridades venezolanas, se hace necesaria la intervención y
coordinación de diversos entes con competencia nacional e internacional, los cuales
se reseñan a continuación.
3.4.1. Organismos Nacionales.
Entre los diversos órganos con competencia dentro del Territorio de la
República que deben participar en los procedimientos de restitución se encuentran:
-Ministerio de Relaciones Exteriores.
Este Organismo adscrito al Poder Ejecutivo Nacional, tiene como misión, de
acuerdo a los establecido por la Constitución y las Leyes de la República, planificar,
formular y ejecutar, bajo la conducción directa del Presidente de la República, la
política internacional del Estado y la Nación venezolana, a través de la coordinación
OS
D
A
concierne a las relaciones internacionales, a objeto
RVde propiciar una posición
E
S
EInterés Nacional.
R
S
estratégica, consecuente con la
defensa
del
HO
C
E
ER
D
De esta forma, se ha señalado que entre sus funciones específicas se
y armonización de las acciones de los diversos órganos del Estado, en lo que
encuentran:
3º La protección de los derechos e intereses de los venezolanos en el
exterior, conforme al Derecho Internacional.
9º Las relaciones con las misiones diplomáticas acreditadas ante el
Gobierno Nacional. La legalización de firmas de funcionarios extranjeros
que deben producir efecto en la República conforme al respectivo
Reglamento.
10º La admisión de cónsules, concesión y cancelación de exequátur a los
mismos y la supervisión de las relaciones consulares.
13º La legalización de firmas de los Ministerios del Despacho y de los
altos funcionarios que actúen por delegación expresa de aquello, en
documentos otorgados en el país y que deban producir efecto en el
exterior.
15º La colaboración en la Vigilancia de lo relativo a derechos y deberes de
los extranjeros en la República.
16º La tramitación internacional de las solicitudes de extradición,
exhortos, comisiones, rogatorias y solicitudes de ejecución de actos y
sentencias judiciales.
17º Las demás que le señalen las leyes. 171
Dentro de esta última se ubican las obligaciones que le son atribuidas por su
carácter de Autoridad Central, de conformidad con la designación que a tales efectos
hiciere el Ejecutivo Nacional el 16 de octubre de 1996 ante la Conferencia de la Haya
y el 29 de abril de 1997 ante la Organización de Estados Americanos. Dichas
obligaciones* se orientan a la cooperación internacional con las Autoridades
OS
D
A
RV
Centrales de los demás Estados Contratantes, y debe agregarse a ello la coordinación
E
S
E
SR
O
H
CTribunales de Protección del Niño y del Adolescente, las
Ministerio Público,E
los
R
DE
que debe realizar este órgano con otros organismos nacionales, como lo son el
Defensorías si fuere el caso, las policías nacionales, regionales y municipales, así
como los entes internacionales que coadyuven a la localización del niño o adolescente
en el exterior como lo son el Servicio Social Internacional, INTERPOL, y otras
organismos especializados en la localización (por ejemplo en otros países, policías u
ONG´s encargadas de dicha tarea)
- Órganos Jurisdiccionales.
Los órganos del Poder Judicial encargados de conocer de los asuntos que
conciernan a la infancia y adolescencia son los Tribunales de Protección del Niño y
del Adolescente (y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia),
dichos tribunales fueron creados por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
171 “Objetivos”. Ministerio de Relaciones Exteriores. Libre acceso. Dirección de acceso al día de la
consulta: http://www.mre.gov.ve/obj.htm
* Ver supra punto 2.3.
del Adolescente, y están constituidos por una Sala de Juicio, integrada por jueces
profesionales que conocerán directa y unipersonalmente, y por una Corte Superior,
conformada por una o mas Salas de Apelaciones; dichas salas están formadas por tres
jueces profesionales que conocen de manera colegiada.(artículo 174 y 175 eiusdem).
Asimismo, la ley que rige la materia ofrece un gran avance a los efectos de
OS
D
A
Tribunal debe auxiliarse para su funcionamiento con
RunVequipo multidisciplinario, al
E
S
RE
establecer en el artículo 179 O
queS
deberán contar con “a) servicios propios, o en su
H
C
E
ER para servirse de médicos, psicólogos, trabajadores sociales o
defecto, D
presupuesto
asegurar los postulados de la Doctrina de la Protección Integral al prever que cada
cualquier otro experto necesario”. Dicho equipo asegurara que el niño sea tratado
debidamente, examinara con el debido profesionalismo la situación del niño desde
diversos aspectos a los fines de que el juez pueda adquirir un conocimiento lo mas
ajustado posible a la realidad y formarse un criterio propio con la observancia de
todas las condiciones que rodean el caso bajo su examen.
La actuación de dicho equipo es fundamental para los casos de restitución
internacional, donde los niños trasladados o retenidos indebidamente ven perturbada
su estabilidad, por ello se insta al Estado para que comience ha materializar lo
dispuesto por la norma y dote a los Tribunales de Protección de los referidos equipos
multidisciplinario con la premura que amerita el caso.
-Ministerio Público.
Es un órgano del Poder Ciudadano autónomo e independiente de cualquier
otra manifestación orgánica (artículo 273 C.N., artículo 2 de la Ley Orgánica del
Ministerio Público), único e indivisible (artículo 3 Ley Orgánica del Ministerio
Público), cuya primordial finalidad es velar por la exacta observancia de la
OS
D
A
RV
Constitución, las leyes, y los tratados internacionales.
E
S
E
SR
O
H
Cla moral administrativa, de la integridad del patrimonio
de la ética pública,
de
E
R
DE
Este ente “Es un garante de la juricidad del Estado de derecho, pero también
nacional, del acatamiento del principio de la legalidad administrativa, de la
promoción de la educación creativa, de la libertad, de la solidaridad, de la
democracia, de la responsabilidad social y del trabajo.”.172
Entre las funciones atribuidas por la Constitución Nacional y la Ley Orgánica
del Ministerio Público y que interesan fundamentalmente al presente estudio se
encuentran el velar por la observancia de la Constitución, de las leyes y de las
libertades fundamentales en todo el territorio nacional, así como por el respeto de los
derechos y garantías constitucionales; vigilar por la celeridad y buena marcha de la
administración de justicia en todos los procesos en que estén interesados el orden
público y las buenas costumbres; en cuanto a sus funciones, deben realizarlas con
objetividad, diligencia y prontitud, respetando y protegiendo la dignidad humana y
172 Longo, Paolo. “El Ministerio Público dentro del Sistema de Protección de la Infancia y de la
Adolescencia”. Citado en: Cornieles, Cristóbal (Coord.). Primer año de vigencia de la LOPNA
Segundas Jornadas sobre la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente. Caracas,
Venezuela. Publicaciones UCAB. 2001. p. 181.
los derechos y libertades fundamentales, sin distinciones ni discriminaciones;
supervisar la ejecución de las decisiones judiciales cuando se relacionen con el orden
público o las buenas costumbres; y ejercer a través de los fiscales especializados, las
atribuciones señaladas en las leyes especiales (artículo 285 C.N. y artículo 11 de la
Ley Orgánica del Ministerio Público).
OS
D
A
del Ministerio Público a los fiscales, dispuestos enR
elV
artículo 34 eiusdem y de los
E
S
E
R
S
cuales destacan:
HO
C
E
DER
Específicamente, deben indicarse los deberes impuestos por la Ley Orgánica
1. Promover la acción de justicia en todo cuanto concierne al interés
público y en los casos establecidos por las leyes;
14. Interponer los recursos contra las decisiones dictadas por los
Tribunales y desistir de los intentados, así como también, contestar los
interpuestos por las otras partes;
16. Velar por el exacto cumplimiento de los lapsos, plazos y términos
legales; y en caso de inobservancia por parte de los jueces, hacer la
correspondiente denuncia ante los organismos competentes;
17. Intervenir en resguardo del orden público y las buenas costumbres en
los juicios relativos al estado civil de la personas y en materia de
emancipación, adopción y otras de cualquier naturaleza, de conformidad
con el Código de Procedimiento Civil y otras leyes;
20. Vigilar porque la Constitución, los tratados, acuerdos y convenios
internacionales suscritos por la República, y las leyes especiales que
desarrollen normas relativas a los derechos constitucionales, sean
cumplidas efectivamente; (Subrayado nuestro)
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que
el Ministerio Público es uno de los integrantes del Sistema de Protección del Niño y
del Adolescente (artículo 119 LOPNA), para ello cuenta con fiscales especializados
en infancia y adolescencia (artículo 169 LOPNA),
y atribuciones especiales
consagradas en el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, entre las cuales se destacan la facultad de defender el interés del niño y
del adolescente en procedimientos judiciales o administrativos, intentar las acciones
a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil o administrativa de las
personas o instituciones, que por acción u omisión, violen o amenacen derechos
individuales, colectivos o difusos de niños y adolescentes* y promover la conciliación
OS
D
A
RV
en interés del niño y del adolescente. Dentro de este Sistema el Ministerio Público es
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE Un órgano nacional, especializado y autónomo, público e
concebido como:
indivisible, que interviene en el sistema integralmente considerado,
desdoblándose en varias facetas; a saber, como agente de los intereses de
los niños y de los adolescentes, tanto en fase administrativa como en fase
jurisdiccional, independientemente de que se trate del sostenimiento
legitimado de su interés o de la preservación de la legalidad y de la
constitucionalidad en la actuación de los órganos de a administración y del
mismo tribunal, y que, por igual, participa en forma directa con quien,
bajo algún interés legitimo, requiera asesoramiento o protección, ubicando
también, en este ultimo segmento, a la investigación para la preparación
del juicio que se entable a fin de determinar la responsabilidad penal, en
caso de adolescentes.173
Se ha propuesto en la doctrina, a los fines de delimitar las atribuciones del
fiscal y las del defensor, ante un eventual conflicto de atribuciones que pudiera
presentarse, que “el Fiscal intentara la acción y el Defensor continuara la defensa, no
* En el caso de la restitución internacional, podría intentarse la acción por responsabilidad civil contra
el padre sustractor de ser declarada con lugar la restitución, a los fines de que indemnice los gastos
ocasionados e inclusive puede solicitar la aplicación de la sanción penal prevista en el artículo 272 de
la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para estos casos.
173 Ibidem. p. 189.
resultando excluido el representante del ministerio público, pues el siempre será el
garante de la legalidad y constitucionalidad en los procesos judiciales”.174
En los casos de restitución, se considera que al tratarse de una solicitud, esta
deberá ser incoada por el progenitor no sustractor, y si este no tiene los recursos
económicos suficientes para costear los gastos de la representación entonces debe
OS
D
A
V de la causa y por cuanto
Público siempre debe ser llamado al juicio por el
Rjuez
E
S
E
R
S
cumple una función de garante
de
la
legalidad
como parte de buena fe, haciendo las
O
H
C
E
R
E
observaciones
que
D considere pertinente al juzgador, tanto respecto del proceso como
intervenir el defensor público como su representante o asistente; pues el Ministerio
de su posición respecto al fondo del asunto.
-Defensoría Pública.
La Defensa Pública es un organismo con rango constitucional, que forma
parte del Sistema de Justicia*, que encuentra su fundamento en el Derecho a la
Defensa y al Debido Proceso (artículo 49 C.N.), así como en el derecho a acceder a la
justicia y la gratuidad de la misma (artículo 26 C.N.).
174 Del Moral, Anabella. “La Defensa Pública en Materia de Protección Integral de los Niños, Niñas
y Adolescentes”. Citado en: Cornieles, Cristóbal y Morais, Maria G. (coord.). Segundo año de
Vigencia de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente Tercera Jornadas sobre
la LOPNA. Caracas, Venezuela. Publicaciones UCAB. 2002. p. 31.
* Artículo 253 C.N.: “El sistema de justicia esta construido por el Tribunal Supremo de Justicia y los
demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de
investigación penal, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en
la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para
el ejercicio”
El Tribunal Supremo de Justicia es el encargado de la inspección y vigilancia
de las Defensorías Públicas; ello en atención a lo dispuesto en el artículo 267 de la
Constitución Nacional el cual establece: “Corresponde al Tribunal Supremo de
Justicia la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección
y vigilancia de los tribunales de la República y de las Defensorías Públicas..."
OS
D
A
RV
Puede definirse entonces la Defensa Pública en los siguientes términos:
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
La defensa pública es la institución creada por el Estado, que es puesta
al servicio de sus habitantes, en especial aquellos que pertenecen a los
sectores mas vulnerables económicamente, a los fines de garantizar el
derecho a la defensa y por ende el acceso a la justicia, proporcionando una
asistencia jurídica gratuita, que permita posicionar dentro de un
procedimiento judicial a los sujetos, cuyos intereses se encuentran en
conflicto, en un plano de equilibrio, al suministrarles las mismas
oportunidades de defensa de sus derechos ante los órganos de la
administración de justicia.175
Los objetivos que persigue la Defensa Pública, según señala este mismo organismo
autónomo son los siguientes:
1.- Asegurar la vigencia efectiva de la garantía constitucional del derecho
a la defensa como un derecho fundamental de la persona humana y como
condición del acto de administrar justicia, independientemente de la
capacidad económica de quienes requieren de asistencia jurídica.
2.- Velar por la estricta observancia de los derechos y garantías procesales
establecidos en convenios y tratados internacionales suscritos por la
República Bolivariana de Venezuela.
3.- Desarrollar sistemas administrativos que faciliten el logro de los
objetivos para los cuales se creó el Sistema Autónomo de la Defensa
Pública.
4.- Ejercer en el área de su competencia y de acuerdo con los límites que
establezca la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la
facultad de contraer compromisos y ordenar pagos.
175 Ibidem. p. 16.
5.- Cualquier otra función establecida en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, Leyes y Reglamentos, o aquellas que
expresamente le confiera la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de
Justicia.176 (Subrayado nuestro)
En el campo especifico de la Infancia y la Adolescencia existen en la
actualidad 163 Defensores especializados en la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente, 47 de los cuales ejercen sus funciones en el Sistema de
Protección. *
OS
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RV
E
S
E
S deRlos Defensores en esta materia, se le han
O
En cuanto a las H
funciones
C
E
R
reseñadoD
lasE
siguientes:
1. Brindar asistencia judicial, integral y gratuita a los niños y adolescentes
que lo necesiten.
2. Representar por ante todas las autoridades los intereses de niños, niñas y
adolescentes.
3. Recibir denuncias de transgresiones a los derechos de los niños, niñas y
adolescentes y promover las acciones correspondientes.
4. Asesorar y representar al niño, niña y adolescente en todas las
situaciones procesales en defensa de los intereses del mismo [sic].
5. Velar por los derechos del niño, niña o adolescente asumiendo su
representación ante las autoridades judiciales adoptando las medidas que
consideren necesarias para el mejor cumplimiento de su cometido.
6. Requerir informaciones y documentos a instituciones privadas o a
particulares.
7. Requerir el concurso de los auxiliares especializados.
8. Conciliar los intereses del niño, niña o adolescente, y su familia, sean
estos judiciales o extrajudiciales.177 (Subrayado nuestro)
El papel de la Defensa Pública en los procedimientos de restitución
internacional de niños y adolescentes, debe orientarse según el sistema vigente a la
176 Pagina web oficial de la Defensa Pública.
* Para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente 99 y 17 en Competencia Plena. Para
mayor información consultar la página web oficial de la Defensa Pública
177 Ibidem. pp. 26-27.
asistencia jurídica gratuita de los niños y adolescentes, es decir a asistirlos y defender
sus intereses en el proceso. Dicha defensa debe ser asumida por los defensores
especializados en el sistema de protección del niño y del adolescente, pues son
quienes manejan con los debidos conocimientos y sensibilidad esta particular rama
del derecho. No obstante, esperamos que en el futuro, de acuerdo a la evolución del
sistema de la defensa pública, pueda prestarse dicha asistencia jurídica a los
progenitores.
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
3.4.2. Organismos Internacionales.
O
H
C
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R
DE
Entre los entes internacionales que deben actuar coordinadamente con los
nacionales están:
- Autoridades Centrales de los demás Estados Contratantes.
Los organismos designados como Autoridades Centrales en los demás Estados
Partes, tanto del Convenio de la Haya como de la Convención Interamericana tienen
el deber de cooperar con la Autoridad Central venezolana, a los fines de tramitar las
solicitudes respectivas a los Estados requeridos, y facilitar la información solicitada y
demás diligencias que sean necesarias para la restitución.
Y mas allá de esta obligación, están en el deber de mantenerse en constante
comunicación entre ellas mismas, pues de esta forma obtienen las formas y
alternativas mas adecuadas para trabajar conjuntamente de una manera rápida y
efectiva.
-INTERPOL.
Es una organización internacional que tiene por finalidad mejorar y facilitar
la cooperación policial internacional a escala mundial. En la actualidad cuenta con
181 países miembros y es la segunda organización internacional mas grande del
mundo, después de las Naciones Unidas.
OS
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A
RV
Su función esencial es fomentar la cooperación policial internacional, esto es,
E
S
E
SR
O
H
cooperación entre síE
yC
trabajar juntos para resolver delitos, pero no delitos nacionales
R
E
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en facilitar a los policías de distintos cuerpos, países, idiomas y culturas la
pues solo se ocupa de la delincuencia internacional, es decir, delitos que afectan a dos
o más países miembros. El trabajo de INTERPOL cubre muchos ámbitos específicos,
pero se concentra principalmente en los siguientes: seguridad pública y terrorismo,
delincuencia organizada, producción y tráfico de drogas, tráfico de armas, trata de
seres humanos, blanqueo de capitales, delincuencia económica, financiera y de alta
tecnología y corrupción.
Los Estados Miembros de esta organización envían la información criminal,
la cual se registra, analiza y difunde. La Secretaría General de dicho ente tiene una
función esencial en el intercambio de información, y la cual logra a través de los
siguientes medios:
1.
2.
Animando a los países miembros a utilizar el Sistema de
Búsqueda Automática (SBA), que permite consultar 24 horas al
día desde cualquier lugar la información recogida en todo el
mundo y almacenada en unas bases de datos centralizadas.
Publicando difusiones internacionales para la búsqueda de
fugitivos, personas desaparecidas o cadáveres por identificar.
3.
4.
5.
6.
Enviando boletines, publicaciones y circulares internacionales,
como por ejemplo boletines de información semanal sobre drogas
o informes periódicos sobre los nuevos billetes o los billetes falsos
en circulación.
Organizando conferencias y coloquios internacionales para reunir
a jefes de policía y especialistas con objeto de intercambiar
métodos de trabajo e idear nuevos métodos para mejorar la
cooperación.
Ofreciendo servicios de policía científica (huellas dactilares, ADN
e identificación de víctimas de catástrofes).
Ofreciendo el servicio de sus analistas, que están en una posición
única para reconocer y detectar los patrones de actuación y las
tendencias de la delincuencia desde un punto de vista mundial.178
OS
D
A
En cuanto a la organización de esta entidad,
V indicarse que en todos los
Rdebe
E
S
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R
Estados miembros hay una O
oficina
que es el órgano operativo de INTERPOL,
S
H
C
E
"OficinaD
Central
ERNacional", integrada por policías de dicho país que trabajan dentro
de ese territorio y de acuerdo a las leyes nacionales. Esta oficina es el único lugar al
que pueden dirigirse las administraciones de otros países que necesiten ayuda para
llevar a cabo una investigación en el extranjero, o información sobre los órganos a los
que tienen que dirigirse, ya que la organización de las policías cambia según los
países.
-Servicio Social Internacional (S.S.I.).
Esta organización no gubernamental (ONG) de carácter internacional ayuda a
las personas y familias que tienen problemas producto de la migración y de los
movimientos o desplazamientos internacionales. Su expansión alcanza a más de 100
países.
178 “Temas de Interés. Información General sobre INTERPOL”. INTERPOL. Libre acceso.
Dirección de acceso al día de la consulta: http://www.interpol.int/
Se encarga de asistir a las personas que tienen problemas de tipo social de
carácter internacional, estudiar las condiciones y consecuencias desde un plano global
de las migraciones en la relación al individuo y la vida familiar, y hacer las debidas
recomendaciones o tomar las acciones apropiadas al caso; contribuir a la prevención
de problemas sociales vinculados a la migración y movilizaciones interestatales;
informar acerca de las necesidades de las personas y familias migrantes; elaborar y
OS
D
A
RV
mantener comisiones nacionales que integren esta red internacional para conocer las
E
S
E
SR
O
H
C
organismo.
E
R
DE
necesidades de las personas y familias que requieren de los servicios de éste
Específicamente, en cuanto a las sustracciones internacionales el S.S.I. tiene
una función preventiva, de informar y orientar a aquellos padres que teman la
sustracción de su hijo, como las posibles medidas preventivas que podrí solicitar al
órgano jurisdiccional competente.
Una vez perpetrada la sustracción, este organismo no gubernamental presta
varios servicios, a saber:
1. Informar sobre las diferentes acciones y gestiones posibles.
2. Orientar sobre las vías legales y las actividades de la autoridad Central en
materia de Sustracción Internacional de niños y adolescentes.
3. Referir el caso a los organismos oficiales, si es necesario.
4. Agotar esfuerzos a través de la red de S.S.I., para localizar al niño o
adolescente trasladado o retenido de manera ilícita.
5. Realizar un seguimiento para asegurar la reanudación o mantenimiento del
contacto entre los miembros de la familia separada.
6. Instar a la mediación para la voluntaria devolución del niño, para el logro
de una solución amistosa.
OS
D
A
RV
E
S
E
S Roficiales actuales y fiables sobre la situación
7. Obtener y transmitirO
informes
H
C
E
R
Efamilia, que permitan a la autoridad competente tomar una decisión
del niñoD
y su
conforme al Interés Superior del Niño.
8. Realizar un seguimiento de la atención y cuidados que se dispensan al niño
o adolescente antes o después de la restitución.
9. Organizar y efectuar un seguimiento de retorno sin riesgos.
10. prestar su apoyo, si es preciso, a los particulares en su relación con las
autoridades.
11. cuando no se cumplen las condiciones para la intervención de las
Autoridades Centrales (como en los casos de adolescentes de 16 años) y en asuntos
no convencionales, el S.S.I. constituye un recurso directo para las personas afectadas
por una sustracción internacional de niños y adolescentes. *
3.5. Etapas de un Procedimiento de Restitución Internacional de Niños y
Adolescentes.
En el transcurso de la presente investigación se ha intentado explicar el
fenómeno de las sustracciones de niños o adolescentes por parte de uno de sus
OS
D
A
RV
progenitores y su tratamiento en el ámbito internacional y nacional, evidenciando que
E
S
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SR
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C adquiridos convencionalmente, y que comportan un
garantizar los compromisos
E
R
DE
en este ultimo caso, Venezuela no ha adecuado su normativa interna en aras de
mandato constitucional ( toda vez que Venezuela ratificó la Convención sobre los
Derechos del Niño, la cual estipula dicha protección en su artículo 11) como lo es la
protección contra los traslados ilícitos.
Por tales razones, se proponen a continuación diversas etapas que pudiera
comportar un procedimiento interno en casos de solicitud de restitución, aclarando
que no se trata de la proposición del procedimiento per se, lo cual escapa a los
objetivos planteados para la realización del presente trabajo.
3.5.1. Venezuela como Estado Requirente.
Cuando el niño o adolescente tenga su residencia habitual dentro del territorio
de la República el progenitor no sustractor deberá hacer lo mas pronto posible la
respectiva solicitud de restitución, a los fines de iniciar su localización, o si ya esta
* Para Mayor información respecto a esta ONG consultar la página Web del Servicio Social
Internacional. Dirección de acceso: http://www.iss-ssi.org/index.html
ubicado el lugar donde se encuentra el niño, se proceda a iniciar el proceso respectivo
ante la autoridad competente del Estado requerido. Dicha solicitud debe, en principio,
ser presentada ante la Autoridad Central venezolana, es decir, ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores, órgano este encargado de tramitar la solicitud y realizar las
gestiones pertinentes para asegurar el retorno seguro del niño o adolescente.
OS
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A
no tiene oficinas en todo el país de manera que noR
esV
accesible a todos) y toda vez
E
S
E internacionales, el requerimiento puede
R
S
que así es permitido por ambos
instrumentos
HO
C
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ERun tribunal competente en la materia, o ante el Ministerio Público en
presentarse
Dante
Sin embargo, se entiende que por razones de practicidad (pues el Ministerio
cuyo caso se remitirá la solicitud al Ministerio de Relaciones Exteriores, órgano éste
que deberá, una vez recibida la misma, contactar a los órganos internacionales que
prestan servicios de localización de niños o adolescentes como lo son el Servicio
Social Internacional e INTERPOL.
Si en la solicitud se indica el lugar donde se encuentra el niño, y esto se
corrobora con los datos aportados, la Cancillería debe remitirla al Estado Contratante
donde se encuentre el niño o adolescente, y luego, debe prestar su colaboración en la
medida que ésta sea solicitada por las autoridades del Estado Requerido.
3.5.2. Venezuela como Estado Requerido.
En primer lugar, debe aclararse que por razones de distribución, y para no
restarle funciones a la Autoridad Central ni incrementarlas del órgano judicial, no
resulta conveniente presentar la solicitud de restitución directamente ante el juez del
Estado requerido, en este caso el venezolano. Las mismas deben dirigirse al
Ministerio de Relaciones Exteriores, que a su vez ordenará la localización y
gestionará la restitución voluntaria del niño al Estado de residencia habitual, o si es el
caso, remitirá el requerimiento (si así lo solicitare el progenitor no sustractor) al juez
a quien competa el conocimiento de este proceso.
OS
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A
distributivo de competencia, se sugiere asignarR
aV
un tribunal en concreto con
E
S
E todos los casos de restitución que se
R
S
competencia en la materia para
que
atienda
HO
C
E
R
presentenD
enE
determinada
región, es decir, establecer circunscripciones territoriales
En este orden de ideas, y en atención a la concentración como principio
especiales para el conocimiento de estos casos a una sala del Tribunal de Protección
de un estado específico de esa región, la cual podría ser similar a la que impera en la
jurisdicción contencioso administrativa.
Ahora bien, una vez hecha la distribución de la solicitud por el Ministerio de
Relaciones Exteriores al tribunal competente de acuerdo a la materia y al territorio, el
juez a quien corresponda debe examinar si se existen los extremos exigidos para
ordenar la restitución inmediata (el carácter de ilícito del traslado o retención, el
tiempo transcurrido desde la localización y la solicitud) y de observarse estos,
admitirá la demanda en un lapso lo mas breve posible (en España debe hacerse en las
24 horas siguientes a la presentación de la solicitud ante el juez) y ordenará la
citación personal del padre sustractor, acompañada de la solicitud de restitución y de
una copia del Convenio que se esta aplicando, para que comparezca al tribunal a la
hora y día señaladas, debe ser en un termino breve (que no exceda del tercer día), en
compañía del niño o adolescente sustraído, advirtiéndosele en la citación que si no se
presenta en el plazo concedido será conminado con la fuerza pública. *
En el mismo auto, el juez podrá, de oficio, ordenar las medidas preventivas
que considere necesarias, como la prohibición de salida del país, la vigilancia
permanente en el lugar donde se encuentra el padre sustractor, entre otras que sin
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Asimismo, ordenará notificar al Ministerio Público,
RVello de conformidad con el
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artículo 170 de la Ley Orgánica
para
la
Protección
del Niño y del Adolescente.
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Si se negare a firmar la boleta de citación, el juez, ante el conocimiento del
duda alguna garantizan la permanencia del niño en el territorio de la República.
padre sustractor del procedimiento aperturado y enterado de la subsiguiente actitud
maliciosa del mismo al evadir el juicio, podrá ordenar que el padre sustractor sea
traído ante el tribunal con la fuerza pública, claro esta con el debido respeto de sus
derechos y garantías; dejando a salvo la posibilidad de que alegue y demuestre
mediante prueba fehaciente que existió un motivo de fuerza mayor que le impidió
comparecer en el termino indicado.
De no lograrse la citación personal (por no conseguir al padre sustractor) se
ordenará la citación cartelaria, para lo cual se publicara en un único cartel en uno de
* Podría tomar el juez ciertos aspectos de la figura del mandato de conducción consagrada en el
C.O.P.P. Artículo 310. “El tribunal de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar que
cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del
Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales,
a fin de ser entrevistado por aquel sobre lo hechos que se investigan. Será llevado de forma inmediata
ante el Ministerio Público para dar cumplimiento al objeto de su requerimiento, en un plazo que no
excederá de ocho horas contadas a partir de la conducción por la fuerza pública.”
los diarios a nivel nacional, suficientemente visible, tal como se establece en el
procedimiento contencioso en el artículo 461 parágrafo primero de la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente y en el procedimiento especial
alimentos y de guarda en el artículo 515 eiusdem, y se fijará otro cartel en el lugar
donde se presume se encuentre o este relacionado por razones de negocios (como se
prevé en el artículo 650 del C.P.C. para los procedimientos de intimación).
OS
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A
V la restitución inmediata,
Si no comparece el padre sustractor, el juezR
ordenara
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S
previo informe del MinisterioO
Público.
H
C
E
DER
En la comparecencia el progenitor sustractor debe indicar si se opone o no a la
restitución y se escuchará la opinión del niño o adolescente en virtud del artículo 80
de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. El juez deberá
procurar la restitución voluntaria del niño o adolescente, de manera amistosa, y si esta
presente el progenitor no sustractor intentara la conciliación. De no ser posible ésta el
juez entrevistará al niño, en una sala separada, y con ayuda del equipo
multidisciplinario; en la entrevista los funcionarios del tribunal deben procurar no
colocar al niño o adolescente en situaciones incomodas o comprometedoras.
El mismo día en que comparezca el padre sustrator, y ante la imposibilidad de
una solución amistosa, el juez fijará, dentro de un lapso breve (no más de cinco días)
la audiencia oral; en dicha audiencia las partes expondrán sus alegatos y defensas y
exhibirán sus pruebas. En cuanto a las defensas del padre sustractor, debe recordarse
que solo pueden estar fundadas en alguna de las causales taxativas previstas en los
artículos 13 y 20 del Convenio de la Haya y 11 y 25 de la Convención
Interamericana, y que las mismas son de interpretación restrictiva.
El juzgador dictara el dispositivo del fallo en la misma audiencia, declarando
procedente o denegando la restitución, asimismo, podrá revisar las medidas que se
hayan dictado o dictar otras nuevas. La apelación de esta decisión, que debe ser
OS
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estima debe ser en ambos efectos, devolutivo y suspensivo,
RV pues es la solución mas
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E se ve afectado con los traslados, estos
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S
favorable al niño o adolescente;
es
el
quien
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repercuten
DenEsuRestabilidad emocional, física y psíquica.
interpuesta en un lapso muy breve (el cual se propone no exceda de tres días), se
Esto se explica, porque si el juez de primera instancia niega la restitución y en
alzada se revoca tal decisión, puede que el padre sustractor ya se haya trasladado
nuevamente si la apelación se escuchare en un solo efecto. En el caso de ordenar la
restitución el juez de la causa en su fallo, puede que estando una vez el niño o
adolescente en el Estado de la residencia habitual, se decida la apelación con lugar,
caso en el cual el niño deberá regresar con el supuesto padre sustractor, y tal situación
irá en detrimento del equilibrio del niño o adolescente sustraído y restituido.
Por lo anterior, se considera que teniendo la apelación ambos efectos, y
manteniendo en vigencia las medidas preventivas dictadas durante el tiempo en que
ésta se tramite, es más segura la ejecución de la sentencia ya sea que comporte una
decisión favorable para el padre sustractor como para aquel que efectúo el traslado o
retención indebida. La apelación deberá resolverse en un lapso razonablemente breve
en comparación con los cortos lapsos que se prevén a lo largo del procedimiento
propuesto (se plantea que no exceda de cinco días).
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RV
CONCLUSIONES
Las sustracciones internacionales de niños y adolescentes están reguladas en
el ámbito internacional a los fines de garantizar un retorno inmediato del niño a su
residencia habitual, siempre que no vaya en contra de su interés superior, y los
instrumentos que la regulan se basan en el respeto a los derechos de guarda y de visita
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en el derecho que tiene todo niño a mantener relaciones
RVpersonales y contacto directo
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con sus progenitores, lo cual
es
un
aspecto de gran importancia consagrado
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Ey debe ser inculcado en la sociedad, y especialmente a la familia
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constitucionalmente
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que deben observar ambos progenitores en la relación familiar. Asimismo, descansan
como asociación natural de la sociedad donde se desenvuelven y adquieren un
desarrollo integral las personas.
Ante la vigencia simultanea del Convenio de la Haya y de la Convención
Interamericana, y frente a la necesidad de aplicar los principios que trae consigo la
Doctrina de la Protección Integral del Niño y del Adolescente, se hace imperiosa una
adecuación interna para brindar a estos casos de sustracciones internacionales
soluciones sujetas al Principio del Interés Superior del Niño.
Sin duda alguna, Venezuela como Estado contratante de ambos convenios esta
en la obligación de adecuar su normativa interna a los fines de hacer operativos los
mismos, razón por la cual se insta a los órganos competentes a tomar las medidas
respectivas y en cuyo fundamento se encuentra la investigación realizada, que
constituye un planteamiento reflejo de la compleja situación presentada en nuestro
país en cuanto al procedimiento a seguir.
El mandato convencional, hoy constitucional, estipulado en el artículo 11 de
la Convención sobre los Derechos del Niño que consiste en la lucha contra el
traslado ilícito de niños y adolescentes, impone un gran reto a las instituciones
OS
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Así entonces se estima necesario fomentar el respeto
RporVlos derechos de guarda y de
E
S
Econjuntamente con el principio de
R
S
visita en la sociedad venezolana,
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corresponsabilidad
DER entre el Estado, la Familia y la Sociedad constituyen la base
venezolanas las cuales se encuentran en un proceso e adaptación al nuevo paradigma.
fundamental para la erradicación de este tipo de conductas en la comunidad
internacional.
Las autoridades competentes ante un caso de sustracción internacional deben
tomar en cuenta que procurar una restitución voluntaria, la reducción del Orden
Público Internacional y la prohibición de conocer del fondo del asunto, son principios
que deben ser analizados a la luz del principio del Interés Superior del Niño y dentro
del contexto del convenio de la Haya y de la Convención Interamericana y deben ser
ampliamente inculcados a las autoridades competentes.
Asimismo, la interpretación restrictiva de las defensas oponibles por el padre
sustractor es una clave fundamental para la efectividad de ambos instrumentos
internacionales que rigen la materia en nuestro país y por tal razón los jueces deben
ser cuidadosos cuando estas sean planteadas.
Otro aspecto importante, es la coordinación entre los organismos nacionales e
internacionales que deben participar en un procedimiento de restitución, dicha
coordinación es primordial tanto para la fase de localización del niño como para la
fase judicial, pues de esta forma se ataca el problema con la rapidez necesaria y se
ofrecen de una manera más completa las garantías procesales a ambas partes; se
asegura entre otras cosas el debido proceso con la función desplegada por el
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RV
Ministerio Publico como garante del proceso, la justicia gratuita, si alguna de las
E
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defensor público. EC
DER
partes no tiene como costear los gastos para la actuación en juicio con la figura del
Finalmente, se considera que la aplicación del Decreto- Ley de Simplificación
de Trámites Administrativos en cuanto a la fase administrativa de los procedimientos
de restitución internacional resulta beneficiosa, pues al disminuir los trámites
innecesarios se permite un mayor campo de acción a los órganos administrativos y
más celeridad en su actuación coordinada con los otros organismos que deben
participar tanto en el ámbito nacional como internacional.
RECOMENDACIONES
Del presente estudio se ha evidenciado que este complejo problema de
Derecho Internacional Privado abarca varios aspectos, los cuales deben ser analizados
detalladamente, y para cuya solución en nuestro país es necesario:
- Adecuar un procedimiento interno, proporcionando así efectividad a los
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compromisos adquiridos internacionalmente, y en aras de ofrecer seguridad jurídica a
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trasladado o retenido
indebidamente.
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las partes involucradas y ocasionar el menor daño posible al niño o adolescente
- Es recomendable la concentración de las etapas del proceso, para asegurar la
celeridad que debe imperar en los mismos. Asimismo, se plantea la concentración
como principio distributivo de competencia para los casos de restitución mientras se
logra la profesionalización de los jueces en esta espacialísima materia a los fines de
conseguir, por parte de jueces con experiencia en el tema, decisiones apropiadas a la
magnitud del problema.
- Aplicar en la práctica las sanciones penales impuestas al progenitor que
sustraiga indebidamente a su (s) hijo(s) establecidas en la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente puede resultar favorable a los fines de evitar
este tipo de conductas ilícitas.
- Impulsar tanto a nivel regional como en el seno de la Conferencia de la Haya
un tratamiento menos tímido a las situaciones que se presenten en infracción de un
derecho de visitas, el cual si bien es objeto de las convenciones objeto del presente
estudio, no esta lo suficientemente desarrollado y por ende, genera en varias
ocasiones la denegación de justicia en este particular.
- La presencia del equipo multidisciplinario previsto en la Ley Orgánica para
la Protección de Niños y Adolescentes al momento de realizar evaluaciones y
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entrevistas al niño o adolescente trasladado o retenido indebidamente.
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SR
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Cdel sistema de justicia como a la población en general es un
tanto a los integrantes
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DE
mecanismo esencial para la mejor soluciones de las sustracciones internacionales, ya
- La difusión del Convenio de la Haya y de la Convención Interamericana
sea que se tema su configuración o ya se haya perpetrado la misma.
- Se recomienda la creación de una base de datos de niños víctimas de
sustracciones, en coordinación con aquellas con las cuales funcionan los organismos
internacionales como las de INTERPOL , Servicio Social Internacional; asimismo se
recomienda el uso de la Base de Datos de las Sustracciones Internacionales
(INCADAT) establecida por la Conferencia de la Haya en 1999 formada por casos y
decisiones significativas en relación a la aplicación e interpretación actual del
Convenio de la Haya, y la cual es de gran utilidad para jueces, Autoridades Centrales,
abogados en ejercicio, investigadores, entre otros.
INDICE DE ABREVIATURAS
Art.
Artículo
C.N.
Constitución Nacional.
C.P.C.
Código de Procedimiento Civil.
DLSTA
Decreto-Ley de Simplificación de Tramites Administrativos.
O.E.A.
Organización de Estados Americanos.
ONG
Organización No Gubernamental
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LOPNA
Ley Orgánica para
la Protección del niño y del Adolescente.
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DE
INTERPOL Policía Internacional.
S.S.I.
Servicio Social Internacional
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APENDICES