Derecho global administrativo y de la contratación pública
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TESIS DOCTORAL Derecho global administrativo y de la contratación pública tras la cuarta generación de Directivas de la Unión Europea. Los principios generales de desarrollo humano y sostenibilidad ambiental Doctorando: Jaime Pintos Santiago Director: Dr. D. José Antonio Moreno Molina Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha (España) Codirector: Dr. D. Cesar Augusto Romero Molina Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomás de Aquino de Bucaramanga (Colombia) Doctorado en Derecho Universidad de Castilla-La Mancha Toledo, octubre de 2015 Pág. 1 Pág. 2 A nuestros hijos Bruno y Darío a los que amo y de cuya pureza y amor tanto tengo que aprender, a Sonia, a la que adoro en todas las facetas de la vida, con todo mi amor y cariño, en agradecimiento a su constante e incondicional apoyo y por la felicidad de nuestras vidas, que son una. También a mis padres, mi madre a la que quiero y admiro y cuyo amor siempre tendré, y a mi padre, que hace mucho que no está, y me acompaña siempre en el camino y del que habiendo seguido sus pasos, estaría orgulloso. A todos ellos les debo los pilares de la persona que hoy soy. Pág. 3 AGRADECIMIENTOS Al Profesor Dr. José Antonio Moreno Molina, Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha, ejemplo de administrativista vital, por su confianza, apoyo y ánimo a lo largo y ancho de este esforzado camino, agradecimiento también por su magistral maestría académica y humana y por su amistad. A la Universidad de Castilla-La Mancha, como institución que cumple la función social para la que está destinada, y a todo su personal sin excepciones, a todos sus docentes de los que siempre he aprendido algo, en especial a los profesores del área de Derecho administrativo por sus conocimientos y la escuela que representan. Mi deuda y mi agradecimiento a esta Universidad pública en la que ha transcurrido toda mi formación académica son enormes. Pág. 4 Pág. 5 ÍNDICE ABREVIATURAS……………………………………………………………............ 16 PRESENTACIÓN……………………………………………………………............ 21 PARTE PRELIMINAR DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA CAPÍTULO I DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA I. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL……………….. II. EL SURGIMIENTO INADVERTIDO DE UN DERECHO GLOBAL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS COMO ÁMBITO DE DESARROLLO Y EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL…………………………………….. III. HACIA UN DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: LA PIRÁMIDE DE SU INDUDABLE EXISTENCIA Y DE SU PROCESO DE CONSOLIDACIÓN…………………………………………………………………….. 1. GLOBALIZACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL…………………... 2. DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBICA………………………….. 3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………… 4. EN PRO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO 29 31 35 36 37 37 HUMANO Y DE PROMOCIÓN DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL EN EL DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………… IV. CONCLUSIONES………………………………………………………………….. 38 41 PARTE PRIMERA DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA UNIÓN EUROPEA CAPÍTULO II DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA (I) I. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO 1. APROXIMACIÓN MARCO……………………………………………………... 2. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO: FUENTE PRIMARIA…….. 3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA……… 4. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA……… 5. EL EFECTO DIRECTO. EXAMEN PARTICULARIZADO EN LAS DIFERENTES NORMAS DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: ATENCIÓN A LAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………………………………….. 44 44 46 47 48 48 Pág. 6 6. LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL DERECHO INTERNO………………………………………………………………………... 6.1. SIGNIFICADO Y ALCANCE…………………………………………. 6.2. COLISIÓN ENTRE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y LAS CONSTITUCIONES INTERNAS…………………………………………... 6.3. CONFLICTO ENTRE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y LEY INTERNA POSTERIOR…………………………………………………… II. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO. EL REFLEJO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA CREACIÓN Y DESARROLLO DE LA UNIÓN EUROPEA…………………………………………... 1. ANTECEDENTES……………………………………………………………… 2. LOS ORÍGENES: LA CECA…………………………………………………… 3. LA CREACIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS…………………………… 4. MODIFICACIONES DE LOS TRATADOS ORIGINARIOS………………………… 4.1. TRATADO DE BRUSELAS…………………………………………... 4.2. EL ACUERDO DE SCHENGEN……………………………………… 4.3. EL ACTA ÚNICA EUROPEA………………………………………... 4.4. TRATADO DE MAASTRICHT O TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA... 4.5. TRATADO DE ÁMSTERDAM……………………………………….. 4.6. TRATADO DE NIZA………………………………………………... 4.7. TRATADO DE ROMA O TRATADO CONSTITUCIONAL……………… 4.8. TRATADO DE LISBOA O TRATADO DE REFORMA…………………. 4.8.1. PRINCIPALES RAZONES DEL TRATADO…………………. 4.8.2. MÁS EFICACIA EN LA TOMA DE DECISIONES…………… 4.8.3. MÁS COHERENCIA EN LA ACTUACIÓN EXTERIOR………. 4.9. CRONOLOGÍA DE ADHESIONES A LA UNIÓN EUROPEA, ESTADOS MIEMBROS Y PROCESO DE AMPLIACIÓN……………………………….. 4.10. EL TRATADO DE ESTABILIDAD, COORDINACIÓN Y GOBERNANZA EN LA UNIÓN ECONÓMICA Y MONETARIA…………………………….. III. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL PROTECCIONISMO…………………………………………………………………... 1. LA UNIÓN EUROPEA Y EL COMERCIO INTERNACIONAL…………... 2. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA….. 2.1. VIGENTES…………………………………………………………. 2.2. PENDIENTES DE ENTRAR EN VIGENCIA……………………………. 2.3. EN VÍAS DE NEGOCIACIÓN………………………………………… 2.4. OTRAS RELACIONES ESTRATÉGICAS Y UNIONES ADUANERAS……. 3. EL PROTECCIONISMO……………………………………………………. 54 54 54 56 56 56 60 63 65 65 66 68 69 72 73 75 76 76 77 78 79 81 82 82 84 84 86 86 87 87 CAPÍTULO III DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA (II) I. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: ACTOS TÍPICOS Y ATÍPICOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………….. 1. LOS PROCEDIMIENTOS DE DECISIÓN LEGISLATIVA: EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO……………………………………………………………………... 91 91 Pág. 7 2. ACTOS TÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. LOS DISTINTOS EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………………. 2.1. EL REGLAMENTO………………………………………………….. 2.2. LA DIRECTIVA…………………………………………………….. 2.3. LAS DECISIONES…………………………………………………... 2.4. ACTOS NO OBLIGATORIOS: RECOMENDACIONES Y DICTÁMENES... 3. ACTOS ATÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. OTROS EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………... II. LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: EL ENTRAMADO ORGÁNICO DE LA UNIÓN ………………………………………… 1. SU APROXIMACIÓN A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………. 2. EL SISTEMA INSTITUCIONAL EUROPEO Y SUS PRINCIPIOS BÁSICOS…………. 3. ÓRGANOS PRINCIPALES Y SU DESTACADA PARTICIPACIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. LAS INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA………. 3.1. EL PARLAMENTO EUROPEO………………………………………. 3.2. EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA (CUE)……………………… 3.3. EL CONSEJO EUROPEO……………………………………………. 3.4. LA COMISIÓN EUROPEA…………………………………………... 3.4.1. COMO GUARDIANA DE LOS TRATADOS………………… 3.4.2. PODER DE INICIATIVA NORMATIVA. LA INICIATIVA EN LA NORMATIVA DE COMPRAS PÚBLICAS……………………… 3.4.3. PODER DE EJECUCIÓN…………………………………... 3.4.4. PODER DE NEGOCIACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES. SU PARTICIPACIÓN EN LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO……………………………………………… 3.5. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE). LA INFLUENCIA DE SU JURISPRUDENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA... 3.6. EL BANCO CENTRAL EUROPEO (BCE)……………………………. 3.7. EL TRIBUNAL DE CUENTAS……………………………………….. 4. ÓRGANOS SUBSIDIARIOS Y SU CONTRIBUCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………………………………………… 4.1. ÓRGANOS FINANCIEROS…………………………………………... 4.1.1. EL BANCO EUROPEO DE INVERSIONES (BEI)…………... 4.1.2. EL FONDO EUROPEO DE INVERSIONES (FEI)…………… 4.2. ÓRGANOS CONSULTIVOS: LOS DICTÁMENES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………………………………… 4.2.1. EL COMITÉ DE LAS REGIONES (CDR)………………….. 4.2.2. EL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO (CESE)…. 4.3. ORGANISMOS ESPECIALIZADOS…………………………………… 4.3.1. EL ALTO REPRESENTANTE DE LA UNIÓN PARA ASUNTOS EXTERIORES Y POLÍTICA DE SEGURIDAD COMÚN Y VICEPRESIDENTE DE LA COMISIÓN…………………………… 4.3.2. EL DEFENSOR DEL PUEBLO EUROPEO COMO GARANTE 95 95 97 99 100 102 104 104 105 107 108 109 111 111 112 113 114 115 116 117 118 119 119 119 120 120 120 123 125 125 DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL SENO INSTITUCIONAL DE LA UNIÓN…………………………… 126 4.3.3. EL SUPERVISOR EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DATOS (SEPD)………………………………………………………... 129 Pág. 8 4.4. ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS: LAS AGENCIAS……………… 4.5. ORGANISMOS INTERINSTITUCIONALES………………………….... 4.5.1. LA OFICINA DE PUBLICACIONES DE LA UNIÓN EUROPEA 4.5.2. LA OFICINA EUROPEA DE SELECCIÓN DE PERSONAL DE LA UNIÓN EUROPEA (EPSO)………………………………….. 4.5.3. LA ESCUELA EUROPEA DE ADMINISTRACIÓN………….. III. CONCLUSIONES………………………………………………………………….. 130 131 131 131 132 132 CAPÍTULO IV DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA, CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS DEL SER HUMANO (I): LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS EN EL SISTEMA DE DERECHO COMUNITARIO Y EN EL SISTEMA JUDICIAL COMPUESTO DE LA UNIÓN EUROPEA I. INTRODUCCIÓN: ACERCAMIENTO A LAS COMPRAS PÚBLICAS…………... II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA: EL VÍNCULO CON LA CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………………………………….. 1. LA UNIÓN EUROPEA COMO GARANTE DE LA PAZ…………………………… 2. UNIDAD E IGUALDAD………………………………………………………... 3. LA LIBERTAD: LAS CUATRO LIBERTADES BÁSICAS Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………... 3.1. LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES………………………………. 3.2. LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS……………………………. 3.3. LIBERTAD DE CIRCULACIÓN DE PERSONAS Y TRABAJADORES……. 3.4. LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO Y DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. 4. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD……………………………………………… 5. EL DESEO DE SEGURIDAD……………………………………………………. 6. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA…………………. III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU IMPORTANCIA CAPITAL: ENTRE ELLOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PARTE INTEGRANTE DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………… IV. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO COMO PROTECTORES DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS………………… 1. EL SISTEMA JUDICIAL COMPUESTO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO PROTECTOR DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS.. 2. EL SISTEMA RECURSIVO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN EL MARCO DEL DERECHO DE LA UNIÓN………………………………………………………... 3. LA TUTELA CAUTELAR DE LOS PARTICULARES FRENTE A LAS LEYES INTERNAS A PRIORI INCOMPATIBLES CON EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 135 137 138 139 142 143 143 144 147 148 149 150 151 154 155 160 168 Pág. 9 CAPÍTULO V DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA, CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS DEL SER HUMANO (I): LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÚLTIMO DE LOS TRATADOS FRENTE AL CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO EN LA UNIÓN EUROPEA I. CLIENTELISMO ECONÓMICO COMO IMPERANTE Y ABUSIVA TENDENCIA, TAMBIÉN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………. II. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ECONÓMICA…………………………….. III. HERRAMIENTAS DEL CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO EN LA UNIÓN EUROPEA…………………………………………………………………….. 1. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL FALLIDO PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA……………………………………………………………………….. 2. LAS PRIVATIZACIONES DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS. LA HUIDA DEL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………….. 3. LAS POLÍTICAS SECTORIALES COMO COADYUVANTES DEL CARÁCTER SOCIAL Y MEDIOAMBIENTAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA………………… 4. LA POLÍTICA MONETARIA……………………………………………………. IV. LA PROYECCIÓN ECONÓMICA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978…………………………………………………………………………………….. 1. DE LA ARMONIZACIÓN DE LAS LEGISLACIONES INTERNAS DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA……………………………………………. 2. LA ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN INTERNA ESPAÑOLA………………. 3. PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA REFERIDOS A MATERIA ECONÓMICA. EL 149.1.18 COMO ÚNICO PRECEPTO EN MATERIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS………………………………………………... 4. MODELO ECONÓMICO CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: 170 173 174 174 177 178 181 184 184 186 189 LIBERTAD DE DECISIÓN PARA LA ACCIÓN SOCIAL DEL ESTADO A TRAVÉS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………………………… V. CONCLUSIONES…………………………………………………………………... 1. EL REFUERZO DE LOS DERECHOS Y VALORES DE LA UNIÓN EUROPEA Y LOS 193 195 PRINCIPIOS GENERALES DE DESARROLLO HUMANO Y DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL…………………………………………………………………….. 197 2. UNA MAYOR DEMOCRACIA GRACIAS AL MAYOR PROTAGONISMO DEL PARLAMENTO EUROPEO, DE LOS PARLAMENTOS NACIONALES Y DE LA INICIATIVA CIUDADANA. UN REFLEJO HACIA LA NORMATIVA DE CONTRATOS PÚBLICOS……………………………………………………………………….. 199 Pág. 10 PARTE SEGUNDA LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA CAPÍTULO VI LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS Y EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL. UNA VISIÓN CONSTRUCTIVA A SUS PRINCIPIOS GENERALES: LA INCORPORACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO HUMANO Y DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL I. RECOPILATORIO: EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS………... II. LAS CUATRO GENERACIONES DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA………………………………………………………………………………. III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMÉSTICO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………………………………. 1. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL…………….. 2. LAS INCONTABLES REFORMAS DEL TRLCSP……………………………….. IV. EL VENIDERO SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. EN ESPECIAL EL ‘ACTUAL’ ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO………………………………………………………………………………. 205 207 212 212 215 223 CAPÍTULO VII LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: POR TODOS EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA EN LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU REFLEJO EN LA NORMATIVA NACIONAL I. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………………………………. II. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA………... III. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA……………………………………………………………………………… 1. ANTECEDENTES……………………………………………………………… 2. EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA EN LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………………………………….. IV. LA LEY 19/2013, DE 9 DE DICIEMBRE, DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO…………………………………………... 1. HISTORIAL PREVIO A LA LEY DE TRANSPARENCIA………………………….. 2. BREVE APROXIMACIÓN GENERAL AL CONTENIDO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO…………... 3. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO…………... 3.1. LOS ARTÍCULOS 2, 3 Y 4: ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVO…… 3.2. EL ARTÍCULO 8.1.a): LA INFORMACIÓN ECONÓMICA, PRESUPUESTARIA Y ESTADÍSTICA SOBRE LOS CONTRATOS PÚBLICOS… V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES……………………………………... 235 237 247 247 248 255 255 261 265 265 268 276 Pág. 11 CAPÍTULO VIII LOS PRINCIPIOS GENERALES DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO HUMANO Y DE PROMOCIÓN DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL. LA UTILIZACIÓN DE ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: ESPECIAL ATENCIÓN A LA IGUALDAD DE GÉNERO I. PRELIMINAR………………………………………………………………………... II. EL RECONOCIMIENTO DEL TJUE DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES………………………………………………………………. III. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES EN LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA Y ESPAÑOLA…………………………………………………………………………….. IV. EJEMPLOS PRÁCTICOS DE ASPECTOS BASADOS EN LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LAS DISTINTAS FASES DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA……………………………………………... 1. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE ADMISIÓN…………………………………. 1.1. CLÁUSULAS GENERALES APLICABLES A TODOS LOS CONTRATOS... 1.2. CLÁUSULAS EXIGIBLES SOLAMENTE CUANDO ESTÉN RELACIONADAS CON EL OBJETO DEL CONTRATO……………………… 2. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN/ADJUDICACIÓN…………….. 2.1. CLÁUSULAS GENERALES APLICABLES A TODOS LOS CONTRATOS... 2.2. CLÁUSULAS EXIGIBLES SOLAMENTE CUANDO ESTÉN RELACIONADAS CON EL OBJETO DEL CONTRATO……………………… 3. REFERIDOS A LAS CONDICIONES DE EJECUCIÓN…………………………….. 3.1. CLÁUSULAS GENERALES APLICABLES A TODOS LOS CONTRATOS... 3.2. CLÁUSULAS EXIGIBLES SOLAMENTE CUANDO ESTÉN RELACIONADAS CON EL OBJETO DEL CONTRATO……………………… V. BREVE ANÁLISIS DE LA APLICACIÓN REAL DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES Y DE LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA…………………………………………………………. VI. LOS ASPECTOS MEDIOAMBIENTALES……………………………………….. VII. CLAVES PARA LA UTILIZACIÓN DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES………………………………………………………………. PRIMERA………………………………………………………………………... SEGUNDA……………………………………………………………………….. TERCERA……………………………………………………………………….. CUARTA Y ÚLTIMA……………………………………………………………... 281 283 285 296 297 297 298 299 299 300 300 300 301 301 303 306 307 307 309 309 CAPÍTULO IX EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA TECNOLOGICA: LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA I. INTRODUCCIÓN: EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA TECNOLÓGICA... II. GÉNESIS Y REGULACIÓN DE LA ‘ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA’…… III. CALENDARIO OBLIGATORIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA: HITOS TEMPORALES Y CONTENIDOS………………………… 311 313 325 Pág. 12 PRIMERO: 18 DE ABRIL DE 2016………………………………………………... SEGUNDO: 18 DE ABRIL DE 2017……………………………………………….. TERCERO: 18 DE ABRIL DE 2018……………………………………………….. CUARTO Y DEFINITIVO: 18 DE OCTUBRE DE 2018……………………………… IV.- PALABRAS FINALES……………………………………………………………. 326 328 328 329 333 PARTE TERCERA LOS CONTRATOS PÚBLICOS Y LAS CONCESIONES DE SERVICIOS CAPÍTULO X LOS CONVENIOS, LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN Y LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN ATENCIÓN A LA NUEVA DIRECTIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS I. INTRODUCCCIÓN………………………………………………………………….. II. DE LOS CONVENIOS, LAS ENCOMIENDAS Y LOS CONTRATOS…………... III. CONVENIOS VS. CONTRATOS PÚBLICOS……………………………………. IV. LAS ENCOMIENDAS O ENCARGOS DE GESTIÓN. EN PARTICULAR TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES…………………………………………… 1. UNA APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN……………………………………….. 2. TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES……………………………………… V. LOS CONTRATOS ‘IN HOUSE’ Y LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN EN LA NUEVA DIRECTIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS………………….. 338 340 344 351 351 356 361 CAPÍTULO XI EL CONTRATO DE SERVICIOS I. APROXIMACIÓN AL OBJETO…………………………………………………….. II. DEFINICIÓN DEL TIPO CONTRACTUAL………………………………………. III. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA EN LOS CONTRATOS DE SERVICIOS….................................................................................................................. IV. ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS……………………... V. DURACIÓN……………………………………………………………………….... VI. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS…………………………... VII. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE MANTENIMIENTO…………………………………………………………………… VIII. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN PARA ACTIVIDADES DOCENTES…………………………………………………………………………….. IX. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS……………………. X. ESPECIALIDADES DEL CONTRATO DE ELABORACIÓN DE PROYECTOS DE OBRAS……………………………………………………………………………... XI. LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA……………………… 366 367 369 374 376 377 380 381 383 383 386 CAPÍTULO XII LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS I. CARACTERÍSTICAS GENERALES Y DEFINICIÓN…………………………….. 388 Pág. 13 II. LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS………………………….. III. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN………………………………………... 1. CONCESIÓN……………………………………………………………….. 2. GESTIÓN INTERESADA………………………………………………….. 3. CONCIERTO………………………………………………………………... 4. SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA…………………………………….. IV. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS………………………………………………………………. V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS………………………………………………. VI. LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS…………………………………………………………... VII. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LIMITADA POSIBILIDAD DE PRÓRROGAS…………………………………………………………………………. VIII. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS……………………………………………………………………………... IX. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS……………………………………………………………………………... X. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS……………………………………………………………………………... XI. LA FALTA DE REGULACIÓN HASTA AHORA EN EL DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA REGULACIÓN DE LAS CONCESIONES EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA RELATIVA A LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN.…………………………………………………………………………... 392 395 399 399 400 400 402 403 406 406 407 410 422 424 CAPÍTULO XIII LAS DIFERENCIAS TEÓRICAS Y LOS CRITERIOS DIFERENCIADORES DE CARÁCTER PRÁCTICO ENTRE EL CONTRATO DE SERVICIOS Y EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS A PROPÓSITO DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS I. INTRODUCCIÓN: ANTECEDENTES Y DIFERENCIAS TEÓRICAS……………... II. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL: CRITERIOS DIFERENCIADORES DE CARÁCTER PRÁCTICO…………………………………... 1. LA SUPERACIÓN DE LOS TRADICIONALES ELEMENTOS DIFERENCIADORES REFERIDOS AL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO Y A LOS DESTINATARIOS DEL SERVICIO…………………….. 2. OTROS CRITERIOS IRRELEVANTES……………………………………... 2.1. LA EXISTENCIA DE RETRIBUCIONES ADICIONALES A LAS REALIZADAS POR EL PODER ADJUDICADOR……………………………………………………….. 2.2. LA DURACIÓN DEL CONTRATO Y LA CIRCUNSTANCIA DE QUE SU EJECUCIÓN VAYA ACOMPAÑADA DE IMPORTANTES INVERSIONES INICIALES……………………………………………………………... 434 441 441 445 445 446 Pág. 14 2.3. LA AUTONOMÍA DEL ADJUDICATARIO EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO……………………………………………………… 2.4. LA REALIZACIÓN DE OBRAS ACCESORIAS…………………................................................................ 3. LA ORGANIZACIÓN DEL SERVICIO Y EL RIESGO Y VENTURA. LA CUESTIÓN DEL RIESGO OPERACIONAL EN LA NUEVA DIRECTIVA DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN…………………... 4. LA RETRIBUCIÓN DEL SERVICIO………………………………………... 5. RESULTADO………………………………………………………………… 447 447 448 452 455 PARTE FINAL CAPÍTULO XIV CONCLUSIÓN REFLEXIVA…………………………………………………….. 460 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….. 482 ANEXO I Recopilación de Jurisprudencia, Resoluciones o Acuerdos de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales y de otros órganos, así como de Dictámenes o Informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa y de otros órganos y de diferente Guías que han sido objeto de estudio y análisis para la elaboración de este trabajo. Clasificadas por tipo y orden cronológico creciente. A) ACUERDOS………………………………………………………………….. B) CIRCULARES………………………………………………………………… C) DICTÁMENES………………………………………………………………... E) INFORMES…………………………………………………………………… F) INSTRUCCIONES……………………………………………………………... G) JURISPRUDENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA………………………………….. H) JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES……………………….... I) NOTAS………………………………………………………………………... J) RECOMENDACIONES…………………………………………………………. K) RESOLUCIONES……………………………………………………………... 499 500 500 500 504 504 510 512 512 513 ANEXO II Otros recursos principales consultados…………………………………………….. 514 Pág. 15 ABREVIATURAS ACP Acuerdo de Contratación Pública AECG Acuerdo económico y comercial global AELC Asociación Europea del Libre Comercio AEPD Agencia Española de Protección de Datos ALC Acuerdos de libre comercio ALCSP Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público ASEAN Asociación de Naciones del Asia Sudoriental ATCI Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión BCE Banco Central Europeo BEI Banco Europeo de Inversiones BENELUX Unión Económica Belgo-Luxemburguesa BOE Boletín Oficial del Estado CDR Comité de las Regiones CE Constitución española CECA Comunidad Económica del Carbón y del Acero CEE Comunidad Económica Europea CEEA o EURATOM Comunidad Europea de la Energía Atómica CESE Comité Económico y Social Europeo CIRCE Centro de Información y Red de Creación de Empresa CMUE Comité Militar de la Unión Europea CNC Comisión Nacional de la Competencia COREPER Comité de Representantes Permanentes CPS Comité Político y de Seguridad CPV Vocabulario común de contratos públicos Pág. 16 CUE Consejo de la Unión Europea DO Diario Oficial DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea DOUE Diario Oficial de la Unión Europea Directiva 92/50/CEE Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios Directiva 2004/17/CE Directiva 2004/17/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales Directiva 2004/18/CE Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios Directiva 2014/23/UE Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión Directiva 2014/24/UE Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE Directiva 2014/25/UE Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE Directiva 2014/55/UE Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública EASME Agencia Ejecutiva para las Pequeñas y Medianas Empresas Pág. 17 ECOFIN Consejo de la Unión Europea de Asuntos Económicos y Financieros EMUE Estado Mayor de la Unión Europea EE.UU. Estados Unidos de América ELSJ Espacio de libertad, seguridad y justicia EPSO Oficina Europea de Selección de Personal de la Unión Europea Eurostat Oficina Estadística de la Unión Europea FEI Fondo Europeo de Inversiones F.J. Fundamento Jurídico GELEC Grupo de Expertos para la elaboración de la legislación de contratos INSALUD Instituto Nacional de la Salud IVA Impuesto sobre el valor añadido JCCA Junta Consultiva de Contratación Administrativa LBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local LCE Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado LCSP Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público LRJPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común MEDE Mecanismo Europeo de Estabilidad ObCP Observatorio de la Contratación Pública OECE Organización Europea para la Cooperación Económica OMC Organización Mundial del Comercio ONG Organización no gubernamental ONU Organización de Naciones Unidas Pág. 18 OTAN Organización del Tratado del Atlántico Norte PAC Política Agrícola Común PAE Puntos de Atención al Emprendedor PCSD Política Común de Seguridad y Defensa PEPPOL Pan European Public Procurement OnLine PESC Política Exterior y de Seguridad Común PIB Producto Interior Bruto PNUD Programa de Desarrollo de Naciones Unidas PYMEs Pequeñas y medianas empresas RAP Revista de Administración Pública RCE Decreto 3354/1967, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación para la aplicación de la Ley de Contratos del Estado, texto articulado, aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril RD 1072/2010 Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima (TRAGSA) RGLCAP Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas RSCL Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales SADC Comunidad para el Desarrollo del África Meridional SEAE Servicio Europeo de Acción Exterior SEBC Sistema Europeo de Bancos Centrales SEDL Société d'équipement du département de la Loire SEPD Supervisor Europeo de Protección de Datos Pág. 19 SME Sistema Monetario Europeo SSTJUE Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea SSTJCE Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea STC Sentencia del Tribunal Constitucional STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TCE Tratado de la Comunidad Europea TECG Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea TRAGSA Empresa de Transformación Agraria, S.A. TRLCAP Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas TRLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público TS Tribunal Supremo UE Unión Europea UEBL Unión Económica Belgo-Luxemburguesa UEM Unión Económica y Monetaria URSS Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas ZLCAP Zonas de libre comercio de alcance amplio y profundo Pág. 20 PRESENTACIÓN Podría presentar este trabajo de una manera muy sencilla, pero desapropiada seguramente para la ocasión y su finalidad, diciendo que: “es una cuestión de valores, o de principios para el caso que nos ocupa, y detrás de los buenos valores o principios siempre hay buenas personas”, por ello este trabajo también está dedicado y dirigido a todas aquéllas buenas personas que hay en el Mundo, sobre todo a las que tienen o tendrán capacidad decisoria y de influencia en los asuntos públicos. La contratación pública constituye uno de los ámbitos vertebrales de la actuación administrativa, teniendo además un gran significado económico y a la vez social y medioambiental, no en vano representa aproximadamente un 19% del PIB de la Unión Europea y es una de las principales herramientas para luchar contra la crisis y lograr un desarrollo sostenible social, ambiental y económico. En un mundo tan globalizado e interrelacionado como en el que actualmente vivimos resulta complicado dudar de la existencia de un Derecho administrativo global, así como del trascendental impacto que el mismo tiene en los ordenamientos administrativos internos o nacionales. Autores como BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH Y RICHARD B. STEWART, lo han puesto de manifiesto, de forma brillante, en trabajos como “El surgimiento del Derecho administrativo global”. Así, como añadido y método de profundización de lo anterior uno de los objetos del presente estudio es realizar una reflexión sobre si la contratación pública puede considerarse uno más de los ámbitos o campos del Derecho que reflejan el proceso de formación, desarrollo y consolidación de este Derecho administrativo global, de forma que ello nos permita hablar, también en la actualidad, de la existencia de un Derecho global de los contratos públicos, pero no sólo eso sino también señalar a través de los principios generales que lo informan cuál es el camino que debería tomar en su desarrollo ese Derecho global de la contratación pública. A ello dedicamos la Parte Preliminar y el Capítulo I de este trabajo. Asimismo el presente trabajo está enfocado al estudio del sistema de Derecho de la Unión Europea y del sistema judicial compuesto de la Unión Europea como sistema administrativo y de la contratación pública global, con el fin de analizar, tanto los principios generales de ese Derecho de la Unión Europea, entre los que se incardinan los Pág. 21 derechos fundamentales, como los distintos medios que tiene ese sistema judicial compuesto para la defensa de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos europeos y la tutela cautelar de esos derechos e intereses legítimos frente a las Leyes internas nacionales a priori incompatibles con el Derecho de la Unión Europea y sus principios generales. Del mismo modo, desde la perspectiva de los derechos de los ciudadanos de la Unión Europea, se aborda el constitucionalismo económico en la Unión Europea a través del estudio del intento fallido de implantación de una Constitución económica europea y las características de la misma, frente al éxito del Tratado llevado a cabo inmediatamente después, esto es, el Tratado de Lisboa, Tratado que constituye en estos momentos el último eslabón en el proyecto de integración europea. De esta forma, partiendo de esta premisa, y pasando por el constitucionalismo nacional español fruto de la influencia comunitaria, se ponen en solfa ambos textos comunitarios, uno fallido y otro actualmente en vigor, con un enfoque muy centrado en los derechos fundamentales y en los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos y ciudadanas de la Unión Europea en el marco de ese sistema de Derecho y judicial compuesto de la Unión Europea. Siempre evidentemente bajo un enfoque muy centrado en ese Derecho global de la contratación pública, en este caso de la Unión Europea, cuestiones todas ellas a las que se dedica la Parte I de la obra compuesta por los capítulos II a V. También desde el marco de esa concepción global y ya en la Parte II de la obra, el Capítulo VI realiza una aproximación al sistema nacional de contratación pública español, cuya “alma máter”, cuya madre nutricia, es el Derecho de la Unión Europea como Derecho global que en toda medida es del conjunto de los veintiocho Estados miembros que conforman la Unión y por tanto también de España. De forma que partiendo de la exposición de los pilares que sustentan al Derecho de la Unión Europea y que constituyen igualmente los paradigmas que hacen comprensible su interrelación con el Derecho español, se pasa a exponer las cuatro generaciones de Directivas en materia de contratación pública, así como el ordenamiento jurídico español en materia de contratación pública, para avocar finalmente en una visión constructiva a los principios generales que conforman ese ordenamiento jurídico interno y que conforman el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público a la hora de incorporar la nueva generación de Directivas al ordenamiento doméstico nacional. Pág. 22 Desde esa visión constructiva es cómo se clasifican acto seguido los distintos principios generales en función de su aceptación, separando a los que tienen un mayor grado de antigüedad y de aceptación; de aquéllos de nacimiento más reciente pero con un alto y fácil nivel de aceptación y a su vez de aquellos otros que inician su andadura con pretensiones de generalizarse, pero con muchas más dificultades que los segundos a la hora de ser aceptados. A estas tres categorías de principios se dedican los Capítulos siguientes de forma que el Capítulo VII afronta, por todos los demás de esta serie de principios de fácil aceptación, el estudio del principio vertebral de transparencia del que se estudian los antecedentes de este principio en la contratación pública, así como la influencia de la Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno desde el punto de vista de su incidencia en la normativa sectorial de contratación pública. El Capítulo VIII, se dedica sin embargo antes que al segundo grupo al tercer grupo de principios generales antes clasificados, por su mayor necesidad, de forma que se enfrentan en este Capítulo las llamadas propuestas, esto es, los principios generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental que se encuentran en el seno del primero de los principios generales de todo Derecho, el derecho a la vida. La línea argumentaría de estos principios se continúa en este caso, respecto de todo lo abundando con anterioridad a lo largo del estudio, desde el desarrollo de la óptica de lo que yo denomino actualmente ‘aspectos’ socio-laborales y medioambientales en la contratación pública y, especialmente a título simplemente de ejemplo, respecto a la consideración de la igualdad de género como aspecto social en el marco de las políticas de contratación pública. Para ello se pone el énfasis en cuáles son las claves actuales para la correcta utilización de estos aspectos en la praxis de la contratación pública. Acercándonos ya a la última de las clasificaciones de principios generales que nos quedaba por tratar, en el Capítulo IX y nuevamente desde una conceptualización global del Derecho de la contratación pública se va descendiendo en la disciplina hasta, a través del principio general de vigencia tecnológica, llegar a la contratación pública electrónica, de manera que sobre esta última se realiza una exposición de la génesis normativa, esto es, de los antecedentes normativos tanto del sistema comunitario como Pág. 23 nacional que han contribuido al nuevo sistema de contratación pública electrónica que se plantea en el ámbito de los Estados miembros de la Unión Europea. Del mismo modo se muestra la regulación existente actualmente en contratación pública en materia de medios electrónicos, con especial referencia por su potencialidad futura al perfil de contratante; haciendo hincapié, por último en la parte final de este Capítulo, en el calendario de implantación obligatoria de la contratación pública electrónica y en el contenido normativo y aplicación práctica que esta implantación obligatoria por etapas conlleva a los sistemas nacionales de contratación de los Estados miembros que forman parte del sistema global de contratación pública de la Unión Europea. La Parte III de la obra es consecuencia de la necesidad de atajar una lesividad común que se da en la práctica de la contratación pública a los principios generales que conforman el primer grupo de principios expuestos. Así, la aprobación del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público con sus ingentes modificaciones y más recientemente de la última generación de Directivas en materia de contratación pública y su obligatoria transposición, obligan a los juristas y profesionales de la contratación pública a ampliar sus conocimientos en esta materia, resultando trascendental en este sentido saber diferenciar correctamente las figuras jurídicas de los convenios de colaboración, las encomiendas de gestión y los contratos públicos, porque la errónea tipificación contractual del negocio jurídico en cuestión, tiene como consecuencia la coartación de raíz de los principios generales de la contratación pública comúnmente aceptados y la no legitimación del régimen jurídico que se haya aplicado al contrato y por tanto la invalidez de este, algo de una enorme trascendencia práctica. Idéntica situación se produce en la correcta calificación de los contratos de servicios de los de gestión de servicios públicos. He ahí la importancia práctica del tema elegido y el objetivo del mismo a colación de la gran novedad en el Derecho global de la contratación pública de la Unión Europea, cuál es la regulación por primera vez de las concesiones de servicios. Por ello, en los siguientes Capítulos de la obra la nueva generación de Directivas está, si cabe, cada vez más presente, dedicando en todo caso un epígrafe a la nueva regulación que establecen. Pág. 24 Es por ello, que partiendo en esta Parte III de un Capítulo iniciático, el X, que nos permita diferenciar a los contratos públicos de otras figuras afines como son los convenios y las encomiendas de gestión, logramos llegar a la figura del contrato administrativo, para una vez en ella proceder al estudio detallado a lo largo de los dos Capítulos siguientes, XI y XII, de las características propias de los contratos administrativos típicos de servicios y de gestión de servicios públicos, con el objetivo último de llegar a un capítulo final de esta Parte III, el XIII, que nos concluye tanto las diferencias teóricas como prácticas existentes entre estos dos tipos de contratos, de manera que nos permitan de forma clara y concisa diferenciarlos, sobre todo en el aspecto práctico por resultar el más complicado. De este modo, el objetivo del Capítulo X es acometer un estudio basado en la jurisprudencia y en la escuela consultiva que, existente sobre los contratos públicos, nos permita diferenciar claramente cuáles son las posibilidades de uso y aplicación que otorgan las distintas figuras jurídicas de los convenios de colaboración, los encargos o encomiendas de gestión y los propios contratos públicos, a efectos de delimitar las fronteras que diferencian estos negocios jurídicos, como paso previo al estudio y diferenciación último de los contratos administrativos típicos de servicios y gestión de servicios públicos. Por su parte, el Capítulo XI tiene por objeto conocer en profundidad el contrato administrativo típico de servicios mediante el estudio en detalle de sus características y régimen jurídico propio, todo ello a través del análisis normativo de los preceptos que lo regulan, pero también a través de la delimitación que de sus fronteras han establecido la doctrina jurisprudencial, los informes de las juntas de contratación administrativas y las resoluciones de los tribunales administrativos propios de la contratación pública. Idéntico objetivo al que posee el Capítulo XII, en este caso, respecto del contrato administrativo típico de gestión de servicios públicos. Por último para cerrar esta tercera Parte de la obra, a través del Capítulo XIII se consigue finalmente delimitar las fronteras que diferencian los contratos de servicios y los contratos de concesión de servicios, que es donde realmente está el quid de la confusión, de forma que ello permite realizar una correcta diferenciación teórica y práctica de los mismos, analizando cuáles son los elementos prácticos decisivos de esta diferenciación e indicando aquéllos otros que carecen de relevancia para esta Pág. 25 determinación práctica, todo ello apoyado nuevamente en una abundantísima casuística jurisprudencial y consultiva. En resumen, podemos decir que esta tercera Parte de la obra nos proporciona con detalle, a más de, inicialmente, las características diferenciadoras de las figuras de los convenios administrativos, las encomiendas de gestión y los contratos administrativos, todas las peculiaridades y características que de los contratos de servicios y los contratos de gestión de servicios públicos recoge la normativa y su interpretación por la jurisprudencia, permitiendo de esta manera, en último lugar, diferenciar con nitidez, no sólo el contrato administrativo de servicios del contrato administrativo de gestión de servicios públicos, sino y sobre todo, dentro de estos últimos, del de concesión de servicios, tanto en su vertiente teórica como, especialmente, práctica. Ya que en la justificación de esa relevancia práctica de todo el trabajo, se ha optado por afrontar un estudio más empírico basado en el análisis de la Jurisprudencia, tanto la de la Unión Europea como la propia nacional; de las Resoluciones o Acuerdos de los distintos Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, así como los de otros órganos como puedan ser el Tribunal de Cuentas español; de los Dictámenes e Informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa o de otros órganos consultivos o con funciones de informe, como es el caso del Consejo de Estado o la Abogacía del Estado, respectivamente; y también de los pronunciamientos en materia de contratos públicos de los distintos órganos del entramado orgánica de la administración global de la Unión Europea, a saber el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Comité de las Regiones, el Comité Económico y Social Europeo, etc., llegando al estudio y análisis de un cuarto de millar de referencias y, todo ello, con el apoyo permanente del estudio de una seleccionada bibliografía en las que todas las menciones que se han hecho están incluidas en notas al pie de página, de forma que no existe una sola referencia bibliográfica que no tenga su cita individualizada. Es de este modo como a través de la Bibliografía y del Anexo I se recoge lo anteriormente expuesto, enumerando hasta 171 referencias bibliográficas principales y 225 referencias prácticas principales, figurando a mayores incluidas a lo largo de la obra, en ambos casos, también referencias que no han sido consideradas para su inclusión en ambos listados. Además, el trabajo se completa con un Anexo II en el que se recogen otros recursos Web principalmente consultados. Pág. 26 Para terminar esta presentación del trabajo he querido dejar precisamente la Parte Final del estudio, en la que se recoge la conclusión reflexiva que como decía al inicio: es una cuestión de principios. JAIME PINTOS SANTIAGO Pág. 27 PARTE PRELIMINAR DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Pág. 28 CAPÍTULO I DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA SUMARIO: I. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL.- II. EL SURGIMIENTO INADVERTIDO DE UN DERECHO GLOBAL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS COMO ÁMBITO DE DESARROLLO Y EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL.- III. HACIA UN DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: LA PIRÁMIDE DE SU INDUDABLE EXISTENCIA Y DE SU PROCESO DE CONSOLIDACIÓN. 1. GLOBALIZACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL. 2. DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBICA. 3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. 4. EN PRO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO HUMANO Y DE PROMOCIÓN DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL EN EL DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- IV. CONCLUSIONES. I. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL Hoy en día, ya nadie puede negar ni cuestionar que nos encontramos en un mundo globalizado e interrelacionado globalmente, a cuya existencia han contribuido poderosamente los medios de transporte modernos y la llamada era de las tecnologías de la información y las comunicaciones electrónicas, técnicas estas últimas que tanto están influyendo también actualmente en la contratación pública. Este mundo global genera a su vez un desarrollo global, muchas veces desproporcionado en sus desajustes sociales entre Estados y territorios, desarrollo global que se da en ámbitos como el del propio Derecho y que posteriormente tiene un impacto en los ordenamientos administrativos internos o nacionales. Así, en este ámbito del Derecho nos encontramos ya con la innegable existencia de un Derecho administrativo global, de forma que nos topamos con la presencia del Derecho administrativo en otras vertientes globalizadas del Derecho público y también privado. A título de ejemplo, se podría mencionar la existencia misma del Derecho de la Unión Europea al que posteriormente nos referiremos detenidamente; la de las Agencias de Calificación Privada que bajan el rating de los Estados con efectos a nivel mundial; las reglas que el Fondo Monetario Internacional (FMI) fija para el acceso a sus créditos; Pág. 29 el Derecho migratorio; las alertas de pandemias realizadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS), como ocurrió con la reciente crisis del virus Ébola o hace algo más de tiempo con la gripe A y que tuvo como consecuencia la compra masiva de vacunas por parte de muchos Estados; los protocolos sobre el cambio climático y el Derecho del medio ambiente; las normas que dicta el Comité Olímpico Internacional (COI) en materia de Derecho del deporte; la cooperación internacional en materia de terrorismo o crimen organizado, etc. A esto hay que añadir que al conceptualizar la existencia de un Derecho administrativo global se presupone de manera idéntica la existencia de una Administración Global o trasnacional, compuesta en este caso por una gran variedad de sujetos y tipos de Administración Global que nos trasladan al concepto de la Gobernanza Global 1. De este modo resulta, hoy en día, muy difícil discutir la existencia de un Derecho administrativo global por cuanto nos encontramos con esa presencia del Derecho administrativo en otras vertientes globalizadas del Derecho público y privado y por cuanto la necesaria participación de la Administración Pública lleva aparejada normalmente la intervención del Derecho administrativo. Es algo que se encuentra a la vista de todo el mundo. Es decir, nuestra realidad cotidiana nos pone de manifiesto lo acentuada que está la Globalización, siendo no obstante un fenómeno en constante crecimiento. Globalización que rebasa en muchas ocasiones a los Derechos de los Estados y que muestra la existencia de un Derecho administrativo que supera a éstos y cuyas manifestaciones son muy variadas y derivadas de la distinta naturaleza de los entes/organismos de las que emanan. 1 Autores como BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART, en su obra “El surgimiento del Derecho administrativo global”. Traducción al castellano del texto en inglés realizada por GISELA PARIS y LUCIANA RICART, LL.M. International Legal Studies, Facultad de Derecho New York University. “The Emergence of Global Administrative Law”, 68 Law and Contemporary Problems, 15 (Summer/Autumn 2005). Texto disponible en: http://iilj.org/GAL/documents/kingsburykrischstewart.2.pdf [fecha última consulta: 21-enero-2015], nos aportan datos en cuanto a los sujetos y tipos de Administración Global, que les llevan a sostener “que existe suficiente cantidad de administración global y transnacional como para poder identificar hoy en día un “espacio administrativo global multifacético”, de forma que los órganos globales administrativos incluyen “órganos regulatorios intergubernamentales formales, redes regulatorias informales intergubernamentales y arreglos de coordinación, órganos regulatorios nacionales que operan en relación a un régimen internacional intergubernamental, órganos regulatorios híbridos públicoprivados, y algunos órganos regulatorios privados que ejercen funciones de gobernanza trasnacional de importancia pública específica”, págs. 4 y 2, respectivamente. Pág. 30 Siendo así múltiples los ejemplos que hacen constatable y indiscutible esta realidad globalizadora y la existencia de un Derecho administrativo global y de una Administración Global, queda resolver si la contratación pública puede considerarse uno de los ámbitos o campos del Derecho que componen este Derecho administrativo global, de forma que se pueda hablar también de la existencia de un Derecho global de los contratos públicos. II. EL SURGIMIENTO INADVERTIDO DE UN DERECHO GLOBAL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS COMO ÁMBITO DE DESARROLLO Y EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL Con el fin de determinar la existencia de un Derecho global de los contratos públicos empezaremos con una distinción de sobra conocida, pero oportuna. Ya desde el antiguo Derecho Romano existe la tradicional división entre Derecho público y Derecho privado, pudiéndose definir el primero, entre tantas definiciones existentes y sin ánimo de ser la más exhaustiva, como el conjunto de normas que rigen las relaciones con otros Estados, que rigen también las relaciones entre los órganos del Estado y las relaciones de la sociedad cuando actúa como poder soberano, es decir, como entidad superior que se impone legítimamente a los ciudadanos. A su vez, también es igualmente conocido que este Derecho público se subdivide en distintas ramas o especialidades, entre las que se encuentra el Derecho administrativo, el cual es definido, en palabras de ZANOBINI, como “aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las Administraciones Públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos”. Asimismo, es sabido que una de las materias o ámbitos que conforman el Derecho administrativo son las normas referidas a los contratos públicos, definidos, básicamente, como un tipo de contrato en el que al menos una de las partes es una Administración Pública (o poder adjudicador) y en el que se está sometido a un régimen jurídico que coloca al contratista en una situación de subordinación jurídica frente a la Administración (o poder adjudicador). Actividad, ésta, de las Administraciones Públicas que encaja a la perfección en la definición, tan completa como sencilla, que realiza ZANOBINI del Derecho administrativo. Pág. 31 Dicho lo anterior, dando por hecho entonces la existencia de un Derecho administrativo global 2 que, aunque emergente y formado por manifestaciones inconexas de tipo variado, afecta a la vida cotidiana de los ciudadanos y a la organización y funcionamiento interno y externo de los Estados, y puesto de manifiesto, simplemente, la evidencia que el Derecho de la contratación pública forma parte del Derecho administrativo, creo que para responder ahora a la pregunta planteada -si existe un Derecho global de los contratos públicos que puede considerarse uno de los ámbitos o campos que reflejan el proceso de desarrollo y expansión del Derecho administrativo global-, es necesario hacer una serie de precisiones. Para ello hay que tener en cuenta que la contratación pública supone un importante elemento del comercio internacional, es decir, tiene un peso específico suficientemente significativo en ese entorno económico. Lo demuestra la existencia de normas, acuerdos y negociaciones internacionales en esta materia que nos permiten vislumbrar la existencia de un Derecho global de la contratación pública, como Derecho en proceso de formación 3, que si bien tiene carácter incipiente, es una realidad constatable. Sirvan como ejemplos: • El Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que tiene entre otras finalidades abrir la mayor parte de las operaciones sobre contratación pública a la competencia internacional 4; • la Ley Modelo sobre la Contratación Pública de Bienes, de Obras y de Servicios aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que tiene por finalidad “servir de modelo a los países 2 Ibidem, pág. 3. BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART, definen este Derecho administrativo global “como aquél que incluye los mecanismos, principios, prácticas y los acuerdos sociales que los respaldan y que promueven o que de otra forma afectan la accountability de los órganos globales administrativos, en particular asegurándose de que cumplan con los estándares adecuados de transparencia, participación, toma de decisiones razonada, y legalidad, y promoviendo la efectiva evaluación de las normas y decisiones que aprueban”. 3 Como Derecho “in fieri” lo definen RODRÍGUEZ ARANA, J., MORENO MOLINA, J.A., JINESTA LOBO, E. y NAVARRO MEDAL, K., en Derecho Internacional de las Contrataciones Administrativas, Ediciones Guayacán, Costa Rica, 2011. 4 Sobre las negociaciones para la renovación del Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la OMC véase la página oficial de la OMC: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/negotiations_s.htm [fecha última consulta: 24-enero-2015]. Pág. 32 para evaluar y modernizar su régimen y prácticas de la contratación pública o para establecer un régimen legal en la materia, de no disponer de uno” 5; • el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), suscrito entre México, los Estados Unidos de América y Canadá, cuyo Capítulo X regula específicamente las "Compras del Sector Público" 6; • el Tratado de Libre Comercio de la Comunidad Andina (CAN) 7; • el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) 8; • el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) 9; • el Mercado Común Centroamericano (MCCA) 10; • la Comunidad del Caribe (CARICOM) 11; • el Acuerdo del Grupo de los Tres (Colombia, Venezuela y México) 12; • los acuerdos bilaterales de México con Japón, Israel o Bolivia 13 o; • los distintos acuerdos que en materia de compras públicas ha llevado a cabo la Unión Europea con países como Perú, Chile, México, Colombia y otros muchos, o regiones como América Central14. 5 Se puede consultar su texto íntegro en castellano en la dirección: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/ml-procurement/ml-procurement-s.pdf [fecha última consulta: 27-enero-2015]. 6 El texto íntegro en castellano se puede consultar en la página Web de la Organización de los Estados Americanos: http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/indice1.asp [fecha última consulta: 28-enero-2015]. 7 Vid. http://www.comunidadandina.org/ [fecha última consulta: 29-enero-2015]. 8 Vid. el acceso a la página de compras del Sector Público del Área de Libre Comercio de las Américas http://www.ftaa-alca.org/ngroups/nggp_s.asp [fecha última consulta: 30-enero-2015]. 9 En el siguiente enlace podemos encontrar una selección de los textos fundacionales de MERCOSUR: http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=2485&site=1&channel=secretaria, http://www.mercosur.int/index.jsp, secretaria@mercosur.org.uy, [fecha última consulta: 31-enero-2015]. 10 Vid. los enlaces Web http://www.sice.oas.org/sica/instmt_s.asp y http://www.sice.oas.org/Trade/sica/PDF/Multilateraltreaty_s.pdf [fecha última consulta: 31-enero-2015]. 11 Vid. http://www.caricom.org/ [fecha última consulta: 1-febrero-2015]. 12 Una copia del Tratado la podemos encontrar en http://www.sice.oas.org/trade/go3/G3INDICE.asp [fecha última consulta: 1-febrero-2015]. 13 Vid. al respecto la información sobre México en la página del Sistema de Información sobre Comercio Exterior (SICE) http://www.sice.oas.org/ctyindex/mex/mexagreements_s.asp [fecha última consulta: 1febrero-2015]. Pág. 33 Pues bien, todas estas normas, acuerdos y negociaciones no vienen sino a reconocer una única dirección hacia la formación de un Derecho común y global de la contratación pública en ámbitos territoriales muy amplios, que tiene (salvo en el caso del Derecho de la Unión Europea) un carácter incipiente y es que en este camino hacia un Derecho global de la contratación pública que regule las fases de preparación, adjudicación e incluso ejecución de los contratos públicos destaca ya por su carácter consolidado el Derecho de la Unión Europea, el cual ha desarrollado un papel primordial en la unificación de los procedimientos de contratación en los Estados miembros de la Unión Europea15. En definitiva, el proceso que persigue la formación de un Derecho común aplicable a la contratación pública se está desarrollando cada vez con más fuerza, con más ímpetu, y no sólo a nivel europeo donde el proceso ya está más que consolidado en la cuarta generación de Directivas europeas sobre la materia, sino sobre todo ahora a nivel mundial, lo que no viene sino a confirmar la importancia capital que los contratos celebrados por las Administraciones Públicas tienen hoy para las economías nacionales y para la economía mundial 16. Hechos que igualmente ratifican la existencia de una propensión a la formación de este Derecho global de la contratación pública, del que no me cabe duda afirmar, que ha contribuido, contribuye y contribuirá al proceso de desarrollo y expansión de un Derecho administrativo global cada vez más amplio y consolidado 17. Ejemplo claro de ello y extrapolable a un marco globalizado y de fronteras mayores sería el caso del Derecho de la Unión Europea, en donde como ya se 14 Vid. http://ec.europa.eu/trade/policy/accessing-markets/public-procurement/, página en la que se recoge de manera resumida y con sus correspondientes enlaces la política comercial y la contratación pública de la Unión Europea con terceros países [fecha última consulta: 2-febrero-2015]. 15 En este sentido véase, por ejemplo, los trabajos de MORENO MOLINA, J.A.: “La influencia del Derecho Comunitario en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público”, Aletheía. Cuadernos Crítico del Derecho, nº 0, 2006, páginas 1 a 10; “La decisiva influencia del Derecho comunitario en la Ley 30/2007, de contratos del sector público”, en AAVV, Estudios sobre la Ley de contratos del sector público, Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2009, págs. 11 a 36 y “La influencia del Derecho Comunitario de la contratación pública en el Derecho español. Los principios generales de la contratación del sector público”, Noticias de la Unión Europea nº 298, 2009, págs. 7 a 20. 16 No en vano, por ejemplo, en el año 2010 los contratos públicos supusieron un 19,7 por ciento del PIB de la Unión Europea según el documento Public procurement indicators 2010, de 4 de noviembre de 2011, http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/indicators2010_en.pdf (fecha última consulta: 7-febrero-2015). 17 “La contratación pública como paradigma de la formación y existencia de un Derecho Administrativo Global”, es como define MORENO MOLINA, J.A., este fenómeno en su trabajo “El proceso de formación de un Derecho global de la contratación pública”, Revista DIXI, núm. 15, enero–junio 2012, pág. 8. Pág. 34 ha apuntado y veremos las Directivas comunitarias han servido claramente para la unificación de los procedimientos de contratación en los Estados miembros de la Unión Europea y por tanto del Derecho administrativo de esos mismos Estados18. Es decir, la Unión Europea ofrece un ejemplo suficientemente consumado que ha consistido y se ha basado en una cesión de parte de la soberanía de los distintos Estados miembros, algo “ab initio” utópico en un ámbito territorial mayor, disperso y más globalizado. Sin embargo, entiendo que no es esa tanto la idea, la de cesión de parte de la soberanía. No se trata de pretender trasladar el esquema de los Derechos administrativos nacionales y, por ende, de los Derechos nacionales sobre contratación pública, a una escala global, sino más bien de buscar y alcanzar unos procesos intermedios que como fenómenos de integración lleguen a ese punto común, fenómenos de los que nuevamente la Unión Europea puede dar un ejemplo claro, sin pretender por ello, ahora en un marco global, una cesión de soberanía como en el caso de la Unión Europea. Ergo, puesto ya de manifiesto la existencia de un Derecho global de la contratación pública que, como ámbito de conocimiento que es del Derecho administrativo, contribuye a la consolidación de un Derecho administrativo global y respondida la cuestión objeto de este epígrafe, creo interesante añadir y subrayar la importancia de la dirección que debería buscar y conseguir ese Derecho global de la contratación pública en su proceso de consolidación y por tanto también ese Derecho administrativo global, como parte integrante que es el primero del segundo. III. HACIA UN DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: LA PIRÁMIDE DE SU INDUDABLE EXISTENCIA Y DE SU PROCESO DE CONSOLIDACIÓN El Derecho administrativo global y la Administración Global o trasnacional que nos trasladan al concepto de Gobernanza Global, involucran complejas interacciones entre Estados, organizaciones intergubernamentales y actores no estatales de diversa índole, 18 Ya lo refería así RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “Los principios generales del Derecho de la contratación pública”, Derecho PCUP, nº 66, 2011, págs. 29-54: “En el caso del Derecho de la contratación pública, se ha construido –gracias a la UE- todo un sector del Derecho administrativo global de contenido principal que, como vemos, se extiende por todo el mundo, ya que consiste en principios que se derivan, de forma general, de una experiencia de integración sellada por los compromisos del Estados de Derecho tal y como es la UE.” Pág. 35 que afectan, por supuesto, a la contratación pública y que por ello también desbordan los Derechos nacionales en este sentido. Podemos presentar de un modo gráfico este camino hacia un Derecho global de la contratación pública (también de indudable existencia ya en nuestro días como hemos comentado), utilizando simuladamente una estructura piramidal, que nos traslade imaginariamente a una de las grandes obras públicas de la humanidad como son las Pirámides de Egipto, como por ejemplo la Pirámide de Guiza, una de las siete maravillas del Mundo Antiguo y la única de las siete que se puede contemplar, claro ejemplo de “obra faraónica”, término éste que hemos sabido acuñar tan bien en España en materia de obras públicas en los últimos años 19. Pues bien, como si fuera una pirámide construiremos nosotros nuestra propia estructura piramidal de cinco gradas que nos mostrará el que considero ese camino hacia un Derecho global de la contratación pública. 1. GLOBALIZACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL De esta manera, en una primera grada que constituye la base de nuestra pirámide nos encontramos con dos conceptos ya aludidos y argumentados con anterioridad: Globalización y Derecho administrativo global. Así, como ya he aseverado, en el ámbito del Derecho nos encontramos ya con la existencia de un Derecho administrativo global en otras vertientes globalizadas del Derecho público y privado. Globalización en la que se encuentra presente la participación de las Administraciones Públicas, lo que permite sostener que “existe suficiente cantidad de administración global y transnacional como para poder identificar hoy en día un ‘espacio administrativo global multifacético’” 20, donde 19 Se trata de un claro guiño a los macro proyectos fallidos y en ocasiones demostrados inservibles que han caracterizado en gran medida la obra pública en nuestro país en los últimos años, mostrando muchas veces no sólo un mal uso, sino un uso indebido de los fondos públicos. Un guiño a la transparencia, que abordaremos en este estudio, frente a la corrupción. 20 BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART, “El surgimiento del Derecho administrativo global”…, Op. Cit., pág. 4. Se puede también consultar AA.VV. (Dir. GORDILLO, A.), El nuevo Derecho administrativo global en América Latina, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2009, pág. 25, disponible en: http://www.iilj.org/gal/documents/galbabook.pdf [fecha última consulta: 21-enero-2015]. Pág. 36 evidentemente se aplica un Derecho administrativo global en el que tiene mucho que ver y qué decir todavía el nuevo Derecho de la contratación pública 21. 2. DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Punto este que nos sitúa en la segunda grada de nuestra pirámide en el que se posiciona ya por derecho propio un innegable y existente Derecho global de la contratación pública. Es así que hay que tener en cuenta como ya se ha argumentado que en este marco global, la contratación pública supone un importante elemento del comercio internacional de trascendente peso económico cuyas normas, acuerdos y negociaciones internacionales nos permiten afirmar su indudable existencia, eso sí, como Derecho en proceso de formación, en el que su principal objetivo es garantizar en ese marco global el respeto a los principios generales de la contratación pública, los comúnmente aceptados y conocidos como principios de igualdad, objetividad, no discriminación, transparencia, publicidad y concurrencia competitiva. Si bien ahora que hemos podido afirmar lo anterior, es necesario hacerlo no sin advertir una importante carencia en el plano organizativo de este Derecho global administrativo y de la contratación pública, porque pese a la existencia de un Administración global multifacética, es notoria la carencia de una jurisdicción global administrativa, con competencia global, que ponga cerco a este Derecho global administrativo y de la contratación pública. Estaríamos hablando de una jurisdicción global de carácter contencioso-administrativo, al igual que la encontramos en otros ámbitos como el penal o el de los derechos humanos, siendo preciso tuviera competencias en el orden de las contrataciones públicas de carácter internacional. 3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Lo que nos consolida en la vertebral tercera grada de la pirámide, en la que nos sentamos en el pilar de los principios generales de la contratación pública a los que haremos referencia detenida a lo largo de este estudio. Es así, por ejemplo que el 21 Vid. MORENO MOLINA, J.A., Derecho global de la contratación pública, Ubijus Editorial, Méjico, 2011. Pág. 37 anteriormente citado Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la OMC, tiene como finalidad aumentar la transparencia de las normas y procedimientos relacionados con la contratación pública y garantizar el principio de igualdad y no discriminación de forma que no se proteja a los productos y proveedores nacionales, en detrimento de productos o proveedores extranjeros. Y es que los principios generales de la contratación pública, por ejemplo en el ámbito del Derecho de la contratación pública de la Unión Europea, son el fundamento del mismo y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan a todos los contratos, independientemente de su cuantía, de su naturaleza jurídica de administrativos o privados, manifestándose asimismo en todas las fases del procedimiento de contratación 22, siendo que podríamos calificar a estos principios-guía como el elemento unificador en este marco globalizado de la contratación pública. 4. EN PRO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO HUMANO Y DE PROMOCIÓN DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL EN EL DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Hasta aquí lo que tenemos, lo que podríamos afirmar que existe. Esto es: la realidad de un Mundo globalizado y de la existencia de un Derecho administrativo global en ese ámbito globalizado; de un Derecho global de la contratación pública en proceso de formación como ámbito de consolidación de ese Derecho administrativo global; y de la 22 El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha destacado que la obligación de respeto de los principios de objetividad, imparcialidad e igualdad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos se extiende no sólo a los contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas. De hecho en la importante sentencia de 16 de abril de 2015, asunto C-278/14, el Alto Tribunal declara en respuesta a una cuestión prejudicial su competencia para conocer cuestiones relativas a contratos que por su cuantía no se hayan sujetos a las Directivas comunitarias de contratación pública y por tanto a su competencia, no obstante entra a conocer sobre el fondo del asunto fundamentando en parte esta decisión en que la adjudicación del contrato está sujeta a las normas fundamentales y a los principios generales del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en concreto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad, y a la obligación de transparencia que de ellos se deriva. Sobre los principios generales en la contratación pública véase MORENO MOLINA, J.A., Los principios generales de la contratación de las Administraciones Públicas, Bomarzo, Albacete, 2006, y del mismo autor “La influencia del Derecho Comunitario de la contratación pública en el Derecho español. Los principios generales de la contratación del sector público”, Noticias de la Unión Europea nº 298, 2009, págs. 7 a 20. También AA.VV. (Dir. GORDILLO, A.), El nuevo Derecho administrativo global en América Latina, Op. Cit., pág. 39 y ss. Pág. 38 defensa de unos principios generales de la contratación pública comúnmente aceptados en los ámbitos internacional y nacionales como principios-guía que conforman el elemento unificador en ese marco globalizado de la contratación pública. Respectivamente, gradas primera, segunda y tercera de la pirámide de construcción del camino hacia un Derecho global de la contratación pública. Por consiguiente, puesto ya de manifiesto la existencia de un Derecho global de la contratación pública cuya pieza cardinal son los principios generales de la contratación pública, creo interesante añadir y subrayar la importancia de la dirección que debería buscar y conseguir ese Derecho global de la contratación pública en su proceso de consolidación, que es en el lugar donde entran en construcción piramidal nuestras cuarta y quinta grada (y por ahora última), de nuestra pirámide de formación y afirmación de esa calzada hacia un Derecho global de la contratación pública. En mi opinión, esa dirección que debería buscarse y conseguirse no es otra que la consecución de un Derecho global que equilibre distintos intereses, como contraposición al actual Derecho global de vertiente eminentemente económica 23. Si bien a primera vista esta búsqueda y resultado pueden parecer ilusorios, lo cierto es que entiendo que el Derecho global de la contratación pública debe estar enfocado al respeto de los derechos del ser humano y al respeto del medio ambiente en mejora de la calidad de vida, de forma que, igualmente que debe estar impregnado por los principios generales y comúnmente aceptados aludidos anteriormente, también cabe pensar en la omnipresencia como principios generales de: • El principio de promoción del desarrollo humano (cuarta grada de la pirámide), entendido en un doble sentido: 1. En el sentido primero de no dejar de lado al ser humano ya que es el beneficiario final, de manera que a la vez que se cumplen metas y 23 Como ya advertía RINCÓN SALCEDO, J.G., “Globalización y Derecho administrativo”, Quaestiones Juridicae, Pontificia Universidad Javeriana, enero-2004, pág. 20: “Finalmente, quiero advertir, que siendo la globalización económica, un proceso, en la práctica, irreversible, es necesario que comencemos a darle más importancia al estudio de las consecuencias que el manejo de políticas globales tiene sobre cada Estado particularmente considerado, para que por este camino, intentemos adecuar el proceso de globalización económica a las necesidades de cada uno de los estados, sin desestabilizar su ordenamiento interno, por la vía de la imposición de políticas homogéneas que desconocen las realidades individuales, como hasta ahora ha venido ocurriendo en materia de derecho administrativo”. Pág. 39 objetivos se satisfagan las necesidades de la población social24. 2. Asimismo, debe ser entendido también en este marco global, en el sentido que la cooperación entre naciones y comunidades en materia de contratación pública debe ser beneficiosa para todas las partes y no solo a través de meros instrumentos de adhesión, sino que esos instrumentos, normas y acuerdos que por ejemplo hemos aludido antes, deben atender las desigualdades existentes entre los miembros de cada región desde la óptica social de cada caso concreto, consiguiendo así la expansión de la contratación pública global mediante el establecimiento de derechos y obligaciones multilaterales equilibradas y no abusivas. • El principio de promoción de la sostenibilidad ambiental (quinta grada de la pirámide), entendido como: 1. El por todos conocido concepto de “compras verdes”. 2. No generar impacto ambiental negativo o generar el menor impacto posible. 3. Analizar la sostenibilidad del bien no sólo desde la óptica de su vida útil, sino también desde el punto de vista del costo de eliminación del bien, es decir, desde la óptica de los residuos. Quiero destacar que no me estoy refiriendo con lo anterior a las cláusulas sociales y medioambientales, bien conocidas en nuestro Derecho positivo e impulsadas más aun por la cuarta y actual generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratación pública, pero todavía con una escasa presencia real en la contratación pública, sino como verdaderos principios generales, ya que las diferencias entre unas y otros son obvias, pasando de primera mano por el carácter potestativo de las primeras y no así del carácter obligatorio y consustancial al concepto de principio general. Pero además, es necesario e importante indicar, que al igual, en su origen, que el resto de principios 24 EFFIO ORDÓÑEZ, A.O. y PAJUELO ORBEGOSO, A., en “Principios Rectores de la Contratación Pública”, Capítulo 2 del Módulo 1, Aula Virtual, Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado de Perú (OSCE), pág. 13 in fine. Disponible en http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/MOD%201%20CAP%202.pdf [fecha última consulta: 21-enero-2015]. Pág. 40 generales comúnmente aceptados y conocidos por todos, estos dos principios que he enunciado ya forman parte hoy en día del ordenamiento jurídico interno de algunos Estados como por ejemplo Perú, en concreto se encuentra recogidos en el artículo 4 del Decreto Legislativo 1.017 por el que se aprueba su Ley de Contrataciones del Estado. IV. CONCLUSIONES En conclusión, creo que para conseguir un Derecho global de la contratación pública y de esta forma un Derecho administrativo global más justos, y por consiguiente basados también en el principio de justicia, no se debería limitar, como entiendo que desgraciadamente está ocurriendo, estos Derechos hacia una proyección eminentemente económica de los mismos, de modo que se avance hacia la consecución de Estados y situaciones de Derecho global más sociales y democráticas como contraposición al actual Derecho global de corte predominantemente económico, que en gran medida viene impuesto por la situación de la Globalización desde su vertiente económica (vivimos y sufrimos esta realidad a diario), sin que esta idea, a través de la importancia económica y social que la contratación pública supone, deba necesariamente ser tachada de descabellada porque es necesario añadir, y subrayarlo por si a alguien le quedara alguna duda, que estos principios sociales y medioambientales (al igual que las cláusulas sociales y medioambientales), en absoluto están reñidos con el carácter marcadamente económico que hoy se busca dar a la contratación pública consecuencia de la actual coyuntura económica, dado que como luego veremos pueden ser plasmados, en las fases de admisión y de ejecución del contrato, sin afectar de ninguna manera a la búsqueda del precio más bajo y sin afectar necesariamente al coste económico del contrato, consiguiendo de este modo, a la vez, un crecimiento social, ambiental y económico sostenible. Si bien a primera vista esta búsqueda y resultado pueden parecer ilusorios, lo cierto es que entiendo, como ya he afirmado, que el Derecho administrativo global debe estar enfocado al respeto de los derechos del ser humano, entendiendo incluidos lógicamente los derechos fundamentales de la persona y el derecho a un medio ambiente sano y sostenible, de forma que igualmente entiendo que el Derecho global de la contratación Pág. 41 pública debe estar impregnado por los principios generales y fundamentales, unos comúnmente aceptados y otros todavía no tanto, que inspiran la contratación pública. De forma que, en definitiva, el uso de estos principios no tan comúnmente aceptados que vengo defendiendo reiteradamente –principio de promoción del desarrollo humano y principio de promoción de la sostenibilidad ambiental- depende únicamente de las personas que tienen capacidad decisoria sobre las normas y los contratos públicos y del esfuerzo que las mismas hagan en tal sentido, dado que igual que se establece un objetivo basado en el 100% en el aspecto económico se puede establecer lo contrario, añadiendo taxativamente, para terminar, que en el procedimiento de consolidación de este Derecho global de la contratación pública el uso de estos principios generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental podrían, y digo podrían, tornarse obligatorios como interés general, pero que en todo caso afirmo que resultarían desde ya, legales, necesarios y, por supuesto, rentables a corto, medio y largo plazo. Permitiéndome avanzar en esta defensa primigenia de los principios generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental en el ámbito del Derecho global de la contratación pública, que quizás más tarde que temprano se acaben por implantar en este Derecho global, pero dónde seguro más temprano que tarde se implantarán es en el ámbito espacial de este Derecho global de la contratación pública en la Unión Europea, de forma que vaticino (aunque me sienta raro usando esta expresión) que dichos principios se tornarán en obligatorios en la próxima (quinta) generación de Directivas de la Unión Europea en materia de contratación pública a través de su plasmación imperativa en los hoy llamados criterios o cláusulas sociales (socio-laborales) y medioambientales, sino incluso antes y de forma más reducida y sesgada, en la venidera transposición al ordenamiento jurídico interno nacional español de la que es ahora la cuarta de generación de Directivas sobre contratación pública, Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE 25. 25 Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión; Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. Todas publicadas en el DOUE, serie L, núm. 94, de 28 de marzo de 2014. Pág. 42 PARTE PRIMERA DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA UNIÓN EUROPEA Pág. 43 CAPÍTULO II DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA (I) SUMARIO: I. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL.- 1. APROXIMACIÓN MARCO.- 2. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO: FUENTE PRIMARIA.- 3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA.- 4. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.- 5. EL EFECTO DIRECTO. EXAMEN PARTICULARIZADO EN LAS DIFERENTES NORMAS DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: ATENCIÓN A LAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 6. LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL DERECHO INTERNO.- 6.1. Significado y alcance.6.2. Colisión entre Derecho de la Unión Europea y las Constituciones internas.- 6.3. Conflicto entre Derecho de la Unión Europea y ley interna posterior.- II. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO. EL REFLEJO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA CREACIÓN Y DESARROLLO DE LA UNIÓN EUROPEA.- 1. ANTECEDENTES. 2. LOS ORÍGENES: LA CECA. 3. LA CREACIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. 4. MODIFICACIONES DE LOS TRATADOS ORIGINARIOS.- 4.1. Tratado de Bruselas.4.2. El Acuerdo de Schengen.- 4.3. El Acta Única Europea.- 4.4. Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea.- 4.5. Tratado de Ámsterdam.- 4.6. Tratado de Niza.- 4.7. Tratado de Roma o Tratado Constitucional.- 4.8. Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma.- 4.8.1. Principales razones del Tratado; 4.8.2. Más eficacia en la toma de decisiones; 4.8.3. Más coherencia en la actuación exterior.- 4.9. Cronología de adhesiones a la Unión Europea, Estados miembros y proceso de ampliación. 4.10. El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria.- III. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL PROTECCIONISMO.- 1. LA UNIÓN EUROPEA Y EL COMERCIO INTERNACIONAL.- 2. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA.- 2.1. Vigentes.- 2.2. Pendientes de entrar en vigencia.- 2.3. En vías de negociación.2.4. Otras relaciones estratégicas y uniones aduaneras.- 3. EL PROTECCIONISMO I. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL 1. APROXIMACIÓN MARCO Es imposible entender y hablar de un Derecho global de la contratación pública en la Unión Europea, sin antes aludir y explicar el propio Derecho de la Unión europea como Pág. 44 ordenamiento jurídico global. Así, el ordenamiento jurídico de la Unión Europea u ordenamiento jurídico comunitario 26 es un verdadero ordenamiento ya que posee su propio sistema de fuentes que emanan de las instituciones de la Unión Europea y, asimismo, goza de mecanismos y procedimientos tanto de aplicación de las normas como de sanción por su incumplimiento27. Este Derecho comunitario o de la Unión Europea, como le llamaremos de ahora en adelante, está compuesto por los denominados ‘Derecho originario’ y ‘Derecho derivado’. La pertenencia de un Estado a la Unión Europea produce como consecuencia una distribución de competencias entre el Estado miembro y la Unión. El Estado se reserva un conjunto de competencias bajo su soberanía y en ese ámbito rigen las normas nacionales, pero hay otras materias cedidas a la Unión en las que rigen tanto el Derecho de la Unión Europea originario, como los actos y normas adoptados por las instituciones europeas, el Derecho de la Unión Europea derivado. Ahora bien, las normas de los dos ordenamientos jurídicos (comunitario y nacional) coexisten en cada Estado miembro y ocurre que los dos ordenamientos tienen unos mismos destinatarios, las personas físicas y jurídicas de cada país; en base a este hecho existen múltiples relaciones entre las normas comunitarias y las nacionales28 y esas relaciones están gobernadas por el principio de autonomía del Derecho de la Unión Europea junto a los principios de efecto directo y de primacía del Derecho de la Unión Europea, que deben ser obligatoriamente tenidos en cuenta por los poderes adjudicadores y los órganos jurisdiccionales nacionales a la hora de interpretar la 26 Para comprender perfectamente este ordenamiento jurídico resulta imprescindible la consulta del magnífico libro de MARIO P. CHITI, Derecho administrativo europeo, Civitas, Madrid, 2002, que aunque ya con más de una década ha sido utilizado como libro de cabecera en este y el siguiente Capítulo de esta obra, por su extraordinario valor a la hora de entender el complejo entramado en que se configura el Derecho de la Unión Europea. 27 Sobre el tema pueden consultarse las obras de BLÁZQUEZ PEINADO, Mª.D., El procedimiento contra los Estados Miembros por incumplimiento del Derecho Comunitario, Publicacions de la Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2001 y ALONSO GARCÍA, R., La responsabilidad de los Estados Miembros por infracción del Derecho Comunitario, Civitas, Madrid, 1997. 28 Sobre las relaciones entre las normas comunitarias y las nacionales véanse en especial los siguientes trabajos: AA.VV. (Dir. HUELÍN MARTÍNEZ DE VELASCO, J. y ZAMORA ZARAGOZA, F.J.), La articulación entre el Derecho Comunitario y los Derechos Nacionales: algunas zonas de fricción, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007 y también ALONSO GARCÍA, R., Derecho comunitario, derechos nacionales y derecho común europeo, Civitas: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1989 y también, de este último autor, Derecho comunitario y derechos nacionales: autonomía, integración e interacción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. Pág. 45 normativa interna, principios que obviamente afectan también a la normativa comunitaria y a la normativa nacional de los Estados miembros en materia de contratación pública. 2. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO: FUENTE PRIMARIA El Derecho originario está formado por los tratados originarios de las Comunidades Europeas (Tratado de París, por el que se constituyó la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) –que ya ha perdido su vigencia- y los Tratados de Roma, por los que se constituyeron la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM) junto a las sucesivas modificaciones que los mismos han tenido (Tratado de Bruselas, Tratado del Acta Única Europea, Tratado de Maastricht o de la Unión Europea, Tratado de Ámsterdam, Tratado de Niza y Tratado de Lisboa) y los distintos tratados de adhesión de los Estados miembros. Todos ellos aludidos con posterioridad a lo largo de estas líneas. El Derecho originario se sitúa a la cabeza del ordenamiento jurídico comunitario. Como ha dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)29, sus normas tienen una naturaleza constitucional y en función de ello las normas de los Tratados de la Unión sirven de parámetro de validez e interpretación de las normas aprobadas por las instituciones de la Unión y por los propios Estados. Así ocurre también en la contratación pública a través de la plasmación de los principios consagrados en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea30 que posteriormente se reflejan en la contratación pública como principios generales de la misma, me refiero, a título de ejemplo, a los principios de igualdad y no discriminación por razón de la nacionalidad, de transparencia o de eficiencia. 29 A partir del Tratado de Lisboa el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pasa a llamarse Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mientras que el Tribunal de Primera Instancia pasa a denominarse Tribunal General. Por tanto las referencias genéricas que en este trabajo se hagan al Tribunal de Justicia lo serán a su nombre actual, haciendo no obstante referencia al nombre de Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la cita concreta de pronunciamientos judiciales realizados en la época en que conservaba su nombre originario. En todo caso, ambas alusiones deben ser entendidas como realizadas al mismo órgano judicial. 30 Como luego veremos, también tras el Tratado de Lisboa el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) pasa a llamarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Pág. 46 Los Tratados de la Unión Europea suponen un compromiso internacional suscrito y ratificado por Estados miembros soberanos que en base a estos Tratados deciden compartir parte de su soberanía en el marco de una cooperación supranacional, de forma que en su texto se reconoce que las competencias de la Unión Europea emanan de dichos Estados. Es así que los Tratados prevalecen con respecto a todas las otras fuentes del Derecho de la Unión Europea, en especial frente al Derecho derivado y al Derecho surgido de compromisos internacionales. La primacía de los Tratados está garantizada por la existencia de vías de recurso jurisdiccional ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y ante los Tribunales nacionales. 3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA Está integrado por las normas y actos jurídicos adoptados por las instituciones comunitarias en el ejercicio de las competencias normativas que les atribuyen los Tratados, actos típicos, además de por otra serie de actos atípicos. Como actos típicos nos encontramos a los Reglamentos, las Directivas, las Decisiones, las Recomendaciones y los Dictámenes. Entre los actos atípicos destacan los principios generales del Derecho, tratados posteriormente en este trabajo con detenimiento. Es este Derecho derivado el que concentra la práctica totalidad de las normas comunitarias en materia de contratación pública, a salvo de los grandes principios que fijan los Tratados y otras líneas fundamentales de actuación que también inciden en la contratación pública, como pueden ser por ejemplo la del mercado único o la supresión de fronteras internas. Los distintos tipos de normas que pueden adoptar las instituciones para el cumplimiento de su misión se denominan actos, es decir, no se utiliza el concepto de normas o disposiciones de carácter general, sin embargo, muchos de esos denominados actos son verdaderas normas generales en sentido jurídico, como también veremos. Todo el Derecho de la Unión Europea derivado ocupa una posición inferior al Derecho originario, de tal forma que si contradice los Tratados podrá ser anulado. A su Pág. 47 vez, dentro del Derecho derivado no hay relación jerárquica entre las distintas categorías, entre estas juega el principio de competencia. 4. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA El Derecho de la Unión Europea es autónomo respecto del Derecho interno, aunque se integra en los sistemas jurídicos nacionales, si bien sin perder su calidad de Derecho de la Unión Europea, es decir, el Derecho de la Unión Europea forma parte del Derecho que se aplica en cada Estado, pero no se confunde con el Derecho interno de los Estados miembros, esto significa que cuando las instituciones comunitarias ejercen las competencias que recogen los Tratados se atienen a los procedimientos de producción normativa establecidos a nivel comunitario, persiguen a su vez los objetivos que establecen los Tratados y normas de la Unión Europea y se rigen por éstos en cuanto a su entrada en vigor, publicación y efectos jurídicos31. 5. EL EFECTO DIRECTO. EXAMEN PARTICULARIZADO EN LAS DIFERENTES NORMAS DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: ATENCIÓN A LAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA El efecto directo significa que todos los destinatarios de las normas europeas, tanto los Estados como los ciudadanos, quedan obligados por esas normas y pueden exigir su observancia ante los Tribunales internos. Sin embargo el efecto directo no es una regla absoluta, con lo que se hace necesario analizar qué condiciones deben darse para que la condición de efecto directo pueda aplicarse 32. El principio del efecto directo fue establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en la Sentencia Van Gend and Loos 33. El fundamento 31 Sobre el proceso de formación de este Derecho véase MORENO MOLINA, J.A., “El Derecho comunitario como impulsor de la formación de un Derecho administrativo común europeo. La noción comunitaria de Administración pública”, Noticias de la Unión Europea, núm. 169, 1999, págs. 21 a 37 y, del mismo autor “La Administración Pública y el proceso de formación de un Derecho administrativo europeo común”, Revista de Administración Pública, núm. 148, 199, págs. 341 a 358. 32 Véase BALLESTEROS MOFFA, L.A., La aplicación administrativa directa del Derecho comunitario, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2002. 33 Sentencia de 5 de febrero de1963, asunto 26/62, Van Gend and Loos. Pág. 48 del efecto directo lo situó el Tribunal de Justicia en la especificidad del ordenamiento jurídico comunitario, en beneficio del cual los Estados han limitado su soberanía. En base a esta idea el Tribunal declaró que el Derecho de la Unión Europea, independientemente de las legislaciones de los Estados miembros, crea obligaciones para los particulares y genera derechos que forman parte de su patrimonio jurídico. De este modo, para que una norma comunitaria tenga efecto directo el Tribunal exige como condición que la disposición en concreto aparezca desde el punto de vista de su contenido como incondicional y suficientemente precisa: La incondicionalidad supone que la aplicación de una norma no esté subordinada a una medida posterior que contenga un poder discrecional, bien de los órganos de la Unión Europea o bien de los Estados miembros. La precisión significa que la norma o disposición debe interponer una obligación en términos inequívocos. Los dos criterios anteriores se podrían reducir a un solo requisito de carácter funcional: una norma tendría efecto directo siempre que sus características sean tales que la hagan susceptible de una aplicación judicial directa. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha distinguido el alcance del efecto directo en función de las distintas categorías de normas comunitarias. Por lo que se refiere a las normas de los Tratados se distinguen dos categorías: 1. Las disposiciones de aplicabilidad directa completa: las cuales crearían obligaciones y derechos para los ciudadanos, no sólo con respecto a los Estados (efecto directo vertical), sino también en relación con otros particulares (efecto directo horizontal). Es en este plano en el que podemos situar a los grandes principios fundamentales derivados del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y por ende a los principios generales de la contratación pública que de ellos se derivan. 2. Las disposiciones de aplicabilidad directa limitada: que crean sólo derechos y obligaciones en relación con los Estados (efecto directo vertical), siendo este tipo de disposiciones las más numerosas. Pág. 49 En relación con los Reglamentos no hay duda alguna en cuanto a que gozan de una aplicabilidad directa completa, tanto en relación con los Estados como en relación con los particulares, disponen así tanto de un efecto directo vertical como horizontal. El problema más importante se plantea en relación con las Directivas, las más y más importantes de las normas comunitarias en materia de contratación pública, que necesitan de una norma interna de incorporación a cada Derecho interno nacional. Si una Directiva se ha incorporado correctamente al Derecho nacional, sus efectos alcanzan a los ciudadanos a través de las medidas nacionales (disposiciones con rango de ley y disposiciones reglamentarias internas). Pero si la Directiva no se ha adoptado correctamente o si transcurre el plazo de ejecución y los Estados no la han adoptado, juega el principio de efecto directo establecido por el Tribunal de Justicia. Es así que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para este último tipo de normas puede resumirse en tres estadios: En primer lugar, toda Directiva puede invocarse por los particulares ante los jueces nacionales para que estos verifiquen si se ha llevado a cabo una adaptación correcta del Derecho interno, es lo que se conoce como eficacia interpretativa de las Directivas. En segundo lugar, las disposiciones de una Directiva, que sean desde el punto de vista de su contenido incondicionales y suficientemente precisas, disponen de efecto directo vertical, esto es, los ciudadanos pueden exigir su aplicación al juez nacional sólo frente al Estado, pero no frente a otros particulares, sean estos personas físicas o jurídicas. Ello es debido a que el alto Tribunal europeo ha configurado, en este caso y bajo mi punto de vista de una manera criticable, el efecto directo como una técnica sancionatoria frente a los Estados miembros que han incumplido su obligación de incorporar en plazo o de forma correcta la Directiva al Derecho interno. Sin embargo, y esto es lo que es necesario poner de relieve, jurídicamente no parece la mejor de las opciones. De este modo, pienso que hubiera sido más correcto entender que el efecto directo sea una consecuencia inmediata del carácter de norma jurídica que tiene la Directiva, tal y como ocurre sin más para el caso de los Tratados o los Reglamentos. Esta otra teoría sí permitiría el efecto directo horizontal de las Directivas, pudiendo así ser alegadas también frente a otros particulares, porque ya no se basaría en el Pág. 50 incumplimiento del Estado y la sanción consiguiente, sino en la fuerza jurídica que la Directiva posee como norma, que es lo que parece debía haber sido, en mi opinión, en beneficio último de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos y empresas de la Unión Europea que son los que en este caso se quedan en una situación de malogro. En tercer y último lugar, aquellas disposiciones de una Directiva que no tengan un contenido incondicional y suficientemente preciso pueden dar lugar a la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares. Es también en tercer punto en donde se encuentra otro de los grandes principios fundamentales de la Unión Europea, de creación también jurisprudencial a través en este caso de la sentencia Francovich y otros34, que es el principio de la responsabilidad de un Estado miembro frente a los particulares por los daños sufridos como resultado de un incumplimiento por parte de dicho Estado del Derecho de la Unión Europea. El caso de autos era el de dos ciudadanos italianos cuyos salarios no habían sido pagados por sus empresarios y que recurrieron contra el Estado italiano por no haber adaptado correctamente al ordenamiento interno las normas comunitarias sobre protección de los trabajadores por cuenta ajena en caso de insolvencia del empresario, que era el caso en cuestión de los dos trabajadores. El Tribunal de Justicia indicó en su fallo que “1) Las disposiciones de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, que definen los derechos de los trabajadores deben interpretarse en el sentido de que los interesados no pueden invocar esos derechos contra el Estado ante los órganos jurisdiccionales nacionales a falta de medidas de ejecución adoptadas dentro del plazo señalado. 2) Un Estado miembro está obligado a reparar los daños que resultan para los particulares de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva 80/987/CEE”. Por lo tanto y aunque en esta sentencia el Tribunal no reconoció el segundo estadio del efecto directo anteriormente enumerado, sí reconoció como novedad una tercera vía para reclamar al propio Estado una indemnización consecuencia de haber privado a los 34 STJCE de 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90. Pág. 51 trabajadores de unos derechos que la Directiva pretendía otorgar a los trabajadores por cuenta ajena y de los que éstos carecían por la omisión del Estado, que no había adaptado el Derecho nacional a lo previsto en la misma. Con ello se cierra el círculo del efecto directo y de la aplicabilidad directa de las Directivas, ya que esta sentencia constituyó el corolario natural del efecto directo y de la primacía del Derecho comunitario35 Esta tercera vía ha sido posteriormente desarrollada y consolidada por el propio TJCE a través de sentencias posteriores, de manera además del supuesto de no transposición de una Directiva recogido en la sentencia Francovich, ha ampliado estos supuestos de responsabilidad del Estado a los casos de transposición incorrecta en la Sentencia Wagner Miret 36, a la cual “se la podría reservar un lugar destacado dentro el amplio espectro de Sentencias que ha dictado el TJCE, tanto por su referencia trascendental en el Derecho interno español, como por servir de ratificación de otra de las Sentencias más significativas de dicho Tribunal, me refiero en este caso a la Sentencia Francovich… [Dado que] si tenemos en cuenta la solución que plantea la Sentencia Francovich, se podría entender que en la Wagner Miret se extiende y perfecciona la solución al manifestar que podrá el actor pedir la indemnización por los perjuicios sufridos por «incumplimiento» de la Directiva, mientras que en la Francovich el Estado estará obligado a reparar los daños que resultan por la «no aceptación» del Derecho nacional a la Directiva,…”37. Asimismo en desarrollo igualmente de esta doctrina el TJCE ha considerado supuestos de responsabilidad de los Estados el de mantenimiento y aplicación de una Ley nacional contraria al Derecho de la Unión Europea (STJCE Brasserie du Pêcheur SA c. República Federal de Alemania y The Queen c. Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd. y otros 38), de forma que el principio de responsabilidad del 35 ORDOÑEZ SOLIS, D., “La reclamación en España de la indemnización de los particulares por violación del Derecho de la Unión Europea”, Ministerio de Justicia, Boletín núm. 2048, Estudios, Pág. 39, disponible en http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292338970534?blobheader=application%2Fpdf&blobheaderna me1=Conten [Fecha última consulta: 29- diciembre-2014]. 36 Sentencia del TJCE (Sala 5), de 16 de diciembre de 1993, asunto C-334/92. 37 PUNZÓN MORALEDA, J., “Aplicación judicial del Derecho comunitario: «La Sentencia Wagner Miret»”, REALA, Instituto Nacional de Administración Pública, núm. 266, 1995. 38 STJCE de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93. Pág. 52 Estado por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea “se extiende a todos los actos estatales, legislativos, o administrativos que deben cumplir y aplicar el Derecho Comunitario, independiente de cuál sea el órgano al que se atribuye la violación” 39; caso este último el de la práctica administrativa nacional vulneradora del Derecho de la Unión Europea que también se dio en el caso de la Sentencia Hedley Lomas 40, estableciendo así un catálogo, que es de esperarse experimentara en el futuro las ampliaciones y precisiones que correspondan, conforme se expidan nuevos pronunciamientos al respecto por el TJUE, ante a la nueva casuística que se le presente. Es oportuno indicar finalmente que el efecto directo vertical de la Directivas se presume también de la Directivas en materia de contratación pública por su contenido incondicional y suficientemente preciso. Así, por ejemplo, de conformidad con la STJCE de 24 de septiembre de 1998, en el asunto Walter Tögel, asunto C-76/97, las disposiciones contenidas en la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio, sobre coordinación de los procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de servicios 41 son incondicionales y suficientemente precisas para que un particular pueda invocarlas frente al Estado y ante los órganos jurisdiccionales nacionales en el supuesto de incorrecta transposición por el Derecho nacional, o lo que es lo mismo, producen efecto directo. Premisas que fueron igualmente aplicables a la Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios 42 y que lo serán a las nuevas directivas sobre contratos públicos una vez que transcurra el plazo de transposición legalmente previsto para las mismas, por ser en gran medida su contenido similar. 39 GILDA CICCI, S., “La responsabilidad del estado por violación del Derecho Comunitario. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia”, Ars Boni et Aequi, Universidad Bernardo O´Higgins, Vol. 6, núm. 1, Chile, 2010, pág. 16. 40 STJCE de 23 de mayo de 1996, asunto C-5/95, 7be Queen c. Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación, ex parte: Hedley Lomas (Ireland) Ltd. Rec. p. 1-2604-2616. Respecto de la importancia de esta sentencia véase PÉREZ GONZÁLEZ M. C., Capítulo Tercero, “Los supuestos de incumplimiento”, en La responsabilidad patrimonial del Estado frente a los particulares por incumplimiento del Derecho Comunitario; Tesis Doctoral, Universidad Carlos III de Madrid, Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía del Derecho, Madrid, 2000, pág. 241 y ss. 41 Diario Oficial de la Comunidad Europea (DOCE) núm. L 209 de 24.07.1992. 42 Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) núm. L 134 de 30.4.2004. Pág. 53 6. LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL DERECHO INTERNO 6.1. Significado y alcance El principio de primacía fue establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia Costa contra Enel43. Según el principio de primacía el Derecho de la Unión Europea tiene un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros, de forma que sobre los Estados miembros y los jueces nacionales pesa la obligación de no aplicar una norma nacional contraria al Derecho de la Unión Europea. De este modo, las normas del Derecho de la Unión Europea prevalecen sobre toda otra norma que se les oponga, por ello esas normas comunitarias deben aplicarse con preferencia cualquiera que sea el rango de la norma nacional interna y con independencia de que esta norma interna haya sido aprobada con posterioridad. El Tribunal se basó para su declaración en que la atribución de competencias a la Unión Europea limita los Derechos soberanos de los Estados, también se apoyó en el principio de efecto directo que quedaría frustrado si un Estado pudiera sustraerse al mismo por medio de una disposición nacional contraria al Derecho de la Unión Europea. Por último, el Tribunal señaló que el principio de lealtad y solidaridad de los Estados miembros respecto del proyecto de la Unión Europea lleva también a exigir esta primacía. Primacía que igualmente es aplicable a las normas comunitarias en materia de contratación pública. 6.2. Colisión entre Derecho de la Unión Europea y las Constituciones internas Como se apuntaba, la primacía es aplicable cualquiera que sea el rango de la norma nacional interna. Cabría decir, en primer lugar, que el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea es una regla dirigida fundamentalmente a los jueces y tribunales nacionales, los cuales han de vigilar la legalidad de los actos y disposiciones comunitarias (no sólo las nacionales) que deban aplicar a los litigios que conozcan, de forma que si un juez o 43 Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto 6/64, Costa contra Enel. Pág. 54 tribunal nacional llega a la conclusión de que la norma comunitaria puede ser inválida por ser contraria a otra norma comunitaria debe dirigirse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante el planteamiento de la cuestión prejudicial44. Además, el Tribunal de Justicia ha señalado que pesa sobre los Estados una obligación autónoma de derogar el Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión Europea, tratando con ello de garantizar el principio de seguridad jurídica. En segundo lugar, es necesario señalar que la primacía incluye a cualquier norma de Derecho comunitario, tanto de Derecho originario como de Derecho derivado, como es el último caso el de las Directivas en materia de contratación pública. En tercer lugar, hay que decir, en relación con las normas internas, que el Tribunal Europeo de Justicia también ha afirmado que la primacía opera sobre cualquier norma interna, incluso sobre las Constituciones internas45. 44 Esta figura es similar a la cuestión de inconstitucionalidad recogida en el artículo 163 de la Constitución española de 1978 para el caso del Derecho nacional, artículo que se expresa en los siguientes términos “cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez depende el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos”. Para que se dé una cuestión prejudicial debe suscitarse ante el juez u órgano judicial nacional una cuestión relativa a la interpretación o a la apreciación de validez de una norma comunitaria en un asunto que esté todavía pendiente de fallo, necesitando obligatoriamente que se pronuncie el alto Tribunal europeo para poder dictaminar. Si concurren estas condiciones el juez nacional está facultado para plantear la cuestión prejudicial, facultad que se convierte en obligación para los órganos jurisdiccionales que dicten sentencia en última instancia. Una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre una cuestión prejudicial de interpretación, este pronunciamiento tiene los efectos de cosa juzgada, vinculando no sólo al juez o tribunal nacional que ha solicitado la misma, sino a todos los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. Si el pronunciamiento es acerca de una cuestión prejudicial de validez, la declaración de validez o invalidez que haga el Tribunal de Justicia tendrá alcance general, lo que supone la obligación no sólo para el órgano judicial nacional de, en su caso, no aplicar la citada norma, sino igualmente la producción de efectos frente a todos, pues la norma será válida o inválida en todo caso. 45 Ejemplo de ello en España fue la necesidad de modificar la Constitución española de 1978 para permitir la entrada en vigor el 1 de noviembre de 1993 del Tratado de Maastricht. Pues bien, para ello el 28 de agosto de 1992 se modificó el artículo 13.2 de la Constitución al objeto de permitir el sufragio pasivo de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea en las elecciones municipales. Pág. 55 6.3. Conflicto entre Derecho de la Unión Europea y ley interna posterior Igualmente se apuntaba en este epígrafe que la preferencia del Derecho de la Unión Europea lo era también con independencia de que la norma interna hubiera sido aprobada con posterioridad. Este es el principal y más habitual problema que se plantea en la aplicación del Derecho de la Unión Europea. Se produce cuando una ley de cualquier país contradice una norma comunitaria anterior, ya sea un Tratado, un Reglamento, una Directiva, etc. La regla general en estos conflictos será la inaplicación de la norma interna y la aplicación de la norma comunitaria. Esta doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene plena acogida en el ordenamiento jurídico español. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 14 de febrero de 1991, ha dicho que los jueces y tribunales españoles están plenamente facultados para no aplicar las normas internas, incluso de rango legal, contrarias al Derecho de la Unión Europea, de forma que el Tribunal Constitucional aplica el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y sus consecuencias46. II. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO. EL REFLEJO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA CREACIÓN Y DESARROLLO DE LA UNIÓN EUROPEA 1. ANTECEDENTES Es inexcusable en la concepción global del Derecho de la Unión Europea conocer las fuentes y las líneas argumentarias e históricas que han concebido esta idea y que han llevado hasta nuestros días la existencia de un Derecho global administrativo y de la contratación pública en la Unión Europea. La hoy Unión Europea, antes Comunidad Europea y antes Comunidad Económica Europea, es una de las más importantes organizaciones geopolíticas del mundo que no constituye únicamente, a diferencia de otras organizaciones internacionales, un espacio 46 En relación al Tribunal Constitucional y el Derecho de la Unión Europea véase BALAGUER CAJELLÓN, F., El Tribunal Constitucional ante el control del Derecho comunitario derivado, Civitas, Madrid, 2002. Pág. 56 geográfico y económico, de forma que es también y sobre todo una Comunidad donde hay toda una serie de identidades, culturales y de otro tipo, que se han manifestado a lo largo de su historia. Remontándonos mucho en el tiempo, es primero en el antiguo Imperio Romano y luego, en la Edad Media, el Papado de la época, los que dan lugar a una lengua y a una religión común, el latín y la católica, respectivamente47. Pero no es hasta el surgimiento de los que ahora conocemos como Estados modernos, siglos XV, XVI y XVII, que empieza a sembrarse la idea europea48. Posteriormente, es el siglo XIX, en el cual a pesar de que muchos de los Estados que hoy conocemos no aparecían todavía en el mapa europeo como Estados independientes estando dominados esos países por otros imperios como el Turco, el Austriaco o el Ruso 49, el siglo por excelencia de los nacionalismos, donde se puede ya a empezar a apreciar un pensamiento europeo que promueve una Europa Federal. Es en este siglo también donde aparecen las primeras organizaciones basadas en el respeto y la soberanía de los Estados, agrupando a varios de ellos con el fin de resolver problemas comunes, surgiendo de este modo la Unión Postal Universal 50 y la Unión Internacional Telegráfica 51. 47 La Unión Europea actualmente tiene 24 lenguas oficiales. Cada Estado miembro, al adherirse a la Unión, estipula el idioma o los idiomas que desea se declaren lenguas oficiales de la Unión Europea. La opción del multilingüismo oficial como instrumento deliberado de gobierno es única en el mundo. Las Lenguas oficiales son, por orden alfabético: Alemán, Búlgaro, Checo, Croata, Danés, Eslovaco, Esloveno, Español, Estonio, Finés, Francés, Griego, Húngaro, Inglés, Italiano, Irlandés, Letón, Lituano, Maltés, Neerlandés, Polaco, Portugués, Rumano y Sueco. El hecho de que la Unión tenga menos lenguas oficiales que Estados miembros, es debido a que Alemania y Austria tienen la misma lengua, el alemán; Grecia y Chipre comparten, a su vez, el griego; y, por último, Bélgica y Luxemburgo tienen como lenguas comunes el francés, el alemán y el neerlandés. De ahí, entre otras razones, que el lema o divisa de la Unión Europea sea ‘Unidad en la Diversidad’, en este caso de lenguas. 48 Sobre los antecedentes de la Unión Europea véase DIEZ MORENO, F., Manual de Derecho de la Unión Europea, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2009, págs. 83 y ss. 49 Por ejemplo países hoy miembros de la actual Unión Europea formaban parte de esos imperios, así Grecia y Bulgaria estaban dominadas por el Imperio Turco; el norte de Italia, parte de Alemania, Polonia y Rumanía, así como Chequia, Eslovaquia, Hungría, Croacia y Eslovenia se encontraban bajo el dominio del Imperio Austriaco, mientras que el Imperio Ruso dominaba Estonia, Letonia, Lituania, Finlandia y también parte de Polonia. Además y al margen de estos imperios Irlanda pertenecía al Reino Unido y Bélgica pertenecía a los Países Bajos. 50 Nacida en 1874 bajo el nombre de Unión Postal General, adoptó ese nombre en 1878 siendo desde 1948 un organismo especializado de la Organización de Naciones Unidas. 51 Creada en París en 1865, en 1932 adoptó el nombre de Unión Internacional de Telecomunicaciones, convirtiéndose en 1947 también en organismo especializado de las Naciones Unidas. Pág. 57 Ya en el pasado siglo XX, los anteriores nacionalismos desembocan trágicamente en la Primera Guerra Mundial 52, la que a su término provoca el surgimiento de dos grandes superpotencias que amenazan a la vieja Europa, hablamos de los Estados Unidos de América (EE.UU.), por un lado, y de la extinta Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), por otro. Es en el periodo de entreguerras, entre la Primera y Segunda Guerra Mundial donde surge nuevamente un movimiento intelectual en favor de una unión europea, dando lugar a un primer intento político de llevar a cabo esa unión a través de una propuesta francesa en la Sociedad de Naciones Unidas, que es contestada por ejemplo favorablemente por España al aceptarla en el año 1930. Sin embargo y finalmente, tras la oposición presentada por parte de la Unión Soviética y también del Reino Unido este intento no tuvo éxito y no fructificó, principalmente porque fue coincidente en el tiempo con el momento de salida de la gran depresión económica de los años 20 del siglo XX y porque la economía del Reino Unido giraba, en esos momentos, alrededor de su política colonial sin necesidad, por tanto, de uniones europeas de carácter económico. No obstante, es precisamente en estos años cuando se produce el primer antecedente firme de la integración europea, que consistió en la unión económica en 1921 entre Bélgica y Luxemburgo (Unión Económica Belgo-Luxemburguesa –UEBL-) en la que el franco belga y el franco luxemburgués obtuvieron la misma paridad económica. Acontece posteriormente la Segunda Guerra Mundial, tras la que resurge con mucha fuerza el movimiento europeo hasta el punto que en plena guerra hay un movimiento de unificación que tiene su origen en la UEBL y que da lugar en el año 1944 a la firma del Tratado de la Unión Económica y Aduanera de Bélgica, Luxemburgo y los Países Bajos con el nombre de BENELUX, aunque su entrada en vigor se pospusiera al año 1948 como consecuencia de otorgarse por los países firmantes un periodo previo para la reconstrucción de los mismos. Así, es precisamente al término de la Segunda Guerra Mundial cuando un gran número de personas a través de las universidades, las organizaciones sociales, intelectuales, etc., encuentran la necesidad de conseguir una verdadera unión europea con el objetivo primordial del mantenimiento duradero de la paz y de evitar nuevos 52 El 28 de Julio de 2014 se cumplieron cien años del comienzo de la Primera Guerra Mundial, también llamada ‘La Gran Guerra’. Pág. 58 conflictos como las dos guerras mundiales que recientemente se habían sufrido, siendo por tanto éste el más importante de los motivos de peso que promueve este resurgimiento de una Europa unida y de una política europea que suponga también una política de pacificación. En esta etapa, en el año 1947, se produce la entrada en aplicación del denominado Plan Marshall cuya duración prevista era de cuatro años y cuyo principio consistía en la inversión en Europa, por los Estados Unidos de América, de grandes cantidades de dinero con la finalidad de impulsar su reconstrucción, suponiendo este Plan Marshall uno de los varios elementos que impulsó la unificación europea al crear necesariamente instituciones que permitieran coordinar esta economía a nivel europeo. Tal fue el caso de la Organización Europea para la Cooperación Económica (OECE), surgida en el año 1948, es decir recién terminada la Segunda Guerra Mundial, como un organismo participado por países antes enfrentados como el Reino Unido, Francia, Alemania, Italia, Países Bajos, Bélgica, Luxemburgo, Austria, Dinamarca, Noruega o Grecia, con el objetivo de administrar las ayudas de este Plan Marshall. Todo este proceso histórico de integración europea culminó finalmente con el acuerdo sobre el carbón y el acero (CECA) del cual surgirá la primera de las Comunidades Europeas, origen de la actual Unión Europea 53. Es necesario indicar que la idea de poner en común la producción de acero y carbón tenía un claro fundamento de alejar nuevamente el fantasma de la guerra, ya que, en aquél entonces, ambas materias eran primordiales para la industria y la potencia bélica y armamentística de los países, de modo que consistía una extraordinaria vía para iniciar el proceso de integración europea el poner en común dos de los principales materias primas de esta industria bélica y armamentística. Es por ello que el deseo de una paz duradera ha sido el eje inicial y continuo sobre el que ha girado el desarrollo de la actual Unión Europea. Este es el primero y más importante de los motivos de calado que llevaron en su día a la creación de las Comunidades Europeas, precursoras de la actual Unión Europea. 53 Para más información sobre el proceso de integración europea consultar la obra de ABRISQUETA MARTINEZ, J., La construcción de Europa: antecedentes, actualidad y futuro de la Unión Europea, Colex, Madrid, 1995 y ALDECOA LUZARRAGA, F., La integración europea: análisis históricoinstitucional con textos y documentos. Génesis y desarrollo de la Unión Europea (1979-2002), Tecnos, Madrid, 2002. Pág. 59 Históricamente los conflictos entre Estados se han resuelto siempre a través de guerras y conflictos armados, siendo éstas una constante además en el Continente Europeo, donde como es de sobra conocido sólo en el siglo XX han tenido origen y desarrollo las dos guerras mundiales que han enfrentado a Estados europeos que hoy en día son miembros de la Unión Europea. Son éstas, evidentemente, razones más que suficientes para que en el seno de Europa se buscara una política europea que significara también política de pacificación. Con la creación de las Comunidades Europeas, primero, y de la Unión Europea, después, se ha establecido un orden europeo normativo y de relaciones que, en principio, impide toda guerra entre los países miembros e, incluso, toda intervención militar en un Estado miembro por parte del ejército de ese mismo país que por ejemplo esté enfocada a un golpe de estado. Quiero recalcar la importancia que este último dato tiene para países con mayor presencia o tradición golpista como fueron Grecia, Bulgaria, Polonia, Hungría, Italia, Portugal o nuestro país que ha tenido dos dictaduras militares en el siglo XX. Así lo ponen de manifiesto varias décadas de paz en el seno de los países que forman la Unión, hasta el punto de poder afirmar en virtud de las dos guerras mundiales nacidas en el seno de Europa, que sin la integración europea, sin la Unión Europea, no podrían haberse asegurado ni mantenerse en el pasado reciente y en el futuro la paz en el orden mundial y por tanto la prosperidad económica y el bienestar social, sobre todo en un mundo tan globalizado como el actual y plagado aun así de constantes conflictos armados. 2. LOS ORÍGENES: LA CECA El 9 de Mayo de 1950 Robert Schuman, ministro francés de Asuntos Exteriores en aquél entonces, considerado uno de los ‘padres de Europa’ y que ocupó la presidencia de la primera Asamblea Parlamentaria Europea, propuso la creación de una institución europea supranacional encargada de administrar el carbón y el acero. Fue a partir de esta ya denominada ‘Declaración Schuman’ 54 de donde nació en origen la primera 54 Teniendo en cuenta las consecuencias que tuvo esta declaración en la historia de Europa, en la Cumbre de Milán, de Jefes de Estado o de Gobierno, de junio de 1985, la misma en la que se eligió como himno europeo el último movimiento de la Novena Sinfonía de Ludwig van Beethoven, el denominado ‘Himno de la Alegría’, se decidió celebrar cada 9 de mayo como el ‘Día de Europa’. Pág. 60 Comunidad Europea55, siendo seis los países que respondieron a este llamamiento y firmaron casi un año después, el 18 de abril de 1951, el Tratado de París por el que se creaba la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) 56, Tratado que entró en vigor el 23 de julio de 1952 con una vigencia de 50 años. Transcurridos esos cincuenta años el Tratado ha cumplido su vigencia, por lo que en la actualidad no se encuentra en vigor, si bien con anterioridad a su derogación fue objeto de sucesivas modificaciones. Los países que respondieron a la Declaración Schuman y firmantes del Tratado fueron Bélgica, República Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos. Lo que se perseguía con la creación de la CECA era garantizar el suministro de carbón y acero, imprescindible para el desarrollo económico de estos países, a través de la idea final de agrupar toda la producción del carbón y del acero para colocarla bajo una autoridad común que tuviera poder de decisión sobre el mismo y así ahuyentar de paso, como se ha dicho, el fantasma de la guerra. De este modo, con la firma del Tratado CECA, por primera vez varios Estados consintieron en ceder parte de su soberanía nacional a una autoridad supranacional. Este es el hito que marca la diferencia de este Tratado con los antecedentes que hasta este momento habían existido y que también es la razón de ser de la actual Unión Europea, dado que sigue siendo todavía la única organización geopolítica internacional en la que los Estados ceden parte de esa soberanía nacional para el funcionamiento de la misma. La CECA se estructuró en torno a un sistema institucional del que formaban parte una alta autoridad independiente de los Estados, compuesta por cinco miembros que gozaban de poderes tanto legislativos como ejecutivos; un Consejo de Ministros con menos poderes que los cinco miembros anteriores; una débil Asamblea Parlamentaria que poseía unos pocos poderes legislativos y, finalmente, un Tribunal de Justicia. Resulta claramente apreciable que esta primera Comunidad Europea se creó dotada con el esbozo de los tres poderes públicos: el legislativo, el ejecutivo y el control judicial. 55 Véase PUNZÓN MORALEDA, J., Los orígenes de la política regional comunitaria, Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2009. 56 Este Tratado no ha sido objeto de publicación oficial, puede ser consultado en alemán, francés, inglés y neerlandés en la siguiente dirección http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:11951K/TXT:ES:NOT [fecha última consulta: 5marzo-2015]. Pág. 61 Fue éste entiendo el acierto de su éxito inicial y duradero, el dotarle de un sistema institucional sólido, de una Administración Pública trasnacional entre la que se encontraba el necesario e imprescindible poder del control judicial, así por ejemplo referente a la contratación pública y al Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la OMC “la previsión en 2006 de la resolución de conflictos a través de arbitrajes pone de manifiesto hasta qué punto es necesario un Tribunal Administrativo Global de contratación pública”, siendo por tanto este el principal y actual problema del Derecho global de la contratación pública, la falta de existencia de una Administración global que ejerza un control administrativo o judicial al que deben someterse los países firmantes de los acuerdos57. Es decir, hemos hablado en el Capítulo I de una positivización del Derecho administrativo global y de la existencia de una Administración Pública internacional de carácter multifacético, pero carecemos, propiamente dicho y aplicable al caso de la contratación pública, de una jurisdicción con competencia global que sea capaz de dirimir los conflictos en la materia y cuyo cumplimiento se convierta en imperativo para las partes. Esto es algo que se solucionó, y muy bien, desde un principio en el proceso de formación de la Unión Europea, encontrándonos con una realidad que nos demuestra que el Derecho de la Unión Europea es un Derecho de una importante base cuasijurisprudencial, como luego atestiguaremos. Puédase pensar, no obstante, en la existencia de los propios organismos internacionales que tienen órganos al efecto (OMC, Organización de Naciones Unidas (ONU),...), pero ninguna de ellas cuenta en puridad con una jurisdicción al uso de las jurisdiccionales nacionales o internacionales de valor, como sí las pueda haber en los ámbitos Penal o de Derechos Humanos. Esta es una importante carencia global que, sin embargo, está muy bien resuelta desde sus orígenes en el seno del Derecho de la Unión Europea. Con posterioridad al tratado de la CECA existió un amago de agrupación en materia de defensa que pretendía hacer frente a las dos superpotencias nacidas después de la Primera y, sobre todo, Segunda Guerra Mundial, EEUU y la URSS. Sin embargo, la creación de la a priori denominada Comunidad Europea de Defensa fracasó totalmente, 57 RODRÍGUEZ ARANA, J., MORENO MOLINA, J.A., JINESTA LOBO, E. y NAVARRO MEDAL, K., Op. Cit., pág. 43. Pág. 62 básicamente por las lógicas desconfianzas mutuas que existían principalmente entre Francia, Reino Unido y Alemania. 3. LA CREACIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Años más tarde y en la misma década de los años 50 del siglo XX, después de un periodo de retraso en la integración europea que se va a superar en 1955 con una iniciativa italiana de creación de un mercado común, los seis Estados miembros de la CECA decidieron construir una comunidad económica basada en la libre circulación de los capitales, las mercancías, los servicios y los trabajadores. Libertades de las que posteriormente desarrollaremos su contenido, pero de las que cabe hacer ahora una breve precisión enfocada al nacimiento de los fundamentos de la contratación pública global de la Unión Europea y es que como decía el TJCE en los apartados 14 y 15 de la sentencia de 9 de julio de 1987, CEI y Bellini, asuntos acumulados 27 a 29/86, Rec. 1987, p. 3347, “El objetivo de la Directiva 71/305/CEE 58 es garantizar que la realización efectiva en el interior de la Comunidad de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en la adjudicación de los contratos públicos de obras suponga, a la vez que la eliminación de las restricciones, una coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación de los contratos públicos de obras. Esta coordinación «debe respetar, en la medida de lo posible, los procedimientos y las prácticas en vigor en cada uno de los Estados miembros» (segundo considerando de la Directiva). El artículo 2 prevé de modo expreso que los poderes adjudicadores (léase, órganos de contratación) aplicarán sus propios procedimientos nacionales adaptados a las disposiciones de la Directiva. La Directiva no establece, pues, una normativa comunitaria uniforme y exhaustiva. En el marco de las normas comunes que contiene, los Estados miembros conservan su libertad para mantener o dictar reglas materiales y procesales en materia de contratos públicos, a condición de respetar todas las disposiciones aplicables del Derecho comunitario y, en particular, las prohibiciones derivadas de los principios consagrados por el Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios.” 58 Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO núm. L 185 de 16. 8. 1971, p. 5; Directiva, cuya última modificación la constituyó la Directiva 90/531/CEE (DO núm. L 297 de 29. 10. 1990, p. 1)). Pág. 63 Argumento que el Tribunal repetía posteriormente en la sentencia de 21 de septiembre de 1988, Gebroeders Beentjes, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635, apartado 20, “Se debe aún recordar que la Directiva no establece una normativa comunitaria uniforme y exhaustiva, sino que, en el marco de las normas comunes que contiene, los Estados miembros conservan su libertad para mantener o dictar normas materiales y de procedimiento en materia de contratos públicos, a condición de que respeten todas las disposiciones aplicables del Derecho comunitario y especialmente las prohibiciones que se derivan de los principios consagrados por el Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios”. Referencias a los principios fundamentales de la Unión Europea y, en particular, a los principios de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, así como a los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia que también encontramos en las Directivas más recientes sobre contratación pública. Así el Considerando segundo de la Directiva 2004/18/CE y aun en una posición más preeminente en el Considerando primero de la Directiva 2014/24/UE. De este modo y sobre la base de construir una comunidad económica basada en estas libertades el 25 de marzo de 1957 se firmaron los Tratados de Roma por los que se creaba la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM) 59, los cuales entraron en vigor el 1 de enero de 1958. El Tratado CEE, que era el más importante de los dos, pretendía establecer un mercado común y la aproximación de las políticas económicas de los distintos Estados. Para ello previó como objetivos más relevantes: La supresión de los derechos de aduana entre los Estados miembros, que quedaron totalmente eliminados el 1 de julio de 1968. El establecimiento de un arancel aduanero exterior común y de una política común en el sector de la agricultura y de los transportes. 59 Versión consolidada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (DOUE C 84, de 30 de marzo de 2010, pág. 1). Pág. 64 La creación de un Fondo Social Europeo. Para realizar estos objetivos el Tratado CEE estableció también unos principios directores y unas políticas comunes. Éstas fueron la Política Agrícola Común (PAC), la política de transportes y la política comercial común, de forma que este mercado común debía permitir la libre circulación de los trabajadores y de las empresas, la libre prestación de servicios y la liberación de los movimientos de capitales, libertades que son el origen y nacimiento de los principios generales de la contratación pública, sobre todo y en principalmente, la libertad de circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libertad prestación de servicios y es que la contratación pública es un elemento central del mercado común de la Unión60. Por otro lado, los objetivos generales del Tratado EURATOM son el establecimiento de las condiciones necesarias para la formación y el crecimiento de las industrias nucleares, Tratado que todavía conserva su vigencia. 4. MODIFICACIONES DE LOS TRATADOS ORIGINARIOS 4.1. Tratado de Bruselas Hasta este momento las tres Comunidades Europeas anteriormente referidas tenían dos instituciones comunes que eran la Asamblea (Parlamento Europeo) y el Tribunal de Justicia, sin embargo cada una de las tres Comunidades tenía su propio Consejo y su propia Comisión. Fue el Tratado de Bruselas conocido también como el Tratado de Fusión, pues los Estados miembros de las tres Comunidades Europeas existentes entonces (la CECA, la CEE y la CEEA o EURATOM) crearon una sola Comisión Europea y un solo Consejo Europeo para las tres Comunidades, siguiendo compartiendo ya desde 1958 las otras dos instituciones existentes en aquella época: el Parlamento Europeo y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Fue firmado el 8 de abril de 1965 y entró en vigor el 1 de julio de 1967, dándose de este modo un paso al frente más tanto en el fortalecimiento de una Administración 60 Siguiendo el TFUE los principios generales y esenciales de la contratación pública son la libre circulación de mercancías (artículo 28); el derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios (artículos 49 y 56) y la no discriminación e igualdad de trato, transparencia, proporcionalidad y reconocimiento mutuo (artículos 18 y 53). Pág. 65 Pública global única para el ámbito de las Comunidades Europeas, como en una separación más asentada de los tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. 4.2. El Acuerdo de Schengen Aunque no es realmente un tratado modificativo de los tratados originarios y esto hay que dejarlo puesto de manifiesto desde un inicio, pero no se puede obviar una referencia al mismo dentro del orden cronológico que seguimos en la presentación del proceso de creación y desarrollo del Derecho comunitario o global de la Unión Europea, por la importancia capital que este Acuerdo tiene en la vida de los ciudadanos y las empresas de la Unión Europea y también en los ciudadanos y las empresas de otros Estados que nos son miembros de la Unión, con una trascendencia primordial a su vez en el desarrollo del mercado único y de las compras públicas, ergo, de la contratación pública. El Acuerdo de Schengen fue firmado el 14 de junio de 1985 en Schengen (Luxemburgo). Cinco fueron los Estados de la entonces Comunidad Económica Europea (CEE), Alemania, Francia, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo, los que llegaron a un acuerdo para la supresión de sus fronteras comunes, de forma que era objetivo de este acuerdo finalizar con los controles fronterizos dentro del llamado ‘Espacio Schengen’ y armonizar los controles fronterizos externos para los países firmantes. Fueron, como hemos visto, cinco los países fundadores en el año 1985, sucediéndose a lo largo de los años hasta dieciocho adhesiones de distintos Estados, incorporándose España en el año 199161 y estando por otro lado asociados cuatro países más que no son miembros de la Unión Europea: Islandia (1996) 62; Noruega (1996), Liechtenstein (2008) 63 y Suiza (2008). Todo ello hace que actualmente sean 29 los 61 Italia (1990); España y Portugal (1991); Grecia (1992); Austria (1995); Dinamarca, Finlandia y Suecia (1996); República Checa, Estonia, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia (2007). 62 Islandia es un Estado candidato a ingresar en la Unión Europea. 63 El 28 de febrero de 2008 firmó el Acuerdo de Adhesión al Espacio Schengen, que entró en vigor el 7 de abril de 2011. Pág. 66 países miembros del llamado Espacio Schengen, si bien no todos son miembros de pleno derecho como le ocurre a Chipre, Bulgaria y Rumanía 64. Así, todos los países de este Espacio Schengen, con la excepción de los cuatros países mencionados son miembros de la Unión Europea, habiendo sin embargo dos Estados miembros de la Unión Europea, el Reino Unido 65 e Irlanda 66, que han optado por permanecer fuera del mismo. Además Croacia, recién incorporada a la Unión Europea, tampoco pertenece al Espacio Schengen, si bien se pretende su incorporación durante el año 2015. Dinamarca, Finlandia y Suecia junto con Islandia y Noruega forman la Unión Nórdica de Pasaportes (también Unión Escandinava de Pasaportes) que suprimió los controles en sus fronteras comunes. Suecia, Finlandia y Dinamarca se han convertido en signatarios de los Acuerdos Schengen por ser Estados miembros de la Unión Europea, mientras que Islandia y Noruega se asociaron a su aplicación desde el 19 de diciembre de 1996. Sin tener derecho de voto en el Comité ejecutivo de Schengen, tenían la posibilidad de expresar dictámenes y formular propuestas con el fin de influir en el denominado Acervo Schengen, que es parte del Derecho de la Unión Europea 67 y parte fundamental para entender la aplicación de las libertades de circulación de mercancías, de establecimiento y de prestación de servicios, así como de los principios generales de la contratación pública que de estas libertades se derivan. 64 Chipre, Bulgaria y Rumanía aún no son miembros de pleno derecho del Espacio Schengen. Los controles fronterizos entre estos países y el espacio Schengen se mantendrán hasta que el Consejo de la Unión Europea determine que se cumplen las condiciones para suprimirlos. 65 Reino Unido solicitó en marzo de 1999 participar en algunos aspectos de la cooperación Schengen que consiste en una aplicación no total o limitada del espacio Schengen de forma que todos los países que participan en la cooperación Schengen no son, necesariamente, miembros del Espacio Schengen. De este modo, el 29 de mayo de 2000 se aprobó la citada solicitud sin que por ello Reino Unido pertenezca al Espacio Schengen. 66 Irlanda hizo una solicitud en junio de 2000 de forma similar al Reino Unido, de manera que mediante Acuerdo de 28 de febrero de 2002 se aprobó también su participación parcial en la cooperación Schengen sin que por ello pertenezca al Espacio Schengen. 67 El Acervo Schengen lo forman los Convenios de 1985 y 1990 y todos los actos y declaraciones adoptados por el Comité ejecutivo y por los órganos por este creados. Se incorporaron al Derecho de la Unión Europea el 1 de mayo de 1999, al entrar en vigor el Tratado de Ámsterdam, mediante un protocolo anejo al Tratado de la Unión Europea y al, ahora, Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Pág. 67 4.3. El Acta Única Europea El Acta Única Europea constituye la primera gran reforma de los Tratados de París y Roma. Fue firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados, Francia, Alemania, Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda, Portugal y España, y en La Haya el 28 de febrero de 1986 por Dinamarca, Italia y Grecia, entrando en vigor el 1 de julio de 1987 tras un período de ratificación que presentó algunos problemas en Irlanda, donde se necesitó de un referéndum como en Dinamarca. Sus puntos más relevantes y qué destacaría son: El establecimiento de las condiciones jurídicas para la creación de un mercado único, en él que no hubiera ningún tipo de discriminación ni a trabajadores, ni a productos, ni a servicios. Como vengo reiterando libertades públicas de las que derivan los principios generales de la contratación pública, núcleo del Derecho global de la contratación pública de la Unión Europea. El fortalecimiento del sistema de cooperación política europea, tanto en los campos de la investigación, la tecnología y el medio ambiente, como en seguridad y defensa. La mejora de las estructuras de decisión de la Comunidad Europea, con el fortalecimiento de los derechos del Parlamento Europeo otorgándole mayores poderes de influencia y presión sobre el Consejo a la hora de adoptar disposiciones. La agilización de los procedimientos decisorios mediante el uso más frecuente del sistema de decisiones por mayoría cualificada, que de este modo sustituyó, por ejemplo, la norma de la unanimidad para la modificación del arancel aduanero común o para la libre prestación de servicios y libre circulación de capitales, trascendental por consiguiente para la aplicación de los principios generales de la contratación pública que de estas libertades se derivan. Con respecto al Tribunal de Justicia, el Acta Única crea el Tribunal de Primera Instancia para resolver los asuntos menos complejos y descargar así de tareas al Tribunal de Justicia. Pág. 68 En ella la idea de fondo era, en definitiva, conseguir un mercado interior, lo que tuvo como derivación que se produjeran cesiones de competencias y se previeran en el Tratado de la Comunidad Europea toda una serie de medidas para eliminar, no sólo las barreras de tipo arancelario entre los Estados, sino también las trabas u obstáculos físicos, técnicos y fiscales, ya que el mercado interior aparece definido por el Acta Única como un espacio sin fronteras internas en el que la libre circulación de mercancías, personas y capitales están garantizadas. Recordemos que estas libertades son el paradigma de los principios generales de la contratación pública de igualdad, publicidad, transparencia o concurrencia competitiva y que ese espacio abierto sin fronteras internas lo es también para las compras públicas de los Estados. Se fijó una fecha tope para la consecución del objetivo perseguido, el 31 de diciembre de 1992, objetivo que finalmente hay que decir que fue conseguido. 4.4. Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea Tratado de extraordinaria importancia en el proceso de desarrollo de la Unión Europea. Fue firmado el 7 de febrero de 1992 y entró en vigor el 1 de noviembre de 1993 68. Con este Tratado la Comunidad Económica Europea (CEE) pasa a denominarse simplemente Comunidad Europea o Unión Europea (UE). Son doce los países firmantes, exactamente todos los que en aquel momento formaban parte de la Comunidad. El Tratado es una consecuencia directa tanto de la culminación de los objetivos previstos por el Acta Única Europea como de la reunificación alemana tras la caída del Muro de Berlín, cuyas consecuencias inmediatas se traducen en un deseo de mayor integración europea. Con este Tratado la Unión Europea se refuerza en el marco institucional único, compuesto por el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea, la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal de Cuentas Europeo. Fueron novedades de este Tratado que deben ser resaltadas: 68 El Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea fue ratificado por España a través de La Ley Orgánica 10/1992, de 28 de diciembre, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht, el 7 de febrero de 1992. (BOE núm. 312, de 29 de diciembre de 1992, pág. 44246). Pág. 69 El reconocimiento a la libre circulación de personas (ya no sólo de trabajadores) y al derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales para los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea que se hallen empadronados en un municipio de otro Estado miembro69, creando también la figura del Defensor del Pueblo Europeo y la de la Ciudadanía de la Unión Europea. El establecimiento de una política exterior y de seguridad común (PESC) para la defensa común. El surgimiento de la unión económica y monetaria, con divisa única y la creación de un Sistema Europeo de Bancos Centrales, con el Banco Central Europeo a la cabeza, si bien dicho banco no fue creado finalmente hasta el año 1998. La creación del procedimiento legislativo de Codecisión, por el que las decisiones legislativas se toman entre varias instituciones de la Unión Europea 70. Además, a partir de este Tratado la estructura de la Unión se describe como integrada por tres pilares. El primero: Constituido por las Comunidades Europeas, en el marco de las cuales los Estados miembros a través de las instituciones comunitarias ejercen conjuntamente su soberanía. El segundo: Formado por la PESC en la que se pueden reseñar como objetivos principales los siguientes: la defensa de los valores comunes, de los intereses fundamentales y de la independencia y la integridad de la Unión; el fortalecimiento de la seguridad de la Unión en todas sus formas; el 69 Véase nota al pie número 46. 70 En virtud del mismo actualmente el Parlamento Europeo y el Consejo se sitúan en pie de igualdad a la hora de aprobar las “leyes”. Conforme a este procedimiento, la iniciativa legislativa propuesta por la Comisión debe ser adoptada tanto por el Parlamento como por el Consejo convirtiéndose así en un acto legislativo conjunto de ambas instituciones. En síntesis, podríamos concluir que el procedimiento de codecisión comienza con una iniciativa normativa de la Comisión que se presenta al Consejo y al Parlamento Europeo. Sendas instituciones europeas debaten la propuesta en primera lectura. Si después no se llega a un acuerdo en segunda lectura, la propuesta llega a un Comité de Conciliación para buscar una solución en un plazo de seis semanas. Si no hay acuerdo del Comité concluye el procedimiento sin la adopción del acto; si hay acuerdo, el mismo se somete en tercera lectura al Parlamento y al Consejo para su aprobación en un nuevo plazo de seis semanas, en cuyo caso el acto es finalmente adoptado de manera conjunta como texto normativo. Este procedimiento es utilizado por ejemplo en materia de legislación sobre seguridad social, protección social o impuestos indirectos. Pág. 70 mantenimiento de la paz y el fortalecimiento de la seguridad internacional; el fomento de la cooperación internacional o el desarrollo y la consolidación de la democracia y del Estado de Derecho, así como el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. El tercero: Constituido por la cooperación en los ámbitos de la justicia y los asuntos de interior en materias tales como las normas para el cruce de fronteras exteriores; lucha contra el terrorismo, la delincuencia, el tráfico de drogas, el fraude internacional y la inmigración irregular; la cooperación judicial en materia civil y penal 71; la creación de la Oficina Europea de Policía (Europol) y la política común de asilo. Hay que decir que el primer pilar comunitario respondía plenamente a la noción de integración Europea. Sin embargo, los otros dos pilares son de tipo intergubernamental, es decir, en estos ámbitos (política exterior y de seguridad común, justicia e interior) el Tratado de la Unión Europea prevé políticas que conducen a los objetivos propios de la Unión Europea, pero no se utilizan instrumentos de integración sino sólo de cooperación entre gobiernos. Estos dos pilares estaban al margen así del sistema jurídico propio de las Comunidades Europeas, aunque participaban parcialmente del sistema institucional si bien no del Tribunal de Justicia. 71 Al margen del Derecho internacional y también del Derecho comparado, partiendo como hemos visto de una concepción del Ordenamiento Jurídico Comunitario como un Derecho autónomo, de aplicabilidad directa y con primacía sobre el Derecho nacional de los Estados miembros, es como, en su día, la antes denominada Comunidad Europea se fijó como objetivo mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia (ELSJ) en el que estuviera garantizada la libre circulación de las personas, mercancías, trabajadores y capitales, libertades de las que no me importa volver a destacar son el nacimiento de los principios generales de la contratación pública en el Derecho global de la contratación pública de la Unión Europea. Para ello la Comunidad Europea adoptó, entre otras muchas medidas, las necesarias de cooperación judicial en materia civil con el objetivo de facilitar, optimizar y conseguir el principio y derecho fundamental de la personas de acceso a la justicia en condiciones de igualdad. Entre los antecedentes que posibilitaron este tránsito hacia el denominado ELSJ cabe citar el Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea o el Tratado de Ámsterdam ampliando el contenido del Tratado de la Unión Europea en el ámbito de la libertad, la seguridad y la justicia, aspectos desarrollados también en el Tratado de Niza. Finalmente, dentro de esta síntesis, el Tratado de Lisboa supuso el paso definitivo hacia el ELSJ. En particular, las reformas introducidas en Lisboa quedaron plasmadas en el Tratado de la Unión Europea y también el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea cuyo artículo 81 establece expresamente que “la Unión desarrollará una cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteriza, basada en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales. Esta cooperación podrá incluir la adopción de medidas de aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros”, a esos efectos “y en particular cuando resulte necesario para el buen funcionamiento del mercado interior, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, medidas para garantizar […] el desarrollo de métodos alternativos de resolución de litigios”. Pág. 71 4.5. Tratado de Ámsterdam Llegamos, de esta forma, al Tratado de Ámsterdam72, que tiene su antecedente inmediato en el Tratado de la Unión Europea. Este último preveía la convocatoria de una Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros para el año 1996. Esa Conferencia se inicia en Turín en marzo de 1996 y culmina en Ámsterdam el 2 de octubre de 1997. Este proceso del Tratado de Ámsterdam, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados Actos Conexos, fue culminado mediante su firma en Ámsterdam el 2 de octubre de 1997 y entrada en vigor el 1 de mayo de 1999. El Tratado de Ámsterdam tienes por objeto ampliar el contenido del Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea en cinco grandes ámbitos: 1. Libertad, seguridad y justicia: donde se comunitarizaron la política de asilo, de visados, las condiciones de expedición de permisos de residencia a los inmigrantes y como ya hemos indicado las normas de cooperación judicial civil. 2. Ciudadanía de la Unión: El Tratado establece que tiene la condición de ciudadano de la Unión Europea toda persona que ostente la nacionalidad de algún Estado miembro. Se trata una ciudadanía complementaria y no sustitutiva de las nacionales que lleva aparejada implícitamente que los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados e implica el derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro73. 72 Para conocer en mayor profundidad las repercusiones que este Tratado trajo consigo véase MANGAS MARTÍN, A., “La Reforma institucional en el Tratado de Ámsterdam”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 7, 1998. 73 Este derecho de residencia que implica la ciudadanía europea ha sido desarrollado por la STJCE de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, asunto C-200/02, Rec. p. I – 9951 en el sentido que “el artículo 18 CE y la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia, confieren a un nacional menor de corta edad de un Estado miembro, titular de un seguro de enfermedad adecuado, y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone de recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para el erario del Estado miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de este último Estado. En Pág. 72 3. Política exterior y de seguridad común (PESC): en la que destaca la potenciación del papel del presidente del Consejo como representante de la Unión en el exterior. Igualmente se potencian las misiones de mantenimiento o restablecimiento de la paz y las acciones humanitarias. 4. Fortalecimiento del Parlamento Europeo: a través de la ampliación del procedimiento de codecisión que ahora se aplica a la mayoría de los ámbitos legislativos. Además también se prevé el voto por mayoría cualificada en el Consejo de la Unión Europea. 5. Cooperación Reforzada: figura que se da por primera vez y que permite a un determinado número de Estados miembros, bajo ciertas condiciones, recurrir a las instituciones comunes para organizar una cooperación reforzada entre ellos, siendo los ámbitos que podrán ser objeto de una cooperación reforzada el tercer pilar y, en condiciones particularmente restrictivas, los ámbitos que no sean competencia exclusiva de la Unión Europea 74. Asimismo el Tratado de Ámsterdam contiene disposiciones relativas a la simplificación y codificación de los Tratados, por ejemplo suprimió toda disposición de los Tratados europeos que hubiese quedado caduca u obsoleta previendo de este modo una nueva numeración de los mismos. 4.6. Tratado de Niza Fue firmado el 26 de febrero de 2001 y entró en vigor el 1 de febrero de 2003 tras su ratificación por los 15 Estados miembros que en aquel momento constituían la Unión Europea. ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida”. 74 Las cooperaciones reforzadas son organizadas por los Estados miembros en el marco de todas las políticas europeas, excepto en aquellas como en la contratación pública en las que la Unión Europea posee competencias exclusivas. Permiten a los Estados participantes organizar una cooperación más amplia a la inicialmente prevista por los tratados, con el fin de acelerar la construcción europea en los Estados miembros más ambiciosos. No obstante, se deja la puerta abierta al resto de Estados miembros que quieran unirse a ellos posteriormente. Con carácter obligatorio, han de ser organizadas a través de las instituciones y los procedimientos europeos. Pág. 73 Se trataba, en definitiva, con este Tratado de preparar a la Unión Europea para la ampliación que se preveía, revisando los Tratados en cuatro ámbitos principales al objeto de reformar sobre todo esta estructura institucional globalizada que tiene la Unión Europea y a la que vengo refiriéndome desde hace rato y que en el próximo Capítulo desarrollaremos con algo más de detalle: La Comisión: como novedades se le otorgan más poderes al Presidente de la Comisión, que decidirá su organización interna para garantizar la coherencia, eficacia y colegialidad de su acción; asimismo todo miembro de la Comisión deberá presentar su dimisión si el Presidente, previa aprobación del Colegio, así lo pidiere. Ponderación de votos en el Consejo: se establece una doble mayoría (aunque no denominada expresamente de esa manera), de forma que cuando el Consejo adopte una decisión por mayoría cualificada, todo miembro del Consejo podrá solicitar que se compruebe que la mayoría cualificada comprenda como mínimo el 62% de la población total de la Unión. Si se pusiere de manifiesto que esta condición no se cumple, la decisión en cuestión no será adoptada. Lo que se hace, en solución, es incorporar la cláusula de verificación demográfica, esto es, ese 62% de la población total de la Unión Europea. Ampliación de la votación por mayoría cualificada: pasan a decidirse por mayoría cualificada veintinueve cuestiones que anteriormente exigían unanimidad, lo que facilita mucho más la toma de acuerdos y decisiones. Cooperación reforzada: en ella se suavizan ahora las condiciones para su puesta en marcha, así se elimina la posibilidad de veto ante una propuesta de cooperación reforzada, manteniéndose el número de Estados miembros mínimo necesario para desarrollar una cooperación reforzada en ocho aún después de la ampliación75. 75 Actualmente se permite a un mínimo de nueve Estados miembros utilizar las instituciones de la Unión Europea para lograr una cooperación más estrecha. Sin embargo, para ello, es preciso que la cooperación impulse los objetivos de la Unión y se encuentre abierta a todos los Estados miembros que deseen adherirse a ella. Véase artículo 20 del Tratado de la Unión Europea y artículo 329 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Pág. 74 Además con este Tratado se crea un Comité de Protección Social, de carácter consultivo, para fomentar la cooperación entre los Estados miembros y la Comisión Europea en materia de protección social. Asimismo, el hasta entonces Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE) pasa a llamarse Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) 76. 4.7. Tratado de Roma o Tratado Constitucional En diciembre de 2001, a fin de responder a los muchos desafíos a los que la Unión Europea tendría que hacer frente como consecuencia de la adhesión de los países de Europa Central y Oriental, el Consejo Europeo estableció una Convención para preparar un proyecto de tratado constitucional. La Convención adoptó el proyecto de tratado por consenso en junio de 2003. Finalmente el 29 de octubre de 2004 los Jefes de Estado y de Gobierno de los países que formaban la Unión Europea en aquél entonces firmaron en Roma el Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa. La Unión Europea se basó en los Tratados Constitutivos (Tratados de Roma77) y los Tratados y Actas que los modifican (Bruselas, Maastricht, Ámsterdam, Niza y Tratados de Adhesión) para fijar sus nuevas normas de funcionamiento y actuación, con un carácter ambicioso de forma que este nuevo documento reemplazaría dichos tratados y sería similar a la constitución de un país. Este proceso de aprobación de la llamada Constitución Europea supuso, en inicio, un punto y aparte con lo pretendido hasta ese momento en la Unión Europea, pero por razones que luego veremos su proceso de aprobación pasó un periodo de suspensión para finalmente no llegar nunca a entrar en vigor. 76 Las alusiones genéricas de este trabajo al Diario Oficial de la Unión Europea se harán con este nombre, su denominación actual, haciendo alusión al Diario Oficial de las Comunidades Europeas cuando se trate de una referencia precisa y concreta a una determinada publicación oficial de data exacta. 77 El Tratado de París por el que se creaba la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA), que entró en vigor el 23 de julio de 1952, había perdido su vigencia al transcurrir los 50 años establecidos para la misma. Pág. 75 4.8. Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma 4.8.1. Principales razones del Tratado El último tratado modificativo de los Tratados originarios ha sido el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma 78 que se firmó en Lisboa el 13 de diciembre de 2007. El Tratado es el fruto de las negociaciones entre los Estados miembros reunidos en la Conferencia Intergubernamental del año 2007, en la que participaron también la Comisión y el Parlamento Europeo. Para su entrada en vigor tuvo que ser ratificado por todos los Estados miembros, siendo Irlanda el único Estado miembro que lo hizo a través de referéndum. De este modo, el Tratado entró en vigor el 1 de diciembre de 2009. El Tratado modificó los dos textos fundamentales de la Unión Europea hasta ese momento, a saber, el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, conservando de todos modos ambos textos el mismo rango que tenían y no siendo por tanto sustituidos por el Tratado de Lisboa. Ahora, el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) pasa a llamarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Además, el nuevo Tratado incluye diversos Protocolos y Declaraciones anexas. Las principales razones del Tratado de Lisboa que veremos a lo largo de este estudio podríamos resumirlas en tres: 1. Más eficacia en la toma de decisiones. 2. Refuerzo de los derechos y valores de la Unión Europea y más democracia gracias al mayor protagonismo del Parlamento Europeo, los Parlamentos nacionales y la iniciativa ciudadana. 3. Más coherencia en la actuación exterior. Nos referimos a continuación a la primera y tercera de estas razones 78 DOUE C 306, de 17 de diciembre de 2007, pág. 1. Pág. 76 4.8.2. Más eficacia en la toma de decisiones Por lo que se refiere a las políticas de seguridad común el Tratado de Lisboa busca una mayor seguridad dotando a la Unión Europea de una mayor capacidad de actuación en el campo de la justicia, la libertad y la seguridad, que ya hemos indicado que es un campo que afecta al ejercicio de las libertades públicas y por tanto también al de las compras públicas, y revalidando el compromiso para la elaboración de una política de inmigración común, uno de los actuales problemas de la Unión al que no consigue darle una solución humanitaria y unitaria por parte de todos los Estados miembros. Sin embargo, el Tratado no crea todavía un ejército europeo, paso que la Unión no se ha atrevido a dar todavía, pero como novedad prevé que los Estados, siempre de forma voluntaria, puedan poner capacidades civiles y militares a disposición de la Unión Europea para aplicar la PESC, matizando y añadiendo el Tratado el principio de seguridad nacional conforme al cual dicha materia es de exclusiva responsabilidad de cada Estado miembro. Con el Tratado de Lisboa se produce un punto de inflexión en la transparencia dentro del Consejo de la Unión Europea dado que todos sus debates y deliberaciones en materia legislativa serán ahora públicos. Asimismo y aras de esta mayor eficacia de la Administración supranacional de la Unión Europea aumenta el número de instituciones de la misma de cinco a siete y se modifica la composición de la Comisión Europea y del Parlamento Europeo. Todos ellos cambios que se abordan en el próximo Capítulo, apartado II, dedicado a la explicación del entramado orgánico de la Administración Pública ‘global’ de la Unión Europea. Por otro lado, con el Tratado de Lisboa se suprime la estructura de los tres pilares creada por el Tratado de Maastricht 79, fusionándolos de manera que estos dos últimos dejarán de ser políticas intergubernamentales y pasan a ser políticas comunitarias, si bien se mantienen procedimientos particulares para la PESC, incluida la política de Defensa. En las relaciones entre la Unión Europea y sus Estados miembros se produce un nuevo reparto de tareas, de forma que el Tratado precisa quién debe actuar –una u 79 Primer pilar: Comunidad Europea; segundo pilar: Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) y tercer pilar: Cooperación en Asuntos de Justicia e Interior. Pág. 77 otros– en cada ámbito de actividad, introduciendo así una clasificación general de las competencias en tres categorías: Exclusivas. En acciones de apoyo, coordinación o complemento. Compartidas, siempre de acuerdo con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que se definen en un Protocolo específico anexo al Tratado de Lisboa. Por último, y esto puede ser muy relevante por el precedente que puede suponer y por el camino al que apunta, el Tratado de Lisboa, por primera vez, introduce una cláusula de retirada voluntaria que reconoce a los Estados miembros la posibilidad de retirarse de la Unión Europea en cualquier momento. Si bien es cierto que antes nada lo impedía, la diferencia notable es que ahora se reconoce por escrito este derecho con el rango de Derecho originario al estar incluido directamente en un Tratado. 4.8.3. Más coherencia en la actuación exterior Son diversas las novedades que el Tratado de Lisboa introduce en esta materia. Las primeras cuestiones a destacar son la creación de las figuras del Presidente permanente del Consejo Europeo y la del Alto Representante para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad y Vicepresidente de la Comisión. El impacto de la Unión Europea en la acción exterior también queda reforzado gracias al nuevo Servicio Europeo de Acción Exterior (SEAE). Todas ellas figuras que se abordan igualmente en el aludido apartado II del próximo Capítulo. Por primera vez el Tratado concede una personalidad jurídica única a la Unión Europea, de forma que en adelante la Unión ya puede celebrar acuerdos internacionales y participar en organizaciones internacionales, cosa que hasta este momento no podía hacer tal cual lo hacían los Estados miembros. Cuestión relevante también a efectos por Pág. 78 tanto de la suscripción por la Unión Europea de Tratados internacionales sobre libre comercio y compras públicas80. De otro lado, el Tratado de Lisboa se ocupa de la Política Común de Seguridad y Defensa (PCSD), integrándola en la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) 81. De forma que la PESC también engloba la PCSD, tratándose principalmente ésta de misiones humanitarias y de establecimiento o mantenimiento de la paz, que pueden ser de carácter civil o militar y que siempre se coordinan con la OTAN 82. 4.9. CRONOLOGÍA DE ADHESIONES A LA UNIÓN EUROPEA, ESTADOS MIEMBROS Y PROCESO DE AMPLIACIÓN Los tratados establecen los objetivos de la Unión Europea, las normas para sus instituciones, los mecanismos para la toma de decisiones y la relación entre la Unión 80 Véanse Acuerdo de libre comercio en la página Web oficial de la Unión Europea http://exporthelp.europa.eu/thdapp/display.htm?page=cd%2fcd_AcuerdosDeLibreComercio.html&docTy pe=main&languageId=es [fecha última consulta: 14-marzo-2015]. 81 La PESC está sometida a distintos procedimientos que se podrían resumir con la siguiente distribución competencial: 82 El Consejo Europeo, presidido por el presidente, define la PESC, teniendo en cuenta los intereses estratégicos de la Unión, incluidos los asuntos con repercusiones en el ámbito de la defensa. El Consejo de la Unión Europea, en particular el Consejo de Asuntos Exteriores presidido por el Alto Representante, toma las decisiones necesarias para definir y aplicar la PESC siguiendo las orientaciones del Consejo Europeo. El Alto Representante para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, por su parte, junto con los Estados miembros, hace efectiva la PESC y garantiza que su realización sea coherente y eficaz. Para ello, puede recurrir a los recursos nacionales y de la Unión, en concreto al Servicio Europeo de Acción Exterior (SEAE). El SEAE constituye, por consiguiente, ese servicio diplomático y de asuntos exteriores de la Unión que, dirigido por el Alto Representante, sirve para ejecutar la PESC. Hay una serie de organismos de la Unión Europea que coordinan estas actividades, son: El Comité Político y de Seguridad (CPS): que hace un seguimiento de la situación internacional y examina las opciones de respuesta de la Unión Europea en las situaciones de crisis en el extranjero. El Comité Militar de la Unión Europea (CMUE): que está formado por los Jefes del Estado Mayor de la Defensa de todos los países de la Unión Europea y que dirige las actividades militares de la Unión y asesora sobre asuntos militares. Un ejemplo de ello es la llamada ‘Operación Atlanta’ cuya misión es luchar contra la piratería en Somalia, pero antes ha habido otras como, por ejemplo, la operación militar ‘Concordia’ en la antigua Yugoslavia o la operación militar ‘Artemis’ en la República Democrática del Congo en el año 2003. El Estado Mayor de la Unión Europea (EMUE): que está integrado por expertos militares que trabajan en una sede militar permanente en Bruselas y asisten al CMUE. Pág. 79 Europea y sus Estados miembros. Los tratados se han modificado también con cada adhesión de nuevos Estados. Adhesiones que por orden cronológico han sido: Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo fueron los seis países fundadores firmantes del Tratado de Roma el 25 de marzo de 1957. Reino Unido, Irlanda y Dinamarca se incorporaron a partir del 1 de enero de 1973 (Tratado de Adhesión firmado en Bruselas el 22 de enero de 1972). Grecia se incorporó a partir del 1 de enero de 1981 (Tratado de Adhesión firmado en Atenas el 28 de mayo de 1979). España y Portugal se incorporaron a partir del 1 de enero de 1986, tras la firma de los Tratados de Adhesión en Madrid y Lisboa, respectivamente, el 12 de junio de 1985. Fue en 1977 cuando España y Portugal, al término de sus regímenes dictatoriales, solicitan su entrada en la Unión Europea. Austria, Finlandia y Suecia se incorporaron a partir del 1 de enero de 1995 (Tratado de Adhesión firmado en Corfo el 24 de junio de 1994). Chipre, Malta, Estonia, Lituania, Letonia, República Checa, Hungría, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia se incorporaron a partir del 1 de mayo de 2004, en virtud del Tratado de Adhesión firmado en Atenas el 16 de abril de 2003. Bulgaria y Rumanía se incorporaron a partir del 1 de enero de 2007, en virtud del Tratado de Adhesión de 25 de abril de 2005. Croacia se incorporó el 1 de julio de 2013 mediante el Tratado de Adhesión publicado en el DOUE L 112, de 24 de abril de 2012. Por tanto, actualmente son veintiocho los países que forman la Unión Europea y que se encuentran vinculados al Derecho global administrativo y de la contratación pública de la Unión Europea y que, por consiguiente, tienen armonizadas y homogeneizadas en gran medida sus legislaciones internas conforme a la regulación comunitaria al caso. Estos Estados miembros, por orden alfabético, son pues: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Pág. 80 Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumania y Suecia. Respecto al proceso de ampliación futuro de la Unión Europea, podemos distinguir tres estadios en los que se pueden incardinar actualmente a distintos Estados: 1. Países candidatos potenciales: Son aquellos países que ya están incorporando la legislación de la Unión Europea a su Derecho nacional, entre la misma el régimen jurídico comunitario de la contratación pública. Hablamos de: Albania, Islandia (que es miembro del Espacio Schengen), Macedonia, Montenegro, Serbia y Turquía. 2. Países candidatos: que son aquellos que todavía no cumplen los requisitos. Son Bosnia-Herzegovina y Kosovo. 3. Finalmente se podría aseverar que no están en ningún proceso de inclusión: Andorra, Ciudad del Vaticano, Liechtenstein, Mónaco, Rusia, Bielorrusia, Ucrania, Moldavia, San Marino y Suiza. Queda pendiente la incorporación de Noruega que ha rechazado anteriormente su integración ya en dos ocasiones. 4.10. El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria Es preciso, por último, hacer una muy breve referencia al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria (TECG), que en realidad es un tratado intergubernamental que fue firmado por todos los Estados miembros de la Unión Europea, excepto por la República Checa y el Reino Unido, en marzo de 2012. Está concebido para fomentar la disciplina presupuestaria, reforzar la coordinación de las políticas económicas y mejorar la gobernanza de la zona euro 83. El tratado es a menudo denominado ‘pacto fiscal’, pero no se trata de un tratado de la Unión Europea, ni por lo tanto de Derecho originario, sino de un tratado 83 La eurozona o zona euro es el conjunto de Estados miembros de la Unión Europea que han adoptado el euro como moneda oficial. Pág. 81 intergubernamental, que justifica su alusión en su trascendencia económica y práctica, por supuesto también a efectos de la contratación pública y la gestión de los fondos públicos. III. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL PROTECCIONISMO 1. LA UNIÓN EUROPEA Y EL COMERCIO INTERNACIONAL La Unión Europea es la mayor economía mundial, el primer exportador e importador mundial y también el principal origen y destino de inversión extranjera. Con aproximadamente el 7% de la población mundial, genera más de la cuarta parte de la riqueza global en términos de producto interior bruto. Elementos a los que ha contribuido la globalización del planeta y de la producción y suministro de bienes y servicios. Es en definitiva la región líder del comercio internacional y mundial. El último tratado modificativo de los Tratados originarios ha sido el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma que se firmó en Lisboa el 13 de diciembre de 2007. El Tratado es el fruto de las negociaciones entre los Estados miembros reunidos en la Conferencia Intergubernamental del año 2007, en la que participaron también la Comisión y el Parlamento Europeo. Para su entrada en vigor tuvo que ser ratificado por todos los Estados miembros, siendo Irlanda el único Estado miembro que lo hizo a través de referéndum. Hemos referido como algunas de las principales razones del Tratado de Lisboa como último de los tratados modificativos de los Tratados originarios el avance hacia una mayor participación democrática en la Unión Europea y hacia una mayor eficacia en la toma de decisiones. Así, con respecto al Parlamento Europeo el Tratado de Lisboa incrementa los poderes de esta Institución en materia de legislación comercial y comercio internacional y le otorga también la competencia aprobatoria de los tratados de libre comercio que quiera suscribir la Unión Europea. Pág. 82 Por otro lado, dentro de esa mayor eficacia en la toma de decisiones y del nuevo reparto de tareas en la Unión y los Estados miembros, el Tratado de Lisboa precisa como competencia exclusiva de la Unión Europea el comercio internacional84. Por tanto y conforme a lo anterior, el fundamento jurídico lo encontramos en el artículo 207 del TFUE, en virtud del cual la política comercial común es competencia exclusiva de la Unión Europea. Es la Unión, y no los gobiernos nacionales, la responsable de este mercado, así como de las relaciones comerciales internacionales. El comercio internacional es uno de los ejes del denominado Horizonte 2020, enmarcado dentro de la estrategia ‘Europa 2020’ en la que aporta un papel fundamental la contratación pública 85, también en el desarrollo del empleo y de la creación de una economía más sostenible, de forma que en el marco de esa estrategia existe el objetivo por parte de la Unión de conseguir y garantizar que las empresas europeas puedan competir equitativamente por los contratos públicos que se celebran fuera de la Unión Europea. La Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones titulada “Comercio, crecimiento y asuntos mundiales – La política comercial como elemento fundamental de la Estrategia 2020 de la UE” (COM(2010)0612)” 86, convirtió efectivamente al comercio internacional en uno de los pilares de la Estrategia ‘Europa 2020’. La Comunicación ponía de manifiesto el relego de las negociaciones multilaterales a favor de los acuerdos bilaterales de libre comercio que la Unión avanzaba ya en aquél momento querer celebrar consecuencia del estancamiento de las primeras en el marco de la Ronda de Doha. De este modo y debido también al cambio de estrategia comercial y traslado de esfuerzos hacia los acuerdos bilaterales en detrimento de los multilaterales, la Unión Europea tiene numerosos acuerdos de libre comercio (ALC) con determinadas regiones 84 Algunos Estados miembros de la Unión pueden tener que ratificar el acuerdo internacional de conformidad con sus propios procedimientos nacionales, como es el caso por ejemplo de España (artículo 96 de la Constitución española de 1978), además de darle luz verde a nivel internacional. 85 Comunicación de la Comisión, de 3 de marzo de 2010, titulada “Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”. 86 No publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea. Pág. 83 y países del mundo, muchos de fechas recientes, que con frecuencia se refieren a la contratación pública y cuya negociación le corresponde a la Comisión, si bien con subordinación al Consejo de la Unión Europea, dado que, en primer lugar, la Comisión necesita de autorización de este último para entablar negociaciones y, en segundo lugar, el Consejo puede controlar las negociaciones de la Comisión, las cuales pueden llegar a durar hasta varios años con la obligación de informar en todo momento al Consejo y al Parlamento Europeo. Además, una vez alcanzado el acuerdo, el Consejo debe aún autorizar su firma y el Parlamento Europeo aceptar o no el texto, sin tener sin embargo la potestad de modificarlo. 2. LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO DE LA UNIÓN EUROPEA 2.1. Vigentes • Europa occidental: Existen ALC en vigor con las Islas Feroe, Islandia, Noruega y Suiza. Además existen Acuerdos de Estabilización y Asociación con los países de los Balcanes Occidentales y un régimen comercial autónomo entre la Unión Europea y Macedonia, Albania, Montenegro, Bosnia y Herzegovina, Serbia y Kosovo. • Europa del Este: existen acuerdos de asociación, que incluyen las denominadas zonas de libre comercio de alcance amplio y profundo (ZLCAP), con Moldavia, Georgia y Ucrania ratificados en 2014. Se encuentra en aplicación provisional desde septiembre de 2014 con Moldavia y Georgia, y desde noviembre de 2014 con Ucrania, excepto por lo que se refiere a la ZLCAP, que se aplicará provisionalmente a partir de enero de 2016. • Perú y Colombia: el acuerdo se firmó en junio de 2012 y ambos países lo aplican provisionalmente, Perú desde marzo de 2013 y Colombia desde agosto de 2013. En julio de 2014, la Unión Europea y Ecuador finalizaron las negociaciones para la adhesión de este último país al mismo acuerdo que Colombia y Perú. • Corea del Sur: entró en vigor en julio de 2011 y su objetivo va más allá que los anteriores en cuanto a la eliminación de obstáculos comerciales y facilitación de Pág. 84 los intercambios comerciales entre empresas europeas y coreanas. En su tercer año las exportaciones de la Unión a Corea alcanzaron los 41.500 millones de euros. • Chile: el ALC entró en vigor en 2003, aumentando desde su implantación el comercio bilateral a más del doble, hasta el punto que actualmente la Unión Europea es la segunda fuente de importaciones para Chile y su tercer mercado de exportación. • México: desde la entrada en vigor del ALC en 2000 el comercio bilateral también se ha duplicado. Ambas partes están estudiando la actualización de este ALC para adaptarlo a sus nuevas necesidades comerciales. • Sudáfrica: el acuerdo está en vigor desde el año 2000 y constituye a este país como el principal socio comercial de la Unión Europea en África. • Mediterráneo: existen ALC con Argelia, Egipto, Israel, Jordania, Líbano, Marruecos, la Autoridad Palestina y Túnez, celebrados entre 1995 y 2002 87. Estos acuerdos están abiertos ya a próximas negociaciones, de hecho en marzo de 2013 se iniciaron las negociaciones con Marruecos. • América Central (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá): aunque se firmó en junio de 2012 ha tenido una implantación paulatina en los distintos Estados hasta su establecimiento en diciembre de 2013 en Guatemala, suponiendo también el intercambio comercial montantes considerables en millones de euros. • Países de África, el Caribe y el Pacífico: se trata de acuerdos de asociación económica que están pensados para ayudar a estos países a su integración en la economía mundial, su crecimiento sostenible y su reducción de los índices de pobreza. Hay cuatro en vigor: en el Caribe (14 países), en África Oriental (Madagascar, Mauricio, Seychelles y Zimbabue), en África Central (Camerún) y en el Pacífico (Papúa Nueva Guinea y Fiyi) y en 2014, concluyeron las negociaciones sobre otros dos, uno con África Occidental (16 países) y otro con la Comunidad para el Desarrollo del África Meridional (SADC) (6 países). 87 Con Siria existe ALC. Igualmente con Irak, este último firmado en mayo de 2012. Pág. 85 2.2. Pendientes de entrar en vigencia • Singapur: el ALC se firmó finalmente en octubre de 2014. Singapur es el primer miembro de la Asociación de Naciones del Asia Sudoriental (ASEAN) en alcanzar un acuerdo con la Unión Europea. ASEAN constituye un objetivo clave para la expansión del comercio internacional de la Unión. • Canadá: las negociaciones del acuerdo económico y comercial global (AECG) entre la Unión y Canadá concluyeron en septiembre de 2014. Está pendiente de que ambas partes ratifiquen el acuerdo para que pueda entrar en vigor. 2.3. En vías de negociación • India: desde 2007 se intenta entablar un ALC con una de las economías emergentes de más consideración. • ASEAN: Además de Singapur, que ha constituido para la Unión una importante forma de acercamiento al ALC definitivo con ASEAN, también se han iniciado negociaciones con Malasia (mayo de 2010), Vietnam (junio de 2012) y Tailandia (marzo de 2013), con el objetivo último a largo plazo de celebrar un acuerdo entre ambas regiones, UE-ASEAN. • Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela): Si las negociaciones culminan satisfactoriamente darían lugar a la mayor zona de libre comercio entre dos regiones del mundo (Europa y América del Sur). • Consejo de Cooperación del Golfo (Arabia Saudí, Kuwait, Emiratos Árabes Unidos, Qatar, Baréin y Omán): aunque se trata de unas negociaciones que se llegaron a suspender en 2008, actualmente todavía se mantienen contactos informales al efecto de un posible ALC con la zona. • Japón: con las negociaciones iniciadas en marzo de 2013 el ALC abarcaría materias como la contratación pública. Pág. 86 • Marruecos: como ya se apuntó las negociaciones para establecer una ZLCAP comenzaron en 2013. • EE.UU.: En julio de 2013 se puso en marcha la negociación de una Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (ATCI). Pese al potencial económico que puede plantear este acuerdo, el secreto y oscurantismo de las negociaciones y la falta de transparencia, unido a que la información que se ha filtrado no ha parecido nada halagüeña por su voraz vertiente mercantilista y económica, han elevado el número de críticas autorizadas hasta el punto de obtener calificaciones muy negativas desde el punto de vista de los derechos de los trabajadores, de avanzar hacia una marcada desregulación del mercado europeo en detrimento de los derechos de los consumidores y hacia la pérdida de democracia a favor de poderes económicos. 2.4. Otras relaciones estratégicas y uniones aduaneras La Unión mantiene asimismo, sin constituir ALC, importantes uniones aduaneras con Andorra, San Marino y Turquía. Además entre sus relaciones estratégicas se encuentran, por un lado, China, que es en la actualidad el segundo socio comercial de la Unión Europea por detrás de los EE.UU., siendo a la vez, la Unión el mayor socio comercial de China, anunciando en 2013 ambas partes el inicio de las negociaciones para concluir un amplio ALC; y, por otro lado, Rusia, para quién actualmente la Unión Europea es el socio comercial más importante, si bien el conflicto en Ucrania ha llevado a Rusia a adoptar medidas proteccionistas y limitadoras por tanto de la libre concurrencia extranjera. 3. EL PROTECCIONISMO A propósito del proteccionismo es inevitable escuchar voces a favor de la mayor de las igualdades para los oferentes o licitadores de conformidad con este principio general de la contratación pública, pero debemos tener presente que los principios generales de la contratación pública también deben estar pensados y dirigidos a los destinatarios y Pág. 87 usuarios finales de esos bienes y servicios, las sociedades, esa es mi opinión, y que por tanto ese principio de igualdad también debe ser trasladado en la contratación pública a las sociedades equilibrando a través de este mismo principio allí donde haya desigualdades. Por ello y en base a la primera de las concepciones expresadas, combatir el proteccionismo nacional en los ALC es inevitable como decía, sin embargo la realidad sobre el terreno puede ser bien distinta. La Unión Europea como región líder del comercio internacional, debe abogar por marcos normativos claros y transparentes, apoyar un sistema comercial mundial equitativo basado en acuerdos bilaterales y multilaterales que tengan no sólo por objetivo abrir nuevos mercados de bienes y servicios a cualquier precio, sino apoyar el desarrollo sostenible mediante el fomento de la cooperación, la transparencia y la solución de problemas sociales y ambientales. Parámetros que si no se respetan, justifican sobradamente el proteccionismo de naciones en el corto plazo y para circunstancias específicas, como ha ocurrido por ejemplo en la última década en Ecuador sin olvidar que ha sido una de las economías de más rápido crecimiento de Latinoamérica, en el sentido que la cooperación y el libre comercio entre naciones y regiones en materia de contratación pública debe ser beneficiosa para todas las partes y no configurarse a través de meros instrumentos de adhesión al más poderoso, sino que esos instrumentos, normas y acuerdos internacionales, y que como ya he dicho deben atender las desigualdades existentes entre los miembros de cada región desde la óptica social y medioambiental de cada caso concreto y en aras también de ese principio de igualdad de oportunidades, consiguiendo así la expansión de la contratación pública global mediante el establecimiento de derechos y obligaciones multilaterales y bilaterales equilibradas y no abusivas por parte del más poderoso, porque si como ha ocurrido durante más de 30 años los países del África, el Caribe y el Pacífico han gozado de un acceso privilegiado al mercado de la Unión Europea sin haber conseguido con ello aumentar sus economías, ni su crecimiento, ni integrarse en la economía mundial, ni erradicar la pobreza, ni siquiera aumentar sus exportaciones a la Unión, es porque algo en origen y/o en destino no se está haciendo bien. Pág. 88 Por ello tiene ahora la Unión Europea como líder del comercio internacional y mundial la oportunidad de mostrar en la negociación de la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión qué dirección elige. Si la de interpretar el principio de igualdad desde la única óptica de la igualdad en el acceso al mercado y a los contratos públicos de los licitadores y proveedores extranjeros o si la de prolongar también ese principio de igualdad de oportunidades, como yo lo entiendo, hacia la fase de ejecución de los contratos públicos y por tanto extrapolar dicho principio en aplicación también de las ventajas o desventajas de los beneficiarios y usuarios de los ALC y de los contratos públicos de ellos derivados. Pág. 89 CAPÍTULO III DERECHO GLOBAL ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA (II) SUMARIO: I. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: ACTOS TÍPICOS Y ATÍPICOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 1. LOS PROCEDIMIENTOS DE DECISIÓN LEGISLATIVA: EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO.- 2. ACTOS TÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN E UROPEA DERIVADO. LOS DISTINTOS EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - 2.1. El Reglamento.- 2.2. La Directiva.- 2.3. Las Decisiones.- 2.4. Actos no obligatorios: Recomendaciones y Dictámenes.- 3. ACTOS ATÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. OTROS EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.- II. LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: EL ENTRAMADO ORGÁNICO DE LA UNIÓN EUROPEA.- 1. SU APROXIMACIÓN A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 2. EL SISTEMA INSTITUCIONAL EUROPEO Y SUS PRINCIPIOS BÁSICOS.- 3. ÓRGANOS PRINCIPALES Y SU DESTACADA PARTICIPACIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. LAS INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA.- 3.1. El Parlamento Europeo.- 3.2. El Consejo de la Unión Europea (CUE).- 3.3. El Consejo Europeo.- 3.4. La Comisión Europea.- 3.4.1. Como guardiana de los Tratados; 3.4.2. Poder de iniciativa normativa. La iniciativa en la normativa de compras públicas; 3.4.3. Poder de ejecución; 3.4.4. Poder de negociación de tratados internacionales. Su participación en los tratados de libre comercio.- 3.5. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). La influencia de su jurisprudencia en la contratación pública.- 3.6. El Banco Central Europeo (BCE).- 3.7. El Tribunal de Cuentas.- 4. ÓRGANOS SUBSIDIARIOS Y SU CONTRIBUCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 4.1. Órganos financieros.- 4.1.1. El Banco Europeo de Inversiones (BEI); 4.1.2. El Fondo Europeo de Inversiones (FEI).- 4.2. Órganos consultivos: los Dictámenes en materia de contratación pública.- 4.2.1. El Comité de las Regiones (CDR); 4.2.2. El Comité Económico y Social Europeo (CESE).- 4.3. Organismos especializados.- 4.3.1. El Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad Común y Vicepresidente de la Comisión; 4.3.2. El Defensor del Pueblo Europeo como garante de los procedimientos de contratación pública en el seno institucional de la Unión; 4.3.3. El Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD).- 4.4. Organismos descentralizados: las Agencias.- 4.5. Organismos Interinstitucionales.- 4.5.1. La Oficina de Publicaciones de la Unión Europea; 4.5.2. La Oficina Europea de Selección de Personal de la Unión Europea (EPSO); 4.5.3. La Escuela Europea de Administración.- III. CONCLUSIONES Pág. 90 I. LAS FUENTES DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: ACTOS TÍPICOS Y ATÍPICOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA 1. LOS PROCEDIMIENTOS DE DECISIÓN LEGISLATIVA: EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO En el conglomerado del Derecho global administrativo y de la contratación pública de la Unión Europea, el sistema de toma de decisiones es un sistema complejo del que participan más de una institución, en concreto intervienen el Consejo Europeo, el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea, la Comisión Europea y hasta los Estados miembros. Resumiendo el rol de cada uno de los sujetos anteriores podríamos decir que el Consejo Europeo marca el rumbo de las prioridades políticas de la Unión, que aunque no sea una función legislativa propiamente dicha sí influye, y mucho, en esta actividad legislativa. Por su parte, la Comisión posee en exclusiva la iniciativa legislativa por lo que es quien propone la nueva legislación, siendo el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea quienes adoptan la correspondiente legislación. Finalmente, es la Comisión y también los Estados miembros quienes se encargan de aplicar toda esa legislación. Asimismo y a la par, aunque la Comisión tenga el poder de iniciativa legislativa, también recaba las opiniones de los Parlamentos nacionales, como por ejemplo ha ocurrido en el caso de las nuevas Directivas sobre contratación pública, los gobiernos y los ciudadanos en general. Asimismo y como se ha simplemente apuntado anteriormente, no olvidemos que cabe también la iniciativa ciudadana europea a la que nos referiremos en su debido momento. Además de las anteriores instituciones también intervienen los órganos consultivos de la Unión Europea, los cuáles, al margen de dictaminar a solicitud y por iniciativa del Parlamento Europeo, del Consejo o de la Comisión, también deben ser consultados obligatoriamente en los casos que establecen los Tratados, si bien en todo caso los dictámenes que estos órganos hagan no tienen carácter vinculante. Dichos órganos son el Comité de las Regiones y el Comité Económico y Social Europeo. Pero igualmente otras instituciones y organismos podrán o deberán, según los casos, ser consultados cuando una propuesta legislativa esté dentro de su ámbito de intereses o competencias. Así, por ejemplo, el Banco Central Europeo también emite dictamen preceptivo en el caso de la legislación de contenido financiero. Pág. 91 Vistos ya los sujetos que intervienen en la toma de decisiones legislativas, enumeraré únicamente los distintos procedimientos legislativos existentes para llevar a cabo esta toma de decisiones que nos reportan las fuentes de Derecho derivado de la Unión Europea. Son el procedimiento de consulta o dictamen simple, el procedimiento de dictamen conforme, el procedimiento de cooperación y el procedimiento de codecisión u ordinario. Parándome, no obstante, a explicar este último por ser el procedimiento en virtud del cual se aprobó la cuarta generación de Directivas de la Unión Europea en materia de contratación pública88. Es el procedimiento más común de todos y por ello es denominado como procedimiento legislativo ordinario. En virtud del mismo el Parlamento y el Consejo se sitúan en pie de igualdad a la hora de aprobar las leyes. Conforme a este procedimiento, la iniciativa legislativa propuesta por la Comisión debe ser adoptada tanto por el Parlamento como por el Consejo convirtiéndose así en un acto legislativo conjunto de ambas instituciones. Algunas otras de las cuestiones para las que es utilizado este procedimiento además de para la contratación pública son, por ejemplo, en materia de legislación sobre seguridad social, protección social o impuestos indirectos. El procedimiento se desarrolla a través de las siguientes fases: 1. Propuesta legislativa: el primer paso es la iniciativa normativa presentada por la Comisión Europea, que puede ser por iniciativa propia o bien por petición del Consejo de la Unión Europea, del Consejo Europeo, del Parlamento Europeo o incluso de los ciudadanos europeos. 2. Primera lectura del Parlamento: en este punto la propuesta normativa de la Comisión se remite al Parlamento, para que este, tras la oportuna deliberación y debate, ponga en conocimiento del Consejo su Dictamen sobre la propuesta legislativa realizada por la Comisión. Es también el momento en el que, en su caso, la iniciativa legislativa es remitida para su Dictamen al Consejo Económico y Social Europeo y al Comité de las 88 Véase al respecto la Posición del Parlamento Europeo de 15 de enero de 2014 y la Decisión del Consejo de la Unión Europea de 11 de febrero de 2014. Pág. 92 Regiones (a estos Dictámenes referidos a las nuevas Directivas aludiremos posteriormente). 3. Primera lectura del Consejo: Una vez recibidos los anteriores dictámenes (el del Parlamento Europeo y, en su caso, el del Consejo Económico y Social Europeo y del Comité de las Regiones), el Consejo establece una ‘posición común’ en la que pone de manifiesto su criterio tras conocer la opinión de todas las partes. 4. Segunda lectura del Parlamento: en este momento se somete a deliberación del Parlamento la posición común adoptada por el Consejo tras la primera lectura, de forma que el Parlamento en el plazo de tres meses puede aprobar la posición común sometida a debate, dejar transcurrir el plazo anterior sin que haya pronunciamiento o, por último, rechazar de lleno la posición común o proponer enmiendas a la misma: si el Parlamento aprueba la posición común o no se pronuncia en plazo, se entiende que el acto jurídico ha sido adoptado por ambas instituciones de acuerdo con la posición común; si el Parlamento rechaza la posición común por mayoría absoluta de sus miembros, el procedimiento concluye inmediatamente con la no adopción del acto; y si el Parlamento adopta enmiendas por decisión de la mayoría de sus miembros, el Consejo debe ser consultado de nuevo, previo dictamen al respecto de las enmiendas emitido por la Comisión. 5. Segunda lectura del Consejo: en esta lectura el Consejo puede decidir por mayoría cualificada sobre las enmiendas que ha presentado el Parlamento, pero tiene que aprobar por unanimidad aquellas que hayan recibido el dictamen negativo de la Comisión, adoptándose finalmente el acto si el Consejo aprueba todas las enmiendas del Parlamento. Sin embargo, si el Consejo rechaza algunas enmiendas o no alcanza la correspondiente mayoría exigida para su aprobación, entonces se debe convocar el denominado Comité de Conciliación. Pág. 93 6. Conciliación: este comité está compuesto por treinta miembros distribuidos en igual número entre el Consejo y el Parlamento Europeo. A él asistirá también la Comisión. Su función es buscar el acuerdo entre las dos primeras instituciones, para lo que dispone de un plazo de 6 semanas en el que puede ocurrir que: el comité no apruebe un proyecto común, con lo que el procedimiento concluye sin la adopción del acto. el comité apruebe un proyecto común, con lo que se pasa a la fase siguiente. 7. Fin del procedimiento: tras la aprobación de un proyecto común por el Comité de Conciliación, el Consejo y el Parlamento disponen de 6 semanas para su aprobación; el primero por mayoría cualificada y el segundo por mayoría absoluta de los votos expresados, en cuyo caso el acto legislativo es adoptado de manera conjunta. Si no se cumplen estas mayorías terminado dicho plazo el procedimiento concluye con la no adopción del acto. En síntesis, podríamos concluir en que el procedimiento de codecisión o procedimiento legislativo ordinario comienza con una iniciativa normativa de la Comisión que se presenta al Consejo y al Parlamento Europeo. Sendas instituciones europeas debaten la propuesta en primera lectura. Si después no se llega a un acuerdo en segunda lectura, la propuesta llega al Comité de Conciliación para buscar una solución en un plazo de 6 semanas. Si no hay acuerdo del Comité concluye el procedimiento sin la adopción del acto; si hay acuerdo, el mismo se somete en tercera lectura al Parlamento y al Consejo para su aprobación en un plazo de 6 semanas, en cuyo caso el acto es finalmente adoptado de manera conjunta como texto normativo. De este modo, en el caso de la nueva generación de Directivas en materia de contratación pública no fueron necesarios los pasos o fases cinco, seis y siete de este procedimiento ordinario, ya que tras la aprobación del Consejo el 11 de febrero de 2014 en primera lectura el Parlamento Europeo dentro del plazo establecido de los tres meses Pág. 94 siguientes aprobó la posición común entendiéndose por tanto adoptadas y firmadas el 26 de febrero de 2014 las nuevas Directivas por ambas instituciones89. 2. ACTOS TÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. LOS DISTINTOS EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA 2.1. El Reglamento Es la principal fuente del Derecho derivado, ya que a través de él se expresa por excelencia el poder legislativo comunitario. El Reglamento tiene un alcance general, es decir, contiene prescripciones generales y personales, al igual que ocurre con las leyes internas de los Estados miembros. Esta característica diferencia al Reglamento de las Decisiones, las cuales son actos de carácter particular. El Reglamento, sin embargo, se aplica a categorías de personas consideradas en su conjunto, es obligatorio en todos sus elementos y en virtud de ello se distingue también de las Recomendaciones y de los Dictámenes, que no son vinculantes. La característica de obligatoriedad también diferencia al Reglamento de la Directiva, que sólo vincula en cuanto a su resultado. Sin embargo, el Reglamento puede tanto regular completamente una materia como habilitar a una institución comunitaria o a un Estado miembro para adoptar medidas de ejecución. La tercera característica es que el Reglamento es directamente aplicable en cada Estado miembro, es la única categoría de actos para los cuales el Tratado prevé expresamente su eficacia directa, lo que significa que directamente debe ser aplicado en cada Estado sin ninguna interposición ni aplicación incompleta de las autoridades nacionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que la aplicabilidad directa del Reglamento no sólo significa que no requieren recepción interna, sino que también supone la prohibición para los Estados de esa recepción. El Tribunal de Justicia quiere evitar de este modo con esta doctrina que una medida interna de incorporación 89 Véanse las páginas Web: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/HIS/?uri=CELEX%3A32014L0023 y http://data.consilium.europa.eu/doc/document/PE-73-2013-REV-1/fr/pdf [fecha última consulta: 29marzo-2015]. Pág. 95 del Reglamento cree confusión sobre su incursión en el sistema de fuentes o modifique el propio alcance del Reglamento. El Reglamento es aplicable por los Estados, por las instituciones comunitarias y también crea derechos y obligaciones para todos los ciudadanos de la Unión Europea. En conclusión, el Reglamento es una fuente derivada directa del Derecho de la Unión Europea, de alcance general, obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro (art. 288 TFUE), que para su entrada en vigor requiere de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, de manera que entrarán en vigor en la fecha que en ellos se determine, o bien, en su defecto, desde el vigésimo día (natural) de su publicación. Como ejemplos de Reglamentos en materia de contratación pública podríamos citar el Reglamento (UE) nº 1336/2013 de la Comisión, de 13 de diciembre de 2013, por el que se modifican las Directivas 2004/17/CE 90, 2004/18/CE y 2009/81/CE 91 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a los umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos, cuyo reflejo interno en el ámbito nacional español se produce en la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014, o también el Reglamento (CE) nº 451/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece una nueva clasificación estadística de productos por actividades (CPA) y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3696/93 del Consejo 92 y el Reglamento (CE) nº 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2195/2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV) 93, y las Directivas 90 Directiva 2004/17/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (DO L 134 de 30.04.2004). 91 Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (DO L 216 de 20.8.2009, pág. 76). 92 Diario Oficial de la Unión Europea, serie L 145/65, de 4.6.2008. 93 RUIZ DE CASTAÑEDA, A., “La nomenclatura CPV en la contratación”, en AAVV Administración Local. Estudios en homenaje a Ángel Ballesteros, El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, Madrid, 2011. Pág. 96 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV94. 2.2. La Directiva Supone una legislación en dos etapas cuyo funcionamiento a efectos de buscar un símil nacional se asemeja a una ley marco de las contempladas en el artículo 150.3 de la Constitución española, que recordemos apunta así “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, …”. La figura de la Directiva se incluyó para ofrecer a las instituciones comunitarias una fórmula basada en la distribución de tareas y en la colaboración entre el ordenamiento comunitario y los ordenamientos internos. La Directiva es más flexible que el Reglamento y se adecua mejor a las particularidades de los Derechos internos. No tienen un alcance general, sólo obligan a sus destinatarios que son los Estados. Sin embargo, cuando las Directivas se dirigen a todos los Estados, como es habitual en el caso de las Directivas en materia de contratación pública, se presenta como un procedimiento de legislación indirecta que en la práctica tiene un alcance general. La Directiva obliga en cuanto al resultado, dejando a los Estados la competencia en cuanto a la forma y los medios de incorporación. Esta libertad de los Estados ha sido limitada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha declarado que el instrumento escogido por cada Estado miembro debe responder plenamente a las exigencias de certidumbre y claridad de las situaciones queridas por las Directivas. Las Directivas establecen un plazo determinado para su ejecución. Ese plazo es obligatorio para los distintos Estados y su incumplimiento ha dado lugar a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea condene en ocasiones a los Estados que no han cumplido en este sentido, entre ellos España 95. 94 Diario Oficial de la Unión Europea, serie L 74/1, de 15.3.2008. 95 España ha sido sancionada en reiteradas ocasiones en virtud del recurso por incumplimiento, recurso que permite controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la Unión Europea y que es muy común en los casos de falta de transposición en plazo o Pág. 97 De otro lado, el Tribunal de Justicia ha establecido mecanismos para garantizar la aplicación de las Directivas cuando no se hubiesen incorporado en plazo por los Estados. Así, aunque la Directiva no es directamente aplicable, el alto Tribunal de la Unión Europea ha señalado que se podrá exigir la aplicación directa de aquellas disposiciones de una Directiva cuyo contenido sea claro, preciso e incondicional. Es lo que ya conocemos como ‘efecto directo’. El caso es que las Directivas, a medida que tengan mayor concreción en su contenido tendrán mayor aptitud para ser aplicadas en el orden interno pese a la ausencia de ejecución o a la ejecución incorrecta de los Estados. Sin embargo la cada vez mayor precisión de las Directivas plantea el problema de que en la práctica vienen a sustituir a los Reglamentos, lo que va contra el principio de atribución de competencias, por eso es menester exigir que las Directivas detalladas sólo puedan ser adoptadas por las instituciones comunitarias cuando éstas tengan la opción para regular esta materia adoptando bien un Reglamento o bien una Directiva. Por el contrario, cuando el Tratado prevea específicamente la Directiva como instrumento a utilizar, no es correcto que las instituciones adopten una Directiva que por su concreción y detalle se aproxime a los efectos de un Reglamento, dado que se estaría falseando el juego de atribución de competencias. Resumiendo, la Directiva es una fuente derivada que obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las transposición incorrecta de las Directivas por parte de los Estados miembros. Así, por ejemplo en materia de contratos públicos España ha sido sancionada en virtud de las STJCE de 17 de noviembre de 1993, que condenó al Estado español por mantener en vigor toda una serie de disposiciones, tanto de la Ley de Contratos del Estado como de su Reglamento, que eran contrarias a la normativa comunitaria sobre contratos públicos; de 16 de octubre de 2003, que declaró el incumplimiento español al no someterse al conjunto de las disposiciones de la Directiva comunitaria de obras con ocasión de la licitación relativa a la ejecución de las obras del Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia; de 18 de marzo de 1992, en la que el Tribunal declaró el incumplimiento por parte del Estado español de la Directiva 71/305/CEE, sobre los contratos públicos de obras; de 3 de mayo de 1994, en la que el Tribunal declaró el incumplimiento por parte del Estado español de las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro; de 15 de mayo de 2003, que condenó a España al no haber extendido el sistema de recursos garantizados por la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, a las decisiones adoptadas por determinadas sociedades de Derecho privado; de 13 de enero de 2005, que también condenó a España al excluir del ámbito de aplicación subjetivo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a determinadas entidades y al excluir del ámbito de aplicación objetivo de este texto refundido los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas. Pág. 98 autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios (art. 288 TFUE). Son normas de resultado y un instrumento para armonizar las legislaciones de los Estados miembros. En España las Directivas son transpuestas por el Estado o por las Comunidades Autónomas según el reparto competencial establecido en el Bloque de Constitucionalidad, entendido como el conjunto de normas de delimitación competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas96, aunque el responsable del cumplimiento correcto y en plazo de esa transposición ante la Unión Europea es siempre y únicamente el Estado español como Estado miembro de pleno derecho de la Unión y como competente exclusivo en materia de relaciones internacionales (art. 149.1.3º CE) Como ejemplo, en materia de contratación pública podemos referirnos a una gran cantidad de Directivas, ya que son el acto (o norma) que constituye el alma máter, la madre nutricia, de la contratación pública comunitaria. Ejemplos de Directivas que ya han venido siendo citadas a lo largo de este trabajo, dado que como trataremos en el Capítulo VI nos encontramos actualmente ante la cuarta generación de Directivas comunitarias sobre contratación pública, formada como ya sabemos por las Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE, Directivas principales a las que se les puede añadir ahora la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública97. Resulta asimismo oportuno recordar en este punto el efecto directo vertical que se presume de la Directivas en materia de contratación pública en virtud de la antes aludida STJCE de 24 de septiembre de 1998, Walter Tögel, en el asunto C-76/97. 2.3. Las Decisiones En primer lugar, las Decisiones pueden ir dirigidas a un individuo, a una empresa o a uno o varios Estados, y tienden a aplicar las reglas de los Tratados a los casos y supuestos particulares, es asimilable por tanto a los actos administrativos internos. 96 Véase DE CABO DE LA VEGA, A., “Nota sobre El Bloque de Constitucionalidad”, Jueces para la democracia, núm. 24, 1994, págs. 58 y ss., http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2552692 [fecha última consulta: 12-marzo-2015]. 97 Diario Oficial de la Unión Europea Serie L 133/1, de 6.5.2014. Pág. 99 En segundo lugar, las Decisiones son expresamente obligatorias para sus destinatarios y poseen por tanto efecto directo cuando se dirigen a particulares y empresas, sin embargo, cuando se dirigen a los Estados puede que la Decisión les exija adoptar normas internas de incorporación de modo similar a las Directivas. Por tanto, la Decisión es una fuente derivada que es obligatoria en todos sus elementos, que cuando designe destinatarios sólo será obligatoria para éstos (art. 288 TFUE), siendo disposiciones jurídicas análogas al acto administrativo. Como ejemplos de actos de Decisión comunitarios que afectan a la contratación pública podemos aludir en el año 2010 a la Decisión de la Comisión de 2 de noviembre de 2010 por la que se establece el Foro Europeo Multilateral sobre Facturación Electrónica; en el año 2011 a la Decisión de la Comisión de 3 de septiembre de 2011 por la que se crea un Grupo de expertos de interesados de la Comisión en materia de contratación pública y se sustituye la Decisión 87/305/CEE, relativa a la creación de un Comité consultivo para la apertura de la contratación pública 98; o ya recientemente en el año 2014, la Decisión 2014/771/UE de Ejecución de la Comisión, de 31 de octubre de 2014, relativa a la identificación de Universal Business Language, versión 2.1, para su uso como referencia en la contratación pública99. 2.4. Actos no obligatorios: Recomendaciones y Dictámenes Son actos que se caracterizan por ausencia de obligatoriedad, es decir, frente a los Reglamentos, las Directivas y las Decisiones, estas fuentes no vinculan. La Recomendación es un acto a través del cual las instituciones comunitarias recomiendan, proponen o sugieren una determinada conducta a los destinatarios. Es un instrumento de acción indirecta para armonizar legislaciones, que se diferencia en este sentido de la Directiva por la ausencia de obligatoriedad. Podríamos citar a título de ejemplo en favor de la transparencia en la contratación pública la Recomendación Rec (2002) 2, del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre acceso a documentos públicos. 98 Diario Oficial de la Unión Europea C 291/2, de 4.10.2011. 99 Diario Oficial de la Unión Europea L 315/44, de 1.11.2014. Pág. 100 A su vez, los Dictámenes son actos a través de los cuales las instituciones europeas expresan su opinión sobre un determinado asunto. En cuanto a los Dictámenes, también como ejemplo en materia de contratación pública y para ver su presencia y relevancia en la misma, podríamos enumerar por orden cronológico decreciente los siguientes: - en el año 2013 el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones — Estrategia en pos de la contratación pública electrónica” [COM (2012) 179 final] 100; - en el año 2012 el Dictamen del Comité de las Regiones -Paquete en materia de contratación pública- (2012/C 391/09) 101; el Dictamen del Comité de las Regiones -Paquete en materia de contratación pública-, 97º Pleno celebrado entre los días 8 a 10 de octubre de 2012; o el Dictamen del Comité de las Regiones “Adjudicación de contratos de concesión”, 96º Pleno celebrado entre los días 18 y 19 de julio de 2012; - en el año 2011 el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el “Libro Verde sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la UE” COM (2010) 571 final 102; el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el “Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente” COM (2011) 15 final 103; el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones -Aprovechar en Europa las ventajas de la facturación electrónica-” COM (2010) 712 final 104; o el Dictamen del Comité de las Regiones sobre “La modernización de la política de contratación pública de la 100 Diario Oficial de la Unión Europea C 11/44, de 15.1.2013. 101 Diario Oficial de la Unión Europea C 391/49, de 18.12.2012. 102 Diario Oficial de la Unión Europea C 318/99, de 29.10.2011. 103 Diario Oficial de la Unión Europea C 318/113, de 29.10.2011. 104 Diario Oficial de la Unión Europea C 318/105, de 29.10.2011. Pág. 101 UE: Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente” (2011/C 192/02) 105; - remontándonos algo más en el tiempo finalmente podemos citar en el año 1998 el Dictamen del Comité de las Regiones sobre la “Comunicación de la Comisión: La contratación pública en la Unión Europea”, Bruselas, 16-17 de septiembre de 1998, CDR 108/98 fin o, en el año 1997, también el Dictamen del Comité de las Regiones sobre el “Libro Verde la contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro”, Bruselas, 11-12 de junio de 1997, CDR 81/97 fin. 3. ACTOS ATÍPICOS DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO. OTROS EJEMPLOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA En el ejercicio de sus funciones, las instituciones comunitarias adoptan también actos que, diferentes de los denominados típicos de Derecho derivado, contribuyen a la mejor realización de los objetivos de la Unión. Podemos distinguir entre: Actos previstos por los Tratados: como por ejemplo los reglamentos internos de las instituciones o los actos preparatorios de los actos típicos. Como por ejemplo pueden ser la Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de octubre de 2011, sobre la modernización de la contratación pública (2011/2048 (INI)) 106; la Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de mayo de 2010, sobre nuevos aspectos de la política de contratación pública (2009/2175 (INI)) 107; el Documento de trabajo de los servicios de la comisión resumen de la evaluación de impacto que acompaña al documento “Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la facturación electrónica en la contratación pública”, Bruselas, 10 de julio de 2013, (SWD (2013) 223 final) 108; el Documento de trabajo de los servicios de la Comisión documento de 105 Diario Oficial de la Unión Europea C 192/4, de 1.7.2011. 106 Diario Oficial de la Unión Europea C 131 E/25, de 8.5.2013. 107 Diario Oficial de la Unión Europea C 161 E/38, de 31.5.2011. 108 Emisor: Secretario General de la Comisión Europea, D. Jordi Ayet Puigarnau. Destinatario: D. Uwe Corsepius, Secretario General del Consejo de la Unión Europea. N.° doc. Ción.: SWD (2013) 223 final. Pág. 102 acompañamiento de la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones “Contratación pública para un medio ambiente mejor”, Resumen de la evaluación de impacto, Bruselas, 16 de julio de 2008, (SEC (2008) 2125); o sin ir más lejos las propuestas que antecedieron a las actuales nuevas Directivas: Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los Servicios postales, COM (2011) 895 final, Bruselas, 20 de diciembre 2011; Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo sobre contratación pública, COM (2011) 896 final, Bruselas, 20 de diciembre 2011; Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión, COM (2011) 897 final, Bruselas, 20 de diciembre 2011 y Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la facturación electrónica en la contratación pública (COM (2013) 449 final), Bruselas, 26 de junio de 2013. Actos derivados de la práctica y no previstos en los Tratados: como por ejemplo informes de distinta índole y procedencia. En este sentido, como ejemplo en la contratación pública podemos aludir al Informe preliminar del Parlamento Europeo sobre la modernización de la contratación pública (2011/2048(INI)), de 29 de junio de 2011 109; a la “Guía sobre la normativa comunitaria en materia de contratación pública de servicios. Directiva 92/50/CEE. 1997” o al Libro Verde “Los contratos públicos de defensa” (COM (2004) 608 final), Bruselas, 23 de septiembre de 2004. Y otras fuentes, donde encontramos: a) El Derecho internacional general: dado que también las relaciones de la Unión Europea con terceros Estados y otras Organizaciones Internacionales están sujetas al Derecho internacional y a los Tratados o Acuerdos suscritos. 109 Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor. Ponente: Heide Rühle. Pág. 103 Como pueden ser por ejemplo los acuerdos comerciales de la Unión con terceros países o territorios que afectan también a las compras públicas110. b) Los principios generales del Derecho: los cuales merecen una mención especial que es considerada a lo largo de todo este trabajo. II. LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: EL ENTRAMADO ORGÁNICO DE LA UNIÓN EUROPEA 1. SU APROXIMACIÓN A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA La Unión Europea ha conseguido muchos logros desde su creación en 1950. Desde el plano de la contratación pública se puede considerar a rasgos generales entre estos grandes logros el haber creado un mercado único de bienes y servicios que abarca a veintiocho Estados y más de 500 millones de ciudadanos que tienen libertad para desplazarse y establecerse donde deseen, así como el haber creado la moneda única (el euro 111) que es ahora una gran moneda mundial. Estos logros han sido también meritorios de su entramado orgánico. Es por ello que vengo reafirmándome y atestiguando desde el principio de este trabajo, que no se puede sino pretender realizar un estudio del Derecho global de la contratación pública en la Unión Europea, sin antes conocer los mimbres que sostienen al mismo, empezando como hemos hecho por el propio sistema de Derecho de la Unión Europea y continuando en este momento por el entramado orgánico del sistema institucional de la Unión, conociendo y presentando de este modo a continuación sintéticamente el conjunto de instituciones y órganos diversos que forman la Administración Pública global de la Unión Europea, que si bien y a diferencia de lo que refería anteriormente de los autores BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART 110 Al respecto también puede consultar, además de la página Web oficial de la Unión Europea el siguiente enlace web http://www.comercio.mineco.gob.es/es-ES/comercio-exterior/politicacomercial/relaciones-bilaterales-union-europea/Paginas/pa%C3%ADses-y-regiones.aspx [fecha última consulta: 14-marzo-2015]. 111 El 1 de enero de 1999, once países adoptaban el euro como moneda, de forma que se convertía así en la moneda común de Bélgica, Alemania, España, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos, Austria, Portugal y Finlandia y también en la moneda única europea. Pág. 104 para el ámbito espacial mundial, en el que afirman un ‘espacio administrativo global multifacético’ determinado por la existencia de “suficiente cantidad de administración global y transnacional”112, entiendo que para el caso de la Unión Europea podemos hablar y referirnos sin ambages a la existencia de una ‘Administración Pública multidisciplinar’ al uso de la que podría observarse en cualquier Estado social y democrático de Derecho avanzado, lo que no hace otra cosa que poner de manifiesto lo consolidado del sistema institucional y su sostén también en unos principios fundamentales que veremos actos seguido, diferentes de los principios sobre los que se mantiene el Derecho de la Unión Europea en sus relaciones con las normas nacionales, hablo respecto de estos últimos de los ya aludidos principios de autonomía, de efecto directo y de primacía del Derecho de la Unión Europea. 2. EL SISTEMA INSTITUCIONAL EUROPEO Y SUS PRINCIPIOS BÁSICOS La construcción de una Unión Europa se fundamenta en unos principios vertebrales con los que los Estados miembros se tienen obligatoriamente que comprometer y cuya aplicación se confía a las instituciones de la Unión Europea. Entre ellos se encuentran la consecución de una paz duradera, la unidad, la igualdad, la libertad, la solidaridad, la seguridad y, cómo no, la protección de los derechos y libertades fundamentales y, por ende, de la democracia, del Estado de Derecho y del respeto a la identidad nacional de sus Estados miembros. Principios transversales que se aplican por tanto en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico de los Estados miembros y de la Unión Europea, pero además que están íntimamente relacionados entre sí, de forma que unos derivan de otros o son corolario de los anteriores. Todos ellos objeto de estudio en el próximo Capítulo. El artículo 13.1 del TUE a letra dice “La Unión dispone de un marco institucional que tiene como finalidad promover sus valores, perseguir sus objetivos, defender sus 112 BENEDICT KINGSBURY, NICO KRISCH y RICHARD B. STEWART, “El surgimiento del Derecho administrativo global”…, Op. Cit., pág. 2. los órganos globales administrativos incluyen “órganos regulatorios intergubernamentales formales, redes regulatorias informales intergubernamentales y arreglos de coordinación, órganos regulatorios nacionales que operan en relación a un régimen internacional intergubernamental, órganos regulatorios híbridos públicoprivados, y algunos órganos regulatorios privados que ejercen funciones de gobernanza trasnacional de importancia pública específica”, Pág. 105 intereses, los de sus ciudadanos y los de los Estados miembros, así como garantizar la coherencia, eficacia y continuidad de sus políticas y acciones”. El Tratado de la Unión Europea configura a la Unión como una persona jurídica que debe actuar en la consecución de estos principios vertebrales a través de sus órganos, entre los cuales se diferencian unos, que son principales y otros, que son subsidiarios. Los órganos principales son las instituciones de la Unión Europea que se caracterizan por desplegar, en conjunto, sus poderes en todos los ámbitos materiales de competencias comunitarias, entre ellas como es evidente también la contratación pública. Son, como a continuación veremos en un muy breve abordaje conceptual: el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea, el Consejo Europeo, la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Banco Central Europeo y el Tribunal de Cuentas. Por su parte, los órganos subsidiarios son, por ejemplo y entre otros, el Comité Económico y Social Europeo, el Comité de las Regiones, el Banco Europeo de Inversiones o el Supervisor Europeo de Protección de Datos. Todos ellos se estudian también brevemente en las próximas líneas. Además, nos encontramos con esos principios básicos que refería en la introducción y que son propios del sistema institucional de la Unión Europea, se trata de: 1. El principio de atribución de poderes: que significa que cada institución actúa dentro de los límites competenciales que le atribuyen los Tratados. 2. El principio de equilibrio institucional: que supone que a la hora de actuar, cada institución debe tener en cuenta los poderes y prerrogativas de las demás instituciones. 3. El principio de dinamismo institucional: que lleva a las distintas instituciones a extender sus competencias en aras de lograr una mayor integración europea. 4. El principio de cooperación leal de las instituciones: que es un principio de corte jurisprudencial al haber sido señalado en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando estudia conflictos entre distintas instituciones, sin que el mismo tenga todavía una formulación Pág. 106 específica en el Tratado de la Unión Europea, como sí lo tiene la necesaria cooperación entre los distintos Estados miembros con la Unión Europea. 3. ÓRGANOS PRINCIPALES Y SU DESTACADA PARTICIPACIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. LAS INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA Dentro de estos órganos principales, denominados instituciones, tenemos que distinguir tras el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma a las siete instituciones supra citadas en lugar de cinco que había hasta ese momento, siendo el Consejo Europeo y el Banco Central Europeo los órganos que se convierten tras este Tratado en nuevas instituciones de la Unión Europea. Las instituciones europeas en su conjunto vienen a conformar el interés de la Unión Europea, pero cada una de ellas posee una legitimidad propia y específica que podemos describir así: 1. El Parlamento Europeo representa los intereses de los pueblos de los Estados miembros. 2. El Consejo de la Unión Europea, como “consejo de Ministros”, simboliza el interés de los Estados miembros. 3. El Consejo Europeo personifica el impulso político de la Unión Europea. 4. La Comisión Europea encarna el interés puramente comunitario sin vinculación alguna a los intereses estatales. 5. El Tribunal de Justicia Europeo defiende el Derecho de la Unión Europea, interpretándolo y aplicándolo de la misma manera en todos los países de la Unión, garantizando así el principio de igualdad ante la Ley. 6. El Banco Central Europeo controla y dirige la política monetaria y la moneda común europea. 7. El Tribunal de Cuentas controla la totalidad de ingresos y gastos de la Unión Europea. A continuación desarrollaremos de forma muy breve pero imprescindible para este estudio cada una de ellas. Pág. 107 3.1. El Parlamento Europeo El Parlamento Europeo representa los intereses de los pueblos de los Estados miembros. También llamada Eurocámara, es el órgano de expresión democrática y de control político de la Unión Europea. Su misión principal es aprobar las normas europeas. Comparte esta responsabilidad con el Consejo de la Unión Europea, mientras que las propuestas legislativas provienen de la Comisión Europea. El Parlamento y el Consejo también comparten la responsabilidad de aprobar el presupuesto anual de la Unión 113. Además el Parlamento elige al Defensor del Pueblo Europeo. Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa no podrá tener más de 751 diputados (750 más el Presidente, de ellos 54 correspondientes a España) y el reparto de escaños entre Estados miembros se efectuará según un principio de proporcionalidad regresiva, lo que significa que los diputados de los países más poblados representarán a más ciudadanos que los de los menos poblados. Ningún Estado miembro podrá tener menos de 6 diputados ni más de 96. De este modo el Parlamento Europeo se ha quedado con 751 diputados a partir de las elecciones de 2014 114. 113 La Unión Europea dispone de un presupuesto anual de más de cien mil millones de euros que se financia mediante los denominados recursos propios de la Unión Europea, que no pueden exceder del 1,24% de la renta nacional bruta total del conjunto de Estados miembros. Estos recursos propios o ingresos del presupuesto de la Unión los componen: los derechos de aduana procedentes del arancel aduanero común sobre los productos importados de fuera de la Unión, incluidas las exacciones agrícolas; un porcentaje del impuesto sobre el valor añadido aplicado a los bienes y servicios en el conjunto de la Unión; y las contribuciones de los Estados miembros en consonancia con su riqueza. Muy resumidamente podríamos sintetizar el ciclo presupuestario de la Unión Europea en los siguientes pasos: La Comisión elabora el anteproyecto, posteriormente el Consejo de la Unión Europea establece el proyecto que es aprobado conjuntamente con el Parlamento Europeo y, a continuación, la Comisión, bajo su propia responsabilidad y dentro del límite de los créditos autorizados, ejecutará el presupuesto. 114 El Tratado de Niza estableció en su día el número máximo de Diputados en 732, aunque después de las elecciones de 2009, el número quedó fijado en 736, donde España contaba con 50 Diputados. A partir del Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009, se dispuso que no podría tener más de 751 diputados (750 más el Presidente). Así, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa los países han aumentado o disminuido su número de escaños excepto Alemania, que mantuvo los 99 diputados electos hasta el final de la legislatura 2009-2014. De este modo el Parlamento Europeo finalmente tenía aumentado su tamaño a 754 que Croacia se convirtió en el Estado miembro número veintiocho de la Unión Europea el 1 de julio de 2013. En el momento de la adhesión, doce diputados croatas se unieron al Parlamento Europeo para el resto de la legislatura 2009-2014. Pero ya en las elecciones al Parlamento Europeo de 2014, el número total de diputados del mismo se ajustó a 751. Pág. 108 Es destacable de su organización la triple sede del Parlamento Europeo, repartida entre las ciudades de Bruselas, donde tienen lugar las Comisiones y los periodos parciales de las sesiones plenarias adicionales del Parlamento y los Grupos Políticos; Estrasburgo, donde radica la sede principal del Parlamento Europeo y tienen lugar los doce períodos parciales de sesiones plenarias mensuales, incluida la sesión presupuestaria; y Luxemburgo, donde se haya la Secretaría General del Parlamento y sus servicios. 3.2. El Consejo de la Unión Europea (CUE) El Consejo de la Unión Europea, como ‘consejo de Ministros’, representa a los Gobiernos de los Estados miembros y por tanto simboliza los intereses particulares de estos Estados. Antes denominado Consejo de Ministros, comparte con el Parlamento Europeo la responsabilidad de aprobar las leyes y adoptar las decisiones políticas. Es la única institución en la que están representados los intereses nacionales y por ello encarna el principio de representatividad territorial. Está formado por representantes de cada Estado miembro de rango ministerial (uno por Estado), facultados para comprometer al Gobierno de dicho Estado miembro, de forma que asisten a sus reuniones los ministros responsables de los asuntos que en cada caso se vayan a debatir (ministros de asuntos exteriores, de economía y hacienda, agricultura, industria, etc.). En el Consejo todos los Estados manifiestan y hacen valer los intereses nacionales, pero con el objeto final de armonizar esos intereses con el interés común europeo115. 115 Como hemos dicho, los miembros del Consejo son representantes de cada Estado miembro de rango ministerial, esto es, personas facultadas para comprometer al gobierno de su Estado. Al aludirse al rango ministerial se está haciendo alusión a autoridades con responsabilidad política en el plano interno. El problema de la identificación de estos miembros afecta a la posible representación de los gobiernos autonómicos o regionales. De acuerdo con el Tratado de la Unión Europea es posible que el representante de rango ministerial proceda de un ente territorial dotado de autonomía en el derecho interno, para lo que habrá que estar en cada caso a lo que dispongan los Derechos nacionales de cada país. En España no está prevista esta posibilidad ya que la política internacional es competencia exclusiva del gobierno central en materia de relaciones internacionales, por lo que no pueden las Comunidades Autónomas representar al país. En España se ha optado por acudir como órganos de cooperación interadministrativa a las conferencias sectoriales reguladas en el artículo 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), en las que se reúnen miembros de los gobiernos autonómicos y del gobierno central y en las que se buscar llegar a acuerdos que luego defenderá el Ministro respectivo ante el Consejo de la Unión Pág. 109 El Consejo actúa asistido por el denominado Comité de Representantes Permanentes (COREPER). En Bruselas, cada Estado miembro tiene una Representación Permanente que defiende sus intereses nacionales ante la Unión Europea, son, en la práctica los embajadores de su país ante la Unión Europea que se reúnen semanalmente en el COREPER. El Consejo se reúne normalmente en Bruselas, que es donde tiene su Secretaría, pero también se reúne en Luxemburgo en sus sesiones de abril, julio y octubre. El Consejo de la Unión Europea se reúne en diez formaciones o configuraciones (llamadas Consejos) en función de las cuestiones del orden del día, así los ministros que asisten a la reunión del Consejo cambian en función de los temas del orden del día, de forma que por ejemplo, si el Consejo aborda asuntos medioambientales, a la reunión asisten los ministros de Medio Ambiente de cada país. Las configuraciones del Consejo son: Asuntos Exteriores (Presidido por el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad) Asuntos Generales (que es el que garantiza la coherencia conjunta de las actividades de las diferentes formaciones del Consejo) Asuntos Económicos y Financieros (ECOFIN) Justicia y Asuntos de Interior Empleo, Política Social, Salud y Consumidores Competitividad Transporte, Telecomunicaciones y Energía Agricultura y Pesca Medio Ambiente Educación, Juventud, Cultura y Deporte Europea. Pág. 110 3.3. El Consejo Europeo A partir del Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma, el Consejo Europeo116 se ha convertido en una Institución de la Unión Europea, creándose por el Tratado la figura del Presidente permanente del Consejo Europeo que es el que representa a la Unión a nivel de Jefes de Estados o de Gobierno. La función principal del Consejo Europeo es la de dar impulso político, establecer la política general, marcar el rumbo y las prioridades políticas de la Unión, que posteriormente habrá de abordar el Consejo de la Unión Europea117. Está compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, así como por su Presidente y por el Presidente de la Comisión, aunque también participa en sus reuniones el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad. Su sede la tiene en Bruselas y se reúne dos veces por semestre (cuatro veces al año), pudiéndose reunir de forma extraordinaria a convocatoria de su Presidente. 3.4. La Comisión Europea La Comisión personifica el interés puramente comunitario sin vinculación alguna a los intereses estatales y, por tanto, como elemento unitario representa y defiende los intereses de la Unión Europea en su conjunto. Es el órgano que representa el poder ejecutivo de la Unión, ya que es el responsable de ejecutar las decisiones del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea y el que en muchos ámbitos posee la iniciativa dentro del sistema institucional, ya que propone la legislación, entre ella la referida a la contratación pública, el presupuesto, las políticas y programas de acción. A su vez, también representa a la Unión en el mundo exterior, con excepción de la política exterior y de seguridad común, que le corresponde al Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad. 116 Hay tres Consejos que no deben confundirse, dos de ellos son los que acabamos de ver, el Consejo de la Unión Europea y el Consejo Europeo, que son instituciones de la Unión Europea y forman parte de la misma, y un tercero que es el Consejo de Europa, que se trata de una organización intergubernamental que no forma parte de la Unión Europea y en la que están representados prácticamente todos los países de Europa (no sólo los de la Unión Europea). Su origen data del año 1949 y su sede se encuentra en la ciudad francesa de Estrasburgo. 117 También como función destacada el Consejo Europeo nombra al Presidente y a los miembros de la Comisión Europea. Pág. 111 La Comisión está formada actualmente por el colegio de Comisarios de los veintiocho miembros (uno por cada país), incluidos el presidente y los vicepresidentes118. La Comisión también tiene su sede en Bruselas. Resulta necesario en el caso de la Comisión Europea, también por su repercusión en el sistema comunitario de contratación pública, detenerse algo más en sus competencias que podemos agrupar en cuatro ámbitos: 3.4.1. Como guardiana de los Tratados Como guardiana de los Tratados la Comisión tiene poderes de control del respeto a los tratados europeos y al Derecho de la Unión Europea. Le corresponde velar por el respeto y la aplicación correcta de las normas comunitarias en todos los Estados miembros. De este modo, si constata incumplimiento pone en marcha un procedimiento denominado ‘de infracción’ en el que se envía una carta oficial al Estado miembro exponiendo por qué la Comisión considera que ese país infringe la normativa de la Unión, estableciendo un plazo para enviar a la Comisión una explicación detallada. Si este procedimiento no tiene éxito, entonces asume un amplio protagonismo en el marco del recurso judicial de incumplimiento que se interpone frente a los Estados remitiendo el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual puede imponer las correspondientes sanciones119. Asimismo, la Comisión puede exigir el respeto del Derecho Comunitario a través de la imposición de sanciones a Estados y a particulares. En definitiva, la Comisión actúa como guardiana de los tratados, lo que significa que, junto con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es responsable de garantizar la correcta aplicación de la legislación de la Unión Europea en todos los Estados miembros, adoptando medidas correctivas si constata que un Estado miembro no cumple sus obligaciones legales. Esta realidad es algo que se puede constatar a lo largo 118 En principio, tras el Tratado de Lisboa y a partir del 1 de noviembre de 2014 en la Comisión habría un número de Comisarios (incluidos Presidente y Alto Representante) igual a dos tercios del número de Estados miembros, que se regirá por un principio de rotación igualitario entre los Estados miembros por un periodo de 5 años. Así, todos los Estados miembros estarán representados en dos de cada tres Comisiones. Pudiendo el Consejo Europeo modificar por unanimidad el número de Comisarios. Otra novedad importante que introdujo el citado Tratado es una relación directa entre los resultados de las elecciones al Parlamento Europeo y la elección del candidato a la Presidencia de la Comisión. 119 Véase nota al pie número 96. Pág. 112 de muchos de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de contratos públicos objeto de estudio en este trabajo en los que los distintos Estados miembros son condenados a instancias de la Comisión120. 3.4.2. Poder de iniciativa normativa. La iniciativa en la normativa de compras públicas La Comisión tiene el derecho de iniciativa, con lo que es la única que tiene la potestad de iniciar el procedimiento legislativo, de presentar en definitiva las propuestas de normas. La Comisión elabora propuestas para las nuevas normas europeas, que presenta ante el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea. Para ello está en contacto permanente con dos organismos consultivos, el Comité Económico y Social Europeo (compuesto por empresarios, trabajadores y otros grupos de la sociedad civil) y el Comité de las Regiones (compuesto por representantes de órganos locales y regionales), aunque también recaba las opiniones de los parlamentos nacionales, los gobiernos y los ciudadanos. No en vano y sólo como ejemplo la Directiva 2014/23/UE comienza con el siguiente tenor literal: “EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, su artículo 53, apartado 1, y sus artículos 62 y 114, Vista la propuesta de la Comisión Europea, Previa transmisión del proyecto de acto legislativo a los Parlamentos nacionales, Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo (1), Visto el dictamen del Comité de las Regiones (2)” Y es que las tres Directivas sobre contratación pública, 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE son como consecuencia de la iniciativa legislativa presentada por la Dirección General de Mercado Interior y Servicios de la Comisión Europea121. 120 Sirvan a título de ejemplo algunos de los pronunciamientos que son estudiados y analizados en los Capítulos siguientes de este trabajo y citados ahora por orden cronológico: STJCE de 17 de diciembre de 1980, asunto 149/79, Comisión contra Bélgica; STJCE de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia; STJCE de 26 de septiembre de 2000, asunto C-225/98, Comisión contra Francia NordPas-de-Calais; STJCE de 1 de febrero de 2001, asunto C-237/99, Comisión contra Francia; STJCE de 15 de mayo de 2003, asunto C-214/00, Comisión contra España; STJCE de 16 de octubre de 2003, asunto C283/00, Comisión contra España; STJCE de 13 de enero de 2005, asunto C-84/03, Comisión contra España; STJCE de 10 de noviembre de 2005, asunto C-29/04, Comisión contra República de Austria; STJCE de 18 de julio de 2007, asunto C-382/05, Comisión contra Italia y STJCE de 9 de junio de 2009, asunto C-480/06, Comisión contra Alemania. Pág. 113 3.4.3. Poder de ejecución En primer lugar como poder ejecutivo la Comisión tiene la posibilidad de ejercer el poder reglamentario en dos formas: 1. Poder originario: que le atribuyen los tratados, si bien en muy pocos supuestos. 2. Poder reglamentario derivado por delegación del Consejo de la Unión Europea, que es el más importante. Pero además de ello, como órgano ejecutivo de la Unión es responsable de gestionar y ejecutar el presupuesto de la Unión, supervisando asimismo la manera en que se utilizan los fondos de la misma por los distintos órganos nacionales y locales que son los que realizan la mayor parte del trabajo del gasto. Posteriormente la Comisión tendrá que rendir cuentas ante el Tribunal de Cuentas Europeo y también ante el Parlamento Europeo, al que le corresponde aprobar o desaprobar la gestión que de la ejecución del presupuesto ha hecho la Comisión a la vista del informe anual que realiza el Tribunal de Cuentas. Es en esta competencia en la que podríamos encajar la actividad de la Comisión Europea enfocada a la publicación de los llamados libres blancos o libros verdes, entre estos dos últimos por ejemplo el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente (COM (2011) 15 final), Bruselas, 27 de enero de 2011 y el Libro Verde la contratación pública en la unión europea: reflexiones para el futuro, Bruselas, 27 de noviembre de 1996 (COM 96/583) 122. En esta competencia ejecutiva también destaca la labor del Eurostat, que forma parte de la Comisión y que constituye la Oficina Estadística de la Unión Europea, suministrando a la misma estadísticas a escala europea que permiten efectuar comparaciones entre países y regiones, lo que constituye una tarea clave en las 121 Véase http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/HIS/?uri=CELEX%3A32014L0023 [fecha última consulta: 30-marzo-2015]. 122 Véase la página Web http://ec.europa.eu/green-papers/index_es.htm en la que figuran todos los Libros verdes y blancos de la Comisión Europea [fecha última consulta: 16-marzo-2015]. Pág. 114 sociedades democráticas para conseguir corregir posibles desequilibrios. Como ejemplo cabe citar el “Europe’s Digital Competitiveness Report 2010” en el que aparecen una serie de estadísticas en función de las encuestas de Eurostat y en el que su punto 5.1.4 se centra en la contratación pública electrónica aportando por países datos estadísticos al respecto123. 3.4.4. Poder de negociación de tratados internacionales. Su participación en los tratados de libre comercio A la Comisión le corresponde el poder de negociar los tratados, si bien con subordinación al Consejo de la Unión Europea, dado que, en primer lugar, la Comisión necesita de autorización del Consejo para entablar negociaciones y, en segundo lugar, el Consejo puede designar comités para controlar las negociaciones y actuaciones de la Comisión. Pero por otro lado la Comisión ostenta la representación exterior de la Unión ante los organismos internacionales, como por ejemplo es el caso de la OMC, de forma que la Comisión desempeña un papel principal como única voz de todos los Estados miembros en foros internacionales, en concreto en ámbitos como el de la política comercial, dado que las iniciativas legislativas internas de la Unión Europea deben ser compatibles con los compromisos internacionales adquiridos en la materia por la propia Unión, compromisos que se plasman por ejemplo en el Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC 124 y en determinados acuerdos bilaterales125, de forma que esta búsqueda de compatibilidad afecta “en particular a los umbrales para la aplicación de las normas sobre contratación pública de la UE, las definiciones de las actividades de compra y los compradores públicos y algunas cuestiones de procedimiento, como el 123 Comisión Europea, “Europe’s Digital Competitiveness Report 2010”, Volumen 1, SEC (2010) 627, Brussels, 17 de mayo de 2010, págs. 92 y 93, véase punto 5.1.4. y figura 5.9. Disponible en https://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/european-digital-competitiveness-report-2010 [fecha última consulta: 16-marzo-2015]. 124 Véase http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-03-83_es.htm [fecha última consulta: 16-marzo2015]. 125 Véase http://ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/index_en.htm [fecha última consulta: 16marzo-2015]. Pág. 115 establecimiento de las especificaciones técnicas y los plazos” 126. Es por ello que la actuación en materia de contratación pública de la Comisión en la escena internacional es también de mucha relevancia. 3.5. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). La influencia de su jurisprudencia en la contratación pública El Tribunal de Justicia de la Unión Europea 127 defiende el Derecho de la Unión Europea, aplicándolo y resolviendo todo tipo de controversias que se susciten en relación con dicho Derecho, tanto en las relaciones entre la Unión y los Estados miembros, como entre los Estados entre sí, como en las relaciones en las que intervengan los ciudadanos de la Unión. Es la institución jurisdiccional comunitaria. Está integrado por tres órganos: el Tribunal de Justicia, que conoce de las cuestiones prejudiciales planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales, determinados recursos de anulación y apelaciones; el Tribunal General, que conoce de los recursos de anulación de los particulares y las empresas y de algunos recursos interpuestos por los Estados miembros; y el Tribunal de la Función Pública, que es un tribunal especializado que resuelve litigios entre la Unión Europea y sus funcionarios128. En definitiva, la misión del Tribunal de Justicia consiste en velar por que el Derecho de la Unión Europea se interprete y aplique de la misma manera en todos los países de la Unión Europea, garantizando así que la ley sea igual para todos. Está compuesto por veintiocho jueces y nueve abogados generales y tiene su sede en Luxemburgo. Al sistema judicial compuesto de la Unión Europea y sobre todo al Tribunal haremos cumplida mención no sólo en el próximo Capítulo, sino a lo largo de todo este 126 Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente (COM (2011) 15 final), Bruselas, 27 de enero de 2011, pág. 5 in fine. 127 Respecto de la denominación del Tribunal véase nota al pie número 29. 128 No se debe confundir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los distintos tribunales que hemos visto lo componen, con el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, también conocido como Tribunal de Estrasburgo (que es donde tiene su sede este último órgano jurisdiccional), dado que éste es un tribunal que no tiene ningún vínculo ni relación con la Unión Europea. Se trata, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de un tribunal internacional independiente máximo exponente en la defensa del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocido como Convenio Europeo de Derechos Humanos, firmado en Roma en 1950 e inspirado en la Declaración Universal de Derecho Humanos proclamada por la ONU en 1948. Pág. 116 trabajo a través del estudio de su jurisprudencia en materia de contratos públicos, ya que en materia de contratación pública nos encontramos con una normativa a cuya formación ha contribuido el TJUE, de forma que cada una de las cuatro generaciones de Directivas no han sido sino en gran medida un reflejo de la incorporación de la jurisprudencia del TJUE habida en los periodos entre Directivas. 3.6. El Banco Central Europeo (BCE) El Banco Central Europeo controla y dirige la política monetaria y la moneda común europea, el euro 129. Se convierte en institución de la Unión Europea con el Tratado de Lisboa. Es el banco de la moneda única europea; es el núcleo del Eurosistema, que es la autoridad monetaria que controla la eurozona y que está formado, además de por el Banco Central Europeo 130, por los Bancos Centrales Nacionales de los Estados de la Unión Europea cuya moneda es el euro; es el centro del Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC) del que forma parte también junto con los bancos centrales nacionales, en este caso, de todos los Estados miembros y es, por tanto, uno de los órganos que participa en la gobernanza económica de la Unión Económica y Monetaria (UEM), a la que pertenecen todos los Estados miembros de la Unión. Su función principal es mantener la estabilidad monetaria en la zona euro, fijar los tipos de interés y mantener la estabilidad de precios con el fin de garantizar una baja y estable inflación. Al fijar los tipos de interés para los préstamos a los bancos comerciales, influye en el precio y la cantidad del dinero presente en la economía y, por tanto, en la tasa de inflación. Para llevar a cabo sus operaciones de préstamo, tiene en su poder y gestiona las reservas oficiales de divisas de los miembros de la zona euro. Se encuentra ubicado en Fráncfort, lo que permite del estudio analítico de las sedes dar una visión de conjunto del reparto geográfico y por tanto territorial que se ha hecho del poder y de las funciones soberanas que los distintos Estados miembros han ido cediendo a la Unión Europea, de forma que, se presume no en vano, que la única sede 129 Sobre la adopción del euro como moneda única véase nota al pie número 112. 130 No hay que vincular el Banco Central Europeo con el Banco Europeo de Inversiones ni con el Fondo Europeo de Inversiones. Aunque todos pertenecen a la Unión Europea los dos últimos no tienen ningún vínculo con el primero, que es el único de ellos que ha adquirido el carácter de Institución de la Unión Europea tras el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma. Pág. 117 que se encuentra en Alemania es la del Banco Central Europeo, fiel reflejo de la criticable cuota de poder que tiene este país en el seno de la Unión Europea y que genera el escepticismo europeísta de algunos países, también Estados miembros y potencias mundiales, hablo en concreto del Reino Unido, que véase por ejemplo no ha adoptado el euro y tampoco es miembro del Espacio Schengen. 3.7. El Tribunal de Cuentas Europeo Creado en 1997, es una institución independiente de las demás instituciones de la Unión y de los gobiernos de los Estados miembros que realiza la auditoría externa de la Unión Europea de manera que comprueba las cuentas de la totalidad de los ingresos y gastos de la Unión, así como de cualquier organismo, persona u organización que maneje o reciba fondos de la Unión Europea, tanto en los Estados miembros como en otros países. La principal función que tiene es comprobar que el presupuesto de la Unión Europea se ejecuta correctamente, es decir, que los ingresos y gastos de la Unión son legales y regulares, y que la gestión financiera es correcta. En definitiva, su objetivo principal es vigilar que los fondos de la Unión, que proceden de los contribuyentes, se utilicen de forma legal, con buen criterio y para el propósito previsto, desempeñando así la función de guardián independiente de los intereses financieros de los ciudadanos de la Unión. Se compone de veintiocho miembros, uno por cada Estado miembro y se encuentra ubicado en Luxemburgo. Es evidente la importancia del papel que juega el Tribunal de Cuentas Europeo también en el ámbito de la auditoría y de los sistemas de control y supervisión del mercado interior de la contratación pública y de los fondos públicos, estructurales y de cohesión, así lo definen MARTIN WEBER y BERNARD WITKOS al afirmar que esta auditoría llega a todas las fases del contrato público y cuyo principal alcance puede resumirse en: “- en la fase previa a la licitación, la auditoría examina si se ha seleccionado el tipo de procedimiento apropiado; - en la fase de licitación, la auditoría verifica el desarrollo del procedimiento de licitación, y si se han cumplido los requisitos de transparencia más esenciales y la evaluación se ha llevado a cabo de manera no discriminatoria; Pág. 118 - en la fase posterior a la adjudicación, la auditoría comprueba si el contrato se ha ejecutado conforme a lo expuesto en la oferta, también por lo que se refiere a cualquier modificación contractual que pueda haber afectado a las condiciones subyacentes a la decisión de adjudicación inicial. 131 ” Lo anterior es palmario en el Dictamen del Tribunal de Cuentas núm. 4/2011 sobre el Libro Verde de la Comisión sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE (2011/C 195/01) 132, en el que este Tribunal pone de relieve diversas mejoras que en el proceso de modernización de la política de contratación pública de la Unión se podrían introducir, si bien lo hace siempre que no sea a costa de los principios esenciales y generales de igualdad de acceso, competencia leal y utilización eficiente de los fondos públicos en la contratación pública. 4. ÓRGANOS SUBSIDIARIOS Y SU CONTRIBUCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA 4.1. Órganos financieros 4.1.1. El Banco Europeo de Inversiones (BEI) Es el Banco de la Unión Europea, propiedad de los Estados miembros. Sus Estatutos figuran en un protocolo anejo a los Tratados. Nos encontramos, en definitiva, ante un banco sin ánimo de lucro al servicio de las políticas de la Unión que efectúa préstamos a largo plazo proporcionando crédito, entre otros, a las pequeñas y medianas empresas (PYMEs), favoreciendo así su crecimiento como lo hacen también las medidas que en favor de las mismas se adoptan para su mejor acceso a la contratación pública. Su misión consiste en prestar dinero133. Su sede está en Luxemburgo. 131 WEBER, M. y WITKOS, B., “Enfoque del Tribunal de Cuentas Europeo respecto de la auditoría de la contratación pública en el ámbito de los fondos estructurales y de cohesión”, Auditoría Pública, núm. 60, 2013, pág. 32. La negrita es de los autores. 132 Diario Oficial de la Unión Europea C 195/1, de 2.7.2011. 133 El BEI tendrá un capital de 233.247.390.000 €, suscrito por los Estados, siendo España el quinto país que más capital aporta, después de Alemania, Francia, Italia y Reino Unido, con una participación de 22.546.811.500 €. Pág. 119 4.1.2. El Fondo Europeo de Inversiones (FEI) Fue creado en 1994 con el cometido de ayudar a las PYMEs. Su accionista mayoritario es el BEI, que financia la inversión en las PYMEs, que constituyen el 99% de las empresas de la Unión Europea y emplean a más de 100 millones de ciudadanos europeos. El FEI responde a las PYMEs a través de capital de riesgo e instrumentos de financiación de riesgo, que son parcialmente ofrecidos en colaboración con la Comisión Europea, los bancos comerciales y otros prestamistas comerciales. También facilita garantías a instituciones financieras para cubrir sus préstamos a PYMEs. El FEI no es una institución de préstamo y no facilita ni gestiona subvenciones a empresas, ni invierte directamente en ellas, lo que hace es trabajar a través de bancos y otros intermediarios financieros. Para sus actividades, el FEI utiliza sus propios fondos o los facilitados por el BEI o la Unión Europea y actúa en los Estados miembros de la Unión Europea, en los países candidatos y en los países de la Asociación Europea del Libre Comercio (AELC), formada por Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza. 4.2. Órganos consultivos: los Dictámenes en materia de contratación pública El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión estarán asistidos por un Comité Económico y Social y por un Comité de las Regiones que ejercerán funciones consultivas, ejerciendo sus miembros su labor con plena independencia. 4.2.1. El Comité de las Regiones (CDR) Por lo que se refiere a sus características, el CDR fue creado en 1994 en virtud del Tratado de la Unión Europea. Es un órgano consultivo integrado por representantes de los entes regionales y locales de la Unión Europea134, nombrados por el Consejo por unanimidad a propuesta de los Estados miembros por un período de 4 años reelegibles. Es por tanto el órgano consultivo que permite a los entes locales y regionales manifestarse en el seno de la Unión Europea y que ofrece a las regiones de Europa una voz en la elaboración de las políticas de la Unión, asegurándose que se respetan su 134 Cargos políticos electos que pueden ser presidentes o parlamentarios regionales, concejales o alcaldes de ciudades grandes. Pág. 120 identidad, sus intereses, las competencias, necesidades y prerrogativas regionales y locales135. El CDR está compuesto por 344 miembros (21 españoles) y tiene su sede en Bruselas. Su participación en las Directivas de contratación pública es preceptiva siendo imprescindible por tanto que emita Dictamen carente de vinculación. Ejemplos de lo anterior sería el Dictamen emitido al respecto de las nuevas Directivas 2014/23/UE; 2014/24/UE y 2014/25/UE sobre las que en un Dictamen conjunto al respecto del nuevo “paquete [legislativo] en materia de contratación pública” a la letra prescribe136: - “considera que la normativa en materia de contratación pública debería dar más importancia a la relación coste-beneficio de las ofertas. Cuando un poder adjudicador organiza una licitación, su principal objetivo es la adquisición de un producto determinado, la contratación de un servicio o la ejecución de una obra, y la normativa debería facilitar que el resultado de la licitación fuera satisfactorio para los ciudadanos, los adquisidores y los proveedores. Además, no hay duda de que una normativa simple y comprensible facilitará más que cualquier otra cosa el comercio transfronterizo; - opina que, lamentablemente, algunas de las nuevas propuestas son opacas y excesivamente detalladas, además de añadir una serie de nuevas disposiciones. De estas, algunas tienen por objeto facilitar las contrataciones, mientras que otras conllevan cargas administrativas suplementarias para los poderes adjudicadores cuando, para poder concluir con serenidad un contrato público, la estabilidad jurídica es indispensable; - cree que una prueba de que es posible fijar normas más sencillas, y aun así más eficaces, en materia de contratación lo constituye, en particular, el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP) de la OMC, que es más simple que la normativa europea equivalente. Se exhorta a la Comisión a elevar considerablemente los valores umbral para las contrataciones. Teniendo en cuenta el volumen extremadamente limitado de las contrataciones públicas transfronterizas, así como las cargas administrativas ocasionadas por la normativa a los poderes adjudicadores y los proveedores, tiene poco sentido mantener los umbrales a un nivel tan bajo, y - sostiene que la propuesta contraviene el derecho de los Estados miembros a organizar su propia administración y el principio de subsidiariedad. Respetar los principios de subsidiariedad y proporcionalidad es importante. Cualquier medida propuesta a nivel de la UE deberá ser necesaria para alcanzar los objetivos fijados, y su eficacia mayor que si se lleva a cabo a nivel nacional.” 135 Ello al margen de las distintas vías de participación interna que estas entidades puedan tener en sus respectivos países, como es el ya comentado caso en España de las conferencias sectoriales. 136 DO C 391 de 18.12.2012, pág. 49. Pág. 121 Con respecto a estas conclusiones del CDR es preciso pronunciarse. De este modo, podemos hilar el segundo punto de las conclusiones, en el que nos encontramos con la crítica a la problemática de las Directivas demasiado precisas e incondicionales que vienen a sustituir la función de los Reglamentos, con la última de las conclusiones referida al control de la subsidiariedad, principio según el cual la Unión Europea sólo debe actuar cuando ello resulte más eficaz que la acción a escala nacional, aunando ambas ideas en la queja a una intromisión de las normativa comunitaria más allá de sus límites. A ella se añade la tercera conclusión a la que si bien no le falta razón en cuanto a la mayor complejidad de las Directivas en su estructura y contenido respecto del ACP, no es menos cierto que cabe matizarlas por cuanto como afirma MORENO MOLINA “En la elaboración de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, ha desarrollado un papel muy relevante el Acuerdo de Contratación Pública de la OMC, cuyo texto reformado aprobado en 2012 constituye una de las bases de la directiva europea”137. Como vemos, nos topamos con conclusiones bien claras y contundentemente nada favorables en su conjunto al nuevo paquete legislativo en materia de contratación pública, lo que en el fondo, en mi apreciación, permite avizorar la prístina querencia de una mayor autonomía de gestión en materia de contratación por parte de los entes e instituciones regionales representados en el CDR, en contraposición por consiguiente al consolidado proceso de globalización del Derecho de la contratación pública en la Unión Europea y del camino, cada vez más andado, hacia una globalización de este Derecho en el mundo entero. Actitud que es manifiestamente resultado en mi opinión de la importancia económica que la contratación pública tiene para estos entes regionales y locales, pero que en oposición a esa postura más localista de los mismos, cabría resaltar las capacidades que desde la perspectiva global presentan las compras públicas como herramienta social, medioambiental y de lucha contra la crisis financiera y económica en beneficio por tanto también de esos mismos entes regionales y locales y de sus ciudadanos. 137 Véase MORENO MOLINA, J.A., “La influencia del Acuerdo de Contratación Pública de la OMC sobre la Directiva 2014/24/UE”, en AAVV (Dir. GIMENO FELIU, J.M., coord. BERNAL BLAY, M.A.), en Observatorio de Contratación Pública 2013, Editorial Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, págs. 121 a 161. Pág. 122 4.2.2. El Comité Económico y Social Europeo (CESE) Fue creado por el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea en 1957. Es un organismo consultivo de la Unión Europea que se compone de representantes de las organizaciones de empresarios, de trabajadores y de otros representantes de la sociedad civil, en particular en los ámbitos socioeconómico, cívico, profesional y cultural. Es, en definitiva, un órgano consultivo que representa a los distintos estamentos de la vida económica y social de Europa que constituyen la que se denomina ‘sociedad civil organizada’, en el que se encuentran representadas organizaciones de artesanos, de agricultores, de empresarios, de profesiones liberales, de consumidores, de asociaciones de interés general, de organizaciones ecologistas, de organizaciones no gubernamentales, etc. También está compuesto por 344 miembros (21 españoles) y tiene su sede en Bruselas y al igual que el CDR, el CESE participa con carácter preceptivo pero no vinculante en la aprobación de las Directivas en materia contratación pública, como lo atestigua también su Dictamen emitido al respecto en materia de contratación pública al nuevo paquete legislativo 138. Entre las conclusiones y recomendaciones que realiza el CESE en este Dictamen destacan las de decidido carácter social y medioambiental o la limitación del criterio precio a la regla de la excepción y la preferencia por tanto de la innovación, pero sobre todo quiero acentuar las siguientes porque ponen de manifiesto que el CESE, a diferencia del CDR, en su postura fue totalmente favorable a los textos propuestos de las nuevas Directivas de contratación pública: “1.1 La revisión de las directivas sobre contratación pública se inscribe en un programa de conjunto cuyo objetivo es una amplia modernización del sistema de contratación en la Unión Europea, tanto en lo que respecta a la contratación pública con carácter general como a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. A su vez, también se ha incluido una nueva propuesta de directiva relativa a 138 Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales» [COM(2011) 895 final — 2011/0439 (COD)], la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública» [COM(2011) 896 final — 2011/0438 (COD)], y la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión» [COM(2011) 897 final — 2011/0437 (COD)] (2012/C 191/16). Ponente: Miguel Ángel CABRA DE LUNA (DOUE C 191 de 29.6.2012, pág. 84). Pág. 123 la adjudicación de contratos de concesión, que hasta la fecha sólo estaban regulados en parte a escala europea. 1.2 El apoyo favorable en la aprobación del Dictamen INT/570 del CESE relativo al «Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE - Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente» fue casi absoluto, como se puede observar en el resultado de las votaciones, lo que hace que este Comité deba mantener en el presente dictamen esos mismos principios y puntos de vista, lo que no obsta a que, utilizándose ese gran consenso como base, se hayan desarrollado en este dictamen que ahora nos ocupa tales principios y puntos de vista alcanzados al encontrarnos ahora con propuestas legislativas específicas y concretas. 1.5 El CESE entiende que disponer de procedimientos de contratación comunes a nivel europeo garantiza una mayor transparencia y objetividad. De cualquier manera, las propuestas permiten a cada Estado miembro una flexibilidad administrativa considerable para adaptar los procedimientos y herramientas a sus situaciones específicas. Todos estos parámetros, unidos a los de calidad y profesionalidad, benefician sin ningún género de duda a los mismos ciudadanos y al propio interés general.” Véase así en esa postura favorable, sobre todo esta última conclusión 1.5 al afirmar que las propuestas permiten a cada Estado una flexibilidad administrativa considerable, totalmente opuesta a lo afirmado por el CDR en sus dos últimas conclusiones, transcritas anteriormente. Si bien es cierto que al margen también de las mejoras que proponía el CESE al texto de las Directivas sometido a consulta, que consistían en eso, en simples mejoras, muchas de ellas de calado social y medioambiental, sí realizaba una crítica a parte del conjunto del nuevo paquete legislativo, en concreto hacia la que es la nueva Directiva sobre adjudicación de concesiones de forma que disponía: “1.17 El CESE observa que siguen existiendo importantes dudas en relación con la necesidad de una directiva de la UE sobre la adjudicación de contratos de concesión y recuerda la resolución del Parlamento Europeo de 25 de octubre de 2011 sobre modernización de la contratación pública (2011/2048 (INI)), en la que esta institución considera que «una propuesta de acto legislativo relativo a la concesión de servicios sólo estaría justificada si tiene por objeto corregir posibles distorsiones del funcionamiento del mercado interior; resalta que, a día de hoy, no se ha observado ninguna distorsión de este tipo». El CESE pide que se realice una evaluación de impacto más exhaustiva y completa antes de que estas propuestas prosperen.” Pág. 124 4.3. Organismos especializados 4.3.1. El Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad Común y Vicepresidente de la Comisión Su creación es una de las principales innovaciones por parte del Tratado de Lisboa en materia de organización y estructura orgánica. Tiene una doble competencia al ser a la vez representante del Consejo para la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) y Vicepresidente de Relaciones Exteriores de la Comisión, presidiendo a estos efectos la Formación de Asuntos Exteriores del Consejo de la Unión Europea y dialogando en el ámbito político con terceros países, expresando la posición de la Unión ante organizaciones y reuniones de carácter internacional. Por tanto, y a raíz del Tratado de Lisboa, el Alto Representante lleva a cabo las competencias en materia de asuntos exteriores que hasta ahora ejercían tanto la Presidencia rotatoria semestral del Consejo de la Unión Europea (ya que aunque está figura siga existiendo ha perdido competencias), el antiguo Alto Representante para la PESC o el también antiguo cargo de Comisario de Relaciones Exteriores, competencias que afectan por ejemplo a los tratados de libre comercio que en materia de compras públicas pueda realizar la Unión Europea con terceros países o regiones. Su actuación tendrá que basarse en decisiones unánimes de los veintiocho Estados miembros y complementará las políticas y los esfuerzos diplomáticos de los Estados miembros, sin sustituirlos, no restando por tanto la capacidad de los Estados miembros para mantener su propia política exterior. El Consejo Europeo le nombrará por mayoría cualificada, con la aprobación del Presidente de la Comisión, pudiendo también el Consejo Europeo poner fin a su mandato por el mismo procedimiento. En el ejercicio de sus funciones se encontrará asistido fundamentalmente por el SEAE, servicio que dirigirá y del que estará responsabilizado. Este servicio trabajará en colaboración con los servicios diplomáticos de los Estados miembros, debiendo estar formado por secciones geográficas que abarquen todos los países miembros. Las delegaciones de la Comisión en los distintos países del mundo se han convertido hoy en Pág. 125 día en delegaciones de la Unión sujetas a la autoridad del Alto Representante, formando así parte de la estructura del SEAE 139. 4.3.2. El Defensor del Pueblo Europeo como garante de los procedimientos de contratación pública en el seno institucional de la Unión Al inicio de cada legislatura el Parlamento Europeo elegirá, en sesión plenaria por mayoría de los sufragios expresados mediante votación secreta, a un Defensor del Pueblo Europeo para toda la legislatura. No obstante, a petición de una décima parte de los diputados del Parlamento Europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea podrá destituir al Defensor del Pueblo Europeo si éste dejare de cumplir las condiciones necesarias para el ejercicio de sus funciones o hubiere cometido una falta grave. También puede cesar por renuncia y como consecuencia el término de su mandato. En síntesis, se podría señalar que el Defensor del Pueblo Europeo investiga las denuncias de los ciudadanos sobre los casos de administración deficiente o errónea (mala administración) por parte de las instituciones de la Unión Europea, excepción hecha del Tribunal de Justicia, que sean consecuencia de las denuncias de los ciudadanos, los residentes, las empresas o de las instituciones de la Unión Europea, realizadas hasta dos años después de que el demandante haya tenido conocimiento de los hechos, aunque también el Defensor puede intervenir por iniciativa propia. Si se tratara de hechos que le parecieran constitutivos de infracción penal, deberá informar a las autoridades nacionales competentes, así como a la institución comunitaria que pueda estar afectada 140. Su sede se ubica en Estrasburgo. Los casos de mala administración también pueden afectar a la gestión de los expedientes de contratación pública, ya que los organismos e instituciones de la Unión Europea también se convierten cuando licitan en poderes adjudicadores sometidos a las normas de contratación pública comunitarias141. Prueba de ello es el caso 139 Para conocer más sobre el SEAE véase el Informe, de 23 de octubre de 2009, de la Presidencia al Consejo Europeo sobre el Servicio Europeo de Acción Exterior (14930/09). 140 En la página Web del Defensor del Pueblo Europeo se encuentran explicados todos los pasos necesarios para presentar una denuncia: http://www.ombudsman.europa.eu/start.faces [fecha última consulta: 18-marzo-2015]. 141 En esta página se pueden consultar clasificados por instituciones los anuncios de licitación de cada una Pág. 126 2573/2007/VIK que conoció el Defensor del Pueblo Europeo con motivo de una reclamación presentada frente a la Comisión por una empresa del sector de las tecnologías de la información fruto de una convocatoria de licitación para la creación de un ‘Sitio web sobre integración’. En el procedimiento de contratación, la proposición del demandante fue rechazada basándose en el incumplimiento de los criterios cualitativos de adjudicación, de forma que impugnó la exclusión argumentando, entre otras razones, que el licitador seleccionado había presentado en su oferta dos propuestas alternativas que constituían una variante prohibida claramente en la licitación. Los resultados de la investigación del Defensor del Pueblo llevaron a la conclusión de que no había ningún indicio de mala administración en este caso, de modo que la decisión de exclusión adoptada por la Comisión era totalmente adecuada. No se puede decir lo mismo sin embargo en otros dos casos objeto investigación por parte del Defensor del Pueblo Europeo, en los que sí encontró mala práctica por parte de las instituciones europeas en varios expedientes referidos a contratos públicos. Así en los casos 1858/2005/BB y 1859/2005/BB concernientes a una presunta omisión de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea respecto de información adecuada a un licitador cuya oferta no resultó ganadora, el Defensor del Pueblo Europeo en sendas decisiones de 26 de julio de 2007 indicó que “…la finalidad de la obligación de transparencia es permitir la verificación de que se respeta el principio de igualdad de trato de los licitadores y facilitar el análisis de la imparcialidad e integridad de los procedimientos de contratación pública. En este sentido, el deber de exposición de los motivos responde a la necesidad de garantizar un adecuado nivel de transparencia en los procedimientos de adjudicación de contratos”, citando al efecto el apartado 46 de la STJCE de 18 de junio de 2002 142, en la que se dispone que “A este respecto, debe señalarse que la exigencia de comunicación de los motivos que subyacen al acuerdo por el que se cancela la licitación, establecida en el artículo 12, apartado 2, de la Directiva 92/50, obedece precisamente al empeño de garantizar un nivel mínimo de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos a los que se aplica esta Directiva y, por lo tanto, la observancia del de ellas: http://europa.eu/about-eu/tenders-contracts/index_es.htm [fecha última consulta: 20-marzo2015]. 142 STJCE de 18 de junio de 2002, HI, asunto C-92/00, Rec. p. I-5553. Pág. 127 principio de igualdad de trato”, de forma que el Defensor del Pueblo Europeo propuso una solución amistosa, pidiendo al organismo en cuestión que proporcionase la información correspondiente sobre las puntuaciones comparadas y las oportunas explicaciones relativas a la transparencia de la primera licitación o, alternativamente, una compensación razonable. Ya en su decisión de 22 de abril de 2002 (decisión 834/2001/GG), el Defensor del Pueblo Europeo había advertido que “según las buenas prácticas administrativas, en los procedimientos de licitación la Administración debe atenerse a las normas establecidas para tales procedimientos. Por ello, el Defensor del Pueblo considera que, al permitir a los participantes en la licitación incluir los honorarios de expertos dentro de los gastos reembolsables, la Comisión no se atuvo a las reglas aplicables a la licitación ni al objetivo perseguido por dichas reglas. Ello constituye un caso de mala administración”143. A su vez y como último ejemplo en un caso sobre compensación a un licitador no seleccionado en un procedimiento de adjudicación de contratos, caso 3000/2009/JF contra la Comisión Europea, la demandante, una consultora especializada en ingeniería y medio ambiente radicada en Bruselas, resultó no seleccionada en un procedimiento de licitación convocado por la Comisión, alegando en su demanda que las explicaciones otorgadas por la Comisión para desestimar su oferta no eran suficientemente convincentes, pidiendo de esta manera una nueva evaluación de su oferta o, si esta nueva evaluación ya no resultase viable, que se le concediera una compensación adecuada al daño sufrido. Solución esta última a la que concluyó la decisión del Defensor del Pueblo Europeo, dado que su investigación puso de manifiesto que, conforme a las normas aplicables al contrato, la decisión formal sobre en qué Estado miembro habrían de celebrarse los seminarios en cuestión objeto de la licitación debía ser tomada por la Comisión en una fase posterior. No obstante en la práctica y en realidad dichos Estados miembros ya eran conocidos previamente, tanto por la Comisión como por el licitador adjudicatario, pero no por el demandante. Claro ejemplo de mala praxis administrativa. Así que, dado que la Comisión no había informado al 143 MORENO MOLINA, J.A., Los principios generales de la contratación de las Administraciones Públicas,… Op. Cit., pág. 36. Pág. 128 demandante sobre en qué lugar tendrían lugar los seminarios, el Defensor del Pueblo Europeo concluyó que la Comisión no garantizó un trato en igualdad de condiciones para los licitantes, lo que menoscabó el imperturbable principio de igualdad en la contratación pública y la posibilidad de culminar con éxito el procedimiento de licitación para todos los licitantes. En consecuencia, propuso una solución amistosa en el sentido de que la Comisión debía compensar al demandante por los gastos en los que éste hubiera incurrido al participar en el proceso de licitación, lo que dio como resultado que la Institución europea abonara a la consultora demandante la cantidad de 10.000 €, dándose así por archivado el caso. Si bien, no deja de resultar asombroso que en el seno de la Unión Europea y en concreto en la propia Comisión Europea se den casos tan flagrantes de mala praxis en la gestión de compras públicas por vulneración grotesca del principio de igualdad en la contratación pública. Simple y banal me parece por tanto la solución a la que llegó en teste caso concreto el Defensor del Pueblo Europeo. 4.3.3. El Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD) Es el organismo de la Unión Europea que se encarga de la tan importante tarea de protección de los datos personales y la intimidad de las personas, así como de la promoción de buenas prácticas en este ámbito, trabajando para ello con los responsables de la protección de datos de cada institución u organismo de la Unión con el fin de asegurar que se apliquen las normas de confidencialidad a dichos datos. Esta actividad está regida por una estricta normativa europea y la protección de dicha información constituye un derecho fundamental, de modo que si se tienen razones para creer que el derecho a la intimidad ha sido infringido se debe denunciar el caso al SEPD 144. A éste le corresponderá investigar la denuncia interpuesta por toda persona que considere que se han vulnerado sus derechos y hacer saber si está de acuerdo con ella y, en caso afirmativo, cómo resolverá la situación. Para los casos en que el denunciante no esté conforme con la decisión del SEPD, puede recurrir la misma ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como garante último de la legalidad en la Unión. 144 La denuncia deberá presentarse utilizando el formulario de presentación de denuncias disponible en la página Web del SEPD: https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/edps/lang/es/EDPS [fecha última consulta: 22-marzo-2015]. Pág. 129 Podríamos concluir que el SEPD tiene la responsabilidad de garantizar que las instituciones y organismos de la Unión Europea respeten el derecho fundamental de las personas a la intimidad en el tratamiento de sus datos personales, supervisando para ello las actividades y los sistemas de información y datos de las instituciones y organismos de la Unión. 4.4. Organismos descentralizados: las Agencias La finalidad de estos organismos es ofrecer información o asesoramiento a las instituciones de la Unión, a los Estados miembros y a los ciudadanos. Se trata de organismos de carácter eminentemente técnico, científico, de gestión o de cometido específico 145. Responden a una necesidad de descentralización geográfica o de especialización y se pueden clasificar en varias categorías: Agencias descentralizadas: son entidades que se rigen por el Derecho público europeo y que tienen su propia personalidad jurídica. Tienen sus sedes en distintas ciudades de toda Europa, por lo que se las denomina ‘Agencias descentralizadas’. Pueden encargarse de tareas de naturaleza jurídica y científica. Quizás el ejemplo más conocido sea Europol, con sede en La Haya (Países Bajos), que proporciona una plataforma de cooperación para las fuerzas y cuerpos de seguridad de los países miembros de la Unión Europea. Agencias y organismos de EURATOM: Estos organismos operan en el marco del Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Se crearon para apoyar los objetivos de dicho Tratado a fin de coordinar la investigación de los Estados miembros sobre el uso pacífico de la energía nuclear, facilitar 145 Ejemplos de Agencias con sede en España son: El Centro de Satélites de la Unión Europea, ubicado en Torrejón de Ardoz, que es una Agencia que lleva a cabo tareas en el marco de la política exterior y de seguridad común de la Unión Europea utilizando información procedente de los satélites de observación terrestre; OAMI, Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos), con sede en Alicante; EU-OSHA, Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo, con sede en Bilbao; ACCP, Agencia Comunitaria de Control de la Pesca, con sede en Vigo. Pág. 130 conocimientos en este área y garantizar la suficiencia y seguridad del suministro de esta energía. Agencias ejecutivas: han sido creadas para encomendarles determinadas tareas relacionadas con la gestión de uno o más programas europeos, encargándose así de garantizar la gestión práctica de estos programas, como por ejemplo el tratamiento de las solicitudes de subvenciones con cargo al presupuesto de la Unión Europea. Son creadas para un período de tiempo concreto, así quiero destacar la actual Agencia Ejecutiva para las Pequeñas y Medianas Empresas (EASME) que sustituye desde el 1 de enero de 2014 a la anterior Agencia Ejecutiva de Competitividad e Innovación y la cual gestiona en nombre de la Comisión una serie de programas entre los que se encuentra por ejemplo el denominado Horizonte 2020, enmarcado dentro de la estrategia ‘Europa 2020’ en la que aporta un papel fundamental la contratación pública, también en el desarrollo de las PYMEs. 4.5. Organismos Interinstitucionales 4.5.1. La Oficina de Publicaciones de la Unión Europea Actúa como editorial de las instituciones de la Unión Europea, elaborando y distribuyendo todas las publicaciones oficiales de la Unión, en papel y en soporte digital. Su misión principal es la de publicar el Diario Oficial de la Unión Europea. 4.5.2. La Oficina Europea de Selección de Personal de la Unión Europea (EPSO) Se ocupa de preparar los sistemas de acceso (oposiciones) y de provisión de puestos de trabajo (concursos) destinados a la selección y contratación del personal que trabajará en todas las instituciones de la Unión Europea146. Según datos del Parlamento Europeo el número de funcionarios públicos de la Unión Europea asciende a 55.000 lo 146 Para conocer mejor la función pública europea y sus procedimientos de selección y provisión véase PUERTA SEGUIDO, F.E. (Coord. ORTEGA ÁLVAREZ, L.I.), La función Pública de la Unión Europea, Estudios de la Unión Europea, 2011, págs. 249-280. Pág. 131 que también nos permite obtener un dimensionamiento físico de la entidad de esta Administración Pública global de la Unión Europea147. 4.5.3. La Escuela Europea de Administración Es la encargada de la formación a nivel central del personal de la Unión Europea, actuando en colaboración y coordinación con los departamentos de formación de todas las instituciones para optimizar la eficacia y la eficiencia de la actividad formativa de los empleados de la Unión Europea. III. CONCLUSIONES El ordenamiento jurídico comunitario es el auténtico fundamento de la pasada, presente y futura Unión Europea y confiere a ésta su carácter de comunidad de Derecho. Este ordenamiento jurídico está amparado por una consolidada estructura orgánica que entre otras funciones hace las veces de fuente material del Derecho de la Unión Europea. Sólo a través de la creación de este nuevo Derecho y su salvaguardia pueden realizarse los objetivos perseguidos con la creación de la Unión Europea. El ordenamiento jurídico comunitario ya ha realizado grandes logros en este sentido. Es gracias a este ordenamiento que existen fronteras abiertas, intercambio de mercancías y servicios, migración de trabajadores, etc. Baste pensar la prosperidad, consecuencia en gran medida de los fondos provenientes de la Unión, alcanzada por España desde su incorporación a la Unión Europea en el año 1986 hasta nuestros días. Lo cual no quiere decir que la Unión Europea suponga, en conclusión, la panacea y no tenga elementos y aspectos que mejorar, en los que también hay poner énfasis como no podía ser de otra forma. Es enormemente criticable, en mi opinión, el carácter hegemónico que ejerce Alemania en la Unión Europea y más todavía en las políticas encuadradas en el marco de los países miembros de la Unión que comparten la moneda única, así como el 147 Se puede consultar el dato en la dirección web: http://www.europarl.europa.eu/news/es/newsroom/content/20121211FCS04528/5/html/%C2%BFCu%C3%A1ntos-funcionarios-p%C3%BAblicoshay-en-la-Uni%C3%B3n-Europea [fecha última consulta: 18-marzo-2015]. Pág. 132 marcado carácter económico que ha adquirido en las últimas décadas, más que nunca si cabe, esta organización supranacional. En este aspecto profundizaremos en los próximos Capítulos en pro de la defensa de los derechos legítimos de los ciudadanos. Otra característica positiva e innegable, hoy día histórica y quizás con el tiempo la más importante, del ordenamiento jurídico comunitario es su poder pacificador. Basado en el objetivo de preservar la paz y la libertad, este ordenamiento sustituye a la violencia que durante siglos ha imperado en Europa para resolver conflictos, violencia bélica que sigue operando en gran parte del mundo e incluso, actualmente, en parte del continente europeo, pero sin haber llegado a afectar en las últimas décadas de manera física a los Estados miembros. Lo anterior lo es en virtud de las normas de Derecho que unen tanto a los individuos como a los Estados miembros en una comunidad solidaria. No podemos olvidar que sólo en el siglo pasado, Europa fue el origen de las dos grandes Guerras Mundiales. De otro lado, tampoco se puede olvidar que es este Derecho y esta unión solidaria la que ahuyentan cualquier atisbo de golpe de Estado en los Estados miembros, algo ciertamente extendido en décadas pasadas y que en muchos países seguramente se hubieran seguido sucediendo de no ser por esta Unión Europea y el Derecho que la sostiene. El ordenamiento comunitario se ha convertido, de esta forma, en un importante instrumento de garantía y mantenimiento de la paz. El ordenamiento jurídico comunitario y la comunidad de Derecho que se fundamenta en él sólo pueden sobrevivir si se garantiza su respeto y su protección. Los garantes jurídicos de ello son los tres pilares del ordenamiento jurídico comunitario: su autonomía, su aplicabilidad directa y la primacía de este último sobre los Derechos nacionales. Estos principios, cuya existencia y mantenimiento son defendidos decididamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, garantizan la validez uniforme y prioritaria del Derecho de la Unión Europea en todos los Estados miembros y en todos los campos a los que por ejemplo afecta su competencia exclusiva, como es el nuestro referido a la contratación pública, en el que es evidente la fuerza que ha tenido el mercado común interno de la contratación pública como sistema integrador y armonizador de los Derechos nacionales de los distintos Estados miembros a favor de una normativa más igualitaria y fundada en los clásicos principios generales de la contratación pública y cada vez más, en los que considero venideros principios generales que se acabarán por instaurar de Pág. 133 promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad, que han tenido y tienen sus primeras manifestaciones en los llamados criterios sociales y medioambientales, criterios o cláusulas por las que se hace una decidida pero todavía insuficiente apuesta por parte de Derecho global de la contratación pública de la Unión Europea, algo que en definitiva podemos pensar, depende del conjunto de ciudadanos de la Unión Europea y de los dirigentes elegidos democráticamente mediante sufragio universal, libre, directo y secreto al Parlamento Europeo, ya que éste en virtud del procedimiento legislativo ordinario ostenta la capacidad legislativa suficiente como para incursionar estos dos nuevos principios generales en la contratación pública de la Unión Europea y de los países que la forman. Pág. 134 CAPÍTULO IV DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA, CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS DEL SER HUMANO (I): LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS EN EL SISTEMA DE DERECHO COMUNITARIO Y EN EL SISTEMA JUDICIAL COMPUESTO DE LA UNIÓN EUROPEA SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: ACERCAMIENTO A LAS COMPRAS PÚBLICAS.- II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA: EL VÍNCULO CON LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 1. LA UNIÓN EUROPEA COMO GARANTE DE LA PAZ.- 2. UNIDAD E IGUALDAD.- 3. LA LIBERTAD: LAS CUATRO LIBERTADES BÁSICAS Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 3.1. Libre circulación de capitales.- 3.2. Libre circulación de mercancías.- 3.3. Libertad de circulación de personas y trabajadores.- 3.4. Libertad de establecimiento y de prestación de servicios.- 4. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD.- 5. EL DESEO DE SEGURIDAD.- 6. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA.- III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU IMPORTANCIA CAPITAL: ENTRE ELLOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PARTE INTEGRANTE DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- IV. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO COMO PROTECTORES DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS.- 1. EL SISTEMA JUDICIAL COMPUESTO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO PROTECTOR DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS.- 2. EL SISTEMA RECURSIVO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN EL MARCO DEL DERECHO DE LA UNIÓN.- 3. LA TUTELA CAUTELAR DE LOS PARTICULARES FRENTE A LAS LEYES INTERNAS A PRIORI INCOMPATIBLES CON EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA I. INTRODUCCIÓN: ACERCAMIENTO A LAS COMPRAS PÚBLICAS Desde el comienzo de este trabajo vengo incidiendo en la idea del necesario conocimiento del Derecho de la Unión Europea desde una perspectiva general para conocer y entender el Derecho global de la contratación pública de la Unión Europea. Es, como ya he indicado también desde el primer Capítulo, que este Derecho global de la contratación pública está carente actualmente de la implantación de los principios generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad Pág. 135 ambiental, lo que a todas luces demuestra la necesidad en mi opinión de enfocar el estudio y aplicación de la contratación pública desde un punto de vista sociolaboral y medioambiental, como instrumento de progreso económico, social y medioambiental en manos de los poderes públicos y al servicio de los ciudadanos. Es desde esta perspectiva, desde la que también resulta ahora necesario analizar el Derecho global de la Unión Europea y las posibilidades que el mismo otorga a los ciudadanos para la defensa de sus derechos e intereses legítimos en este sistema de Derecho y judicial, entre ellos sus derechos e intereses en el campo de la contratación pública, ya sea como operadores económicos, como beneficiarios, usuarios o destinatarios de los contratos públicos o como simples ciudadanos en general que se puedan de algún modo ver favorecidos por las compras públicas. Porque no podremos hablar del carácter social y medioambiental, ni de los principios generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental sin antes ver si están garantizados los derechos del ser humano. De este modo, la Unión Europea tiene como objetivos promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos y también tiene presentes la economía social de mercado, el pleno empleo y el progreso social. En el centro de la Unión Europea están los Estados miembros y sus ciudadanos, aunque todos ellos son países soberanos e independientes han cedido parte de esa soberanía al objeto de buscar el bienestar común de sus pueblos. Ese es el rasgo distintivo de la Unión Europea, que en la práctica significa que los Estados miembros delegan algunos de sus poderes decisorios en las instituciones europeas comunes, haciendo única a la Unión Europea al situarla en un término medio entre el sistema federal pleno de los Estados Unidos y el débil sistema de cooperación intergubernamental de otras organizaciones internacionales como las Naciones Unidas. Como ya se ha apuntado, la Unión Europea ha conseguido muchos logros desde su creación en 1950. Entre ellos destacamos ahora el hecho de ser el mayor proveedor de programas de ayuda al desarrollo y ayuda humanitaria en el mundo, algo que está en consonancia con sus objetivos y finalidades. Asimismo, se encuentra en la vanguardia de la lucha contra el cambio climático y sus consecuencias. Pág. 136 La Unión Europea se basa en el Estado de Derecho, lo que significa que todas las acciones emprendidas por la Unión Europea se basan en tratados que han sido aceptados por todos los Estados miembros de la Unión Europea y, a su vez, ratificados por sus parlamentos o mediante referéndum de sus pueblos. Los tratados establecen los derechos de los ciudadanos europeos, los objetivos de la Unión Europea, las normas para sus instituciones, cómo se toman las decisiones y la relación entre la Unión y sus Estados miembros. Han sido modificados con cada adhesión de nuevos Estados miembros y, además, también han sido modificados para reformar las instituciones y darles nuevas áreas de responsabilidad. Pues es precisamente de esos Tratados148 y de la consideración primera realizada en esta introducción de donde derivan todas las cuestiones que a continuación se exponen. II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA: EL VÍNCULO CON LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Cuando en el Capítulo III nos referíamos al sistema institucional europeo, nos introducíamos en el mismo a través de la idea que la construcción de una Unión Europa 148 Como ya sabemos el conjunto de Tratados de la Unión Europea o Derecho originario de la Unión Europea está formado por: 1. Los tratados originarios de las Comunidades Europeas [Tratado de París, por el que se constituyó la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) –firmado el 18 de abril de 1951, entró en vigor el 23 de julio de 1952 habiendo perdido ya su vigencia- y los Tratados de Roma, por los que se constituyeron la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM) –firmados el 25 de marzo de 1957, entraron en vigor el 1 de enero de 1958-]; 2. Las sucesivas modificaciones que los mismos han tenido [Tratado de Bruselas firmado el 8 de abril de 1965, entró en vigor el 1 de julio de 1967-; Tratado del Acta Única Europea firmado en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados y en La Haya el 28 de febrero de 1986 por otros tres Estados, entró en vigor el 1 de julio de 1987-; Tratado de Maastricht o de la Unión Europea -firmado el 7 de febrero de 1992, entró en vigor el 1 de noviembre de 1993-; Tratado de Ámsterdam -firmado el 2 de octubre de 1997, entró en vigor el 1 de mayo de 1999-; Tratado de Niza -firmado el 26 de febrero de 2001, entró en vigor el 1 de febrero de 2003- y Tratado de Lisboa -firmado el 13 de diciembre de 2007, entró en vigor el 1 de diciembre de 2009-]; y 3. Los distintos tratados de adhesión de los Estados miembros [Bélgica, República Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos fueron los seis países fundadores firmantes del Tratado de París el 18 de abril de 1951; Reino Unido, Irlanda y Dinamarca se incorporaron a partir del 1 de enero de 1973 (Tratado de Adhesión firmado en Bruselas el 22 de enero de 1972); Grecia se incorporó a partir del 1 de enero de 1981 (Tratado de Adhesión firmado en Atenas el 28 de mayo de 1979); España y Portugal se incorporaron a partir del 1 de enero de 1986 tras la firma de los Tratados de Adhesión en Madrid y Lisboa, respectivamente, el 12 de junio de 1985; Austria, Finlandia y Suecia se incorporaron a partir del 1 de enero de 1995 (Tratado de Adhesión firmado en Corfo el 24 de junio de 1994); Chipre, Malta, Estonia, Lituania, Letonia, República Checa, Hungría, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia se incorporaron a partir del 1 de mayo de 2004 (Tratado de Atenas de 16 de abril de 2003); Bulgaria y Rumanía se incorporaron a partir del 1 de enero de 2007 (Tratado de adhesión de 25 de abril de 2005) y Croacia se incorporó a partir del 1 de julio de 2013 (Tratado de Adhesión publicado en el DOUE L 112, de 24 de abril de 2012)]. Pág. 137 se fundamenta en unos principios vertebrales con los que los Estados miembros se tienen obligatoriamente que comprometer, principios entre los que encontrábamos la consecución de una paz duradera, la unidad, la igualdad, la libertad, la solidaridad, la seguridad y la protección de los derechos y libertades fundamentales. Principios transversales y complementarios entre sí, que constituyen los principios fundamentales de la Unión Europea que analizaremos acto seguido. 1. LA UNIÓN EUROPEA COMO GARANTE DE LA PAZ A este principio nos hemos referido ya en varias ocasiones precedentes, por ejemplo al hablar de los antecedentes en el proceso de creación y desarrollo de la Unión Europea, como el primordial y fundamental eje, motivo y principio que ha dado lugar a la actual Unión Europea. Sin miedo a ser reiterativo por lo nuclear de este principio fundamental en el seno de la matriz de la Unión Europea, no quiero dejar pasar la oportunidad de recordar que Europa ha sido el origen de las dos Guerras Mundiales contemporáneas, conflictos bélicos que por los medios armamentísticos del momento han provocado más de 15 de millones de muertes 149 en el caso de la primera de esas guerras mundiales (1914-1918), mientras que en la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) perecieron más de 50 millones de personas150, sin contar por supuesto con los heridos y mutilados que sólo en la Primera Guerra Mundial se cuantifican en cerca de 20 millones de personas. Huelga por tanto cualquier comentario a mayores al respecto de la importancia vital de este principio para la prosperidad social, medioambiental y económica de la población europea y mundial. 149 Hasta 31 millones según la fuente consultada. 150 Hasta 72 millones según la fuente consultada. Pág. 138 2. UNIDAD E IGUALDAD Unidad e igualdad son dos principios fundamentales que van de la mano. Sólo puede existir unidad donde reine la igualdad, tanto entre los ciudadanos de la Unión Europea como entre sus Estados miembros. Así, entre los ciudadanos europeos no puede haber discriminación de ningún tipo por motivos de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, por lo que todos los ciudadanos europeos son iguales ante la ley. Por su parte, para los Estados miembros, el principio de igualdad significa que ninguno de ellos tiene primacía sobre otro y que las diferencias de orden natural, como la extensión, la población o la estructura organizativa y territorial propia, deben resolverse únicamente en el marco del principio de igualdad, aunque es cierto que esta última premisa no siempre se cumple de manera fiel, como ocurre cuando nos referimos a Alemania y a su poder hegemónico, que se vio significado por ejemplo cuando tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa Alemania mantuvo sus 99 diputados europeos hasta el final de la legislatura 2009-2014 del Parlamento Europeo, siendo no obstante 96 el máximo posible de diputados por Estado. Es manifiesto que este principio de igualdad está patente desde sus orígenes en la contratación pública de la Unión Europea. Como ya he avanzado y reafirmo ahora, las miles de sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a lo largo de toda su actividad, la mayoría con carácter prejudicial, han tenido y tienen una repercusión fundamental en el Derecho global administrativo y de la contratación pública de la Unión Europea, suponiendo también importantes avances en la defensa de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. De esta forma, respecto a los derechos sociales y a la igualdad de trato el alto Tribunal de la Unión Europea se ha pronunciado en muchas ocasiones. Podemos referirnos como ejemplos a la sentencia Defrenne 151, en la que ya en 1976 el TJCE decidió que la disposición del Tratado que establece el principio de la igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo tenía efecto directo. Era una cuestión prejudicial interpuesta por un tribunal belga como consecuencia de una demanda presentada por una azafata de vuelo contra su empresario por la discriminación 151 STJCE de 8 de abril de 1976, Defrenne, asunto 43/75, Rec. p. I-175. Pág. 139 en la retribución que ella percibía en relación con la de sus compañeros de sexo masculino que realizaban el mismo trabajo. En sus conclusiones el Tribunal determinó “1) El principio de igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos establecido por el artículo 119 puede ser invocado ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Estos órganos jurisdiccionales tienen el deber de garantizar la protección de los derechos que tal precepto confiere a los justiciables, en particular en el caso de discriminaciones cuya causa directa sean disposiciones legislativas o convenios colectivos de trabajo, así como en el supuesto de retribución desigual de trabajadores femeninos y masculinos por un mismo trabajo, cuando éste se realice en un mismo establecimiento o servicio, privado o público. (…) 4) Incluso en aquellos ámbitos en los que el artículo 119 no tuviere efecto directo, no se puede interpretar dicha disposición en el sentido de que reserva al legislador nacional una competencia exclusiva para la aplicación del principio de igualdad de retribución; aplicación que puede resultar, en la medida en que sea necesario, de una convergencia de disposiciones comunitarias y nacionales.” Otro ejemplo significativo en defensa de la igualdad de derechos de la mujer embarazada es la sentencia Brown 152 en la que en 1998 el TJCE concluye que “El apartado 1 del artículo 2 y el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se oponen al despido de una trabajadora en cualquier momento de su embarazo por ausencias debidas a una incapacidad laboral motivada por una enfermedad causada por dicho embarazo. A este respecto, carece de influencia la circunstancia de que se despida a la trabajadora durante su embarazo en virtud de una cláusula contractual que permite al empresario despedir a los trabajadores, independientemente de su sexo, después de un número determinado de semanas de ausencia continuada”. 152 STJCE de 30 de junio de 1998, Brown, asunto C-394/96, Rec. p. I – 4224. Pág. 140 Un ejemplo importante más es el referido a la garantía del derecho irrenunciable a las vacaciones anuales retribuidas de los trabajadores. En el año 2001, el Tribunal de Justicia a través de la sentencia BECTU153 estableció doctrina acerca de este derecho, prescribiendo que el derecho a vacaciones anuales retribuidas es un derecho social que el ordenamiento jurídico comunitario reconoce directamente a todos los trabajadores, sin que pueda privarse a ningún trabajador del mismo y por lo tanto sentando el derecho a la igualdad en este aspecto, ya que “la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, no permite que un Estado miembro adopte una normativa nacional con arreglo a la cual un trabajador no comienza a adquirir el derecho a vacaciones anuales retribuidas hasta que haya realizado un período mínimo de trece semanas de empleo ininterrumpido con el mismo empresario” [y la normativa británica privaba de este derecho a los trabajadores que tuvieran contratos de trabajo de corta duración]. Ejemplos hay muchos más, así podríamos aludir a la STJCE en el caso Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg 154, en la que el Tribunal consideró discriminación indirecta por razón de sexo la cláusula de un convenio colectivo en la que el trabajo a tiempo completo predeterminaba la promoción profesional, ya que la mayor parte de los contratos a tiempo parcial son cubiertos por mujeres; o la STJCE Draehmpaehl/Urania Immobilienservice 155 en la que se sentenció que cuando se interpone una demanda judicial alegando discriminación por razón de sexo, es el demandado quien debe probar que no ha habido discriminación y que no existe ninguna discriminación directa o indirecta, invirtiendo de este modo la carga de la prueba; o las conocidas SSTJCE Kalanke 156 y Marschall 157, en las que el Tribunal de Justicia viene a decir que, a igual capacitación, el hecho de dar preferencia a las mujeres con el fin de restablecer el 153 STJCE (Sala Sexta) de 26 de junio de 2001, BECTU, asunto C-173/99, Rec. p. I – 4922. 154 STJCE (Sala Sexta) de 7 de febrero de 1991, Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg, asunto C-184/89, Rec. p. I-314. 155 STJCE de 22de abril de 1997, Draehmpaehl/Urania Immobilienservice, asunto C-180/95, Rec. p. I2212. 156 Sentencia de 17.10.1995, Kalanke, asunto C-450/93, Rec. p. I-3069. 157 Sentencia de 11.11.1997, Marschall, asunto C-409/95, Rec. p. I-6363. Pág. 141 equilibrio no es contrario al Derecho comunitario, siempre y cuando se garantice que cada candidatura en particular, de un hombre o de una mujer, será objeto de una apreciación objetiva y que, por consiguiente, la promoción de un candidato masculino no quedará excluida a priori. Todas ellas doctrinas a favor de la igualdad de género y, porque no, con una vinculación muy grande en cuanto a su consideración en la utilización como criterio social de la igualdad de género en la contratación pública, como veremos también en este trabajo llegado el momento. Como recuerda el alto Tribunal europeo en la Sentencia de 8 de octubre de 1980 en el asunto 810/79, Überschär, el principio general de la igualdad de trato, del cual la prohibición de discriminar a alguien por su nacionalidad no es sino una expresión específica, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico comunitario158. 3. LA LIBERTAD: LAS CUATRO LIBERTADES BÁSICAS Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA La libertad es el resultado de la paz, la unidad y la igualdad. La creación de un gran espacio europeo garantiza al mismo tiempo la libertad de circulación a través de las fronteras nacionales, concretamente la libre circulación de las personas y trabajadores, la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, la libre circulación de mercancías y la libre circulación de capitales. Estas cuatro libertades básicas son el garante del principio fundamental de libertad dentro de la Unión Europea, garantizando, por ejemplo, a las empresas la libertad de ofrecer sus bienes y servicios a un número de consumidores o compradores públicos incomparablemente mayor, a los trabajadores la libre elección de su lugar de trabajo o a los consumidores y poderes adjudicadores la libertad de elegir dentro de un variado abanico de productos y proveedores nacionales o de otros Estados miembros. 158 MORENO MOLINA, J.A., Los principios generales de la contratación de las Administraciones Públicas,… Op. Cit., pág. 34. Pág. 142 Libertades, como ya he dicho, de las que emanan los principios generales de la contratación pública global de la Unión Europea. Principios como el de igualdad de trato, el de no discriminación, el de reconocimiento mutuo, el de proporcionalidad, el de transparencia o el de integridad, son la pieza fundamental para comprender la aplicación práctica al mercado interior de la contratación pública en la Unión Europea, de las libertades de circulación de mercancías, de establecimiento y de prestación de servicios, mercado interior de la contratación pública que es a su vez un elemento esencial del mercado común de la Unión Europea y núcleo del Derecho global de la contratación pública de la Unión Europea. Es por tanto que también el mercado interior de la contratación pública queda reforzado y asegurado en el ámbito de la Unión Europea a través de las cuatro libertades de circulación cuyo contenido podemos concretar a continuación. 3.1. Libre circulación de capitales Esta es una libertad consistente en la prohibición total de las restricciones a los movimientos de capitales y a los pagos. Las excepciones a la misma se limitan fundamentalmente a los movimientos y transacciones con terceros países y están sometidas a una decisión conjunta de la Unión Europea. Así por ejemplo, entre los millares de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, muchas han afectado a los ámbitos más importantes del Derecho de la Unión Europea, como es el caso de las que afectan a estas cuatro libertades. Sea suficiente a título de ejemplo citar la última de estas sentencias que defiende el derecho de los ciudadanos a esta libertad: STJUE (Gran Sala), de 24 de febrero de 2015, Grünewald, en el asunto C-559/13, consecuencia de un procedimiento prejudicial. 3.2. Libre circulación de mercancías La Unión Europea se basa en una unión aduanera que abarca la totalidad de los intercambios de mercancías y que implica la prohibición entre los Estados miembros de establecer e imponer derechos de aduana de importación y exportación y de Pág. 143 cualesquiera exacciones de efecto equivalente, como pueden ser por ejemplo las de carácter fiscal, así como la adopción de un arancel aduanero común en sus relaciones con terceros países. Asimismo, también quedan prohibidas entre los Estados miembros en base a esta libertad las restricciones cuantitativas a la importación y a la exportación, si bien esto último lo es con alguna excepción. Ya desde el año 1979 en virtud de la sentencia del TJCE Cassis de Dijon 159, los comerciantes de un Estado miembro pueden importar cualquier producto que provenga de otro Estado de la Unión Europea, siempre que ese productor cumpla con los estándares legales de este último Estado y de que no existan limitaciones referidas a la protección de la salud y del medio ambiente. Idéntica situación que es predicable respecto de los poderes adjudicadores y las compras públicas. 3.3. Libertad de circulación de personas y trabajadores Libertad que incluye el derecho para buscar trabajo en otro Estado miembro; el derecho a trabajar en otro Estado miembro de la Unión; el derecho a residir en otro Estado miembro con este objetivo y el derecho a permanecer allí después de haber ejercido en él un empleo; así como el derecho a la igualdad de condiciones de acceso al empleo, condiciones de trabajo y todas las ventajas que el país de acogida preste a sus propios nacionales. Se trata de una libertad que no es aplicable a trabajadores por cuenta propia, estudiantes o jubilados, que sí están cubiertos por otras disposiciones de los Tratados de la Unión Europea. Existen dos limitaciones esenciales al ejercicio de este derecho: 1. Por razones de seguridad y salud pública, la cual permite a los Estados miembros denegar la entrada o la estancia en su territorio a un nacional comunitario. 2. Limitaciones al acceso a la función pública que incluyan el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos, concepto muy vinculado a la contratación pública por cuanto su presencia excluye la posibilidad del uso 159 STJCE de 20 de febrero de 1979, Cassis de Dijon, asunto C-120/78, Rec. p. I-649. Pág. 144 de las figuras contractuales típicas del contrato de servicios y el contrato de gestión de servicios públicos160. Como ejemplos jurisprudenciales podemos referirnos a la sentencia Kraus161, en la que el alto Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró como consecuencia de una cuestión prejudicial que “los artículos 48 y 52 del Tratado CEE deben ser interpretados en el sentido de que no se oponen a que un Estado miembro prohíba a uno de sus propios nacionales, que posee un título universitario de tercer ciclo expedido en otro Estado miembro, utilizar dicho título en su territorio sin haber obtenido una autorización administrativa para ello, siempre y cuando el procedimiento de autorización tenga como único objetivo verificar si el título universitario de tercer ciclo ha sido expedido de forma regular, el procedimiento sea fácilmente accesible y no dependa del pago de tasas administrativas excesivas, toda decisión denegatoria de la autorización sea susceptible de recurso judicial, el interesado puede conocer los motivos en que se basa dicha decisión y las sanciones previstas en caso de que se incumpla el procedimiento de autorización no sean desproporcionadas respecto a la gravedad de la infracción” De lo que se colige que el nacional comunitario que tiene un título universitario de tercer ciclo de un Estado miembro puede ejercer el derecho de acceso a una profesión o al menos al ejercicio de una actividad en otro Estado miembro, de forma que este último Estado sólo puede exigir autorización administrativa para la utilización del citado título en su territorio cuando dicha autorización tenga como único objetivo verificar si éste ha sido expedido de manera correcta, algo que es evidente que también puede afectar a la contratación pública y a los contratos transfronterizos. Otra sentencia muy conocida por afectar al mundo del futbol y de los fichajes de jugadores de la Unión Europea e internacionales de los equipos de la primera división de futbol nacional y por tanto a las posibilidades de configuración de sus plantillas y jugadores titulares, fue el caso Bosman 162, en la que el Tribunal se pronunció sobre la compatibilidad de los reglamentos de las federaciones de fútbol con la libre circulación 160 En cuanto al alcance del concepto de autoridad inherente a los poderes públicos véase el apartado I del capítulo XII de este trabajo. 161 STJCE de 31 de marzo de 1993, Kraus, asunto C-19/92, Rec. p. I-1689. 162 STJCE de 15 de diciembre de 1995, Bosman, asunto C-415/93, Rec. p. I-5040. Pág. 145 de los trabajadores, ya que el Tribunal de Justicia indicó que esta libertad se opone a la aplicación de normas adoptadas por asociaciones deportivas, con arreglo a las cuales un jugador profesional de fútbol nacional de un Estado miembro sólo puede, al término del contrato que le vincula a un club, ser empleado por un club de otro Estado miembro si este último ha abonado al club de origen una compensación por transferencia, formación o promoción; asimismo se opone a las mismas normas según las cuales, en los partidos de las competiciones por ellas organizadas, los clubes de fútbol sólo pueden alinear un número limitado de jugadores profesionales nacionales de otros Estados miembros. Apreciación esta última que ha sido ampliada a los deportistas profesionales procedentes de países terceros que han celebrado un acuerdo de asociación 163 o de colaboración164 con la Unión Europea, los también llamados en el argot deportivo como ‘Comunitarios B’ 165. Otra de las acepciones de la libre circulación de trabajadores implica la prohibición de que la normativa de los Estados miembros conlleven medidas que disuadan a sus propios nacionales a ejercitar su derecho a la libre circulación166, dos ejemplos son: - El caso D´Hoop 167: en él se considera que el Derecho de la Unión Europea se opone a que un Estado miembro deniegue a uno de sus nacionales, estudiante en busca de un primer empleo, la concesión de los subsidios de espera por el mero 163 STJCE de 8 de mayo de 2003, Deutscher Handballbund e.V./Maros Kolpak, asunto C-438/00, en la que el Tribunal interpreta que “El Acuerdo de asociación entre las Comunidades y Eslovaquia se opone a la aplicación de las normas adoptadas por una federación deportiva según las cuales los jugadores eslovacos no tienen más que una posibilidad limitada de participar en los partidos de Liga y de Copa de la Liga federal y de las Ligas regionales”. 164 STJCE (Gran Sala) de 12 de abril de 2005, Simutenkov, asunto C-265/03, Rec. p. I – 2596, en la que la parte demandada era la Real Federación Española de Futbol y el Gobierno español y en la que el tribunal se postuló a favor del demandante, el jugador Igor Simutenkov, por cuanto “El artículo 23, apartado 1, del Acuerdo de colaboración y cooperación por el que se establece una colaboración entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la Federación de Rusia, por otra, firmado en Corfú el 24 de junio de 1994 […], debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación a un deportista profesional de nacionalidad rusa, contratado de manera regular por un club establecido en un Estado miembro [Estado miembro que era en este caso el Estado español], de una norma adoptada por una federación deportiva del mismo Estado en virtud de la cual los clubes sólo pueden alinear en las competiciones de ámbito estatal un número limitado de jugadores procedentes de Estados terceros que no formen parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”. 165 Sobre la cuestión de la sujeción a la normativa de contratos del sector público véase MORENO MOLINA, J.A., “La sujeción de las federaciones deportivas a la Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, nº 27, 2009, págs. 45 a 64. 166 GALLEGO CÓRCOLES, I., “Libre circulación de personas”, Capítulo del Libro Colectivo Derecho Comunitario Europeo (Dir. Luis Ortega), Lex Nova, Valladolid, 2007. 167 STJCE de 11 de julio de 2002, D´Hoop, asunto C-224/98. Pág. 146 hecho de que dicho estudiante haya terminado sus estudios secundarios en otro Estado miembro. Así, según el TJCE, "en la medida en que debe reconocerse a cualquier ciudadano de la Unión en todos los Estados miembros el mismo trato jurídico que se otorga a los nacionales de dichos Estados miembros que se encuentran en la misma situación, sería incompatible con el derecho de libre circulación que pudiese aplicársele en el Estado miembro del que es nacional un trato menos favorable del que disfrutaría si no hubiera hecho uso de las facilidades concedidas por el Tratado en materia de circulación "(apartado 30). - El caso Terhoeve 168 en el que se establece que constituye un obstáculo a la libre circulación de trabajadores, prohibida por el artículo 39 CE, una normativa que impone a un nacional de un país comunitario que abandona su país de origen para ejercer una actividad por cuenta ajena el pago de cotizaciones sociales superiores a las que tendría que satisfacer si mantuviese su residencia en el mismo Estado miembro durante todo el año, sin disfrutar, no obstante, de prestaciones adicionales. 3.4. Libertad de establecimiento y de prestación de servicios Esta libertad, que afecta a las actividades de carácter industrial, mercantil, artesanal y a las denominadas profesiones liberales, sienta el principio de libre ejercicio de la actividad no asalariada bajo dos aspectos, de forma que la persona física o jurídica podrá: 1. Establecerse en otro Estado miembro con la finalidad de prestar servicios en dicho Estado, que es la primera parte de esta libertad, esto es, libertad de establecimiento; 2. y/o prestar sus servicios en otros Estados miembros aun siguiendo establecido en su país de origen, que es la segunda parte de esta libertad, es decir, la libre prestación de servicios. 168 STJCE de 26 de enero de 1999, Terhoeve, asunto C-18/95. Pág. 147 Al igual que en los casos anteriores ejemplos de reconocimiento y defensa por parte del TJUE basados en la necesaria igualdad de trato en el ejercicio de esta libertad hay muchos. Así, sentencia de 2 de febrero de 1989, Cowan, 186/87; Sentencias Kohll y Decker, 28 de abril de 1998, asuntos C-120/95 y C-158/96, respectivamente; sentencia de 13 de mayo de 2003, Müller-Fauré y Van Riet, asunto C-385/99; o la Sentencia de 23 de octubre de 2003, Inizan, asunto C-56/01 que complementa precisamente la anterior. Todas ellas sentencias referidas a la defensa de esta libertad respecto a tratamientos sanitarios y reembolso de gastos derivados de estos. Prestación de servicios sanitarios que muchas de las veces se ‘conciertan’ a través de contratos públicos169. 4. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD La libertad exige como contrapartida la solidaridad: el uso desmedido de la libertad va siempre en detrimento de los demás. Se debe decir que los derechos de uno acaban donde empiezan los derechos de los demás. Por esta razón, un orden europeo, para ser duradero, deberá siempre reconocer como principio fundamental la solidaridad entre sus miembros, Estados y ciudadanos, y repartir de manera equitativa tanto los derechos como las obligaciones, o lo que es lo mismo, tanto las ventajas como las cargas. En este sentido hay que recordar que con el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009 se ha ahondado en busca de una mayor solidaridad entre los Estados miembros de manera que si un Estado miembro es objeto de un ataque terrorista o víctima de una catástrofe natural o de origen humano, el Tratado prevé una colaboración entre Estados en este sentido. Abriendo, a su vez, nuevas posibilidades de actuación transfronteriza en campos como la salud pública, la protección civil, el deporte, todas ellas materias que afectan a las compras públicas, o incluso la energía en donde el hasta ahora último Tratado europeo hace hincapié en la solidaridad en el ámbito del sector energético, siendo como dato relevante añadido, que es en el Tratado de Lisboa donde por primera vez desde la Comunidad Económica del 169 Véase Resolución 2/2015, de 16 de enero de 2015, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi que dispone que en el marco del TRLCSP el servicio de ambulancias puede ser objeto tanto de un contrato de servicios como de un contrato de gestión de servicio público. Pág. 148 Carbón y el Acero (CECA) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM) se vuelve a dedicar un apartado a este sector estratégico de la energía 170. 5. EL DESEO DE SEGURIDAD Todos estos principios fundamentales dependen, en definitiva, de la seguridad, que se convierte en una necesidad elemental que la Unión Europea debe satisfacer para proporcionar a los ciudadanos, a las empresas y a los Estados de la Unión Europea la posibilidad de mirar con seguridad al futuro y conferir estabilidad a las circunstancias de su entorno. Estamos hablando por ejemplo de la seguridad en el empleo de los trabajadores, de la seguridad social de todos los ciudadanos o de la seguridad que pueden tener los empresarios cuando toman sus decisiones, incluso a la hora de querer proveer al Sector Público. En conclusión, estamos refiriéndonos a la seguridad jurídica que todos aquellos que forman la Unión Europea y los que se relacionan con ella deben tener respecto, por ejemplo, de la estabilidad de la política económica y monetaria y, en definitiva, de la prosperidad de la Unión Europea y sus pueblos. No hablamos de otra cosa que de la aplicación del principio de confianza legítima en las relaciones con la Unión Europea y en las relaciones con los Estados miembros y entre los Estados miembros, de forma que ésta no puede adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones que ha tomado. Principio de seguridad y de confianza legítima que también se encuentra y se requiere en la regulación comunitaria de la contratación pública, pormenorizada, rigorista, transparente e impregnada de los principios generales y que debe impregnar igualmente las actuaciones de los poderes adjudicadores en este sector económico y social. 170 El 25 de febrero de 2015, la Comisión Europea ha lanzado la Estrategia marco para lograr la Unión Energética. Se trata de una Estrategia global, que busca obtener una energía segura, sostenible, competitiva y asequible para todos los ciudadanos de la Unión y que conlleva una serie de medidas programáticas, políticas y legislativas. Puede verse al respecto ANTÓN VEGA, D., “La Unión Energética, el nuevo pilar de la Unión Europea”, Diario La Ley, nº 8515, Sección Tribuna, 9 de Abril de 2015. Pág. 149 6. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA Resulta inevitable hablar de los derechos fundamentales individuales de los ciudadanos de la Unión Europea y de las personas que habitan en ella, sin los cuales jamás puede existir democracia ni Estado de Derecho. Los mismos son, no cabe duda, otro de los ejes sobre los que gira el funcionamiento de la Unión Europea, el principal a mi juicio, siendo parte integrante de los sistemas constitucionales de la mayoría de los países civilizados y en particular condición ‘sine qua non’ de todos los Estados miembros de la Unión, cuyos ordenamientos jurídicos, como fundamentos del orden político y de la paz social, se basan en la tutela de la dignidad de la persona, de los derechos inviolables que le son inherentes, del libre desarrollo de la personalidad, del respeto a la ley y a los derechos de los demás, tal y como reconoce por ejemplo nuestro artículo 10.1 de la Constitución española de 1978. Además de lo establecido en los ordenamientos nacionales existen suscritos numerosos acuerdos internacionales sobre la protección de los derechos humanos que también vinculan a la Unión Europea y a sus Estados miembros, entre los cuales destacan, por ejemplo y por orden cronológico, la Declaración Universal de Derechos Humanos proclamada por la ONU en 1948, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocido como Convenio Europeo de Derechos Humanos, que se firmó en Roma en 1950 y entró en vigor en el año 1953, inspirado en la anterior Declaración y cuyo máximo exponente es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos171 o la Declaración Universal de los Derechos del Niño, proclamada también por la ONU en el año 1959. Es precisamente en el seno de los derechos fundamentales, en donde descansa la justificación y garantía de la inclusión dentro del ordenamiento jurídico comunitario de la contratación pública del principio general de promoción del desarrollo humano y de la sostenibilidad ambiental como derecho fundamente a una calidad de vida digna, para así ser luego obligatoriamente transpuesto a la totalidad de Estados miembros. 171 Como ya hemos dicho tribunal internacional independiente que no forma parte de la Unión Europea. Véase nota al pie número 128. Pág. 150 III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU IMPORTANCIA CAPITAL: ENTRE ELLOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PARTE INTEGRANTE DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Los principios generales del Derecho de la Unión Europea merecen una mención especial debido a la importancia vertebral y transversal que tienen en todo el Derecho de la Unión Europea, al margen de los principios generales de la contratación pública que también veremos en este trabajo expresamente. No se puede obviar y por tanto dejar pasar, para una completa comprensión del Derecho de la Unión Europea, una referencia a lo que son y suponen los principios generales dentro del ordenamiento jurídico europeo y también, cómo no, dentro de cualquier ordenamiento jurídico propio de un Estado social y democrático de Derecho. Son el fundamento de las normas y en su origen representan la idea principalidad que les confiere preferencia frente al resto de fuentes del Derecho. Tienen sus cimientos en el respeto del ser humano o en la naturaleza de las cosas 172, de lo que deriva la obligatoria y permanente observancia de todo principio general del Derecho 173. Es por ello que los principios generales del Derecho, revisten una importancia fundamental en todo Derecho, como el de la Unión Europea, y en toda rama del Derecho, como la de la contratación pública, “ya que ellos tienden a facilitar la injerencia de las normas y disposiciones de su derecho positivo a cada caso en particular, colman las lagunas que en los mismos siempre existen, y ayudan a encontrar nuevas soluciones a los nuevos y variados problemas que la realidad y el mundo actual nos presenta, en orden a los valores superiores que siempre deben informarlos, y que constituyen directa o indirectamente al Estado Social y Constitucional de Derecho, que se caracteriza en esencia por colocar en el centro de su ser la dignidad de la persona humana, y el fomento y mayor respeto de sus derechos y libertades fundamentales”. 174 172 CASSAGNE, J.C., Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, págs. 29 y 30. 173 DEL VECCHIO, G., Los principios generales del derecho, Bosch, Madrid, 1979, pág. 149. 174 LICO, M.A., “Principios generales del Derecho aplicables al Derecho administrativos y principios generales del Derecho surgidos del Derecho administrativo”, Revista de Derecho administrativo, nº 83, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, octubre-2012, pág. 1532. Pág. 151 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su misión de garante del respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados, formula con mucha frecuencia categorías generales (principios) que unas veces tienen el carácter de desarrollo de categorías ya contempladas normativamente, y otras, las más, implican una construcción ‘ex novo’ ante el silencio normativo al respecto. Para el desarrollo de esta labor creativa, el Tribunal acude con normalidad a los Derechos de los distintos Estados miembros de la Unión Europea. En efecto, es doctrina reiterada por el máximo órgano judicial europeo la que señala que en el ejercicio de los poderes que les confieren las Directivas comunitarias los Estados miembros deben respetar los principios generales del Derecho que forman parte del ordenamiento jurídico comunitario (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de junio de 2000, Schlossstrasse 175, apartado 44, y de 26 de abril de 2005, Goed Wonen 176, apartado 32). Entre los principios generales formulados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dentro del marco comunitario es preciso destacar los derechos fundamentales de las personas177. Así es según reiterada jurisprudencia del Tribunal, que plasmamos a través de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, de 14 de mayo de 1998 178: …los derechos fundamentales son parte integrante de los principios generales del derecho cuyo respeto garantiza este Tribunal (véase, en particular, el dictamen del Tribunal de Justicia, de 28 de marzo de 1996, 2/94, Rec., p. I-1759, apartado 33, y la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de mayo de 1997, Kremzow, C-299/95, Rec. p. I-2629, apartado 14), de conformidad con las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, así como con los instrumentos internacionales en los que los Estados miembros han intervenido o a los que se han adherido. El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 presenta en este orden una singular relevancia. Por otra parte, a tenor del apartado 2 del artículo F del Tratado de la Unión Europea, la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo de Derechos 175 Sentencia de 8 de junio de 2000, Schlossstrasse, C-396/98, Rec. p. I-4279. 176 Sentencia de 26 de abril de 2005, Goed Wonen, C-376/02, Rec. p. I-3445. 177 Véase también COMISIÓN EUROPEA, Afirmación de los derechos fundamentales en la Unión Europea. Ha llegado el momento de actuar: informe del grupo de expertos sobre derechos fundamentales, Oficina de publicaciones de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 1999. 178 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera) de la Unión Europea, de 14 de mayo de 1998, asunto T-348/94. Pág. 152 Humanos y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario. De este modo al declarar el Tribunal de Justicia que los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del derecho, ha contribuido a elevar los niveles de protección y seguridad de estos derechos, teniendo presente además que desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 ha adquirido idéntico valor jurídico que los Tratados por lo que con ese mismo valor el Tribunal de Justicia podrá aplicar e interpretar la misma en defensa de estos derechos. Junto a los derechos fundamentales, el Tribunal ha ido estableciendo toda una serie de principios generales cuyo respeto impone no sólo a las instituciones comunitarias, sino también a todas las autoridades nacionales encargadas de aplicar el Derecho de la Unión Europea. Entre estos principios hay que resaltar, de acuerdo con la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: - el principio de igualdad, en el que como ha señalado el alto Tribunal, las normas sobre igualdad de trato no sólo prohíben las discriminaciones abiertas basadas en la nacionalidad, sino también todas las formas encubiertas de discriminación que, aplicando otros criterios de distinción, abocan de hecho al mismo resultado179; - el de seguridad jurídica, que tiene por finalidad garantizar la previsibilidad de las situaciones y de las relaciones jurídicas que entran dentro del ámbito del Derecho de la Unión Europea 180; - el de confianza legítima, muy ligado al anterior, en el que el derecho a reclamarlo se extiende a todo particular que se encuentre en una situación de la que se desprenda que la Administración comunitaria le hizo concebir esperanzas fundadas, siendo preciso determinar si un operador prudente hubiera podido protegerse de los riesgos en que se incurran en un determinado supuesto y que los operadores económicos igualmente deben soportar los riesgos económicos 179 STJCE de 12 de junio de 1997. 180 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 17 de febrero de 1998. Pág. 153 inherentes a sus actividades, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso 181; - el de proporcionalidad, que exige que los actos de las instituciones comunitarias no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimamente perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos gravosa u onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos finalmente perseguidos 182. El Derecho de la contratación pública no es una rama, ni una materia ajena a los derechos fundamentales y tampoco al resto de principios generales del Derecho, por lo que todos ellos son aplicables por consiguiente al ámbito de la contratación pública y a los procedimientos administrativos de adjudicación derivados de las compras públicas. IV. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO COMO PROTECTORES DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS Hemos referido ya con anterioridad que sólo a través de este nuevo Derecho y su salvaguardia pueden realizarse los objetivos perseguidos por la Unión y que es gracias a este ordenamiento que existe paz y se ha conseguido una mejor realidad cotidiana para la población de la Unión. También hemos dicho que sólo puede sobrevivir si se garantiza su defensa y que los pilares de la misma son el principio de autonomía de este Derecho, su aplicabilidad directa y la primacía de este último sobre los Derechos nacionales. Son estos tres pilares ya referidos con anterioridad los que le otorgan la fuerza, vigorosidad y durabilidad al Derecho de la Unión Europea, pilares que son salvaguardados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su qué hacer diario. 181 STJCE de 26 de junio de 1990, asunto C-152/88. 182 STJCE de 5 de mayo de 1998, asunto 157/96, relativa a la enfermedad conocida como ‘fiebre de las vacas locas’. Pág. 154 Es por tanto de este modo que el ordenamiento jurídico comunitario es el auténtico fundamento de la Unión Europea y confiere a ésta su carácter de comunidad democrática de Derecho. Centrémonos pues en las siguientes líneas en las posibilidades del sistema judicial de la Unión como defensor de los derechos e intereses de los ciudadanos y las posibilidades de las medidas cautelares de qué dispone el sistema para la protección de los particulares frente a las Leyes internas a priori incompatibles con el Derecho de la Unión Europea. 1. EL SISTEMA JUDICIAL COMPUESTO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO PROTECTOR DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS DE LOS CIUDADANOS La estructura del sistema judicial de la Unión Europea está formada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entendiendo por ello los tres tribunales que lo componen, básicamente como hemos indicado anteriormente: el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y el Tribunal de la Función Pública) junto con los jueces y tribunales de los distintos Estados miembros, cuya incorporación a esta estructura es consecuencia inmediata de los principios que articulan las relaciones entre el Derecho de la Unión Europea y los Derechos internos nacionales, los principios de autonomía, de efecto directo y de primacía del Derecho de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia es la institución comunitaria encargada de garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión Europea, es decir, es el máximo garante del cumplimiento de la legalidad comunitaria. Sus decisiones se imponen tanto a las instituciones comunitarias como a los Estados miembros y a las empresas y particulares. A lo largo de la Historia Comunitaria ha jugado un papel decisivo estableciendo los grandes principios generales que han permitido la aplicación y la eficacia del Derecho de la Unión Europea, principios que posteriormente se han ido plasmando en el propio Derecho positivo, esto es, en los tratados y en las normas derivadas, algo muy reflejado en el marco normativo del Derecho de la contratación pública de la Unión Europea de gran base jurisprudencial. Pág. 155 El Tribunal de Justicia Europeo desempeña por un lado funciones de naturaleza constitucional, en este sentido resuelve los conflictos que surjan entre las instituciones comunitarias, entre los Estados y entre las instituciones y los Estados. Pero por otro lado, desempeña una función similar a la de los tribunales internos, ya que protege los intereses y derechos de los particulares frente a las posibles ilegalidades comunitarias o de los Estados, siendo que las sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General tienen carácter vinculante en los Estados miembros. El Tribunal garantiza, por ejemplo, que los tribunales nacionales no se pronuncien de manera diferente sobre una misma cuestión y también que los Estados miembros y las instituciones de la Unión Europea hagan lo que las leyes les dicen que deben hacer. El Tribunal se encarga también de pronunciarse, a petición de un tribunal nacional, sobre la interpretación o validez de las disposiciones del Derecho comunitario. Es por tanto el garante de un ordenamiento jurídico propio, el de la Unión Europea, que, como hemos visto, se ve asistido y aplicado también por los sistemas jurídicos nacionales. Estando garantizada, en todo caso, la unidad de este sistema judicial mediante las cuestiones prejudiciales, que atribuyen al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una función que permite garantizar una interpretación uniforme del Derecho de la Unión Europea. En esta estructura compuesta, el reparto de competencias entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y las jurisdicciones nacionales se realiza de acuerdo con el principio de atribución de poderes propio del Derecho de la Unión Europea, de forma que con carácter general, la jurisdicción centralizada comunitaria conoce de los litigios o recursos que tienen directamente por objeto el control de la legalidad de los actos o disposiciones adoptados por las instituciones comunitarias, los relativos a la responsabilidad de las instituciones comunitarias y los recursos que se dirigen al control directo del cumplimiento del Derecho de la Unión Europea por los Estados miembros. Por su lado, los jueces y tribunales nacionales conocen de los recursos que se ocasionen por la aplicación del Derecho de la Unión Europea por las autoridades nacionales o por la aplicación entre los particulares. Pero pasemos a concretar de una forma más detallada este reparto general de competencias. El nivel comunitario de la jurisdicción conoce, en primer lugar y con carácter exclusivo, del control directo de la legalidad de la actuación de las instituciones europeas que se lleva a cabo a través de un recurso dirigido contra un acto o disposición Pág. 156 comunitaria, que es conocido como recurso de anulación porque en él el demandante solicita la anulación de ese acto o disposición 183. En segundo lugar, también cabe un recurso por omisión ante la inactividad de las instituciones comunitarias184. Estos dos recursos, de anulación y por omisión, permiten respectivamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o bien declarar la anulación o legalidad del acto o disposición impugnada, o bien la legalidad o ilegalidad de la omisión realizada, obligando, en su caso, a adoptar las medidas oportunas. Existen, a su vez, unas variantes de control directo de la legalidad que son el recurso contra las sanciones y el recurso de funcionarios y también existen además el recurso de casación185 y el reexamen. El de casación puede interponerse por cuestiones limitadas a derecho contra las sentencias del Tribunal General, aunque también puede interponerse ante el Tribunal General por sentencias dictadas por el Tribunal de la Función Pública, que es el que conoce en primera instancia del recurso de funcionarios. Mientras que en el reexamen las resoluciones dictadas por el Tribunal General en los recursos 183 Este recurso puede ser interpuesto por los Estados, por las instituciones ante Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en algunos casos, por los particulares ante el Tribunal General. A través de él se persigue la anulación de un acto jurídico vinculante (Reglamentos, Directivas o Decisiones) del Consejo de la Unión Europea, de la Comisión Europea, del Parlamento Europeo o del Banco Central Europeo. El recurso puede basarse en la incompetencia del órgano correspondiente, en defectos de forma sustanciales, en la violación del Derecho comunitario o en la desviación de poder. Los ciudadanos y empresas de la Unión sólo pueden presentar este recurso contra aquellas decisiones que les afectan de forma directa e individual, es decir, cuando se produzca el denominado efecto directo, que hemos visto anteriormente, de ese acto jurídico comunitario, algo que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se cumple para estos casos si el acto distingue a una persona de tal manera que se destaca a ésta respecto de los demás agentes económicos. La nulidad del acto finalmente puede ser declarada con efectos retroactivos. 184 Al igual que el anterior, puede ser interpuesto por los Estados, por las instituciones ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en algunos casos, por los particulares ante el Tribunal General, previo requerimiento obligatorio instando a actuar a la institución correspondiente. Este recurso permite controlar la legalidad de la inactividad de las instituciones comunitarias, ya que autoriza a recurrir judicialmente contra la omisión ilegal de un acto jurídico comunitario. La finalidad del recurso es conseguir un pronunciamiento del Tribunal de Justicia Europeo o del Tribunal General en el que se determine que la institución en cuestión ha omitido adoptar un acto jurídico obligatorio y que, por tanto, ha vulnerado el Derecho comunitario, teniendo como consecuencia, en ese caso, la obligación de adoptar las medidas que se fijen en la sentencia para corregir la citada omisión. 185 Pueden interponerse ante el Tribunal de Justicia recursos de casación limitados a las cuestiones de Derecho contra las sentencias del Tribunal General. El recurso puede basarse en cuestiones de incompetencia, en vicios de procedimiento o en una violación del Derecho de la Unión Europea por parte del Tribunal General. Si la sentencia al recurso es positiva se anula la decisión previa del Tribunal General, pero además si las circunstancias son claras la propia sentencia del Tribunal de Justicia puede resolver el caso, el conflicto; en caso contrario, le corresponde nuevamente al Tribunal General volver a dictar sentencia en el asunto, pero vinculado al criterio jurídico que previamente ha fijado el Tribunal de Justicia al resolver el recurso de casación. También puede interponerse ante el Tribunal General por sentencias dictadas, en este caso, por el Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea. Pág. 157 interpuestos contra las resoluciones del Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea pueden ser reexaminadas, excepcionalmente, por el Tribunal de Justicia. Asimismo, nos encontramos con que el recurso para el control del cumplimiento del Derecho de la Unión Europea por los Estados es el recurso de incumplimiento, cuya competencia de resolución es únicamente del Tribunal de Justicia y que permite controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho Comunitario, dándose sobre todo ante la falta de transposición de las Directivas o por una transposición incorrecta186. Por otro lado y respecto a la responsabilidad extracontractual, cuando se produzcan daños a consecuencia de una violación del Derecho de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión tendrá la competencia para conocer de esos litigios si el origen de los daños y perjuicios se debe a la actuación de las instituciones comunitarias, correspondiéndole conocer a los tribunales nacionales si la responsabilidad se deriva de la actuación de un órgano de cualquier administración nacional. De este modo, teniendo presente lo hasta ahora expuesto y que como sabemos el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea es una regla dirigida fundamentalmente a los Jueces y Tribunales nacionales para la defensa de los derechos e 186 Se interpone por las violaciones del ordenamiento jurídico comunitario en su conjunto, tanto por omisión como por acción, llevadas a cabo por cualquier órgano, entidad o autoridad nacional, siendo en todo caso el Estado Central el que responde por el incumplimiento. El recurso consta de dos fases. La primera de ellas, la fase precontenciosa comienza cuando la Comisión detecta o le advierten mediante denuncia de una posible infracción del Derecho de la Unión Europea realizada por uno de los Estados miembros, momento en el que remite un requerimiento a ese Estado solicitándole las correspondientes aclaraciones al respecto. Si el Estado no responde o las aclaraciones no son suficientes, la Comisión se vuelve a dirigir al Estado pero, en este caso, mediante dictamen indicándole la infracción cometida y las medidas que debe adoptar para corregir esa situación. Si el Estado no responde adecuadamente al cumplimiento de esas medidas entonces la Comisión interpone el recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. A partir de ese momento comienza la segunda fase, la judicial, en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece si existe o no incumplimiento por parte del Estado en cuestión. Si el Tribunal determina que ha habido incumplimiento el Estado miembro debería proceder a la ejecución de la sentencia que conlleva la eliminación del incumplimiento, sin embargo y por raro que parezca la sentencia tiene un contenido meramente declarativo, no ejecutivo, por lo que si el Estado no cumple la sentencia se abrirá un nuevo proceso ante el Tribunal del que se pueden derivar multas económicas para ese Estado. En conclusión, el recurso por incumplimiento permite controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la Unión Europea. Es muy común en los casos de falta de transposición en plazo o transposición incorrecta de las Directivas por parte de los Estados miembros y le corresponde iniciarlo a la Comisión, por iniciativa propia o como consecuencia de una queja o denuncia. Pág. 158 intereses legítimos de los ciudadanos, por lo que ese Juez o Tribunal nacional debe dirigirse mediante la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para solicitarle que interprete o determine la validez de la norma comunitaria en cuestión si tiene dudas o la certeza de que la misma puede ser contraria al ordenamiento comunitario. Este es el mecanismo más importante del sistema de control jurisdiccional comunitario, de carácter descentralizado, que convierte a los Jueces y tribunales nacionales en los garantes ordinarios del Derecho de la Unión Europea, permitiendo, asimismo, asegurar la interpretación uniforme del Derecho de la Unión Europea por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el control de la legal aplicación de los actos y normas comunitarias mediante un examen de validez de dichos actos y normas. En consecuencia, el control de legalidad de las normas comunitarias no es competencia exclusiva del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aunque ostente el monopolio de la declaración de invalidez. A su vez, el control de la actuación de los Estados miembros se lleva a cabo normalmente por los Jueces y tribunales nacionales, que pueden incluso dejar inaplicadas las disposiciones nacionales contrarias a las normas comunitarias; y es que esa labor de garantes ordinarios del Derecho de la Unión Europea de los Jueces y tribunales nacionales no se agota, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las actuaciones propias de la cuestión prejudicial, sino que continúa en la obligación que tiene el órgano jurisdiccional nacional de dar a la ley interna que deba aplicar, en la máxima medida posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Van Munster187, apartado 34, y Engelbrecht 188, apartado 39). Ocurriendo que si tal interpretación conforme no es posible, el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, absteniéndose de aplicar, en su caso, cualquier disposición nacional en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho 187 Sentencia de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C-165/91, Rec. p. I-4661. 188 Sentencia de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/97, Rec. p. I-7321. Pág. 159 Comunitario (véanse, en particular, las sentencias Solred 189, apartado 30, y Engelbrecht, antes citada, apartado 40). Sin olvidar tampoco la obligación ya comentada que recae sobre los Estados miembros de derogar el Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión Europea. 2. EL SISTEMA RECURSIVO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN EL MARCO DEL DERECHO DE LA UNIÓN A finales de los años 80 y principios de los 90 del Siglo XX se aprobaron las conocidas como Directivas de recursos, 89/665 y 92/13, que pretendieron garantizar la existencia a nivel nacional de vías rápidas y eficaces de resolución de recursos en materia de contratación. Posteriormente al objeto de una mayor racionalidad y claridad, el Consejo aprobó en 1993 unos textos refundidos de aquellas Directivas con sus posteriores modificaciones. Estos nuevos textos codificados son las Directivas 93/36, 93/37 y 93/38/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre contratos de suministros, obras y en los ‘sectores especiales’. Una de las principales novedades del sistema recursivo de la contratación pública el conocido como recurso especial en materia de contratación (REMC) regulado en los artículos 40 y siguientes del TRLCSP 190. Son muchas las Comunidades Autónomas que han creado sus propios tribunales administrativos de recursos contractuales191, algo que está previsto en el TRLCSP y que ha sido objeto de crítica en el Informe CORA 192. Pretensiones éstas del Informe CORA cuestionadas por GIMENO FELIU 193. Además en el 189 Sentencia de 5 de marzo de 1998, Solred, asunto C-347/96, Rec. p. I-937. 190 Sobre el procedimiento de recurso en materia de contratación pública véase la STJCE de 2 de junio de 2005, en el asunto C-15/04. También sobre el REMC se puede consultar la STJCE de 27 de febrero de 2003, asunto C-327/00. 191 Extremadura, La Rioja, Región de Murcia, Cantabria, Islas Baleares, Comunidad Valenciana, Principado de Asturias, Galicia, etc. 192 Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, 2013, disponible http://www.seap.minhap.gob.es/es/areas/reforma_aapp.html [fecha última consulta: 27-julio-2015]. en: 193 “El informe CORA y la contratación pública: una visión crítica”, Observatorio de Contratación Pública (ObCP), disponible en: http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.109/relcategoria.121/relmenu.3/chk.dff5ee2 25dc5053dcffa35ee13103a48 [fecha última consulta: 27-julio-2015]. Pág. 160 nuevo Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Pública, actualmente en trámite, “se suprime la posibilidad de creación de tribunales locales de recursos contractuales”. 194 Por su especial importancia requiere un hueco dentro de este epígrafe dedicado a la defensa de los derechos e intereses legítimos y por ello, es precisamente en esa legitimidad en la que únicamente quiero poner el acento, al no ser este recurso objeto de estudio particular de este trabajo. Como es sabido, tanto el Tribunal Constitucional (véase como ejemplo la STC 58/2011, de 3 de mayo) como el Tribunal Supremo (entre otras STS de 20 de mayo de 2008) han reconocido con carácter amplio la legitimación para impugnar los distintos trámites del procedimiento de licitación. Frente a ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea adopta una postura más estricta (entre otras, STJUE de 9 de junio de 2011, asunto C-401/09) ya que entiende que sólo deben tener acceso al recurso especial aquellos licitadores que pudieran resultar adjudicatarios. Por tanto y en aras de una mayor seguridad jurídica la cuestión que planteo está referida al concepto de legitimación en el ámbito del recurso especial en materia de contratación en el Derecho español. Para ello, analizaré de manera breve, pero crítica, dos resoluciones de dos tribunales administrativos de recursos contractuales distintos, a saber: la Resolución 237/2011, de 13 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y el Acuerdo 36/2012, de 21 de agosto, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. En primer lugar es necesario partir de lo dispuesto al respecto por la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los 194 MORENO MOLINA, J.A., “El Anteproyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público y su imprescindible aprobación”, Observatorio de Contratación Pública (ObCP). Disponible en: http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.197/relcategoria.208/relmenu.3/chk.758640 b719acd6127a53331dcedc12db [fecha última consulta: 28-julio-2015]. “Se refuerza la planta: no tribunales locales. La decisión de la CCAA atrae la competencia del concreto órgano de recursos contractuales” dice GIMENO FELIU, J.M., “Novedades introducidas en el anteproyecto de Ley de contratos del Sector Público”, (ObCP), http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.196/relcategoria.208/relmenu.3/chk.019107 1d304547b70e9318413213c254 [fecha última consulta: 17-julio-2015]. Pág. 161 procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras 195. “Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder adjudicador de la presunta infracción y de su intención de presentar recurso”. También debemos tener muy presente que el artículo 24.1 de la Constitución española de 1978 establece que “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. A su vez nos encontramos con que el artículo 42 del TRLCSP establece que “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.” Debemos acudir por tanto al artículo 31, apartado primero, de la LRJPAC, que señala que se consideran interesados en el procedimiento administrativo: A. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. B. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. C. Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. 195 Diario Oficial Comunidad Europea núm. L 395 de 30/12/1989 p. 0033 – 0035. Pág. 162 Estableciendo el apartado segundo de dicho precepto que “Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca”. No podemos obviar por último el artículo 19.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA) que dispone que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo. De este modo el legislador tanto en la LRJPAC, como en la LJCA, considera el presupuesto de legitimación con carácter amplio. Idéntico sentido al que lo ha hecho el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. A la vista de lo anterior las consideraciones que cabe hacerse pueden ser: 1ª.- Para precisar el alcance del concepto de legitimación en el ámbito del recurso especial en materia de contratación ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial acerca del concepto “interés legítimo” en el ámbito administrativo, siendo pues la clave común en todos los casos dicho concepto. 2ª.- El criterio del legislador, tanto en la LRJPAC como en la LJCA, es considerar el concepto de legitimación con carácter amplio. En este sentido, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional también han precisado en sus sentencias el concepto de interés legítimo de manera amplia. Así y de conformidad con lo dispuesto por el fundamento jurídico cuarto, párrafo cuarto, de la Resolución nº 237/2011, de 13 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales “según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en sentencias tales como las de 19 de noviembre de 1993 y 27 de enero de 1998 entre otras, si el derecho subjetivo es siempre reconocible, el interés legítimo equivale a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética, criterio éste coincidente con las Sentencias de 31 de marzo de 1999 y de 31 de mayo de 1990”. Pág. 163 En efecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 expone que “Para resolver la cuestión de la legitimación …, debe tenerse en cuenta que en el orden Contencioso-Administrativo … viene determinada por la invocación en el proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo [art. 24.1 CE y art. 19.1.a) Ley 29/98] que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial (S. 29-6-2004). Como señala la sentencia de 19 de mayo de 2000, el mismo Tribunal Constitucional ha precisado que la expresión “interés legítimo”, utilizada en el artículo 24.1 de la Norma Fundamental, aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de “interés directo”, ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado o específico (sentencia del Tribunal Constitucional 257/1989, de 22 de diciembre), lo que en el ámbito de esta Sala del Tribunal Supremo ha llevado a insistir que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se define la legitimación activa, comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto (sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento (SSTS de 4 de febrero de 1991, de 17 de marzo y 30 de junio de 1995 y 12 de febrero de 1996, 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999, entre otras muchas; SSTC 60/1982, 62/1983, 257/1988, 97/1991, 195/1992 y ATC 327/1997).” 3ª.- De otro lado, sobre la legitimación activa de los sindicatos en el orden contencioso administrativo existe también abundante doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que se ha de entender, igualmente, aplicable en el ámbito del procedimiento del recurso especial en materia de contratación y Pág. 164 donde el núcleo también a tener en cuenta es al mismo tiempo el concepto de “interés legítimo”, en este caso colectivo. De este modo, sin ánimo de ser exhaustivo y de no reproducir aquí cada una de estas sentencias, cabría citar, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 358/2006, 153/2007, 202/2007 y 33/2009, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2005. Pudiéndose concretar todas ellas, en el pronunciamiento que al respecto realiza la Resolución 89/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en un supuesto de impugnación por el Sindicato Provincial de Sevilla de la Federación de Servicios de UGT Andalucía de los pliegos de condiciones de un concurso para la limpieza de los edificios de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, donde este Tribunal manifestó, con invocación de esta Jurisprudencia, que “el interés legítimo equivale a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética”. En la misma dirección se pronuncia la STC 159/2006 y es que “para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta que éste acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad sindical”, sino que “debe existir, además, un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, y que doctrinal y jurisprudencialmente viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial” 4º.- Finalmente, no se puede obviar lógicamente lo que al respecto de esta cuestión establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que nos obliga a acudir a la sentencia de 9 de junio de 2011, en el asunto C-401/09, de la cual se deduce que sólo deben tener acceso al recurso especial aquellos licitadores que pudieran resultar adjudicatarios, dando por tanto un carácter mucho más reducido y Pág. 165 concreto a la legitimación para impugnar los distintos trámites de un procedimiento de licitación. Todo lo anterior me lleva a las siguientes conclusiones al respecto de la cuestión de la legitimación en el REMC: A la vista de todo lo expuesto, lo primero que hay que decir es que aunque el legislador, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional hayan precisado un concepto de interés legítimo amplio, es imprescindible, en esta materia como en tantas otras, tener presente como guía a seguir lo que al respecto establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual, en este caso no deja lugar a dudas de que su opción por una interpretación estricta de este concepto a la hora de reconocer legitimidad para recurrir, por ello, y ante una cierta ‘contradicción’ entre la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal Europeo y la doctrina de los Tribunales españoles cabe pronunciarse a favor de lo dispuesto por el primero de ellos. Al margen de la también cierta ‘oposición’ existente entre la doctrina del propio Tribunal Constitucional en cuanto al concepto abierto o muy abierto de esta legitimación (ver SSTC 159/2006 ó 58/2011, por un lado y SSTC 119/2008 ó 38/2010 por otro, respectivamente), es de ley posicionarse a favor del criterio seguido por el TJUE por cuanto de la propia jurisprudencia de éste se desprende que, como ya enuncié, corresponde al órgano jurisdiccional nacional dar a la ley interna que deba aplicar, en la máxima medida posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, exigencias que deben hacerse extensibles al Acervo comunitario entre las que se encuentra, como no, la jurisprudencia sentada por el TJUE. Y si bien la doctrina enunciada del TJUE es referida al criterio que deben seguir los órganos jurisdiccionales en su actividad, se entiende que la misma es igualmente aplicable ‘mutatis mutandi’ a los Tribunales administrativos. En conclusión, hechas las anteriores consideraciones, parece como mejor criterio a seguir el recogido por la Resolución nº 237/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (o la seguida por la Resolución 89/2011 del mismo Tribunal), frente al llevado a cabo por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por cuanto el mismo se adecua en mayor medida a lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su doctrina jurisprudencial al fijar un Pág. 166 criterio de legitimación para el recurso especial en materia de contratación menos abierto. Ahora bien, no es menos cierto que el art. 1.3 Directiva de recursos dispone que “Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción”. Lo que avoca indefectiblemente con que el precepto y la jurisprudencia del TJUE son compatibles con el hecho de que un Estado miembro otorgue una legitimación más amplia, punto que me lleva al final de esta disertación al respecto del sistema recursivo: a la vista de la importancia económica, social y medioambiental de la contratación pública y de la gran cantidad de escándalos al respecto de la misma porque no dar cabida a la ‘acción popular’ en el REMC bajo la premisa del perjuicio ante la presunta infracción, evitando así que multitud de contratos viciados de antemano se perfeccionen, como aquéllos grandes contratos en que es evidente la falta de competencia por la presentación de una sola oferta, evitando así esperar a la acción popular en la vía penal. Estoy convencido que ello sería un revulsivo del cumplimiento de los principios generales de la contratación pública que llevaría a una mejora de los resultados de los datos de transparencia y corrupción en la contratación pública196. Es un sistema el de la acción popular en el REMC que con las garantías procedimentales adecuadas en salvaguarda también del cumplimiento de los objetivos generales, perfectamente se podría plantear. 196 Como concepto ambivalente lo define MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “«Transparencia» vs «transparencia» en la contratación pública Medidas para la transparencia material en todas las fases de la contratación pública como antídoto contra la corrupción”, Diario La Ley, Nº 8607, Sección Doctrina, 17 de Septiembre de 2015: “Aunque ‘transparencia’ es un concepto ambivalente: un principio básico de la contratación necesario para garantizar la igualdad de trato y alcanzar la eficiencia en el gasto público; un principio complementario del acceso a los expedientes y participación ciudadana para lograr un ‘Gobierno abierto». Esta segunda vertiente del principio de trasparencia es subsidiaria de la primera en la lucha contra la corrupción en la contratación pública”. Pág. 167 3. LA TUTELA CAUTELAR DE LOS PARTICULARES FRENTE A LAS LEYES INTERNAS A PRIORI INCOMPATIBLES CON EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA La tutela cautelar ante posibles violaciones del Derecho de la Unión Europea por los poderes públicos nacionales constituirá en muchas ocasiones la única posibilidad para el particular de ver protegidos sus derechos e intereses legítimos, ello se debe a que el reconocimiento de un derecho puede llegar para el ciudadano tan tarde que ya no pueda ejercitarlo plena y eficazmente, por ello finalmente este proceso de defensa de derechos e intereses legítimos de los ciudadanos se ve refrendado a través de esta tutela cautelar. Las medidas cautelares entre las que se encuentra la suspensión de la eficacia del acto o de la norma, son un instrumento fundamental de cualquier sistema judicial y frente a ellas no cabe alegar la presunción de legalidad de las normas o actos. En los casos de conflicto entre una norma nacional y una norma comunitaria le corresponde al Juez o tribunal nacional valorar si el Derecho en juego exige adoptar la medida cautelar paralizando la aplicación de la norma interna que se presuma contraria al Derecho de la Unión Europea. Los criterios que debe manejar el Juez nacional son la apariencia de buen derecho, esto es, que se presuma fundadamente que la ley nacional causaría perjuicios de gravedad irreversibles, y por último una ponderación entre los intereses en juego, públicos y privados. La aplicación de las medidas cautelares fue establecida por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia Factortame197, sentencia en la que el Tribunal decidió no aplicar una Ley inglesa contraria al Derecho de la Unión Europea. Consiguientemente y para concluir, es obligado remarcar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es una institución que ha jugado un papel decisivo en el desarrollo del ordenamiento jurídico comunitario (y por ende de los ordenamientos jurídicos nacionales de los distintos Estados miembros) y también y más que en otras ramas del Derecho en el de la contratación pública, ordenamiento jurídico que es el legítimo fundamento de la Unión Europea y que confiere a ésta su carácter de comunidad de Derecho, dado que la contribución de este ordenamiento a la solución de los problemas políticos, económicos y sociales de los Estados miembros es de un valor incalculable, 197 Sentencia de 19 de junio de 1990, asunto C-213/89, Factortame, Rec. p. I-2466. Pág. 168 que se debe en buena parte a la actividad y a los principios generales, los de las contratación pública también, instaurados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a lo largo de su ya dilatada práctica judicial en defensa, entre otros bienes protegidos, de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos de la Unión Europea, como puede ser el de igualdad de acceso y a la libre concurrencia de los postores a las compras públicas, que han permitido la aplicación y la eficacia del Derecho de la Unión Europea, a través también de su posterior plasmación en el propio Derecho positivo de la Unión Europea y de los Estados miembros. Por ello, definitivamente, a pesar de todas las lagunas y ambigüedades que también caracterizan al ordenamiento jurídico comunitario, dado que como todos no es un ordenamiento jurídico perfecto, la contribución de éste ordenamiento y, por consiguiente, del Acervo Comunitario 198 a la defensa de los derechos e intereses legítimos de los habitantes de la Unión Europea y a la solución de los problemas políticos, económicos y sociales de los Estados miembros y de los ciudadanos de la Unión Europea, también a través del Derecho de la contratación pública, no deja de ser indudable e invaluable. 198 La Real Academia de la Lengua Española define el Acervo Comunitario como el «conjunto de prácticas, decisiones y criterios con los que se han venido interpretando y aplicando los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas». La Unión Europea señala del mismo [véase http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/community_acquis_es.htm (fecha última consulta: 11abril-2015)] que vincula a los Estados miembros de la Unión y que comprende: el contenido, los principios generales y los objetivos de los Tratados; la legislación adoptada en aplicación de los Tratados y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; las declaraciones y resoluciones adoptadas en el marco de la Unión; los actos adoptados en materia de Política Exterior, Seguridad Común, Justicia y Asuntos de Interior; los acuerdos internacionales firmados por la Unión Europea y los celebrados por los Estados miembros entre sí en el ámbito de las actividades de la Unión. Pág. 169 CAPÍTULO V DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA, CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS DEL SER HUMANO (II): LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÚLTIMO DE LOS TRATADOS FRENTE AL CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO EN LA UNIÓN EUROPEA SUMARIO: I. CLIENTELISMO ECONÓMICO COMO IMPERANTE Y ABUSIVA TENDENCIA, TAMBIÉN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- II. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ECONÓMICA.- III. HERRAMIENTAS DEL CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO EN LA UNIÓN EUROPEA.- 1. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL FALLIDO PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA.- 2. LAS PRIVATIZACIONES DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS. LA HUIDA DEL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 3. LAS POLÍTICAS SECTORIALES COMO COADYUVANTES DEL CARÁCTER SOCIAL Y MEDIOAMBIENTAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 4. LA POLÍTICA MONETARIA.- IV. LA PROYECCIÓN ECONÓMICA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.- 1. DE LA ARMONIZACIÓN DE LAS LEGISLACIONES INTERNAS DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA.- 2. LA ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN INTERNA ESPAÑOLA.- 3. PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA REFERIDOS A MATERIA ECONÓMICA. EL 149.1.18 COMO ÚNICO PRECEPTO EN MATERIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.- 4. MODELO ECONÓMICO CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: LIBERTAD DE DECISIÓN PARA LA ACCIÓN SOCIAL DEL ESTADO A TRAVÉS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- V. CONCLUSIONES.- 1. EL REFUERZO DE LOS DERECHOS Y VALORES DE LA UNIÓN EUROPEA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DESARROLLO HUMANO Y DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL.- 2. UNA MAYOR DEMOCRACIA GRACIAS AL MAYOR PROTAGONISMO DEL PARLAMENTO EUROPEO, DE LOS PARLAMENTOS NACIONALES Y DE LA INICIATIVA CIUDADANA. UN REFLEJO HACIA LA NORMATIVA DE CONTRATOS PÚBLICOS I. CLIENTELISMO ECONÓMICO COMO IMPERANTE Y ABUSIVA TENDENCIA, TAMBIÉN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA No se puede negar la evolución que ha existido en las constituciones económicas de los Estados miembros de la Unión Europea, de forma que donde se establecían a mediados del siglo XX mercados casi exclusivamente nacionales ahora encontramos a países que forman un mercado único, un mercado único también de las compras públicas con licitaciones transfronterizas. Pág. 170 Evolución y cambios que se han ido produciendo por la existencia y superposición de una normativa europea de carácter económico frente a las diferentes constituciones de cada nación, y es que según el principio de primacía el Derecho de la Unión Europea, tanto el originario como el derivado, tiene un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros, incluso cuando se trata de la Carta Magna interna de estos Estados199. Un ejemplo lo encontramos en el Acta Única Europea, que constituye la primera gran reforma de los Tratados de París y Roma 200 y en la cual, como ya vimos, uno de sus puntos más relevantes era el establecimiento de las condiciones jurídicas para la creación de un mercado único, donde no hubiera ningún tipo de discriminación ni a personas, ni a productos, ni a servicios (recordemos que son libertades que sustentan algunos de los principios generales de la contratación pública). En el Acta Única se fijó el 31 de diciembre de 1992 como fecha tope para la consecución del objetivo perseguido, objetivo que finalmente se consiguió en fecha, para lo cual hubo necesariamente que evolucionar en aquél momento el Derecho económico y constitucional de los distintos Estados miembros. Otro ejemplo lo encontramos también en el Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea, cuyas consecuencias inmediatas se traducen en un deseo de mayor integración europea, provocando el surgimiento de la unión económica y monetaria, con divisa única, y la creación de un Sistema Europeo de Bancos Centrales, con el Banco Central Europeo a la cabeza. 199 Basta como ejemplo interno la modificación del artículo 135 de la Constitución española de 1978 (BOE núm. 233, de 27 de septiembre de 2011). Qué decir de esta modificación que se tramitó en un tiempo record, entre el 28 de agosto y el 27 de septiembre de 2011, tras una Proposición conjunta del Partido Socialista Obrero Español, a la sazón en el Gobierno del Estado, y del Partido Popular, tramitándose por el procedimiento de urgencia y mediante la tramitación en lectura única, con un plazo de enmiendas de dos días tras el que se rechazaron la totalidad de las 29 presentadas, siendo verdaderamente de tal importancia su regulación que en puridad afecta y forma parte del bloque de constitucionalidad, sin haber ‘tocado’ para ello ningún otro precepto de la propia Constitución y, por si fuera poco, con una previsión coyuntural y de transitoriedad para los límites establecidos en el artículo 135.2, cuya entrada en vigor se producirá a partir de 2020, que no ha sido incluida en la Constitución sino en una Disposición adicional única del texto de la reforma, publicado en el BOE núm. 233, de 27 de septiembre de 2011. 200 Recordemos que fue firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados, a saber, Francia, Alemania, Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda, Portugal y España, y en La Haya el 28 de febrero de 1986 por Dinamarca, Italia y Grecia, entrando en vigor el 1 de julio de 1987 tras un período de ratificación que presentó algunos problemas en Irlanda, donde se necesitó de un referéndum al igual que en Dinamarca. Pág. 171 Si nos remontamos a la génesis del proyecto de Constitución europea, en diciembre de 2001 a fin de responder a los muchos desafíos a los que la Unión Europea tenía que hacer frente como consecuencia de la adhesión de los países de Europa Central y Oriental201, partiendo del texto del fallido proyecto de Constitución europea, que fue más una suerte de Constitución económica europea por lo que a continuación se señalará, cabe indicar que en las próximas líneas de este Capítulo se abordan precisamente cuestiones como el concepto de constitución económica; las características generales, principios y normas fundamentales que tenía esta Constitución para Europa; así como otros factores de influencia en el constitucionalismo económico español y también para el Derecho de la contratación pública, dada su importancia estratégica y económica, junto con las principales razones que en materia de derechos de las personas le diferenciaban en gran medida del Tratado de Lisboa, que sí ha llegado a entrar en vigor y ser aplicado 202. La idea que enfocada en este Capítulo es la contraposición que hemos venido sufriendo en nuestras sociedades y también en la contratación pública, que por desconocimiento jurídico y práctico, por falta quizás de interés y voluntad y por mala praxis finalmente, ha sido planteada de una forma antitética cuando no necesariamente ha de ser hecho así y que el profesor RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ define muy bien: “En fin, Europa precisa reconocer la situación en la que se encuentra y empezar, desde la autocrítica, a colocar de nuevo, con fuerza, compromiso y determinación, a la dignidad del ser humano como centro y raíz de una nueva forma de estar y hacer política, como una nueva forma de comprender y realizar el mercado. Nada más y nada menos”203 “En fin, la contratación administrativa es una política pública muy relevante en cuya virtud es posible, o no, que la sociedad pueda disfrutar de bienes y servicios públicos 201 Se trataba de Chipre, Malta, Estonia, Lituania, Letonia, República Checa, Hungría, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia, que se incorporaron a partir del 1 de mayo de 2004, en virtud del Tratado de Adhesión firmado en Atenas el 16 de abril de 2003. Posteriormente se incorporarían Bulgaria y Rumanía a partir del 1 de enero de 2007, en virtud del Tratado de Adhesión de 25 de abril de 2005. El último Estado en incorporarse recientemente a la Unión Europea ha sido Croacia, que lo hizo el 1 de julio de 2013 mediante el Tratado de Adhesión publicado en el DOUE L 112, de 24 de abril de 2012. 202 Consúltese el epígrafe “De la Constitución europea al Tratado de Lisboa” de la obra AA.VV. (Dir. ALCAIDE FERNÁNDEZ, J., y CASADO RAIGÓN, R.), Curso de Derecho de la Unión Europea, Tecnos, Madrid, 2011, págs. 50-52. 203 “La nueva Europa”, 24 de julio de 2015. Disponible en http://rodriguezarana.com/site/?p=1850 [fecha última consulta: 29-julio-2015]. Pág. 172 de calidad, de bienes y servicios públicos que permitan que los ciudadanos vivan en mejores condiciones de vida. Tenemos una oportunidad más para diseñar técnicas administrativas más humanas y solidarias, algo que la tecnoestructura dominante no entiende o no quiere entender. Qué pena.”204 II. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ECONÓMICA La primera vez que se utilizó el concepto de ‘Constitución económica’ fue en Alemania con la Constitución de Weimar de 1924. Concepto del que se apropiaron los ordoliberales de la escuela de Friburgo, escuela que fue de gran importancia en este aspecto, primero, por llevar a máximos la noción de Constitución económica; segundo, por haber establecido el nexo implícito entre derecho y economía y, sobre todo y muy importante, porque a ella se debe la posición de relevancia de la competencia en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Tenemos de referencia a la denominada ‘Declaración Schuman’ como punto a partir del cual surgió la creación en 1951 de la primera Comunidad Europea, la CECA y sabemos que años después en 1957 se firmaron los Tratados de la CEE y la CEEA o EURATOM, los cuales entraron en vigor el 1 de enero de 1958. El Tratado CEE pretendía ya entonces establecer un mercado común y la aproximación de las políticas económicas de los distintos Estados y para ello fijó unos principios directores y unas políticas comunes, de forma que este mercado común debía permitir la libre circulación de los trabajadores y de las empresas, la libre prestación de servicios y la liberación de los movimientos de capitales, con lo que el sistema económico y el jurídico quedaron integrados, colocando de este modo la disciplina legislativa de la competencia (por supuesto en materia de contratación pública también a través del principio de libre concurrencia), tanto en el centro del orden jurídico de la economía, como en el seno de una ‘comunidad económica’, la Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea. 204 “La contratación pública”, 11 de julio de 2015. Disponible en http://rodriguezarana.com/site/?p=1828 [fecha última consulta: 29-julio-2015] Pág. 173 III. HERRAMIENTAS DEL CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO EN LA UNIÓN EUROPEA 1. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL FALLIDO PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA El Tratado de Roma o Tratado Constitucional por el que se pretendía una Constitución para Europa pretendía ser una Constitución económica. Ese nacimiento de carácter exclusivamente económico de la Comunidad Europea como una comunidad económica fue trasladado de una manera muy pronunciada a este texto constitucional europeo, que también aportaba otras cuestiones como la referida al tratamiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos, si bien es cierto que ocupando posiciones relegadas a un segundo plano detrás del plano económico, tal y como abordaremos. De lo anterior precisamente se deriva que el Tratado Constitucional fue en su origen una Constitución económica, conservando en su tramitación y en su texto final sometido a aprobación esa fuerte caracterización económica205. Características que nos llevan a hablar directamente de la existencia de una Constitución económica europea, Constitución que podríamos calificar de compuesta, en el sentido que el sistema de fuentes del Derecho de la Unión Europea es de jerarquía normativa (Derecho derivado subordinado al Derecho originario), y en el sentido de que la Constitución económica europea vincula a instituciones y organismos de la propia Unión, Estados miembros, personas físicas y jurídicas, etc. Lo cual permite afirmar que se hubiera tratado de una Constitución más compleja que las nacionales a las que hubiera englobado. Por tanto, podemos referirnos al fallido texto de Constitución europea como una auténtica Constitución económica europea, constituida como un cuerpo de principios en busca de la libre competencia, la unión económica y el mercado único, todos elementos que influyen de lleno en la contratación pública nacional y transfronteriza, que hubiera evolucionado como una Constitución abierta conforme a factores de desarrollo como el del mutuo reconocimiento, consistente en la obligación de los Estados de permitir el 205 Véase el análisis que de este texto constitucional hace SABINO CASSESE en la Conferencia que impartió en los Cursos de Postgrado en Derecho para Iberoamericanos de la Universidad de Castilla-La Mancha con ocasión de su investidura como Doctor Honoris Causa de dicha Universidad el día 21 de enero de 2002, en el que ponía de manifiesto el marcado carácter económico que el proyecto de constitución europea poseía. Pág. 174 comercio de productos procedentes de otros Estados, aunque no respondan a las condiciones previstas por las legislaciones nacionales y mientras cumplan las condiciones impuestas por la legislación del Estado de origen; la iniciativa de los particulares para equilibrar las condiciones en el ámbito de mercado; o la competencia de las reglas, técnica que consiente aceptar el Derecho más favorable, todos elementos en evidente apoyo del libre mercado más voraz que entierran los valores de la lucha por los derechos humanos y el posicionamiento centralizado de la dignidad de la persona en post de una supremacía de lo económico y lo financiero. Si se hubiera aprobado la Constitución europea se podría ahora prever que este texto constitucional europeo hubiera sido diferente pasada más de una década, partiendo de la base que era una Constitución incompleta porque de hecho no toda la Constitución económica se hubiera aplicado a los quince Estados miembros de la Unión Europea en aquél momento 206, lo cual ya hacía dudar en demasía de su eficacia, digamos, constitucional. Si bien la idea que subyacía en la Constitución económica europea, era que ésta se integraría en las constituciones nacionales en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, con la función de que aunque su peso y sus efectos variaran, la Unión Europea desempeñaría un rol dominante de integración que haría ya imposible las distinciones netas entre la Constitución económica europea y las nacionales, aspecto que nos llevaría a considerar que todas estarían insertadas, las unas en la otra y viceversa. Pues bien, he comentado en el Capítulo anterior lo que supone la unidad e igualdad con carácter general desde el plano social y humano. En la Constitución económica europea se asentaba con un ‘valor fundacional’ el principio de unidad de mercado y el que de él deriva, el principio de prohibición de discriminación en este mercado, otra vez, mercado también de la contratación pública. Este principio comporta la continua equiparación de las condiciones y circunstancias, lo que a su vez conlleva dos implicaciones que se complementan entre sí, de manera que la primera es organizada y la segunda espontánea, siendo que la segunda tiene bajo control a la primera. Son: 1. La eliminación, desde arriba, de los factores estatales y no estatales de desigualdad. 206 Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda, Dinamarca, Grecia, España, Portugal, Austria, Finlandia y Suecia. Pág. 175 2. La acción, desde abajo, de todos los operadores económicos para construir un sistema sin discriminaciones. Igualmente hemos explicado desde el mismo plano humano las cuatro libertades, pero ocurre que las libertades de circulación son estructuralmente semejantes a los derechos de propiedad, de empresa, de trabajo y de los consumidores que reconocía y defendía el fallido Tratado Constitucional. Sin embargo ocurre también que estos derechos son funcionalmente diferentes y que aunque no estuviesen garantizados, la Unión Europea podría existir, pero si no lo estuviesen las libertades públicas de la Unión Europea no existiría. De este modo, las libertades de circulación son instrumentales para la Unión Europea, mientras que por otro lado, la unidad del mercado, las normas sobre la competencia, así como las de las ayudas de Estado y las de la armonización de las legislaciones nacionales son, a la vez, instrumentales para las cuatro libertades de circulación que también reconocía la fallida Constitución económica europea. De esta forma, como una prueba del marcado carácter económico del proyecto de Constitución europea el grupo de derechos garantizados por la Constitución económica, eran el de la propiedad; el de empresa; el de trabajo y el de los consumidores. Es cierto que por otra parte, al lado de estos cuatro grupos de derechos establecía que “la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario”. Esta técnica legislativa nos llevaría a concluir que en materia de derechos de los ciudadanos de la Unión Europea lo que nos encontrábamos en el fallido proyecto Constitucional europeo era un listado específico de derechos de carácter económico, seguido por una fórmula general que remitía a los ordenamientos nacionales como elemento característico de la Constitución económica europea en materia de derechos fundamentales. Baste señalar también en este sentido que la enumeración de los derechos fundamentales en el articulado del Tratado Constitucional era posterior a las cuestiones de carácter económico. Pág. 176 2. LAS PRIVATIZACIONES DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS. LA HUIDA DEL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA En la década del proyecto de Constitución Europea lo concerniente a la privatización de las empresas públicas y lo referido a las ‘ayudas de Estado’, asumió inicialmente un peso relevante como incentivo de esta privatización. En este punto, si bien el ordenamiento comunitario, en principio, es neutral respecto a la propiedad y gestión, que pueden ser tanto públicas como privadas, en los procedimientos de control de las ayudas de Estado se ha planteado varias veces el problema de la participación estatal como forma de ayuda, lo que ha empujado a la Comisión a tomar decisiones enfocadas a limitar la extensión de la mano pública en la economía y a ser declaradas posteriormente estas ayudas incompatibles con el Derecho de la Unión Europea y sometidas a un régimen especial de control por parte de la Unión. Como ocurrió cuando España fue sancionada en virtud del recurso de incumplimiento en las conocidas como “acciones de oro”, “golden share” o “action spécifique”, mecanismo éste que permitía a los Gobiernos nacionales intervenir en algunas operaciones de empresas privatizadas. Ejemplo de este caso fue la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno) de 13 de mayo de 2003, en el asunto C-463/2000, Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España, que puso de actualidad en España la posible compatibilidad de ciertas medidas adoptadas por parte del Estado español, para mantener el poder de control y dirección de las empresas públicas que habían sido privatizadas, con determinados principios recogidos en el Tratado de la Comunidad Europea, en particular, el relativo a la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales. Sucedió también en el caso de las acciones de oro de la República Italiana (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de mayo de 2000, dictada en el asunto C-58/99) 207; o de la República Portuguesa (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de junio de 2002, en el asunto C-367-1998); o de la República Francesa (Sentencia del Tribunal de Justicia de las 207 Se puede consultar también sobre el caso italiano el trabajo de MORENO MOLINA, J.A., “Las acciones de oro y el Derecho comunitario: la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de mayo de 2000”, Justicia Administrativa, núm. 9, 2000. Pág. 177 Comunidades Europeas de 4 de junio de 2002, en el asunto C-483/1999); o del Reino de Bélgica (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de junio de 2002, en el asunto C-503/1999), lo que demuestra que no era situación aislada del Reino de España. De forma más reciente también ha salido a la luz esta cuestión, demostrando la actualidad del siempre recurrente asunto de las acciones de oro, pero en este caso resolviendo a favor del Estado alemán en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de octubre de 2013, en el asunto C-95/12, que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea contra la República Federal de Alemania y en la que el Tribunal declara conforme al artículo 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea la normativa nacional alemana por la que se establece una minoría de bloqueo del 20% para la adopción de determinadas decisiones por los accionistas de la Volkswagen AG. En el intento de texto constitucional europeo se preveía que las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general quedaban sometidas a las normas del Tratado por el que se establecía una Constitución europea y a las reglas de la competencia. El caso es que todas estas figuras y herramientas de privatización de empresas públicas suponen en gran medida la evasión al control de los principios y procedimientos de la contratación pública de una gran cantidad de negocios jurídicos. 3. LAS POLÍTICAS SECTORIALES COMO COADYUVANTES DEL CARÁCTER SOCIAL Y MEDIOAMBIENTAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Como ya sabemos en el núcleo de la Unión Europea están los Estados miembros y sus ciudadanos, siendo que los países han cedido parte de soberanía al objeto de buscar el bienestar común, o esa es o debería ser la concepción de la Unión. Con base en esta idea, existen una serie de acciones públicas en el campo de la economía que están sometidas al control comunitario. Este control se lleva a cabo Pág. 178 separando las materias entre la Unión Europea y los Estados miembros208. Siendo la separación de las responsabilidades, que subordina las intervenciones estatales a las comunitarias, diferente según el sector. Así era reconocido por el proyecto de Tratado Constitucional. Quizás las dos más conocidas e importantes sean la Política Agraria Común (PAC) y la Política de Cohesión Económica y Social. De este modo, la PAC regula la producción, el comercio y el tratamiento de los productos agrícolas en la Unión Europea. Para lograr los objetivos de la PAC se han creado distintas Organizaciones Comunes de Mercados Agrícolas (OCM’s) para cada uno de los diferentes productos agrarios, de forma que les corresponde a estas organizaciones regular la producción y comercialización de los productos agrícolas. Tres son los principios fundamentales que caracterizan a estas organizaciones: un mercado unificado, la preferencia comunitaria y la solidaridad financiera. Como se ha dicho, la PAC es una de las políticas sectoriales más importantes (sino la más importante para muchos de los Estados miembros) y uno de los elementos esenciales del sistema institucional de la Unión. Gestiona las subvenciones que se dan a la producción agrícola en la Unión Europea con la finalidad de mejorar su productividad, garantizar el nivel de vida de los trabajadores y asegurar el suministro alimentario a precios razonables a los consumidores209. En cuanto a la política de Cohesión Económica y Social consiste en la cooperación territorial europea con el fin de promover e instaurar definitivamente una cooperación transfronteriza, transnacional e interregional en sectores como el del desarrollo urbano, rural y costero, el cultivo de relaciones económicas y la interrelación entre pequeñas y medianas empresas, objetivos éstos que son financiados a través de fondos específicos 208 Adelanto aquí que el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma ha establecido un nuevo reparto de tareas en las relaciones entre la Unión Europea y sus Estados miembros, de forma que el Tratado precisa quién debe actuar –una u otros– en cada ámbito de actividad, introduciendo así una clasificación general de las competencias en tres categorías: exclusivas; en acciones de apoyo, coordinación o complemento; y compartidas, siempre de acuerdo con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que se definen en un Protocolo específico anexo al Tratado de Lisboa. 209 Anteriormente se gestionaba a través del Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola (FEOGA) dedicado precisamente a estos fines, pero este se vio sustituido por el Fondo Europeo Agrícola de Garantía (FEAGA) y el Fondo Europeo Agrícola para el Desarrollo Rural (FEADER). A título de ejemplo se podría decir que con el FEADER se financian únicamente los programas de desarrollo rural, mientras que con el FEAGA son financiados, entre otros, los gastos referidos a intervenciones destinadas a la regularización de los mercados agrarios o a medidas de información y promoción de los productos agrícolas tanto en el mercado interior como exterior a la Unión Europea. Pág. 179 de la Unión Europea. Es necesario que en este campo gran parte de los proyectos y financiación deriven a inversiones realizadas a través de contratos públicos, así ocurre por ejemplo en el caso de los fondos europeos derivados del Fondo de Cohesión 210. Por ello no se puede obviar también la importancia que sumada a la contratación pública pueden llegar a tener otras tres herramientas jurídicas, dos de las cuales analizaremos en profusión también en este trabajo. Me refiero con estas últimas a las encomiendas de gestión y a los convenios administrativos y con la tercera a la figura jurídica de las subvenciones. Pues bien, si la contratación pública representa aproximadamente el 19% del PIB de la UE, hay que entender que la suma de estas tres figuras jurídicas más supone una elevación importante de ese PIB que por decir algo podríamos estimar en un 25%, sino más. Ese tanto por ciento del PIB trasladado a los presupuestos de una Administración Pública aumenta por lo que podríamos llegar a decir que con estas cuatro figuras jurídicas, contratos públicos, en primer lugar, subvenciones públicas en segundo lugar y convenios de colaboración en tercer lugar y encomiendas de gestión en cuarto lugar podríamos estar hablando estimadamente de un tercio del presupuesto de cualquier Administración Pública, al menos de carácter central. Entonces, aprendamos a utilizar correctamente estas figuras jurídicas, en su distinción entre sí y en sus posibilidades reales como herramientas para un mejor bienestar y desarrollo de las sociedades y sus poblaciones, convirtiéndolas en ejes e instrumentos de desarrollo y de carácter socializador y ambiental, porque sabiendo manejar bien estas cuatros herramientas jurídicas, regulando, conociendo y explotando al máximo su régimen jurídico estaremos ejecutando un 25% del PIB y un tercio del 210 La política de cohesión económica y social se apoya en un concepto relativo que se basa en la comparación entre el nivel de renta de un Estado miembro o una región con la renta media comunitaria y se desarrolla a través de los Fondos Estructurales y el Fondo de Cohesión. Los primeros, los Fondos Estructurales, se componen del Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), que se destina a reforzar la cohesión económica, social y territorial mediante la reducción de las diferencias entre regiones y el apoyo al desarrollo de las economías regionales, incluida la reconversión de las regiones industriales en declive; y el Fondo Social Europeo (FSE), que se destina a financiar las iniciativas relacionadas con la formación profesional y la creación de empleo. El Fondo de Cohesión, por su parte, se utiliza para financiar los proyectos medioambientales y de infraestructuras de transporte en aquellos Estados miembros que cuentan con un Producto Interior Bruto per cápita inferior al 90% de la media comunitaria. Podríamos concluir que estos Fondos son destinados a tres objetivos prioritarios: convergencia; competitividad regional y empleo; y cooperación territorial europea. Pág. 180 presupuesto público de una Administración de una forma estratégica hacía la innovación, lo social y lo medioambiental 211. 4. LA POLÍTICA MONETARIA Hemos querido en este Capítulo confrontar la vertiente económica y los derechos fundamentales de las personas, desde el prisma que esa confrontación, esa antítesis que no existe en puridad pero que sí se da en la realidad. Para ello es obligatorio al menos tener unas mínimas nociones de cuál es nuestro sistema y modelo económico, tanto en la Unión Europea como en España. Veamos a continuación la de la primera212. Respecto a la política monetaria de la Unión, hoy en día son diversos los conceptos que hay que distinguir en materia de política monetaria y Gobernanza Económica213. En primer lugar, todos los países de la Unión Europea forman parte de la unión económica y monetaria (UEM) 214, lo que significa que coordinan sus políticas económicas y consideran que las decisiones económicas son una cuestión de interés común. 211 Así en el caso de las subvenciones y sólo como ejemplo de políticas en materia de igualdad se podría pensar en: que prime y beneficie a aquellas entidades con un claro compromiso con la igualdad de género; el disponer de una Junta Directiva con representación equilibrada de mujeres y hombres; la utilización de un lenguaje escrito y visual inclusivo en la publicidad, campañas de comunicación, imágenes, etc.; que los planes de formación internos incluyan objetivos de igualdad y favorezcan la participación equilibrada de mujeres y hombres y se facilite la capacitación de su personal en esta materia; la inclusión en los contenidos objeto de subvención, de actividades que posibiliten la participación de mujeres (empoderamiento); la desagregación por sexo de la información referida a personas; el uso de un lenguaje no sexista en todos los documentos relacionados con la subvención; o dedicar un porcentaje del presupuesto al avance de la igualdad. Para el caso de los convenios aquéllos en los que serían más utilizables la vertiente de gestión expuesta serían los convenios entre Administraciones Públicas, ceñidos al marco de actuación de la Administración General y que se acogen al amparo del artículo 6 de la LRJPAC y a los que se refiere el artículo 57 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, aplicándose a todas aquellas relaciones de cooperación entre administración local, autonómica y central. Por último, el marco de las encomiendas de gestión se nos presenta sobradamente abierto a estas posibilidades ya que estamos hablando del marco de actuación de los servicios propios de una Administración en los que ella decide el cómo, siempre dentro de los límites jurídicos de esta figura. 212 Sobre el modelo de integración económica europea véase BRUNET CID, F., Curso de Integración Europea, Alianza Editorial, Madrid, 2010. 213 Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ‘gobernanza’ significa arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía. 214 El antecedente de la UEM fue el sistema monetario europeo (SME) que tenía como moneda de referencia el ‘ecu’, la cual consistía en una ‘cesta’ de todas las monedas de los Estados miembros. Fue en el Consejo Europeo de Madrid, celebrado en junio de 1989, donde los líderes de la Unión Europea Pág. 181 Pues bien, en el seno de la UEM, no hay una única institución responsable de la política económica general, sino que las competencias están repartidas entre los Estados miembros y las instituciones y organismos de la Unión Europea. Así, los gobiernos de todos los Estados miembros son responsables de la política fiscal en sus respectivos países. Pero como las decisiones en materia fiscal adoptadas por un Estado miembro de la zona del euro pueden afectar a toda la zona del euro, estas decisiones deben ajustarse también a las normas establecidas a nivel de la Unión Europea. Por lo tanto, para que la UEM funcione eficazmente y garantice la estabilidad y el crecimiento, es necesario coordinar las finanzas públicas, las políticas estructurales (entre las que se sitúa la utilización inteligente y estratégica de la contratación pública), la política económica y la política fiscal. De esta manera, la gobernanza económica se realiza básicamente del siguiente modo: El Consejo Europeo supervisa las finanzas públicas y la política económica de los Estados miembros, pudiendo realizar recomendaciones a los distintos Estados miembros a partir de propuestas de la Comisión, así como sancionar a países de la zona euro que no adopten medidas correctoras para reducir los niveles excesivos de deuda y de déficit. Por su parte el Banco Central Europeo se ocupa de manera independiente de la política monetaria en la zona euro, que se define y aplica en euros y que se centra fundamentalmente en la estabilidad de los precios y en los tipos de interés, aunque la gobernanza de la zona euro y las reformas importantes de la política económica también se tratan en las Cumbres del Euro, en las que, entre otros, se reúnen los Jefes de Estado o de Gobierno de los miembros de la zona euro. No podemos olvidar en este punto al Eurosistema, que es la autoridad monetaria que controla la eurozona, ni tampoco al SEBC. Órganos de los que ya hemos hablado en el Capítulo III. adoptaron un plan para conseguir esta unión económica y monetaria, que posteriormente fue incorporado al Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea. Dicho plan se articulaba en torno a tres etapas siendo la tercera y última etapa culminar con el nacimiento del euro. Pág. 182 Por último, tenemos al Eurogrupo, que es el órgano informal en cuyo marco se reúnen los Ministros de Finanzas o Economía de los países de la zona euro y cuyo objetivo es velar por una mejor coordinación de las políticas económicas, vigilar las políticas presupuestarias y financieras de los países de la zona del euro y representar al euro en los foros monetarios internacionales215. Volviendo al proyecto de Constitución europea al que venimos refiriéndonos en este Capítulo, por haber constituido quizás el intento europeo más reciente y fuerte en plasmar un marcado carácter económico en la Unión, se ponía de manifiesto que en los doce países que en aquél momento formaban ‘Eurolandia’ los Estados habían perdido su soberanía monetaria, con la absorción de la tarea de acuñar moneda y de llevar a cabo la política monetaria realizada por una autoridad administrativa independiente perteneciente a la Unión Europea. Algo que no suponía una innovación en aquél entonces, dado que ya el 1 de enero de 1999, once países adoptaron el euro 216, que se convertía así en la moneda común de Bélgica, Alemania, España, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos, Austria, Portugal y Finlandia, convirtiéndose de este modo también en la moneda única europea. De forma que desde estos inicios el Banco Central Europeo tiene la exclusividad de autorizar la emisión de billetes y monedas de Euro, aunque, una vez autorizado, los billetes y monedas también puedan ser emitidos por los Bancos Centrales Nacionales de los países miembros que pertenecen a la zona euro. Lógicamente, los Estados miembros cuya moneda no sea el euro y los Bancos Centrales de éstos mantienen sus competencias en el ámbito monetario. Fue el 1 de enero de 2002 cuando se emitieron y entraron en circulación los billetes y monedas de euro en los doce países que en esos momentos formaba la zona euro, dado que Grecia se había incorporado al euro con los once primeros países el 1 de enero de 215 Pero, al margen de las propias instituciones comunitarias que participan de esta gobernanza, nos encontramos, por ejemplo, con otra serie de figuras como los aludidos Eurosistema y el Sistema Europeo de Bancos Centrales; con el Eurogrupo o con la Cumbre del Euro, que es cuando los Jefes de Estado o de Gobierno de los países cuya moneda es el euro se reúnen, al menos dos veces al año, junto con el presidente de la Comisión y el presidente del Banco Central Europeo, aunque el presidente del Parlamento Europeo también pueda ser invitado. 216 El signo del euro es una E atravesada por dos líneas paralelas horizontales claramente marcadas. Está inspirado conjuntamente en la letra griega épsilon, como referencia a la cuna de la civilización europea y en la inicial de la palabra ‘Europa’. Las líneas paralelas representan su estabilidad. Pág. 183 2001. Dos meses después se retiraban de la circulación las monedas nacionales y desde entonces el euro ha sido la única moneda de curso legal para todas las transacciones comerciales, incluidas todas las operaciones de contratación pública nacional y transnacional, y bancarias en los países de la zona euro, que representan más de dos tercios de la población de la Unión Europea, la cual en su conjunto ronda los 500 millones de personas. En la actualidad son dieciocho los miembros que forman la eurozona, que por orden alfabético son: Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Eslovenia, Eslovaquia, Estonia, Letonia (que ha sido el último país en entrar el 1 de enero de 2014), España, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos y Portugal. Además Andorra, el Vaticano, Mónaco y San Marino también utilizan el euro a pesar de que no son miembros de la Unión Europea. Por consiguiente, los otros estados de la Unión Europea que no utilizan el euro son Bulgaria, Dinamarca, el Reino Unido, Suecia, Hungría, Lituania, Polonia, la República Checa y Rumanía. IV. LA PROYECCIÓN ECONÓMICA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 1. DE LA ARMONIZACIÓN DE LAS LEGISLACIONES INTERNAS DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA La creciente influencia del proceso de integración europea ha supuesto un deslizamiento hacia Europa de la actuación de la intervención pública en la economía, desplazando en nuestro caso a la Constitución española de 1978 (en adelante, CE), de forma que la actuación de los diversos operadores ha ido concretando las genéricas y a veces ambiguas normas del texto constitucional en ese tránsito de adaptación al Derecho de la Unión Europea. En el seno de la contratación pública ídem. Manifestación y ejemplo de ellos son la liberalización, la privatización y la armonización que prueban la fuerza que ha tenido el mercado común o único como sistema para abrir las puertas de los Estados a la hoy Unión Europea. De este modo, el Derecho de la Unión Europea se incorpora y condiciona el marco jurídico interno en el que se lleva a cabo la intervención pública de la economía. Pág. 184 Teniendo en cuenta los objetivos de la Unión en el ámbito económico (la creación de un mercado interior; el establecimiento de un régimen común de disciplina de la competencia y el establecimiento de una unión económica y monetaria), esa influencia de la que acabamos de hablar afecta a los derechos económicos, reforzando la libertad de empresa hasta convertirla en una pieza clave de la economía; a los objetivos económicos que deben orientar la intervención de los poderes públicos, afectando tanto a la política económica general como también de lleno a las políticas sociales; a los instrumentos de intervención económica de los poderes públicos, como la contratación pública; a la actividad de fomento de las Administraciones Públicas217, como las subvenciones públicas; o a la iniciativa económica y además, en el caso español, a la distribución de competencias de intervención económica entre los poderes públicos, absorbiendo a favor del Estado competencias propias de las Comunidades Autónomas, repercutiendo así en estas relaciones internas. De hecho los objetivos comunitarios de las políticas económicas nacionales se plasman por ejemplo en que los Estados miembros ponen en común su política económica con el propósito de contribuir a la realización de los objetivos de la Unión Europea. También en el estricto cumplimiento de otros principios directivos que deben ser respetados tanto por los Estados como por la Unión Europea, como puedan ser el mantenimiento de unos precios estables; la existencia de unas finanzas públicas sanas, de forma que los Estados tienen que evitar el déficit público excesivo, estableciendo la Unión los parámetros que definen como excesivos tales déficits, regulando a su vez también un mecanismo de prevención, vigilancia y sanción; o el balance de los pagos sostenibles. Es por ello que, en conclusión, cabe destacar el enorme impacto que sobre la Constitución económica interna de los Estados miembros ha producido la Unión Europea, fenómeno extendido a áreas que no pueden considerarse estrictamente ligadas al mercado de modo que ha desembocado en que la aproximación se ha convertido en armonización. Armonización que, a su vez, se ha convertido en un instrumento llave para asegurar la preeminencia del Derecho de la Unión Europea permitiendo dictar unas normas uniformes en las disciplinas más variadas, como por ejemplo en materia de 217 Siguiendo las enseñanzas de JORDANA POZAS, L., “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo2, Revista de Estudios Políticos, núm. 48, 1949, págs. 41-54. Pág. 185 contratación pública, actividad de servicio público que constituye uno de los ámbitos vertebrales de la actuación administrativa con un gran potencial económico, social y medioambiental. 2. LA ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN INTERNA ESPAÑOLA En el caso español, como se adelantaba antes, la armonización afectó a la distribución de competencias entre los poderes públicos, traspasando competencias propias de intervención económica de las Comunidades Autónomas a favor del Estado. En este sentido, la Constitución otorga amplias competencias al Estado en materia económica, pero sin un sistema de distribución competencial que delimite con nitidez los poderes que le corresponden al Estado de los que les corresponden a las Comunidades Autónomas, de forma que ha tenido que ser a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como se han reconstruido el sistema de reparto competencial en materia económica. Esta reconstrucción del Tribunal Constitucional ha sentado el principio de unidad económica del Estado y la competencia estatal sobre la ordenación general de la economía, librando al Estado así de los posibles límites existentes en los títulos competenciales expresos del artículo 149.1 de la CE. Decisión que no pudo sino vaciar en parte el contenido de las competencias que los Estatutos de Autonomía atribuían y atribuyen a las Comunidades Autónomas. Sin embargo la dilucidación de qué aspectos de una regulación deben considerarse básicos y cuáles propios de una legislación de desarrollo es una operación compleja, en la que resulta necesario ponderar diversos elementos, como la naturaleza de la materia que se regula o la mayor o menor necesidad de la regulación uniforme de sus diversos aspectos en todo el territorio nacional. Es ésta una función que corresponde a las Cortes Generales, y, en determinados supuestos, a la potestad reglamentaria, si bien bajo la revisión del propio Tribunal Constitucional 218. 218 STC 86/1989, de 11 de mayo de 1989. Pág. 186 De modo que el Tribunal Constitucional declaró que cuando una materia concreta no viene incluida en el artículo 149.1 de la CE como competencia reservada al Estado y sí aparece expresada como competencia exclusiva de una Comunidad Autónoma según su Estatuto, se trata de una competencia efectivamente exclusiva, comprendiendo la potestad legislativa y ejecutiva. Precisando no obstante el Tribunal que dicha competencia debe entenderse inserta dentro del marco constitucional, del que pueden derivarse limitaciones expresas o implícitas 219. Es así por ejemplo que el Tribunal Constitucional ha admitido que una competencia ejecutiva puede ser calificada de básica por su trascendencia en todo el territorio nacional 220. Sin embargo, esta posibilidad es una excepción que para que pueda admitirse como adecuada al sistema constitucional y estatutario de distribución de competencias, ha de verificarse por el Tribunal Constitucional si resulta imprescindible su reserva al Estado para garantizar los objetivos buscados por el legislador y el cumplimiento en todo el territorio nacional del principio de unidad económica del Estado y de ordenación general de la economía. Por otro lado, la transferencia de servicios entre Estado y Comunidades Autónomas ha de hacerse a través de las oportunas Comisiones Mixtas y de conformidad con las bases previstas en los Estatutos de Autonomía en aplicación del artículo 147.2 d) de la CE. Los Acuerdos de las Comisiones Mixtas son plasmados en correspondientes Decretos y, en consecuencia, no puede alterarse su contenido mediante una intervención unilateral del legislador estatal. Existe, por consiguiente, una reserva procedimental en función de las bases recogidas en los Estatutos de Autonomía para el traspaso de servicios que no puede ser obviada. Ahora bien, tal reserva no significa que los Acuerdos y Decretos interpreten correctamente el reparto competencial derivado del bloque de la constitucionalidad221, y mucho menos todavía que constituyan una interpretación definitiva e inalterable de dicho reparto222. 219 STC 69/1982, de 23 noviembre de 1982. 220 STC 32/1983, de 28 de abril de 1983. 221 Véase DE CABO DE LA VEGA, Antonio, “Nota sobre El Bloque de Constitucionalidad… Op. Cit. [fecha última consulta: 8-septiembre-2015]. 222 STC 76/1983, de 5 de agosto de 1983. Pág. 187 Aunque referido a todo lo anterior cabría hacer mención todavía a otras sentencias del Tribunal Constitucional (entre otras, las sentencias 29/1986, 95/1986 y 1/1982). A donde en definitiva se pretende llegar es al impacto del Derecho de la Unión Europea en el equilibrio interno de poderes y a las formas en que éste se puede producir, donde podemos distinguir dos vertientes: 1. A través de la cesión de soberanía a favor de la Unión Europea y por tanto también de la capacidad decisoria de las Instituciones de la Unión. Afecta a la contratación pública. 2. A través de la tan común aportación de fondos comunitarios a proyectos que se condicionan así en su diseño e incluso gestión, que puede hasta llegar a ser conjunta con los Estados miembros. Igualmente afecta a la contratación pública. Pues bien, cabe afirmar que el traspaso de poderes internos a la Unión Europea no tiene las mismas consecuencias para el Estado español que para las Comunidades Autónomas, ya que aunque quien más poderes ceda, sea el primero, el Estado compensa esta pérdida con una participación directa en las instituciones decisorias, a diferencia de las Comunidades Autónomas que sólo participan del carácter consultivo del Comité de las Regiones. Manifestación ésta de la presencia estatal que se da tanto en las competencias que son según el bloque de constitucionalidad propias del Estado español, como las que ya corresponderían a las propias Comunidades Autónomas, teniendo por tanto la pérdida de poder decisorio un doble efecto, por un lado, concentrador a favor de la Unión Europea y, por otro, concentrador a favor del Gobierno español, que altera, a priori, el reparto constitucional de poderes entre Estado y Comunidades Autónomas, en perjuicio de la cuota de poder de éstas últimas. Equilibro que se intenta ver compensado internamente a través de la figura de las Conferencias Sectoriales Estado-Comunidades Autónomas 223. 223 Otra manifestación de este fenómeno sería el caso de la transposición de las Directivas comunitarias. Decimos que por transposición o medidas nacionales de transposición se entiende uno o varios textos que aprueba oficialmente un Estado miembro para incorporar lo dispuesto en una Directiva a su propio ordenamiento jurídico. Pues bien, como hemos dicho en España las Directivas son transpuestas por el Estado o por las Comunidades Autónomas según el reparto competencial del Bloque de Pág. 188 3. PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA REFERIDOS A MATERIA ECONÓMICA. EL 149.1.18 COMO ÚNICO PRECEPTO EN MATERIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Pasando ahora a nuestro sistema y modelo económico nacional, la relación de artículos de la CE relacionados con la materia económica la podríamos concretar en la siguiente: El Preámbulo, los artículos 1.1, 9.2, 31.2, 33, 38, 53, 103, 128, 129, 130, 131, 132, 135, 138, 139, 149.1 y por último, y no por ello con un contenido en materia económica menos importante que los preceptos anteriormente enumerados, cabría citar como conjunto, los arts. 39 a 52, los cuales integran el Capítulo III del Título I con la denominación “de los Principios rectores de la política social y económica”, los cuales deberían interpretar e influir la práctica de la contratación pública tal y como reza el artículo 53.1 de la CE. Es cierto que cabe considerar algunos de los artículos referidos como de contenido no económico, en concreto los de los principios rectores reconociendo así primero su vertiente social, así por ejemplo el art. 43 dedicado a la protección de la salud y al fomento del deporte, pero cabe sin embargo traer a colación a modo de ejemplo el actual problema de financiación que supone la sanidad pública, hecho que por desgracia demuestra que el citado precepto y la correspondiente materia también tienen una gran trascendencia económica. Huelga ahondar que tras el gasto en materia de personal la mayor parte del gasto sanitario se ejecuta a través de la figura del contrato público. Incidiendo escuetamente en la relación anterior, el Preámbulo de la Constitución afirma la voluntad de la Nación de garantizar la convivencia democrática conforme a un orden económico y social justo, promoviendo el progreso de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida. Lo que pone de manifiesto la meta hacia la que debe caminar el sistema económico constitucional español, incluyendo a ‘todos’. Además, la propia definición del Estado como Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1.1 CE) y la obligación impuesta a los poderes públicos para promover las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, remover los obstáculos que la impidan, y facilitar la participación ciudadana en la vida Constitucionalidad, aunque a la postre el verdadero responsable del cumplimiento correcto de esa transposición ante la Unión Europea es únicamente el Estado español. Pág. 189 política, cultural, social y económica (art. 9.2 CE), nos muestran el espíritu que reside en el orden constitucional económico español y el mandato imperativo y taxativo que se le impone a los poderes públicos. Este mandato por supuesto que se extiende también a la actividad contractual administrativa de los poderes adjudicadores. Junto a lo anterior, la Constitución, en su articulado, establece que el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos (art. 31.2), asimismo reconoce y garantiza a los ciudadanos derechos de actuación en el ámbito de las relaciones económicas (art. 33 propiedad privada y herencia y 38 libertad de empresa, libertad que es un elemento básico del orden económico nacional que fija nuestra Constitución económica). En cuanto al porqué del contenido económico de los preceptos que conforman los principios rectores de la política social y económica, el art. 39.1 se refiere, entre otras cuestiones, a la protección económica de la familia; el art. 40.1 fija los objetivos y fines a los que el Estado debe dirigir prioritariamente su actuación económica, promoviendo las condiciones favorables para el progreso económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica; el art. 41 habla especialmente, dentro del marco de la Seguridad Social, de las prestaciones en caso de desempleo, prestaciones entre las que es de todos conocidos las hay de carácter pecuniario; el art. 42 se refiere a los derechos económicos de los emigrantes españoles; al art. 43 referido con anterioridad en cuanto a la protección de la salud y el fomento del deporte; el art. 44 además de referirse al acceso a la cultura, lo hace sobre la promoción de la investigación científica y técnica en beneficio del interés general, interés general que es muchas veces claramente de tipo económico; el art. 45.2 establece como condiciones al ejercicio de la libertad empresarial la protección y mejora de la calidad de vida, así como la defensa y restauración del medio ambiente; el art. 46 versa sobre el patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que los integran, entre otros, bienes patrimoniales por ejemplo; el art. 47 además de establecer el derecho a la vivienda, ordena la regulación del suelo de acuerdo con el interés general “económico”; el art. 48 se refiere a la participación de la juventud en el desarrollo económico; los arts. 49 y 50 acotan su contenido hacia la especial protección que requieren determinados colectivos, en este caso y respectivamente, disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que garantiza el disfrute de los derechos del Título Pág. 190 I, por tanto también de los derechos de contenido económico y la tercera edad, a la cual, entre otras cuestiones, le garantiza la suficiencia económica mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas; el art. 51.1 supone la imposición de otra condición o limitación al ejercicio de la libertad empresarial, en este caso, la defensa de los consumidores y usuarios, asimismo en su punto tercero establece la regulación por ley del comercio interior y del régimen de autorización de productos comerciales; por último el art. 52 establece la reserva legal con relación a los intereses económicos propios de las organizaciones profesionales. Muchos de ellos, sino todos, pueden ser orientadores de la contratación pública, así por ejemplo se puede fomentar el derecho a la salud mediante la protección especial en la ejecución de los contratos de las medidas de prevención de riesgos. Dejando atrás el Capítulo III del Título I, de acuerdo con el art. 53 nos encontramos con los tres niveles de protección constitucional a los distintos derechos reconocidos en la Constitución, derecho que como el de propiedad privada o el de libertad de empresa sólo podrán regularse por ley que en todo caso deberá respetar su contenido mínimo. Por su parte el punto tres de dicho precepto se refiere expresamente al Capítulo de la CE que contiene los principios rectores de la política social y económica disponiendo que informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (como ya he avanzado la contratación pública), pudiendo ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollan. Del art. 103 se deriva que la intervención de la iniciativa pública puede basarse en la satisfacción de cualquier interés general y por ende, en la satisfacción de intereses generales de carácter económico, ya que cuando los poderes públicos actúan al servicio del interés general su intervención en la actividad económica no es por antojo, sino a consecuencia de un mandato constitucional, no del todo definido como veremos a continuación y que es precisamente el punto hacia dónde queremos ir y llegar. El art. 128 abre el Título VII de la Constitución rotulado ‘Economía y Hacienda’. Se comprenden en este Título nueve artículos, del 128 al 136, que pueden dividirse claramente en aquellos que se dedican a la Economía (arts. 128 a 132) y los que regulan la Hacienda Pública (arts. 133 a 136). En relación a esto me referiré únicamente al primer grupo. Pág. 191 De este modo, la Constitución establece que toda la riqueza del país está subordinada al interés general (art. 128.1), de toda la población social, de todos, añado yo; reconoce la legitimidad de la acción pública mediante Ley, especialmente en caso de monopolio o por exigencia del interés general (art. 128.2); también establece que se ha de facilitar el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art. 129.2); en otros casos consagra, la obligación de los poderes públicos de atender la modernización y desarrollo de todos los sectores de la economía, en particular, de la agricultura, de la ganadería, de la pesca y de la artesanía, con el fin de equiparar el nivel de vida de los españoles, y prestando una atención especial a las zonas de montaña (art. 130); prevé la planificación de la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, armonizar y equilibrar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y de su más justa distribución (art. 131.1); y el art. 132 que se refiere a los bienes de dominio público, así como al Patrimonio del Estado y al Patrimonio Nacional. Por otro lado, el art. 138 establece la solidaridad e igualdad territorial, velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio nacional, atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular y estableciendo, a su vez, la prohibición de los privilegios económicos y sociales entre Comunidades Autónomas, acción a la que puede contribuir directamente la política de contratación pública de la Administración General del Estado. Por su parte, el art. 139 establece la igualdad de derechos y obligaciones de los españoles en el territorio del Estado y la libertad de establecimiento y circulación de personas y bienes, las mismas libertades públicas de la Unión Europea pero enunciadas ahora dentro del marco jurídico interno español y que igualmente tienen su reflejo en los principios generales de la contratación pública, sobre todo, igualdad y no discriminación, publicidad, transparencia y concurrencia competitiva. Para concluir este sucinto análisis del artículo económico de la CE, no se puede dejar de citar el art. 149.1 de la misma en donde se enumeran las competencias exclusivas del Estado y entre las que figura, a modo de ejemplo, la legislación mercantil (art. 149.1.6º), competencia que deviene imprescindible para lograr la unidad de mercado, sin perjuicio de que en algunos casos se confíe a las Comunidades Autónomas facultades para su desarrollo y ejecución; o la legislación básica sobre contratos y Pág. 192 concesiones administrativas (art. 149.1.18º), actividad administrativa como sabemos con un gran significado económico y social. Es de recibo indicar que asombrosamente y pese a la importancia económica que posee la contratación pública, el artículo 149.1.18ª es el único precepto de la CE que se refiere a materia de contratación pública a diferencia por ejemplo de la Constitución del Perú de 1993, que además de otras alusiones le dedica íntegramente el artículo 76 a la contratación pública o que expresamente prohíbe a los congresistas relaciones de compatibilidad con empresas que contratan con el Estado 224 o de la Constitución de la República Dominicana 225, con casi una decena de referencias a los contratos. 4. MODELO ECONÓMICO CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: LIBERTAD DE DECISIÓN PARA LA ACCIÓN SOCIAL DEL ESTADO A TRAVÉS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Como sinopsis del análisis expuesto, se puede decir que el modelo económico que ofrece la Constitución es, a primera vista, un modelo de economía de mercado, en el que se hace posible una amplia acción estatal, primer elemento que podría hacer entrar con fuerza en el seno de esta acción estatal a la contratación pública. Sus límites se dejan en gran parte a discreción del legislador, con las limitaciones, eso sí, del mantenimiento de una economía de mercado y del principio de libertad de empresa. Esto es, nuestros constituyentes optaron por configurar la Constitución económica como un marco amplio y flexible en el que caben distintas opciones políticas en materia económica, siempre y cuando queden enmarcadas dentro del ámbito de una economía de mercado y del respeto al resto de preceptos constitucionales, principalmente de los derechos fundamentales, pero permitiendo, como se ha señalado, un mayor o menor intervencionismo de los Poderes Públicos en la economía. 224 La función de congresista es, asimismo, incompatible con la condición de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o que administran rentas públicas o prestan servicios públicos (artículo 92 de la Constitución política del Perú, 1993). 225 Proclamada recientemente el 26 de enero de 2010 (Publicada en la Gaceta Oficial No. 10561, del 26 de enero de 2010). Pág. 193 Carácter que permite aseverar que en España no hay una Constitución económica propiamente dicha, sino un Derecho constitucional económico, Derecho que tiene como límite el respecto a los derechos reconocidos en el Título I de la propia CE, ya que la flexibilidad de la Constitución en este punto no equivale a la apertura absoluta de la misma hasta el extremo que permita a los poderes públicos utilizar las distintas formas de intervención económica hasta el límite que fija el respeto a los derechos y libertades constitucionalmente garantizados. Es en ese juego de la libertad de acción estatal y del respeto máximo a los derechos del Título I, encabezados por los derechos fundamentales donde entran en juego al unísono la contratación pública y los principios generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental. En la certeza, además, que el constitucionalismo económico nacional, como se ha puesto de manifiesto, no puede entenderse hoy sin tener presente la integración europea, es donde entra en juego actualmente el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma, último de los Tratados de la Unión Europea. En definitiva, se podría destacar como característico del constitucionalismo económico español la gran cantidad de preceptos de naturaleza económica; la flexibilidad que el Estado tiene en la aplicación de estos preceptos y en las posibilidades de intervención pública en la economía, conforme a lo expresado anteriormente. Por supuesto también el carácter subjetivo que, a mi juicio, hay que otorgarle al Capítulo III del Título I de la CE desde la perspectiva de los derechos fundamentales que se hacen valer frente al Estado, algo que debería informar la actuación de los poderes públicos y la práctica administrativa de la contratación pública; así como el carácter objetivo que poseen los arts. 128 a 132 de la CE desde el punto de vista que constituyen la base para servir a los intereses del Estado, si bien, claro está, sin contradecir el citado capítulo ni el resto de derechos y libertades contenidos en el Título I de la CE. Pág. 194 V. CONCLUSIONES De lo explicado hasta ahora, es manifiesto concluir que en el marco de la Unión Europea el mercado único y de la contratación pública se ha construido y se construye no sólo por la ley de la oferta y la demanda, sino también a través de la deconstrucción de las barreras estatales. En este sentido, destacaba el hecho de que el fallido proyecto de Constitución económica europea pretendía englobar a las nacionales y que su carácter dinámico hubiera previsto hoy en día cumplidos diez años un futuro a muy corto plazo. A ese carácter dinámico contribuiría el fenómeno de la multifuncionalidad de las instancias jurídicas de la Unión. Es fundamental en este apartado final destacar la fórmula que utilizaba el fallido proyecto de Constitución europea al dar un listado específico de derechos fundamentales de contenido más económico, seguido a continuación de una remisión general a los ordenamientos nacionales respecto del resto de derechos fundamentales y libertades públicas, fórmula amplia pero poco precisa, ambigüedad que atentaba contra la seguridad jurídica en un pilar de la convivencia democrática de los Estados miembros y de la Unión Europea. Técnica de la que se puede extraer una crítica velada al marcado carácter económico que siempre ha poseído la Unión Europea, antes Comunidad Económica Europea, que fue acentuado en este proyecto de Constitución económica europea. El proceso de aprobación de la llamada Constitución Europea226 supuso, en inicio, un punto y aparte con lo pretendido hasta ese momento en la Unión Europea, suponía un paso de gigante en aquellos momentos. En este proyecto se siguió trasladando el marcado carácter económico que hasta la fecha había tenido la Unión, dado que aunque se decía que la que pretendía ser la Constitución de todos los ciudadanos y ciudadanas de la Unión Europea aportaría una mayor eficacia de las instituciones, mayor simplificación de los procedimientos, más democracia y más solidaridad, lo cierto es que la Parte I del Tratado Constitucional estaba referida a los valores, objetivos y competencias de la Unión, relegándose así a un segundo plano (Parte II) la Carta de los Derechos Fundamentales, la dignidad humana, la igualdad, la libertad y la solidaridad. Algo, a priori, inaudito en cualquier texto 226 Véase FERNÁNDEZ ESTEBAN, M.L. “La noción de Constitución Europea en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 241, 1994. Pág. 195 constitucional de corte social y democrático de Derecho y quizás razón suficiente para que este Tratado Constitucional fuera rechazado en referéndum de la población227, por ejemplo de Francia y Holanda, pasando de esta forma su proceso de aprobación un periodo de suspensión para finalmente no llegar nunca a entrar en vigor y dar por concluso este proyecto. Así, el Tratado Constitucional constituyó en aquél momento la etapa más avanzada en el proceso de integración europea. La Unión, largo tiempo asociada al mercado interior o a la unión económica y monetaria, proclamó en ese momento su ambición como una comunidad política democrática basada en valores comunes y en el concepto de ciudadanía europea, que sin embargo parece que no se plasmó finalmente en negro sobre blanco para que fuese entendido así por la ciudadanía europea, que fue en último término la que se opuso al texto, dando lugar al rechazo de la misma en votaciones democráticas, llevándonos de este modo a reflexionar porqué ese proyecto dio al traste y no otros como el posterior Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma, siguiente y último intento hasta el momento de integración europea después del fallido Tratado por el que se creaba una Constitución para la Unión Europea228. Es por ello, que el Tratado de Lisboa merece una mención especial, porque no sólo es el último de los Tratados de la Unión, sino que además supuso un cierto giro en las políticas de la Unión, buscando así unas políticas más sociales y democráticas que las pretendidas por el anterior texto de la Constitución europea, fórmulas que ayudan en la finalidad y objeto de este trabajo que camina hacia la humanización y socialización de herramientas jurídicas como la contratación pública en pos y beneficio de la sociedades. 227 En España el Tratado de Roma o Tratado Constitucional fue aprobado mediante referéndum de fecha 20 de febrero de 2005, con una escasa participación del 44% de la población con derecho de sufragio activo, de la cual una mayoría del 77% de los votos emitidos fue favorable a la aprobación de la entonces llamada Constitución Europea. 228 Es preciso hacer una muy breve referencia en primer lugar al Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) firmado en Bruselas el 2 de febrero de 2012, entre Bélgica, Alemania, Estonia, Irlanda, Grecia, España, Francia, Italia, Chipre, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Austria, Portugal, Eslovenia, Eslovaquia y Finlandia. Así como al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria (TECG), que fue firmado por todos los Estados miembros de la Unión Europea, excepto por la República Checa y el Reino Unido, en marzo de 2012 y que está concebido para fomentar la disciplina presupuestaria, reforzar la coordinación de las políticas económicas y mejorar la gobernanza de la zona del euro; este tratado es a menudo denominado “pacto fiscal”. Ambos no son tratados de la Unión Europea sino que en realidad se trata de tratados intergubernamentales firmados por algunos de los Estados miembros. Pág. 196 Sabemos que el Tratado de Lisboa se firmó en la ciudad del mismo nombre el 13 de diciembre de 2007, fruto de negociaciones entre los Estados miembros reunidos en la Conferencia Intergubernamental del año 2007 en la que participaron también la Comisión y el Parlamento Europeo. Al igual que el fallido proyecto de Tratado Constitucional, el Tratado de Lisboa para su entrada en vigor tuvo que ser ratificado por todos los Estados miembros, siendo sólo Irlanda el país que lo hizo a través de Referéndum229, de este modo el Tratado entró en vigor el 1 de diciembre de 2009. También hemos señalado y ahora recordamos que el Tratado de Lisboa tuvo por objeto modificar los dos textos fundamentales de la Unión Europea, el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, conservando ambos textos el mismo rango y pasando a llamarse el Tratado de la Comunidad Europea (TCE), Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Es este Tratado, que sustituyó al intento fallido de Constitución Europea, el que sí llegó a entrar en vigor debido, entre otras razones, a los principales motivos que en materia de derechos de las personas le diferenciaban en gran medida del proyecto de Constitución económica europea, motivos que podríamos sintetizar en el refuerzo de los derechos y valores de la Unión Europea y en la integración de una mayor democracia gracias al mayor protagonismo del Parlamento Europeo, de los Parlamentos nacionales y de la iniciativa ciudadana. Veámoslos. 1. EL REFUERZO DE LOS DERECHOS Y VALORES DE LA UNIÓN EUROPEA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DESARROLLO HUMANO Y DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL El Tratado de Lisboa no sólo protege de manera más amplia los derechos a la libertad, solidaridad y seguridad, que sabemos influyen en el respeto de los principios generales de la contratación pública, sino que además se refiere expresamente a otros nuevos disponiendo que todos los Estados miembros tienen que compartirlos y tienen que respetarlos, imponiendo esta obligación también a cualquier país que desee incorporarse a la Unión Europea. Estos nuevos derechos a los que se refiere el Tratado 229 algo que debería corregirse a futuro, Tratados de esta importancia deberían requerir de la aprobación de los pueblos, pero es evidente que a los Gobiernos no les interesa, sobre todo a la vista del tropiezo que en ese sentido supuso el proyecto de Constitución europea. Pág. 197 de Lisboa son, por ejemplo, la democracia, el Estado de Derecho y el respeto de los derechos humanos, todos ellos también partícipes, extrapolables y de concreción en la contratación pública, como por ejemplo a través de los enunciados principios de desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental. Asimismo, se añaden otros objetivos como son: el fomento de la justicia, la protección social y la lucha contra la exclusión social y la discriminación, garantizando también expresamente la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales que pasa a ser jurídicamente vinculante. Qué decir de estos efectos para la contratación pública, si se pretenden, que no se haya dicho ya. En definitiva lo que pretende con ello el Tratado de Lisboa es que la propia Unión Europea, al margen de lo que dispongan los Derechos nacionales de los Estados miembros, se dote de un catálogo propio de derechos civiles, políticos, económicos y sociales, vinculantes tanto para sus instituciones como para los Estados miembros, hasta tal punto que el Tratado de Lisboa concede a la Carta de los Derechos Fundamentales rango de Derecho primario 230. En esta misma línea y en aras de la libertad de los ciudadanos de la Unión Europea, el Tratado de Lisboa conserva y consolida las cuatro libertades básicas (libertad de circulación de personas y trabajadores, libertad de establecimiento y de prestación de servicios, libre circulación de capitales y libre circulación de mercancías), así como la libertad política, económica y social de estos ciudadanos y ciudadanas. De otro lado, en cuanto a la política exterior también hay avances sociales, el Tratado afirma explícitamente que la reducción y la erradicación de la pobreza son el objetivo principal de la política de la Unión en el ámbito de la cooperación para el desarrollo. No hay que olvidar en este punto que la Unión Europea es el mayor proveedor de programas de ayuda al desarrollo y ayuda humanitaria en el mundo. Como valor añadido el Tratado, prevé la creación de un Cuerpo Voluntario Europeo de Ayuda Humanitaria. Según el Tratado, la cooperación para el desarrollo y la ayuda humanitaria pasan a ser competencias compartidas paralelas, lo que significa que la Unión aplicará una política propia y los Estados miembros podrán hacer lo mismo, evitándose así que 230 Sobre la Carta de los Derechos Fundamentales véase AA.VV. (2006): La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: explicaciones, concordancias y jurisprudencia, Civitas, Navarra. Pág. 198 la actuación de la Unión Europea sea un mero complemento de las políticas nacionales. Esto también supone un importante matiz a la hora de las compras públicas que haga la Unión Europea para dar cobertura a esta acción exterior, ya que no hay que olvidar que la Unión también se abastece a través del sistema de compras públicas. Este importante matiz busca en realidad un relanzamiento importante de las políticas de la Unión Europea en el ámbito de la cooperación para el desarrollo y, como no, la garantía de los derechos de las personas más allá de las fronteras de la Unión Europea. En definitiva, se podría decir que los objetivos capitales de la Unión Europea en el ámbito internacional son promover la democracia; el Estado de Derecho; los derechos humanos y la libertad; el respeto a la dignidad humana y a los principios de igualdad y solidaridad, objetivos para los que la Unión Europea desarrolla relaciones y colaboraciones con otros países y organizaciones del mundo entero que se han visto francamente reforzadas a partir del Tratado de Lisboa. Quién puede dudar entonces de la inclusión expresa de los principios generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental en el marco normativo de la contratación pública en la Unión Europea. 2. UNA MAYOR DEMOCRACIA GRACIAS AL MAYOR PROTAGONISMO DEL PARLAMENTO EUROPEO, DE LOS PARLAMENTOS NACIONALES Y DE LA INICIATIVA CIUDADANA. UN REFLEJO HACIA LA NORMATIVA DE CONTRATOS PÚBLICOS El funcionamiento de la Unión Europea se rige por tres principios democráticos: la igualdad democrática, que representa la igualdad de trato que las instituciones de la Unión han de otorgar a los ciudadanos, también en los contratos públicos, entiendo yo no sólo desde la vertiente de los licitadores, sino de los destinatario finales, los usuarios o beneficiarios; la democracia representativa y la democracia participativa, las cuales se refieren a continuación. Pues bien, es tras el Tratado de Lisboa cuando se ha producido un avance hacia una mayor participación democrática en la Unión Europea que no supone otra cosa, a priori, al menos sobre el papel, que el reforzamiento de los derechos de los ciudadanos y ciudadanas de la misma. Matizo nuevamente que contamos con los contratos administrativos como figura jurídica que sirva para hacer efectivo este reforzamiento. Pág. 199 En lo que se refiere a la democracia representativa, con el Tratado de Lisboa se produce un avance democrático al otorgarle, por un lado, mayor poder al Parlamento Europeo y, por otro, mayor participación a los Parlamentos Nacionales. Así, con respecto al primero de los avances, el Tratado de Lisboa incrementa los poderes del Parlamento Europeo en materia: Legislativa, de forma que el procedimiento de codecisión pasa a denominarse procedimiento legislativo ordinario, ampliándose a su vez la utilización de este procedimiento a varios ámbitos a los que antes no se aplicaba, lo que supone que el Parlamento Europeo pasa ahora a adquirir un verdadero poder legislador en igualdad de condiciones con el Consejo de la Unión Europea231. Esto ocurre también para el caso de las Directivas en materia de contratación pública o de la legislación comercial y del comercio internacional. Presupuestaria, incorporando el marco financiero plurianual que deberá ser aprobado obligatoriamente por el Parlamento Europeo 232. Además, éste y el Consejo de la Unión Europea deberán fijar todos los gastos de manera conjunta, suprimiéndose la distinción existente hasta ese momento entre los gastos obligatorios y no obligatorios, aspecto que siempre generaba problemas, dado que el Consejo siempre tenía la última palabra sobre los obligatorios, mientras que el Parlamento la tenía sobre los gastos no obligatorios. Ahora este poder también recae en los representantes electos de los ciudadanos. Con el Tratado de Lisboa las ventajas de establecer un 231 El procedimiento de codecisión es el más común de todos y es por ello que es denominado como procedimiento legislativo ordinario. 232 El marco financiero plurianual tendrá por objeto garantizar la evolución ordenada de los gastos de la Unión dentro del límite de sus recursos propios, estableciéndose para un período mínimo de cinco años y respetando el presupuesto anual de la Unión, para lo que fijará los importes de los límites máximos anuales de créditos para compromisos, por categoría de gastos, y del límite máximo anual de créditos para pagos. Asimismo establecerá cualesquiera otras disposiciones adecuadas para el buen desarrollo del procedimiento presupuestario anual. El Consejo adoptará con arreglo a un procedimiento legislativo especial un reglamento que fije un marco financiero plurianual. El Consejo se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo por mayoría de los miembros que lo componen. Si al vencimiento del marco financiero anterior no se ha adoptado el reglamento del Consejo por el que se establece un nuevo marco financiero, se prorrogarán los límites máximos y las demás disposiciones correspondientes al último año de aquél hasta que se adopte dicho acto. Durante el procedimiento conducente a la adopción del marco financiero plurianual el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión adoptarán todas las medidas necesarias para facilitar dicha adopción, es decir, buscarán el consenso. Pág. 200 procedimiento presupuestario cada vez más preciso y un marco presupuestario estable para varios años resultan indudables ya que ambas circunstancias refuerzan los mecanismos de previsión, disciplina y consenso que deben imperar en toda elaboración presupuestaria en beneficio, en definitiva, de las personas físicas y jurídicas de la Unión Europea233. Aprobatoria, de modo que deberá aprobar todos los acuerdos internacionales que se refieran a asuntos en los que corresponda aplicar el procedimiento legislativo ordinario o de codecisión, que como hemos visto ha sido además ampliado a más ámbitos y que incluye también a la contratación pública y por tanto a los tratados de libre comercio que en la materia quiera suscribir la Unión Europea. En lo que se refiere al segundo avance, el aumento de la participación de los Parlamentos nacionales, es importante subrayar que por primera vez los Parlamentos nacionales quedan plenamente reconocidos como parte del tejido democrático de la Unión Europea, siendo una de las grandes innovaciones la referida al control de la subsidiariedad. Asimismo, hay que recordar que los Parlamentos nacionales también participan directamente en la aplicación de la legislación de la Unión Europea mediante la actividad legislativa que deben realizar para transponer las Directivas de la Unión Europea a la legislación nacional en una fecha determinada. De esto último y de sus posibilidades en materia de contratación pública hemos hablado mucho hasta el momento y todavía hablaremos más, si bien es menester indicar que España ha transpuesto de manera reiterada fuera de plazo las Directivas en materia de contratación administrativa, espero que no pase lo mismo con respecto a la cuarta generación de Directivas dado que todavía estamos a tiempo de corregir esta mala tendencia234. 233 La ejecución del presupuesto es sometida al control del Tribunal de Cuentas Europeo, del Consejo de la Unión Europea y, por último, del Parlamento Europeo que será, en su caso, el encargado de aprobar la gestión de la Comisión en la ejecución del presupuesto. En definitiva, el presupuesto anual de la Unión es decidido conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, de forma que éstos fijan todos los gastos de manera conjunta. El presupuesto no entra en vigor hasta que lo firma el presidente del Parlamento Europeo, lo que supone la aprobación definitiva por éste del presupuesto. Además controla su ejecución mediante su Comisión de Control Presupuestario, que entre otras funciones examina el informe general anual que elabora la Comisión Europea para decidir si aprueba o no la gestión que de la ejecución del presupuesto del ejercicio anterior ha realizado la Comisión. 234 Las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, y 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, incorporaron tardíamente a nuestro ordenamiento interno las Directivas 2004/18/CE y Pág. 201 Resulta importante detenerse en la aplicación de la subsidiariedad. Con el Tratado de Lisboa, desde 2009 los derechos y deberes de los Parlamentos nacionales en la Unión Europea están claramente fijados. Los Parlamentos nacionales ahora pueden manifestar más fácilmente su opinión sobre los proyectos de actos legislativos así como sobre otros asuntos que consideren de especial interés. Las acciones de la Unión Europea están sujetas al principio de subsidiariedad, lo que significa que la Unión solo actúa cuando la acción es más eficaz a nivel de la Unión Europea que a escala nacional. Así se ha considerado que sucede cuando los Tratados han conferido competencias exclusivas a la Unión Europea, mientras que en los demás supuestos el nivel adecuado de actuación se decide caso por caso. Hay que recordar que la normativa de contratación pública es una competencia exclusiva de la Unión. Son los Parlamentos nacionales los que supervisan la correcta aplicación de este principio en la toma de decisiones de la Unión Europea, siendo la mayor novedad la facultad que estos tienen de hacer cumplir la subsidiariedad. Para permitir a los Parlamentos nacionales supervisar la aplicación de la subsidiariedad, la Comisión envía los proyectos legislativos a estos Parlamentos al mismo tiempo que los envía al Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea. Cualquier Parlamento nacional puede emitir un dictamen motivado si considera que la propuesta en cuestión no es conforme con el principio de subsidiariedad, de forma que en función del número de dictámenes motivados emitidos por los Parlamentos nacionales, la Comisión podría tener que reexaminar su propuesta y decidir si la mantiene, la modifica o la retira, que es lo que se conoce como ‘procedimiento de tarjeta amarilla y de tarjeta naranja’. En el caso del procedimiento legislativo ordinario, si la mayoría de los Parlamentos nacionales emite un dictamen motivado y la Comisión igualmente decide mantener su 2004/17/CE, cuyo plazo de transposición había finalizado el 31 de enero de 2006, es decir, al retraso manifiesto en la publicación hubo que sumar la ‘vacatio legis’ que para estas dos normas se contemplaba, el 30 de abril de 2008. Lo mismo ocurrió con la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que transpuso al Derecho español lo dispuesto por las Directivas 93/36/CEE y 93/37/CEE en materia de contratos de suministro y de obras, respectivamente, y cuyo plazo de transposición vencía el 14 de junio de 1994 o con la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporaron al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE, cuyo plazo de transposición había vencido el 1 de enero de 1997. Si a esto le sumamos las sanciones que España ha tenido por transposición incorrecta de las Directivas comunitarias, se podría calificar la actividad de nuestros legisladores en esta trascendente materia económica, social y medioambiental con la expresión popular de ‘tarde, mal y a rastras’. Pág. 202 propuesta tendrá que explicar sus razones, debiendo el Parlamento Europeo y el Consejo decidir si continúan con ese procedimiento legislativo. Por último en cuanto a la existencia de una mayor democracia participativa a través de la iniciativa ciudadana, es imprescindible resaltar que con el Tratado de Lisboa surge un nuevo derecho democrático para la ciudadanía que se plasma en la denominada ‘iniciativa ciudadana europea’, a través de la cual un grupo de al menos un millón de ciudadanos, nacionales de varios Estados miembros, podrán sugerir a la Comisión Europea que presente una propuesta en los ámbitos de competencia de la Unión, incluyendo por tanto, también la materia de la contratación pública 235. Es la misma figura a la que en nuestro Derecho interno se conoce como iniciativa legislativa popular que recoge el artículo 87.3 de la CE y al igual que en ella el Tratado de Lisboa remite la regulación y precisión de las normas prácticas de su ejercicio a lo que disponga un posterior acto legislativo 236. En esta misma línea, el Tratado de Lisboa destaca también la importancia de las consultas y del diálogo con las asociaciones, la sociedad civil, los interlocutores sociales, las comunidades religiosas y las organizaciones no confesionales, cuestiones que una vez más no hacen sino reforzar los derechos de los habitantes de la Unión Europea, todos elementos fructíferos y aprovechables en aras de una contratación pública más social y ambientalmente responsable. Contribución a la que no se pudo sumar finalmente el fallido proyecto de Constitución Europea fundamentalmente, en mi opinión, por incorporar un alto y hegemónico contenido económico en detrimento claro del resto de principios y derechos fundamentales que soportan la Unión, principios y derechos que sí han sido, sin embargo, defendidos y puestos de manifiesto por el Tratado de Lisboa, último de los Tratados de la Unión Europea. 235 Utópico parecería, pero no estaría mal que la población le exigiera a la Unión Europea una normativa más social y medioambiental en materia de contratación pública para ejecutar a través de los contratos administrativos el dinero que es de todos. 236 Se encuentra regulada en el Reglamento (UE) nº 211/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre la iniciativa ciudadana [http://ec.europa.eu/citizensinitiative/public/legislative-framework (fecha última consulta: 20-agosto-2015)]. Pág. 203 PARTE SEGUNDA LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Pág. 204 CAPÍTULO VI LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS Y EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL. UNA VISIÓN CONSTRUCTIVA A SUS PRINCIPIOS GENERALES: LA INCORPORACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO HUMANO Y DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL SUMARIO: I. RECOPILATORIO: EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS.- II. LAS CUATRO GENERACIONES DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.- III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMÉSTICO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.- 1. El sistema nacional de contratación pública español.- 2. Las incontables reformas del TRLCSP.- IV. EL VENIDERO SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. EN ESPECIAL EL ‘ACTUAL’ ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO I. RECOPILATORIO: EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS Como he dicho, es imposible entender y hablar de un Derecho global de la contratación pública en la Unión Europea, sin antes aludir y explicar el propio Derecho de la Unión Europea como ordenamiento jurídico global. Asimismo, es imposible atender al Derecho interno español de la contratación pública sin antes referir el Derecho de la contratación pública de la Unión Europea. De este modo, sabemos ya que el ordenamiento jurídico de la Unión Europea u ordenamiento jurídico comunitario es un verdadero ordenamiento ya que posee su propio sistema de fuentes que emanan de las instituciones de la Unión Europea y, asimismo, goza de mecanismos y procedimientos tanto de aplicación de las normas como de sanción por su incumplimiento. Sabemos que el Derecho de la Unión Europea está compuesto por los denominados ‘Derecho originario’ y ‘Derecho derivado’. Pág. 205 De igual modo conocemos que el Derecho originario se sitúa a la cabeza del ordenamiento jurídico de la Unión Europea y que esa preeminencia se da también en la normativa sobre contratación pública a través de la plasmación de los principios consagrados en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que posteriormente se reflejan en la contratación pública como principios generales de la misma. Hemos dicho que el Derecho derivado está integrado por las normas y actos jurídicos adoptados por las instituciones comunitarias distinguiendo entre actos típicos y actos atípicos. Como actos típicos nos encontramos a los Reglamentos, las Directivas, las Decisiones, las Recomendaciones y los Dictámenes. Entre los actos atípicos destacan los principios generales del Derecho a los que se quiere hacer especial referencia en este estudio. Es este Derecho derivado el que concentra la práctica totalidad de las normas comunitarias en materia de contratación pública, a salvo de los grandes principios que fijan los Tratados y otros lineamientos fundamentales de actuación que hemos nombrado y que también inciden en la contratación pública, como pueden ser por ejemplo el del mercado único o la supresión de fronteras internas a través del Acuerdo Schengen. Recordemos que la pertenencia de un Estado a la Unión Europea produce como consecuencia una distribución de competencias entre el Estado miembro y la Unión. El Estado se reserva un conjunto de competencias bajo su soberanía y en ese ámbito rigen las normas nacionales, pero hay otras materias cedidas a la Unión en las que rigen tanto el Derecho originario, como el Derecho derivado. Una de esas materias cedidas de importante ámbito por su trascendencia social, medioambiental y económica es la contratación pública. Es manifiesto en estos momentos que las normas de los dos ordenamientos jurídicos coexisten, que los dos ordenamientos tienen unos mismos destinatarios y que esa coexistencia y relación está gobernada por los principios de autonomía, de efecto directo y de primacía del Derecho de la Unión Europea, que sabemos deben ser obligatoriamente tenidos en cuenta por los poderes adjudicadores y los órganos jurisdiccionales nacionales a la hora de interpretar la normativa interna, principios Pág. 206 fundamentales que también afectan a la normativa de la Unión y a la normativa nacional de los Estados miembros en materia de contratación pública. Hemos definido la autonomía del Derecho de la Unión Europea respecto del Derecho interno, aunque se integre en los sistemas jurídicos nacionales. También el efecto directo, estableciendo que no es una regla absoluta, de modo que una norma de la Unión Europea tendría efecto directo siempre que sus características de incondicionalidad y precisión sean tales que la hagan susceptible de una aplicación judicial directa. Efecto directo vertical237 que se predicaba de conformidad con la sentencia Walter Tögel 238 de las Directivas en materia de contratación pública por su contenido incondicional y suficientemente preciso. En lo referido al principio de primacía establecido por Sentencia Costa contra Enel, hemos referido el valor superior del Derecho de la Unión Europea originario y derivado con respecto a los Derechos nacionales, de forma que las normas del Derecho de la Unión Europea prevalecen sobre toda norma nacional que se les oponga 239. II. LAS CUATRO GENERACIONES DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA Pese a la existencia de ejemplos de otros actos típicos referidos a la contratación pública y diferentes a la Directiva, como por ejemplo de aquéllos que tienen carácter de fuente del Derecho (el Reglamento o la Decisión), es menester a continuación centrarse únicamente en el acto típico de la Directiva. Dijimos que la Directiva supone una legislación en dos etapas, obliga en cuanto al resultado, dejando a los Estados la competencia en cuanto a la forma y los medios de 237 Esto es, los ciudadanos pueden exigir su aplicación al juez nacional sólo frente al Estado, pero no frente a otros particulares, sean éstos últimos personas físicas o jurídicas. 238 STJCE de 24 de septiembre de 1998, en el asunto C-76/97. 239 Por destacar una entre muchas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, merece la pena traer a colación la de la Sala Segunda de 13 de enero de 2005, en el asunto C-84/03, en la que el Estado español fue sancionado por que la transposición que había hecho del Derecho de la Unión Europea era contraria al mismo, de forma que primó este último en detrimento del Derecho interno español, que en definitiva, no pretendía otra cosa en los tres casos objeto de autos que huir del Derecho de la contratación pública de la Unión Europea y de los principios y procedimientos generalmente aplicables en el mismo, más rigoristas que los contemplados en ese momento por el Estado español. Pág. 207 incorporación. No tienen un alcance general, sin embargo, cuando las Directivas se dirigen a todos los Estados, como es habitual en el caso de las Directivas en materia de contratación pública, se presenta como un procedimiento de legislación indirecta que en la práctica tiene un alcance general. En materia de contratación pública podemos referirnos a una gran cantidad de Directivas, ya que son el acto (o norma) más abundante y más importante en la regulación del Derecho de la contratación pública de la Unión Europea. La contratación pública constituye uno de los ámbitos vertebrales de la actuación administrativa con un gran significado económico y social, dado que representa aproximadamente un 19 % del PIB de la Unión Europea240 y una de las principales medidas para luchar contra la crisis económica con un papel clave en la estrategia Europa 2020. El ordenamiento jurídico europeo sobre contratación pública está integrado, como ya se ha indicado, tanto por normas de Derecho originario y derivado como además por la decisiva jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que las ha interpretado y cuya doctrina se ha ido incorporando a las sucesivas generaciones de Directivas formando parte así del correspondiente Acervo Comunitario. La primeras Directivas en materia de contratos públicos fueron la 71/305/CEE, de 26 de julio de 1971 y 77/62/CEE, de 21 de diciembre de 1976, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras y suministro, respectivamente. El objetivo de estas normas era homogeneizar mínimamente en los Estados miembros los procedimientos nacionales de formalización de los contratos públicos. En los años 90 del siglo XX aparece tras las oportunas reformas de las Directivas anteriores la segunda generación de Directivas, de forma que vieron la luz la Directiva 90/531, sobre los contratos en el ámbito de los sectores del agua, de la energía, de los transportes y las telecomunicaciones, y la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios. Se aprobaron también las conocidas como Directivas de recursos, 89/665 y 240 Datos del año 2010, aunque debe tenerse en cuenta que en este dato no están incluidos los correspondientes a los contratos de concesión de servicios, salvo las concesiones de obra pública, ya que según las Directivas sobre contratación pública en ese momento no constituían una figura jurídica sujeta a las mismas, como luego veremos. Pág. 208 92/13, que pretendieron garantizar la existencia a nivel nacional de vías rápidas y eficaces de resolución de recursos en materia de contratación. Al objeto de una mayor racionalidad y claridad, el Consejo aprobó en 1993 unos textos refundidos de aquellas Directivas con sus posteriores modificaciones que dieron lugar a las Directivas 93/36, 93/37 y 93/38/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre contratos de suministros, obras y en los ‘sectores especiales’ 241. La tercera generación de Directivas es la que actualmente se está aplicando en nuestros textos legislativos internos. Del año 2004 son las Directivas 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales; y de la ya anteriormente referida Directiva 2004/18/CE. Estas normas tenían por objeto refundir la legislación comunitaria relativa a contratos públicos, dispersa en varias directivas aplicables a los distintos tipos de contratos administrativos242. Ya situándonos en la más reciente cuarta generación de Directivas europeas, existieron tres nuevas propuestas de directivas, todas de fecha 20 de diciembre de 2011 que dieron lugar a las tres nuevas directivas de la Unión Europea relativas a la contratación pública, todas de fecha 26 de febrero de 2014 243, siendo que dos derogan a las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE y la tercera es una nueva Directiva que regula una laguna existente hasta la fecha en el Derecho de la contratación pública de la Unión Europea, la de los contratos de concesión de servicios, dado que las concesiones de 241 MORENO MOLINA, J.A., “la nueva Directiva sobre contratación pública y su incorporación al Derecho español”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 129, ene-feb 2014, pág. 16. 242 MORENO MOLINA, J.A., “La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos Públicos”, en libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2012, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, págs. 115 a 163. 243 Las tres Directivas son de la misma fecha, igualmente fueron publicadas en el mismo Diario Oficial de la Unión Europea, Serie L 94/46 de 28 de marzo de 2014, entrando en vigor igualmente a la vez a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Entre medias de estas Directivas y las de 2004 no podemos olvidar la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE. Pág. 209 obras si encontraban abrigo en las Directivas derogadas, pero no así las de servicios 244. Así nos encontramos con: • La Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. • La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Conocida como Directiva ‘clásica’. • La Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. La Directiva relativa a la contratación pública o Directiva clásica, ésta claramente influenciada por el Acuerdo de Contratación Pública (ACP) de la Organización Mundial del Comercio245, y la Directiva referida a los contratos de los sectores especiales tienen dos grandes objetivos: incrementar la eficiencia del gasto público y permitir el uso estratégico de la contratación pública 246. Por lo que se refiere a la Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión, tiene como objetivo reducir la inseguridad jurídica en la adjudicación de contratos de concesión en beneficio de las autoridades públicas y los operadores económicos247. 244 Las concesiones de servicios se encontraba sometidas sólo a los principios generalmente aplicables a la contratación pública, ya que si bien la Directiva 2004/18/CE, definía en su artículo 1.4 la concesión de servicios como “un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio”, en el artículo 17 excluía expresamente a esta figura de su ámbito de aplicación. 245 MORENO MOLINA, J.A., “La influencia del acuerdo de contratación pública de la OMC sobre la Directiva 2014/24/UE”, Capítulo de la obra colectiva Observatorio de los contratos públicos 2013, Cizur Menor, Navarra, Aranzadi, 2014. 246 MORENO MOLINA, J.A., “La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos Públicos”… Op. Cit. 247 LAZO VITORIA, X., “Contratos de concesión de obras y de servicios: las líneas fundamentales de la propuesta de nueva directiva comunitaria”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 129, ene-feb, 2014. Véase también la nota informativa núm. 4/2014, marzo 2014, que contiene extensos comentarios a la Directiva 2014/23/UE realizados por Papilio Abogados, disponible en el enlace http://www.papilioabogados.es/img/4.nuevasdirectivasdecontratacionconcsiones.pdf [fecha última consulta: 17-julio-2015]; GONZÁLEZ DE OLANO, G. y NAVARRO MANICH, J.A., “comentarios a la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la Pág. 210 No es menester de estas líneas comentar todas las novedades que las mismas nos traen porque sobre la cuestión ya se ha escrito mucho y muy bien 248, si bien los principales aspectos comunes que se podrían destacar de las mismas son la importancia de los principios generales (punto este hacia donde me dirijo en este trabajo y transversal al mismo); la flexibilización y simplificación de los procedimientos de adjudicación; la reducción de la documentación exigible a los licitadores; la colaboración entre poderes adjudicadores; las asociaciones para la innovación; el uso estratégico de la contratación pública; el impulso del acceso a las PYME, por ejemplo con el fomento de la división en lotes —homogéneos o heterogéneos— 249 de los contratos públicos y, finalmente, el reforzamiento de la contratación agregada y la contratación electrónica. Precisamente en este último aspecto a través de la implantación de un calendario progresivo y obligatorio para todos los Estados miembros, en contraposición a la debilidad de la Directiva 2004/18 en la implantación de medios electrónicos en la contratación pública, que dejaba a la discrecionalidad de los países la incorporación o no de distintos procedimientos y trámites, lo que se ha traducido en la práctica en un muy reducido uso por parte de las Administraciones nacionales de estos medios electrónicos en la contratación pública 250 Pero como refería, no es en lo anterior sino precisamente en los principios generales, junto a la concepción global de la contratación pública, en dónde se quiere poner más el acento de este trabajo. Es así que la Directiva plantea diversas medidas para garantizar la integridad de los procedimientos de contratación pública 251, para cuya mejor garantía adjudicación contratos de concesión”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 37-2014 y HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F.L., “La nueva directiva de concesiones. Un largo viaje con final esperado”, Ponencia AEPDA. Madrid, febrero de 2015. 248 Sería interminable la lista de reconocidos autores que han escrito sobre la materia, empezando por dos de los grandes maestros nacionales en la disciplina, MORENO MOLINA y GIMENO FELIU, por lo que huelga ahora reproducir aquí las citas bibliográficas de todos estos trabajos. 249 MORENO MOLINA, J.A., “la nueva Directiva sobre contratación pública y su incorporación al Derecho español”… Op. Cit, pág. 20. Sobre la nueva regulación de la división obligatoria en lotes salvo motivación en contrario véase MUÑOZ ZAPATA, D., “La división del contrato en lotes tras la aprobación de la cuarta generación de Directivas”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, nº 136, marzo-abril 2015, págs. 42.63. 250 Véase por lo que se refiere al caso español, RAZQUIN LIZÁRRAGA, M.M., “La Ley de Contratos del Sector Público: balance crítico, aplicación y novedades, en especial, para los Entes locales”, RAP, nº 186, 2011, pág. 57. 251 Véase GIMENO FELIÚ, J.M., “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 147, 2010, págs. 517-535, también “La reforma comunitaria en Pág. 211 se debe exigir el respeto en todo caso de los conocidos y comúnmente aceptados principios generales de la contratación pública, igualdad, no discriminación, publicidad, transparencia y libre concurrencia. III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMÉSTICO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA 1. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL Hemos visto hasta aquí como el sistema nacional de contratación pública español es, desde la entrada el 1 de enero de 1986 de España en la Unión Europea (entonces Comunidades Europeas), deudor del Derecho de la Unión Europea y su Acervo Comunitario, correspondiendo al Estado español de conformidad con el artículo 149.1.18ª dictar la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas. Continuando con el marco temporal de la Directivas enunciadas con anterioridad252, nos situamos primeramente en el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado que fue derogado por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, la cual ya sí se enmarca dentro del citado espacio temporal en el que el Derecho nacional de la contratación pública se vuelve tributario principal del Derecho de la Unión Europea. Posteriormente las sucesivas modificaciones de la Ley de contratos de 1995, dieron lugar al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), que fue reemplazado casi íntegramente por la hoy también derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que también, a su vez, fue objeto de numerosas reformas253. materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. Una visión desde la perspectiva de la integridad” Ponencia AEPDA. Madrid, febrero de 2015. 252 Sin retrotraernos por consiguiente a momentos históricos o temporalmente anteriores. 253 Véase GIMENO FELIÚ, J.M., Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007 en la regulación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, Civitas, Pamplona, 2010 y “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz...", Op. Cit., págs. 518 y ss. Pág. 212 En la actualidad, el sistema vigente de contratación pública, se integra fundamentalmente por tres normas de rango legal: el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), que derogó la LCSP y lo que quedaba vigente del TRLCAP; la Ley 31/2007, de 30 de octubre, de procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, resultado de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2004/17/CE 254; y finalmente la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la defensa y la seguridad, mediante la cual se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2009/81/CE. Como norma básica resulta también de aplicación el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, que desarrolló parcialmente la LCSP (RPLCSP) y también, en todo lo que no contradiga al TRLCSP, lo dispuesto por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) 255. No obstante lo anterior y la competencia exclusiva estatal enunciada, existen Comunidades Autónomas que en materias no básicas han publicado sus propias Leyes de contratación, así la Ley Foral de Navarra 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos o la Ley aragonesa 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del sector público y ello al margen de otras Leyes autonómica sectoriales con incidencia en la contratación pública y de reglamentaciones e instrucciones de otro tipo como las de Consejo de Gobierno dictadas en materia de contratación pública 256. 254 Esta Ley derogó la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, que había incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva 93/38/CEE (junto a la 92/13/CEE). 255 Habría que tener en cuenta además la modificación del RGLCAP por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, publicada en el BOE del 5 de septiembre de 2015. El proyecto de este reglamento fue sometido a trámite de información pública del artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y sobre el mismo puede leerse LÓPEZ TOLEDO, P., “Análisis de las modificaciones introducidas por el Proyecto de Real Decreto en determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, nov-2014. 256 También es necesario añadir que el pasado 25 de septiembre de 2015 el Boletín Oficial del Estado publicó con carácter básico el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en el que entre sus novedades destacan su apuesta por los medios electrónico y el desarrollo reglamentario de la normativa reguladora de los convenios mediante los cuales las Comunidades Autónomas encargan al Tribunal Pág. 213 La batería de modificaciones sufridas primero por la Ley 13/1995, que dieron lugar al texto refundido de 2000 y después también por la LCSP 257 que han dado como consecuencia el actual texto refundido de 2011, han generado una complejidad, dispersión legislativa e inseguridad jurídica que parece ya innata a la normativa sobre contratación pública española, que se ha acrecentado por la resistencia de nuestros gobernantes y legisladores en adaptar la normativa interna a la exigencias comunitarias en la materia, lo que ha provocado más modificaciones añadidas a las ya de por sí exigidas por la legislación europea 258. Para más inri, ocurre que este sistema de mala praxis legislativa y de parcheado generalizado de la misma, se ha visto desorbitado en los últimos tiempos tras la aprobación del TRLCSP, de forma que tras su publicación y entrada en vigor a finales de 2011 han sido incontables el número de ocasiones que ha sido modificado el TRLCSP en poco más de tres años, lo cual no puede sino avocar a una gran inseguridad jurídica para todo el sector y ello sin contar con la gran cantidad de normativa incidental que afecta a la contratación pública como la reciente Resolución de 14 de julio de 2015, de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre el desarrollo de la función interventora en el ámbito de la comprobación material de la inversión 259. Central de Recursos Contractuales la resolución de los recursos especiales interpuestos contra sus órganos de contratación, en concreto son siete Comunidades Autónomas (La Rioja, Castilla La Mancha, Murcia, Cantabria, Illes Balears, Comunidad Valenciana y Asturias), junto con las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. 257 Así el propio Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, que desarrolló parcialmente la LCSP y que modificó los Anexos I y II de la Ley, la Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre, por la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2010; el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo; el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas; la Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España; la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley de Contratos del Sector Público; La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; la Ley 24/2011 de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad o la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 258 MORENO MOLINA, J.A., “La insuficiente incorporación del Derecho comunitario de la contratación pública en la Ley de contratos del sector público”, El Derecho de los Contratos del Sector Público, monografía de la Revista Aragonesa de Administración Pública (GIMENO FELIÚ, J.M., ed.), 2008, págs. 49 a 86. 259 BOE núm. 176, de 24 de julio de 2015. Pág. 214 2. LAS INCONTABLES REFORMAS DEL TRLCSP El TRLCSP vino a integrar y ordenar en un texto único las disposiciones de la LCSP, con las sucesivas leyes que la habían modificado; así como las normas sobre la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos contenidas en el TRLCAP y la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible260. La ordenación en un único texto de estas disposiciones y de todas las reformas normativas comentadas, obligó a realizar muchos ajustes en la numeración de los 334 artículos que integraron el TRLCSP y, por lo tanto, las remisiones y concordancias entre ellos, algo que se ha visto acentuado tras el elenco de modificaciones legislativas que ha sufrido esta norma legal después de su entrada en vigor; y es que ese era su efímero objetivo, el de integrar y ordenar, porque sin ánimo de exhaustividad esta corriente modificadora no ha sido abandonada en ningún momento a la vista de la enorme cantidad de modificaciones legislativas que también ha sufrido el TRLCSP: 1. La Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, en la que su disposición vigésima octava añade un nuevo apartado 3 a la disposición adicional vigésima octava del TRLCSP. 2. El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. 3. El Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros, en el que su disposición final quinta modifica el artículo 316.3, deja sin efecto el artículo 322, incluye una nueva disposición adicional, trigésimo quinta y una nueva disposición transitoria novena. 260 La disposición derogatoria única del TRLCSP declara derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a dicho texto y, en particular, la LCSP; el Capítulo IV del Título V del Libro II, comprensivo de los artículos 253 a 260, ambos inclusive, del TRLCAP; la disposición adicional séptima de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de Concesión de Obras Públicas; el artículo 16 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público y los artículos 37 y 38 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Pág. 215 4. La Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas cuya disposición final decimotercera añade la disposición adicional trigésima cuarta al TRLCSP. 5. La Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público. 6. La Ley 10/2013, de 24 de julio, por la cual se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2010/84/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, sobre fármaco vigilancia, y 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal, y se modifica la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Su disposición final octava añade un apartado cuarto a la disposición adicional vigésima octava del TRLCSP. 7. La Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. 8. También nos encontramos como importante reforma con la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, publicada en el Boletín Oficial del Estado al día siguiente de su promulgación261 y cuya entrada en vigor se produjo de forma inmediata al día siguiente de esa publicación oficial, con las salvedades establecidas en su Disposición final decimotercera, a la cual nos remitimos262 con las modificaciones que en esta 261 BOE núm. 233, de 28 de septiembre de 2013. 262 En general y resumiendo se previó su entrada en vigor al día siguiente de su publicación, esto es el 29 de septiembre de 2013, salvo para el Capítulo V del Título I, relativo al acuerdo extrajudicial de pagos, las medidas tributarias y el artículo 35, relativo a la cifra mínima del capital social de las sociedades de garantía recíproca, para los cuales se establecen distintas fechas para su entrada en vigor. Además, respecto del Derecho transitorio aplicable a las modificaciones en materia de contratación administrativa introducidas por la Ley 14/2013 nos remitimos a lo dispuesto por la Circular 2/2013 de la Abogacía General del Estado, cuyo tenor literal establece que “Ante el silencio de la Ley 14/2013 en este punto, este Centro Directivo considera aplicable la regla general establecida en la disposición transitoria primera del propio TRLCSP, por ser ésta la norma objeto de modificación. En consecuencia, los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 14/2013 […] se regirán por la normativa anterior, debiendo entenderse que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato o, en el caso de los procedimientos negociados, si hubieran sido aprobado los pliegos. A sensu contrario, las modificaciones introducidas en el TRLCSP por la Ley 14/2013 serán aplicables a los procedimientos de contratación que se inicien […] con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/2013”. Pág. 216 Disposición final introdujo la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público. Es así que la Ley 14/2013 irrumpe en nuestro Derecho positivo, al margen de las derogaciones expresas y tácitas que realiza en su Disposición derogatoria, modificando hasta un total de veinticuatro normas de diverso rango y contenido, en materias del Derecho administrativo tales como la administración electrónica, los registros y la organización administrativa o, y sobre todo, la contratación administrativa, cuyas modificaciones introduce en su capítulo II con una serie de medidas para impulsar la contratación pública con emprendedores y lleva a cabo de esta forma una importante reforma del TRLCSP, con el objetivo de conseguir una simplificación de los procedimientos de contratación en beneficio último de los contratistas. Por ello, al amparo de títulos competenciales como el recogido en el artículo 149.1.18ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materias como el procedimiento administrativo común o también sobre la legislación básica de contratos y concesiones administrativas, la Ley 14/2013 adoptó medidas para acelerar la puesta en funcionamiento de nuevas actividades emprendedoras, resultando necesaria la adaptación de nuestras Administraciones a este nuevo impulso emprendedor para conseguir un entorno normativo e institucional que permita ahorrar esfuerzos en el cumplimiento del marco jurídico vigente, cuyos regímenes de autorización previa y requisitos de obligado cumplimiento son muchas veces un verdadero obstáculo de la actividad económica empresarial o profesional, por lo que en definitiva resultaba necesario mejorar todas aquellas iniciativas públicas que ofrecen servicios de asistencia, información y fomento de la cultura emprendedora o impulsan la prestación de estos servicios, por ejemplo a través de esquemas de colaboración público-privada ubicados en la contratación pública. Puesto que, entre otras muchas obligaciones, los poderes públicos deben buscar como objetivo primordial las condiciones más favorables para alcanzar el progreso social, ambiental y económico con el fin conseguir una distribución de la renta más equitativa, en el marco de una política económica orientada al pleno empleo 263. 263 No puedo dejar de cerrar esta breve aproximación al ámbito del Derecho público administrativo al que Pág. 217 9. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que ha establecido importantes obligaciones informativas en materia de contratos públicos a las que también nos referiremos en este trabajo. 10. La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, que prevé que la Plataforma de Contratación del Estado regulada en el artículo 334 del TRLCSP pase a denominarse Plataforma de Contratación del Sector Público, sin modificar sin embargo el TRLCSP, algo que no se acaba de entender demasiado bien. 11. La Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental. afecta la Ley 14/2013, por constituir en mi opinión una ley de mucha importancia social, sin hacer referencia precisamente a aquello que se echa en falta, es decir, aquello que no ha sido afrontado por el amplio espíritu reformador de esta norma, ya que en este ardor emprendedor donde se crean, por ejemplo, figuras como la del Emprendedor de Responsabilidad Limitada, gracias a la cual las personas físicas podrán evitar en determinados casos que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecte a su vivienda habitual; o nuevas Sociedades como la de régimen de formación sucesiva o la muy novedosa modalidad de miniempresa o empresa de estudiantes, no se ha tocado el olvidado régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, cuya regulación cumple precisamente ahora tres décadas (el régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas está contenido con carácter general en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas -BOE núm. 4, de 4 de enero de 1985- y en el Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre Incompatibilidades del Personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes -BOE núm. 107, de 4 de mayo de 1985-). Lo cierto, es que perfectamente podía haberse explorado esta vía tabú, tabú por la inamovilidad de esta legislación de incompatibilidades, en el sentido de aprovechar el enorme capital humano productivo y la gran cantidad de materia gris que suponen el conjunto de empleados públicos que, azotados como colectivo por los continuos recortes salariales y de derechos laborales, tienen una predisposición y capacidad idónea para contribuir a la creación de empresas propias o a la aportación de sus ideas al sector privado como simples profesionales, o, sin ir tan lejos, bastaría por ejemplo con permitir la dedicación a tiempo parcial de todos los empleados públicos al igual que ocurre en el ámbito del personal docente universitario, poniendo incluso límites extremos a estas posibles medidas, como pueden ser la prohibición de relacionarse en sus actividades económicas empresariales o profesionales con cualquier tipo de Administración Pública o poder adjudicador y la de actuar en el ámbito material de su ocupación pública, pero abriendo de esta forma la puerta no sólo a la mejora de la calidad de vida de estas personas y sus entornos, sino al crecimiento económico y social sostenible y, por ende, al aumento de la productividad y el consumo nacional, saliendo así este colectivo, en beneficio de toda la sociedad, de la jaula que supone esta normativa ya obsoleta vinculada todavía absurdamente en muchas ocasiones a la percepción de complementos específicos que son precisamente aquéllos que en mayor medida han subido porcentualmente en las últimas décadas al estar vinculados al puesto de trabajo y recaer sobre la competencias de cada una de las distintas Administraciones Públicas. Pág. 218 12. La Ley 22/2013, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, que en su Disposición adicional 88 contempla la desindexación respecto a índices generales de contratos del sector público264. 13. La Ley 25/2013, de 28 de diciembre, de factura electrónica y creación del Registro Contable265. 14. La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, que ha vuelto a modificar el apartado 2 del artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, en cuanto a las formas de gestión de los servicios públicos de competencia local. 15. El Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas, con el que se añade un apartado séptimo al artículo 271. 16. La Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores con la que se añade contenido al artículo 216.4, segundo párrafo. 17. La Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, que ha afectado de lleno al régimen de revisión de precios regulado en el TRLCSP que se ha visto notablemente alterado y cuyo objeto consiste en el establecimiento de un régimen basado en que los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices de precios o fórmulas que lo contengan. A tal 264 Véase la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 19 de mayo de 2015 sobre la aplicación del nuevo régimen jurídico de revisión de precios creado por esta norma y por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española que también modifica el sistema de revisión de precios de los contratos. 265 En aplicación de esta norma se deben consultar en entre otras Orden HAP/1650/2015, de 31 de julio, por la que se modifican la Orden HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la que se regulan los requisitos funcionales y técnicos del registro contable de facturas de las entidades del ámbito de aplicación de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público; la Orden HAP/1074/2014, de 24 de junio, por la que se regulan las condiciones técnicas y funcionales que debe reunir el Punto General de Entrada de Facturas Electrónicas, y la Circular 5/2015, de 15 de julio, de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre la aplicación de la ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público, a la distinta tipología de facturas prevista en el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se regulan las obligaciones de facturación. Pág. 219 efecto, deroga los artículos 90, 91 y 92 del TRLCSP y da una nueva redacción a los artículos 89, 131.1.d), 133.1 y 255.3 266. 18. La Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, modifica en su disposición final séptima el artículo 327 del TRLCSP, añadiéndole tres nuevos apartados y cambiando la denominación del artículo que pasa a titularse “Competencia y efectos de las inscripciones en los Registros Oficiales de licitadores y empresas clasificadas”, mientras que antes se llamaba “Registros Oficiales de licitadores y empresas clasificadas de las Comunidades Autónomas”. Esta modificación lo que viene a hacer es regular el juego y las relaciones entre los distintos registros oficiales de licitadores y empresas clasificadas de las Comunidades Autónomas y el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público. 19. Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social267, que modifica la Disposición adicional quinta dedicada a los contratos reservados a los efectos de incluir también en la reserva a las empresas de inserción. 20. Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se conceden créditos extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto del Estado y se adoptan otras medidas en materia de empleo público y de estímulo a la economía, que recoge una modificación del apartado 1 del artículo 75 del 266 Para conocer esta última modificación véase MORENO MOLINA, J.A., “La revisión de precios en los contratos del sector público tras la Ley de Desindexación”, en el Observatorio de la Contratación Pública (ObCP), disponible en http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.195/relmenu.3/chk.4caa4db4a15061c8a581 9a8644744021 [fecha última consulta: 16-julio-2015]. La última norma al respecto de esta materia es la Orden HAP/1868/2015, de 10 de septiembre, sobre los índices de precios de la mano de obra y materiales para el año 2014, aplicables a la revisión de precios de contratos de las Administraciones Públicas (BOE nº 222, de 16 de septiembre de 2015). Se puede consultar también el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia sobre el proyecto de Real Decreto que desarrolla esta norma, Informe IPN/CNMC/015/15 proyecto de Real Decreto de desindexación de la economía española en el que a priori la CNMC realiza una valoración positiva. Disponible en http://cnmc.es/Portals/0/Ficheros/notasdeprensa/2015/PROMOCION/201508_IPNCNMC_%2001515.pdf [fecha última consulta: 21-septiembre-2015]. 267 BOE 10/09/15, entrando en vigor a los 30 días de su publicación. Pág. 220 TRLCSP ya que según la exposición de motivos de este Real Decreto-ley “con el objetivo de profundizar en estas reformas estructurales de erradicación de la morosidad y coadyuvar al adecuado cumplimiento de los plazos de pago establecidos por la citada Directiva europea, se modifica la Ley de contratos del sector público para incluir el periodo medio de pago a proveedores del empresario como elemento acreditativo de su solvencia económica y financiera cuando concurre a un proceso de contratación pública”268. Además de ello, no podemos olvidar la corrección de errores del TRLCSP de fecha 3 de febrero de 2012, casi tres meses después de su publicación y dos meses de su 268 Al respecto RAMÓN VILLAR, J.C., en su web www.contratosdeobras.com hacía el siguiente y acertado comentario: “Ciertamente lo que más llama la atención de esta modificación, es la fecha de su entrada en vigor, señalada para el mismo sábado 12 de septiembre. Cabe recordar que la Ley 25/2013 de impulso de la factura electrónica modificó, entre otros, todos los artículos –menos uno- del TRLCSP referidos a la solvencia exigible en los contratos, esto es, los artículos 75 a 78, añadiendo además un nuevo artículo 79 bis. Pues bien, la entrada en vigor de tal modificación se hizo depender de la entrada en vigor de la norma reglamentaria que desarrollase tales preceptos. Esta norma reglamentaria fue el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, publicado en el BOE del pasado sábado 5 de septiembre, que entrará en vigor el 5 de noviembre y, a su vez, hará que cobre vigencia en esa misma fecha la modificación del TRLCSP introducida por la Ley 25/2013. De este modo, a día de hoy, -vía R.D-L 10/2015-, se encuentra vigente parte de los cambios de normativa legal (que no reglamentaria), que regula la solvencia económica y financiera – recordemos que los apartados 2 y 3 del artículo 75 continúan en periodo de vacatio legis-, en tanto el resto de preceptos que regulan la solvencia, y el propio desarrollo reglamentario del artículo 75.1 no entrará en vigor hasta el 5 de noviembre. Pero no estamos aquí ante un mero embrollo legal que el tiempo por si sólo habrá de desenredar. En efecto, desde el sábado 12 de septiembre son susceptibles de recurso y declaración de nulidad todos los pliegos de cláusulas administrativas particulares que, publicados a partir de esa fecha, prevean unos medios de acreditar la solvencia económica y financiera distintos a los previstos en el nuevo artículo 75.1 del TRLCSP, así por ejemplo, los que establezcan como modo de acreditar la SEF la presentación de declaración apropiada de entidades financieras, o los que exijan simplemente la presentación de cuentas anuales pero sin referencia concreta a la exigencia de una determinada cifra de patrimonio neto o de un ratio entre activos o pasivos. (Nota: Recuérdese que la disposición transitoria primera del TRLCSP, única aplicable al caso, en defecto de disposición transitoria del R. D-L 10/15 que establezca otra cosa, dispone que: “Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.”) Ya por último, y lo que lleva a calificar la actual situación de esperpéntica, es que la verdadera modificación introducida en el artículo 75.1 del TRLCSP (el párrafo cuarto añadido y arriba reproducido) no entra en vigor de facto el sábado 12 de septiembre, pues tal y como en él se indica: “…no supere el límite que a estos efectos se establezca por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas…” Tal Orden ministerial no ha sido publicada, en consecuencia tal apartado cuarto no es de aplicación a día de hoy. En definitiva, ¿No estaremos ante un desliz fácilmente subsanable vía corrección de errores?” Pág. 221 entrada en vigor 269 y tampoco otras normas modificadoras del TRLCSP como la Orden EHA/3479/2011, de 19 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2012 y la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014 270, que traspone lo establecido por el Reglamento UE 1336/2013, de 13 de diciembre de 2013, por el que se modifican las Directivas 2004/17/CE, 2004/18/CE y 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a los umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos. En definitiva, a la ristra de modificaciones anteriores en nuestro país del TRLCSP 271 se suma a una tradicional lista interminable de reformas de la legislación reguladora de la contratación pública, que ha generado una preocupante y constante inseguridad 269 Artículos corregidos: artículo 52.2; Disposición final segunda apartado 3 (BOE 03/02/2012). 270 Sólo la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014 (BOE núm. 310, de 27 de diciembre de 2013), modificó los umbrales de los distintos contratos. La referencia de los artículos a los que afectó esta modificación son los siguientes: 1. Respecto del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: a) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros, en los artículos 14.1; 17.1.a); 24.1, 141.1.a) y 274.2. b) La cifra de 200.000 euros por la de 207.000 euros, en los artículos 15.1.b); 16.1.b); 17.1.b); 21.1; 37.1; 40.1.b); 137.1 y 154.3. c) La cifra de 130.000 euros por la de 134.000 euros en los artículos 15.1.a) y 16.1.a). 2. Respecto de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales: a) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros, en el artículo 16, letra b). b) La cifra de 400.000 euros por la de 414.000 euros, en los artículos 16.a) y 95.1 y 2. 3. Respecto de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad: a) La cifra de 400.000 euros por la de 414.000 euros, en el artículo 5, letra a). b) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros en el artículo 5, letra b). 271 Si claro está a fecha de presentación de este trabajo el BOE no ha publicado ninguna modificación más del TRLCSP. Además también hay que tener en cuenta la gran cantidad de normativa con incidencia sobre la contratación pública, las más recientes las leyes 37/2015, de carreteras y 38/2015, del sector ferroviario, ambas de 29 de septiembre y publicadas en el BOE de 30 de septiembre de 2015, que recogen referencias en la materia. Así los artículos 26 y 27 de la Ley de Carreteras establecen que las áreas de servicio pueden ser construidas y explotadas mediante concesión de servicios públicos o el artículo 24 de la Ley del Sector Ferroviario que dispone que los administradores generales de infraestructuras ferroviarias ajustarán su actividad contractual a lo previsto en el TRLCSP y en la Ley 31/2007. Pág. 222 jurídica en un sector del ordenamiento jurídico-público esencial, por su significado económico, social y medioambiental, para el adecuado funcionamiento de las Administraciones Públicas y poderes adjudicadores así como para la eficaz prestación de servicios a los ciudadanos272. Tal ha sido este arranque modificador que con la modificación que opera el Real Decreto-ley 8/2013 en el TRLCSP, se produce una misma y doble numeración de una nueva disposición adicional trigésimo cuarta (que posteriormente fue corregida a trigésimo quinta). Tal es así que la Ley 8/2013, de 28 de junio, en su disposición final decimotercera modifica el TRLCSP para incorporar una nueva disposición adicional trigésima cuarta que explicita que, en los contratos ejecutados aportando de forma sucesiva bienes y servicios de precio unitario, las demandas de la Administración que sobrepasen el presupuesto máximo que fue objeto de licitación para adjudicar el contrato, tendrán el tratamiento de modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación de dicho contrato. Por su parte el Real Decreto-ley 8/2013, de 26 de junio, en su disposición final quinta introduce una nueva disposición adicional trigésima cuarta al TRLCSP denominada “Referencias a órganos competentes en materia de contratación centralizada”. De modo que como consecuencia de esta mala técnica legislativa, de esta mala praxis legislativa, por un periodo de tiempo existieron a la par dos disposiciones adicionales trigésimo cuartas en el TRLCSP. Increíble pero cierto. Sin embargo, pese a la anterior vorágine modificativa del TRLCSP, cabe decir que es el vigente texto más importante de nuestro sistema de contratación pública, cuya modificación en ciernes es a la que me quiero referir a continuación. IV. EL VENIDERO SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. EN ESPECIAL EL ‘ACTUAL’ ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO 272 Véase CARLÓN RUÍZ, M., “La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su carácter estructurante del ordenamiento jurídico”, en AAVV, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (dirección GOMEZ-FERRER MORANT), Civitas, Madrid, 2004. Pág. 223 Como hemos ido viendo el marco normativo de la contratación pública en el Derecho de la Unión Europea queda integrado, además de por las nuevas Directivas 2014/23, 24 y 25, por la Directiva 2009/81, que establece normas específicas para la contratación en los ámbitos de la defensa y la seguridad y por las Directivas 89/665 y 92/13, con sus modificaciones a través de la Directiva 2007/6, que fijan normas comunes para los procedimientos de recurso. También es necesario tener presente la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública, que propugna una facturación electrónica que mejore la interoperatividad entre los diferentes sistemas de facturación electrónica, que elimine la inseguridad jurídica, la excesiva complejidad y los costes operativos adicionales para los operadores económicos. Los Estados miembros tienen la obligación de transponer las Directivas 2014/23, 24 y 25 como máximo el 16 de abril de 2016 273. El Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015 aprobó los informes del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (ALCSP) y el Anteproyecto de Contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. Los Anteproyectos ya han pasado el trámite de información pública y han sido informados favorablemente por el Consejo General del Poder Judicial y por el Consejo Económico y Social y se someterán a informe del Consejo de Estado antes de su remisión por el Consejo de Ministros a las Cortes Generales para su tramitación como proyecto de Ley. Aunque tal y como ya ha anunciado el Gobierno “una vez recibidos dichos informes, se analizarán y se elevarán los textos de nuevo al Consejo de Ministros, que decidirá sobre su remisión a las Cortes Generales para su tramitación parlamentaria, que previsiblemente no finalizará antes del año 2016, dentro del plazo que las propias Directivas de contratación recogen para su transposición a la normativa nacional [18 de abril de 2016]”274. 273 Existen determinadas excepciones a este plazo en materia de contratación electrónica que posteriormente trataremos. Para la trasposición de la Directiva 2014/55/UE, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública hay un plazo mayor que se extiende hasta el 27 de noviembre de 2018. 274 Consulta disponible en: http://tuderechoasaber.es/es/request/1828/response/2280/attach/html/3/Notificacion%20001%20001845% 20003654%20csv.pdf.html [fecha última consulta: 29-julio-2015]. Pág. 224 El ALCSP tiene por objeto la transposición al Derecho español de la Directiva sobre contratación pública y de la Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Por otro lado, el Anteproyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores especiales, incorpora al ordenamiento español la Directiva 2014/25/UE y, en lo que afecta a estos sectores especiales, la Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión. De este modo, pese a que el legislador europeo ha regulado de manera diferenciada los contratos públicos de obras, suministros y servicios y los contratos de concesión de obras y de servicios, el ALCSP busca una mayor seguridad jurídica al pretender un solo texto legislativo, al margen, eso sí, de los contratos en los sectores especiales. Coincido con MORENO MOLINA275 en que “se trata de una excelente oportunidad para llevar a cabo una reforma sustancial de nuestro sistema de contratación pública y aprobar una nueva regulación que de forma decidida simplifique e impulse el cumplimiento de los principios esenciales de la contratación pública y permita una uniformidad jurídica en toda la contratación del sector público español”276 y en que “la incorporación al Derecho español de las nuevas directivas europeas puede constituir una excelente oportunidad para redactar un nuevo texto legal que bien podría ser un Código de contratos públicos, como ha defendido GIMENO FELIÚ 277”; y con GIMENO FELIÚ en la importancia, relevancia y cantidad de novedades introducidas en el ALCSP 278, que son fruto de la labor realizada por el Grupo de Expertos para la elaboración de la legislación de contratos (GELEC) y que suponen un gran salto cualitativo con respecto al régimen jurídico actual, incluso en ocasiones de forma más garantista a lo exigido por la nueva generación de Directivas a transponer. 275 “La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos Públicos”… y “la nueva Directiva sobre contratación pública y su incorporación al Derecho español”… Op. Cit. 276 Como apunta el profesor GIMENO FELIÚ, nos encontramos ante una nueva realidad jurídicoeconómica de la contratación pública, que exige una visión estratégica en un contexto económico globalizado (‘La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. una visión desde la perspectiva de la integridad’, Ponencia presentada en el X Congreso de la AEPDA. Madrid, febrero de 2015). 277 “¿Hacia una nueva ley de contratos públicos?”, Observatorio de Contratación Pública, http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.16/relcategoria.121/relmenu.3/chk.b91d889 2df0b2e3d2b56736389f34e91 [fecha última consulta: 17-julio-2015]. 278 Novedades cuyo comentario no es el objeto de este trabajo. Véase GIMENO FELIÚ, J.M., “Novedades introducidas en el anteproyecto de Ley de contratos del Sector Público”,… Op. Cit. [fecha última consulta: 17-julio-2015]. Pág. 225 Así ocurre por ejemplo con respecto a los principios generales, entre los que se ubica ahora expresamente como novedad el principio de integridad en el artículo primero del ALCSP 279; o en el que se es más exigente que la normativa europea en el respeto de los principios de transparencia, igualdad y libre concurrencia en los modificados del contrato; o con la eliminación de las instrucciones internas de contratación para los poderes adjudicadores no Administración Pública y resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, medida infinitamente más garantista a favor, me atrevería a decir, de la totalidad de principios generales del Derecho positivo de la contratación pública. En definitiva la mejora ostensible de nuestro régimen jurídico de contratación pública parece asegurada, al menos por ahora en negro sobre blanco, ya que hasta que no se vea el texto legislativo definitivo y la aplicación práctica que del mismo se realiza no se puede afirmar que vaya a ser la panacea, dado que tendrá que pasar todavía un arduo trámite parlamentario, punto este último para el Anteproyecto que todavía se encuentra en el aire a la vista del complejo procedimiento de elaboración de normas 280 y del impacto de unas elecciones generales que pueden hacer del anteproyecto un texto fallido o dilatado en el tiempo de su tramitación parlamentaria. Si bien, como el objeto último de esta breve exposición del sistema de contratación pública español no es sino dar una visión crítica, pero a la vez en su intento constructiva, de los principios generales que lo conforman y como no puede ser sino que un estudio no consista, finalmente en este caso, sólo en alabar y describir la extraordinaria labor que han hecho los expertos del GELEC en la propuesta de Anteproyecto y también, en menor medida, el legislador Europeo en la redacción de las nuevas Directivas, es por lo que acto seguido intentaré desgranar esta suma constructiva 279 Véase GIMENO FELIÚ, J.M., “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 147, 2010, págs. 517-535; ‘La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. una visión desde la perspectiva de la integridad’,… Op. Cit. y MEDINA ARNÁIZ, T, “Las respuestas normativas al fenómeno de la corrupción en la contratación pública”, Diario La Ley, nº 7382, 2010, págs. 1 a 20. 280 Para tener una visión completa del complejo procedimiento de elaboración de normas hay que tener presente las dificultades que conlleva la elaboración de un texto coherente cuando en la fase prelegislativa el texto pasa por distintos servicios del Ministerio proponente, de todos o algunos de los restantes y del Ministerio con competencias en materia económica, Conferencias Sectoriales en su caso, Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios, eventualmente alguna Comisión delegada del Gobierno, Consejo de Estado, para finalmente llegar a sede parlamentaria. Al respecto puede verse LÓPEZ GUERRA, Luis, “Pluralismo y técnica normativa”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 29, septiembre-diciembre 2006. Pág. 226 a los principios generales de la contratación pública del Derecho de la Unión Europea y del Derecho nacional español. El primer considerando de la nueva Directiva clásica resalta la necesidad de respetar los principios generales en la adjudicación de contratos públicos por o en nombre de las autoridades de los Estados Miembros281. Se identifican estos principios con los reconocidos por “el Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y, en particular la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y de los principios derivados de la misma, tales como el de la igualdad de trato, no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia”; asimismo también los identifica con el principio de libre competencia al añadir actos seguido este primer considerando: “Ahora bien, para los contratos públicos por encima de determinado valor, deben elaborarse disposiciones que coordinen los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que estos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abra a la competencia”. Por su parte, el apartado primero del artículo 1 del ALCSP dispone: “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”. Es evidente ya la manifiesta y generalizada aceptación de estos principios generales y su consustancialidad a la contratación pública282. Sin embargo, no es nada habitual en 281 MORENO MOLINA, J.A., “La influencia del acuerdo de contratación pública de la OMC sobre la Directiva 2014/24/UE”,… Op. Cit., pág. 137. 282 Por todos MORENO MOLINA, J.A., “El sometimiento de todos los contratos públicos a los principios generales de contratación” en el Liber amicorum Tomás-Ramón Fernández, Thomson, Pamplona, 2012, págs. 3429 y ss. del tomo II. En el ámbito comparado por todos DELPIAZZO, C.E., Los principios generales en la contratación pública, Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern – Dirección, Editorial Hammurabi, Buenos Aires (Argentina), 2007. Pág. 227 nuestros ordenamientos que se defienda la inclusión entre los mismos de los principios generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental. Es, que hace ya tiempo vengo posicionándome dentro del marco del ordenamiento jurídico de la Unión Europea a favor de la defensa de los derechos fundamentales de las personas por encima de los intereses económicos particulares, entendiendo el principio de desarrollo ambiental sostenible como un derecho fundamental más283. Pues bien, del mismo modo que el ALCSP es en ocasiones más garantista a lo exigido por la nueva generación de Directivas a transponer, así por ejemplo en lo concerniente a los principios generales, resulta también el momento oportuno para introducir en nuestro ordenamiento jurídico estos principios generales encuadrándolos expresamente dentro del artículo primero de la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Dicho ‘ex professo’ lo anterior, soy consciente de la aparición de las llamadas cláusulas o criterios sociales o socio-laborales y medioambientales en la contratación pública, primero con la jurisprudencia del TJCE284 y posteriormente con las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE y las correspondientes Leyes 30 y 31/2007; si bien su aplicabilidad real es más bien escasa y de poco rendimiento en el conjunto de la práctica de la contratación pública española y aunque se afirme ahora que la nueva generación de Directivas supone un impulso a las mismas 285, no es de recibo dudarlo ya que según la exposición de motivos del ALCSP “El sistema legal de contratación pública que se establece en la presente Ley persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las 283 Véase artículo 37 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/01). DOUE C 364/1 de 18.12.2000. 284 Sentencia de 21.09.1988, Gebroeders Beentjes, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635; Sentencia de 26.09.2000, Comisión/Francia Nord-Pas-de-Calais, asunto C-225/98, Rec. p. I-7445; Sentencia de 28.03.1995, Evans Medical y Macfarlan Smith, asunto C-324/93, Rec. p. I-596; Sentencia de 17.09.2002, Concordia Bus Finland, asunto C-513/99, Rec. p. I-7213; Sentencia de 4.12.2003, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria, asunto C-448/01, Rec. p. I-14527, entre otras que analizaremos. 285 Así lo afirman autores como MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., en “Avanzando en Contratación socialmente responsable: de la recomendación a la obligación”, publicado el 22 de junio de 2015 en el ObCP: “La consideración en los contratos públicos de criterios que favorezcan una contratación pública socialmente más responsable ha pasado de ser una mera posibilidad para los poderes adjudicadores, a un mandato imperativo, obligatoriedad que se refuerza en el Anteproyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público”. www.obcp.es [fecha última consulta: 15-julio-2015]. Pág. 228 PYMES…”, pero sí poner en evidencia los problemas prácticos que al respecto nos traerá la nueva regulación, algo que a priori no parece que sea claro como impulso cualitativo y cuantitativo de estas fórmulas. Sabemos que estos ‘aspectos’ 286 de la contratación pública son ubicables en las tres fases de los procedimientos de adjudicación, entendiendo por las mismas la fase de admisión, la de valoración/adjudicación y la de ejecución. De las tres, hasta ahora, la fase que más juego otorgaba a la utilización de estos aspectos era la última, la de ejecución del contrato ya que las exigencias consistían en el respeto al Derecho de la Unión Europea, tanto específicamente en materia de contratación pública, como, más genéricamente, los principios fundamentales del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Es decir, no se exigía ni era necesaria de manera expresa una relación directa con el objeto del contrato, siempre evidentemente que dentro del respecto al Derecho comunitario no fueran cuestiones de lo más peregrino. Sin embargo, la nueva regulación sí supone una cortapisa importante a la cuestión, ya que el artículo 200 del ALCSP, en desarrollo del artículo 70 y de los considerandos 3, 37 y 104 de la Directiva 2014/24/UE exigen también una vinculación con el objeto del contrato en la fase de ejecución al igual que viene ocurriendo en la actualidad con la fase de valoración/adjudicación, lo cual no es sino una clara restricción a la utilización de estos aspectos justamente en la vía que más accesibilidad contemplaba, la de la ejecución del contrato. Esta simple cuestión hace más cuestionable el espíritu favorecedor de estas políticas, con el avance positivo que se puede pensar se alcanza en la materia en la nueva generación de Directivas y concretamente en el ALCSP al imponer al órgano de contratación la obligación de introducir en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo, dejándole la opción de elegir si las incluye como criterio de adjudicación o como condición especial de ejecución con vinculación al objeto del contrato en ambos casos. El Dictamen del Consejo Económico y Social de España al ALCSP, en la parte referida a consideraciones generales, pone en solfa el desacertado tratamiento dado en el Anteproyecto a la manera de garantizar el adecuado cumplimiento de las normas 286 Personalmente los refiero como aspectos porque opino que hasta ahora son mal llamados ‘criterios o cláusulas’ sociales (socio-laborales) y medioambientales, dado que no son sino ‘aspectos’ en el sentido de ‘elemento, faceta o matiz de algo’. Pág. 229 sociales, laborales y medioambientales287, advirtiendo una incompleta transposición en este tipo de medidas ya que se “detectan omisiones y deficiencias importantes a la hora de hacer referencia a la necesidad de respetar las normas sociales, laborales y medioambientales”. Por ello, si ese es el objetivo que se persigue (“implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental”), es el momento primeramente de incluir los dos principios generales enunciados -promoción del desarrollo humano y promoción de la sostenibilidad ambiental- de manera expresa en el ordenamiento jurídico nacional de la contratación pública, avanzando un paso adelante en lo establecido al respecto por el ordenamiento de la Unión, para luego mejorar la regulación en lo que sea posible como por ejemplo haciendo referencia la legislación laboral y social aplicable, convenios colectivos incluidos, en la regulación del contenido mínimo del contrato (art. 35 ALCSP). Dado que si como ya he manifestado en esta defensa, los principios generales de la contratación pública son el fundamento de la misma y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan a todos los contratos, independientemente de su cuantía, de su naturaleza jurídica de administrativos o privados, manifestándose asimismo en todas las fases del procedimiento de contratación 288; y son, por consiguiente, el fundamento de todas las normas y en su origen representan la idea de principalidad que les confiere preferencia frente al resto de fuentes del Derecho; y como hemos señalado tienen sus cimientos en el respeto del ser humano o en la naturaleza de las cosas, de lo que deriva la obligatoria y permanente observancia, siendo por ello que también revisten una importancia fundamental en todo Derecho; es mi parecer que podríamos incluir los principios generales de desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental como verdaderos principios-guía del marco normativo de la contratación pública, ya sea sin olvidar que de conformidad con el TJUE entre los principios generales se encuentran los derechos fundamentales de las personas289. 287 Dictamen dado en sesión ordinaria del Pleno de 25 de junio de 2015, pág. 15. 288 Por todas la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de junio de 1993, asunto C-243/89. 289 Sirva como ejemplo la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de mayo de 1997, Kremzow, C-299/95, Rec. p. I-2629, “Ha de recordarse, en primer lugar, que, según jurisprudencia reiterada (véase, en particular, el Dictamen 2/94, de 28 de marzo de 1996, Rec. p. I-1759, apartado 33), los derechos Pág. 230 Porque si estos dos principios ya son parte en realidad de nuestros ordenamientos jurídicos (comunitario y nacional) porque no incluirlos entonces también expresamente en la contratación pública al nivel jurídico, interpretativo y dogmático de principios generales. Es así que estos principios generales de promoción del desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental ya forman parte de ambos ordenamientos jurídicos. Reconocidos como hemos visto por el TJUE, acaso no los encontramos también hace tiempo en los Tratados, como el de Ámsterdam o el de Funcionamiento de la Unión Europea, que consagran entre las prioridades de la Unión Europea la eliminación de las desigualdades; o no figuran ya en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que con toda solemnidad se aprobó en el año 2000 y que tras el Tratado de Lisboa de entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009 pasa a ser jurídicamente vinculante, cambio este de especial relevancia jurídica hasta tal punto que se confiere a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea rango de Derecho primario. Acaso no reconoce expresamente el Tratado de Lisboa los derechos a la libertad, solidaridad y seguridad; a la justicia, la protección social y la lucha contra la exclusión social y la discriminación; acaso no dota este Tratado a la Unión de un catálogo propio de derechos civiles, políticos, económicos y sociales, vinculantes tanto para sus instituciones como para los Estados miembros y entre los que cabe incardinar los dos principios inicialmente enunciados. ¿Es que como obligatorios no los acoge en su seno la Constitución española y todos los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España sobre las mismas materias? expresamente lo hace la Constitución en sus artículos 9.2, 10, 14, entre otros preceptos, o en el Capítulo III “De los principios rectores de la política social y económica” del Título I “De los derechos y deberes fundamentales” de las personas y en el artículo 53.3 cuando dice que estos principios informarán la legislación positiva y la actuación de los poderes públicos; y expresamente los recogen la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fundamentales forman parte de los principios generales del Derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. A este respecto, el Tribunal de Justicia se inspira en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos con los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido” (apartado 14). Pág. 231 de 19 de diciembre de 1966; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966; la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 4 de octubre de 1950; la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ya citada o Los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, respecto a los que Tribunal Constitucional hace referencia en decenas de sentencias, y un largo etcétera, tanto referido al desarrollo humano como a la sostenibilidad ambiental. Acaso no corresponde, como parte del pórtico de la Constitución en su Título Preliminar (Título que contiene los principios constitucionales, esto es, los principios fundamentales del orden jurídico constitucional y del Estado), a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y las igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; así como remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y, también, facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida social, cultural, económica y política, sin que esta redacción del artículo 9 de la Constitución española de 1978 tuviera precedentes en la historia constitucional española con igual o análoga redacción290. Esto es, estos principios generales son legales porque se encuentran incorporados en los pilares de las normas fundamentales de la Unión Europea y de España y obligatorios porque como obligatorios los acogen también los mandatos que realizan a los poderes públicos ambos ordenamientos jurídicos. Su carácter de necesario huelga de explicación más allá de una visión detenida y comparada de la realidad que nos rodea 291 y su rentabilidad se justifica porque en el 290 Véase la sinopsis que del artículo 9 de la Constitución española realiza RODRÍGUEZ COARASA, C., en la Web del Congreso de los Diputados http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=9&tipo=2 [fecha última consulta: 19-julio-2015]. 291 Entiendo humildemente que la necesidad de estos principios no requiere de más explicación y que huelga cualquier tipo de ejemplo que los justifique porque los mismos nos invaden diariamente. Sin embargo quiero traer a colación las que me parecen extraordinarias líneas RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ en su página personal, respecto del artículo “La nueva Europa”, 24 de julio de 2015, en el que la cuestión que nos ocupa, los derechos humanos, fundamentales y sociales, comienza diciendo que “El espectáculo que Europa está ofreciendo al mundo en los últimos años es digno de reflexión y de comentario”. Disponible en http://rodriguezarana.com/site/?p=1850 [fecha última consulta: 29-julio2015]. Pág. 232 equilibrio de las poblaciones sociales y del medioambiente se encuentra en definitiva el desarrollo sostenible, económico también, de los pueblos y los Estados. Lo que me avoca a decir inexorablemente que los principios generales de promoción del desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental resultan, legales, obligatorios, necesarios y, por supuesto, rentables a corto, medio y largo plazo. Pero si su existencia en el ordenamiento jurídico es tan obvia porque incluirlos expresamente, y entonces ¿por qué incluir el resto de principios generales si también su obviedad es manifiesta en los ordenamientos jurídicos? Quizás porque tienen un perfil más económico, los aquí patrocinados también, consiguiendo, a la vez, un crecimiento social, ambiental y económico sostenible. Por lo tanto he aquí mi apuesta y mi crítica constructiva a este venidero texto de la LCSP. Nos encontramos en el momento idóneo para introducir y plasmar como Derecho positivo los principios generales de desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental en el marco nacional de la normas de contratación pública, haciéndolos de este modo visibles y omnipresentes en los actuares de los órganos de contratación y en las mentes de los gestores y de los operadores jurídicos y económicos. A nadie se le escapa ya la existencia de los otros principios generales, los por todos conocidos y aceptados, y sí a muchos todavía los hoy todavía denominados ‘aspectos’ sociolaborales y medioambientales. Es así que he abogado al inicio de este estudio por la inclusión de estos principios generales en el ordenamiento jurídico global de la contratación pública y que ahora lo hago en el Derecho de la Unión Europea y en el sistema de contratación pública español. Ocurriendo que para este último se ubica el momento perfecto con la incorporación de las nuevas Directivas y la aprobación de la que será nuestra próxima normativa nacional sobre contratación administrativa, todavía en trámite. Como en otro Capítulo de este trabajo señalaré, hemos perdido un preciado tiempo en la implantación de la contratación electrónica favorecedora de los principios generales también por sus posibilidades de transparencia. Algo más de una década para ser exactos, la transcurrida entre las laxas Directivas en la materia del año 2004 y el momento en que se implante definitivamente la contratación electrónica como consecuencia de la cuarta generación de Directivas del año 2014, allá por abril de 2018. Pág. 233 Estimo que otro tiempo maravilloso perderemos también en el Derecho de la Unión Europea de la contratación pública para la implantación de los principios generales que ahora defiendo, entendiendo por ello que estos principios sí llegarán a formar parte del Derecho positivo de la contratación pública en la Unión Europea, a la vista del impulso que ahora se le ha querido dar en las nuevas Directivas (algo que en parte también he cuestionado) y de las posibilidades estratégicas, y económicas también, que a estas medidas se les está reconociendo en el marco de las políticas de contratación pública. Además de que empieza a ser en Europa un demanda institucional y social considerando que la implementación de medidas de carácter social representa uno de los ejes centrales de la Estrategia comunitaria “Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador” (COM(2010) 2020 final). Pues bien, no perdamos nosotros una década y aprovechando la oportunidad que se nos brinda con la transposición de las nuevas Directivas incorporemos a nuestro sistema nacional de contratación pública estos novedosos principios generales en el ámbito de la contratación pública, adelantándonos así posiblemente a las corrientes venideras, dando ejemplo y haciendo justicia social y medioambiental con el dinero que es de todo. Porque, en conclusión, la inclusión en nuestro Derecho positivo más actual de estos principios de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental, depende únicamente de las personas que tienen la capacidad de decidir e influir en las normas de contratación pública y del esfuerzo que las mismas hagan en tal sentido, porque si nadie se cuestiona la inclusión en el pórtico de la LCSP del principio general de eficiencia en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y de control del gasto, por qué cuestionarse la inclusión y existencia de estos principios generales que como mandato obligatorio nos imponen nuestros ordenamientos jurídicos. Pág. 234 CAPÍTULO VII LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: POR TODOS EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA EN LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU REFLEJO EN LA NORMATIVA NACIONAL SUMARIO: I. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- II. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.- III. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.- 1. ANTECEDENTES.- 2. EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA EN LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.- IV. LA LEY 19/2013, DE 9 DE DICIEMBRE, DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO.- 1. HISTORIAL PREVIO A LA LEY DE TRANSPARENCIA.- 2. BREVE APROXIMACIÓN GENERAL AL CONTENIDO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO.- 3. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO.- 3.1. Los artículos 2, 3 y 4: ámbito de aplicación subjetivo.- 3.2. El artículo 8.1.a): la información económica, presupuestaria y estadística sobre los contratos públicos.- V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES I. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Los poderes adjudicadoras de los Estados miembros deben cumplir las normas y principios del TFUE en todas las adjudicaciones de contratos públicos. Estos principios incluyen la libre circulación de mercancías, el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios, la no discriminación y la igualdad de trato, la transparencia, la proporcionalidad292, el reconocimiento mutuo 293, la publicidad y la concurrencia competitiva. La importancia que hoy revisten los principios generales deriva entre otras razones de la inseguridad jurídica que genera la enorme corriente modificadora de las normas y 292 Sentencia de 11 de julio de 1989, asunto 265/87, apartado 21. 293 Principios recogidos en la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02). Pág. 235 la dispersión legislativa que eso supone, de forma que muchas veces se tornan en el instrumento idóneo para resolver el caso concreto. De ahí deriva también la importancia de su positivización en el Derecho escrito, en aras de esa mayor seguridad jurídica. Los principios generales del Derecho constituyen pues verdaderos cimientos que cumplen la triple función de servir como criterio de interpretación de las normas escritas, de colmar las lagunas o vacíos normativos, y de constituir el medio más idóneo para asegurar la unidad dentro de la pluralidad de preceptos que se aplican en la Administración 294. Podríamos dividir a estos principios generales en función de su aceptación, separando por lado a los que tienen un mayor grado de antigüedad y de aceptación pacífica; por otro a aquéllos de nacimiento más reciente pero con un alto y fácil nivel de aceptación y por un tercer lado a aquellos otros que inician su andadura de difusión con pretensiones de generalizarse, pero con más dificultades para ello “Propuestas y aspiraciones” 295. Estos últimos lo son porque tal y como señala REBOLLO PUIG 296, los principios generales del Derecho no se inventan, sino que se descubren. Ya están ínsitos en el ordenamiento, puesto que lo inspiran, lo informan. Son como secretos que esconde el ordenamiento y que hay que desvelar; como claves que hay que descifrar. En la contratación pública, dentro del primer abanico de principios podríamos ceñir a todos los enunciados con anterioridad, incluso a algunos otros como la eficiencia, el principio de economía, el respeto a la confidencialidad, la motivación de las decisiones. Además, en este primer grupo, como principios generales del Derecho administrativo aplicables igualmente a la contratación pública también se pueden incardinar los siguientes: el principio de responsabilidad administrativa; de confianza legítima; de interdicción de la arbitrariedad, de jerarquía; de autoejecutoriedad; de continuidad; de especialidad y de presunción de veracidad. Asimismo y como principios generales del 294 DELPIAZZO, C.E., Los principios generales en la contratación pública,… págs. 543/544. 295 AA.VV. (Dir. SANTAMARÍA PASTOR, J.A.), Los principios jurídicos del Derecho administrativo, La Ley, Madrid, 2010. 296 REBOLLO PUIG, M., “Los principios generales del Derecho”, en AAVV, Los Principios Jurídicos del Derecho Administrativo (Dir. SANTAMARIA PASTOR, JUAN), La Ley, Madrid, 2010, págs. 1563. Pág. 236 Derecho aplicables al Derecho administrativo podríamos hablar, entre otros, de los principios de interés general o de moralidad 297. Pero no se trata de hacer un listado exhaustivo de principios, porque tendríamos que acudir a los de organización, funcionamiento, etcétera. Se trata simplemente de ponerlos sobre el tapete, ubicarlos en uno u otro grupo según sea nuestro parecer y darles un tratamiento a aquellos que se encuentran, podríamos decir, en un segundo y tercer estadio, identificando estos estadios con el segundo y tercer grupo de principios antes explicados. Así en ese segundo grupo o estadio podemos ubicar al principio de vigencia tecnológica y en ese tercer estadio o grupo que se enmarca dentro de las ‘propuestas o aspiraciones’ en materia de contratación pública podemos enclavar como verdaderos principios generales a los principios de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental. A ellos nos referiremos en los Capítulos siguientes, dedicando por tanto el presente Capítulo al primer grupo de principios y por todos ellos como vertebral de los demás en la contratación pública al principio general de transparencia. II. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Como hemos avanzado actualmente existen tres nuevas directivas europeas relativas a la contratación pública: la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. Hemos dicho también que para la normativa que regula esta contratación pública, los principios generales de la contratación pública son en nuestros días el fundamento de la 297 LICO, M.A., “Principios generales del Derecho aplicables al Derecho administrativos y principios generales del Derecho surgidos del Derecho administrativo…, Op. Cit., págs. 1528-1531. Pág. 237 misma y se caracterizan por su transversalidad en todas las fases del procedimiento de contratación, aplicándose además no sólo a los contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas 298. De este modo por ejemplo la sentencia del TJUE de 10 de marzo de 2011, asunto C-274/09, Privater Rettungsdienst, en su apartado 49 establece que “es preciso añadir que, a pesar de que, en el estado actual del Derecho de la Unión, los contratos de concesión de servicios no se rigen por ninguna de las directivas mediante las cuales el legislador de la Unión ha regulado el ámbito de los contratos públicos, las autoridades públicas que celebran tales contratos están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, así como a cumplir la obligación de transparencia que de ellos se deriva, en caso de que el contrato en cuestión revista un interés transfronterizo cierto, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de abril de 2010, Wall, C-91/08, Rec. p. I-0000, apartados 33 y 34 y jurisprudencia citada)”. Los principios han pasado de la jurisprudencia del alto Tribunal europeo a las Directivas de contratación que hoy los recogen en sus primeros considerandos y artículos299, siendo de esta forma como el Derecho de la Unión Europea ha impuesto una nueva visión desde la que contemplar la normativa sobre la contratación pública. Justamente, lo que esa normativa persigue como objetivo básico es asegurar la transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicación de los contratos, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada. Con ello se busca, al elaborar las Directivas comunitarias sobre contratos, conseguir un marco común apropiado para todos los Estados miembros, dado que éstos partían de situaciones iniciales completamente diversas, situaciones que hoy en día siguen siendo 298 Véase MORENO MOLINA, J.A., “Principios generales de la contratación pública, procedimientos de adjudicación y recurso especial en la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Jurídica de Navarra, núm. 45, ene-jun. 2008, Págs. 45 y ss. 299 Se recogían en los artículos 2 de la Directiva 2004/18/CE y 10 de la Directiva 2004/17/CE. Pág. 238 en parte distintas300. Por ello los valores a defender por la legislación sobre contratos son, entre otros, los de la transparencia, no discriminación y objetividad. El Derecho español ha recogido esos principios generales como fundamento de su normativa de contratación, ejemplo evidente de ello es el encabezamiento del articulado del actual TRLCSP, en el que los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y salvaguarda de la libre competencia, constituyen el objeto y finalidad primera de esta norma como establece el primer párrafo de su artículo 1. Si bien, en realidad, lo que establece el artículo 1 del TRLCSP es una manifestación más de la exigencia del principio constitucional de igualdad del artículo 14 de la Constitución española y, puesto que la contratación constituye un supuesto de actuación administrativa, es también una imposición del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el artículo 9.3 de nuestra Carta Magna. También la jurisprudencia española aplica el principio de igualdad de trato y lo considera como un principio fundamental en el ámbito de los contratos públicos. Recuerda en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo) que entre los principios esenciales que rigen la contratación administrativa, está la igualdad de acceso entre las distintas empresas dedicadas a la contratación pública y el procedimiento de contratación que tiende a garantizar el interés público mediante la articulación de tres principios cardinales de la licitación: el principio de publicidad, el principio de libre competencia y el principio de igualdad de oportunidades. Por consiguiente, el principio de igualdad y la prohibición de toda discriminación son principios fundamentales que deben respetarse en todo caso y a lo largo de todo el proceso de contratación. Pero junto al principio de igualdad y en íntima conexión con él se aplican en este ámbito los principios de publicidad 301, transparencia y concurrencia, 300 En algunos países se conoce la figura de los contratos administrativos como España, Francia o Bélgica, pero en muchos de ellos no, los contratos que celebra la Administración tienen el mismo régimen jurídico que los contratos privados, como por ejemplo ocurre en Gran Bretaña o Alemania. 301 Como señaló la STS de 17 de octubre de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo), la manifestación más genuina del principio de igualdad de trato es la publicidad en la contratación y su incidencia en los distintos sistemas de selección del contratista. Sin previa publicidad de la contratación Pág. 239 notablemente reforzados con la posterior introducción de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de licitación. De esta manera, el respeto del principio de igualdad de oportunidades y prohibición de cualquier tipo de discriminación exige que se garanticen los principios de publicidad, transparencia y concurrencia, principios que sirven al propósito de respetar la igualdad, ampliar el abanico de las posibles opciones y garantizar la competitividad, de forma que la libre competencia sirve para afianzar todavía más el principio de igualdad de oportunidades. De esta suerte, el TJUE ha resaltado en su jurisprudencia la relación existente entre el principio de transparencia y el de igualdad de trato, ya que el primero garantiza el efecto útil de este último procurando que no se distorsionen las condiciones de competencia 302. Asimismo también ha resaltado que el principio de no discriminación por causa de la nacionalidad conlleva una obligación de transparencia, con el fin de permitir al órgano de contratación asegurarse de que será cumplido303. La transparencia, por tanto, guarda una estrecha relación con los principios de igualdad, publicidad, concurrencia, no discriminación y prohibición de la arbitrariedad de la Administración contratante, fomentando una mayor participación de licitadores y la mejora de sus ofertas. Ubicados, consecuentemente, ya en la transparencia, los principios de objetividad y transparencia se reconocen entre los principios generales de actuación de las Administraciones Públicas en los artículos 103 de la Constitución española y 3 de la LRJPAC, apareciendo también recogido, además de en el artículo 1, en el artículo 139 del TRLCSP respecto a la adjudicación de los contratos. La transparencia es una herramienta imprescindible en la lucha contra la corrupción304. La existencia de procedimientos claros e iguales para todos, la ausencia de ambigüedad en las cláusulas contractuales, la no existencia de impunidad para los infractores, son argumentos en apoyo del establecimiento por la legislación europea de no existiría tampoco concurrencia. 302 Sentencia de 25 de abril de 1996 en el asunto 87/94, Bus Wallons, apartado 54. 303 Sentencia de 18 de noviembre de 1999 en el asunto C-275/98, Unitron Scandinavia A/S, apartado 31. 304 Sobre la corrupción (y la transparencia) véase el interesante trabajo de fecha 10 de diciembre de 2012, realizado por VAZQUEZ MATILLA, J., “La corrupción una barrera a la eficiencia e integridad en la compra pública” publicado en el Observatorio de la contratación pública, http://www.obcp.es/ [fecha última consulta: 18-agosto-2015]. Pág. 240 condiciones estrictas de participación en los contratos públicos, con rigurosos sistemas procedimentales y de control de la contratación pública. De este modo, en su Comunicación sobre la corrupción305, la Comisión subrayó la importancia de la contratación pública para lograr una política eficaz de lucha contra la corrupción en toda la Unión, comprometiéndose a elaborar un sistema de listas negras aplicable a los casos en los que se emplean fondos de la Comunidad. En un sentido parecido, el Consejo europeo de junio de 1997 adoptó un Plan de acción para la lucha contra el crimen organizado 306. El TJCE, en su sentencia Telaustria, afirma que la obligación de transparencia que recae sobre la entidad adjudicadora consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación 307. Asimismo en la sentencia de 6 de abril de 2006, asunto C-410/04, ANAV en donde la cuestión que se planteaba ante el órgano jurisdiccional remitente era, en esencia, si el Derecho comunitario, en especial, las obligaciones de transparencia y de libre competencia establecidas en los artículos 43, 49 y 86 del Tratado de la Comunidad Europea, se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no fija ningún límite a la libertad de elección de un ente público entre las diversas formas de adjudicar un servicio público, en particular, entre la adjudicación mediante un procedimiento de licitación pública y la adjudicación directa a una sociedad cuyo capital social pertenece íntegramente a dicho ente; en el que concluye el Alto Tribunal Europeo que “los artículos 43 CE, 49 CE y 86 del TCE y los principios de igualdad de trato, de no discriminación por razón de la nacionalidad y de transparencia no se oponen a una 305 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeo sobre Una Política de la Unión contra la corrupción (COM(97) 0192). 306 DO C 251 de 15.8.97, página 1. Por su parte el apartado 43 de la exposición de motivos de la Directiva 2004/18/CE también contemplaba una advertencia en el mismo sentido de forma que debe evitarse la adjudicación de contratos públicos a operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o que hayan sido declarados culpables por corrupción o fraude contra los intereses financieros de las Comunidades Europeas o por blanqueo de capitales. A su vez, en España nos encontramos con las conocidas como prohibiciones para contratar con la Administración, que contempla actualmente el TRLCSP en su artículo 60. 307 Sentencia TJCE de 7 de diciembre de 2000, asunto C-324/98. Pág. 241 normativa nacional que permite que un ente público adjudique un servicio público directamente a una sociedad cuyo capital social le pertenece íntegramente, siempre que el ente público ejerza sobre esta sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y que dicha sociedad realice la parte esencial de su actividad con el ente al que pertenece”. Por otro lado y como se decía con anterioridad, la transparencia en la contratación pública ha tenido en los últimos tiempos un importante refuerzo como consecuencia de la introducción de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de licitación, con la aparición de nuevas técnicas electrónicas de compra y publicidad. De este modo, la introducción de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de licitación ha supuesto para las Administraciones un notable incremento de la transparencia y de la eficiencia de los procedimientos de contratación. Así lo establecía el Considerando 12 de la Directiva 2004/18/CE que establecía que las nuevas técnicas electrónicas de compra deberán en todo caso ser utilizadas dentro del respeto de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia; y lo ratifica el Considerando 67 de la nueva Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública que por ejemplo establece que para garantizar el respeto del principio de transparencia establece que sólo sean objeto de subasta electrónica los elementos que puedan ser sometidos a una evaluación automática por medios electrónicos, sin intervención ni evaluación del poder adjudicador, es decir, sólo los elementos que sean cuantificables de modo que puedan expresarse en cifras o en porcentajes. Otros ejemplos del principio de transparencia vienen dados por el artículo 273 del TRLCSP conforme al cual las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que intervengan en los procedimientos de contratación deberán abstenerse o podrán ser recusados en los términos previstos en los artículos 28 y 29 de la LRJPAC; o también por el artículo 62.2 del TRLCSP en relación con la fijación de las condiciones mínimas de solvencia para cada contrato, en el sentido de que “la solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditarla se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato…”; y es que, según el considerando 39 de la anterior Directiva 2004/18/CE la verificación de la aptitud de los licitadores y de los candidatos deben realizarse en Pág. 242 condiciones de transparencia, mientras que el Considerando 58 de la actual Directiva 2014/24/UE dispone que “aunque algunos elementos esenciales de un procedimiento de contratación, como los pliegos relativos a la misma, las solicitudes de participación, la confirmación del interés y las ofertas deben presentarse siempre por escrito, debe seguir siendo posible la comunicación oral con los operadores económicos, siempre que su contenido esté suficientemente documentado. Es necesario garantizar un nivel adecuado de transparencia que tenga en cuenta la verificación del cumplimiento o no del principio de igualdad de trato. En particular, es fundamental que aquellas comunicaciones orales con los licitadores que puedan incidir en el contenido y la evaluación de las ofertas estén documentadas de modo suficiente y a través de los medios adecuados, como los archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principales elementos de la comunicación” Más ejemplos, y sin más ánimo de exhaustividad, nos los proporcionan el Registro de Contratos del Sector Público308 o la herramienta del perfil de contratante. Respecto del primero además existirán, como reconoce el artículo 333.6 del TRLCSP, tantos Registros de Contratos como cuantas Administraciones Públicas decidan instituirlos, incluyendo por supuesto las entidades locales que así lo decidan, sin perjuicio de que esta coexistencia de distintos Registros no impide, como establece el artículo 333.2 del TRLCSP, que el Registro de Contratos del Sector Público constituya el sistema oficial central de información sobre la contratación pública en España. Se trata de registros administrativos en los que se inscriben y publican datos sobre los contratos celebrados por las diversas Administraciones Públicas y sus incidencias al objeto de cumplir obligaciones estadísticas de carácter internacional, poder explotar la información para mejorar la contratación pública y permitir una mayor difusión pública de dicha información, realzando así la publicidad y la transparencia en la adjudicación de contratos y permitiendo un exacto conocimiento de los celebrados por las Administraciones Públicas. 308 Su desarrollo reglamentario se encuentra regulado por el Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, de régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (BOE nº 19, de 22 de enero de 1991) y en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Pág. 243 Precisamente, de estas tres funciones que cumplen los Registros de Contratos: de publicidad, de estadística y de instrumento para mejora de la contratación pública, es la de la publicidad de los datos del Registro, tal y como se desprende del art. 333.2 del TRLCSP, la que constituye el sistema oficial para la difusión de la información sobre contratación pública de conformidad con el principio de transparencia. Asimismo, como instrumento de mejora de los procedimientos y prácticas de la contratación pública, contribuye a la supervisión de la competencia y la transparencia en los mercados públicos. En cuanto al perfil de contratante es, quizás, la herramienta que desde su creación por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, ha servido y puede servir como un auténtico trampolín de la transparencia en los procedimientos de contratación pública al permitir un incremento de la competencia y aumentar notablemente las posibilidades de acceso a la información publicada en los procedimientos de licitación. Pues bien, como establece el primer apunte del artículo 53 del TRLCSP su finalidad es asegurar la transparencia de la actividad contractual de los órganos de contratación, obligación que se impone a todos los órganos de contratación. Así, vinculada también a la necesidad de transparencia se exige que la forma de acceso al perfil de contratante se especifique en las páginas Web institucionales, en la Plataforma de Contratación del Estado y en los pliegos y anuncios de licitación. Según el artículo 53.2 del TRLCSP, el perfil de contratante podrá incluir cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación, estableciendo a continuación una serie de ejemplos y exigiendo sólo, en principio, que sean publicados en el perfil de contratante la adjudicación de los contratos. Sin embargo, este contenido se ve concretado posteriormente a lo largo del Título I del Libro III del TRLCSP dedicado a la “Adjudicación de los contratos”. De este modo, al margen de otras obligaciones que sobre publicidad el TRLCSP pueda establecer, me interesa especialmente desde el punto de vista del principio de transparencia extractar ahora el contenido que del perfil del contratante realiza el TRLCSP, al objeto de que esta síntesis de la situación actual de publicidad y Pág. 244 transparencia a la que sirve el perfil de contratante permita comprender las reflexiones que se realizan en el presente estudio. Deberán publicarse obligatoriamente los anuncios de licitación (art. 142.4 TRLCSP). Además, en el caso de los contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por razón de su cuantía, el artículo 177.2 del TRLCSP establece que deberá publicarse un anuncio de licitación cuando su valor estimado sea superior a 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 60.000 euros, cuando se trate de otros contratos309. Como ya se ha indicado, en todo caso deberá publicarse la adjudicación de los contratos (arts. 53.2 y 151.4 TRLCSP). Se exige la publicación de formalización de los contratos, a excepción de los contratos menores (art. 154 TRLCSP). Se podrá publicar con carácter potestativo los anuncios previos que dan a conocer los contratos de obras, suministros y servicios que se tenga proyectado adjudicar en los próximos doce meses, lo que permitirá reducir los plazos de recepción de ofertas (art. 141 TRLCSP). El TRLCSP no contempla expresamente que los pliegos de condiciones se publiquen en el perfil de contratante, pero prevé la opción de que los órganos de contratación ofrezcan acceso por medios electrónicos a los pliegos y la documentación complementaria, entendiéndose que esta publicidad se hará a través del perfil de contratante (art. 159 TRLCSP en relación con su art. 53). El TRLCSP sí prevé sin embargo que la celebración de acuerdos marco se publique en el perfil de contratante del órgano de contratación (art. 197.2 TRLCSP). 309 El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha resaltado que una publicidad adecuada de los anuncios de licitación ofrece a todos los contratistas interesados de la Comunidad la posibilidad de ser informados sobre la licitación y, en su caso de participar en ella (Sentencia de 18 de marzo de 1992, Comisión contra España, Asunto C-24/91, apartado 2). Y si bien cuando esta sentencia fue dictada no existía el perfil de comprador o el perfil de contratante, lo establecido por la misma es perfectamente aplicable a éstos. Pág. 245 Se establece la obligación de publicar la composición de las mesas de contratación en el perfil de contratante con una antelación mínima de siete días con respecto a la reunión que deba celebrar para la calificación de la documentación (art. 21, que carece de carácter básico, del RPLCSP). Deberá ser objeto de publicación en el perfil de contratante el acuerdo por el que se conservan los efectos de los contratos incursos en un supuesto especial de nulidad (art. 37 TRLCSP). En el perfil de contratante habrán de publicarse las instrucciones internas de contratación de las entidades que no tengan la condición de Administración Pública (art. 191.1 b. TRLCSP para poderes adjudicadores y art. 192.3 TRLCSP para el caso de otros entes, organismos y entidades del sector público). Finalmente, en el perfil de contratante se puede publicar cualquier otro tipo de información contractual, sin que haya límites al contenido que cada órgano de contratación decida dar a su perfil de contratante (art. 53 TRLCSP). En conclusión, el perfil de contratante no adquiere una funcionalidad concreta más allá de servir de medio adicional de la publicidad realizada en boletines oficiales 310, pero el mismo permite incrementar significativamente el nivel de transparencia al establecer mayores obligaciones de publicidad, siendo ahí donde radica su capacidad de ser explotado en este sentido311. 310 En determinados casos la publicidad en el perfil de contratante sustituye a la publicación convencional, como por ejemplo en la publicación de la adjudicación de los contratos realizados a través de procedimiento negociado sin publicidad. 311 Véase OLLER RUBERT, M., “Notas sobre la gobernanza en la contratación pública: el perfil del contratante como instrumento de transparencia”, Revista Contratación Administrativa Práctica, nº 135, ene-feb 2015, págs. 46-55. Pág. 246 III. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 1. ANTECEDENTES Son muchos los antecedentes que sobre esta materia existen. Sin ánimo de pretender alcanzarlos todos, se pueden citar como ejemplos que superan el ámbito geográfico de la Unión Europea la Convención de 2003 de las Naciones Unidas contra la corrupción que fue firmada el 15 de septiembre de 2005 por la Comisión Europea y la presidencia de la Unión Europea en nombre de esta última, o la Guía del usuario para medir la corrupción, de 2008, correspondiente al Programa de Desarrollo de Naciones Unidas (PNUD, en sus siglas en inglés). En este ámbito geográfico de fronteras afuera de la Unión Europea nos encontramos también con el Código Iberoamericano de Buen Gobierno firmado en Montevideo (Uruguay), el 23 de junio de 2006, entre otros muchos países por España, y respaldado por la XVI Cumbre Iberoamericana celebrada también en Uruguay en noviembre de ese mismo año, o con el Estudio Especial sobre el Derecho a la Información de 2007 elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos. Actualmente y tras la XXII Cumbre Iberoamericana celebrada en noviembre de 2012 en la ciudad española de Cádiz, se está impulsando la creación de la Carta Iberoamericana de la Transparencia y Acceso a la Información Pública, donde España pretende jugar un papel destacado. Dentro del marco de la Unión Europea nos encontramos con el Libro Blanco de la Gobernanza de la Unión Europea de 2001 (COM (2001) 428 final) que marca el punto de arranque en esta materia en la Unión Europea, aunque precedentes de esta idea hubo muchos y de distinto alcance 312. 312 Ejemplos de ellos pueden ser la Declaración del Comité de los Ministros del Consejo de Europa sobre la Libertad de la Expresión y de la Información, adoptada el 29 de abril de 1982, así como las Recomendaciones del Comité de Ministros de los Estados miembros Nº R (81) 19 sobre el acceso a la información en poder de las autoridades públicas, Nº. R (91) 10 sobre la comunicación a terceros de datos personales en poder de los organismos públicos, Nº R (97) 18 referente a la protección de los datos personales recogidos y procesados para fines estadísticos, Nº R (2000) 13 sobre política Europea en el acceso a archivos o el Libro Verde sobre la Información del Sector Público en la Sociedad de la Información (COM (1998) 585). Pág. 247 En ese mismo año, además, se aprueba el Reglamento 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión 313 y se incorpora el derecho a la información a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2001, derecho posteriormente trasladado al Tratado de Lisboa (o al TFUE). Otros antecedentes pueden ser la Guía de acceso a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión del año 2002; La Comunicación de la Comisión “Contribución de la Comisión al período de reflexión y más allá: Plan D de democracia, diálogo y debate” (COM (2005) 494 final); el Libro Verde Iniciativa Europea en Favor de la Transparencia de 2006 (COM (2006) 194 final) o el Convenio número 205 del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos, adoptado por el Consejo de Ministros del Consejo de Europa el 27 de noviembre de 2008, que encuentra su fundamento en los principios recogidos en la Recomendación Rec (2002) 2, del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre acceso a documentos públicos. Todo lo anterior al margen evidentemente del reconocimiento del principio de transparencia en las primeras generaciones de Directivas sobre contratación pública. 2. EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA EN LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA Como ya he indicado anteriormente los principales aspectos comunes que se podrían destacar de las nuevas Directivas comunitarias sobre contratación pública son la flexibilización de los procedimientos, el uso estratégico de la contratación pública, la reducción de la documentación exigible a los licitadores, el impulso del acceso a las PYMEs y, finalmente, la contratación electrónica. Por supuesto también y por encima de todo, el mantenimiento y consolidación de los principios generales de la contratación pública. Dentro de esta consolidación destaca sobre manera el principio vertebral de transparencia, vertebral porque está íntimamente ligado a todos los demás. Es tal la importancia que le otorga el legislador europeo que lo formula, podríamos decir, de 313 DO L 145 de 31.05.2001. Pág. 248 manera omnipresente a lo largo de todo el texto de las distintas Directivas. Buena prueba de ello, que veremos como ejemplo de las demás, es la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE 314. De esta forma esta Directiva inicia en el Considerando primero su defensa continua del principio general de transparencia en la contratación pública y lo continúa haciendo a lo largo de todo el texto de la Directiva. Es decir constituye parte del pórtico de la nueva Directiva y extiende su presencia de manera permanente, a saber: El Considerando 1 determina que la adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre, ha de respetar los principios del TFUE y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia315. En el Considerando 45 dispone que el procedimiento de licitación con negociación debe ir acompañado de salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia. En particular, los poderes adjudicadores deben indicar con antelación los requisitos mínimos que caracterizan la naturaleza del procedimiento, los cuales no deben ser alterados en las negociaciones. Los criterios de adjudicación y su ponderación deben permanecer estables a lo largo de todo el procedimiento y no deben ser objeto de negociación, con vistas a garantizar la igualdad de trato para todos los operadores económicos. Las negociaciones deben tender a mejorar las ofertas con objeto de permitir a los poderes adjudicadores adquirir obras, suministros y servicios perfectamente adaptados a sus necesidades específicas. Con el fin de garantizar la transparencia y la trazabilidad del proceso se documentarán debidamente todas las fases del mismo. 314 Sobre el principio de transparencia en la nueva Directiva véase SANMARTÍN MORA, M.A., “La transparencia en la contratación pública, nuevas perspectivas”, Revista Contratación Administrativa Práctica, nº 129, ene-feb 2015, págs. 39-42. 315 Esto mismo ya se recogía en las STJUE de 21.09.1988, Gebroeders Beentjes, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635, y de 26.09.2000, Comisión/Francia Nord-Pas-de-Calais, asunto C-225/98, Rec. p. I-7445. Pág. 249 Por su parte, el Considerando 52 está dedicado a los medios de información y comunicación electrónicos como herramientas que pueden simplificar enormemente la publicación de los contratos y aumentar la eficiencia y la transparencia de los procedimientos de contratación. De otro lado, el Considerando 58 dice que es necesario garantizar un nivel adecuado de transparencia que tenga en cuenta la verificación del cumplimiento o no del principio de igualdad de trato. En particular, es fundamental que aquellas comunicaciones orales con los licitadores que puedan incidir en el contenido y la evaluación de las ofertas estén documentadas de modo suficiente y a través de los medios adecuados, como los archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principales elementos de la comunicación. A su vez, el Considerando 59 nos muestra que en los mercados de contratación pública de la Unión se comienza a observar una marcada tendencia a la agregación de la demanda por los compradores públicos con el fin de obtener economías de escala, incluida la reducción de los precios y de los costes de transacción, y de mejorar y profesionalizar la gestión de la contratación. Ello puede hacerse concentrando las compras, bien por el número de poderes adjudicadores participantes, bien por su volumen y valor a lo largo del tiempo. No obstante, la agregación y la centralización de las compras deben supervisarse cuidadosamente para evitar una excesiva concentración de poder adquisitivo y la colusión y preservar la transparencia y la competencia, así como las posibilidades de acceso al mercado de las PYME. También el Considerando 61 establece que para garantizar la transparencia y la igualdad de trato, los poderes adjudicadores deben indicar en los pliegos de la contratación para el acuerdo marco los criterios objetivos que regirán la elección. El Considerando 68, por otra parte, dispone que se están desarrollando constantemente nuevas técnicas electrónicas de compra, como los catálogos electrónicos. Estos catálogos constituyen un formato para la presentación y organización de la información de forma común para todos los licitadores participantes que se presta al tratamiento electrónico. Un ejemplo de ello podría ser la presentación de licitadores en forma de hoja de cálculo. Los poderes adjudicadores han de poder exigir la presentación de catálogos electrónicos en todos los procedimientos disponibles Pág. 250 en los que se requiere el uso de medios de comunicación electrónicos. Los catálogos electrónicos contribuyen a incrementar la competencia y a racionalizar las compras públicas, en especial gracias al ahorro de tiempo y dinero. Pero reza que deben establecerse, no obstante, normas tendentes a garantizar que la utilización de las nuevas técnicas cumple lo dispuesto en la presente Directiva, así como los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia. Continúa el Considerando 73 diciendo que no obstante, los poderes adjudicadores no deben utilizar las posibilidades de la contratación conjunta transfronteriza con el fin de eludir las normas de Derecho público obligatorias, que, de conformidad con la legislación de la Unión, les son aplicables en el Estado miembro en el que están situados. Dichas normas pueden comprender, por ejemplo, disposiciones sobre la transparencia y el acceso a documentos, o requisitos específicos para la trazabilidad de suministros sensibles. Más adelante el Considerando 80 afirma que la utilización de medios de información y comunicación electrónicos, en particular la puesta a disposición de los operadores económicos, licitadores y candidatos por medios totalmente electrónicos de los pliegos de la contratación y la transmisión electrónica de las comunicaciones, lleva a una mayor transparencia y ahorro de tiempo. A continuación el Considerando 82 anuncia que para garantizar la transparencia necesaria en el contexto de los procedimientos de contratación que conlleven la celebración de negociaciones y diálogos con los licitadores, aquellos de estos últimos que hayan hecho una oferta admisible deben, excepto cuando existan motivos graves para no hacerlo, estar también autorizados a solicitar información sobre la ejecución y el avance del procedimiento. En el Considerando 90 la nueva Directiva clásica nos dice que la adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa. Añadiendo que para garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato en la adjudicación de los contratos, los poderes adjudicadores deben estar Pág. 251 obligados a procurar la transparencia necesaria para permitir a todos los licitadores estar razonablemente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la decisión relativa a la adjudicación del contrato. Ya en el Considerando 105 se establece que es preciso velar por que haya cierta transparencia en la cadena de subcontratación, pues así se facilita a los poderes adjudicadores información sobre quién está presente en los lugares en que se realizan las obras de construcción encargadas por ellos o qué empresas están prestando servicios en edificios, infraestructuras o zonas tales como ayuntamientos, escuelas municipales, instalaciones deportivas, puertos o autopistas que dependen de los poderes adjudicadores o sobre los que ejercen una supervisión directa. Sumando a lo anterior que además, es preciso puntualizar explícitamente que los Estados miembros han de poder ir más allá, por ejemplo ampliando las obligaciones de transparencia, al permitir el pago directo a los subcontratistas o al permitir o exigir a los poderes adjudicadores que verifiquen que los subcontratistas no se encuentran en ninguna de las situaciones en las que se justificaría la exclusión de operadores económicos. De nuevo en el Considerando 110 se impone que de acuerdo con los principios de igualdad de trato y de transparencia, el licitador adjudicatario no debe ser sustituido por otro operador económico, por ejemplo cuando se rescinda un contrato debido a deficiencias en su ejecución, sin la convocatoria de una nueva licitación. Asimismo el Considerando 114 dispone que los contratos de servicios a las personas, cuyo valor esté situado por encima de un determinado umbral deben estar sujetos a normas de transparencia en toda la Unión. Teniendo en cuenta la importancia del contexto cultural y el carácter delicado de estos servicios, debe ofrecerse a los Estados miembros un amplio margen de maniobra para organizar la elección de los proveedores de los servicios del modo que consideren más oportuno. De este modo las normas de la Directiva tienen en cuenta este imperativo al imponer solo la observancia de los principios fundamentales de transparencia e igualdad de trato y al asegurar que los poderes adjudicadores puedan aplicar, para la elección de los proveedores de servicios, criterios de calidad específicos. Disponiendo además que los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la Pág. 252 concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación. Finalmente respecto de los Considerandos de la nueva Directiva 2014/24/UE, el número 126 dispone que la trazabilidad y transparencia de la toma de decisiones en los procedimientos de contratación es fundamental para garantizar unos procedimientos adecuados, incluida la lucha eficaz contra la corrupción y el fraude 316. Por su parte, ya en el articulado nos encontramos con la defensa particular de este principio vertebral de la transparencia en la Sección Segunda del Capítulo III del Título de la nueva Directiva de contratos públicos, dado que lleva por título sencillamente “Publicación y transparencia”. También encontramos una referencia expresa en el artículo 40 referido a las consultas preliminares del mercado que se expresa en los siguientes términos: “Antes de iniciar un procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores podrán realizar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación. Para ello, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia”. Para terminar en cuanto a la selección de los participantes y la adjudicación de los contratos el artículo 56 con el título de principios generales se expresa en el siguiente tenor literal en su apartado tercero “cuando la información o documentación que deben presentar los operadores económicos sea o parezca ser incompleta o errónea, o cuando falten determinados documentos, los poderes adjudicadores podrán, salvo que se disponga de otro modo 316 Véase ESCRIHUELA MORALES, F.J., “La contratación del sector público y corrupción”, Revista Contratación Administrativa Práctica, nº 135, ene-feb 2015, págs. 16-21 y MEDINA ARNÁIZ, T, “Las respuestas normativas al fenómeno de la corrupción en la contratación pública… Op. Cit., págs. 1 a 20. Pág. 253 en la normativa nacional que dé cumplimiento a la presente Directiva, solicitar a los operadores económicos de que se trate que presenten, completen, aclaren o añadan la información o documentación pertinente dentro de un plazo adecuado, siempre que dichas solicitudes se hagan en plena conformidad con los principios de igualdad de trato y transparencia”. Asimismo el artículo 76 refiriéndose a los principios de adjudicación de contratos dice que “los Estados miembros establecerán normas nacionales para la adjudicación de los contratos sujetos a lo dispuesto en el presente capítulo, a fin de garantizar que los poderes adjudicadores respetan los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos. Los Estados miembros serán libres de determinar las normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión”. La transparencia es, sin duda, una de las exigencias centrales para disponer de calidad institucional, siendo por ejemplo una de las características intrínsecas al buen gobierno de forma que todo ello se refleje en un mejor proceso democrático. Como podemos comprobar son reiteradísimas las referencias que la nueva Directiva 2014/24/UE realiza al que he denominado principio general vertebral de los contratos públicos. Tratamiento que se repite de manera idéntica y en similares características en el resto de las dos nuevas Directivas europeas, esto es, la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE 317 y la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Así y sólo a título de ejemplo esta última incide en la transparencia en los considerandos 4, 6, 33, 53, 24, 61, 67, 68, 72, 74, 77, en los artículos 3, 7, 10 y 35 y en el Anexo III, buena muestra nuevamente del empuje y de la importancia vital que ha cobrado este principio en la que es ya la cuarta generación de Directivas comunitarias en materia de contratación pública. 317 Sobre los principios generales en esta última Directiva véase DIEZ MORENO, “Principios jurídicos de la contratación pública: los considerandos de las directivas sobre sectores excluidos”, en AAVV, La contratación pública en los llamados sectores excluidos. Agua, energía, transportes y telecomunicaciones, Civitas, Madrid, 1997. Pág. 254 IV. LA LEY 19/2013, DE 9 DE DICIEMBRE, DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO 1. HISTORIAL PREVIO A LA LEY DE TRANSPARENCIA La situación de España respecto a la transparencia pública y el acceso a la información pública de los ciudadanos no era (o es aun), a diferencia de lo que sucede en la mayoría de los países desarrollados y de los Estados miembros de la Unión Europea, una situación modélica, dado que a fecha hasta hace bien poco nuestro país no poseía una normativa específica que regulara estas materias. El Proyecto de Ley de Transparencia fue aprobado por el Consejo de Ministros el 27 de julio de 2012318 y remitido posteriormente a las Cortes Generales, habiendo sido publicado finalmente como Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno 319. Ha sido un procedimiento, el de creación de la actual norma, de más de año y medio desde que el Gobierno, junto a los trámites preceptivos, incluyó en la tramitación de la Ley un periodo de consulta pública electrónica a la ciudadanía entre los días 26 de marzo y 10 de abril de 2012, procedimiento que también ha pasado por numerosas enmiendas parlamentarias, si bien muchas no se han trasladado al texto final de la Ley debido a la mayoría parlamentaria con la que cuenta el Gobierno de la Nación, ya que como es sabido y con carácter generalizado la existencia de mayorías absolutas no lleva obligatoriamente a la necesidad de tener que transigir o pactar la mayor parte de los textos legales con fuerzas minoritarias. 318 Realiza un interesante estudio del Proyecto de Ley de Transparencia GUICHOT REINA, E., en “El Anteproyecto de Ley de Transparencia”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Iustel, junio, 2012 y también en “El proyecto de Ley de Transparencia y acceso a la información pública y el margen de actuación de las Comunidades Autónomas”, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 84, Sevilla, septiembre-diciembre 2012, págs. 89-134. 319 BOE núm. 295, de 10 de diciembre de 2013. En relación al estudio generalista de la citada Ley no se pueden dejar de consultar las obras de MESEGUER YEBRA, J., La transparencia en las Administraciones Públicas: el procedimiento de acceso a la información pública, Editorial Bosch, Barcelona, 2013; La transparencia en las Administraciones Públicas, Editorial Bosch, Barcelona, 2014; y “El procedimiento administrativo para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 33, mayo-2014, de las que se puede afirmar que aportan una guía práctica que permite ejercer debidamente y con garantías el procedimiento que da paso a este nuevo derecho de acceso a la información. Pág. 255 Fue por tanto la Ley de Transparencia 19/2013 la que sacó a España del ostracismo de ocupar el único puesto entre los países de Europa con más de un millón de habitantes sin ley de transparencia, dejando de ser así también uno de los pocos países europeos sin normativa al efecto. Aunque ésta no era la situación de algunas Comunidades Autónomas como Galicia 320, Islas Baleares321, Aragón 322, Navarra 323, Extremadura 324 y Andalucía 325, que sí poseían con anterioridad a la publicación de la Ley 19/2013 ya su propia ley de transparencia autonómica. Es en este contexto normativo y considerando la importancia de la transparencia de las autoridades públicas en una sociedad democrática, en el que se aprueba la Ley de Transparencia y es, precisamente este contexto normativo, el que hace si cabe todavía más vehemente el hecho de que España no poseyera hasta ese momento una ley de transparencia. Mayor transparencia es igual a instituciones fuertes y con mayor legitimidad, especialmente, en el espacio normativo de los países que forman parte de la Unión Europea326. En cualquier caso, esta Ley dispuso de varios precedentes concretos en España cuales fueron la Proposición de Ley de transparencia y acceso a la información pública presentada por el Grupo Parlamentario Socialista327, que fue rechazada en el transcurso de la tramitación parlamentaria; la Proposición de Ley sobre transparencia y lucha contra la corrupción presentada por el Grupo Parlamentario de Unión Progreso y 320 Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega (BOE Núm. 198, de 19 de agosto de 2006, Sec. I. Pág. 14944). 321 Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la buena administración y del buen gobierno de las Illes Balears (BOE Núm. 103, de 30 de abril de 2011, Sec. I. Pág. 44048). 322 Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón (BOA Núm. 54, de 19 de marzo de 2012). 323 Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobierno Abierto (BOE Núm. 168, de14 de julio de 2012, Sec. I. Pág. 50547). 324 Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura (DOE Núm. 99, de 24 de mayo de 2013). 325 Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (BOJA Núm. 124, de 30 de junio de 2014). 326 Véase JIMÉNEZ ASENSIO, R., “El Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno: su incidencia sobre las Entidades Locales. Un primer análisis”, Revista CEMCI, núm. 16, juliosept. 2012. 327 BOCG. Congreso de los Diputados Núm. B-10-1 de 27/12/2011 Pág.: 1. Pág. 256 Democracia328 cuyo texto ha sido tomado en consideración y en la legislatura 20082011 la Proposición de Ley relativa a la transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, presentada por el Grupo Parlamentario Popular 329 y cuyo resultado fue la caducidad de la iniciativa 330. Interesa especialmente destacar de esta última proposición y dejando a un lado otras cuestiones como pueden ser el ámbito de aplicación, la referencia expresa que contenía en su artículo 9 denominado literalmente “contratos públicos” 331. A la vista del mismo, 328 BOCG. Congreso de los Diputados Núm. B-36-1 de 05/01/2012 Pág.: 1. 329 BOCG. Congreso de los Diputados Núm. B-326-1 de 15/07/2011 Pág.: 1. 330 Actualmente se encuentra en trámite el Real Decreto XX/2015 por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno que ya ha obtenido el informe favorable del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y cuya memoria de análisis de impacto normativo e Informe de la Agencia Española de Protección de Datos pueden ser consultados en el Portal de Transparencia (http://transparencia.gob.es/). 331 El artículo 9 de la Proposición de Ley relativa a la transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno presentada por el Grupo Parlamentario Popular en la legislatura 2008-2011 decía así: “1. Los órganos de contratación de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de la presente Ley darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y actuarán con transparencia. 2. En los procedimientos de contratación en que, de conformidad con la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, y el resto de normativa de contratos públicos, sea preceptiva la publicación de anuncios de licitación, el órgano de contratación publicará, con carácter complementario, un anuncio en su página electrónica en el cual se indicará el objeto del contrato, su precio, la referencia del diario oficial en que se publicó el anuncio, la fecha de finalización del plazo de recepción de ofertas o solicitudes de participación y el lugar donde éstas habrán de ser presentadas, así como los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas. Los órganos de contratación podrán publicar en sus sedes físicas y electrónicas, así como en su página electrónica anuncios relativos a contratos públicos que no estén sometidos a una publicidad obligatoria. 3. De conformidad con lo que reglamentariamente se determine, cada órgano de contratación publicará en sus sedes físicas y electrónicas, así como en su página electrónica, una vez adjudicado el contrato público, información sobre: a) Los licitadores. b) Los criterios de selección y su valoración. c) El cuadro comparativo de las ofertas económicas. d) La puntuación obtenida por cada oferta, detallando la otorgada para cada uno de los criterios de valoración. e) El resumen de la motivación de la valoración obtenida. f) El adjudicatario. g) En su caso, las modificaciones del contrato adjudicado que supongan un incremento igual o superior al 20 % del precio inicial del contrato. No procederá la divulgación de la información facilitada por los operadores económicos que los mismos hayan designado como confidencial. Esta información incluye, en particular, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas. Asimismo, podrá no publicarse aquella información relativa a la adjudicación del contrato en caso de que su divulgación constituya un impedimento para aplicar la legislación, sea contraria al interés público o perjudique los intereses comerciales legítimos de los operadores económicos públicos o privados, o pueda perjudicar la competencia leal entre ellos, debiendo motivarse la concurrencia de estas circunstancias en cada caso. 4. En los supuestos en que se proceda a la cesión de contrato o a la subcontratación, se dará Pág. 257 podríamos pensar que las líneas maestras de la nueva Ley de Transparencia encuentran su explicación en esta Proposición de Ley relativa a la transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno presentada por el Grupo Parlamentario Popular en julio de 2011, por cuanto el objeto y finalidad de esta iniciativa parlamentaria era el mismo, siendo el Grupo Parlamentario proponente en aquél momento el que ahora se encuentra en el Gobierno del Estado. Pues bien, como se puede comprobar en lo sustanciado en materia de contratación pública hay una notable distancia entre ambas iniciativas legislativas, todavía más si consideramos el texto del Anteproyecto de Ley de Transparencia que propuso el Gobierno antes de su paso por la consulta pública que tuvo lugar, siendo por tanto en inicio más ambiciosa la Proposición de Ley de 2011 que el Anteproyecto que presentó el Gobierno que antes estaba en la oposición, dejando así una pregunta abierta al porqué de este cambio de criterio en el transcurso de poco menos de un año. Considerando lo dispuesto en el apartado anterior parece evidente que la Ley de Transparencia se ha alimentado de diferentes fuentes comparadas332 y con ella parece que por fin España se ha incorporado a las políticas de transparencia y buen gobierno. Es importante reseñar que junto a la Ley de Transparencia vio la luz la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social 333 que, entre otras conductas, por ejemplo castiga las de la publicidad a estas circunstancias junto con las razones que justifican tal decisión, identificando a los cesionarios y subcontratistas y las condiciones de los acuerdos alcanzados entre el contratista y aquellos, con las excepciones a que se refieren los dos últimos párrafos del punto anterior.” 332 La referencia al Derecho comparado nos podría llevar al estudio y disertación respecto de la existencia de un Derecho global de la transparencia, cuestión de estudio que no es objeto del presente trabajo, si bien, al igual que ocurre en otras disciplinas jurídicas como puede ser el Derecho global de la contratación pública (dentro del cual se incardina con total normalidad el principio de transparencia), cabe plantearse esta disertación. Así, en el ámbito de la disciplina administrativista, y sólo como uno de los muchos ejemplos, nos encontramos con la Ley Modelo sobre la Contratación Pública de Bienes, de Obras y de Servicios aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que tiene por finalidad “servir de modelo a los países para evaluar y modernizar su régimen y prácticas de la contratación pública o para establecer un régimen legal en la materia, de no disponer de uno” que nos avanza, en definitiva, la posible existencia de un Derecho global de los contratos públicos como ámbito de formación y consolidación del Derecho administrativo. 333 BOE nº 60, de 10 de marzo de 2012. El Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, se presentó al mismo tiempo que el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 7 de septiembre, serie A, Proyectos de Ley, núm. 17-1). Pág. 258 autoridad o funcionario público que voluntariamente puedan causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependan334. Veamos pues ahora con más detalle y con el ánimo de profundizar en esta norma cuáles han sido los propios antecedentes de la Ley de Transparencia. Como dijimos el Gobierno incluyó en la tramitación de la Ley un periodo de consulta pública electrónica a la ciudadanía entre los días 26 de marzo y 10 de abril de 2012, los cuales pudieron emitir opiniones y sugerencias sobre el borrador de la norma proponiendo modificaciones. Fueron unos 80.000 los interesados entre ciudadanos, organizaciones representantes de la sociedad civil e instituciones diversas, aportando aproximadamente unas 3.700 observaciones que tuvieron su traducción en una serie de modificaciones respecto del primer texto sometido a esa consulta pública electrónica. Respecto de este procedimiento de consulta pública abierta en la que han participado ciudadanos y distintas organizaciones de la sociedad civil (sindicatos, colegios oficiales, cámaras, asociaciones representativas, etc.), hay que decir que se trató de un innovador procedimiento que en principio convertía la tramitación de la Ley en un acto de transparencia misma, si no fuera porque hay que decir que no han sido accesibles las sugerencias que plantearon ciudadanos y colectivos durante la consulta popular, al igual que no lo son los informes en los que se ha basado el Gobierno para redactar el texto, lo que demuestra en el fondo y en cierto modo una falta de transparencia ya en el propio procedimiento de elaboración de la norma que va a regular la transparencia en España 335. Entre las aportaciones de la consulta pública en materia de contratos destaca la incorporación de la obligación de suministrar información a los adjudicatarios de los contratos públicos, la ampliación de la información económico-presupuestaria que debe hacerse pública, entre la que tendrá que incluirse la relativa a los contratos y la obligatoriedad de hacer públicos más datos sobre los contratos. Estas fueron algunas mejoras conseguidas en materia de contratación pública en ese trámite abierto. 334 Al respecto véase GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M., “¿Qué queda de la reforma del Código Penal en materia de transparencia, acceso a la información y buen gobierno?”, Diario La Ley, núm. 8020, Sección Doctrina, 11 Feb. 2013. 335 La Coalición Pro Acceso, una plataforma que engloba a 59 organizaciones refiriéndose a este punto ha señalado la paradoja de tramitar con opacidad una ley que debe instalar la transparencia en las instituciones, dado que esas aproximadamente 3.700 sugerencias que los ciudadanos habían hecho podían haber sido publicadas sin incluir los datos personales de las personas físicas o jurídicas que las realizaron. Pág. 259 Ya con carácter general las propuestas ciudadanas han llevado a introducir mecanismos que garantizan la accesibilidad, calidad y reutilización de la información publicada; a reforzar la independencia de la Agencia Estatal de Transparencia, Evaluación de las Políticas Públicas y Calidad de los Servicios; a introducir una infracción tipificada como grave por el incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos. No obstante, no se ha atendido la petición de que se contemple el silencio positivo para los casos en que la Administración no conteste a las peticiones de información. Por último, se introdujo una variación respecto a la ‘vacatio legis’ del texto legal, previendo una inmediata entrada en vigor del Título de Buen Gobierno el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, mientras que se difirió un año la entrada en vigor para todo lo relativo a la publicidad activa y el derecho de acceso. Posteriormente, el Gobierno, tras este procedimiento de consulta pública puso a disposición de toda la ciudadanía el Anteproyecto de Ley en el mismo momento en que éste era remitido en mayo de 2012 para su informe a la Agencia Española de Protección de Datos y al Consejo de Estado. El informe de la AEPD se centra, como es menester en estos casos, casi exclusivamente en la protección de datos, sobre todo en el artículo 11 del Anteproyecto titulado “Protección de datos personales” y hay que decir que muchas de sus sugerencias han sido finalmente incorporadas primero al Proyecto de Ley y luego a la propia Ley y que será en este punto donde previsiblemente surjan en la práctica muchos problemas de armonía entre el ejercicio de dos derechos, el derecho de acceso a la información y el derecho a la protección de datos personales. Respecto del Dictamen del Consejo de Estado y en lo que a contratación pública se refiere, el superior órgano consultivo del Estado objetó que debido al carácter horizontal de la norma pueden surgir diversos conflictos de coexistencia entre la ley de transparencia y las distintas regulaciones sectoriales, concretamente respecto a la publicidad de contratos en el sector público, por lo que cabe una tendencia en algunos casos a que no se llegue a identificar cuál es la norma de aplicación preferente ni el carácter de la disposición proyectada. Asimismo, el Consejo de Estado objeta en su Dictamen que no se solicitara informe del Anteproyecto a la Fiscalía General del Pág. 260 Estado, ni al Ministerio de Defensa, ni a las Comunidades Autónomas, ni al Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, que agrupaba a los expertos que trabajaban en el texto. Precisamente fue ahí, en esa remisión en mayo de 2012 donde se produce otro de los puntos ‘negros’ en la tramitación de la Ley y es que no se llegó a escuchar al comité de expertos integrado por 38 personas y designado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, dependiente del Ministerio de Presidencia y Administraciones Públicas, dado que el Consejo de Ministros de 18 de mayo de 2012 dio luz verde al Anteproyecto de Ley de Transparencia sin que este grupo de expertos concluyera su debate. En ese momento el comité solo había analizado la mitad de la norma, el Capítulo I, teniendo convocadas otras dos reuniones para abordar el Capítulo II y el análisis y debate de propuestas, respectivamente. Curiosamente es este grupo de académicos, economistas, sociólogos, politólogos y responsables de las organizaciones de estudio de la transparencia y el acceso a la información los que tuvieron encomendada la tarea posterior de asesorar a los grupos parlamentarios durante la tramitación de la ley en las Cortes Generales, por ello parece que hubiera sido lo más correcto escucharles con anterioridad y no sólo a posteriori. Cabe pensar que: trabajo se hubiera ahorrado y buen hacer se hubiera ganado. 2. BREVE APROXIMACIÓN GENERAL AL CONTENIDO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO Conviene comentar y resaltar brevemente (dado que su análisis puntual sobrepasa los estrechos límites de este Capítulo) las cuestiones, digamos, ‘más críticas’ de la Ley de Transparencia, no referidas expresamente a la contratación pública, por parecer adecuado realizar un somero acercamiento a su contenido. El texto de la Ley se compone de tres bloques que a su vez podemos dividir en dos vertientes. En la vertiente de la transparencia tenemos a la publicidad activa y el derecho de acceso, mientras que en la otra vertiente nos encontramos con lo referido al buen gobierno. En este sentido, la ley tiene por objeto: Pág. 261 Ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, de forma que se incrementan y refuerzan las obligaciones de publicidad activa ya contenidas en algunas leyes sectoriales, como la LRJPAC y se incorporan otras nuevas. Reconocer y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a actividad pública, que se regula al igual que la publicidad activa con un amplio ámbito subjetivo. Este derecho hasta ahora se encontraba regulado, con carácter general, en la LRJPAC y, con carácter especial, en normas como la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente 336 y la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público337. Establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos, parte en la que hay una clara vertiente hacia la dimensión sancionadora y en la que este régimen sancionador no da respuesta al objeto central de la ley, que no es otro que la publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública, desvirtuando así la transparencia hacia las medidas relativas al buen gobierno desde la perspectiva sancionadora. Perspectiva sancionadora que se encuentra focalizada en cuestiones circunstanciales como el cumplimiento del déficit y de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera 338 cuya regulación parece más propia de estas leyes que de una ley pretendida inicialmente como de transparencia; y ello al margen de las sanciones penales para castigar las conductas ya delictivas que contempla la antes referida Ley Orgánica por la que se ha modificado el Código Penal. Una de las principales novedades de la Ley es el establecimiento de una serie de nuevas obligaciones de publicidad activa, lo que supone que los poderes del Estado y las Administraciones Públicas habrán de poner a disposición de la ciudadanía, sin solicitud previa alguna, información cuyo conocimiento se considera de interés y, en 336 BOE núm. 171, de 19 de julio de 2006. 337 BOE núm. 276, de 17 de noviembre de 2007. 338 BOE núm. 103, de 30 de abril de 2012. Pág. 262 particular, información institucional, de organización, de planificación, de relevancia jurídica, económica, presupuestaria y estadística: por ejemplo, información relativa a contratos, todo ello a través de un Portal denominado “de la Transparencia” concebido como un único punto de acceso en el que el ciudadano tenga a mano toda la información pública, materia que es de las pocas, como a continuación veremos, que carece de carácter básico en el contenido de la norma 339. Con esta Ley la ciudadanía podrá solicitar la información que desee a las Administraciones Públicas, sin necesidad de motivación. Sin embargo este aparentemente amplio derecho de información se ve claramente sesgado por los límites vagos y ambiguos introducidos en el texto de la Ley, ya que esta petición se limita a que no entre en conflicto con otros intereses protegidos, o lo que es lo mismo a que no exista un riesgo de perjuicio por el hecho de que la información se haga pública teniendo como premisa un concepto jurídico tan indeterminado como “la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso”, por lo que se puede deducir que el criterio para autorizar o no el acceso puede llegar a ser bastante discrecional. En este punto y como ha reconocido la doctrina 340, debería darse un interés prioritario a la transparencia y fijarse un ‘numerus clausus’ de excepciones que deberían estar relacionadas con el criterio de ‘fuentes accesibles al público’ previsto en la normativa sobre protección de datos. Para permitir el ejercicio de este derecho de acceso a la información pública, la Ley de Transparencia establece un procedimiento específico. Lo que interesa destacar más allá del procedimiento es el derecho sobre el que se refugia el mismo. Así, el derecho de acceso a la información pública se encuentra estipulado en el artículo 105 b) de la Constitución española, incardinado por tanto fuera de los derechos fundamentales recogidos en los artículos 15 a 29 de la misma. 339 Por ejemplo, en el artículo 22 del Decreto 54/2011, de 17 de mayo, por el que se regula la utilización de medios electrónicos y se establecen medidas de organización y de mejora de la transparencia en la contratación del Sector Público de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM núm. 97, de 20 de mayo de 2011), se reglamenta el Portal de la Contratación Pública de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. 340 JIMÉNEZ ASENSIO, R., “El Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno: su incidencia sobre las Entidades Locales…” Op. Cit. Pág. 263 No es necesario precisar la importante diferencia de régimen aplicable en uno u otro caso. Son muchas las voces autorizadas que entienden que este derecho de acceso a la información pública debería configurarse, sin necesidad de modificar la Constitución para ello, como un derecho fundamental directamente relacionado con la libertad de información (“a … recibir información veraz por cualquier medio de difusión” dice la Norma Fundamental en su artículo 20.1 letra d) y con el derecho de participación -artículo 23 C-, así como con la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho -artículo 1.1 CE-. Es largo e intenso el debate doctrinal en este sentido en el que no corresponde aquí y ahora entrar, más allá de afirmar que al situar expresamente la Ley de Transparencia en su artículo 12 el reconocimiento del derecho de acceso a la información pública en el ámbito del artículo 105 de la Constitución española se está ordenando el mismo desde un punto de vista más limitado. Sí que dentro del procedimiento de solicitud de información es necesario aludir a que en materia de impugnaciones en vía administrativa, se ha añadido una reclamación potestativa y previa a la vía contenciosa, ante la que la Ley configura como el nuevo Consejo de Transparencia y Buen Gobierno 341. En lo que respecta a Buen Gobierno, principios que estaban contemplados hace ya tiempo para los empleados públicos, véase por ejemplo los artículos 52 a 54 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se incorporan ahora dirigidos a los altos cargos de la Administración en esta ley, con un régimen sancionador al que ya me he referido anteriormente, por tanto la novedad no parece tanta, sino más bien la tardanza. En lo que concierne a las disposiciones, recogen un plan de revisión, simplificación y, en su caso, consolidación normativa que habrán de acometer todas las Administraciones Públicas con el fin de conseguir una mayor calidad del ordenamiento jurídico y una mayor transparencia en el ámbito jurídico. En esas mismas disposiciones, se amplía la obligación de publicar la declaración de bienes y rentas a todos los altos 341 La creación de este órgano fue objeto de discusión ya que el Proyecto de Ley de Transparencia encomendaba las funciones de este nuevo a la que llamaba Agencia Estatal de Transparencia, Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios, que no era otra que la actual Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios, órgano que a priori no parecía el idóneo por cuanto para ello lo realmente satisfactorio era crear una autoridad administrativa totalmente independiente que buscara garantizar ese acceso a la información y haga efectivo el principio de transparencia, como así finalmente ha sido. Pág. 264 cargos de la Administración General del Estado y se contempla que las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado establecerán las retribuciones de los miembros de los órganos de gobierno de las Entidades Locales. Finalmente, las disposiciones de la Ley establecen que la ley tendrá naturaleza básica, excepción hecha de los artículos 8, apartados 1 y 2 (que regula el Portal de la Transparencia), y 18, apartado 2 342, con amparo en los títulos competenciales del artículo 149.1 puntos primero, décimo tercero y décimo octavo de la Constitución. 3. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y BUEN GOBIERNO 3.1. Los artículos 2, 3 y 4: ámbito de aplicación subjetivo El ámbito de aplicación subjetivo se encuentra recogido primeramente en los artículos 2 y 3 de la Ley de Transparencia. De este modo, las disposiciones de la Ley relativas a la transparencia, que como ya vimos antes son la publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública, que se aplican a todas las Administraciones (incluidas las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social) y poderes públicos (a la Casa del Rey, al Congreso de los Diputados, al Senado, al Tribunal Constitucional, al Consejo General del Poder Judicial, al Consejo de Estado, al Defensor del Pueblo, al Tribunal de Cuentas, al Consejo Económico y Social y a las instituciones autonómicas análogas y Corporaciones de Derecho Público en sus actividades sujetas a Derecho administrativo; organismos autónomos; entidades de Derecho Público y Sociedades Mercantiles con participación pública, directa o indirecta, mayoritaria). Además de a las asociaciones constituidas por los anteriores. Las disposiciones referidas a la publicidad activa serán también aplicables a los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales y a las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 % del total de 342 Este último referido a las funciones de las Unidades de Información especializadas en el ámbito de la Administración General del Estado que consisten en sistemas de organización interna para integrar la gestión de solicitudes de información de los ciudadanos. Pág. 265 sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros. Como cláusula de cierre del ámbito subjetivo el artículo cuatro establece que todas las personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas estarán obligadas a suministrar a la Administración, organismo o entidad de las anteriores a la que se encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento de las obligaciones previstas en materia de transparencia en la Ley. Esta obligación se extenderá a los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato. Pues bien, a la vista de este amplio ámbito subjetivo de aplicación el mismo pueda parecer suficiente343. Aunque, si bien desde el prisma de la contratación pública es valorable muy positivamente la extensión de las obligaciones derivadas de la transparencia a los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato, no es menos cierto que lo correcto hubiera sido una completa equiparación de este ámbito subjetivo con el ámbito subjetivo del TRLCSP, de forma que se hubieran incluido todos aquellos entes que según el TRLCSP pueden celebrar contratos públicos. Así, aunque se puede llegar a deducir que dentro de la cláusula de cierre del ámbito subjetivo de aplicación que establece la Ley de Transparencia se encuentran, lo que podríamos definir, como los restantes entes del sector público, que se identifican negativamente en el TRLCSP por no tener el carácter de Administraciones Públicas ni de poderes adjudicadores. Son, en definitiva, los entes que, estando incluidos en el ámbito del artículo 3.1, no se encuentran mencionados en el artículo 3.2 ni en el 3.3 del TRLCSP. Sería, por ejemplo, el caso de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, si no reúnen los requisitos de los poderes adjudicadores. 343 Se han quedado fuera del ámbito subjetivo de la Ley en cuanto a la publicidad pasiva los partidos políticos. Para entender la trascendencia que este punto pueda tener desde todas las perspectiva, pero también desde el enfoque de la contratación pública, véase el comentario realizado por BERNAL BLAY, M.Á., “Los partidos políticos y la normativa sobre contratos públicos”, publicado el 21 de enero de 2013 en el Observatorio de la contratación pública (ObCP), http://www.obcp.es/ [fecha de consulta: 21-enero2015]. Pág. 266 No parece haberse incluido sin embargo a los poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas, ni asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en el artículo 3 del TRLCSP, por cuanto el carácter de estos no se agota en las previsiones contenidas en el artículo 2 de la Ley de Transparencia respecto de “Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100” (letra g) y de “Las fundaciones del sector público previstas en la legislación en materia de fundaciones” (letra h), dado que se tratan estos poderes adjudicadores de una categoría de entes cuyos criterios se encuentran fijados tanto en la letra b) del artículo 3.3 TRLCSP, como en la letra h) del apartado 1 del propio artículo 3 considerando como tales a: todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de las Administraciones Públicas, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general, que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador, financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. Por consiguiente, la definición de poder adjudicador se hace en función del cumplimiento de tres requisitos que deben darse simultáneamente 344: a) El ente, organismo o entidad debe tener personalidad jurídica b) Haber sido creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y c) Estar sujeto a dependencia de una Administración u otro poder adjudicador porque alguno de ellos financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. Teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Constitución y en el artículo 2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de 344 Respecto a la simultaneidad o acumulación de los requisitos véanse las Sentencias del TJCE de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartados 51 a 53; de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C-214/00, Rec. p. I-4667, apartados 52 y 53, y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, C-283/00, Rec. p. I-11697, apartado 69. Pág. 267 Fundaciones 345, las fundaciones del sector público no pueden tener por objeto fines de carácter industrial o mercantil por lo que cabe considerarlas, en principio, como poderes adjudicadores346 y que en ausencia de riesgo empresarial, cualquier ente controlado por el poder público es un poder adjudicador y estará sometido a las reglas y principios de la contratación pública 347, el quid de esta definición para el caso que nos ocupa, el ámbito subjetivo de la Ley, es que el control dominante del ente, organismo o entidad sea realizado por una Administración Pública u otro poder adjudicador. Debiéndose estar, invariablemente, al requisito de la influencia dominante del poder público sobre el poder adjudicador y debiéndose recordar consecuentemente que la condición de poder adjudicador en el TRLCSP no se agota con la participación pública mayoritaria en el capital social, sino que la misma afecta igualmente al control público de dichas entidades y a la capacidad de nombrar a la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia, precisiones éstas que no se encuentran recogidas en el ámbito subjetivo de la Ley de Transparencia. 3.2. El artículo 8.1.a): la información económica, presupuestaria y estadística sobre los contratos públicos Este precepto a letra dice: 1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así 345 BOE núm. 310, de 27 de diciembre de 2002. 346 En este sentido véase MORENO MOLINA, J.A. “La contratación de las fundaciones en la Ley de Contratos del Sector Público”, Revista electrónica CEMCI, núm. 4, jul-sept 2009 y RAZQUÍN LIZÁRRAGA, M.M., “Las fundaciones y la contratación pública”, Revista Vasca de Administración Pública, nº 87-88, 2010, págs. 905 y ss. 347 Sentencia del TJCE de 13 de octubre de 2003, de condena al Reino de España en el asunto SIEPSA. Pág. 268 como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente. Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público. A la vista de esta redacción del artículo que nos ocupa, comentaré por un lado las diferencias y mejoras que la nueva redacción supone con respecto al anteproyecto o proyecto 348, así como las lagunas o deficiencias que la misma puede plantear y, por otro, la necesaria y coetánea adaptación que dicho precepto debería haber supuesto en el TRLCSP. Respecto a la primera de las cuestiones, aunque alguno de los puntos a los que a continuación me referiré conciernen al ámbito de aplicación objetivo de la Ley, he preferido para una mejor estructuración de los conceptos unirlos a este análisis comparativo entre la redacción del artículo en la Ley y en el Anteproyecto y el Proyecto de Ley. Lo primero que podríamos destacar, entrecomillando en lo sucesivo nada más que los cambios en la redacción, es el inicio del nuevo precepto “Todos” los contratos formalizados. Al hacer referencia a este todos, lo razonable es entender que entre ellos se encuentran los contratos menores, pero a la vista del resto del precepto es evidente que puede de alguna forma llegar a entenderse que esto no es así, ya que otro de los cambios es que “la publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente y de forma agregada”. Es evidente también que esta expresión puede ser entendida simplemente con una laxitud en la temporalidad de 348 El artículo 6 a) del Anteproyecto establecía “Los contratos adjudicados, con indicación del objeto, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones, prórrogas y variaciones de plazo o de precio del contrato. Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público”, redacción que cambió tras la consulta ciudadana y pasó a ser el artículo 7 a) del Proyecto de Ley que disponía “Todos los contratos formalizados, con indicación del objeto, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente y de forma agregada”. Pág. 269 publicación de la información de estos contratos, pero la redacción final elegida por la Ley no es la mejor de todas por ser hasta cierto punto ambigua, cuando la población diana que habrá de aplicarla es elevadísima en número, me refiero a la gran cantidad de administraciones, órganos de contratación y gestores. Precisamente si ponemos como ejemplo, al margen de la gran cantidad de contratos menores que puedan llevar a cabo otras Administraciones y poderes adjudicadores, que gran parte de la contratación pública que se realiza por las entidades locales se acomete a través de los contratos menores, teniendo en cuenta, además, el gran número de Ayuntamientos y otro tipo de entidades locales menores que existen en España y los altos umbrales económicos con los que los contratos menores se regulan actualmente en el TRLCSP 349, contratos cuya existencia no es ni siquiera contemplada por las Directivas de contratación, es manifiesto que si se interpreta incorrectamente se está dejando fuera de esta obligación a un importante número de contratos de la mayoría, en número, de Administraciones, de forma que la publicación potestativa de esta figura contractual, como se podría llegar a entender, supondrá la pérdida de información de un importante volumen de negocio que influye notablemente en el PIB, y más si tenemos en cuenta que muchas son de las Administraciones que gozan de menos recursos personales y materiales como para dedicarlos a los fines de publicidad, lo cual permite afirmar que esto supondría una importante zancadilla a la transparencia350. 349 Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos (art. 138.3 segundo párrafo TRLCSP). 350 Es de sobra conocido el excesivo uso que se hace en España de la figura del contrato menor (véanse por ejemplo las conclusiones del Informe de Fiscalización de la contratación celebrada durante el ejercicio 2004 por las Entidades del Sector Público Estatal sometidas a los procedimientos de contratación establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 21 de diciembre de 2006 -Informe publicado por el Tribunal de Cuentas, Madrid, 2007-), de forma que todos los objetivos de la norma respecto a la transparencia en la contratación pública quedarán en duda si los órganos de contratación deciden –como hasta ahora vienen haciendo mayoritariamente las Corporaciones locales- utilizar la figura del contrato menor por la que pueden seleccionar libremente al contratista. Para ello también hay que tener claro que tal y como establece el artículo 333.1 del TRLCSP en el Registro de Contratos se inscribirán los datos básicos de los contratos adjudicados por las distintas Administraciones Públicas y demás entidades del sector público sujetas al TRLCSP, estableciendo el derogado artículo 114 del RGCAP “con exclusión de los contratos menores”, exclusión que sigue llevándose a la práctica (véase art. 18 del citado Decreto 54/2011 –DOCM: 20.5.2011-); conjuntamente se debe recordar que el artículo 154.1 del TRLCSP excluye la obligatoriedad de publicar la formalización de los contratos menores en el perfil de contratante, por lo que la publicidad de estos contratos queda francamente coartada. Pág. 270 Al margen de los contratos menores, hay otra cuestión que se plantea dentro de esta expresión “Todos” los contratos formalizados. Haciendo una interpretación extensiva de la misma y teniendo presente que, como ya se ha puesto de manifiesto en este trabajo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado que la obligación de respeto de los principios generales a aplicar en la adjudicación de los contratos se extiende no sólo a los contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas, ya que así lo exigen distintos preceptos del TFUE, tal y como han sido interpretados por el propio Tribunal, nos encontramos con que ese “todos” hace referencia a cualquiera de los contratos que celebren los sujetos incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia ya sean aquéllos contratos públicos, privados, patrimoniales, etc. Ahora bien, en mi humilde opinión y para no tener la necesidad de llegar a esta actuación interpretativa, no hubiera holgado, hubiera sido correcta, una referencia explícita a la inclusión dentro de la expresión “todos” de los distintos tipos de contratos que se puedan celebrar según su naturaleza jurídica. Ello podría evitar la pérdida de datos en la publicación que entiendo se producirá con la actual redacción y amplitud y variedad de sujetos que conforman el ámbito subjetivo y de gestión de la Ley de Transparencia. Acto seguido nos encontramos con el acierto que supone la supresión en la Ley de la expresión todos los contratos “formalizados”. En primer lugar, es lógico el cambio en la referencia a “contratos formalizados” en el Proyecto de Ley y no a “contratos adjudicados” que contenía el Anteproyecto, dado que desde la modificación operada por la Ley 34/2010 351 los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización (artículo 27 TRLCSP). Ahora bien, no se llega bien a alcanzar el sentido de porqué esta misma modificación en el texto no se opera en el último párrafo del precepto cuando se está refiriendo al “volumen presupuestario de 351 Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras (BOE núm. 192, de 9 de agosto de 2010). Sobre la importante modificación que operó esta norma en la Ley 30/2007, véase MORENO MOLINA, J.A., “La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de recursos y su incidencia en Castilla-La Mancha”, Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 49, diciembre 2010. Pág. 271 contratos adjudicados”, porque entre la adjudicación y la formalización se darán, con seguridad, una serie de decisiones de desistimiento o renuncia, así como un conjunto de contratos que por alguna razón se queden desiertos, aportando por tanto un dato sobre el volumen presupuestario que no será acorde a la realidad del dato del volumen presupuestario de los contratos realmente formalizados, entendiendo en todo caso, que el dato que se publicará será mayor siempre que el que realmente se vaya a llevar a ejecución. Lo correcto hubiera sido referirse simplemente al volumen presupuestario de los contratos o como mínimo al de los contratos formalizados. En cambio suponen mejoras, a mi juicio, incuestionables la introducción de la publicidad respecto de “los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado” y “el número de licitadores participantes en el procedimiento”. No lo es tanto, en mi opinión, el cambio de la expresión que inicialmente tenía el Anteproyecto respecto a la publicidad de las modificaciones, prórrogas y variaciones de plazo o de precio del contrato por la expresión genérica “las modificaciones del contrato”, por cuanto aun entendiendo que esto se haya podido hacer considerando que son modificaciones del contrato todas las anteriores, no es menos cierto que con probabilidad en la práctica dará lugar a que muchos gestores entiendan esta obligación de publicidad activa referida exclusivamente a los conocidos como modificados, entre otras razones porque el TRLCSP le da a todas estas figuras (modificaciones, prórrogas, variaciones de plazo, revisiones de precio) un tratamiento diferenciado352, tratamiento que en mi opinión debería haberse trasladado a la Ley en aras de la consecución de una mayor transparencia y con el fin de que los múltiples gestores tengan bien presente que cambios en el contrato habrán de ser objeto de publicidad activa sin dejar dicha cuestión sujeta a interpretación. En este punto y respecto de las prórrogas me parece extremadamente importante y transparente la obligatoriedad de publicar ante qué clase de prórroga nos encontramos, si una establecida de común acuerdo dentro del periodo legal de duración de los contratos o ante una prórroga de las denominadas comúnmente como forzosas u obligatorias, dirigidas estas últimas a cubrir las prestaciones que se dan a través del 352 Sirva como ejemplo que el artículo 333.3 del TRLCSP hace referencia expresa a la inscripción en el Registro de Contratos del Sector Público de las “modificaciones, prórrogas, variaciones de plazos o de precio” y no sólo a modificaciones como concepto comprensivo de todos los demás. Pág. 272 correspondiente contrato hasta que se produzca una nueva adjudicación o hasta que se decide qué hacer con esas prestaciones, que son fruto las más de las veces de una mala gestión y planificación de los contratos públicos. Asimismo, entiendo imprescindible para la transparencia en la contratación pública la exigencia de publicar todos los casos en los que se produce una omisión de fiscalización derivada de la ejecución del contrato de facto y que posteriormente es aprobada por los oportunos órganos de gobierno de las distintas Administraciones Públicas y poderes adjudicadores. Estos dos datos aportarían bastantes parámetros de la forma de gestionar de los distintos poderes adjudicadores. Igualmente suponen notables adelantos la obligación de publicar “las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos” reguladas en el artículo 155 del TRLCSP, entendiendo por decisiones el hecho de que se publicará el motivo o motivos por el cual se adoptan. Sin embargo, personalmente echo de menos la obligación de dar a conocer los contratos que han sido resueltos antes de su finalización como consecuencia de incumplimientos contractuales, al menos los que traen causa de la Administración y entre ellos, claro está, los derivados del impago del precio del contrato; así como un informe de morosidad 353, de la periodicidad que se considere (trimestral, semestral o anual, no mayor), sobre el pago de obligaciones contractuales, que no es lo mismo que exige el art. 8.1. d) de la Ley de Transparencia “los presupuestos, con descripción de las principales partidas presupuestarias e información actualizada sobre su estado de ejecución”; también el número y clase de los procedimientos de adjudicación que han sido declarados desiertos, así como los motivos de esa declaración, indicativos en algunas ocasiones de que algo se está haciendo mal en el seno del poder adjudicador; o del mismo modo la publicidad en los casos de cesión del contrato y de subcontratación, con identificación de las causas, cesionarios y subcontratistas. 353 La recopilación de estos datos se contempla ya actualmente en la normativa vigente y con destino a otros órganos, como por ejemplo en el caso de la extinción anticipada para el Tribunal de Cuentas (art. 30 del TRLCSP). También se recoge el supuesto del informe de morosidad y no sólo dirigido al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, sino también para toda la ciudadanía en el art. 25 del aludido Decreto 54/2011, de 17 de mayo, por el que se regula la utilización de medios electrónicos y se establecen medidas de organización y de mejora de la transparencia en la contratación del Sector Público de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM núm. 97, de 20 de mayo de 2011). Pág. 273 Por último, dado que como hemos visto se trata en todo momento de garantizar la publicidad activa es imprescindible referirse a los procedimientos negociados sin publicidad. El procedimiento negociado está configurado como un procedimiento de carácter excepcional que sólo puede utilizarse en casos tasados. El TJCE en su sentencia de 10 de marzo de 1987, Comisión/Italia, asunto 199/85, ha precisado en el apartado 14 que las disposiciones que rigen este procedimiento “deben ser objeto de una interpretación estricta y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ellas”, pero la práctica demostrada a través de muchos procedimientos de infracción incoados por la Comisión y muchas sentencias del TJUE, pone de relieve que la utilización de este procedimiento sin publicidad se muestra cuanto menos abusiva. Lo cual, unido a lo anteriormente referido respecto de la también abusiva utilización de los contratos menores, nos puede llevar a la conclusión que el obligatorio respeto a los principios generales de la contratación pública se pueda ver comprometido. Para evitarlo debería incluirse en el texto del artículo 8 de la Ley de Transparencia alguna referencia que obligara a publicar no sólo la formalización de los contratos que han sido adjudicados a través del procedimiento negociado sin publicidad, como ocurre hasta ahora en virtud del artículo 54 del TRLCSP, sino también la causa y justificación de la aplicación de este procedimiento al caso concreto y el número de invitaciones cursadas. Por otro lado, en lo que concierne al segundo de los aspectos al que me referí al inicio de este epígrafe, la necesaria y para mí coetánea adaptación que dicho precepto debería suponer en el TRLCSP 354, viene justificada por el carácter imperativo que la Ley de Transparencia impondrá a estas obligaciones de publicidad que realmente producen una incidencia en la actividad contractual pública. Algunas de estas obligaciones ya se encuentran hoy presentes en el TRLCSP, por lo que no huelga que la Ley de Transparencia hubiera hecho las oportunas remisiones al TRLCSP, a saber, la publicación del objeto, de los instrumentos a través de los cuales se ha publicitado, del 354 En este sentido resulta imprescindible acudir al documento en el que se contiene la participación del Observatorio de la Contratación Pública (ObCP) en la consulta pública sobre el Anteproyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, elaborado por un nutrido conjunto de expertos en la materia. Colección de Documentos ObCP 1/2012, de 9 de abril de 2012, publicado en el Observatorio de la contratación pública, http://www.obcp.es/ [fecha última consulta: 24-agosto-2015]. Pág. 274 importe de licitación, del procedimiento utilizado para su celebración, del importe de adjudicación y de la identidad del adjudicatario o de la formalización355. Pero por otro lado, resultaría asimismo oportuno modificar el contenido del TRLCSP para adaptar e incluir las nuevas obligaciones de publicidad en el marco de los procedimientos de contratación pública. Sirva a título de simple ejemplo la necesidad de adaptar en el TRLCSP la obligatoriedad de dar publicidad también a los contratos que están excluidos del ámbito de aplicación objetivo de este texto refundido, dado que hemos visto que sí se contemplan dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia y sin embargo no están afectos por esta obligación de publicidad en el TRLCSP; o la necesidad de publicar las referencias que ahora contempla la Ley de Transparencia respecto del número de licitadores participantes en el procedimiento, de los acuerdos de prórroga, de modificación del contrato, de ampliación de plazo, de revisión de precios, al igual que las decisiones de desistimiento y renuncia, que tampoco aparecen recogidas en el TRLCSP. De manera idéntica sería oportuno modificar el contenido del TRLCSP en la regulación que la Ley de Transparencia hace de las obligaciones de publicidad de los contratos menores. Por lo demás y como ya hemos comentado, la transparencia en la contratación pública ha tenido en los últimos tiempos un importante refuerzo como consecuencia de la introducción de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de licitación, desempeñando un papel estrella en esa función el perfil de contratante cuya finalidad ya se sabe es asegurar la transparencia de la actividad contractual de los órganos de contratación. He aquí, otro de los problemas donde surge la necesidad de adaptar el TRLCSP a las nuevas exigencias de publicidad que establece la Ley de Transparencia con el fin de que la efectividad de las mismas pueda ser garantizada regulando cómo, cuándo y en qué plazo y dónde estas obligaciones de publicidad habrán de ser cumplidas, suponiendo ‘ab initio’ y sin perjuicio de otras formas de publicación en diarios o boletines oficiales, el 355 Estas obligaciones de publicidad se recogen a lo largo de la normativa de contratos públicos, por ejemplo artículos 53, 151.4, 154 ó 142 del TRLCSP en relación con la Disposición Final segunda, Anexos I y II del RPLCSP. Pág. 275 perfil de contratante una herramienta preferente para darle soporte a esta nueva publicidad. En definitiva, se trata ésta, la modificación del TRLCSP, de una materia que sobradamente requiere un estudio pormenorizado que sobrepasa la extensión de estas líneas, no siendo ello un obstáculo para que sirvan como llamada a la necesidad de que el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo hubieran abordado estas modificaciones al mismo tiempo que el Proyecto de Ley de Transparencia, cuanto más en una materia y en unos procedimientos tan exigentes en todas sus fases (admisión, adjudicación y ejecución) para gestores, licitadores y contratistas, como lo son los derivados de la contratación pública. Siendo por tanto que la nueva Ley de Contratos del Sector Público supone también una oportunidad extraordinaria para enmendar este desajuste normativo. V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Por consiguiente, la situación de España respecto a la transparencia pública y el acceso a la información pública de los ciudadanos no es ejemplar, evidentemente por la poca andadura legal en la que la misma se soporta. Sabemos que la transparencia guarda una estrecha relación con los principios de igualdad, publicidad, concurrencia, no discriminación y prohibición de la arbitrariedad de la Administración contratante, fomentando una mayor participación de licitadores y la mejora de sus ofertas; que constituye asimismo una herramienta imprescindible en la lucha contra la corrupción y que es, sin duda, una de las exigencias centrales para disponer de calidad institucional. Es de recibo por tanto reconocer lo positivo de la iniciativa legislativa que por fin dota a España de una Ley de Transparencia y de cualquier avance que se produzca en esta dirección y a favor de una mayor transparencia del uso de los recursos públicos. Pero acto seguido es importante destacar las cuestiones que todavía podrían ser mejoradas, para lo cual hay que tener en cuenta que muchos de los datos que ahora se pretenden publicar en la Ley de Transparencia ya son hoy en día objeto de publicidad por imperativo legal o reglamentario y que algunos de los restantes datos a los que se incorpora ahora una nueva obligación de publicidad también son actualmente objeto de recopilación y accesibles a través de otros medios como el Registro de Contratos del Sector Público, caso de las modificaciones o de las prórrogas de los contratos, eso sí con Pág. 276 las limitaciones que para este acceso establece el artículo 37 de la LRJPAC en su remisión al resto de normas. Es por ello que es admisible un plus de exigencia a la que será nuestra primera Ley de Transparencia. Con carácter general y como he ido avanzando, hubiera sido deseable que la nueva Ley de Transparencia se ocupara estrictamente de esta vertiente, dejando para otra norma con rango de Ley la regulación del Buen Gobierno, no siendo esto así, por lo menos hubiera sido deseable que la faceta sancionadora que tiene la Ley de Transparencia no centrara únicamente sus esfuerzos en el ámbito del Buen Gobierno, como así ha sido. Del mismo modo encontramos la disyuntiva de incardinar el acceso a la información pública en el ámbito del artículo 20 ó 23 de la Constitución o del artículo 105 de la misma, sabiendo que no tendremos un derecho a la transparencia de máximo grado mientras este principio no se vincule a la protección que se otorga a los derechos fundamentales de libertad de expresión y de participación. Igualmente, desde el punto de vista de la contratación pública resulta mejorable el ámbito de aplicación objetivo de la nueva Ley de Transparencia, agradeciendo que hubiera una referencia expresa, con el fin de no dejar margen interpretativo a la expresión “todos los contratos” de su artículo 8.1. a), a los contratos excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP, dado que por ejemplo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha destacado que la obligación de respeto a los principios generales de la contratación pública se extiende a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas. Asimismo y desde el punto de vista del ámbito subjetivo hubiera sido deseable y necesario la inclusión de los poderes adjudicadores a los que hace referencia el artículo 3.3 b) del TRLCSP, pero nada comparable con la sujeción también de los partidos políticos y las organizaciones sindicales y empresariales a las obligaciones que marca la Ley de Transparencia en materia del derecho de acceso a la información pública regulada en el Capítulo III del Título I de la nueva norma, obligaciones a las que finalmente no se encuentran sujetas. Interesa igualmente destacar en cuanto al ámbito de aplicación que las obligaciones derivadas de la transparencia que se imponen a los adjudicatarios de contratos del sector público quedan supeditadas a los términos previstos en el respectivo contrato, algo que Pág. 277 previsiblemente determina su pérdida de efecto si los profesionales de la contratación pública y órganos de contratación no ponen los medios para hacer operativa esta posibilidad. Respecto de la expresión “asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados…” que establece el segundo párrafo del artículo 8.1. a) de la nueva norma, no se llega bien a alcanzar el sentido de por qué no se refiere a contratos formalizados en lugar de adjudicados, más cuando el artículo 27 del TRLCSP dispone “los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización”, y es que entre esa adjudicación y esa formalización se darán un conjunto de contratos que por alguna razón se queden desiertos, aportando por tanto un dato que no será acorde a la realidad del dato del volumen presupuestario de los contratos realmente formalizados. Por otro lado, no supone un acierto, en mi opinión, la expresión genérica “las modificaciones del contrato”, porque con probabilidad en la práctica dará lugar a que muchos gestores entiendan esta obligación de publicidad activa referida exclusivamente a los conocidos como modificados, entre otras razones porque el TRLCSP le da a todas estas figuras (modificaciones, prórrogas, variaciones de plazo, revisiones de precio) un tratamiento y denominación diferenciada. En lo concerniente a las prórrogas me parece extremadamente importante y transparente la obligatoriedad de publicar ante qué clase de prórroga nos encontramos, si una ordinaria o de las denominadas forzosas. Aunque a este último control contribuirá de forma indirecta la obligación de publicar la duración de los contratos, obligación añadida a la norma en su paso por el Senado. Asimismo, entiendo imprescindible para la transparencia en la contratación pública la publicación de todos los casos en los que se produce una omisión de fiscalización derivada de la ejecución del contrato de facto. Suponen notables adelantos la obligación de publicar “las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos” reguladas en el artículo 155 del TRLCSP. Sin embargo, se echa de menos la obligación de dar a conocer los contratos que han sido resueltos antes de su finalización como consecuencia de incumplimientos contractuales de la Administración; también el número y clase de los procedimientos de Pág. 278 adjudicación que han sido declarados desiertos y los motivos de esa declaración; los casos de cesión del contrato y de subcontratación. También hubiera sido necesario que la Ley de Transparencia obligara a publicar no sólo la formalización de los contratos que han sido adjudicados a través del procedimiento negociado sin publicidad, como ahora regula el TRLCSP, sino también la causa y justificación de la aplicación de este procedimiento al caso concreto y el número de invitaciones cursadas. Se han destacado pues en materia de contratación pública, las posibles lagunas o deficiencias que para la publicidad activa y el cumplimiento del principio de transparencia pueda tener la norma: al margen de la importancia de los casos de los contratos menores o de la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, se ha enfatizado en los supuestos de incumplimiento contractual, morosidad, cesiones, subcontrataciones, etc. Como ya ponía de manifiesto el Consejo de Estado en su Dictamen al Anteproyecto de la norma, es exigible una coordinación entre la misma y el resto de normas sectoriales a las que afecta, particularmente con el TRLCSP en el caso de los contratos públicos, a riesgo no obstante de que se produzca falta de efectividad en la aplicación de las nuevas obligaciones de publicidad. Ello hubiera supuesto las oportunas remisiones de la Ley de Transparencia a las obligaciones de publicidad que establece y que ya vienen siendo exigidas con anterioridad por el propio TRLCSP y también la necesaria y deseable coetánea adaptación del TRLCSP a lo dispuesto por la Ley de Transparencia. No obstante, no se trata de conseguir una Ley de Transparencia de máximos o ideal, sino una Ley de Transparencia lógica y que se pueda cumplir. Por ello se debería analizar cuál es el impacto que sobre la organización, estructuras, procedimientos y personal tendrá la aplicación de la nueva norma, particularmente en todo lo relativo a la publicidad activa y el acceso a la información pública donde he subrayado el papel preferente que el perfil de contratante puede cumplir como herramienta de publicidad. Es evidente que los recursos personales y materiales de muchas Administraciones Públicas son escasos, así ocurre por ejemplo en muchas de las entidades locales, que deberán llevar a cabo un esfuerzo ímprobo si han de cumplir con esta norma en un momento coyuntural donde la dirección ha venido siendo justamente la contraria, la de Pág. 279 reducir en lo posible los recursos personales y materiales de las Administraciones Públicas. En conclusión, no se puede sino valorar de manera satisfactoria nuestra nueva Ley de Transparencia por el avance que supone a favor del principio de transparencia, pero son muchas aun las mejoras que se habrían de introducir en esta nueva norma para conseguir una Ley completa en términos de obligaciones de transparencia de nuestras Administraciones Públicas y poderes adjudicadores, de forma que garantizase un auténtico derecho de toda la ciudadanía a acceder a una información pública de calidad que asegure el conocimiento y el control del gobierno que se realiza de los recursos que son de todos. También es el momento para ello en los contratos públicos, con la oportuna transposición de las nuevas Directivas y la corrección, ergo, de las deficiencias aquí planteadas. Pág. 280 CAPÍTULO VIII LOS PRINCIPIOS GENERALES DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO HUMANO Y DE PROMOCIÓN DE LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL. LA UTILIZACIÓN DE ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: ESPECIAL ATENCIÓN A LA IGUALDAD DE GÉNERO SUMARIO: I. PRELIMINAR.- II. EL RECONOCIMIENTO DEL TJUE DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES.- III. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES EN LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA Y ESPAÑOLA.- IV. EJEMPLOS PRÁCTICOS DE ASPECTOS BASADOS EN LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LAS DISTINTAS FASES DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.- 1. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE ADMISIÓN.- 1.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos.- 1.2. Cláusulas exigibles solamente cuando estén relacionadas con el objeto del contrato.- 2. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN/ADJUDICACIÓN.2.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos.- 2.2. Cláusulas exigibles solamente cuando estén relacionadas con el objeto del contrato.- 3. REFERIDOS A LAS CONDICIONES DE EJECUCIÓN.- 3.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos.- 3.2. Cláusulas exigibles solamente cuando estén relacionadas con el objeto del contrato.- V. BREVE ANÁLISIS DE LA APLICACIÓN REAL DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES Y DE LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- VI. LOS ASPECTOS MEDIOAMBIENTALES.- VII. CLAVES PARA LA UTILIZACIÓN DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES.- PRIMERA.- SEGUNDA.- TERCERA.- CUARTA Y ÚLTIMA I. PRELIMINAR En la breve introducción a los principios generales de la contratación pública que hicimos en el Capítulo anterior, dividíamos a estos principios en función de su aceptación, separando por un lado a los que tienen un mayor grado de antigüedad y de aceptación pacífica, abordados en el Capítulo VII (en especial el principio de transparencia); por otro a aquéllos de nacimiento más reciente pero con un alto y fácil nivel de aceptación, que afrontaremos en el Capítulo siguiente, y por un tercer lado a aquellos otros que inician su andadura de difusión con pretensiones de generalizarse, pero con muchas más dificultades para ello, las llamadas propuestas que son las que Pág. 281 enfrentaremos en el presente Capítulo, esto es los principios generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental que se encuentran en el marco del primero de los principios generales del Derecho y por tanto también del Derecho administrativo y del Derecho de la contratación pública como parte que es de todos los anteriores, el derecho a la vida 356. No obstante, es importante antes de entrar en materia hacer una pequeña conceptualización de la expresión aspectos (criterios o cláusulas) sociales y medioambientales. Respecto de la primera tiene diversas acepciones, entre ellas se entienden incluidas, por ejemplo, medidas de carácter socio-laboral como la lucha contra el desempleo y la exclusión social, o medidas por las que se garantiza el respeto al principio de igualdad y dentro de este, concretamente, la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. En definitiva, podríamos decir, generalizando, que se trata de aspectos tendentes a fomentar políticas de empleo, políticas socio-laborales o políticas de igualdad, que persiguen objetivos distintos de los puramente económicos, teniendo por tanto un carácter no estrictamente comercial, si bien también una importante repercusión económica. Lo mismo se podría decir de los aspectos medioambientales, estos dirigidos a la conservación y preservación del medio ambiente que es de todos. Pues bien, quiero en esta ocasión por la importancia de la temática tratada en este Capítulo, adelantar brevemente lo que veremos en las próximas líneas de este Capítulo y como se desarrollará en este caso la línea argumentaría respecto de la utilización de los aspectos sociales y medioambientales en la contratación pública y, especialmente, respecto a la consideración de la igualdad de género como aspecto social. De este modo: 1. Mostraré primeramente el reconocimiento que el TJUE hace de estos aspectos en tres sentencias fundamentales. 356 El primer principio general de derecho consiste en el reconocimiento del ‘derecho a la vida’, sobre el cual descansan todos los derechos, al extremo de que lo presuponen. En la jerarquía u orden sucesivo de los derechos, aquél ocupa el primer lugar o rango. Con todo acierto dijo Alejandro Groizad y Gómez de la Serna: “La vida es para el derecho y la libertad lo que para los cuerpos el espacio, lo que para los hechos el tiempo”, (véase MARIENHOFF, M.S., Tratado de Derecho Administrativo, T. I., Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1995, págs. 299 y ss.). Nuestra Constitución lo reconoce expresamente en el artículo 15, ya que para el goce efectivo de los demás derechos cuya existencia garantiza, es requisito ‘sine qua non’ la vida del titular de aquéllos, (véase LICO, M.A., “Principios generales del Derecho aplicables al Derecho administrativos y principios generales del Derecho surgidos del Derecho administrativo…, Op. Cit., págs. 1528-1531.) Pág. 282 2. Que los mismos tienen perfecta cabida dentro del Derecho de la Unión Europea y del Ordenamiento Jurídico español, incluido el autonómico de Castilla-La Mancha, como decía por el especial interés que plantea esta cuestión. 3. A continuación abordaremos a través de ejemplos prácticos como se puede llegar a plasmar la igualdad de género en las distintas fases del procedimiento de contratación administrativa. 4. Posteriormente haremos un breve análisis de la aplicación real de la igualdad de género como aspecto social en la contratación pública. 5. Para acabar finalmente dando una opinión al respecto de todo lo comentado. II. EL RECONOCIMIENTO DEL TJUE DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES Pues bien, este tipo de aspectos o criterios de adjudicación, también los basados en la igualdad de género, sí que tienen cabida dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico, siendo perfectamente aplicables a la contratación pública, pero no sólo dentro de los criterios de adjudicación/valoración, sino también a efectos de los criterios de admisión y, por supuesto, en las condiciones de ejecución de los contratos públicos. Cabida que la tendrán respetando en todo caso y con carácter general los dos límites que señala el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en las sentencias Beentjes357 y Comisión/Francia 358 donde se establecen que los criterios que se implanten deben observar todos los principios fundamentales del Derecho de la Unión Europea y, en particular, el principio de no discriminación; asimismo la aplicación de estos criterios debe tener lugar respetando todas las normas de procedimiento de la Directiva pertinente y, especialmente, las normas sobre publicidad (deben mencionarse expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación, aunque la recomendación sería hacerlo en ambos documentos para mayor salvaguarda legal y mayor seguridad jurídica). 357 Sentencia de 21.09.1988, Gebroeders Beentjes, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635. 358 Sentencia de 26.09.2000, Comisión/Francia Nord-Pas-de-Calais, asunto C-225/98, Rec. p. I-7445. Pág. 283 Además de lo anterior y con carácter más específico, también se pueden tener en cuenta estos criterios, igualmente los basados en la igualdad de género, siempre que, como añadidura a los anteriores límites o requisitos, tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato y no confieran a la entidad adjudicadora de turno una libertad incondicional de elección del adjudicatario, y ello de conformidad con la sentencia Concordia Bus Finland 359, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, pensando que la misma, aun siendo consecuencia de la búsqueda de la protección del medio ambiente a través de los contratos públicos360, es aplicable también a las cláusulas sociales, al igual que las sentencias Beentjes y Comisión/Francia, antes citadas, son indudablemente de aplicación a las cláusulas medioambientales, todas ellas por tener como punto en común el englobar un criterio de interés general entre los criterios de adjudicación de los contratos públicos. Por lo demás, también sobran fundamentos de Derecho, aparte de todos los citados anteriormente, que abundan en esta idea de la posibilidad de utilizar los criterios sociales y medioambientales, y por tanto los criterios basados en la igualdad de género, en el marco de las políticas de contratación pública. Por todas, cito, a título de ejemplo, la importante Sentencia Evans Medical y Macfarlan Smith del TJCE 361 que en su apartado 42 establece que “con arreglo a la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635), la elección de la oferta más ventajosa económicamente atribuye a los órganos de contratación la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretendan 359 Sentencia de 17.09.2002, asunto C-513/99, Rec. p. I-7213. Sobre esta sentencia realiza un comentario MARTÍNEZ PALLARÉS, P.L., “Reflexiones sobre la inclusión de aspectos sociales y medioambientales como criterios de adjudicación de los contratos públicos”, Revista de Contratación Administrativa Práctica, nº 18, marzo 2003, págs. 34 y ss. En él el autor hace también un análisis de la evolución conceptual habida a través de los supuestos donde se ha planteado controversia con la inclusión de cláusulas sociales como criterios de adjudicación de un contrato. 360 La sentencia es consecuencia de la adjudicación de un contrato público cuyo objeto era la prestación de un servicio de transporte urbano en autobús, en donde la entidad adjudicadora tuvo en cuenta en el procedimiento de adjudicación criterios ecológicos y en donde el Tribunal de Justicia admitió la posibilidad de tener en cuenta esos criterios ecológicos a la hora de adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa. A equivalente conclusión llegó el Tribunal en la Sentencia de 4 de diciembre de 2003, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria (Asunto C-448/01, Rec. p. I-14527) en donde el Tribunal igualmente admitió que era conforme al Derecho comunitario la inclusión en un contrato de suministro de electricidad de un criterio de adjudicación consistente en la exigencia de generar la electricidad suministrada a partir de fuentes de energía renovable. 361 Sentencia de 28 de marzo de 1995, C-324/93, Rec. p. I-596. Pág. 284 utilizar, pero tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente” añadiendo en el apartado 44 que “de ello se sigue que la seguridad del abastecimiento puede formar parte de los criterios que deben tenerse en cuenta […] para determinar la oferta más ventajosa económicamente en el marco de un contrato destinado a suministrar a las autoridades de que se trata un producto como el que es objeto de controversia en el litigio principal” Que no era otro que un lote de diamorfina, producto derivado del opio, que se utiliza en ocasiones como analgésico en tratamientos médicos y particularmente en el Reino Unido (apartado 4 de esta sentencia) 362. III. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES EN LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA Y ESPAÑOLA Entrando ya en el estudio del Derecho de la Unión Europea, fueron la Directiva 2004/18 y la Directiva 2004/17 las que plasmaron por primera vez en el Derecho de la Unión criterios sociales y medioambientales en la contratación pública, normas comunitarias que tuvieron su reflejo en España, en la Ley 30/2007 y en la Ley 31/2007. Nosotros aquí nos centraremos en la Directiva 2004/18 y en el hoy TRLCSP, si bien todo aquello que podamos decir de las mismas respecto a los criterios sociales y medioambientales es igualmente aplicable a la normativa que regula los llamados sectores especiales. Si acudimos a la Directiva 2004/18/CE, que no podemos obviar todavía porque es la que le da fundamento y rigor a nuestro actual TRLCSP, nos encontramos referencias expresas a estos aspectos sociales o medioambientales en los apartados 1, 25, 33 y 46 de la exposición de motivos, que aunque en el Considerando de esta norma sí figuran y forman parte de la misma; asimismo también los refieren los artículos 19 y 26 de esta misma Directiva. Pudiendo resumirse su contenido con la cita de su Considerando 1, el cual afirma que “esta Directiva está basada en la jurisprudencia del Tribunal de 362 Al respecto de las cláusulas sociales es imprescindible la obra de RAMOS PÉREZ-OLIVARES, A., La regulación de las cláusulas sociales en los contratos del sector público tras el Real Decreto Legislativo 3/2011, Editorial La Ley, 2012 y “Las cláusulas sociales en la regulación de los contratos del sector público tras el Real Decreto Legislativo 3/2011”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 119, mayo-2012. Asimismo, MORENO MOLINA, J.A., “Cláusulas sociales en la contratación administrativa”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 60, 2007. Pág. 285 Justicia, en particular, la relativa a los criterios de adjudicación, sin excluir el ámbito medioambiental o social siempre y cuando dichos criterios estén vinculados al objeto del contrato, no otorguen a la entidad adjudicadora una libertad de elección ilimitada, estén expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales enumerados en el considerando 2”, que no son otros que los que anteriormente he mencionado, libre circulación de mercancías, de servicios, igualdad, etc. También encontramos en la Comunicación interpretativa de la Comisión, de 15 de octubre de 2001, sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos (COM(2001) 566 final) 363, en donde la Comisión además de consagrar entre las prioridades de la Unión Europea la promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todas sus políticas, dispone expresamente respecto a la igualdad de género que entre las condiciones de ejecución que los poderes adjudicadores podrían imponer se encuentra “la obligación de aplicar, al realizar la prestación, medidas destinadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres”. Respecto a las nuevas Directivas, refiriéndonos por todas a la Directiva 2014/24/UE, nos encontramos con referencias expresas en numerosos preceptos de la misma. Sirva como ejemplo citar el artículo 18.2; el 20 que se refiere a los contratos reservados; el 42 que recoge las especificaciones técnicas; el 43 en relación a las ofertas anormales o desproporcionadas; el 57 con respecto a las causas de exclusión; el 67 o el 363 En esta Comunicación interpretativa la Comisión además de recordar que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ratifica la obligación de garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos y que el Tratado de Ámsterdam consagra entre las prioridades de la Unión Europea la eliminación de las desigualdades y la promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todas las políticas y las actividades de la Unión, dispone expresamente que “los poderes adjudicadores cuentan con un amplio margen de maniobra a la hora de elaborar cláusulas contractuales en materia social”, citando expresamente a modo de ejemplo (y siempre que se cumplan los requisitos que previamente señala la propia Comunicación interpretativa que no son otros que los que anteriormente ha fijado el TJUE en la sentencia Beentjes antes citada o en la sentencia Storebaelt de 22 de junio de 1992, asunto C-243/89, de la cual se desprende que los poderes adjudicadores están obligados a rechazar las ofertas que no se ajusten al pliego de condiciones, pues de lo contrario violarían el principio de igualdad de trato de los licitadores, en el que se fundamentan las Directivas sobre contratos públicos) entre las condiciones particulares adicionales que los poderes adjudicadores podrían imponer al titular del contrato atendiendo a estos objetivos de carácter social “la obligación de aplicar, al realizar la prestación, medidas destinadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres …”. Pág. 286 70 que dispone la posibilidad de establecer condiciones especiales relativas a la ejecución del contrato de tipo medioambiental, social o relativas al empleo 364. También se recogen estos aspectos en la normativa nacional, concretamente en los artículos 60.1 c), 118.1 y 150.1 365 del TRLCSP, así como la disposición adicional cuarta o la reciente modificada disposición adicional quinta que recoge los contratos 364 Sin referirse expresamente a la contratación pública es menester destacar el Informe de 30 de julio de 2015 del Parlamento Europeo sobre emprendimiento social e innovación social en la lucha contra el desempleo (2014/2236(INI)) que señala “El Parlamento Europeo…. (21) Destaca que las empresas de la economía social y solidaria tropiezan con dificultades para acceder a contratos públicos, como las barreras relacionadas con el tamaño y la capacidad financiera; pide que se transpongan y se apliquen con rapidez y eficacia las nuevas directivas sobre contratación pública y concesiones (Directivas 2014/24/UE, 2014/25/UE y 2014/23/UE) con el fin de lograr una mayor participación de las empresas de la economía social y solidaria en los procedimientos de licitación de contratos públicos, mejorar la reserva de contratos para estas empresas, promover su función y fomentar la inclusión y la innovación sociales; pide que se adopten medidas para facilitar la participación de estas empresas en la contratación pública mediante un asesoramiento adecuado, simplificando los procedimientos a los que tienen que hacer frente y elaborando las licitaciones de tal forma que sean accesibles para los operadores más pequeños; pide que en la contratación pública se primen las ofertas que aporten más valor económico y social, antes que el precio más bajo, incluyendo criterios sociales o medioambientales en los contratos públicos; (22). Acoge con satisfacción la reforma de las directivas sobre contratación pública y concesiones, que incorpora clausulas sociales y criterios para fomentar la inclusión y la innovación sociales, así como los contratos reservados para favorecer el empleo de las personas más desfavorecidas en el mercado de trabajo; pide a los Estados miembros que apliquen adecuadamente estos principios en todos los procedimientos de licitación y selección, utilizando ampliamente el criterio de la oferta económicamente más ventajosa, cumpliendo las obligaciones impuestas por la legislación medioambiental, social y laboral; insta a los Estados miembros a que incluyan en los procesos de contratación pública cláusulas y criterios sociales para reforzar la posición de los más desfavorecidos en el mercado laboral, reducir cargas administrativas, simplificar procedimientos y tomar medidas más eficaces contra la corrupción; (23).Lamenta que la estrategia de la Comisión para el mercado único digital de Europa no mencione a las empresas de la economía social y su contribución potencial a la consecución de los objetivos de la Unión; lamenta que esta estrategia no tenga en cuenta la necesidad de garantizar el acceso pleno, igualitario e ilimitado de todos a las nuevas tecnologías, mercados y telecomunicaciones digitales, en especial por lo que se refiere a las personas con discapacidad; destaca que las empresas de la economía social y solidaria basadas en la tecnología pueden desempeñar un papel crucial para afrontar los retos societales de manera sencilla y rentable;”. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&reference=A8-20150247&format=XML&language=ES [fecha última consulta: 19-septiembre-2015]. 365 La relación de consideraciones de tipo social que realiza el artículo 118.1 del TRLCSP además de no ser taxativa, dado que literalmente dice “podrán referirse, en especial, …”, contempla la posibilidad expresa de “eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer” en el mercado laboral. Lo mismo ocurre, en cuanto al carácter abierto de los criterios a utilizar, en el caso del artículo 150.1 del TRLCSP en el que el legislador utiliza las expresiones “tales como” y “otros semejantes” (idénticas expresiones a las utilizadas en los concordantes artículos 86.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -en lo sucesivo, TRLCAP- y 134.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público –en lo sucesivo, LCSP-), con lo que obviamente cabe entender que quepa incorporar como exigencia de ejecución contractual cualquier cuestión vinculada a la igualdad de género. Véase en este sentido apartado 54 de la ya referida sentencia del TJUE Concordia Bus Finland, el cual, a su vez, hace a este respecto una llamada al apartado 35 de la sentencia del TJUE de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, asunto C19/00, Rec. p. I-7725. Pág. 287 reservados, de reciente modificación366. Preceptos que suponen un claro ejemplo de los tres estadios donde cabe incluir las cláusulas sociales, esto es, las fases de admisión, adjudicación y ejecución del contrato. De esta forma y como ejemplo nos encontramos con la consideración social como criterio de exclusión por infracciones graves en el orden social en el artículo 60.1 c) del TRLCSP, y por la remisión que realiza al texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000) con una prohibición para contratar expresamente vinculada a la igualdad de género, constituida por el hecho de “no cumplir las obligaciones que en materia de planes de igualdad se establezca legalmente”. Del mismo modo, en el artículo 118 del TRLCSP encontramos una relación de consideraciones de tipo social como posibles condiciones especiales de ejecución que además de no ser taxativa, dado que literalmente dice “podrán referirse,…”, contempla la posibilidad expresa de “eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer” en el mercado laboral. Lo mismo ocurre, en cuanto al carácter abierto de los criterios de valoración a utilizar, en el caso del artículo 150 del TRLCSP en el que el legislador utiliza las expresiones “tales como” y “otros semejantes”, con lo que obviamente y aunque en este caso no ejemplifica ninguno referido a la igualdad de género cabe entender que quepa incorporar como criterio de valoración contractual cuestiones vinculadas a la igualdad de género 367. 366 Con esta modificación “se extiende la posibilidad de reserva en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a las empresas de inserción. Una posibilidad de reserva que ya existía para los Centros Especiales de Empleo, respecto de las personas con discapacidad, y que ahora se amplía para que también las empresas de inserción, esta vez en relación a los colectivos referidos en su normativa reguladora, puedan beneficiarse de la misma, ampliando por tanto el marco regulatorio actual en relación a la protección de los colectivos en riesgo de exclusión laboral” (Preámbulo de la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social). 367 Respecto de la posibilidad de invocar otros criterios “semejantes” u “objetivos” a los que se refiere el art. 150.1 (antes artículo 86.1 del TRLCAP) me interesa especialmente destacar, simplemente por el ámbito territorial de competencia del Tribunal, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha núm. 5/2004, de 7 de enero (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) en la que este Tribunal estima el recurso interpuesto contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Ciudad Real de fecha 24 de noviembre de 1999 relativo al pliego de condiciones de concurso para la adjudicación de contrato de obras y donde al respecto se expresa en los siguientes términos: “Este criterio ha sido seguido por esta Sala en varias sentencias, entre las que destacamos la de 25 de noviembre de 1998, que en su Fundamento Jurídico Cuarto, … concluye «Por otro lado, lo cierto es que no resulta siquiera preciso Pág. 288 Por su parte la Disposición adicional cuarta incorpora como criterio de preferencia en la adjudicación del contrato para el supuesto de igualdad de ofertas, varios elementos de tipo social, como por ejemplo tener un porcentaje superior al 2% de personas con discapacidad en la plantilla de trabajadores o la preferencia en los productos en los que exista alternativa de Comercio Justo. Descendiendo todavía más hacia esa especial atención a la igualdad de género como aspecto social y siguiendo con el Ordenamiento Jurídico español es el momento de traer a colación la muy importante Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI), norma que hay que apuntar introdujo por primera vez en el Derecho positivo español 368, con rango de Ley y con anterioridad a que lo hiciera la propia normativa sobre contratos públicos la aplicación en la contratación pública de condiciones sociales referidas a la igualdad entre mujeres y hombres, y es que la entrada en vigor de esta norma se produjo en marzo de 2007 mientras que las Leyes 30/2007 y 31/2007 entraron en vigor a finales de abril del año 2008, tras una ‘vacatio legis’ de seis meses de su publicación en el BOE. Es necesario citar principalmente sus artículos 33 y 34 369, así como el carácter transversal del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres que se recoge en referirse a la normativa comunitaria para concluir con la ilegalidad de estas previsiones relativas a la experiencia profesional. La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, en su artículo 87, que es el que determina cuales han de ser los criterios que sirvan de base para la adjudicación del contrato, en el caso de concurso, lo hace también de forma ejemplificativa. Ahora bien, siendo tal cosa cierta, no lo es menos que, como se ha apuntado ya, si bien las listas ejemplificativas no agotan los supuestos admisibles, si sirven para determinar el «tipo» o «clase» de tales supuestos; en nuestro caso el tipo o clase de condiciones que puedan establecerse como valorables para la resolución del concurso. Así, el artículo 87 de la L.C.A.P. por un lado indica que se tomarán en cuenta «criterios objetivos» (por tanto no de otra clase), y por otro, al efectuar la enumeración ejemplificativa de los mismos, confirma que en todo caso éstos han de ser de aquella naturaleza: precio, fórmula de revisión, plazo de ejecución, coste de utilización, calidad, rentabilidad, valor técnico, características estéticas o funcionales, posibilidad de repuestos, mantenimiento, asistencia técnica y servicio postventa; y añade, «u otras semejantes»; por tanto deja claro queriendo la enumeración abierta lo es respecto a otras «semejantes» u «objetivas», no a cualesquiera otras”. El párrafo no merece, a mi entender, afirmación alguna por la claridad del razonamiento expuesto por el Tribunal. Nótese también que en aquél entonces no se contemplaba todavía normativamente la posibilidad de incluir criterios medioambientales, ni tampoco sociales, en los contratos públicos, pero al caso que nos ocupa de la objetividad de los criterios elegidos, es exactamente aplicable. 368 Un tímido antecedente lo constituyó la Orden PRE/525/2005, de 7 de marzo, por la que se da publicidad al Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres cuyo apartado 1.2 “acuerda introducir en los pliegos de cláusulas de contratación con la Administración pública criterios que favorezcan la contratación de mujeres por parte de las empresas que concursen” (BOE núm. 57, de 8 de marzo de 2005). 369 Sobre los artículos 33 y 34 de la LOI puede verse el trabajo de BERNAL BLAY, M.Á., “Contratación pública socialmente responsable: las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Pág. 289 su artículo 15. ‘Mainstreaming’ o transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres y por ende de esta Ley Orgánica, que se recoge en el artículo 15 de la misma y que consiste en la organización, la mejora, el desarrollo y la evaluación de los procesos políticos, de modo que una perspectiva de igualdad de género se incorpore en todas las políticas por los actores que normalmente están involucrados en ellas, a todos los niveles y en todas las etapas370. En otras palabras, principio de transversalidad que consiste en que la perspectiva de igualdad de género se incorpore en todas las políticas, por todos los sujetos intervinientes, a todos los niveles y en todas las etapas. Por su parte, el artículo 33 de la LOI contempla la posibilidad de que las Administraciones públicas (todas en general) puedan establecer condiciones especiales de ejecución con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector público. Varios son los aspectos que interesa destacar de este artículo. El primero, el carácter potestativo —no imperativo— del establecimiento de dichas condiciones especiales y el segundo que las condiciones especiales que se introduzcan han de serlo en relación con la fase de ejecución del contrato y no por tanto, a otras fases (admisión y adjudicación). En el artículo 34 de la LOI, referido ya únicamente al Sector Público estatal, de la Administración General del Estado, se prevé que el Consejo de Ministros, anualmente determine los contratos que obligatoriamente deberán incluir entre sus condiciones de ejecución medidas tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, conforme a lo previsto en la legislación de contratos del sector público. Si bien esta medida merece una valoración positiva, lo cierto es que pierde toda su efectividad al quedar sujeta a la adopción cada año del correspondiente Acuerdo por el Consejo de Ministros. Lo correcto quizás hubiese sido que el propio precepto legal o su desarrollo reglamentario, hubieran determinado qué contratos deben incluir condiciones de ejecución tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y sector público”, Monográfico núm. X de la Revista Aragonesa de Administración Pública, 2008, págs. 224 a 252. 370 CONSEJO DE EUROPA, Mainstreaming de género. Marco conceptual, metodología y presentación de “buenas prácticas”. Informe final de las actividades del grupo de especialistas en mainstreaming (EGS-MS), Instituto de la Mujer, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Serie documentos, número 28, Madrid, 1999. Pág. 290 hombres en el mercado de trabajo, así como indicar las características de esas condiciones de ejecución. El citado artículo 34 también establece que los órganos de contratación podrán utilizar la igualdad de género como criterio de preferencia en la adjudicación de las proposiciones presentadas, siempre que estas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la adjudicación y respetando, en todo caso, la prelación establecida en la normativa sobre contratos públicos, lo que quiere decir que es aplicable siempre con carácter subsidiario a los criterios sociales que prioritariamente establece la Disposición adicional cuarta del TRLCSP. En puridad, estamos ante un criterio adicional de adjudicación para los casos de empate, el cual con los requisitos que se le exige lo hacen en la realidad prácticamente inoperante, dado que es prácticamente imposible que ese empate reiterado se llegue a dar y más cuando son varios los criterios de adjudicación. En este preciso punto hay que traer a colación una novedad que introduce el ALCSP que añade como criterio de desempate el que las proposiciones presentadas por las empresas en el momento de acreditar su solvencia, incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. A toda la normativa 371, jurisprudencia y demás actuaciones citadas hasta ahora, que soportan positivamente lo manifestado, se pueden añadir aun otros textos y actuaciones 371 Además de la normativa comunitaria citada, por ser considerada la más relevante, existe toda una serie de Directivas que pueden ser también de aplicación en el ámbito de la contratación pública desde el punto de vista de los criterios sociales, en particular los textos relativos a la salud y seguridad en el trabajo (por ejemplo, la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, DO L 183 de 29.6.1989, o la Directiva 92/57/CEE, de 24 de junio de 1992, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud que deben aplicarse en las obras de construcción temporales o móviles, DO L 245 de 26.8.1992), a las condiciones de trabajo y la aplicación del Derecho laboral (por ejemplo, la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, DO L 18 de 21.1.1997) y al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas (por ejemplo, la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, DO L 82 de 22.3.2001). En particular y referidas a la igualdad de género tenemos las Directivas 76/207, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales (DO L 39 de 14.02.1976) y 2004/113, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro (DO L 373 de 21.12.2004). Eso sí, todas estas normas en todo caso estarán supeditadas en su aplicación a la contratación pública a lo que disponga la normativa propia de esta última, como luego veremos. Pág. 291 ceñidos ya al ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. De esta suerte, nos encontramos: En primer lugar, con la 12/2010, de 18 de noviembre, de igualdad entre mujeres y hombres de Castilla-La Mancha 372 (en lo sucesivo, LICLM) que si bien fue objeto de recurso de inconstitucionalidad, aunque no en lo referente a los artículos de la misma que versan sobre la contratación pública, dichas discrepancias fueron resueltas mediante Acuerdo 373 de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha previsto en el artículo 33.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional374. Volviendo entonces a la contratación pública y a esta LICLM, es menester, cuanto menos, reseñar los artículos de la misma que inciden en la contratación administrativa. Así, su artículo 38 tiene un título suficientemente claro para el caso que nos ocupa “contratación pública”, siendo su contenido muy similar al de los artículos 33 y 34 de la LOI. A su vez, el artículo 44 habla en su apartado primero del “Distintivo de Excelencia el cual será valorado a los efectos de contratos administrativos, concursos públicos,…” 375. Asimismo el artículo 57 tiene también una denominación bastante clarificadora “Cláusula igualitaria en contrataciones administrativas” disponiendo la posibilidad de contemplar el principio de igualdad entre mujeres y hombres como obligación 372 Diario Oficial de Castilla-La Mancha (DOCM) núm. 228, de 25 de noviembre de 2010. 373 Este acuerdo fue publicado mediante Resolución de 14 de junio de 2011, de la Secretaría General de Presidencia de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM núm. 135, de 12 de julio de 2011). 374 El recurso de inconstitucionalidad se interpuso contra los artículos 26.1 y 27 de esta norma, “derechos de las mujeres mayores” y “derechos de las mujeres viudas”, respectivamente. En virtud del referido Acuerdo la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se comprometía a promover la modificación de la LICLM en los términos que expresamente se recogían en el mismo, de modo que esta modificación fue llevada a cabo posteriormente mediante la Ley 1/2012, de 21 de febrero, de medidas complementarias para la aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales, artículo 27 (DOCM núm. 44, de 29 de febrero de 2012). 375 Se trata de un distintivo que podrá ser reconocido por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha a las empresas, públicas o privadas, que acuerden con los sindicatos o representantes del personal planes de igualdad, conciliación y responsabilidad social empresarial. Parece importante destacar de este precepto, a diferencia de los artículos 38 y 57, que no del 58 ya que recoge las sanciones, la imperatividad con que la norma impone la obligatoriedad de tener en cuenta la valoración de este distintivo, sin hacer una regulación un poco más detallada de esta imposición legal, ni remitir su desarrollo posterior a normas de carácter reglamentario. Este distintivo ha sido recientemente, el pasado mes de febrero, objeto de desarrollo reglamentario por el Decreto 6/2013, de 4 de febrero, de concesión del ‘distintivo de excelencia’ en igualdad, conciliación y responsabilidad social empresarial. Pág. 292 contractual esencial, y en consecuencia, como posible causa de resolución del contrato por incumplimiento. Por último su artículo 58 recoge la prohibición de participar en los procedimientos de contratación a “las empresas que hayan sido sancionadas en firme por incumplimiento de condiciones especiales de ejecución del contrato atinentes a la no discriminación por razón de sexo, constituyendo dicho incumplimiento infracción grave,...” Amén de estos preceptos incluidos en esta norma con rango de Ley cuya aplicación está sujeta también al principio de ‘mainstreaming’ o de transversalidad de género tal y como recoge su artículo 8, encontramos, en segundo lugar, otra referencia a la igualdad entre mujeres y hombres en la Instrucción del Consejo de Gobierno, de 1 de abril de 2008, sobre fomento de la estabilidad en el empleo y establecimiento de otras medidas de tipo social y medioambiental en la contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. De este modo y aunque gran parte de la misma en la práctica ya no se aplique debido a la contraposición, no absoluta, que le supone lo dispuesto por la Instrucción del Consejo de Gobierno, de 10 de noviembre de 2011, sobre criterios de adjudicación de los contratos administrativos de obras, suministros y servicios en el ámbito de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha 376, lo cierto es que la Instrucción de 2008 no ha sido declarada expresamente inaplicable, tal y como dispone su punto tercero referido a la vigencia. Por lo que cabe entender sobradamente que al no haber sido ‘sustituida’ en su totalidad la primera de la Instrucciones citadas y al no haber sido tampoco declarada inaplicable, sigue siendo de observación su apartado 6 que se refiere a medidas de tipo social y que literalmente establece, eso sí, con carácter potestativo, que “los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares podrán contemplar, en atención al objeto del contrato, que el adjudicatario deba observar durante la ejecución del contrato las siguientes condiciones de naturaleza social:”, concretando en el apartado a): “Si en el sector servicios o en los sectores de prestación de servicios incluidos en el ámbito de 376 Publicada mediante Resolución de 13 de diciembre de 2011, de la Secretaría General de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM núm. 249, de 23 de diciembre de 2011). Pág. 293 aplicación de esta Instrucción 377 existe infracontratación femenina y siempre que la disponibilidad del mercado laboral lo permita, que el porcentaje de personal sobre el total de nuevos empleados que se contraten para la ejecución del contrato supere en diez puntos porcentuales a la media nacional del sector. A estos efectos, la mención a la medida nacional del sector, relativa al porcentaje de personal femenino, se entenderá referida al último dato publicado de la encuesta de población activa” 378. En tercer y último lugar, no por ser de menor trascendencia se puede dejar de mencionar la Resolución de 21 de febrero de 2011, de la Dirección General de Trabajo e Inmigración de la Consejería de Empleo, Igualdad y Juventud, por la que se acuerda el depósito y se dispone la publicación del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de 19 de enero de 2011, por el que se aprueba el Plan de Igualdad de Oportunidades para empleadas y empleados públicos de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha 379, en donde el Objetivo número 4 de su primer Eje de actuación (eje que consiste en la “gestión del capital humano y promoción del talento desde una perspectiva de género”) es fomentar la inclusión del principio de igualdad entre mujeres y hombres en las empresas y organizaciones que prestan servicios externalizados a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (servicios externalizados que como no podía ser de otra forma se contratan en base al Derecho de la contratación pública) y donde como Medida primera de este Objetivo número 4 se establece la de “fijar criterios de preferencia en la contratación de empresas y organizaciones que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres a través de la implantación de planes de igualdad y conciliación, así como hacia aquellas que desarrollen su prestación de servicio desde una perspectiva de género”. Evidentemente en este caso no estamos ante una cláusula 377 El ámbito de aplicación objetivo de esta Instrucción lo constituyen los contratos administrativos de servicios en los sectores de la limpieza, la seguridad y vigilancia, el mantenimiento, la jardinería, la hostelería, comedores y cocina, la atención telefónica, las conserjerías e información, el servicio auxiliar sanitario y socio-sanitario, el transporte sanitario, la atención a personas mayores, con discapacidad y dependientes y, por último, la gestión de lavanderías radicadas en centros de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sólo en tanto se trate del servicio de lavandería del propio centro. Como se puede comprobar se trata de un amplio ámbito de aplicación objetivo, si bien atendiendo para este apartado 6 de la Instrucción al objeto del contrato y siempre con carácter facultativo. 378 Siempre claro está, a igual capacitación, y ello de conformidad con las sentencias del TJCE Kalanke [octubre de 1995) y Marschall (noviembre de 1997), en las que el alto Tribunal Europeo ya sabemos indica que, a igual capacitación, el hecho de dar preferencia a las mujeres con el fin de restablecer el equilibrio no es contrario al Derecho de la Unión Europea, siempre y cuando se garantice que cada candidatura en particular de un hombre o de una mujer será objeto de una apreciación objetiva y que, por consiguiente, la promoción de un candidato masculino no quedará excluida a priori. 379 DOCM núm. 42, de 2 de marzo de 2011. Pág. 294 social en sentido estricto sino más bien ante una orientación social de la política de contratación pública. Por consiguiente, tal y como ha quedado patente son abundantes las referencias explícitas a la inclusión del principio de igualdad de género como cláusula social dentro de la contratación pública, manifestándose lo anterior tanto en ámbitos territoriales distintos como en textos de diferente fuerza normativa y en otras actuaciones; y ello dejando a un lado el Derecho comparado con otros Estados miembros de la Unión Europea y teniendo en cuenta que en la actualidad la totalidad de Comunidades Autónomas han aprobado Planes y/o Leyes de Igualdad 380, teniendo así Castilla-La Mancha además de una Ley específica en materia de igualdad entre mujeres y hombres su propio Plan de Igualdad. Éste, es el Plan Estratégico para la Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres de Castilla-La Mancha 2011-2016, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha el 8 de Marzo de 2011 381. Cabe decir que aunque este Plan Estratégico de Igualdad no contiene ninguna referencia a las políticas de contratación pública, es lógico pensar que estas referencias ya no son del todo necesarias por cuanto para el ámbito de esta Comunidad Autónoma ya está recogida la política de igualdad en materia de contratación pública en una norma con rango de Ley. En conclusión, considero y queda demostrado que existe la posibilidad de incorporar en la contratación pública cláusulas sociales orientadas en y a la igualdad de género, además de las generales de carácter socio-laboral o medioambiental. Pudiéndose establecer por un lado unas que tengan carácter genérico y sean aplicables en todos los contratos, teniendo éstas en teoría por ello menor concreción; y pudiéndose, a su vez y por otro lado, incluir en aquellas licitaciones en que la perspectiva de género esté unida al propio objeto del contrato 382, cláusulas de género de una mayor precisión. 380 Cfr. Web oficiales de las distintas Comunidades Autónomas. 381 Constituye el V Plan de Igualdad de esta Comunidad Autónoma, correspondiendo el primero de ellos al periodo 1990-1994 y el último y anterior al periodo 2004-2008. Véase “La Igualdad Efectiva de hombres y mujeres. Políticas Públicas de Igualdad”, Instituto de la Mujer De Castilla-La Mancha, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Consejería de Administraciones Públicas. Escuela de Administración Regional, año 2009. ISBN: 978-84-7788-548-1. 382 El artículo 86.1 del TRLCAP, ya se refería a este vínculo con el objeto del contrato a través de la expresión “criterios objetivos” que han de servir de base para la adjudicación, mientras que el tenor literal del artículo 67.2 letra k) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas también contemplaba entre Pág. 295 Entendiendo, asimismo, que ambos tipos de cláusulas son complementarias entre sí. De la misma manera opino, como he dicho con anterioridad, que la normativa de contratos permite incorporar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en distintas fases del procedimiento de contratación. IV. EJEMPLOS PRÁCTICOS DE ASPECTOS BASADOS EN LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LAS DISTINTAS FASES DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Pese a todos los fundamentos anteriormente enarbolados, parece oportuno dotar a esta afirmación de una mayor concisión a través de su plasmación en la vertiente práctica. Si bien antes aun cabe señalar que la primera oportunidad para integrar aspectos sociales o medioambientales en los contratos está en el momento de la elección del objeto del contrato conforme a la nomenclatura CPV de la Comisión Europea. De esta forma, al señalar el objeto del contrato las Administraciones pueden optar, por ejemplo, por la “contratación del servicio de imprenta con una empresa de inserción”, “el suministro de alimentos procedentes de comercio justo”, o “equipos informáticos energéticamente eficientes”383. el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares esos criterios objetivos “cuando el contrato se adjudique mediante forma de concurso”. Igualmente venía recogido, pero con otra formulación, en la redacción inicial de la LCSP al adaptarse la normativa sobre contratos públicos a lo dispuesto en la Directiva 2004/18/CE, la cual a su vez incorporaba la doctrina jurisprudencial del TJUE que se cita en este trabajo respecto a la utilización de cláusulas sociales en la contratación pública. Vid. artículo 134.1 de la LCSP que establece como deber la atención a “criterios directamente vinculados al objeto del contrato” (hoy artículo 150.1 del TRLCSP). 383 El II informe general sobre el estado de la contratación pública verde en la Administración General del Estado, sus organismos públicos y las entidades gestoras de la Seguridad Social de junio de 2015 concluye que “De ahí la importancia de la CPV como instrumento de impulso y facilitación del crecimiento económico, desde el planteamiento de una economía circular, baja en carbono, eficiente en recursos, sin residuos, no contaminante y eco-innovadora. De ahí también la importancia de la CPV como herramienta favorable al emprendimiento y a las nuevas oportunidades de generación de empleo.” Pág. 296 Como íbamos diciendo entonces algunos ejemplos, sin ánimo de exhaustividad, tanto de la utilización de los dos ‘tipos’ de cláusulas de género 384 como de su inclusión en las distintas fases del procedimiento, podrían ser los siguientes: 1. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE ADMISIÓN 1.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos Se podría utilizar el artículo 60.2 b) del TRLCSP como habilitante para establecer nuevas prohibiciones de contratar con las Administraciones Públicas basadas en la igualdad de género. Así por ejemplo, bajo el abrigo de este precepto se podrían excluir del procedimiento de contratación a quienes incurran en prohibición de contratar por delito o sanción firme por infracción grave en materia de igualdad de mujeres y hombres. De esta forma la consideración social como criterio de exclusión no se limitaría a lo dispuesto en el ya mencionado artículo 60.1 c) del TRLCSP, y ello al margen de que ya se encuentre incluido dentro de éste la prohibición para contratar referida al hecho de “no cumplir las obligaciones que en materia de planes de igualdad establecen el Estatuto de los Trabajadores o el convenio colectivo que sea de aplicación 385”. 384 Con el fin de conseguir una mejor comprensión de estos ejemplos y de la opinión manifestada, es importante subrayar, aún a riesgo de ser reiterativo, que para asegurar la salvaguarda legal de las cláusulas de carácter más específico de la igualdad de género se deben cumplir, con carácter general y al margen de lo que cabría precisar para cada uno de estos ejemplos y para cada contrato, aquellos requisitos que como imprescindibles exigen las sentencias Beentjes y Comisión/Francia antes citadas, y ello sin perjuicio del resto de requisitos exigidos también jurisprudencial y normativamente, como son el necesario vínculo con el objeto contractual, la inclusión como indispensable al contrato de la perspectiva de género, entiendo yo en ambos pliegos, la publicidad de los criterios de adjudicación a través del anuncio de licitación y la forzosa ligazón de estos criterios con las necesidades propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan las personas usuarias o beneficiarias de las prestaciones a contratar. Finalmente cabría, ya no como imperativo jurisprudencial o normativo sino dicho como propuesta o proposición y en aras de una mayor difusión de la igualdad de género como causa de interés público, la inclusión, por qué no, en el título de estos contratos de la perspectiva de género. 385 Redacción dada por la disposición adicional decimocuarta de la LOI al apartado 13 del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Pág. 297 Otra prueba, ya clásica en la práctica de la contratación administrativa, es la exigencia de tener elaborado un Plan de Igualdad a aquellas empresas que por Ley estén obligadas a ello386. 1.2. Cláusulas exigibles solamente cuando estén relacionadas con el objeto del contrato Como primer ejemplo se podría pensar en la consideración como criterio de solvencia técnica de los licitadores su experiencia, formación y recursos personales y materiales relacionados con la igualdad entre mujeres y hombres, admisible, como se sobreentiende, siempre y cuando esta solvencia resulte imprescindible para ejecutar correctamente el contrato. Un segundo ejemplo lo encontraríamos en los procedimientos negociados, donde se trataría de incorporar como exigencia la perspectiva de género en las ofertas con el fin de conseguir que ésta sea tenida en cuenta en las negociaciones finales, a efectos de adaptar estas ofertas a las prescripciones técnicas del contrato o de que las mismas igualen y/o mejoren las ofertas del resto de licitadores. Hablaríamos de incorporar en las acciones formativas la perspectiva de género, de medidas de acción positiva en materia de conciliación de la vida laboral y familiar y/o en materia de igualdad, de tantos por ciento de mujeres entre la plantilla vinculada al contrato y/o entre el personal responsable de dicho contrato (empoderamiento), etc. Al margen de la igualdad de género, también podemos pensar por ejemplo en que las negociaciones pueden referirse al conjunto de características de las obras, suministros y servicios adquiridos, con inclusión de la calidad, las cantidades, las cláusulas comerciales y los aspectos sociales387, medioambientales e innovadores, en la medida en que no constituyan requisitos mínimos. 386 El artículo 45 de la LOI impone a las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores la obligación de elaborar y aplicar un plan de igualdad. 387 En los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de la concesión relativos a los aspectos sociales, las nuevas Directivas (véase por ejemplo el considerando 65 de la Directiva 2014/23/UE) reconocen también que pueden estar destinadas a favorecer la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar o a contratar un número de personas desfavorecidas superior al que exige la normativa nacional. Más ejemplos podrían ser condiciones de ejecución de la Pág. 298 2. REFERIDOS A LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN/ADJUDICACIÓN 2.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos Dado que la presentación de variantes tiene carácter totalmente voluntario y no discriminatorio, cabría la posibilidad de admitir en las ofertas variantes relativas a la igualdad de oportunidades de forma que repercutan en una mejora de la prestación a contratar 388. Por ejemplo, formación en materia de igualdad de género. Otro argumento, recogido ya normativamente389, es la posibilidad de contemplar como criterio de desempate la perspectiva de género, siempre y cuando las proposiciones elegidas igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base a la adjudicación y se respete, en todo caso, lo establecido en la legislación de contratos del sector público. Requisitos estos últimos que en la realidad hacen prácticamente, aunque se podría llegar a decir absolutamente, inoperante a este criterio de preferencia390, por lo que, en puridad, antes que un criterio de adjudicación sea, más bien, un criterio adicional de adjudicación para los casos de empate. concesión referidas a mejorar el empleo para los parados de larga duración, la aplicación de medidas de formación para los desempleados o los jóvenes o la mejora de la accesibilidad para las personas con discapacidad. 388 Sobre la posibilidad de admitir variantes de carácter social se pronuncia la antes aludida Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos, diciendo: “de forma general, los poderes adjudicadores, al definir los productos o servicios que desean adquirir, pueden, incluso recurriendo a variantes, optar por bienes, servicios u obras que se ajusten a sus preocupaciones sociales, siempre que esta elección no dé lugar a un acceso restringido al contrato en detrimento de los licitadores de otros Estados miembros”. La negrita es de la propia comunicación, apareciendo además este párrafo encuadrado. 389 Artículos 34.2 de la LOI y 38.3 de la mencionada LICLM. 390 En este sentido se manifiesta por ejemplo MEDINA ARNÁIZ, T., en “La incorporación de cláusulas sociales en la Ley de Contratos del Sector Público” en la obra colectiva dirigida por MESTRE DELGADO, J.F., Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público, Iustel, 2009 o también BERNAL BLAY, M.Á. en el antes nombrado “Contratación pública socialmente responsable: las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público”, págs. 251 in fine y 252. Pág. 299 2.2. Cláusulas exigibles solamente cuando estén relacionadas con el objeto del contrato Se trataría de incluir en este caso entre los criterios de adjudicación alguno que valore la inclusión de la perspectiva de género en la oferta presentada, donde los ejemplos podrían ser el número de mujeres beneficiarias y/o usuarias de las prestaciones o servicios a contratar o el desglose por sexos de los resultados y conclusiones de análisis, estudios y/o estadísticas, poniendo de manifiesto, a mi parecer, que debieran tratarse de criterios cuya valoración dependa de la aplicación de reglas o fórmulas, esto es, de criterios objetivos y cuantificables, al objeto de conseguir la mayor salvaguarda legal y seguridad jurídica de los mismos, ya que en definitiva es este ejemplo de cláusulas sociales el que genera mayor controversia cuando es utilizado en los contratos públicos391. Podríamos hablar, por ejemplo, de contratos que se refieran a la elaboración de informes o a la evaluación o diseño de planes de igualdad destinados al propio poder adjudicador. 3. REFERIDOS A LAS CONDICIONES DE EJECUCIÓN 3.1. Cláusulas generales aplicables a todos los contratos Son variadas las demostraciones que cabría incluir en este caso, por citar algunas podríamos hablar del deber de acreditar la ejecución del Plan de Igualdad a las empresas que estuvieran obligadas a tenerlo 392 o del de incorporar en todos los textos que sean consecuencia del contrato y que vayan dirigidos a las personas usuarias o beneficiarias 391 En este sentido, véase por ejemplo el comentario a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura número 535/2009, de 16 de junio (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) que realiza MEDINA ARNÁIZ, T. “La igualdad de género entre los criterios de adjudicación de un contrato público”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 794, 11 de marzo de 2010. El núcleo del recurso contencioso-administrativo era la inclusión de un criterio de adjudicación referido a la igualdad, el cual otorgaba un porcentaje de entre 0 y 5 puntos según el personal femenino total de la empresa licitadora (dando 5 puntos al de mayor porcentaje, 0 al de menos y una puntuación proporcional a los porcentajes intermedios), siendo el objeto del contrato las obras de acondicionamiento de una carretera. Para la autora la cláusula de igualdad por la cual se valora como criterio de adjudicación en un contrato de obras el porcentaje de personal femenino fijo en el total de la empresa, no puede considerarse un criterio objetivo, ya que tiene una evidente naturaleza subjetiva al estar referida a las empresas licitadoras y no a la obra a ejecutar, postura que comparto pese a la posición en contrato del Tribunal Supremo en sentencia 294/2012 sala tercera, sección 7ª, de 17de julio de 2012 sobre recurso 5377/2009, en la que ratificó la sentencia 535/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, admitiendo el empleo de dicho criterio de adjudicación. 392 Artículo 45 de la LOI, antes citado. Pág. 300 del mismo el uso del lenguaje de género, aplicable por ejemplo a los contratos donde exista un ‘mailing’ o que traten la instalación de una herramienta informática para un determinado colectivo. 3.2. Cláusulas exigibles solamente cuando estén relacionadas con el objeto del contrato Como siempre, en determinados casos y previo análisis del contrato, podríamos hablar de acciones de sensibilización; de la exigencia de contratar en el caso de plantillas con un desequilibrio en la representación de mujeres, preferentemente a éstas para las nuevas contrataciones laborales que se hagan vinculadas al contrato393 o de muchos de los ejemplos anteriores, formación, conciliación, lenguaje no sexista, ... 394 Aplicable, por ejemplo, a contratos para estancias de tiempo libre para mujeres desfavorecidas o en exclusión social, a contratos para la asistencia jurídico-procesal a mujeres por impago de la pensión alimenticia, etc. V. BREVE ANÁLISIS DE LA APLICACIÓN REAL DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES Y DE LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Es ya el momento de ver cómo está el panorama nacional en la aplicación de estos aspectos en la contratación pública. Para ello utilizaré un solo ejemplo y válido por todos los demás, es la censura que el Tribunal de Cuentas hace en el informe de fiscalización de los convenios de colaboración y la contratación celebrados por el Instituto Nacional de la Mujer, hecho 393 Siempre dentro del pleno respeto a lo dispuesto por las sentencias del TJCE Kalanke y Marschall, antes citadas. 394 Los ejemplos antedichos, sin pretender ser exhaustivos si buscan la no reiteración, por tanto es necesario indicar que para el caso de las cláusulas vinculadas al objeto del contrato algunos de los distintos ejemplos pueden ser utilizados, según el caso, en una, otra u otras fases del procedimiento de contratación, a saber, conciliación, sensibilización, formación, lenguaje de género, etc. Pág. 301 público el 30 de junio de 2011 395, en donde se pone de manifiesto la censura que el Tribunal de Cuentas hace en cuanto a la utilización de determinados aspectos relacionados con la promoción de la igualdad de género como criterios de adjudicación, de forma que el Tribunal de Cuentas concluye diciendo “…ninguno de los criterios antedichos [se refiere a cuatro criterios diferentes que anteriormente enumera, Vid. pág. 104 del informe 396] es susceptible de ser utilizado como criterio de adjudicación, puesto que todos ellos se refieren a características subjetivas de las empresas, que deben ser preexistentes a la ejecución del contrato y a la propia adjudicación. Por el contrario, ninguno de esos criterios afecta a la prestación objeto del contrato, por lo que no son aptos para la evaluación de las cualidades intrínsecas de la prestación y, en definitiva, la aplicación de los citados criterios no resulta válida para determinar cuál sea la oferta más ventajosa económicamente…”, Añadiendo el Tribunal de Cuentas que estos criterios sí que hubieran tenido encaje como criterios de desempate que, como hemos visto, en la práctica son inservibles y se pueden utilizar con carácter general para todos los contratos. Lo que demuestra la incorrecta utilización que de estos criterios se realiza incluso por los órganos creados específicamente para perseguir y alcanzar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. En definitiva, como conclusión de la situación real en cuanto a la aplicación de la igualdad como criterio social dentro de la contratación pública y aunque sea desde el reducido ámbito de conocimiento práctico que me puede aportar mi experiencia, creo que queda mucho camino por recorrer en este aspecto, primero consiguiendo que los distintos órganos de contratación tengan presentes estos criterios en sus licitaciones, algo que prácticamente no ocurre en la actualidad, y segundo consiguiendo que los mismos conozcan los requisitos jurídicos que los haga conforme a Derecho, cuestión que como ha quedado patente desconocen hasta los propios órganos creados con el fin específico de promover la igualdad entre hombres y mujeres. Cabría decir que existen ya guías de contratación y recomendaciones en este sentido elaboradas por una multiplicidad de órganos, tanto para la aplicación de criterios sociales y medioambientales en general, como de criterios sobre igualdad de género en 395 Véase el comentario de fecha 3 de septiembre de 2012 de BERNAL BLAY, M.Á. “la igualdad de género y los contratos públicos” publicado en el Observatorio de Contratación Pública, http://www.obcp.es/ [fecha última consulta: 7-septiembre-2015]. 396 Puede verse en: http://www.tcu.es/uploads/I898.pdf [fecha última consulta: 7-septiembre-2015]. Pág. 302 particular, pero parecen demostrarse insuficientes, lo que nos avocaría, a priori, a que la única vía efectiva para su amplia y correcta implantación derive de una prolija reglamentación normativa imponiendo su utilización con carácter imperativo en función de las fases del procedimiento de contratación, los tipos de contratos y, por supuesto, los dos tipos de cláusulas comentadas (generales para todos los contratos y específicas para determinados contratos), tal y como viene ocurriendo, sin más, en algunos casos de modo imperativo con la aplicación del criterio de valoración “precio”, donde se establece para el mismo mediante instrucciones obligatorias un porcentaje mínimo muy elevado sin que a nadie le parezca extraviado. Ante esta afirmación creo necesario añadir, y me parece importante subrayarlo por si quedara alguna duda, que los criterios medioambientes y sociales en absoluto están reñidos con el carácter marcadamente económico que hoy se busca dar a la contratación pública consecuencia de la actual coyuntura económica, dado que muchos de estos criterios pueden ser exigidos, como ya hemos visto, con carácter general para todos los contratos y con carácter particular para algunos contratos, en las fases de admisión y de ejecución del contrato, sin afectar de ninguna manera a la búsqueda del precio más bajo y sin afectar necesariamente al coste económico del mismo. VI. LOS ASPECTOS MEDIOAMBIENTALES Como avanzaba se trata ésta de una cuestión, la de la utilización de cláusulas sociales y medioambientales en la contratación pública, ampliamente reconocida tanto por la jurisprudencia, primero, como por la legislación, después. Idéntico reconocimiento que tiene la igualdad en la aplicación del mismo régimen jurídico de utilización respecto de las unas y otras 397. Es así que fue la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la que estableció la posibilidad de utilización de las cláusulas sociales en las 397 Sobre cláusulas medioambientales resultan imprescindibles los trabajos de la autora, LÓPEZ TOLEDO, P., en concreto “La protección del medio ambiente en el Derecho comunitario de contratos públicos: perspectiva y situación actual”, Revista de la Escuela Jacobea de Posgrado, Nº 7, diciembre 2014, págs. 1-32, en el que presenta una breve sinopsis de la evolución y desarrollo del estadio de implantación de consideraciones ambientales en el ámbito contractual para, después, profundizar en el análisis de los aspectos más relevantes que sobre la materia tratada se extraen a la luz del texto de la nueva Directiva. Pág. 303 sentencias Beentjes, Comisión/Francia o también en la Evans Medical y Macfarlan Smith 398, respetando en todo caso y con carácter general (es decir, para todos los contratos públicos) los principios fundamentales del Derecho de la Unión Europea y, en particular, el principio de no discriminación; y respetando asimismo todas las normas de procedimiento de la Directiva pertinente sobre contratación pública y, especialmente, las normas sobre publicidad, en el sentido que dichas cláusulas deben mencionarse expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación, aunque sea más oportuno como he recomendado hacerlo en ambos documentos. Pero además de lo anterior y con carácter más específico (antes me he referido a un carácter más general para todos los contratos), también se pueden tener en cuenta estos criterios (sociales y medioambientales) siempre que, como añadidura a los requisitos mencionados, tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato y no confieran a la entidad adjudicadora de turno una libertad incondicional de elección del adjudicatario, y ello de conformidad también con la citada sentencia del TJCE Concordia Bus Finland o también con la sentencia EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria399, entre otras. Lo anterior es afirmando, como he adelantado, que aun siendo consecuencia unas sentencias, las primeras de las citadas anteriormente, de la aplicación de cláusulas sociales a los contratos públicos y otras, las segundas, de la búsqueda de la protección del medio ambiente a través de los contratos públicos, todas por igual son indudablemente de aplicación común a ambos casos, a ambos tipos de cláusulas, sociales y medioambientales, por tener como nexo de unión el englobar un criterio de interés general entre los criterios de adjudicación de los contratos públicos. Añadiendo que este tipo de cláusulas o criterios se extienden también y son utilizables, a su vez, a 398 Sentencia de 28.03.1995, Evans Medical y Macfarlan Smith, asunto C-324/93, Rec. p. I-596, que en su apartado 42 establece que “con arreglo a la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635), la elección de la oferta más ventajosa económicamente atribuye a los órganos de contratación la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretendan utilizar, pero tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente”. 399 A equivalente conclusión llegó el Tribunal en la Sentencia de 4.12.2003, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria, asunto C-448/01, Rec. p. I-14527, en la que el Tribunal igualmente admitió que era conforme al Derecho de la Unión Europea la inclusión en un contrato de suministro de electricidad de un criterio de adjudicación consistente en la exigencia de generar la electricidad suministrada a partir de fuentes de energía renovable. Pág. 304 efectos de los criterios de admisión y, por supuesto, de las condiciones de ejecución de los contratos públicos. Fueron la Directiva 2004/18 400 y la Directiva 2004/17, las que plasmaron por primera vez en el Derecho de la Unión Europea los criterios sociales y medioambientales en la contratación pública, transponiéndose a la Ley 30/2007 y Ley 31/2007, respectivamente. Son, por tanto, ya conocidos los fundamentos jurídicos que hoy en día avalan en nuestro Derecho positivo la utilización de este tipo de cláusulas medioambientales en las políticas de contratación pública, entre los que, sin ánimo de exhaustividad por lo exiguo de estas líneas, valgan a título de ejemplo la relación de los siguientes, que en añadido, tal y como decía anteriormente, ratifican la utilización de los criterios de tipo medioambiental en las distintas fases del procedimiento de contratación pública, esto es, refiriéndonos a las fases de admisión, adjudicación y ejecución de los contratos: - En el ámbito de la Unión Europea y sólo, como ejemplo, respecto de la nueva Directiva 2014/24/UE, podemos hablar de más de sesenta alusiones concretas al medioambiente referidas a cuestiones tales como características, factores, obligaciones, convenios, consideraciones, requisitos, gestión, protección, costes, medidas, organizaciones, responsabilidades, auditoría, normas, Derecho y, por supuesto, criterios y cláusulas medioambientales401. 400 Esta Directiva reconocía en su pórtico la utilización de cláusulas medioambientales al introducirlas como criterio de adjudicación en su Considerando primero, continuando posteriormente en la misma línea de la utilización de las cláusulas medioambientales en los Considerandos 29, 44 y 46, así como en los artículos 23, 26, 48, 50 y 53. 401 Nótese la diferencia a mayores en las referencias al medioambiente que posee la nueva Directiva 2014/24/UE con respecto a la derogada y anteriormente aludida Directiva 2004/18/CE. En este sentido, en esta más que breve alusión de materias se obvian toda otra serie de normas que pueden ser también de aplicación en el ámbito de la contratación pública desde el punto de vista de los criterios medioambientales, normas referidas expresamente a la regulación de la materia medioambiental y no a la regulación de la contratación pública, como pueden ser, por ejemplo, la utilización del Reglamento (CE) nº 834/2007 del consejo de 28 de junio de 2007, sobre producción y etiquetado de los productos ecológicos y por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 2092/91, para describir el concepto de “alimento ecológico”; o incluso otros textos como la “Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos medioambientales en los contratos públicos (COM(2001) 274 final)”, cuyo objetivo es mostrar las posibilidades que ofrece la contratación pública para una óptima integración de la protección del medio ambiente en las distintas fases del procedimiento de adjudicación de los contratos públicos. Pág. 305 - En el ámbito nacional nos encontramos con los aludidos artículos 60.1 c), 118.1 y 150.1 402 del TRLCSP. Aunque también podríamos acudir del mismo modo al aludido al artículo 60.2 b) de este texto legal como habilitante para establecer nuevas prohibiciones de contratar con las Administraciones Públicas basadas en consideraciones de tipo medioambiental. De esta forma la consideración medioambiental como criterio de exclusión no se limitaría a lo dispuesto en la normativa relacionada en el ya mencionado artículo 60.1 c) del TRLCSP 403. Por consiguiente, ante este claro panorama ya avanzado inicialmente de manifiesto reconocimiento y aceptación de la utilización de las cláusulas medioambientales (y sociales) en la contratación pública, cabe únicamente hacer unas mínimas precisiones a modo de claves jurídicas prácticas en torno a la correcta utilización de este tipo de cláusulas, al objeto que su incorporación a los contratos públicos resulte jurídicamente idónea. VII. CLAVES PARA LA UTILIZACIÓN DE LOS ASPECTOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES Por tanto, las claves que resumen todo lo manifestado y que constituyen las nociones o ideas que, a mi parecer, permitirían aprovechar las oportunidades que la contratación pública otorga a los poderes públicos como instrumento para influir positivamente en la protección del medio-ambiente y de los sectores más desfavorecidos de la sociedad, haciendo valer de esta forma con carácter imperativo otra clase de principios generales 402 Dicho está que la relación de condiciones especiales de ejecución del contrato que realiza el artículo 118.1 del TRLCSP no es taxativa, dado que literalmente dice “podrán referirse, en especial,…”. Lo mismo ocurre, en cuanto al carácter abierto de los criterios de adjudicación del contrato a utilizar en el caso del artículo 150.1 del TRLCSP en el que el legislador utiliza las expresiones “tales como” y “otros semejantes”. 403 Igualmente se obvia en esta enumeración la existencia de cláusulas medioambientales relacionadas en la legislación propia de las Comunidades Autónomas a través de sus propias leyes de medioambiente o evaluación ambiental, así como las posibles cláusulas de este tipo que existan en las instrucciones propias de los distintos poderes adjudicadores, supuestos en los que encontraríamos también un gran número de ejemplos como puedan ser la aplicación de distintivos medioambientales; la posesión de certificaciones medioambientales ISO o de experiencia en el campo del medio ambiente; el uso de energías limpias o alternativas; de productos reutilizables, reciclables o reciclados; de etiquetas ecológicas; o la posibilidad de contemplar como criterio de desempate la perspectiva medioambiental, siempre y cuando, debo añadir en este último caso, las proposiciones elegidas igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base a la adjudicación y se respete, en todo caso, lo establecido en la legislación de contratos del sector público. Pág. 306 que todavía constituyen ‘propuestas y aspiraciones’ como el principio de desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental, son: Primera Es necesario a efectos de la correcta introducción de aspectos medioambientales y sociales en la contratación pública hacer una meridiana diferenciación entre las distintas fases del procedimiento de adjudicación de los contratos públicos, tal y como realiza en su doctrina jurisprudencial el alto Tribunal de la Unión Europea, se recoge en las Directivas comunitarias y en la legislación nacional española404, y ello porque no todos los ejemplos de criterios medioambientales y sociales pueden ser aplicados en todas las fases del procedimiento de adjudicación y en todos los sentidos, general o específico 405. Segunda Asimismo, estas claves o precisiones pasan por diferenciar, en base a lo expuesto, la existencia por un lado de cláusulas sociales y medioambientales que tienen carácter general y son aplicables en todos los contratos públicos, independientemente por tanto del tipo de contrato, teniendo estas cláusulas por ende un mayor alcance cuantitativo, pero en su mayoría una menor concreción cualitativa. Diferenciando, a su vez y por otro lado, la existencia de otro grupo de cláusulas sociales y medioambientales de un carácter más específico, más delimitado, más ceñido en su uso, con mucho menor alcance cuantitativo en su número de contratos públicos, pero de una mucho mayor trayectoria cualitativa derivada de su también mayor precisión social o medioambiental. 404 La LOI hace esta distinción en la posible utilización de cláusulas de igualdad de género, refiriéndose por un lado en el artículo 33 a la fase de ejecución mientras que en el artículo 34.2 utiliza estas cláusulas como criterio de desempate en la valoración de ofertas, punto este último al que ya me he referido anteriormente como segundo ejemplo de criterio general para la valoración/adjudicación de los contratos públicos. 405 En el mismo sentido se pronuncia también la antes nombrada “Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos medioambientales en los contratos públicos (COM(2001) 274 final)”, así como la “Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos (COM(2001) 566 final)”. Pág. 307 Grupo de cláusulas estas últimas que se podrán incluir en aquellas licitaciones en que el medioambiente o el aspecto social pretendido sea parte o constituya el propio objeto del contrato. Entendiendo, notoriamente, que ambos tipos de cláusulas son complementarias entre sí y no contrapuestas de forma que pueden ser utilizadas conjuntamente en un mismo contrato. Teniendo en cuenta además, como se manifestaba con anterioridad, que la normativa de contratos permite incorporar sendos tipos de cláusulas en las distintas fases del procedimiento de contratación pública. Si bien, como ya sabemos, para asegurar la salvaguarda legal de las cláusulas sociolaborales y medioambientales de carácter más específico se deben cumplir, en primer lugar, aquellos requisitos que como imprescindibles para todas las cláusulas sociales o medioambientales exigen las sentencias Beentjes, Comisión/Francia o Evans Medical y Macfarlan Smith antes citadas, y posteriormente el resto de requisitos exigidos primero jurisprudencial, véase en este caso las aludidas sentencias Concordia Bus Finland o EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria y, segundo, normativamente, como son: - el necesario vínculo con el objeto contractual; - la inclusión como indispensable al contrato de la materia socio-laboral o medioambiental, preferiblemente, en ambos pliegos; - la publicidad de los criterios de adjudicación de carácter socio-laboral o medioambiental a través del anuncio de licitación; - y la forzosa ligazón de estos criterios con las necesidades propias del destino o destinatarios de las prestaciones a contratar. Poniendo de relieve que si tratara de criterios correspondientes a la fase de adjudicación, es decir, de criterios de adjudicación, sería oportuno, a mi parecer, que se trate de criterios cuya valoración dependa de la aplicación de reglas o fórmulas, esto es, de criterios objetivos y cuantificables. - Finalmente cabría, en pro de una mayor extensión de la protección del medio ambiente y del desarrollo humano como causas de interés general, la inclusión, en el mismo título de estos contratos de la materia medioambiental o social. Pág. 308 Tercera No se puede superponer el alcance de lo que disponga la normativa sectorial referida al medioambiente o a cuestiones sociales y que es ajena a la contratación pública, a lo dispuesto por la legislación contractual-administrativa. Es decir, la primera habrá de adecuarse y supeditarse en su conformidad a lo previsto en la legislación de contratos del sector público, actuando esta última en materia de contratos públicos como límite a la presumida transversalidad de las políticas ambientales y sociales. Así por ejemplo, es la propia LOI la que supedita la aplicación de la misma a su conformidad con lo previsto en la legislación de contratos del sector públicos, lo mismo que hace también la LICLM. Cuarta y última Terminar diciendo que me parece oportuno y necesario no dejar pasar la oportunidad de cerrar este Capítulo reflexionando el impacto que el medioambiente tiene en la vida de las personas y sobre las manifestaciones que los aspectos sociales en general y el impacto de género, en particular, en sus distintas vertientes (rol de género o rol establecido en función del sexo, sistema de géneros, discriminación directa o indirecta por razón de género, segregación o discriminación horizontal y/o vertical en el empleo, etc.406), tiene en la vida de las personas a través de diversas esferas o ámbitos, siendo uno de esos ámbitos el denominado espacio público, que es aquel que propicia el desarrollo de la persona en la vida política, económica, cultural y social. Precisamente es aquí, en este impacto y en este espacio público, donde a mi juicio, radica la fundamentación constitucional de la aplicación de criterios medioambientales y sociales en el marco de la contratación pública, entendiendo por supuesto incluidos los criterios referidos a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Porque todas las normas de ámbito nacional o regional citadas en este trabajo y que buscan una 406 Todos estos conceptos vienen definidos en “100 palabras para la igualdad. Glosario de términos relativos a la igualdad entre hombres y mujeres”, COMISIÓN EUROPEA, Dirección General de Empleo, Relaciones Laborales y Asuntos Sociales, año 1998. Respecto a la discriminación directa o indirecta por razón de género véanse también los artículos 6 y 8 de la LOI. Pág. 309 acción positiva a favor del medioambiente, o de los aspectos sociales, o de la mujer, dimanan, como no podía ser de otra forma y dentro del pleno respecto al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, de nuestra Constitución, incardinándose al amparo del mandato contenido por ejemplo en sus artículos 14 y 45.2 y del derecho que recoge el apartado primero de este mismo precepto constitucional, que si bien no se trata de un derecho fundamental, sí se encuentra ligado con el derecho a la vida (a la calidad de vida) y con el principio constitucional del desarrollo adecuado de la persona, de forma que es lícito promover por las Administraciones Públicas y poderes adjudicadores como interés general los aspectos medioambientales, sociales y, singularmente también, el principio de igualdad de género a través de las políticas de contratación pública, pero siempre dentro del marco del conjunto de normas que regulan la misma. Siendo que su utilización como he venido reiteradamente defendiendo resultan legales, obligatorias, necesarias y rentables social, medioambiental y económicamente a corto, medio y largo plazo, constituyendo la antesala necesaria de la inclusión en nuestro Derecho positivo de los principios generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental como principios generales que formen parte del ordenamiento jurídico de la contratación pública al objeto de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social y cumplir con el mandato imperativo que marca, sin ir más allá de nuestras fronteras, nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 9.2 de su norma suprema407. 407 Artículo al que el Tribunal Constitucional se ha referido como un precepto que puede imponer la adopción de normas especiales que tiendan a corregir desigualdades (STC 19/1988, de 16 de febrero), comprometiendo la acción de los poderes públicos a fin de que pueda alcanzarse la igualdad entre los individuos (y los grupos en que se integran) con independencia de su situación social (STC 39/1986, de 31 de marzo) e incidiendo y modulando el mandato del artículo 14 de la Constitución española en el sentido de que no podrán declararse inconstitucionales las medidas de discriminación positiva que los poderes públicos realicen en beneficio de determinados colectivos históricamente marginados (STC 216/1991, de 14 de noviembre). Así, el mandato de acciones positivas a favor de la mujer que realiza por ejemplo el artículo 11 y concordantes de la LOI se ampara en el artículo 9.2 de la Constitución española, traspasando dicho artículo 11 en su apartado segundo el ámbito público de los sujetos activos de la acción positiva (referente a este tenor véase “Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, por todos BALLESTER PASTOR, M.A. y BALLESTER CARDEL, M., Editorial La Ley, Madrid, año 2008, Cap. I). Pág. 310 CAPÍTULO IX EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA TECNOLOGICA: LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA TECNOLÓGICA.- II. GÉNESIS Y REGULACIÓN DE LA ‘ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA’.- III. CALENDARIO OBLIGATORIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA: HITOS TEMPORALES Y CONTENIDOS.- PRIMERO: 18 DE ABRIL DE 2016.- SEGUNDO: 18 DE ABRIL DE 2017.- TERCERO: 18 DE ABRIL DE 2018.- CUARTO Y DEFINITIVO: 18 DE OCTUBRE DE 2018.- IV.- PALABRAS FINALES I. INTRODUCCIÓN: EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA TECNOLÓGICA Podríamos definir este principio general de reciente aparición como aquél que supone que los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos 408. También debe ser entendido como el principio de vigencia tecnológica en las normas y procedimientos que regulas la contratación pública, así lo vemos nosotros409. En la primera de sus acepciones su finalidad en garantizar la utilización de tecnología punta en el cumplimiento de cualquiera sea el objeto del contrato y en condiciones de perfecto funcionamiento a fin de otorgar la prestación de servicios públicos efectivos y eficientes. 408 EFFIO ORDÓÑEZ, A.O. y PAJUELO ORBEGOSO, A., en “Principios Rectores de la Contratación Pública…, Op. Cit., pág. 15-16. 409 Éste, como el resto de principios es aplicable a todos los sistemas de contratación pública. Para ver desde una perspectiva comparada las recientes sobre contratación pública aprobadas en los países de América latina y su impulso de la utilización de medios electrónicos en los procedimientos de compras públicas véase MORENO MOLINA, J.A., “Análisis comparado de los recientes avances en contratación pública electrónica en América latina”, Revista Contratación Administrativa Práctica, nº 138, jul-ago 2015. Pág. 311 Dentro de esta primera acepción podría tener ejemplos tan claros como la reposición inmediata ante defectos de fabricación, ante deficiencias en los trabajos de mantenimiento, ante la ausencia de repuesto; la reposición definitiva de los bienes en caso de ser forzosa; la vigencia de la garantía técnica durante la vida útil del bien objeto del contrato; el mantenimiento preventivo periódico y correctivo durante la vida útil del bien objeto del contrato; la necesaria formación del personal que presta el contrato; la provisión de los repuestos, accesorios y piezas necesarios y un largo etcétera410. Sin embargo desde su segunda acepción, se incardina dentro del procedimiento de contratación y dirigida más bien, aunque no exclusivamente a las primeras fases del mismo, y por tanto a la relaciones horizontales dentro de la propia Administración y a las relaciones verticales con los licitadores u operadores económicos. Es por ello que en esta acepción actualmente este principio de vigencia tecnológica es imprescindible vincularlo con la contratación pública electrónica. Así en el marco de la división que realizamos en el Capítulo VII en función de la mayor o menor aceptación de los distintos principios generales en el ámbito de la contratación pública, el principio de vigencia tecnológica podríamos en el grupo de segundo de aquellos principios generales que tienen un menor grado de antigüedad, pero cuya aceptación es alta, asequible y hasta cierto punto pacífica, salvo la resistencia al cambio en las personas y en las organizaciones que el mayor de los obstáculos que se plantea en este y otros retos, cuando en la realidad misma de la vida lo único inmutable, lo único que permanece siempre es precisamente ‘el cambio’. Decimos que su ubicación en encuadra en el segundo grupo y estadio de aceptación, porque la existencia y la vigencia de este principio está íntimamente ligada al avance tecnológico, al avance económico y eficiente, a las imposiciones y necesidades del mercado y el mercado es una maquinaria, es un monstruo que todo lo puede. Por ello es este un principio de fácil incardinación en la contratación pública, más allá de la innata resistencia al cambio de las personas y de las organizaciones públicas, porque tiene una importante vertiente económica fácil de ver a primera vista. Lo que hace de él un principio que no requiere de una especial protección, defensa y justificación motivada de su razón de ser y existir de manera expresa en las normas (cómo sí la requieren los 410 Véase la Resolución N° RE-INCOP-2013 del Instituto Nacional de Contratación Pública del Perú. Pág. 312 principios que se ubican dentro del concepto de propuestas o aspiraciones), porque los vientos del cambio y de las necesidades económicas que se imponen lo hacen inmutable y coetáneo a todos los tiempos y economías II. GÉNESIS Y REGULACIÓN DE LA ‘ADMINITRACIÓN ELECTRÓNICA’ Comenzábamos este trabajo afirmando actualmente ya la innegable existencia de un Derecho administrativo global y de la llamada era de las tecnologías de la información y las comunicaciones electrónicas (TICs). En este marco global, en el que se vislumbra un de Derecho global de la contratación pública como Derecho incipiente, también están jugando su baza destacada las TICs y por ende la contratación pública electrónica, que ahora se aborda. De esta forma, desde la base del Derecho de la Unión Europea y de los principios recogidos en los artículos 103 y 105 de la Constitución española, así como de los límites y garantías constitucionales y legales derivados del artículo 18.4 de la Constitución 411, estamos asistiendo en las dos últimas décadas a la transformación de lo que conocemos como ‘administración electrónica’ 412. Transformación que empezó a operarse a nivel de Derecho nacional en la primera redacción de la LRJPAC 413, cuyo artículo 45 se ocupaba de la incorporación de medios técnicos, estableciendo la obligación de las administraciones de impulsar el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, y de permitir a los ciudadanos relacionarse con las administraciones cuando fuese compatible con los 411 En este punto adquiere especial relevancia toda la normativa que regula protección de datos de carácter personal: Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (BOE núm. 298, de 14 de diciembre de 1999) y demás normativa concordante. Es necesario traer a colación que la normativa de protección de datos personales será de aplicación al tratamiento posterior de los datos personales obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso a la información regulado en la Ley de Transparencia. 412 Véase AA.VV., (Coord. PUNZÓN MORALEDA, J.), Administraciones Públicas y nuevas tecnologías, Lex Nova, Madrid, 2005. 413 Antecedentes normativos de carácter reglamentario hubo otros como por ejemplo el Real Decreto 2291/1983, de 28 de julio, sobre órganos de elaboración y desarrollo de la política informática del Gobierno (BOE núm. 204, de 26 de agosto de 1983) o la Orden, de 19 de febrero de 1990, por la que se crea en el Consejo Superior de Informática la Comisión de los Sistemas y Tecnologías de la Información y se regulan su composición y funciones (BOE núm. 50, de 27 de febrero de 1990). Pág. 313 medios técnicos disponibles; o cuyo artículo 38 preveía la informatización de registros y archivos. Posteriormente a través de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social se modificó, además de este artículo 38 con el fin de permitir el establecimiento de registros telemáticos para la recepción o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones por medios telemáticos, el artículo 59 añadiéndole un nuevo apartado 3 que permitía la notificación por medios telemáticos si el interesado señalaba dicho medio como preferente o lo consentía expresamente. No obstante, la configuración normativa que hasta este momento tenían las previsiones de la administración electrónica en los citados artículos de la LRJPAC, estaban enfocadas desde un punto de vista facultativo y no imperativo para las administraciones. Es con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos cuando se da un salto cualitativo en la configuración normativa del uso de las TICs en el ámbito de las administraciones, pasando del “podrán” al “deberán” y por tanto creando obligaciones en este sentido para las administraciones a favor de los ciudadanos 414. Por tanto, es la Ley 11/2007 la que define la relación con las Administraciones Públicas por medios electrónicos como un derecho de los ciudadanos y como una obligación paralela para tales administraciones y regula los aspectos básicos de la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, en las relaciones entre las Administraciones Públicas, así como en las relaciones de los ciudadanos con las mismas415. 414 Sobre este cambio de sentido puede consultarse: AA.VV., La Administración Electrónica en España. Experiencias y perspectivas de futuro, Editores FABRA VALLS, M., y BLASCO DÍAZ, J.L., Collecció Estudis jurídics núm. 12, Publicacions de la Universitat Jaume I, 2007. En cuanto al periodo transitorio para la plena exigencia de estos derechos véase la disposición final tercera de esta Ley 11/2007, que vinculaba la garantía de esos derechos en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local al 31 de diciembre de 2009, siempre que lo permitieran sus disponibilidades presupuestarias (concepto jurídico totalmente indeterminado para el caso), aunque lo establecía en esa fecha en todo caso con carácter imperativo para la Administración General del Estado. 415 Para conocer esta norma en profundidad consultar GAMERO CASADO, E. y MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, R., Legislación de Administración electrónica y de protección de datos, Tecnos, Madrid, 2008 y, de los mismos autores, la e-publicación “La administración electrónica y el servicio a los ciudadanos. El Ministerio de Economía y Hacienda ante los retos de la Ley 11/2007, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos”, Ministerio de Economía y Hacienda, Madrid, 2009. Pág. 314 De este modo, la Ley 11/2007 recoge en su artículo 4 los principios generales que han de regir en la utilización de las TICs, principios generales que no distan de los enunciados para la materia de contratación administrativa por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y posteriormente incorporados a la normativa sobre contratos públicos, hablamos por ejemplo de los principios de igualdad 416, transparencia y publicidad. Por su parte, el artículo 27 de la Ley 11/2007 recoge las comunicaciones electrónicas con la novedad por primera vez en nuestro Derecho positivo de la posibilidad de implantar reglamentariamente la obligatoriedad de comunicarse con las Administraciones Públicas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos, que es lo que resulta aplicable en la mayoría de las ocasiones a los licitadores en los contratos públicos. También, el artículo 28 recoge los requisitos para entender válida la práctica de la notificación por medios electrónicos fijando un plazo de 10 días naturales para que se entienda que la notificación ha sido rechazada, desde que existiendo constancia de la puesta a disposición de la notificación no se haya accedido al contenido de la misma 417, aunque es preciso señalar que, en el ámbito de la contratación pública, el artículo 151.4 del TRLCSP dispone que la notificación de la adjudicación podrá realizarse por correo electrónico en los términos previstos en el artículo 28 de la Ley 11/2007, limitando no obstante el plazo a cinco días naturales, en lugar de diez, para considerar rechazada la notificación. Es necesario indicar que tras la LRJPAC y entretanto llegó la Ley 11/2007 vieron la luz otra serie de normas que también iban enfocadas en la misma dirección del uso de las TICs en la actuación administrativa de los Poderes Públicos. A título de ejemplo se 416 Algunas manifestaciones concretas de la aplicación del principio de igualdad en la contratación pública electrónica se encuentran en la disposición adicional decimosexta del TRLCSP, apartado 1, letras a), b), c) e i). 417 Se trata de una presunción que consiste en convertir la inactividad del administrado en un rechazo tácito de la notificación, sin embargo cuando de oficio o a instancia del interesado se pruebe que ha existido imposibilidad técnica o material de acceso a la notificación esa presunción iuris et de iure se convierte en una presunción iuris tantum impidiendo, a priori, que se entienda rechazada la notificación. Pág. 315 puede citar la modificación de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que permitió con carácter potestativo las notificaciones electrónicas o el Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regulaba la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado, hoy derogado por el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Pese a que el TRLCAP no señalaba referencia alguna al uso de las TICs, en nuestro Ordenamiento interno ya existían algunas experiencias previas en materia de contratos, como las recogida por la disposición adicional décima del RGLCAP; por la Orden EHA/1077/2005, de 31 de marzo, por la que se establecen los formatos y especificaciones de los medios informáticos y telemáticos para la remisión de datos de contratos al Registro Público de Contratos; por la Orden EHA/1744/2005, de 3 de junio, por la que se establecen las condiciones generales, formularios y modelos para la presentación y tramitación telemáticas de solicitudes de clasificación de empresas y se aprueba la aplicación telemática para su tratamiento; por la Resolución de 16 de mayo de 2005, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se aprueba la aplicación Conecta-Patrimonio para la presentación telemática de proposiciones a los concursos de adopción de tipo de bienes y servicios de adquisición centralizada, así como de peticiones de suministros y servicios derivados de dichos concursos o por la Orden EHA/1307/2005, por la que se regula el empleo de medios electrónicos en los procedimientos de contratación 418. También la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local contemplaba el impulso de la utilización voluntaria de las TICs. Este es el panorama en el que aterriza la LCSP 419 al transponer la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos 418 BOE núm. 114, de 13 de Mayo de 2005. 419 Véase PUNZÓN MORALEDA, J. y SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, F., La utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, La Ley, Madrid, 2009. Para conocer también esta norma en su vertiente de contratación electrónica: DOMÍNGUEZ MACAYA, J., “La contratación electrónica en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público. Análisis y propuestas de mejora”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 62, marzo 2007 y, del mismo autor experto en contratación electrónica, “La ieContratacion, una nueva y necesaria forma de entender la contratación administrativa”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 53, mayo 2006. Se puede consultar específicamente también respecto de la e- Pág. 316 públicos de obras, de suministro y de servicios 420. Esta Directiva y también la Directiva 2004/17/CE, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores especiales ya incorporaban entre sus previsiones el uso de las TICs al introducir los sistemas dinámicos de adquisición como un proceso de adquisición enteramente electrónico para compras de uso corriente, así como las subastas electrónicas; y es que las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE proporcionaron un marco abierto y voluntario, en gran medida, a los Estados miembros para llevar a cabo la contratación por medios electrónicos, estableciendo eso sí normas para la licitación por vía electrónica y requisitos relativos a las técnicas de adquisición basadas en las TICs. Centrándonos ya en el TRLCSP, sucesor de la LCSP, el mismo recoge una serie de utilidades propias de la contratación electrónica, entre las que se puede reconocer en primer lugar en el artículo 53 a la herramienta del perfil de contratante, cuya creación obedece a la incorporación a nuestro Derecho del perfil de comprador previsto en el artículo 35 y en el anexo VIII de la Directiva 2004/18/CE, la cual sólo vinculaba en principio obligatoriamente al mismo a servir de soporte de publicidad de los anuncios de licitación previa. Mención aparte merece el perfil de contratante por su potencialidad y utilidad en el marco de la contratación electrónica y también de la garantía de los principios generalmente aplicables a la contratación pública, porque junto al principio de igualdad y de prohibición de toda discriminación y en íntima conexión con él, se deben aplicar en todo caso y a lo largo de todo el proceso de contratación los principios de publicidad, contratación en esta norma la obra de: MANTECA VELARDE, V., “Aspectos de contratación electrónica en la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 75, mayo, 2008. Además, sobre los medios y procedimientos electrónicos en la LCSP véase GIMENO FELIU, J.M., “Los medios electrónicos en la contratación pública”. Disponible en el web-site: http://www.eipa.eu/files/File/PublicProcurement_Spanish/SanSebastian23_24Apr08/PresentacionJMGim eno_esp.pdf [fecha última consulta: 16-junio-2015]; GONZÁLEZ ALONSO, A., “La contratación pública electrónica”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 37, mayo-agosto 2009, Págs. 139-175 y BERNING PRIETO, A.D., “Derecho de la contratación pública electrónica (I y II)”, en el web-site: www.noticias.juridicas.com [fecha última consulta: 8-junio-2015]. 420 En el caso de la Directiva 2004/18/CE debe consultarse para mayor detalle: PUNZÓN MORALEDA, J. y SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, F., “El uso de las nuevas tecnologías en la Administración Pública: la Contratación Pública Electrónica prevista en la Directiva 2004/18/CE”, Revista del Derecho de las Telecomunicaciones e Infraestructuras en Red -REDETI-, núm. 24, septiembre-diciembre 2005. Pág. 317 transparencia y concurrencia, que resultan notablemente reforzados con la introducción de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de licitación 421. Así, como vimos con anterioridad cuando nos referíamos al principio de transparencia, el perfil de contratante podrá incluir cualesquiera datos e informaciones, sin adquirir una funcionalidad concreta más allá de servir de medio adicional de publicidad. Sin embargo, el mismo permite incrementar significativamente la visibilidad de la contratación electrónica y el nivel de transparencia al establecer mayores obligaciones de publicidad, siendo ahí donde radican sus capacidades de ser explotado en los dos sentidos422. Nos encontramos igualmente con la transposición a nuestro Ordenamiento Jurídico de la figura de la subasta electrónica en el artículo 148 como método iterativo de valoración de las ofertas que se basa en un dispositivo electrónico que permite su clasificación a través de métodos de evaluación automáticos423. En los artículos 199 a 202 encontramos a los sistemas dinámicos de contratación con sus catálogos electrónicos, aunque su incorporación a los Derechos nacionales no era imperativa 424. En el artículo 334 se regula la Plataforma Electrónica de Contratación del Estado 425. 421 Ya apuntaba el Considerando 12 de la Directiva 2004/18/CE que las nuevas técnicas electrónicas de compra deberán en todo caso ser utilizadas dentro del respeto de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia. Por ejemplo, para garantizar el respeto del principio de transparencia la Directiva establecía que sólo fueran objeto de subasta electrónica los elementos que pudieran ser sometidos a una evaluación automática por medios electrónicos, sin intervención ni evaluación del poder adjudicador, es decir, sólo los elementos que fueran cuantificables de modo que pudieran expresarse en cifras o en porcentajes. 422 Sobre la vinculación y dependencia de la contratación pública electrónica y la transparencia véase la comunicación de ROMEU GRANADOS, J., “La contratación pública electrónica: hacia la efectiva transparencia administrativa” en el Congreso Internacional de Open Government, Valencia, 21 y 22 de noviembre de 2013, que muestra en qué grado la “e-contratación” coadyuva a la consecución de la transparencia. http://www.researchgate.net/publication/270960445_La_contratacin_pblica_electrnica_hacia_la_efectiva _transparencia_administrativa [fecha última consulta: 16-enero-2015]. 423 Sobre este procedimiento de adjudicación íntegramente electrónico véase MESTRE DELGADO, J.F., “La subasta electrónica: consideraciones sobre el empleo de medios telemáticos en la contratación pública”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 2, 2002 y, del mismo autor, Los sistemas de subasta electrónica como un ejemplo de compra pública de tecnología, Cotec, Madrid, 2004. 424 Para estudiar esta figura véase la segunda parte del trabajo BLANCO LÓPEZ, F., “La subasta electrónica y el sistema dinámico de adquisición”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 137, may-jun 2015, págs. 58-67. 425 Plataforma denominada ahora ‘de Contratación del Sector Público’ y cuya modificación de denominación ha sido efectuada por la disposición adicional tercera de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, todo ello sin modificar expresamente el TRLCSP que sigue redactado en los mismos términos y con la misma denominación que anteriormente. Pág. 318 Ya en la parte final de la norma aparece la disposición adicional decimoquinta que recoge las normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en el TRLCSP y que según la cual las comunicaciones e intercambios de información que deban efectuarse en los procedimientos regulados en el TRLCSP podrán hacerse, de acuerdo con lo que establezcan los órganos de contratación o los órganos a los que corresponda su resolución, por correo, por telefax, o por medios electrónicos o telemáticos; así como la disposición adicional decimosexta426 que regula el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley 427 y que según la misma las referencias del TRLCSP a la presentación de documentos escritos no impedirá la presentación de los mismos por medios electrónicos, si bien en la mayor parte de los casos será necesario que los pliegos admitan esta posibilidad. Sin obviar, no obstante, que el TRLCSP también hace alusión expresa a la aprobación de documentos en formato electrónico así como a la utilización de los medios electrónicos, informáticos o telemáticos en diversas ocasiones como pueden ser para el caso de la reducción de plazos en los artículos 112, 159, 164, 167 y 274; o el caso del artículo 96.3 que dice que cuando así se prevea en el pliego, la acreditación de la constitución de la garantía podrá hacerse mediante medios electrónicos, informáticos y telemáticos y del artículo 151.2 que permite acreditar al adjudicatario por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos, que se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, así como aportar cualesquiera otros documentos acreditativos de su aptitud para contratar o de la efectiva disposición de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato. 426 La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras (BOE núm. 192, de 9 de agosto de 2010), introdujo en cumplimiento del principio de transparencia en la contratación y de eficacia y eficiencia de la actuación administrativa, que se fomentará y preferirá el empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en la Ley 30/2007 por parte de los licitadores o los candidatos. Asimismo a la hora de redactar el TRLCSP en la disposición adicional decimosexta se han introducido variaciones en la redacción con respecto a lo regulado en la antes disposición adicional decimonovena de la LCSP. 427 Véase en este sentido la Orden EHA/1307/2005, por la que se regula el empleo de medios electrónicos en los procedimientos de contratación (BOE núm. 114, de 13 de Mayo de 2005) que limita su ámbito a la Administración General del Estado y que es consecuencia de la habilitación que realizaba la disposición adicional décima del RGLCAP. Pág. 319 En materia de registros en el artículo 333 respecto del Registro de Contratos Públicos aparece regulado que las comunicaciones de datos de contratos al Registro de Contratos del Sector Público se efectuarán por medios electrónicos, informáticos o telemáticos y en el artículo 83.2 del TRLCSP se establece que la prueba y contenido de los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas se efectuará mediante certificación que podrá expedirse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos 428. Cuestión diferente es la facturación electrónica, regulada en la disposición final cuarta del TRLCSP 429 y que por sí sola daría para un estudio singular, entre otras razones por el impulso que se la ha otorgado en los últimos tiempos 430. El 28 diciembre de 2013 se publicó la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público, que define los puntos generales de entrada de facturas electrónicas y en la que se establece la creación de un registro contable de facturas gestionado por el órgano o unidad que tenga atribuida la función contable y la regulación de un nuevo procedimiento de tramitación de facturas. La entrada en vigor de esta norma se produjo el pasado 1 de enero de 2014, imponiendo definitivamente el uso obligatorio de la factura electrónica a partir del 15 de enero de 2015431. A su vez, en el ámbito comunitario se ha aprobado la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública, que propugna una facturación electrónica que mejore la interoperatividad entre los diferentes sistemas de facturación electrónica, que 428 La Orden EHA/1744/2005 es la que regula los certificados electrónicos de clasificación, estableciendo en su artículo 4 que los certificados electrónicos de clasificación emitidos por el Registro Oficial de Empresas Clasificadas tendrán igual valor, contenido y efectos que los emitidos por medios convencionales. Por otro lado, en el caso del Estado la Orden EHA/1490/2010, de 28 de mayo, es la que regula el funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (BOE núm. 141, de 10 de Junio de 2010). 429 Esta disposición también se refundió en el TRLCSP con cambios respecto a la LCSP. 430 Según la Comisión Europea la facturación electrónica en Europa sólo supone entre el 4% y el 15% de las facturas intercambiadas. Fuente: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-608_es.htm [fecha última consulta: 19-junio-2015]. 431 Véase GARCÍA JIMÉNEZ, A., “La implantación de la factura electrónica en las compras públicas. Análisis de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público”, Antonio García Jiménez, Revista Contratación Administrativa Práctica, nº 130, 2014 y también GARCÍA JIMÉNEZ, A., “La articulación de la factura electrónica en la contratación pública local”, Revista catalana de dret públic, núm. 49, dic-2014, págs. 114-129. Pág. 320 elimine la inseguridad jurídica, la excesiva complejidad y los costes operativos adicionales para los operadores económicos 432. Su plazo de transposición se extiende hasta el 27 de noviembre de 2018. Llegados a este punto, no se puede pasar por alto que esta respuesta legislativa interna a una administración electrónica deriva de las iniciativas europeas y de los compromisos comunitarios que en el ámbito de la Unión Europea adquirieron los Estados miembros a partir de los Consejos Europeos de Lisboa y Santa María da Feira, ambos de 2000, que dieron lugar a la Comunicación de la Comisión de 5 de mayo de 2006 al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, sobre el Plan de acción sobre administración electrónica i2010 [COM (2006) final]. Hubo también otros antecedentes, como en el año 1996 el Libro Verde sobre contratación pública (COM 96/583), que aludía como objetivos alcanzables a corto plazo a la difusión electrónica entendida como la publicación de los anuncios de licitación en formato electrónico, algo que se consiguió ya en el año 1998 con la supresión de la edición en papel de la serie S del DOUE, y la notificación electrónica, entendida como el envío por medios electrónicos de los anuncios de licitación a la Comisión Europea; o como la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica y la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior, conocida como “Directiva sobre el comercio electrónico”. O también como el proyecto PEPPOL (Pan European Public Procurement OnLine) que pretendía que la totalidad de la contratación pública se hiciera por medios electrónicos. Este tipo de políticas se verían también plasmadas, de alguna manera, en determinadas Directivas, como las antedichas Directiva 2004/18/CE y Directiva 2004/17/CE o como en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, también conocida como ‘Directiva Bolkestein’ o ‘Directiva de Servicios’, que promovió 432 Respecto de ambas iniciativas, comunitaria y nacional, véase el análisis que realiza GARCÍA JIMÉNEZ, A., “La implantación de la factura electrónica en las compras públicas”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 35, Iustel, enero 2014, en el que se expone las principales ventajas que conlleva la implantación de la factura electrónica en las compras públicas. Pág. 321 la creación obligatoria de ventanillas únicas electrónicas para lograr autorizaciones integradas de prestación de servicios433. Posteriormente la Comisión Europea, con fecha 29 de diciembre de 2004 adopta en documento [COM 2004/841 (final)] el “Plan de acción para la aplicación del marco jurídico de la contratación pública electrónica” (SEC/2004/1639) en el que se propone un Plan de acción para la aplicación del nuevo marco jurídico de contratación pública electrónica como parte de las medidas legislativas que introducen las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE. Si nos centramos decididamente ya en el nuevo paquete legislativo comunitario de Directivas sobre contratación pública, esto es, en la cuarta generación de Directivas sobre contratación pública que acaba de ver la luz en el año 2014 y plantean la implantación obligatoria de la contratación pública electrónica, estas últimas iniciativas legislativas y su apuesta por la contratación electrónica tienen sus raíces en el Libro Verde de la Comisión sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la Unión Europea [COM(2010) 1214], también tuvieron otros antecedentes que se pueden concretar en la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador [COM(2010) 2020], así como en las iniciativas emblemáticas de la Comisión de Europa 2020: “Una Agenda Digital para Europa” [COM(2010) 245], “Unión por la innovación” [COM(2010) 546], “Una política industrial integrada para la era de la globalización” [COM(2010) 614], “Energía 2020” [COM(2010) 639] y “Una Europa que utilice eficazmente los recursos” [COM(2011) 21]. También las Comunicaciones de la Comisión “Normativa inteligente en la Unión Europea” [COM(2010) 543], “Hacia un Acta del Mercado Único. Por una economía 433 Al amparo de títulos competenciales como el recogido en el artículo 149.1.18ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materias como el procedimiento administrativo común o la legislación básica de contratos y concesiones administrativas, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (que modificó el TRLCSP), adoptó medidas para acelerar la puesta en funcionamiento de nuevas actividades emprendedoras, como la creación de los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE), que serán ventanillas únicas electrónicas o presenciales a través de las que se podrán realizar los trámites para el inicio, ejercicio y cese de la actividad empresarial, garantizándose por Ley la existencia de al menos un Punto de Atención al Emprendedor electrónico en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Del mismo modo, la Ley 14/2013 prevé la colaboración con otros sistemas electrónicos con ocasión de la constitución de sociedades utilizando el Documento Único Electrónico; la existencia de otros Puntos de Atención al Emprendedor que presten este servicio con arreglo al convenio que se suscriba al efecto, tanto con otras Administraciones Públicas como con entidades privadas; la utilización del sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresa (CIRCE); o, en la Disposición adicional segunda, la integración de las ventanillas únicas existentes a nivel estatal en los PAE. Pág. 322 social de mercado altamente competitiva. Cincuenta propuestas para trabajar, emprender y comerciar mejor todos juntos” [COM(2010) 608], “Acta del Mercado Único: Doce prioridades para estimular el crecimiento y reforzar la confianza” de 13 de abril de 2011. Derivan también la Resolución de la Comisión, de 18 de mayo de 2010, sobre nuevos aspectos de la política de contratación pública (DO C 161 E de 31.5.2011, Pág. 38); el Libro Verde de la Comisión sobre la modernización de la política de la contratación pública de la UE - Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente [COM(2011)0015] y la Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de octubre de 2011, sobre la modernización de la contratación pública [2011/2048(INI)]. Este proceso lo concluye finalmente la Comisión afirmando en su comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones “Estrategia en pos de la contratación pública electrónica” COM(2012) 179 final 434, que la transición a un sistema de contratación plenamente electrónico no planteaba dificultades de índole fundamentalmente técnica o tecnológica. Se trata ante todo de un reto político y económico, y también de las organizaciones y las personas que las componen, que no puede superarse sin una firme voluntad al más alto nivel de decisión. La Comisión invitaba, en aquél entonces y de este modo, a los Estados miembros y al Parlamento Europeo a enviar una señal clara de su determinación de afrontar ese reto, adoptando el nuevo paquete legislativo sobre contratación pública, de modo que la transición a un sistema de contratación plenamente electrónico se llevase inicialmente a término y de manera satisfactoria en la Unión Europea para mediados de 2016 435. Pero es que aun podríamos remontarnos y acudir en esta génesis de la contratación pública electrónica en la Unión Europea a otra serie de actuaciones y documentos, a 434 Para un análisis enfocado en la contratación pública electrónica del Libro Verde de la Comisión sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la UE [COM(2010) 1214] y de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones “Estrategia en pos de la contratación pública electrónica [COM(2012) 179 final], véase VÁZQUEZ MATILLA, F.J., “El impulso decisivo a la contratación pública electrónica por la Unión Europea”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 125, may-jun 2013, Págs. 58 y ss. 435 Para conocer en profundidad el nuevo marco normativo comunitario de la contratación pública electrónica véase MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, R., La Contratación Pública Electrónica: análisis y propuesta de transposición de las Directivas comunitarias de 2014, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015. Estudio que realiza una propuesta de transposición a la legislación española del modelo de e-Contratación definido por las Directivas de 2014. Pág. 323 saber y sólo a título de ejemplo en el año 1991 el documento para uso interno de los servicios de la Comisión Europea “Apertura de la contratación pública de cara a 1993”; los Dictámenes en los años 1997 y 1998 al Libro verde “La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro”; en el año 2004 el Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones [COM(2004) 327 final]; en el año 2006 el Informe Final “Interoperability of CPV coding system in Electronic Public Procurement”; en el año 2007 el Informe Final “Electronic Catalogues in electronic public procurement”; en el año 2010 la Decisión de la Comisión de 2 de noviembre de 2010 por la que se establece el Foro Europeo Multilateral sobre Facturación Electrónica; en el año 2011 la Decisión de la Comisión de 3 de septiembre de 2011 por la que se crea un Grupo de expertos de interesados de la Comisión en materia de contratación pública y se sustituye la Decisión 87/305/CEE, relativa a la creación de un Comité consultivo para la apertura de la contratación pública (DOUE C 291/2 de 4.10.2011); en el año 2013 podríamos citar, entre otros muchos, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones “Contratación pública electrónica de extremo a extremo para modernizar la administración pública” [COM(2013) 453 final] o la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones “Contra la dependencia de un proveedor: construir sistemas de TIC abiertos mediante una mejor utilización de normas en la contratación pública” [COM(2013) 455 final]; y ya en el año 2014, por ejemplo la Decisión, enfocada a la normalización de las TIC, 2014/771/UE de Ejecución de la Comisión, de 31 de octubre de 2014, relativa a la identificación de Universal Business Language, versión 2.1, para su uso como referencia en la contratación pública o el reglamento (UE) No 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE. Pág. 324 III. CALENDARIO OBLIGATORIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA: HITOS TEMPORALES Y CONTENIDOS El fruto de toda la génesis normativa aludida en materia de contratación pública electrónica lo constituye la nueva generación de Directivas sobre contratación pública, que plantea como obligatoria el uso de la contratación pública electrónica por parte de los Estados miembros. En las tres nuevas directivas de la Unión Europea relativas a la contratación pública, Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE uno de los principales aspectos comunes que hemos destacado es el impulso último de la contratación pública electrónica. Situándonos así en la directiva general de contratación pública o directiva clásica, Directiva 2014/24/UE, ésta determina la transición a la contratación pública electrónica en toda la Unión Europea a través del siguiente cronograma que marca cuatro hitos temporales bien diferenciados: • la primera fecha coincide con el plazo máximo de transposición que otorga la nueva directiva, esto es, 24 meses después de su entrada en vigor, hablamos del 18 de abril de 2016 (art. 90.1), • la segunda justo tras un periodo transitorio de 36 meses desde la entrada en vigor de la nueva directiva, es decir, como máximo el 18 de abril de 2017 (art. 90.2 segundo párrafo), • la tercera tras un plazo de 48 meses desde su entrada en vigor, el 18 de abril de 2018 (art. 90.3), • y la cuarta, y último hito temporal fijado, 54 meses después de la citada entrada en vigor, o sea, el 18 de octubre de 2018 (art. 90 apartados 2, 4 y 5). 436 436 Los plazos ahora referidos de 24, 36, 48 y 54 meses son los que contemplaba anteriormente la propuesta de Directiva y los últimos borradores de la misma. Estos plazos pese a que en este trabajo se quieren exponer conjuntamente con las fechas indicadas para una mejor visión temporal de los tiempos, lo cierto es que no han sido incorporados textualmente por la Directiva 2014/24/UE que directamente ha establecido en su lugar esas fechas concretas de 18 de abril de 2016, 2017, 2018 y de 18 de octubre de 2018, de forma que en realidad el cómputo de esos plazos en meses, desde la entrada en vigor de la Directiva hasta las mencionadas fechas término, resultan siempre plazos de ese número de meses más un día. Pág. 325 PRIMERO: 18 DE ABRIL DE 2016 Situándonos por consiguiente en la Directiva 2014/24/UE, dentro de este primer hito temporal que es el 18 de abril de 2016 podemos ubicar como obligatorio en materia de medios electrónicos, obviamente todo lo referido a los sistemas dinámicos de adquisición (artículo 34), las subastas electrónicas437 (artículo 35 y Anexo VI donde se desarrolla el apartado 4 de este artículo fijando la información que debe figurar en los pliegos de la contratación relativa a las subastas electrónicas) y los catálogos electrónicos (artículo 36), incluidas las comunicaciones electrónicas en todos los procedimientos de contratación dirigidos por una central de compras, que forzosamente se llevarán a cabo utilizando medios de comunicación electrónicos de conformidad con lo dispuesto por el artículo 37.3 de la nueva Directiva. En lo que se refiere a la publicación de los anuncios de información previa, licitación y adjudicación (artículos 48, 49 y 50, respectivamente), como a la publicación de los anuncios a los que hacen referencia los artículos 75, respecto de los contratos de servicios sociales y otros servicios específicos438, y 79, respecto de los concursos de proyectos, la Directiva 2014/24/UE impone la obligación de elaborarlos y enviarlos por medios electrónicos a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, obligatoriedad que impone en este primer plazo del 18 de abril de 2016 en virtud del artículo 90.2 en relación con el artículo 51.2 y demás preceptos concordantes. Por otra parte, los poderes adjudicadores podrán, y remarco que este segundo caso es facultativo y no imperativo, publicar anuncios de contratos públicos que no estén sujetos a la antedicha publicación obligatoria, siempre que estos anuncios se envíen a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea por medios electrónicos con arreglo al formato y las modalidades de transmisión que figuran en el anexo VIII, que es donde se regulan las distintas especificaciones relativas a la publicación. 437 Véase al respecto PUERTA SEGUIDO, F.E., “La naturaleza jurídica y el ámbito objetivo y subjetivo de la subasta electrónica en la nueva Directiva general de la contratación pública”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 132, jul-ago 2014, Págs. 39-43, en el que una de las cuestiones que concluye el autor es que no nos hallamos ante un procedimiento contractual autónomo, sino ante una técnica o instrumento electrónico de carácter potestativo o, en definitiva, que “la subasta electrónica no es un procedimiento de adjudicación de los contratos diferente de los previstos en el art. 138 del TRLCSP”. 438 Servicios sociales y específicos relacionados y descritos en el anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE. Pág. 326 A la vez en lo referente a la publicación de anuncios y también con carácter general la nueva Directiva impone, en este primer hito temporal, la necesaria publicación de dichos anuncios en el perfil de comprador (o ‘contratante’ en el caso español), salvo excepciones hechas como la del artículo 48.2 para los procedimientos restringidos y de licitación con negociación, donde los poderes adjudicadores podrán utilizar un anuncio de información previa como convocatoria de licitación siempre que el anuncio cumpla una serie de condiciones expresamente enumeradas en el precepto citado. Anuncio de información previa que no será de obligada publicación en un perfil de comprador, sin perjuicio de que potestativamente se puedan publicar a nivel nacional en el correspondiente perfil, pero en todo caso y siempre después de que se envíe el anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea y se indique en el perfil esa fecha de envío. Es así que el Anexo VIII en el que se recogen las especificaciones relativas a la publicación dispone potestativamente que “el perfil de comprador podrá incluir también anuncios de información previa que sirvan de convocatoria de licitación y que se publicarán a escala nacional de conformidad con el artículo 52”, requisitos los del artículo 52 que no son otros que los recién aludidos. También poniendo como tope esa misma fecha del 18 de abril de 2016, el artículo 53 respecto de la puesta a disposición electrónica para el público de la documentación referida a la contratación, apunta obligatoriamente que los poderes adjudicadores ofrecerán un acceso libre, directo, completo y gratuito por medios electrónicos a la documentación de la contratación a partir de la fecha de publicación del anuncio, de conformidad con el artículo 51 de la Directiva (que a su vez regula la redacción y modalidades de publicación de los anuncios), o a partir de la fecha de envío de la invitación a confirmar el interés. Indicando en el texto del anuncio o de la invitación a confirmar el interés la dirección de Internet en que puede consultarse la documentación. No obstante, el artículo 53 establece como excepciones a lo anterior los casos fijados, tanto en el artículo 22.1 párrafo segundo, en los que el acceso sin restricción, directo, completo y de forma gratuita por medios electrónicos a ciertos documentos de contratación no puede ser ofrecido; como cuando esa circunstancia sea debida a la protección que conforme a lo contemplado en el artículo 21.2 los poderes adjudicadores pueden imponer como requisitos destinados a proteger el carácter confidencial de la información que estos poderes adjudicadores proporcionan durante el procedimiento de Pág. 327 contratación; en ambos casos, el plazo para la presentación de ofertas se prolongará por cinco días, salvo en los casos de urgencia debidamente justificada contemplada en los artículos 27.3, 28.6 y 29.1 párrafo cuarto. Por otro lado también dentro de este primer hito y siempre que se le haya solicitado a su debido tiempo, los poderes adjudicadores proporcionarán a todos los licitadores, también por medios electrónicos, la información adicional sobre los pliegos de condiciones y cualquier documentación complementaria, a más tardar seis días antes de la fecha límite fijada para la recepción de las ofertas, salvo en el caso del denominado procedimiento acelerado, contemplado en el artículo 27, apartado 3, y en el artículo 28, apartado 6, donde ese plazo será de cuatro días. SEGUNDO: 18 DE ABRIL DE 2017 Para un segundo momento que coincide con el 18 de abril de 2017 el artículo 90.2, segundo párrafo, fija la licitación electrónica obligatoria para las centrales de contratación reguladas en el artículo 37. Así, el apartado tercero de este último precepto establece que “todos los procedimientos de contratación dirigidos por una central de compras se llevarán a cabo utilizando medios de comunicación electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 22”, siendo por tanto y según los hitos temporales establecidos por el artículo 90 de la Directiva las centrales de compras los primeros órganos de contratación que tengan que asumir una contratación pública íntegramente electrónica. Cabría pensar que por su actividad de compra centralizada la Unión Europea ha considerado oportuno exigirles un plus añadido a la hora de implantar la contratación pública electrónica, imponiéndoles la misma, como ahora veremos, con 18 meses de antelación al resto de órganos de contratación. TERCERO: 18 DE ABRIL DE 2018 Como tercer hito temporal el artículo 90.3 de la Directiva general de la contratación pública fija el 18 de abril de 2018, de forma que permite aplazar como máximo hasta Pág. 328 esa fecha la aplicación de lo dispuesto en el artículo 59.2, lo que supone que los Estados miembros podrán dilatar hasta esa fecha la aplicación de lo dispuesto en este último precepto para el documento europeo único de contratación, a efectos de que el mismo se ofrecerá exclusivamente en formato electrónico. Así, una vez entrado en vigor se redactará sobre la base de un formulario uniforme que se ofrecerá exclusivamente en formato electrónico. Para ello la Comisión establecerá dicho formulario uniforme mediante actos de ejecución que se adoptarán de conformidad con el procedimiento de examen a que se refiere el artículo 89, apartado 3 de la Directiva. Sin embargo y pese a lo anterior la Comisión sí que irá examinando mientras tanto la aplicación práctica del documento europeo único de contratación teniendo en cuenta la evolución técnica de las bases de datos de los distintos Estados miembros y presentará para ello un informe, al Parlamento Europeo y al Consejo, como máxime el 18 de abril de 2017, es decir, un año antes de que expire este tercer hito temporal. CUARTO Y DEFINITIVO: 18 DE OCTUBRE DE 2018 Finalmente, en cuanto a la última de las metas o hitos temporales, como hemos visto según el artículo 90.1 la Directiva tiene que estar transpuesta a los ordenamientos nacionales a más tardar el 18 de abril de 2016, teniendo en cuenta para ello, como ya se ha indicado que su artículo 93 establece que entró en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, publicación que se produjo el 28 de marzo de 2014. Sin embargo respecto del artículo 22.1 de la Directiva, se produce una moratoria de forma que los Estados miembros tienen que conseguir, como máximo el 18 de octubre de 2018, que todos los procedimientos de contratación recogidos en la nueva Directiva sobre contratación pública se lleven a cabo utilizando medios de comunicación electrónicos, y, en particular, la presentación electrónica de ofertas y solicitudes, de conformidad con los requisitos previstos en el artículo 22. Requisitos entre los que se halla el que esos medios electrónicos no sean discriminatorios y que por supuesto sean respetuosos del principio de igualdad. Pág. 329 Aun así, nos encontramos con unas salvedades a esta obligación de comunicación íntegramente electrónica, de forma que incluso en fecha posterior al 18 de octubre de 2018, no se aplicará dicha obligación cuando: a) debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos de comunicación requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles; b) las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el poder adjudicador no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia; c) la utilización de medios de comunicación electrónicos requeriría equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los poderes adjudicadores; d) los pliegos de la contratación requieren la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos. Asimismo, topamos con otra salvedad al empleo de medios de comunicación electrónicos en el procedimiento de presentación de ofertas y tampoco se aplicará en ningún caso, cuando el uso de medios de comunicación no electrónicos sea necesario “bien por una violación de la seguridad de dichos medios de comunicación electrónicos o para proteger información especialmente delicada que requiera un nivel tan alto de protección que no se pueda garantizar adecuadamente utilizando dispositivos y herramientas electrónicos de los que disponen en general los operadores económicos o de los que se pueda disponer a través de otros medios de acceso alternativos”, medios alternativos a los que se refiere el apartado 5 del artículo 22. Pero éstas son salvedades que no se toman al libre albedrío por la Directiva, porque los poderes adjudicadores que utilicen otros medios de comunicación para la presentación de las ofertas deberán demostrar, en unos y otros casos, mediante el informe específico relativo al procedimiento para la adjudicación del contrato, los motivos por los que se han utilizado medios de comunicación distintos de los electrónicos para la presentación electrónica de ofertas. Lo que conlleva la obligación Pág. 330 de los poderes adjudicadores de documentar lo anterior en el expediente de contratación, de forma que en el desarrollo de todos los procedimientos de contratación, ya se realicen o no por medios electrónicos y con el fin anterior, se asegurará la conservación de suficiente documentación para justificar las decisiones adoptadas en el procedimiento de contratación, tal como puede ser “la documentación relativa a las comunicaciones con los operadores económicos” 439. De otro lado y respecto nuevamente del documento europeo único de contratación regulado en el artículo 59 de la Directiva los poderes adjudicadores podrán pedir a los candidatos y licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos en cualquier momento del procedimiento cuando resulte necesario para garantizar el buen desarrollo del mismo. Si bien los licitadores no tendrán dicha obligación para el caso y en la medida en que el poder adjudicador tenga la oportunidad de obtener los certificados o la información pertinente accediendo directa y gratuitamente a una base de datos nacional de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, como puedan ser “un registro nacional de contratación pública, un expediente virtual de la empresa, un sistema de almacenamiento electrónico de documentos o un sistema de precalificación”. Para que esto se pueda producir de manera eficaz y fluida la Directiva impone a los Estados miembros la obligación de velar por que las bases de datos propias que contienen información de interés sobre los operadores económicos, y que pueden ser consultadas en igualdad de condiciones tanto por los poderes adjudicadores nacionales como por los de los demás Estados miembros, se encuentren totalmente actualizadas. Pues bien, es esta obligación de plena disposición de estas bases de datos la que en virtud del artículo 90.4 de la Directiva se encuentra prorrogada en su cumplimiento hasta el 18 de octubre de 2018. Pero es que además la nueva Directiva centra también sus esfuerzos en materia de contratación pública electrónica en el depósito de certificados en línea (e-CERTIS), regulado en el artículo 61. Actualmente la Comisión ofrece y gestiona el sistema electrónico e-Certis, que las autoridades nacionales actualizan y verifican de manera voluntaria y que sirve para facilitar el intercambio de certificados y otras pruebas documentales que exigen con frecuencia los poderes adjudicadores, voluntariedad que 439 Sobre este informe específico y la obligación de documentar el expediente de contratación véase el artículo 84 de la Directiva 2014/24/UE. Pág. 331 se muestra insuficiente para que e-Certis desarrolle todo un potencial de simplificación y facilitación de los intercambios de documentos en beneficio por ejemplo de las PYME o de las licitaciones transfronterizas. Ergo la nueva Directiva establece que cada Estado miembro publicará en el depósito de certificados en línea e-Certis la lista completa y actualizada de las bases de datos que contengan información de interés sobre los operadores económicos y que puedan ser consultadas por los poderes adjudicadores de los demás Estados miembros (bases de datos que obligatoriamente sabemos ya que tienen que tener en plena disposición el 18 de octubre de 2018). Del mismo modo los Estados miembros tienen que garantizar que la información establecida por la Comisión sobre certificados y otros tipos de pruebas documentales introducida en e-Certis se mantenga constantemente actualizada. Esto ha provocado que la Directiva contemple como primer paso, que el mantenimiento del sistema debe ser obligatorio, fijando para una etapa posterior el uso obligatorio del e-CERTIS para los Estados miembros. Para ello y de conformidad con el artículo 90.5, a lo sumo el 18 de octubre de 2018 la utilización de e-Certis se convertirá en obligatoria y los poderes adjudicadores tendrán que exigir principalmente sólo los tipos de certificados o pruebas documentales que estén disponibles en dicho sistema electrónico. Finalmente, otras fechas de interés que establece la Directiva 2014/24/UE relacionadas con la implantación de la contratación pública electrónica y que es necesario traer al momento de esta cronología de implantación son: • 18 de abril de 2015: Se inicia el proyecto piloto destinado a comprobar si la utilización del Sistema de Información de Mercado Interior establecido por el Reglamento (UE) n.° 1024/2012, resulta adecuada para el intercambio de la información requerida por la Directiva (art. 86.3). • 18 de abril de 2017: es la fecha límite para que la Comisión presente ante el Parlamento Europeo y al Consejo su informe sobre la aplicación práctica del documento europeo único de contratación (art. 59). En esta misma fecha los Estados miembros deberán presentar a la Comisión un informe de supervisión que comprenda, si procede, información sobre las Pág. 332 fuentes más frecuentes de aplicación incorrecta o de inseguridad jurídica (art. 83.3). Además los Estados miembros deberán remitir a la Comisión un informe estadístico sobre los contratos públicos que habrían quedado regulados por la Directiva 2014/24/UE, si su valor hubiese superado el umbral establecido en el artículo 4, haciendo una estimación del valor agregado total de dichos contratos durante el período de que se trate (art. 85.2). • 18 de abril de 2019: la Comisión evaluará los efectos de la aplicación del art. 77 al respecto de los contratos públicos de servicios sociales, culturales y de salud que lleven determinados CPV y presentará al respecto un informe al Parlamento Europeo y al Consejo. En esta misma fecha la Comisión examinará los efectos económicos en el mercado interior e informará al respecto al Parlamento Europeo y al Consejo, especialmente en lo que se refiere a factores como la adjudicación transfronteriza de contrato y los costes de transacción resultantes de la aplicación de los umbrales fijados en el Art. 4 (art. 92). IV. PALABRAS FINALES Sabemos que la contratación pública electrónica nos va a reportar beneficios: centraliza la información y permite así compartirla con mayor agilidad; automatiza los procedimientos de conformidad con la normativa haciéndolos más simplificados y más y mejor documentados, regidos y controlados, permitiendo por ejemplo controles automatizados o la detección de alertas (de anuncios o plazos sin ir más lejos); consigue unos contratos públicos más accesibles a través de la eliminación de las barreras geográficas y también físicas, incrementando de este modo la concurrencia competitiva y por tanto no sólo el ahorro económico resultante de esta competencia, sino también la mejora de los servicios y una mayor especialización, que como consecuencia también provocan una mejora de la eficiencia y de la eficacia, con el consiguiente ahorro directo en logística y a su vez, nuevamente, en costes, tanto para la Administración como para los operadores económicos, por ejemplo con la eliminación del papel, la reducción de los desplazamientos, el ahorro de espacio físico para labores como las de archivo, etc. y es que el documento electrónico y su archivo permite una mejor custodia, preservación Pág. 333 e integridad, permitiendo el acceso a la documentación exclusivamente a las personas autorizadas para ello, consiguiendo al mismo tiempo con la eliminación y automatización de todas estas tareas burocráticas un ahorro estimable de tiempo que se podrá dedicar a otras actividades más productivas; supone igualmente una fuente invaluable de información permitiendo optimar los recursos a través del trabajo propio de la ‘minería de datos’ identificando, por ejemplo, dónde se producen los cuellos de botella de los procedimientos para redistribuir así mejor los esfuerzos; por último y como ya he indicado anteriormente a lo largo de estas líneas supone un aumento de la garantía de los tan importantes e imprescindibles principios generales de la contratación pública. Analizando la génesis normativa y la regulación expuesta podemos concluir con facilidad acerca de la laxitud, tanto de las Directivas comunitarias como de la normativa española sobre la materia, a la hora de regular e imponer el uso de las TICs en los procedimientos de contratación pública con el fin de conseguir una contratación pública electrónica en todos los pasos y fases de la misma. Lo anterior nos permite afirmar que no se ha conseguido el objetivo que propugna el propio TRLCSP en su artículo 22.2 cuando dice que los entes, organismos y entidades del sector público deben velar por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, deben favorecer la agilización de trámites y valorar la innovación y la incorporación de la alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y deben promover la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información. De hecho, no se puede decir que la implantación de la contratación pública electrónica en la Unión Europea y España haya tenido un éxito rotundo y se encuentre altamente extendida, más bien al contrario. Esta situación creada tanto en el ámbito de la Unión Europea por las Directivas como en España por nuestra propia normativa interna tiene su reflejo en una pobre realidad del grado de utilización efectiva de la contratación pública electrónica 440, ya que tal y como estima la Comisión Europea las 440 Excepciones a esta realidad han sido en el ámbito de la Unión Europea, Portugal, al ser el primer Estado miembro que ha establecido la obligatoriedad del uso de medios electrónicos en la mayoría de los contratos públicos (artículo 9 del Decreto Ley núm. 18/2008, de 29 de enero, que aprobó el Código dos Contratos Públicos) y en el ámbito nacional, la Administración de la Comunidad Autónoma Vasca, que ha sido la primera en poner en marcha y de forma exitosa la contratación pública electrónica. Pág. 334 transacciones a través de la contratación electrónica no suponen más de un 5% del gasto total de la contratación 441, lo que se puede traducir en términos estimativos de ahorro perdido, usando los datos del PIB del año 2009, que si se hubiera implantado en las Administraciones Públicas españolas la gestión completa de la contratación electrónica este ahorro sería de 7.500 millones de euros 442. Evidencia de este tiempo y ahorro perdido son también las orientaciones del informe CORA443 que además de impulsar la facturación electrónica de forma que sea obligatoria para todos los procesos de contratación pública antes de 2016, paso que como vimos nuestros legisladores ya han dado, establece “implantar la licitación electrónica en todos los centros del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria”, precisamente, entiendo, por la importancia de las compras públicas en el sector sanitario, si bien en este caso quepa decir que la comisión de expertos se haya quedado corta en sus pretensiones por el circunscrito ámbito subjetivo y objetivo de la orientación realizada respecto de la licitación electrónica444. Precisamente, es con la promoción de la contratación pública electrónica que se pueden generar ahorros significativos que permitan a la sociedad un desarrollo equilibrado, igualitario y más sostenible, mejorando los resultados al permitir también a los poderes adjudicadores evitar, detectar y corregir los errores derivados de una interpretación incorrecta de las normas de contratación pública, consiguiendo al mismo tiempo una herramienta estadística, de control del gasto y de control automatizado previo y coetáneo, extraordinaria para la gobernanza económica a efectos de impulsar la buena gestión, la eficacia y la transparencia, la libertad de acceso a la información, la igualdad y no discriminación, la publicidad y la necesaria ausencia de corrupción, tan presente esta última en nuestros días en materia de contratación pública 445. 441 Libro Verde de la Comisión sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la Unión Europea [COM (2010) 571 final], en las conclusiones, Pág. 20. 442 Tal y como se ha puesto de relieve en el informe “La contratación electrónica pública en España: Una necesidad inaplazable”, de la Asociación Nacional de empresas de Internet (ANEI). Disponible en http://www.a-nei.org [fecha última consulta: 11-junio-2015]. 443 Págs. 77 y 163 del informe CORA. 444 El Instituto Nacional de Gestión Sanitaria se ocupa principalmente de las prestaciones sanitarias en el ámbito territorial de las Ciudades de Ceuta y Melilla. 445 Véase AYMERICH CANO, C., “Un problema pendiente: la ineficacia de los contratos afectados por actos de corrupción”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 138, jul-ago 2015, Pág. 335 Es así que la nueva Directiva clásica sobre contratación pública quiere en un primer término que a partir de la fecha límite de transposición, 18 de abril de 2016, el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones electrónicas sean obligatorios en lo que respecta a determinadas fases del procedimiento (por ejemplo, la notificación electrónica al TED o la publicación de los anuncios de licitación en Internet), y quiere después culminar de forma obligatoria la transición a la contratación electrónica en la Unión Europea: en un segundo término fijado en el 18 de abril de 2017 para las centrales de contratación; en un tercer término establecido el 18 de abril de 2018, para dilatar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 59.2 a efectos del documento europeo único de contratación y su ofrecimiento exclusivamente en formato electrónico; y en un cuarto y definitivo momento, para todos los órganos de contratación, en el día 18 de octubre de 2018, con el objetivo último de conseguir una contratación pública electrónica de principio a fin (“de extremo a extremo” usando la propia terminología de la Comisión: [COM (2013) 453 final]), en la que todas las fases del procedimiento se llevan a cabo por medios electrónicos como mecanismo estándar de comunicación. Por tanto, podemos concluir con firmeza que la contratación pública electrónica ha venido para quedarse, con todas las cosas positivas que la misma nos pueda aportar de cara a la optimización del uso de los recursos públicos. Sólo queda esperar que eso se produzca en las mejores condiciones posibles y que los recursos previsiblemente ahorrados sean idóneamente reutilizados en otros sectores más esenciales y necesitados para el conjunto de la sociedad. págs. 42-49. Trabajo que pone de manifiesto que pese a la obligación legal de dejar sin efecto los contratos derivados de actos de corrupción, esta obligación de anular o resolver estos contratos que existe sobre el papel sigue siendo una asignatura pendiente en el ordenamiento español. También PLEITE GUADAMILLAS, F., “El delito de prevaricación en la contratación”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 135, ene-feb 2015, págs. 22-29, que se basa en la necesariedad de deslindar la responsabilidad penal de las nulidades de pleno derecho del procedimiento de contratación pública, ya que no se puede caer ni en la impunidad de esas conductas, ni en la penalización de todas las irregularidades administrativas. Pág. 336 PARTE TERCERA LOS CONTRATOS PÚBLICOS Y LAS CONCESIONES DE SERVICIOS Pág. 337 CAPÍTULO X LOS CONVENIOS, LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN Y LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN ATENCIÓN A LA NUEVA DIRECTIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS SUMARIO: I. INTRODUCCCIÓN.- II. DE LOS CONVENIOS, LAS ENCOMIENDAS Y LOS CONTRATOS.- III. CONVENIOS VS. CONTRATOS PÚBLICOS.- IV. LAS ENCOMIENDAS O ENCARGOS DE GESTIÓN. EN PARTICULAR TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES.- 1. UNA APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN.- 2. TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES.- V. LOS CONTRATOS ‘IN HOUSE’ Y LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN EN LA NUEVA DIRECTIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS I. INTRODUCCIÓN Venimos destacando desde el inicio de este estudio la vitalidad de los principios generales en el ser y sentir de la contratación pública, hasta el punto que sin su existencia y participación estaríamos hablando de otra cosa totalmente diferente al concepto de contratación pública. Esto es precisamente lo que ocurre cuando la posibilidad de participación de estos principios se corta de raíz, de facto, por la voluntaria o involuntaria mala calificación del negocio jurídico que se tiene que evaluar y calificar. Es precisamente desde esta perspectiva, desde la perspectiva de la salvaguarda primigenia de los principios generales, que se aborda también en los siguientes Capítulos el estudio de la incorrecta calificación de distintas figuras jurídicas, todas ellas traídas a este estudio como consecuencia del nuevo paquete legislativo comunitario en materia de contratación pública y de la aparición en él, como máxima novedad, de una norma que regule por primera vez en el Derecho de la Unión Europea las concesiones de servicios446. 446 La situación de indeterminación de los contratos de concesión hacía imprescindible su regulación por primera vez en el escenario de la Unión Europea, siendo uno de sus aspectos más notables la completa diferenciación y regulación de los contratos de concesión y el resto de los contratos públicos. Véase LAZO VITORIA, X., “El Futuro del Mercado Concesional en Europa”, Revista CEFLEGAL, CEF, núm. 154, noviembre-2013, pág. 137-174. Pág. 338 Por ello, en base al cumplimiento íntegro y primero de estos principios generales y a colación de las nuevas Directivas, es necesario resaltar a modo introductorio que resulta oportuno como paso previo al estudio de las figuras del contrato de servicios y del actual contrato de gestión de servicios públicos y más concretamente del contrato de servicios y del de concesión de servicios, realizar antes una definición y posterior diferenciación de las figuras jurídicas de los convenios de colaboración, las encomiendas de gestión y los contratos públicos al objeto de fijar cuáles son las líneas divisorias entre las mismas, teniendo en cuenta que su distinta utilización supone importantes consecuencias prácticas ya que, por ejemplo, la simple y hasta a veces abusiva utilización de la figura del convenio trae consigo evitar la correcta aplicación del régimen jurídico del negocio del que realmente se trata, que en muchas ocasiones es bastante más estricto, a saber, negocios jurídicos típicos como pueden ser las subvenciones o los propios contratos públicos 447. Ello porque antes de situarnos en un contrato de servicios o de concesión de servicios, habremos de saber efectivamente si nos hayamos verdaderamente en un contrato público. Recalando finalmente también en un enfoque revelador para la práctica administrativa de las posibles o imposibles relaciones que, derivadas de estos negocios y sus respectivos regímenes jurídicos, se pueden llegar a establecer entre la Empresa de Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA) y las Entidades Locales españolas, todo ello a través del análisis y estudio de la normativa y jurisprudencia aplicable a esta empresa pública. 447 Véase en este sentido BUSQUETS LÓPEZ, M.Á. y CASTRO RAIMÓNDEZ, J., “Algunas conclusiones sobre la naturaleza y régimen jurídico de las encomiendas o encargos de gestión a medios propios a que se refieren los artículos 4.1 n) y 24 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público”, Auditoría Pública, núm. 51, 2010, págs. 65 – 86. Este estudio trata de analizar el régimen jurídico de las encomiendas de gestión a medios propios a que se referían los artículos 4.1 n) y 24 de la anterior Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, y su relación con otras figuras afines, como los convenios de colaboración regulados en el artículo 4.1 c) de ese mismo texto legislativo o las encomiendas de gestión del artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como la delimitación de tales encomiendas con la figura tradicional de los trabajos realizados por la propia Administración. Pág. 339 II. DE LOS CONVENIOS ADMINISTRATIVOS, LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS En primer lugar, en cuanto a los convenios de colaboración nos encontramos con la ausencia de una definición legal de los mismos 448, y con la necesidad de una norma que regule el régimen jurídico de los convenios de colaboración y su distinción de figuras análogas, así como el procedimiento para la tramitación de los mismos, ya que los artículos 6 y siguientes de la LRJPAC hacen una más que exigua y paupérrima regulación de los mismos, se trata en definitiva de una regulación genérica y no desarrollada reglamentariamente. Cuestión esta última puesta de relieve por la Resolución de 18 de diciembre de 2012, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas en relación con la Moción sobre la necesidad de establecer un adecuado Marco Legal para el empleo del Convenio de Colaboración por las Administraciones Públicas449, en la que se insta al Gobierno a que “promueva la elaboración y aprobación de un marco jurídico sustantivo y de procedimiento que complete y sistematice el vigente marco legal de los convenios de colaboración, tanto los que se suscriben entre Administraciones o entidades públicas como los que se suscriben con administrados, que formule su concepto diferenciándolo de figuras afines, y que precise sus ámbitos subjetivo y objetivo, así como los extremos que se han de comprender en su contenido 450”. 448 Si bien existen muchas definiciones de la doctrina científica (sólo a título de ejemplo PANIZO GARCÍA, A. en “Régimen Jurídico de los convenios de colaboración”, Revista Jurídica LA LEY, núm. 3.895, 1995; BLANQUER CRIADO, D., en Contratos del Sector Público, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 1.146; o PASCUAL GARCÍA, J., en Convenios de colaboración entre Administraciones públicas y convenios con administrados, Editorial Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2012, págs. 33 y ss.) e incluso jurisprudencial (así por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2004 de la Sala 3ª, F.J. 4º) nos encontramos con la ausencia de una definición legal de los convenios administrativos. 449 BOE núm. 64, de 15 de marzo de 2013. 450 Extremo éste nuevamente puesto de relieve de manera por el informe CORA (tal y como ha destacado ROMÁN VILLAR, J.C. en www.contratodeobras.com [fecha de consulta: 19-junio-2015]) en el que establece que “ante la ausencia de un marco normativo definido que regule el contenido y realización de los convenios de colaboración en sus diversos aspectos, y con la finalidad de dotar de mayor seguridad y control a su utilización, resultaría conveniente aprobar una norma que regulara: el régimen jurídico de los convenios de colaboración y su distinción de figuras análogas, así como el procedimiento para la tramitación de los mismos, en particular, si conllevan coste económico para el Sector Público estatal” (pág. 192 in fine del informe). El citado informe CORA además de a las previsiones referidas a los contratos públicos (véase para este extremo la aludida Web www.contratodeobras.com o el comentario de GIMENO FELIU, J.M., “El informe CORA y la contratación pública: una visión crítica” publicado en el Pág. 340 Pero es el mismo Tribunal de Cuentas en la citada Resolución el que matiza esa necesidad de regulación general yendo un poco más allá en su visión, al decir que “… en vista de la gran variedad de tipos de convenio que existen y sus distintas exigencias, debería considerarse la conveniencia de que cada departamento ministerial elaborara una normativa reguladora previa, dentro del expresado marco común…”, es decir, dentro de la norma de alcance general que se hace imprescindible se regule. Lo que significaría siguiendo a GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ T.R. que “no se dictaría una norma para cada convenio, como tampoco se dicta una orden ministerial que establezca las bases reguladoras de una subvención para cada beneficiario, pero sí debe dictarse una norma que habilite, tanto por razón del órgano como por razón de la materia, para la firma de un convenio”451. Así, volviendo al concepto de los convenios y dejando a un lado las opiniones doctrinales que son dispares, se podría decir sintéticamente y de manera unívoca que la nota que caracteriza a los mismos es la necesidad de un acuerdo de voluntades entre las partes realizado en pie de igualdad y con una finalidad o interés común. Respecto de los encargos o encomiendas de gestión 452, prevé el artículo 24 apartados 1, 2, 3 y 4 del TRLCSP que la ejecución de obras, la fabricación de muebles y la prestación de servicios, pueda realizarse empleando de forma exclusiva medios propios de la Administración o a través de la colaboración de empresarios particulares, en este último caso bajo determinadas condiciones y a través de la figura jurídica de los contratos administrativos especiales. Pues bien, esta previsión a los medios propios de la Administración hay que entenderla en un doble sentido. En primer lugar, en el sentido estricto de aquellos Observatorio de la Contratación Pública –www.obcp.es- [fecha de consulta: 24-junio-2015]) hace alusión a las encomiendas de gestión respecto de las cuales también propone “elaborar unas pautas que sirvan de guía al gestor público para hacer un uso adecuado de este instrumento, mediante la definición de las características y requisitos que debe reunir cada tipo de encomienda de gestión, la enumeración de los documentos que deben acompañar su tramitación y la comprobación de que se cumplen todos los requerimientos legales para usar correctamente este instrumento jurídico” (pág. 195 del informe). 451 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 2002, pág. 685. 452 Sobre las encomiendas de gestión en el ordenamiento jurídico español nos da una visión general CONDE QUINTANO, A.M., “La doctrina “in house providing” y las encomiendas de gestión en el ordenamiento jurídico español”, Noticias Jurídicas, febrero 2010. Texto disponible en: http://noticias.juridicas.com/articulos/15-Derecho%20Administrativo/201002-24863105897460.html [fecha de consulta: 21-junio-2015]. Pág. 341 servicios sin personalidad jurídica diferenciada de la propia Administración, siendo, por tanto, los propios servicios de la Administración los que efectúan la prestación (por ejemplo: la obra menor que pueden llevar a cabo el personal laboral de una entidad local cualquiera); y en segundo lugar, en el sentido de aquellos entes instrumentales con personificación diferenciada, en los que además deben concurrir una serie de requisitos para que los mismos puedan tener la condición de medios propios de la Administración (y en este caso también de cualquier otro poder adjudicador), pudiendo ser considerados, por tanto, medios propios y servicios técnicos de esos poderes adjudicadores cuando: 1. Éste o estos poderes adjudicadores ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. 2. Realicen la parte esencial de su actividad con el poder o poderes adjudicadores que los controlan 453. Por tanto podríamos concluir que los convenios se diferencian de las encomiendas de gestión que acabamos de definir en que los primeros son consecuencia de la manifestación de la libre voluntad de las partes, que no tienen por qué pertenecer a la misma esfera pública como sí ocurre en las encomiendas de gestión, derivada de un acuerdo de voluntades en pie de igualdad que busca un interés común, mientras que en las encomiendas de gestión, no existe un acuerdo de voluntades en condiciones de igualdad dado que es el órgano encomendante, el poder adjudicador, el que controla la voluntad del ente instrumental encomendado 454. Pero queda todavía la laguna, en estas definiciones, de los contratos públicos, de cuál es el elemento diferenciador con los dos negocios jurídicos vistos hasta ahora, siendo así que los contratos públicos se diferencian de los convenios en que el acuerdo de voluntades ha de ser de naturaleza contractual, lo que por definición lleva aparejada una contraposición de intereses, esencialmente de carácter oneroso, mientras que en los 453 Son los denominados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) como ‘criterios Teckal’ fruto de la sentencia de 18.11.99, asunto C-107/98 y que han sido refrendados por el Alto Tribunal Europeo en posteriores sentencias que luego aludiremos. 454 En relación con esta diferenciación puede consultarse la Guía de la CNC sobre contratación pública y competencia (pág. 13), disponible en la Web de la Comisión Nacional de la Competencia: www.cncompetencia.es, en el apartado “guías y recomendaciones” [fecha última consulta: 16-junio2015]. Pág. 342 convenios como se ha señalado la regla debe ser que el interés sea común, además de como veremos no poder tener el mismo objeto prestacional que los contratos públicos ni las encomiendas de gestión, debiendo ser su objeto, como hemos indicado, la cooperación real para la consecución de algún objetivo de interés común455. Es por tanto igualmente este acuerdo de voluntades, de carácter oneroso en los contratos, el que diferencia a los mismos de las encomiendas de gestión donde ya hemos visto que no existe acuerdo de voluntades alguno. Finalmente, no se puede sino resaltar la diferencia existente entre las encomiendas de gestión a las que se refiere el artículo 24.6 del TRLCSP de las reguladas en el artículo 15 de la LRJPAC, por cuanto nos encontramos ante figuras jurídicas distintas dado que el carácter sectorial y posterior del TRLCSP provoca rasgos claramente diferenciadores de esta encomienda de gestión respecto de la recogida en la LRJPAC. A título de ejemplo se podría decir que el trabajo del encomendado se retribuye a través de tarifas previamente fijadas, los estatutos o las normas de constitución del encomendado deben reconocer su condición de medio propio y servicio técnico del encomendante o que estos encargos no necesariamente se han de realizar entre Administraciones Públicas, es decir, no necesariamente se han de dar dentro de la misma esfera jurídica pública, a diferencia de las encomiendas de gestión recogidas en el TRLCSP 456. 455 Estos elementos han sido destacados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en la Sentencia de 9 de junio de 2009, asunto C-480/06, Comisión contra Alemania, relativa a un acuerdo de cooperación en el ámbito de la gestión de residuos entre los servicios de limpieza de la ciudad de Hamburgo y cuatro municipios de la Baja Sajonia en la que se desestima el recurso interpuesto por la Comisión Europea por infracción de la Directiva 50/92 y se considera el acuerdo entre estas entidades públicas como esencialmente cooperativo. Justamente en el sentido contrario de calificar al negocio jurídico a análisis como contrato público, puede consultarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2013, asunto C-386/11, Piepenbrock, que tiene como objeto la delimitación del concepto de contrato público en la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en relación al contrato celebrado entre dos entes territoriales para la transferencia de una entidad a otra de la competencia de limpieza de algunos de sus locales mediante una compensación económica. Sobre estas dos sentencias puede verse el informe de jurisprudencia de GALLEGO CÓRCOLES, I., “¿Convenio o contrato? La cooperación institucional en la jurisprudencia del TJUE”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 135, ene-feb 2015, págs. 78 y 79. 456 Sobre esta cuestión resulta clarificador el Informe 1/2010, de 21 de julio de 2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Gobierno de las Islas Baleares en sus conclusiones 3 a 10 y en el que la Comisión Permanente de la misma concluye que “los encargos o encomiendas de gestión regulados en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público son figuras diferentes. Dado que ambas normas jurídicas coinciden parcialmente en la regulación de una materia y lo hacen de manera diferenciada, es necesario aplicar la doctrina de la lex posterior y el principio de la ley especial respecto de la ley general para Pág. 343 III. CONVENIOS VS. CONTRATOS PÚBLICOS No obstante lo anterior, respecto de los convenios de colaboración y en relación con los contratos públicos la primera cuestión que cabría formularse es si es posible la firma de un convenio administrativo de colaboración de los previstos en las letras c) o d) del artículo 4.1 del TRLCSP para acometer cualquiera de los contratos definidos por este texto legal 457. Así, el TRLCSP se aplica a todos los contratos celebrados por los sujetos incluidos dentro del ámbito subjetivo que fija esta norma en su artículo 3, exceptuando los negocios y relaciones jurídicas que se excluyen en el artículo 4, los cuales y según el apartado 2 del citado artículo 4 se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios del TRLCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse. Uno de los supuestos de exclusión que plantea el TRLCSP, es el que contempla la letra c) del apartado 1 del artículo 4, que especifica la no aplicación de la Ley a “los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley”. De este modo, se busca limitar la utilización de los convenios de forma que no puedan ser utilizados cuando la prestación a desarrollar este comprendida en el ámbito de la aplicación de la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios o del TRLCSP, en definitiva, se busca evitar la huida del Derecho de la contratación pública y de los principios y procedimientos que este impone para contratar. resolver el conflicto entre estas normas. Esto permite concluir que la Ley de Contratos ha derogado parcialmente o ha modificado el artículo 15 de la Ley 30/1992 en el sentido de que este precepto ya no puede incluir encargos de gestión de carácter meramente contractual, ya que su ámbito ha quedado circunscrito a las actividades o actuaciones materialmente ajenas a la contratación pública”. 457 Para conocer en profundidad los distintos convenios de colaboración entre personas públicas y entre personas públicas y privadas y también las encomiendas de gestión véanse PASCUAL GARCÍA, J., Convenios de colaboración entre Administraciones Públicas y convenios con administrados,… Op. Cit. y Las encomiendas de gestión a la luz de la ley de contratos del sector público, Ed. Ministerio de la Presidencia-BOE, Madrid, 2010. Pág. 344 Del tenor literal de esta letra c) así como de la redacción de la letra d) del citado apartado 1 del artículo 4, que excluye, a su vez, de la aplicación de la Ley “los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales” 458 , se desprende que el elemento decisivo que permitirá considerar o no sujetos al TRLCSP los convenios celebrados por las Administraciones Públicas, ya sea tanto con personal públicas como privadas, será el que su contenido sea propio de cualquiera de los contratos definidos por esta norma. Por consiguiente, no es la denominación que las partes intervinientes otorguen al negocio jurídico objeto de controversia la que determina el régimen jurídico que ha de regular el mismo, sino la verdadera naturaleza del negocio jurídico a realizar la que permite prescindir de los principios generales y procedimientos que marca el TRLCSP para la contratación pública, siendo intrascendente en estos casos –y esto es importante destacarlo- el umbral económico a efectos de su sometimiento o no a una regulación armonizada459. 458 Sobre este tipo de convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas privadas véase el estudio realizado por MUÑOZ ZAPATA, D., “Convenios de colaboración entre administraciones públicas y entidades de derecho privados en el TRLCSP”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 131, Editorial La Ley, may-jun 2014, págs. 92-107. 459 Sobre la diferenciación de estos umbrales a efectos de aplicar un régimen jurídico u otro se pronunciaba en su día la Junta Consultiva de Contratación Administrativo del Estado en el Informe 15/07, de 26 de marzo de 2007, y lo hacía de conformidad con la redacción, vigente y aplicable al caso concreto en aquel momento, del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP). La cuestión sometida a consulta era la posible consideración como medio propio de unos Ayuntamientos de la sociedad mercantil Avance Local, S.L., cuyo capital social pertenecía a una mancomunidad de municipios en los que aquéllos participaban, de forma que la Junta Consultiva dispuso que entre los Ayuntamientos que componen la Mancomunidad y la citada sociedad “no caben convenios de colaboración que tengan por objeto contratos de obras, suministro, consultoría y asistencia o servicios superiores a los umbrales comunitarios (artículo 3.1 letra c) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), ni tampoco por aplicación del artículo 3.1 letra d) de la misma Ley”. Lo que demuestra que la aplicación de un régimen jurídico u otro en aquel momento, para el caso de los convenios, derivaba en parte del umbral económico de lo que hoy conocemos como ‘contratos sujetos a regulación armonizada’ y es que la redacción dada al artículo 3.1 letra c) del TRLCAP por el artículo 34 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, cuya entrada en vigor se produjo el 15 de marzo de 2005, disponía expresamente que “Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las comunidades autónomas, las entidades locales, sus respectivos organismos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí, siempre que la materia sobre la que verse no sea objeto de un contrato de obras, de suministro, de consultoría y asistencia o de servicios, o que siendo objeto de tales contratos su importe sea inferior, respectivamente, a las cuantías que se especifican en los artículos 135.1, 177.2 y 203.2”. Pág. 345 Estando por tanto incluido el objeto del supuesto convenio dentro de la delimitación de los tipos contractuales que realizan los artículos 6 a 12 del TRLCSP, habría de concluirse que el correspondiente negocio jurídico se encontraría englobado dentro del artículo 2.1 del TRLCSP, el cual establece que “son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3”. Por consiguiente, ello supone que estos negocios jurídicos no pueden equipararse a los convenios de colaboración a que se refieren las letras c) y d) del artículo 4.1 del TRLCSP a los efectos de la dispensa de someterse a los principios generales y procedimientos establecidos en esta norma, en la forma y términos previstos en la misma460. El problema es que el uso desmedido que de los convenios administrativos se ha realizado en ocasiones viene derivado, como se apuntaba al inicio, de la ausencia, no solo de una definición legal de los mismos, sino también de la inexistencia de una idea doctrinal firme del concepto de este negocio jurídico, cuestión ésta que ha dado lugar a no pocos pronunciamientos judiciales sobre la cuestión, siendo por tanto dicha jurisprudencia la que ha venido a marcar definitivamente los límites y fronteras del uso permisible que de los convenios administrativos se puede hacer. Un ejemplo de lo anterior es el que nos pone la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Jean Auroux y otros contra Commune de Roanne 461, donde se discutió sobre la naturaleza de un convenio del Ayuntamiento de Roanne (Francia) con una sociedad mercantil de capital mixto (Société d'équipement du département de la Loire -SEDL-) para la creación de un centro de ocio en tramos sucesivos, concluyendo el TJUE que un convenio mediante el cual una primera entidad adjudicadora encarga a 460 Un ejemplo reciente lo constituye el Informe 5/2015, de 12 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en el que el Presidente de la Comarca del Maestrazgo (Teruel) solicita a esta Junta informe sobre si las actuaciones de electrificación en masías rurales contempladas en el marco de un convenio, pueden articularse a través de esta figura jurídica, o si por el contrario deben someterse plenamente al TRLCSP al incardinarse objetiva y subjetivamente en su ámbito de aplicación. A lo que la Junta de Contratación concluye taxativamente que “I. No es posible suscribir convenios cuyo objeto se halle comprendido en el ámbito objetivo de aplicación del TRLCSP. II. No existe duda alguna,… acerca de que la realización de las infraestructuras básicas de energía eléctrica, para dar respuestas a las necesidades actuales de la Comarca, constituye el objeto de un contrato típico de obras, cuya adjudicación deber realizarse por los procedimientos, y en la forma, que establece el TRLCSP”. 461 Sentencia de 18.01.2007, asunto C-220/05, Jean Auroux y otros contra Commune de Roanne, Rec. p. I-385. Pág. 346 una segunda entidad adjudicadora la realización de una obra constituye un contrato público de obras, ya que recuerda que la Directiva 2004/18 no permite dejarla inaplicada en los contratos públicos de obras formalizados entre dos entidades adjudicadoras, aun en el caso de que la entidad ‘contratada’, la SEDL, subcontrate la totalidad de la ejecución de esas obras aplicándose para ello las garantías y procedimientos de la normativa sobre contratos públicos. Otro ejemplo en la sentencia Correos462 en la que se analiza un convenio de colaboración indefinido en el tiempo con el fin de prestar los servicios postales y telegráficos entre el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte español y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., sociedad que es el proveedor del servicio postal universal en España y donde el Alto Tribunal Europeo calificó a este convenio de relación contractual porque según los apartados 53 y 54 de la sentencia: “El mero hecho de que Correos no disponga de libertad alguna ni en lo que atañe a la aceptación y ejecución de los encargos del Ministerio ni en cuanto a la tarifa aplicable a los servicios que presta no puede tener como consecuencia automática el que no se haya celebrado ningún contrato entre ambas entidades. En efecto, tal situación no es necesariamente diferente de la que existe cuando un cliente privado quiere utilizar los servicios de Correos que forman parte del servicio postal universal, puesto que del propio cometido del proveedor de este servicio se desprende que, en tal supuesto, también está obligado a prestar el servicio solicitado, y ello, en su caso, a tarifas fijas o, de todos modos, a tarifas transparentes y no discriminatorias. Pues bien, no cabe duda alguna de que tal relación debe calificarse de contractual. Tan sólo en el supuesto de que el convenio celebrado entre Correos y el Ministerio fuera en realidad un acto administrativo unilateral que impusiera obligaciones exclusivamente a cargo de Correos, acto que se apartaría sensiblemente de las condiciones normales de la oferta comercial de dicha sociedad …, podría llegarse a la conclusión de que no existe contrato”. En cuanto a la posibilidad de que ese convenio de colaboración se tratara de una relación ‘in house’ el TJCE lo niega igualmente al decir que según jurisprudencia reiterada, de conformidad con las Directivas relativas a la adjudicación de contratos públicos, la licitación no es obligatoria, aunque la otra parte contratante sea una persona jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora, cuando se cumplan los dos requisitos 462 Sentencia de 18.12.2007, asunto C-220/06, Correos, Rec. p. I-12201. Pág. 347 Teckal, siendo que “un convenio de colaboración como el controvertido en el litigio principal no cumple el segundo de los requisitos mencionados en el apartado anterior [que realice la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que lo controlan] y no puede, por ello, quedar al margen de la aplicación de las normas enunciadas en los artículos 12 CE, 43 CE y 49 CE [Tratado de la Comunidad Europea], así como de los principios generales de los que constituyen expresión específica” (apartados 58 y 87 de la sentencia) 463. En definitiva, en el asunto Correos el Alto Tribunal Europeo deja claro que no nos encontramos ni ante un convenio de colaboración, que era el negocio jurídico sometido a juicio, ni ante un encargo o encomienda de gestión, sino ante un contrato administrativo en puridad sometido a las garantías, procedimientos y régimen jurídico aplicable a los mismos. También encontramos pronunciamientos judiciales nacionales respecto de la misma problemática, entre los que se puede citar a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 1066/2004, Sala 3ª, Sección 4ª, de 18 de febrero de 2004 en la que se juzga la legalidad de un convenio de colaboración firmado el 6 de octubre de 1995 por el Conseller de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Generalidad de Cataluña y el Grupo de Sanidad Porcina de Lleida para la creación de la unidad sanitaria porcina de Lleida, no cabiendo duda para el Tribunal Supremo conforme al F.J. sexto que el objeto del concierto pactado “se encuentra incluido en el apartado b) del artículo 5º de la Ley de Contratos del Estado y que no puede equipararse a los Convenios de colaboración con particulares a que se refiere el apartado d) del artículo 3º de la misma Ley, a los efectos de dispensa de someterse a los principios establecidos en su artículo 11” O también la sentencia del Tribunal Supremo 2489/2005, Sala 3ª, Sección 4ª, de 22 de abril de 2005 que se refiere a un convenio administrativo del Ayuntamiento de Torrent con una empresa mixta en la que participa el propio ayuntamiento, con el fin de 463 En este mismo sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo 1916/2012, Sala 3ª, Sección 7ª, de 20 de marzo de 2012, en la que con base también en la STJCE Correos, de 18.12.2007, asunto C-220/06, declara la nulidad de un convenio de colaboración entre Ministerio de Interior y Correos, por cuanto su objeto no se limita a la prestación de servicios reservados en exclusiva a dicha Sociedad, haciéndolo por tanto propio de una relación contractual. Pág. 348 suministrar el servicio de agua potable y alcantarillado en el municipio de Picanya y donde el Tribunal Supremo refiere en el F.J. séptimo in fine que “ante una sociedad mixta como la aquí constatada no cabe entender existente una gestión directa del servicio sino una indirecta. La suscripción de un Convenio interadministrativo incorporando a nuevos municipios como beneficiarios de la gestión del ciclo integral del agua en sus respectivos términos municipales por una sociedad mixta creada con un objeto limitado al término municipal de Torrente constituye una conducta elusiva del respeto a los principios de libertad de competencia y transparencia reiteradamente manifestados como esenciales [en los contratos públicos]”. Es que la gestión o ejecución por una Administración de prestaciones cuya competencia corresponde a otra Administración se realizará generalmente mediante un convenio de colaboración para la gestión directa de los servicios de esa otra Administración, pero no será así y habrán de respetarse los principios y normas reguladoras de la contratación pública cuando el sujeto que vaya a asumir los citados servicios lo hace a través de la gestión indirecta, como es el caso de las empresas mixtas. Pero es que los problemas con los convenios de colaboración ya venían de largo, con anterioridad incluso a su aplicación práctica, porque el motivo de otra sentencia del TJCE, la de 13 de enero de 2005, Comisión vs. España 464, no era otro que un recurso presentado por la Comisión en el que solicitaba al Tribunal que declarara que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de las disposiciones del Tratado de la Comunidad Europea y de las Directivas 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro 465 y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras466, al no haber adaptado correctamente el ordenamiento jurídico interno a las citadas Directivas excluyendo de forma absoluta del ámbito de 464 Sentencia de 13.01.2005, asunto C-84/03, Comisión vs. España, Rec. p. I-142. 465 DO L 199, p. 1, de 09.08.1993. 466 DO L 199, p. 54, de 09.08.1993. Pág. 349 aplicación del TRLCAP -en el artículo 3, apartado 1, letra c) 467-, los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas y, por tanto, también los convenios que constituyan contratos públicos a efectos de dichas Directivas. Tal y como se puede observar, la problemática de los convenios de colaboración en España tenía su inicio en el propio desarrollo normativo por cuanto el TJUE concluyó que esta normativa de transposición constituía una adaptación incorrecta del Derecho interno español a las Directivas 93/36 y 93/37, dado que excluía “ a priori del ámbito de aplicación del Texto Refundido las relaciones entre las Administraciones Públicas, sus organismos públicos y, en general, las entidades de Derecho público no mercantiles, sea cual sea la naturaleza de estas relaciones” (apartado 40 de la sentencia). En definitiva, no se pretendía otra cosa por el legislador español en los tres casos objeto de autos en la sentencia que huir del Derecho de la contratación pública de la Unión Europea y de los principios y procedimientos generalmente aplicables en el mismo, más rigoristas que los contemplados en ese momento por el Estado español en la normativa de transposición 468. 467 El tenor literal del artículo 3, apartado 1, letra c) de este texto refundido excluía, en aquel momento, de su ámbito de aplicación “los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, sus respectivos organismos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí”, sin más. Redacción que estuvo vigente hasta el 15 de marzo de 2005 con la entrada en vigor de la modificación operada en este precepto por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. 468 En esta sentencia el Estado español fue sancionado: − al excluir del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 16 de junio de 2000, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (BOE n° 148, de 21 de junio de 2000, p. 21775; en lo sucesivo, «Texto Refundido») y, en concreto, en el artículo 1, apartado 3, del Texto Refundido a las entidades de Derecho privado que reúnan los requisitos recogidos en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, guiones primero, segundo y tercero, de cada una de las mencionadas Directivas; − al excluir de forma absoluta del ámbito de aplicación del Texto Refundido, en el artículo 3, apartado 1, letra c), de éste, los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas y, por tanto, también los convenios que constituyan contratos públicos a efectos de dichas Directivas, y − al permitir en los artículos 141, letra a), y 182, letras a) y g), del Texto Refundido que se recurra al procedimiento negociado en dos supuestos que no están contemplados en las citadas Directivas. Pág. 350 IV. LAS ENCOMIENDAS O ENCARGOS DE GESTIÓN. EN PARTICULAR TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES 1. UNA APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN En este caso lo primero que hay que analizar es el régimen jurídico de TRAGSA y su condición o no de medio propio de qué Administraciones o poderes adjudicadores. Para ello, es necesario acudir a lo preceptuado por la normativa que la regula, esto es, a la disposición adicional vigésima quinta del TRLCSP y al Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima (TRAGSA) y de sus filiales469 (en adelante, RD 1072/2010). En ambas normas se establece que TRAGSA y sus filiales son medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de los poderes adjudicadores dependientes de ellas470. Pero además de lo dispuesto por la normativa nacional es imprescindible poner el acento en la doctrina jurisprudencial que al efecto ha sentado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, donde es imprescindible traer a colación, en primer lugar, la sentencia Teckal según la cual la utilización de los contratos ‘in house’, por medio de los cuales, como ya sabemos, se encarga la prestación de una obra o servicio a un ente instrumental sin que se aplique la legislación contractual, sólo puede ser admitida en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios 471 y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes a que pertenece 472. 469 Completa la normativa que regula el régimen jurídico de TRAGSA la Orden del Ministerio del Interior, de 26 de enero de 2001, por la que se dispone la integración de la sociedad estatal Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima y sus filiales en los dispositivos y planes estatales de protección civil (BOE núm. 41, de 16 de febrero de 2001) en cuyo apartado primero se dispone que “TRAGSA y sus filiales son medio propio instrumental y servicio técnico de la protección civil de la Administración General del Estado”. 470 Hay que entender esta afirmación sobre las Comunidades Autónomas que lo será de aquellas que así lo dispusieran, conforme establece el segundo párrafo de la Exposición de Motivos del Real Decreto 1072/2010 (y además siempre y cuando se cumplan los dos requisitos Teckal respecto de esas Comunidades Autónomas y TRAGSA como acto seguido veremos). 471 Respecto del primero de los requisitos de carácter acumulativo citados en la sentencia Teckal, el TJCE Pág. 351 Por tanto, no se aplicará lo dispuesto en los Derechos comunitario y español de la contratación pública en el supuesto de que, de forma acumulativa, la autoridad pública concedente ejerza sobre la entidad concesionaria un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y la entidad concesionaria realice la parte esencial de su actividad junto con la autoridad o autoridades a las que pertenece (sentencia Parking Brixen, apartado 62). Dado que se trata de una excepción a las normas generales sobre contratación pública del Derecho comunitario o Derecho de la Unión Europea, estos dos requisitos exigidos por el TJUE deben ser objeto de una interpretación estricta, recayendo la carga de la prueba de que realmente existen las circunstancias que justifican la excepción a dichas normas en quien quiera beneficiarse de ella (sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, apartado 46). Del mismo modo en estos supuestos encontramos casuística jurisprudencial consecuencia de un mal uso e interpretación incorrecta en la aplicación de estas figuras jurídicas. Así podemos referir la STJUE en el asunto Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros 473, en la que sobre el estudio y evaluación de la vulnerabilidad sísmica de unas instalaciones hospitalarias, la Administración titular del hospital encarga a una Administración Universitaria dicho servicio sin ningún de procedimiento de licitación pública, el alto Tribunal llega a la conclusión de que no se dan los dos requisitos Teckal y que se puede afirmar que el objeto de ambas entidades fuese la realización de una misión de servicio público común a las mismas. Declarando el fallo en consecuencia que ha delimitado su alcance básicamente en la sentencia de 11 de enero de 2005, asunto C-26/03, Stadt Halle y RPL Lochau, apartado 49; en la sentencia de 21 de julio de 2005, asunto C-231/03, CONAME, apartado 24; en la sentencia de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, Parking Brixen, apartado 65; en la sentencia de 10 de noviembre de 2005, asunto C-29/04, Comisión vs. República de Austria, apartado 42; en la sentencia de 6 de abril de 2006, asunto C-410/04, ANAV, apartado 24; en la sentencia de 11 de mayo de 2006, asunto C-340/04, Carbotermo, apartados 37, 38 y 39 y en la sentencia de 13 de noviembre de 2008, asunto C-324/07, Coditel, apartados 45, 49, 50 y 51. En referencia a la última de las sentencias interesa consultar el trabajo de PERNAS GARCÍA, J., “La expansión de la excepción in house y la flexibilización progresiva del criterio del ‘control análogo’. Comentario a la sentencia del TJCE de 13 de noviembre de 2008”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 87, junio, 2009, en donde el autor pone de relieve la relajación que hace el TJCE en la aplicación del criterio del control análogo con relación a los entes comunes a varias autoridades públicas. 472 En cuanto al segundo de los requisitos acumulativos de la sentencia Teckal, el TJCE ha delimitado su alcance fundamentalmente a través de la antes aludida sentencia de 11 de mayo de 2006, asunto C340/04, Rec. p. I- 4166, Carbotermo, apartados 60, 64, 65, 67 y 70. 473 STJUE (Gran Sala), de 19 de diciembre de 2012, asunto C-159/11. Pág. 352 “El Derecho de la Unión en materia de contratos públicos se opone a una normativa nacional que autoriza la celebración, sin licitación, de un contrato mediante el cual se establece una cooperación entre entidades públicas cuando […] tal contrato no tenga por objeto garantizar la realización de una misión de servicio público común a dichas entidades, no se rija exclusivamente por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público, o pueda favorecer a un prestador privado respecto a sus competidores”. La STJUE en el asunto Datenlotsen Informationssysteme 474 se refiere a una cuestión prejudicial referida a la adjudicación de un contrato sin incoación de un procedimiento de licitación bajo la adjudicación denominada ‘in house’ y en la que analiza específicamente el requisito de ‘control análogo’ y en la que el Tribunal falla que: “El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que un contrato que tiene por objeto el suministro de productos celebrado entre, por una parte, una universidad que es una entidad adjudicadora y que en el ámbito de sus adquisiciones de productos y servicios está controlada por un Estado federado alemán y, por otra, una empresa de Derecho privado controlada por el Estado federal y los Estados federados alemanes, incluido el antedicho Estado federado, constituye un contrato público en el sentido de la referida disposición y debe, por tanto, estar sujeto a las reglas de adjudicación de contratos públicos previstas en la citada Directiva”, Ya que en la adjudicación que realiza la Universidad adjudicadora a favor de Hochschul-Infomations-System GmbH (HIS), entidad adjudicataria, no existe el requisito de ‘control análogo’, porque la entidad adjudicadora y el adjudicatario no tienen entre sí una relación de control y no se ejerce un control sobre el adjudicatario que podría calificarse de análogo. Otro supuesto lo conforma el caso Centro Hospitalar de Setúbal y SUCH475, supuesto en el que un hospital público adjudica directamente un contrato de servicios (restaurante) a una asociación de derecho privado, de utilidad pública y sin ánimo de 474 STJUE (Sala quinta), de 8 de mayo de 2014, asunto C-15/13. 475 STJUE (Sala Quinta), de 19 de junio de 2014, asunto C-574/12. Pág. 353 lucro en la que la mayoría de los socios está formada por entidades adjudicadoras y en que la minoría de socios está formada por entidades de Derecho privado que constituyen asociaciones caritativas sin ánimo de lucro, concluyendo el TJUE que no se trata de una operación ‘in house’, sino de un contrato público de servicios por lo que resulta de aplicación la Directiva 2004/18/CE ya que “Cuando la entidad adjudicataria de un contrato público es una asociación de utilidad pública sin ánimo de lucro que, al adjudicarse ese contrato, cuenta entre sus socios no sólo con entidades pertenecientes al sector público, sino también con instituciones privadas de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo de lucro, no se cumple el requisito relativo al «control análogo» [primero de los requisitos Teckal], establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para que la adjudicación de un contrato público pueda considerarse una operación «in house»”. Por tanto conforme a esta sentencia estamos ante un contrato público y no cabe la aplicación de la doctrina de los contratos con medios propios o ‘in house providing’ a asociaciones participadas por entidades del sector público y entes privados sin ánimo de lucro, siendo la peculiaridad de esta doctrina que la asociación de Derecho privado de la que es socio el Hospital adjudicatario, no reviste la forma de una sociedad y, por lo tanto, no posee capital social, y por otra y principalmente, que si bien forman parte de la misma entidades privadas, estas no son empresas, sino instituciones sin ánimo de lucro. Tal es así esta circunstancia y su casuística en el caso español que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en su sesión de 19 de junio de 2013, en la facultad que posee la CNC de dirigir a las Administraciones Públicas propuestas para la modificación o supresión de las restricciones a la competencia efectiva derivadas de su actuación, aprobó un Informe de 107 hojas de título “Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia”. El propósito de este informe fue ofrecer recomendaciones que favorecieran una utilización justificada de este instrumento de aprovisionamiento público, minimizando su impacto negativo sobre la competencia, debido al elevadísimo número de entidades que ostentan la condición de medio propio en todos los niveles territoriales de Administración Pública. Entidades que se encuentran activas en los más variados sectores de la actividad económica y que se constituyen así como operadores Pág. 354 económicos que actúan en auténticos mercados, si bien con la característica fundamental de que su cliente exclusivo o principal debería ser su Administración ‘matriz’ 476. Recomendaciones finales de este informe que pasan por bastantes modificaciones normativas, por una mayor garantía de publicidad de estos negocios jurídicos, por un reforzamiento de los controles internos y externos de esta figura o por una centralización de la información, entre otras477. Procede una última mención al Informe nº 1088/2015, de 30 de abril, del Tribunal de Cuentas español, de Fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados ministerios, organismos y otras entidades públicas llevadas a cabo al amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa, cuyas trece recomendaciones en las páginas 135 a 137 merecen una detenida lectura. Valga por todas la más básica pero igual de importante que el resto que dice que “debería procederse al cambio de su denominación legal (nomem iuris) para evitar posibles confusiones con las encomiendas de gestión reguladas en el artículo 15 de la LRJPAC”. Más fácil imposible, lo que denota sólo una cuestión de voluntad política y legislativa que a la vista de las últimas reformas legislativas no parece darse, ya que la LRJPAC será objeto de sustitución por dos nuevas normas de rango legal, una reguladora específicamente del procedimiento administrativo común y otra reguladora del régimen jurídico del Sector Público, siendo que la primera es el instrumento idóneo para corregir todas las carencias que se vienen recalcando a lo largo de este trabajo respecto de las figuras jurídicas de los convenios administrativos y las encomiendas de gestión del artículo 15 de la actual LRJPAC 478. Muchas de ellas puestas de manifiesto 476 Esta situación el profesor DURVAL TIAGO FERREIRA lo define como “El triunfo de los Estados sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia” en su trabajo “El régimen de la contratación in house según las Nuevas directivas de contratación pública”. Disponible en http://derechoydebate.com/admin/uploads/555e48d80f1af-durval-tiago-ferreira-el-rgimen-decontratacion-in.pdf [fecha última consulta: 5-julio-2015]. 477 Más información también se puede encontrar en la Guía sobre Contratación Pública y Competencia de la Comisión Nacional de la Competencia, en la que su punto segundo identifica a los convenios y las encomiendas de gestión como mecanismos que pueden resultar restrictiva de la competencia, de ahí añado yo la importancia práctica de las correctas diferenciaciones que afrontamos en este capítulo. http://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Guias_y_recomendaciones/GUIA_CONTRATACION _v4.pdf [fecha última consulta: 25-junio-2015]. 478 Ambos proyectos, el Proyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, se encuentran aprobados desde el 16 de julio de 2015 por el Congreso de los Diputados y tramitándose en sede Pág. 355 también por el Informe CORA, solicitado por el Gobierno del Estado a un grupo de expertos con el fin de llevar a cabo la reforma de las Administraciones, pero no recogidas por el legislador en estas dos iniciativas legislativas. He ahí también la cuestión 479. 2. TRAGSA Y LAS ENTIDADES LOCALES Apuntado lo anterior, queda ahora analizar si TRAGSA es o no un medio propio de qué Administraciones o poderes adjudicadores, dado que lo importante no es que una norma proclame expresamente que tal o cual entidad es medio propio de otra, sino que realmente lo sea480 y ello en aplicación de todos los criterios jurisprudenciales establecidos por el TJUE en la interpretación de los dos requisitos Teckal exigidos para tener la condición de medio propio y poder llevar a cabo así contratos ‘in house’. De esta forma, nos encontramos, que tanto el TRLCSP como el RD 1072/2010 califican a TRAGSA como un medio propio de la Administración estatal y, en su caso, autonómica481, no siendo por tanto un medio propio de las entidades locales, tal y como parlamentaria para su aprobación como Leyes. Ni qué decir tiene que estar normas tendrán repercusión en la contratación pública, a título de ejemplo según la futura Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el expediente de contratación deberá ser en formato electrónico y en función también de la Disposición final novena de la nueva Ley de Régimen Jurídico se modifica el TRLCSP en materia de prohibiciones de contratar y concesiones de obra pública. 479 No obstante, es de recibo decir que en el Informe trimestral de seguimiento de las medidas de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas de junio de 2015 (Informe de progreso de la CORA de junio-2015) aparece ya como una medida implantada al 100% en el primer semestre de 2015 la realización e implantación de una Circular sobre la formalización de encomiendas de gestión (pág. 45), que no deja de ser sino un apaño, un parche, a la situación real del juego permisible de estas figuras al ser una circular que afecta sólo al ámbito de la Administración General del Estado y no resuelve el problema a nivel de ordenamiento jurídico nacional. La ocasión para ello la dan el Proyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, para regular la actual encomienda de gestión del artículo 15 LRJPAC y el ALCSP para regular la encomienda de gestión que cae dentro del ámbito la doctrina ‘in house providing’. 480 Así lo afirma REBOLLO PUIG, en “Los entes institucionales de la Junta de Andalucía y su utilización como medio propio”, RAP, núm. 161, mayo-agosto 2003, pág. 381. 481 Según la información facilitada en la Web de TRAGSA, actualmente son accionistas del Grupo las siguientes Comunidades Autónomas: Comunidad Foral de Navarra, Madrid, Castilla-La Mancha, Cantabria, La Rioja, Región de Murcia, Galicia, Aragón, Andalucía, Cataluña, Extremadura, Principado de Asturias, Canarias, Baleares y País Vasco. [http://www.tragsa.es (fecha de consulta: 7-julio-2015)]. En la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2007, Asemfo vs. Tragsa, a la que a continuación me referiré choca la afirmación que hace el Tribunal en cuanto a la existencia de control sobre TRAGSA por las Comunidades Autónomas aun sin necesidad de que ostenten participación alguna en el capital social de TRAGSA. Ello también se deriva de la atribución ex lege de la condición a TRAGSA como medio propio de las Comunidades Autónomas, influencia que en principio el TRLCSP y el RD 1072/2010 no están Pág. 356 precisa el informe 46/1998, de 17 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda 482. Asimismo de la jurisprudencia del TJUE se desprende el mismo tenor. Esto ocurre en la sentencia Asemfo vs. Tragsa 483, donde el alto Tribunal europeo resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo español484 en relación con la atribución ex lege a TRAGSA de un régimen jurídico que le permite realizar obras públicas sin sometimiento al régimen general de contratación administrativa mediante concurso y sin concurrir circunstancias especiales de urgencia o interés público. En esta sentencia para el TJUE, TRAGSA está obligada a realizar los trabajos que le encomienden, en las materias que constituyen su objeto social, la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los organismos públicos dependientes de ellas, sin tener la posibilidad de fijar libremente la tarifa de sus habilitados para llevar a cabo en virtud del artículo 11.1 de la LRJPAC, según el cual “corresponde a cada Administración Pública delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización”. 482 En este Informe en el que se somete la consideración de TRAGSA como instrumento o medio propio de una Entidad Local para la ejecución de actividades objeto de un contrato de obras, la Junta Consultiva concluye que “deben reiterarse criterios anteriormente expuestos por esta Junta en cuanto a las relaciones entre sociedades públicas mercantiles y las Administraciones Públicas, sin que existan argumentos suficientes para que se considere a TRAGSA instrumento o medio propio del Cabildo de Gran Canaria, lo que, en su caso, podría desvirtuar tales criterios”. 483 Sentencia de 19.04.2007, asunto C-295/05, Asemfo vs. Tragsa, Rec. p. I-2999. Respecto de esta sentencia realiza un interesante comentario BERNAL BLAY, M.Á., “Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones in house. Comentario a la STJCE de 19 de abril de 2001 (AS. C-295/05, Asemfo vs. Tragsa)”, RAP, núm. 137, enero-marzo 2008, págs. 115 y ss. Para este autor, esta sentencia del TJUE no supone sino un paso en falso en la progresiva conformación del régimen jurídico de las relaciones in house, paso en falso que no puede suponer tener que reconsiderar toda la jurisprudencia que ha ido depurando los requisitos enunciados inicialmente en la sentencia Teckal, debiendo interpretarse la sentencia de 19 de abril de 2007 como un error en la apreciación de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Me parece oportuno indicar que esta conclusión es de recibo ponerla en íntima relación con las opiniones manifestadas en los votos particulares emitidos por los Magistrados del Tribunal Supremo D. Eduardo Espín Templado y D. Manuel Campos Sánchez-Bardona en la sentencia del Tribunal Supremo 444/2008, Sala 3ª, Sección 3ª, de 30 de enero de 2008 (ver nota al pie siguiente). 484 Sobre la conformidad del régimen jurídico de TRAGSA con el Derecho de la Unión Europea se pronuncia así, en idénticos términos que la sentencia Asemfo vs. Tragsa, el Tribunal Supremo en sentencia 444/2008, Sala 3ª, Sección 3ª, de 30 de enero de 2008. Lo interesante de esta sentencia del Tribunal Supremo son los votos particulares emitidos por los Magistrados D. Eduardo Espín Templado y D. Manuel Campos Sánchez-Bardona, en los que ambos coinciden en señalar la necesidad de que el Tribunal Supremo debería haber formulado de nuevo la cuestión prejudicial, una vez ampliada en el sentido de añadir determinadas precisiones para colmar la falta de datos de hecho y normativos a la que se refería el Tribunal de Justicia, y ello ante la persistencia de las dudas sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea del régimen jurídico de TRAGSA, dudas que, a juicio de ambos, no habían sido resueltas en su integridad en la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2007 en el asunto C-295/05, Asemfo vs. Tragsa, criterio que igualmente confirma la teoría BERNAL BLAY del paso en falso que supone esta sentencia en la doctrina del control análogo en las relaciones in house. Pág. 357 intervenciones. Por ello, las relaciones de TRAGSA con estos entes públicos no tienen naturaleza contractual, sino que son, a todos los efectos, de carácter interno, dependiente y subordinado, en la medida en que esta sociedad constituye un medio propio instrumental y un servicio técnico de tales entes (debiéndose entender por tales entes solamente el Estado, las Comunidades Autónomas que así lo dispusieran y los organismos de ellos dependientes). Por ello, en conclusión, TRAGSA es una empresa pública que actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de varias Administraciones Públicas (Estado y Comunidades Autónomas), por lo que puede realizar obras públicas por encargo sin sometimiento al régimen general de contratación administrativa, pero sólo para las citadas Administraciones Públicas y siempre que se cumplan acumulativamente los dos requisitos Teckal, realizando a su vez TRAGSA una parte minoritaria de su actividad 485 en condiciones de libre competencia con otros operadores económicos y en beneficio de otros entes públicos (entre ellos las entidades locales) y particulares. Cabe afirmar, por ende, que las entidades locales486 con respecto a TRAGSA, no cumplen ninguno de los dos requisitos Teckal, el primero, relativo al control de la autoridad pública dado que las entidades locales no participan del capital social de TRAGSA, tampoco tienen influencia en sus decisiones, ni los encargos, incluida la determinación de los precios, que aquéllos le pudieran hacer le resultan de obligado cumplimiento a ésta última y el segundo, acumulativo del primero, en el que lo esencial de la actividad que se realiza por TRAGSA es para el Estado y Comunidades Autónomas 487. 485 10% de la totalidad del volumen de negocios según la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2007. 486 Respecto de las relacionen ‘in house’ con especial atención a su modo de operar en el ámbito local interesa consultar el trabajo realizado por NOGUERA DE LA MUELA, B., “Los encargos in house en la Ley de Contratos del Sector Público: especial referencia a los mismos en el ámbito local a la luz de la reciente jurisprudencia comunitaria”, RAP, núm. 182, mayo-agosto, 2010, págs. 159-190. 487 Según el apartado 63 de la sentencia Asemfo vs. Tragsa, esta última “realiza por término medio más del 55% de su actividad con las Comunidades Autónomas y alrededor de un 35% con el Estado. De lo anterior resulta que esta sociedad realiza lo esencial de su actividad con los entes territoriales y los organismos públicos que la controlan”, más “cuando son varios los entes territoriales que controlan una empresa, el requisito relativo a lo esencial de la actividad de ésta puede considerase satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad, no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales, sino con dichos entes territoriales considerados en conjunto” (sentencia Carbotermo, antes citada, apartado 70), aunque bien es cierto, como afirma el Abogado General Sr. L. A. Geelhoed en sus conclusiones para el caso Asemfo vs. Tragsa, que estos datos pueden ser objeto de variaciones y no son concluyentes a la hora de determinar si se cumple o no el segundo requisito, porque la normativa legal y Pág. 358 Siendo por ello que la autonomía de TRAGSA con respecto a las Entidades Locales rompe la presunción de la existencia de las encomiendas de gestión a las que se refiere el artículo 24.6 del TRLCSP, no estando por tanto los posibles negocios jurídicos que, basados en los artículos 6 a 12 del TRLCSP, se quieran celebrar, excluidos del ámbito de aplicación de la normativa comunitaria y nacional en materia contratación administrativa conforme al artículo 4.1 letra n) del TRLCSP y encontrándonos en línea coherente con esta argumentación, ante la existencia de contratos a título oneroso celebrados con una entidad jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora y aplicándose, en resolución, las normas comunitarias y nacionales en materia de contratos públicos al objeto de evitar que se falsee el juego de la competencia488. Clarificador es en este sentido el Informe 21/2008, de 28 de julio de 2008 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en el que la cuestión que se plantea por el solicitante, el Ayuntamiento de Riveira, se concreta en conocer si puede establecerse una relación jurídica con la mercantil TRAGSA para la ejecución de obras de interés comunitario mediante la formalización de un convenio a que hace referencia el artículo 3.1, letra c), de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y si así fuera si el citado convenio se formalizaría como una encomienda de gestión a que se refiere la LRJPAC 489, y no la figura de la contratación administrativa. A lo que el órgano consultivo concluye que “de cuanto se expone la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que no es posible que el Ayuntamiento de Riveira formalice un convenio de colaboración de los regulados en el artículo 4.1, letra c), de la Ley de Contratos del Sector Público, con la entidad mercantil TRAGSA, para concertar la ejecución de obras, por cuanto se excluyen de tal posibilidad aquellos convenios cuya naturaleza tiene la consideración de un contrato de obras, sin que a tal fin pueda realizar una encomienda de gestión a la citada empresa” administrativa aplicable a TRAGSA no contiene disposición alguna que limite el alcance de las actividades realizadas en condiciones de libre competencia. 488 Igualmente, todas las previsiones del epígrafe III de este trabajo, referidas a los convenios y los contratos públicos, son las aplicables a esos efectos a las relaciones jurídicas entre la empresa TRAGSA y las entidades locales. 489 Fijémonos aquí el grado de confusión de los organismos públicos al estar referida la cuestión planteada a la encomienda de gestión del artículo 15 de la LRJPAC y no a la del artículo correspondiente de la LCSP. Pág. 359 Ya que según esta Junta Consultiva al no ser titular el Ayuntamiento de Riviera del capital de TRAGSA ni disponer de ninguna acción de control sobre la actividad de TRAGSA no se cumple la primera de las condiciones Teckal, y tampoco se cumple la segunda, toda vez que TRAGSA no realiza la parte esencial de su actividad para la Corporación Local. De manera que “en consecuencia, no puede ser encomendada por el Ayuntamiento de Riveira la gestión referida a la ejecución de las obras citadas a la mercantil TRAGSA”. Por otro lado, también hay que tener presente que los medios propios de carácter instrumental pueden ser parte del sector público de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3.1 del TRLCSP, ya que ese puede ser el caso de la letra d)490 de ese precepto si además de los requisitos Teckal, la participación de porcentaje público en el capital social de esas sociedades mercantiles es del cien por cien 491. Pero es que además, y de acuerdo con el artículo 3.3 b) del TRLCSP, esos medios propios pueden ser también poderes adjudicadores si se trata de entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de las Administraciones Públicas, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. Sin embargo, difícilmente estos medios propios de carácter instrumental pueden ser poderes adjudicadores conforme al artículo 3.3 c) del TRLCSP, dado que el propio espíritu, finalidad y carácter del Derecho asociativo parece excluir esa posibilidad. Y en relación al hecho de que una Administración Pública, como poder adjudicador conforme al artículo 3.2 del TRCLSP, se constituya como medio propio de carácter instrumental 490 En este sentido, el TJUE recuerda en las sentencias de 10.11.1998, asunto C-360/96, Rec. p. I-6846 (derivada de una cuestión prejudicial) y de 1.02.1991, asunto C-237/99, Comisión vs. Francia, Rec. p. I961, que las sociedades mercantiles bajo control público no pueden ser excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratos públicos, al entender que no es la forma jurídica sino el objetivo el elemento fundamental a considerar en la mismas, teniendo en cuenta para ello que el concepto de organismo de derecho público en el Derecho de la Unión Europea debe recibir una interpretación funcional y amplia. 491 Algunos autores, como por ejemplo MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., “La contratación doméstica (in house providing) en la nueva ley de contratos del sector público”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm. 21-2008, siguiendo ya la jurisprudencia del TJUE hacen referencia directamente a tres requisitos (en lugar de a los dos requisitos Teckal), cuál es el tercero de ellos que si se trata de sociedades la totalidad del capital social ha de ser de titularidad pública. Pág. 360 de otra Administración hay que excluir con carácter general esta posibilidad, en todo caso porque no cumplen con los requisitos Teckal para ser considerada como tal, salvo el supuesto del artículo 3.2 e) del TRLCSP porque cuando esas entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas cumplan a su vez con los denominados requisitos Teckal estaremos, para el TRLCSP, ante Administraciones Públicas que pueden tener la consideración de medio propio de carácter instrumental492. Por último, esta misma circunstancia se puede repetir también en el caso de los organismos autónomos del artículo 3.2 b) del TRLCSP. V. LOS CONTRATOS ‘IN HOUSE’ Y LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN EN LA NUEVA DIRECTIVA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS En el nuevo paquete legislativo la cuestión la podemos encontrar en el artículo 28 de la Directiva sobre los sectores excluidos, el artículo 17 de la Directiva de concesiones y 12 de la Directiva clásica sobre contratos públicos. Centrándonos exclusivamente en esta última como ejemplo también del resto, el artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE regula los requisitos instaurados por la jurisprudencia del TJUE y que hasta ahora hemos estudiado, tanto en relación con los contratos in house como con los convenios de colaboración, de modo que se busca clarificar en qué casos los contratos celebrados entre los poderes adjudicadores no están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública, tal y como hemos venido viendo hasta ahora. Por tanto, recordando todo lo que hasta hemos visto, el citado artículo 12 de la Directiva clásica sobre contratación pública precisa que la parte esencial de la actividad 492 Véase Informe 9/2009, de 3 de julio, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, relativo al alcance del artículo 8.2 de la Ley 30/2007, de contratos del sector público sobre la consideración de los consorcios como medios propios o servicios técnicos y el nivel de sujeción de los consorcios a la citada Ley 30/2007, en el cual esta Junta Consultiva concluye que: • Los consorcios tienen la condición de Administración Pública cuando concurren los requisitos establecidos en el artículo 3.2.e de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público. • Los consorcios pueden tener la consideración de medio propio o servicio técnico siempre y cuando concurran los requisitos que exige la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, a la luz de la jurisprudencia del TJCE. Pág. 361 debe suponer al menos el 80% 493 de las actividades de esa persona jurídica y añade un tercer requisito a los dos requisitos Teckal, con el fin de impedir cualquier tipo de participación privada en la entidad controlada. Regula así la Directiva que un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica quedará excluido del ámbito de aplicación de la Directiva si se cumplen todas y cada una, acumulativamente, de las condiciones siguientes494: (a) que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; (b) que más del 80% de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador; y (c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada 495. Se considerará que un poder adjudicador ejerce sobre una persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, al que se refiere la letra a) anterior, cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada. Dicho control podrá ser ejercido 493 Es de reseñar que en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la contratación pública, COM (2011) 896 final, este porcentaje era del 90%. 494 Sobre estas condiciones y su interpretación es necesario traer a colación la jurisprudencia del TJUE en las sentencias de 29 de noviembre de 2012, asuntos acumulados C-182/11 y C-183/11, Econord SpA, DO C 211, de 16.7.2011, que referida a los requisitos de aplicación de la adjudicación ‘in house’ a una entidad adjudicataria controlada conjuntamente por varios entes territoriales concluye que “Cuando varias administraciones públicas, en su condición de entidades adjudicadoras, crean en común una entidad encargada de realizar la misión de servicio público que incumbe a aquéllas o cuando una administración pública se adhiere a la mencionada entidad, el requisito sentado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –según el cual, para que tales administraciones públicas queden dispensadas de su obligación de tramitar un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de conformidad con las normas del Derecho de la Unión, han de ejercer conjuntamente sobre dicha entidad un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios– se considerará cumplido cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión”. 495 Este texto final fue consecuencia de una enmienda realizada por el Comité de las Regiones de la Unión Europea mediante el Dictamen del 97º Pleno de los días 8 al 10 de octubre de 2012 (ECOS-V-029), pág. 11. Pág. 362 también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador, es lo que se conoce como ‘encomienda de gestión horizontal’496. Todo lo anterior se aplica también cuando la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, adjudica un contrato al poder adjudicador que la controla o a otra persona jurídica controlada por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se adjudica el contrato, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no otorguen una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada497. Asimismo y como consecuencia precisamente de esa ‘encomienda de gestión horizontal’, un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona jurídica de Derecho público o privado un control como el que hemos definido de ‘análogo’ podrá, no obstante, adjudicar un contrato público a dicha persona jurídica sin aplicar la Directiva si se cumplen todas y cada una de las siguientes tres condiciones que acabamos, que no sino las mismas que anteriormente hemos enunciado, pero ahora referidas a una pluralidad de poderes adjudicadores: a) que el poder adjudicador ejerza sobre dicha persona jurídica, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce sus propios servicios; b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que la controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores; 496 Interesa consultar las conclusiones y los razonamientos del apartado II del Informe de la Abogacía General de Estado de fecha 27 de enero de 2015 de la Abogada del Estado Marta Silva de Lapuerta (Ref.: A.G. ENTES PÚBLICOS 3/15 (R — 612015), en el que informa positivamente la posibilidad de utilizar lo dispuesto al efecto de la ‘encomienda de gestión horizontal’ por el artículo 12 de la Directiva 2014124/UE pese a no haberse efectuado su transposición. 497 “La ya citada Sentencia de 17 de julio de 2008, asunto Comisión contra Italia, así como la Sentencia de 10 de septiembre de 2009, asunto Sea Srl., o, recientemente, la Sentencia de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA, la participación privada, aun minoritaria, en el capital de una sociedad la inhabilita como medio propio o servicio técnico susceptible de recibir encargos de un poder adjudicador” en TEJEDOR BIELSA, J., “Algunas novedades sobre encargos de ejecución en las nuevas Directivas…” en el Blog de ‘espublico’. Disponible en: http://administracionpublica.com/novedadesejecucion-directivas/ [fecha última consulta: 27-julio-2015]. En este artículo se recogen además diversos comentarios a la excepción que contempla el artículo 12.1.c) de la Directiva 2014/24/UE, calificándola en definitiva como una “una vía de agua en un régimen que había sido laboriosamente construido”. Pág. 363 c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las modalidades de participación de capital privado que no supongan un control o una posibilidad de bloqueo y que vengan impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no suponga el ejercicio de una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada. Pero es que a estos efectos, se considera que los poderes adjudicadores ejercen conjuntamente un control sobre una persona jurídica si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes: a) que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los poderes adjudicadores participantes. Cada representante puede representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la totalidad de los mismos. b) que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada; y c) que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes adjudicadores que la controlan; Por lo que se refiere a los convenios entre poderes adjudicadores, el apartado 4 del artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE establece que un acuerdo celebrado entre dos o más poderes adjudicadores no se considerará un contrato público cuando se cumplan, conjuntamente, todas y cada una de las siguientes condiciones: a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común; b) que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público; y c) que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación. Pág. 364 Por tanto, añade la nueva Directiva también un elemento cuantitativo que antes no se daba y que el apartado 5 del referido artículo 12 de la Directiva aclara en cuanto a que para determinar los porcentajes de actividades de más del 80% o menos del 20 %, se tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total, u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados por la persona jurídica o el poder adjudicador considerado en relación con servicios, suministros y obras en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato. Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad de la persona jurídica o del poder adjudicador considerado, o debido a la reorganización de las actividades de estos, el volumen de negocios, u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio. Todo lo cual, una vez transpuesto al ordenamiento interno español nos aportará mayor seguridad jurídica y control, pero mientras tanto nos servirá a todos los operadores de la contratación pública, jurídicos, económicos y gestores públicos oficiosos incluidos, como elemento orientativo e interpretativo 498 de la buena dirección a seguir en la utilización correcta de las tres figuras jurídicas analizadas, contratos públicos, encomiendas de gestión y convenios de colaboración, en orden al respecto y salvaguarda de los principios generales del Derecho y de la contratación pública. 498 “Existe fuerza jurídica de las nuevas Directivas de contratación pública de la que deriva que, antes del plazo de transposición de las Directivas, sea posible la interpretación conforme a las mismas del marco nacional vigente, siempre con el objetivo de no realizar una interpretación que puedan frustrar la finalidad”, GIMENO FELIÚ, “El valor interpretativo de las nuevas directivas de Contratación Pública antes del vencimiento del plazo de transposición”, Observatorio de Contratación Pública (ObCP). http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.191/relcategoria.208/relmenu.3/chk.b12455 8896f43f2d2997a872b828b959 [fecha última consulta: 25-julio-2015]. Pág. 365 CAPÍTULO XI EL CONTRATO DE SERVICIOS SUMARIO: I. APROXIMACIÓN AL OBJETO.- II. DEFINICIÓN DEL TIPO CONTRACTUAL.- III. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA EN LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.- IV. ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.- V. DURACIÓN.- VI. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.- VII. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE MANTENIMIENTO.- VIII. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN PARA ACTIVIDADES DOCENTES.- IX. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.- X. ESPECIALIDADES DEL CONTRATO DE ELABORACIÓN DE PROYECTOS DE OBRAS.- XI. LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA. I. APROXIMACIÓN AL OBJETO Hemos visto en el Capítulo como partiendo desde un punto de vista iniciático que nos permita diferenciar a los contratos públicos de otras figuras afines como son los convenios y las encomiendas de gestión, logramos llegar a la figura del contrato administrativo, todo ello en la salvaguarda anticipada de los principios generales de la contratación. Para de este modo y una vez situados con seguridad en la figura de los contratos administrativos proceder al estudio detallado a lo largo de los próximos tres Capítulos de las características propias de los contratos administrativos típicos de servicios y de gestión de servicios públicos, con el objetivo último de llegar tanto a las diferencias teóricas como prácticas existentes entre estos dos tipos de contratos, así como sobre todo con el objetivo de diferenciar de forma clara y concisa los contratos de servicios de las propias concesiones de servicios reguladas ahora en la nueva Directiva 2014/23/UE, fundamentalmente desde el aspecto práctico por resultar éste el más complicado y en aras, como se viene reiterando, de la salvaguarda primera de los principios generales ya que la aplicación errónea del tipo contractual trae, como veremos, además de relevantes consecuencias, importantes diferencias de régimen Pág. 366 jurídico que afectan con gravedad a principios generales tan básicos como los de concurrencia competitiva o publicidad 499. II. DEFINICIÓN DEL TIPO CONTRACTUAL Por influencia del Derecho de la Unión Europea, el TRLCSP (siguiendo lo dispuesto por la LCSP) opta por una definición de contrato de servicios que ha pasado a englobar a los contratos de consultoría y asistencia. Así, el artículo 10 del TRLCSP indica que “son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II”; y es que el apartado 1.d) del artículo 1 de la 2004/18/CE define a los contratos de servicios como “los contratos públicos distintos de los contratos públicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los que se refiere el anexo II”. 499 Tal es la importancia de la cuestión tratada que la recalificación como servicio del contrato de gestión de servicios públicos en el recurso contra la adjudicación del contrato, ha formado parte del orden del día de la IV Reunión de coordinación de Tribunales y Órganos de recurso especial en materia de contratación pública Posibilidad de suspensión del procedimiento cuando el contrato está formalizado. El extracto de las conclusiones que se alcanzaron al respecto son: “Se plantea por la Presidenta del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía la posibilidad de adoptar la medida cautelar de suspensión del procedimiento de contratación, cuando a consecuencia de una recalificación de la naturaleza jurídica del contrato de la que resulta la sujeción al recurso especial, se conoce del recurso habiéndose formalizado ya el contrato, e incluso estando en ejecución. Se plantea tal cuestión puesto que el TRLCSP prevé el recurso como precontractual y por tanto, no podría suspenderse la ejecución de aquellos actos que se producen después del acto recurrido (adjudicación) puesto que la medida cautelar va ligada a la interposición del recurso. Los presidentes del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y del Tribunal de Contratos Públicos de Aragón, coinciden en que el TRLCSP, en su artículo 45 dispone la suspensión del expediente de contratación (y no solamente de la eficacia del acto de adjudicación) por lo que podría acordarse el mantenimiento de la suspensión de la ejecución, pues ésta debería operar “ex lege” de forma automática y añaden que debe garantizarse el efecto útil del recurso especial. La Presidenta del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid señala que en situaciones similares este órgano ha concedido medida cautelar de suspensión con arreglo a las normas generales de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Algunos de los asistentes concluyen que en supuestos similares al planteado sería posible proceder a la suspensión de la ejecución del contrato, por diferentes vías jurídicas. Algunos de los asistentes consideran más correcto que se acuerde el mantenimiento de la suspensión de la adjudicación y que la extensión de los efectos de dicha medida cautelar hacia los actos posteriores al acto de adjudicación quede a la decisión del órgano de contratación quien podrá acordar la suspensión de la ejecución del contrato”. http://www.obcp.es/index.php/mod.noticias/mem.detalle/id.842/relmenu.2/chk.e7eec28b323807c006be5a e1b10d91bd [fecha última consulta: 22-septiembre-2015]. Pág. 367 Por otra parte, y conforme al artículo 16 del TRLCSP es importante destacar que están sujetos a regulación armonizada los contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades500: a) 134.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto para ciertos contratos de la categoría 5 y para los contratos de la categoría 8 del Anexo II en la letra b) siguiente. b) 207.000 euros, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes, organismos o entidades del sector público distintos a la Administración General del Estado, sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, o cuando, aún siendo adjudicados por estos sujetos, se trate de contratos de la categoría 5 consistentes en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio, servicios de conexión o servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categoría 8, según se definen estas categorías en el Anexo II de la Ley. Cuando la contratación de unos servicios homogéneos pueda dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados501, se deberá tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes, de manera que cuando el valor acumulado de los lotes en que se divida la compra de servicios iguale o supere los importes indicados anteriormente, se aplicarán las normas de la regulación armonizada a la adjudicación de cada lote. Sin embargo, los órganos de contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a 80.000 euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 % del valor acumulado de la totalidad de los mismos502. 500 Puede consultarse MORENO MOLINA, J.A., “Un mundo para Sara. Una nueva categoría en el Derecho español de la contratación pública: los contratos sujetos a regulación armonizada”, Revista de Administración Pública, núm. 178, 2009, págs. 175-213. 501 Véase al respecto el informe de jurisprudencia de GALLEGO CÓRCOLES, I., “El fraccionamiento del contrato y la división en lotes”, Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 138, julago 2015, págs. 76-85, en el que en el que se analiza la división en lotes en el TRLCSP. 502 En este punto debe tenerse presente la Nota Informativa 2/2014 de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña en la que analiza la regulación de la división de contratos en lotes en la nueva Directiva 2014/24/UE, afirmando la posibilidad de aplicar el nuevo régimen que esta establece por cuanto “no contraviene el régimen jurídico vigente en materia de contratación pública, tanto comunitario como interno –más teniendo en cuenta que su aplicabilidad no Pág. 368 Es necesario finalmente a la hora de fijar la definición del tipo contractual atender al contenido y límites que para los contratos de servicios establece el propio TRLCSP, para lo cual el artículo 301.1 dispone que no podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, algo que por otra parte es propio y característico de un Estado social y democrático de Derecho. III. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA EN LOS CONTRATOS DE SERVICIOS El TRLCSP regula los procedimientos de adjudicación de los contratos sobre la base de los procedimientos abiertos, restringidos y negociados. Así como con el procedimiento del diálogo competitivo regulándolo en los artículos 179 a 183 del citado texto refundido, siendo los procedimientos ordinarios el abierto y el restringido. Por contra, son de utilización excepcional los procedimientos negociados –que sólo se pueden utilizar para los contratos de servicios en los supuestos enumerados en los artículos 170 y 174- y de diálogo competitivo. Sobre estos procedimientos no es necesario extenderse porque no son el objeto concreto de estudio de estas líneas, si bien cabe hacer las precisiones que a continuación se exponen. El TRLCSP sigue distinguiendo entre procedimiento negociado con y sin publicidad, articulando un procedimiento negociado con publicidad para contratos no sujetos a regulación armonizada en función de las cuantías (entre 60.000 y 100.000 euros para los contratos de servicios). En estos casos dispone el artículo 177 de la Ley que cuando se acuda al procedimiento negociado por concurrir las circunstancias previstas en las letras a) y b) del artículo 170, en la letra a) del artículo 171, o en la letra a) del artículo 174, el órgano de contratación deberá publicar un anuncio de licitación en la forma prevista en el artículo 142, es decir, publicidad en el DOUE, BOE, Boletines o se deja a elección de los Estados miembros, tal como se desprende de la dicción literal de la Directiva (“los poderes adjudicadores podrán”, “precisarán”, “estarán facultados”)”. En el mismo ya para toda las Directiva GIMENO FELIU, J.M., “El valor interpretativo de las nuevas directivas de Contratación Pública antes del vencimiento del plazo de transposición”, en ObCP, en el que afirma que “Existe fuerza jurídica de las nuevas Directivas de contratación pública de la que deriva que, antes del plazo de transposición de las Directivas, sea posible la interpretación conforme a las mismas del marco nacional vigente, siempre con el objetivo de no realizar una interpretación que puedan frustrar la finalidad”. Pág. 369 Diarios Oficiales de Comunidades Autónomas y Entidades locales, supuestos en los que se podrá concurrir a la licitación en igualdad de oportunidades. Respecto del procedimiento negociado sin publicidad, éste es definido por el artículo 169 del TRLCSP como aquél en el que “la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos”. Garantizándose la concurrencia mediante el cumplimiento del requisito exigido en el artículo 178.1 del TRLCSP, que no es otro que la necesidad de solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible. Así, los supuestos en que se permite la utilización del procedimiento negociado sin publicidad se recogen en los artículos 170, que se refiere a los supuestos de utilización general, y 174 del TRLCSP, que se refiere a los supuestos específicos para los contratos de servicios. De este modo, dejando a un lado los supuestos generales y según el citado artículo 174 del TRLCSP los contratos de servicios podrán adjudicarse mediante el procedimiento negociado, además de en los casos generales, en los siguientes supuestos: a) Cuando debido a las características de la prestación, especialmente en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual y en los comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, no sea posible establecer sus condiciones con la precisión necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido. b) Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el contrato pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecución se confíe al empresario al que se adjudicó el contrato principal de acuerdo con los precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios complementarios no supere el 50 % del importe primitivo del contrato. Pág. 370 c) Cuando los servicios consistan en la repetición de otros similares adjudicados por procedimiento abierto o restringido al mismo contratista por el órgano de contratación, siempre que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos procedimientos, que la posibilidad de hacer uso de este procedimiento esté indicada en el anuncio de licitación del contrato inicial y que el importe de los nuevos servicios se haya computado al fijar la cuantía total del contrato. Únicamente se podrá recurrir a este procedimiento durante un período de tres años, a partir de la formalización del contrato inicial. d) Cuando el contrato en cuestión sea la consecuencia de un concurso y, con arreglo a las normas aplicables, deba adjudicarse al ganador. En caso de que existan varios ganadores se deberá invitar a todos ellos a participar en las negociaciones. e) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros. Pero la Ley también recoge respecto de los contratos de servicios la posibilidad de llevarlos a cabo mediante los denominados como ‘contratos menores’, que podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación (artículo 138.3 TRLCSP). De este modo, se considerarán contratos menores de servicios aquellos cuya cuantía sea inferior a 18.000 euros (IVA excluido) 503. 503 El régimen jurídico de los contratos menores se sustancia en síntesis del siguiente modo: en los contratos menores la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. Los contratos menores no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga. La revisión de precios tampoco tendrá lugar en los contratos menores. Merece la pena siquiera hacer un mínimo inciso acerca de si en los contratos se requiere del contratista que cumpla con los requisitos de capacidad de obrar, aptitud, solvencia, habilitación y no estar incurso en prohibición de contratar y si de ser así resultaría necesario la acreditación de estos requisitos con carácter previo a la formalización del contrato menor. Pues bien en los contratos menores sí se requiere que el contratista cumpla con las condiciones de aptitud para contratar con el sector público que exige el artículo 54 del TRLCSP, en caso contrario se estaría incurriendo en causa de nulidad del artículo 32.b del TRLCSP. Además, la acreditación de esas condiciones de aptitud no requieren ser acreditados con carácter previo a la formalización del contrato menor, puesto que se trata de un procedimiento simplificado en el que se exime las fases de preparación y adjudicación del contrato en atención a la necesidad brindar una rápida satisfacción de las necesidades del órgano contratante y del interés general. No obstante en virtud de los dispuesto en la D.F. 2ª in fine del TRLCSP y de otro tipo de normas o instrucciones internas, puede competer la comprobación del resto de factores (ya que se deben cumplir por el contratista en virtud del artículo 54 TRLCSP) e incluso otros como los fiscales o de Seguridad Social, bien al órgano de contratación en virtud de su propia exigencia o bien a los órganos que, en cada uno de los correspondientes sectores normativos y administrativos tengan atribuidas las funciones de Pág. 371 También hay que recordar que tanto para el caso de los procedimientos abiertos como en los restringidos a efectos de la adjudicación del contrato (de servicios, por ejemplo, que es el caso que nos ocupa) podrá celebrarse una subasta electrónica, articulada como un proceso iterativo, que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas, para la presentación de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto, basado en un dispositivo electrónico que permita su clasificación a través de métodos de evaluación automáticos (art. 148.1 TRLCSP). Finalmente en lo referente a la clasificación de las empresas y tras la modificación operada en el artículo 65.1 del TRLCSP por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público 504, la clasificación de los empresarios como contratistas de servicios de las Administraciones Públicas no será exigible. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se establecerán los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional tanto en los términos establecidos en los artículos 75 y 78 del TRLCSP como en términos de grupo o subgrupo de clasificación y de categoría mínima exigible, siempre que el objeto del contrato esté incluido en el ámbito de clasificación de alguno de los grupos o subgrupos de clasificación vigentes, atendiendo para ello al código CPV del contrato505. En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato, que vigilancia y control de la materia de que se trate, momento que es anterior a la tramitación (pago) de la factura, que en virtud de los artículos 156 y 111 del TRLCSP se puede asimilar al momento de la formalización en los contratos menores, dado que al fin y al cabo lo dispuesto en el artículo 111.1 no es sino una ‘consideración de mínimos’. Se pueden consultar al respecto el Informe 1/09, de 25 de septiembre de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y el Informe 6/2009, de 30 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias. 504 BOE núm. 311, de 28 de diciembre de 2013, Pág. 105860. 505 Vocabulario común de contratos públicos (CPV): es el sistema de clasificación único aplicable a la contratación pública, con el fin de normalizar las referencias utilizadas por los órganos de contratación y las entidades adjudicadoras para describir el objeto de sus contratos. Se encuentra recogido en el Reglamento (CE) núm. 213/2008 de la Comisión de 28 de noviembre de 2007 que modifica el Reglamento (CE) núm. 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, en lo referente a la revisión del CPV. Este Reglamento (CE) núm. 213/2008 ha sido objeto de una corrección de errores publicada en el DOUE serie L 256/34 de 30 de septiembre de 2010. Pág. 372 surtirá plenos efectos, o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. En defecto de estos, la acreditación de la solvencia se efectuará con los requisitos y por los medios que reglamentariamente se establezcan en función de la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato, medios y requisitos que tendrán carácter supletorio respecto de los que en su caso figuren en los pliegos 506. La modificación del RGLCAP, introducida por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ha determinado finalmente que para los contratos de servicios no será exigible la clasificación, sea cual fuere su importe, si bien la clasificación podrá ser uno de los modos de acreditar la solvencia. Por lo tanto, se suprime definitivamente la exigencia de clasificación en los contratos de servicios, pero no la posibilidad de que las empresas tramiten y obtengan su expediente de clasificación en servicios y el mismo les sirva para acreditar su solvencia507. ROMÁN VILLAR en su página Web 508 enumera de forma sintética las modificaciones que este nuevo reglamento trae al respecto de la clasificación para los contratos de servicios: - Se reduce significativamente el número de grupos y subgrupos existentes. - Las categorías pasan a identificarse mediante números crecientes. - Se introduce una categoría adicional superior para contratos de anualidad media superior a 1,2 millones de euros. - Se modifica el Anexo II del RGLCAP al objeto de delimitar el ámbito de trabajos incluidos en cada subgrupo en los términos definidos por el 506 ESPINAR MAAT, F., “A la espera de un nuevo régimen de clasificación empresarial”, publicado el 7 de julio de 2014 en el sitio Web del Observatorio de la Contratación Pública http://www.obcp.es/ [fecha última consulta: 16-julio-2015]. 507 Encontramos ya la primera interpretación del nuevo régimen jurídico que plantea esta modificación del RGLCAP en la Circular informativa 1/2015, de 1 de octubre de 2015, de la Secretaría de la Junta Superior de Contratación Administrativa, sobre los cambios introducidos por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. 508 www.contratodeobras.com Pág. 373 Vocabulario Común de Contratos Públicos (código CPV) y con el fin de establecer la correspondencia entre los subgrupos de clasificación y los códigos CPV. Algo que resultaba ya imprescindible desde hace mucho tiempo para los gestores públicos de la contratación pública. - Se amplía a cinco años el periodo durante el cual los trabajos ejecutados serán tomados en cuenta como prueba de la experiencia de los empresarios a efectos de su clasificación. Modificaciones todas ellas que entran en vigor el 5 de noviembre de 2015, transcurridos dos meses de la publicación del Real Decreto 773/2015 en el BOE, si bien con un régimen transitorio para los expedientes iniciados antes de dicha fecha, que se regirán por la normativa anterior. IV. ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS Para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa, el órgano de contratación puede atender a un único criterio de valoración (el precio) o a varios, lo que antaño se conocía como subasta y concurso respectivamente y que ahora es referido por la expresión genérica de oferta económicamente más ventajosa. En los supuestos en que se atienda a varios criterios, el TRLCSP establece en su artículo 150 que para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes. O lo que es lo mismo criterios que estén relacionados con el objeto del contrato y no confieran a Pág. 374 la entidad adjudicadora de turno una libertad incondicional de elección del adjudicatario 509. Pero es que además y de acuerdo con el artículo 150.3 letra g) del TRLCSP, la valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación. Como ya se adelantaba, cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación éste ha de ser necesariamente el del precio más bajo. Respecto de la determinación del precio en los contratos de servicios el artículo 302 del TRLCSP establece que “en el pliego de cláusulas administrativas se establecerá el sistema de determinación del precio de los contratos de servicios, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades”. A efectos de lo cual el artículo 197 del RGLCAP dispone que se entenderá: a) Por tanto alzado, el precio referido a la totalidad del trabajo o a aquellas partes del mismo que sean susceptibles de entrega parcial por estar así previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En estos casos al fijarse el precio de la prestación de forma global, sin utilizarse precios unitarios o descompuestos, las entregas parciales se valorarán en función del porcentaje que representen sobre el precio total. b) Por precios unitarios, los correspondientes a las unidades en que se descomponga la prestación, de manera que la valoración total se efectúe aplicando los precios de estas unidades al número de las ejecutadas. 509 Así lo establecen por ejemplo, refiriéndose a las cláusulas sociales o medioambientales, las sentencias ya enunciadas del TJUE Concordia Bus Finland, de 17.09.2002, asunto C-513/99, Rec. p. I-7213; Gebroeders Beentjes, de 21.09.1988, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635; Comisión/Francia Nord-Pas-deCalais, de 26.09.2000, asunto C-225/98, Rec. p. I-7445; SIAC Construction, de 18 de octubre de 2001, asunto C-19/00, Rec. p. I-7725; EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria, de 4 de diciembre de 2003, Asunto C-448/01, Rec. p. I-14527; Evans Medical y Macfarlan Smith, de 28 de marzo de 1995, C-324/93, Rec. p. I-596; que en su apartado 42 o Storebaelt de 22 de junio de 1992, asunto C243/89. Pág. 375 c) Por administración, el precio calculado en relación con el coste directo o indirecto de las unidades empleadas, incrementado en un porcentaje o cantidad alzada para atender a los gastos generales y el beneficio industrial del contratista. d) Por tarifas, la tabla o escala de precios para la valoración de los trabajos. V. DURACIÓN Al plazo de duración de los contratos en general se refiere el artículo 23 del TRLCSP. Por su parte, y ya con carácter específico, el artículo 303 del TRLCSP establece que los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente. A lo que añade que la celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías. No obstante, los contratos de servicios que sean complementarios de contratos de obras o de suministro podrán tener un plazo superior de vigencia que, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que comprenden trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos. La iniciación del contrato complementario a que se refiere este apartado quedará en suspenso, salvo causa justificada derivada de su objeto y contenido, hasta que comience la ejecución del correspondiente contrato de obras. Solamente tendrán el concepto de contratos complementarios aquellos cuyo objeto se considere necesario para la correcta realización de la prestación o prestaciones objeto del contrato principal. Pág. 376 En cuanto a los contratos para la defensa jurídica y judicial de la Administración, éstos tendrán la duración precisa para atender adecuadamente sus necesidades. Por otro lado, los contratos de servicios que tengan por objeto la asistencia a la dirección de obra o la gestión integrada de proyectos tendrán una duración igual a la del contrato de obras al que está vinculado más el plazo estimado para proceder a la liquidación de las obras. Resulta curioso destacar que la normativa más reciente y actual de contratos a través de la previsión que la duración total del contrato de servicios, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente, pretendió evitar la práctica que se producía con anterioridad en que existían contratos de servicios celebrados por plazos reducidos y que por la vía de las prórrogas podían alcanzar la duración máxima de seis años, algo admitido en las primeras normas sobre contratos públicos y que por ejemplo vulneraba los principios generales de la contratación pública limitando así la concurrencia competitiva, la igualdad de oportunidades y las posibilidades de las pequeñas y medianas empresas. En este sentido se pronunciaba la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 27/06, de 24 de junio de 2006, cuando establece que: “la lectura de la redacción actual del artículo 198.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas viene a demostrar que la duración de las prórrogas en los contratos de servicios no puede ser superior al plazo inicial del contrato al expresar que estas prórrogas no pueden ser concertadas aislada o conjuntamente por plazo superior al fijado originariamente. Esta norma que se introdujo para evitar prórrogas sucesivas e indefinidas del plazo inicial con el límite entonces de seis años, demuestra que […] no podrán ser concertadas prórrogas, aislada o conjuntamente por plazo superior al fijado originariamente”. VI. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS Por lo que respecta a la ejecución de los contratos de servicios son pocas las especialidades que hay que destacar, ya que se ejecutarán con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el órgano de contratación (artículo 305 TRLCSP). Por su parte, el contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que Pág. 377 desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato. La regulación de la ejecución de los contratos de servicios se centra en la realización de los servicios y en el abono de los servicios realizados y en la recepción de los mismos. En referencia a la realización de los servicios en los contratos de servicios se determinará en el pliego de cláusulas administrativas particulares la forma de constatación de la correcta ejecución de la prestación, por lo que el contratista deberá entregar los trabajos realizados dentro del plazo estipulado, efectuándose por el representante del órgano de contratación, en su caso, un examen de la documentación presentada y si estimase cumplidas las prescripciones técnicas propondrá que se lleve a cabo la recepción. En el caso de que estimase incumplidas las prescripciones técnicas del contrato, dará por escrito al contratista las instrucciones precisas y detalladas con el fin de remediar las faltas o defectos observados, haciendo constar en dicho escrito el plazo que para ello fije y las observaciones que estime oportunas. Pero si existiese reclamación por parte del contratista respecto de las observaciones formuladas por el representante del órgano de contratación, éste la elevará, con su informe, al órgano de contratación que celebró el contrato, que resolverá sobre el particular. Por el contrario, si el contratista no reclamase por escrito respecto a las observaciones del representante del órgano de contratación se entenderá que se encuentra conforme con las mismas y obligado a corregir o remediar los defectos observados. En todo caso, el contratista tendrá derecho a conocer y ser oído sobre las observaciones que se formulen en relación con el cumplimiento de la prestación contratada. Si finalmente se considera que la prestación objeto del contrato reúne las condiciones debidas se procederá a su recepción, levantándose al efecto el acta correspondiente. Y el representante del órgano de contratación, oído el contratista, propondrá al órgano de contratación el concreto abono que proceda. En cuanto a ese abono de los servicios realizados y a la recepción de los mismos, atendiendo a los artículos 199 y 200 del RGLCAP encontramos dos formas de abonar Pág. 378 los servicios prestados; la primera para los servicios que sean de tracto sucesivo, a través de valoraciones y abonos de las certificaciones según los periodos establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares; y, una segunda, a través de las valoraciones parciales por trabajos efectuados antes de que se produzca la entrega parcial de los mismos, supuesto en el que de acuerdo al apartado segundo del citado artículo 200 las certificaciones deben estar garantizadas conforme a los artículos 95 y siguientes del TRLCSP y preceptos concordantes del RGLCAP (arts. 55 a 65). En el caso de operaciones preparatorias el artículo 201 del RGLCAP prevé que el adjudicatario tendrá derecho a percibir a la iniciación de la ejecución del contrato hasta un 20 por 100 del importe total del mismo, como abono a cuenta para la financiación de las operaciones preparatorias, debiéndose asegurar el referido pago mediante la prestación de garantía. No obstante, para estos casos el pliego de cláusulas administrativas particulares, además de lo establecido en el artículo 67, apartados 1, 2, 6 y 7 del RGLCAP, especificará según el artículo 201 del citado reglamento: a) Las operaciones preparatorias, como instalaciones y adquisición de equipos y medios auxiliares, susceptibles de abonos a cuenta; b) La exigencia, en su caso, de un programa de trabajo; c) Los criterios y la forma de valoración de las operaciones preparatorias; d) El plan de amortización de los abonos a cuenta. Asimismo, y salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de éste a la Administración contratante. En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público a que se refiere el artículo 3.1 del TRLCSP. Por otro lado, el artículo 307.2 del TRLCSP dispone que si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los trabajos efectuados el órgano de contratación tendrá derecho a reclamar al contratista la subsanación de los Pág. 379 mismos. Terminado el plazo de garantía sin que la Administración haya formalizado alguno de los reparos o la denuncia prevista en los apartados 1 y 2 del artículo 307 del TRLCSP, el contratista quedará exento de responsabilidad por razón de la prestación efectuada, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 310, 311 y 312 del TRLCSP sobre subsanación de errores y responsabilidad derivada de la especialidad en los contratos que tengan por objeto la elaboración de proyectos de obras, como luego veremos. Es importantísimo destacar que, a la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante. Lo que viene a suponer que en ningún caso la subrogación empresarial supondrá que los trabajadores puedan integrarse en la plantilla de personal del poder adjudicador contratante. Por último, los contratos de servicios que celebre el Ministerio de Defensa con empresas extranjeras y que deban ser ejecutados fuera del territorio nacional, se regirán por el TRLCSP, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes de acuerdo con las normas y usos vigentes en el comercio internacional. VII. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Ya en lo referido a las modificaciones y al margen del régimen general de modificación de los contratos recogido en el Título V del Libro I del TRLCSP (artículos 105 y siguientes), en los contratos de servicios de mantenimiento, las modificaciones que se acuerden conforme a lo establecido en el artículo 219 y en el título V del Libro I del TRLCSP, en los casos en que se produzca un aumento, reducción o supresión de los equipos a mantener o, en su caso, cuando se produzca la sustitución de unos equipos por otros, siempre que éstos equipos sustitutos estén contenidos en el contrato, serán modificaciones de carácter obligatorio para el contratista, sin que tenga éste derecho alguno, en caso de supresión o reducción de unidades o clases de equipos, a reclamar indemnización por dichas causas (art. 306 TRLCSP), teniendo presente, eso sí, que esos supuestos no se encuentren en los casos previstos en la letra c) del artículo 308 del Pág. 380 TRLCSP, que no es otro que el de los contratos complementarios que quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal. De todos modos, es preciso tener presente en cuanto a la valoración de las modificaciones que, cuando las mismas supongan la ejecución de trabajos no valorables por aplicación del sistema establecido en el contrato se observará lo dispuesto en el artículo 234.2 del TRLCSP, que refiere expresamente que cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en éste, los precios aplicables a las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles. Si éste no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente. VIII. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN PARA ACTIVIDADES DOCENTES En el artículo 304 del TRLCSP existe un régimen especial con exención de aplicación de las reglas sobre preparación y adjudicación de los contratos para aquellos que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas. La exclusión se produce, pues, únicamente cuando estos contratos se celebren con personas físicas, no con personas jurídicas. En esta clase de contratos podrá establecerse el pago parcial anticipado, previa constitución de garantía por parte del contratista, sin que pueda autorizarse su cesión. Para acreditar la existencia de estos contratos bastará la designación o nombramiento por autoridad competente. El informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 10/00, de 11 de abril de 2000, que aunque basado en la Ley de Contratos de 1995 y en el Texto Refundido del año 2000, que recogía la Ley de Contratos de las Administraciones Pág. 381 Públicas, aclara el régimen jurídico de los contratos de formación de personal en los siguientes términos: “Con carácter previo (...) hay que realizar ciertas consideraciones (...) respecto a los contratos de formación de personal que es el supuesto consultado, en distinguir según que el adjudicatario sea una persona física o una persona jurídica. En el primer caso — persona física— (...) la Ley (...) excluye la aplicación de la Ley para la preparación y adjudicación del contrato, citando expresamente las actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en formas de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración. En el segundo supuesto —personas jurídicas— la Ley ha pasado a considerar estos contratos como de consultoría y asistencia [hoy contratos de servicios], considerando como tales contratos los que tengan por objeto el desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones Públicas. [Por tanto] dejando aparte los contratos que se adjudiquen a personas físicas, que no plantearán dificultades al estar excluidos de las normas de la Ley sobre preparación y adjudicación de contratos, la cuestión se plantea exclusivamente en los contratos para la formación del personal adjudicados a personas jurídicas, debiendo afirmarse que estos contratos —de consultoría y asistencia [hoy de servicios]— al no estar exceptuados, se rigen íntegramente por los preceptos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y por los requisitos establecidos para todos los contratos. Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que los contratos para formación de personal de las Administraciones Públicas, adjudicados a personas jurídicas son, a partir de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, contratos de consultoría y asistencia [se reitera, hoy contratos de servicios] que deben reunir todos los requisitos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [actual TRLCSP].” Por otra parte, en su Informe 19/02, de 13 de junio de 2002, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado entiende que la exclusión de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, hoy TRLCSP, para la preparación y adjudicación de los contratos exige como requisito inexcusable que se celebren con personas físicas y que las expresiones genéricas de “seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad” permiten considerar incluidos en las mismas los denominados como ‘cursos’, sin que éstos, para la aplicación del precepto que permite excluirlos de la normativa sobre contratos públicos, hayan de tener por objeto la formación o el perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración Pública. Pág. 382 IX. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS De conformidad con el artículo 308 del TRLCSP son causas de resolución de los contratos de servicios, además de las señaladas con carácter general en el artículo 223, las siguientes: a) La suspensión por causa imputable a la Administración de la iniciación del contrato por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el mismo para su comienzo, salvo que en el pliego se señale otro menor. b) El desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor. c) Los contratos complementarios de obras o de suministro quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal. De acuerdo con el artículo 309 del TRLCSP la resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración. Ahora bien, en el supuesto de suspensión de la iniciación del contrato por tiempo superior a seis meses, el contratista sólo tendrá derecho a percibir una indemnización del 5 % del precio de aquél, mientras que en el caso de que la Administración desista o suspenda el contrato por más de un año, el contratista tendrá derecho al 10 % del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener. X. ESPECIALIDADES DEL CONTRATO DE ELABORACIÓN DE PROYECTOS DE OBRAS Los artículos 310 a 312 del TRLCSP recogen las especialidades aplicables al denominado contrato de elaboración de proyectos, cuya definición recoge el artículo 184 de la Ley diciendo que son concursos de proyectos los procedimientos encaminados a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado. Pág. 383 A las normas especiales aplicables a los concursos de proyectos se refieren los artículos 184 a 188 del TRLCSP en relación a cuestiones dispares como el ámbito de aplicación, las bases del concurso, los participantes, la publicidad o, finalmente, la propia decisión del concurso regulando al jurado del concurso como un órgano que estará compuesto por personas físicas independientes de los participantes en el concurso de proyectos, en el que al menos un tercio de sus miembros deberá poseer la misma o equivalente cualificación que la se exija para en el concurso de proyectos y que será autónomo en la decisión o dictamen que adopte. En este sentido es oportuno traer a colación la regulación que de la figura de los Jurados hace la Ley sobre procedimientos de contratación en los denominados sectores especiales, que también exige la independencia de los miembros del Jurado, lo que consigue remitiendo al artículo 28 de la LRJPAC para la determinación de la existencia o no de vinculación. Pero centrándonos en el contrato de servicios, que es la materia que ahora nos ocupa, cuando este tipo de contratos consista en la elaboración íntegra de un proyecto de obra y respecto a la subsanación de errores y corrección de deficiencias, el órgano de contratación exigirá la subsanación por el contratista de los defectos, insuficiencias técnicas, errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que le sean imputables, otorgándole al efecto el correspondiente plazo que no podrá exceder de dos meses. Si transcurrido este plazo las deficiencias no hubiesen sido corregidas, la Administración podrá, atendiendo a las circunstancias concurrentes, optar por la resolución del contrato o por conceder un nuevo plazo al contratista. En el primer caso, procederá la incautación de la garantía y el contratista incurrirá en la obligación de abonar a la Administración una indemnización equivalente al 25% del precio del contrato. En el segundo caso, el nuevo plazo concedido para subsanar las deficiencias no corregidas será de un mes improrrogable, incurriendo el contratista en una penalidad equivalente al 25% del precio del contrato. De producirse un nuevo incumplimiento procederá la resolución del contrato con obligación por parte del contratista de abonar a la Administración una indemnización igual al precio pactado con pérdida de la garantía. Cuando el contratista, en cualquier momento antes de la concesión del último plazo, renunciare a la realización del Pág. 384 proyecto deberá abonar a la Administración una indemnización igual a la mitad del precio del contrato con pérdida de la garantía. Para los casos en que el presupuesto de ejecución de la obra prevista en el proyecto se desviare en más de un 20 %, tanto por exceso como por defecto, del coste real de la misma como consecuencia de errores u omisiones imputables al contratista consultor, la Administración podrá establecer, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, un sistema de indemnizaciones consistente en una minoración del precio del contrato de elaboración del proyecto, en función del porcentaje de desviación, hasta un máximo equivalente a la mitad de aquél. El baremo de indemnizaciones será el siguiente de conformidad con el artículo 311 del TRLCSP: a. En el supuesto de que la desviación sea de más del 20 % y menos del 30 %, la indemnización correspondiente será del 30 % del precio del contrato. b. En el supuesto de que la desviación sea de más del 30 % y menos del 40 %, la indemnización correspondiente será del 40 % del precio del contrato. c. En el supuesto de que la desviación sea de más del 40 %, la indemnización correspondiente será del 50 % del precio del contrato. El importe de dicha indemnización deberá ser abonado por el contratista en el plazo de un mes a partir de la notificación de la resolución correspondiente, que se adoptará, previa tramitación de expediente con audiencia del interesado. A su vez, el contratista responderá por los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de las obras se causen tanto a la Administración como a terceros por los defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, imputables a aquél. La indemnización derivada de la responsabilidad exigible al contratista alcanzará el 50 % del importe de los daños y perjuicios causados, hasta un límite máximo de cinco veces el precio pactado por el proyecto y será exigible dentro del término de diez años, contados desde la recepción del mismo por la Administración, siendo a cargo de esta última, en su caso, el resto de dicha indemnización cuando deba ser satisfecha a terceros. Pág. 385 Por lo demás, el deber de subsanación de errores, el deber de indemnizar por desviaciones de costes y la responsabilidad por daños y perjuicios son independientes entre sí y, por ende, son acumulables. XI. LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA Como ya vimos con anterioridad esta nueva norma comunitaria es la Directiva 2014/24/UE. Esta Directiva, utiliza unos términos de gran generalidad a la hora de definir el contrato de servicios: “los contratos públicos cuyo objeto sea la prestación de servicios distintos de aquéllos a los que se refiere el punto 6”510. Esta definición difiere mucho de la que recoge el artículo 1.2.d) de la Directiva 2004/18, ya que dispone que “son contratos públicos de servicios los contratos públicos distintos de los contratos públicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los que se refiere el anexo II”. Por ende, una de las principales novedades en la regulación de los tipos contractuales en la Directiva es la desaparición de la distinción en los contratos de servicios entre los “servicios prioritarios y no prioritarios” (Anexo II, A y B de la Directiva 2004/18) y es que la nueva Directiva no remite a ningún anexo para identificar cuáles son los servicios incluidos en el ámbito de la misma, salvo al anexo XIV, referido a los servicios contemplados en el artículo 74 (servicios sociales y otros servicios específicos). Precisamente en cuanto a estos servicios denominados por los Considerando 5 y 117 de la nueva Directiva como “servicios a la comunidad”, cabe decir que son servicios que se prestan en un contexto particular que varía mucho de un Estado miembro a otro, debido a las diferentes tradiciones culturales, como pueden ser la prestación de ciertos 510 El apartado 6 del artículo 2 define los contratos públicos de obras como aquellos contratos públicos “cuyo objeto sea uno de los siguientes: (a) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II; (b) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de una obra; (c) la realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos especificados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra”. Pág. 386 servicios sociales, sanitarios y educativos 511. Es por ello que la nueva Directiva prevé un régimen específico para los contratos públicos relativos a estos servicios, con un umbral más elevado, de 750.000 euros (letra d del artículo 4), frente a los 134.000 euros, para los contratos públicos de servicios adjudicados por autoridades gubernamentales centrales y los 207.000 euros, para los contratos de servicios adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales. De este modo los contratos de servicios a la comunidad cuyo valor esté situado por encima de 750.000 euros se sujetarán a normas de transparencia en toda la Unión de conformidad con lo establecido al efecto por el Título III de la Directiva 2014/24/UE, artículos 74 y siguientes en relación con el citado Anexo XIV de la Directiva. Ahora bien, con la nueva Directiva los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por ellos mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones, eso sí, siempre que este último sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación512, y es que como ya dijimos el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha destacado que la obligación de respeto de los principios de objetividad, imparcialidad e igualdad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos se extiende no sólo a los contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas, ya que así lo exigen distintos preceptos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, tal y como han sido interpretados por el propio Tribunal. 511 En nuestro ámbito interno véase GIMENO FELIU, J.M., “La Contratación Pública en los contratos sanitarios y sociales”, en ObCP, en el que pone de manifiesto que la nueva directiva 2014/24/UE, de contratación pública, prevé que exista un régimen especial servicios dirigidos a ciudadanos: educativos, sociales, sanitarios. Sin embargo, no existe una regulación concreta, pues es una materia cuya competencia descansa en las Comunidades Autónomas, al haber asumido la gestión de estos servicios. [fecha última consulta: 11-junio-2015]. 512 Para el TJUE la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad se podría considerar, sin duda alguna, como el fundamento de todo el sistema de contratación pública a nivel comunitario (STJUE, antes citada, de 22-6-1993, Storebaelt, asunto C-243/89). Pág. 387 CAPÍTULO XII LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS SUMARIO: I. CARACTERÍSTICAS GENERALES Y DEFINICIÓN.- II. LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- III. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN.- 1. CONCESIÓN.- 2. GESTIÓN INTERESADA.- 3. CONCIERTO.- 4. SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA.- IV. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- VI. LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.VII. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LIMITADA POSIBILIDAD DE PRÓRROGAS.VIII. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- IX. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- X. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- XI. LA FALTA DE REGULACIÓN HASTA AHORA EN EL DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA REGULACIÓN DE LAS CONCESIONES EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA RELATIVA A LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN I. CARACTERÍSTICAS GENERALES Y DEFINICIÓN El artículo 8 del TRLCSP define este contrato administrativo típico como aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante, aunque sea preciso indicar que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria. A través de este tipo contractual la Administración podrá gestionar indirectamente los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares expresando en el contrato con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el orden funcional, como en el territorial, pero teniendo como límite que en ningún caso podrán prestarse mediante este contrato los servicios que impliquen ejercicio de la Pág. 388 autoridad inherente y propia de los poderes públicos. Además, las disposiciones del TRLCSP referidas a este tipo de contrato no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública. Esta definición que hemos visto permite la contratación de servicios a través de este contrato a particulares y a empresas, sin necesidad de que el servicio público tenga carácter económico, requisito que sí era exigido por la normativa anterior. Este contrato típico administrativo era el único que hasta ahora no había sido objeto de regulación por el Derecho de la Unión Europea, situación que ha mutado desde la aprobación por el Parlamento Europeo el 15 de enero de 2014 de la Directiva de adjudicación de contratos de concesión, lo que debe permitir un mejor uso de las concesiones, que no del resto de modalidades de gestión indirecta que ahora veremos y que siguen sin regulación europea, por lo que habrá que esperar a ver qué ocurre con estas figuras a la hora de transponer a nuestro ordenamiento las nuevas directivas. Porque aunque entre las muchas novedades que avanza el ALCSP se encuentra el ajuste de los tipos con la supresión de la figura del contrato de gestión de servicios públicos, hasta que no se vea el texto legislativo definitivo no se puede afirmar que lo dispuesto en el ALCSP al respecto de esta cuestión vaya a ser negro sobre blanco, dado que el anteproyecto tendrá que pasar todavía un arduo trámite parlamentario, punto este último para el actual texto que todavía se encuentra en el aire a la vista del complejo procedimiento de elaboración de normas y de la inminencia de unas elecciones generales que pueden hacer del anteproyecto un texto fallido o dilatado en el tiempo de su tramitación parlamentaria, consecuencia además de un gran número de enmiendas que hagan del actual ALCSP otro muy diferente, teniendo además en cuenta la importancia económica y social que la contratación pública representa. De modo que hasta que la transposición de las Directivas europeas se efectúe, con la esperanza de que de mantenerse el nuevo texto contenga una mayor concreción sobre este tipo contractual, debemos saber qué entender por servicio público, definición que no encontramos en el TRLCSP, pero sí en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL), en la que su artículo 85.1 dispone que son servicios públicos locales “los que prestan las entidades locales en el ámbito Pág. 389 de sus competencias”, concretando el apartado 2 de dicho precepto que los servicios públicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta. A esta vaga definición se podría añadir lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo 1506/2007, de 5 de marzo de 2007 (Sala de lo Contencioso) que dispone que, con carácter general, una actividad constituye servicio público, en sentido amplio, cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante; y son desde luego servicios públicos por antonomasia los recogidos en la LBRL, en la que además de definirse como servicios públicos locales, en el artículo 85.1, los que tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales, en el artículo 25.2 se concretan determinadas materias constitutivas de servicios obligatorios, entre las que se encuentran, por lo que aquí interesa, los servicios 513. Como añadidura y para una mejor concreción de la definición de servicio público también podemos acudir a lo establecido al respecto por la jurisprudencia nacional, en concreto a las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1989, de 22 de septiembre de 1994 y de 23 de mayo de 1997, entre otras, de las que podemos deducir los elementos que definen un servicio público: - Debe tratarse de una actividad administrativa de prestación. - El titular de tal actividad debe ser una Administración. - La prestación debe estar sometida a un régimen de Derecho Público. - La prestación debe ser ejercitada de una manera regular y continua. Pero es que en esta definición de servicio público el único dato que aporta el TRLCSP es la prohibición expresa de gestión indirecta de aquellos servicios que impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos 514, concepto jurídico que podríamos calificar de indeterminado o de difícil concreción. La normativa sobre contratación de las Administraciones Públicas, con carácter general, siempre ha 513 Jurisprudencia también compartida con posterioridad por la Sentencia del Tribunal Supremo 3478/2010, de 18 de junio de 2010 (Sala de lo Contencioso), F.J. 5º.2. 514 Véase artículo 275.1 del TRLCSP. Pág. 390 exigido 515 para la prestación mediante gestión indirecta de los servicios públicos el doble requisito de tener un contenido económico y que no supongan el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. Pues bien, para alcanzar el significado del concepto de autoridad inherente a los poderes públicos debemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha interpretado la noción de empleo público como excepción a la libertad de circulación de trabajadores prevista en el hoy TFUE, argumentando que se sustraen del ámbito de la libre circulación de trabajadores “un conjunto de empleos que implican la participación, directa o indirecta, en el ejercicio de la potestad pública y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas. Tales empleos presuponen, por parte de sus titulares, efectivamente, la existencia de una relación (...) de solidaridad respecto del Estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que contribuyen al fundamento del vínculo de la nacionalidad” 516. Sin embargo, lo anterior tampoco nos lleva con exactitud a conocer cuáles son aquéllas actividades que suponen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos y, si bien, esta precisión exacta es prácticamente imposible de realizar, sí que podemos ceñirla lo más posible sin temor a errar acudiendo a la Comunicación de la Comisión C/88 (DOCE Nº C 72, de 18 de marzo de 1988), donde se dispone que la excepción referida al empleo público de la libre circulación de trabajadores se refiere a las funciones específicas del Estado y de las colectividades que pueden ser asimiladas, como por ejemplo son las fuerzas armadas, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado; la magistratura, la Administración fiscal y la diplomacia 517. Ahora bien, es necesario aclarar que este concepto de autoridad que se ha venido definiendo exige un plus, un añadido, sobre las funciones que corresponden al empleado 515 Así lo hacían el artículo 63 del Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprobó el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado (BOE núm. 97, de 23 de abril de 1965); el artículo 156.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE núm. 119, de 19 de mayo de 1995) o el artículo 155.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE núm. 148, de 21 de junio de 2000). 516 Sentencias de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia, y de 17 de diciembre de 1980, asunto 149/79, Comisión contra Bélgica. 517 En el mismo sentido se expresa el Abogado General MANCINI, en sus conclusiones previas a la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia. Pág. 391 público conforme se va descendiendo en los distintos Cuerpos o Escalas que corresponde a estos empleados públicos, de forma que realmente para ejercer esta autoridad inherente a los poderes públicos se deberán en puridad realizar funciones o trabajos que suponga el ejercicio de potestades públicas o funciones públicas de autoridad, es decir, ese añadido al que se hacía referencia se corresponde en realidad con ser depositario de una autoridad o potestad pública y no con el simple hecho de ser un empleado público perteneciente a alguna de las colectividades aludidas518. Para completar este primer epígrafe referido a las características generales es imprescindible hacer una pequeña referencia al régimen jurídico de estos contratos para lo cual hay que acudir al artículo 276 del TRLCSP que dispone que los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos de gestión de servicios públicos se regularán por la presente Ley, excluidos los artículos 212 (ejecución defectuosa y demora), apartados 2 a 7, ambos inclusive, 213 (demora y prórroga de los contratos), 220 (suspensión de los contratos) y 222 (cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación), y por las disposiciones especiales del respectivo servicio, en cuanto no se opongan a ella. II. LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS La externalización de servicios públicos es ya hoy en día una práctica habitual entre los distintos Estados miembros y sus Administraciones Públicas y poderes adjudicadores, así como en los diversos ámbitos de competencias de éstas y éstos. Como en tantas otras cuestiones existen opiniones a favor y en contra, bien afirmando, por ejemplo, que la externalización del sector público garantiza la provisión de un bien 518 Son destacables en este sentido también los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 55/96, de 18 de octubre de 1996 que, entre otras cuestiones, trata de dilucidar la calificación de los contratos para la asistencia jurídica a la Tesorería General de la Seguridad Social por abogados en ejercicio, entrando a valorar en estos la existencia o no de autoridad inherente a los poderes públicos en el ejercicio de esa actividad, estableciendo en la Consideración Jurídica tercera que “aparte de ser dudoso que los servicios jurídicos impliquen tal ejercicio de autoridad, podría ser solventada, …, mediante las oportunas salvedades en los pliegos” y del Informe 2/06, de 24 de marzo de 2006, en el que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se pronuncia sobre la posibilidad de gestionar indirectamente un contrato de servicio de prevención y extinción de incendios, considerando si se trata o no del ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos concluyendo que “no parece, en principio, que pueda caracterizarse como tal, al tratarse de un servicio técnico que debe alinearse con otros de la misma naturaleza que mencionan los artículo 25 y 26 de la citada Ley 7/1985, de 2 de abril, tales como suministro de agua y alumbrado público, servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos alcantarillado y tratamiento de aguas residuales”. Pág. 392 o servicio público a los ciudadanos y que, en aras de la eficiencia de este servicio, se encomienda su producción al sector privado; bien aseverando, por ejemplo, que la externalización es una forma encubierta de privatización de los servicios públicos. Lo cierto es que, al margen de estas opiniones, el objetivo de este trabajo no es otro que analizar brevemente los hechos objetivos que abundan o no en esta externalización, no sin antes adelantar que en mi opinión no se puede decir que ni una cosa ni la contraria sean la panacea o la aberración, sino que en como casi todo se puede afirmar que en el equilibrio en la utilización de esta figura se encuentra el acierto, ya que externalización ha habido y habrá siempre. El acierto entiendo yo es llevarla a su justa medida a los servicios idóneos para ello. Volviendo entonces al análisis de los hechos objetivos, es obligatorio analizar en primer lugar cuál ha sido la dirección que ha tomado la Unión Europea y, por tanto, el Derecho de la Unión Europea. En este sentido, parece fácil llegar a la conclusión que el conjunto de la UE-28 ha abogado por una tendencia a la externalización con políticas como la de liberalización de los servicios o la de déficit cero. Prueba evidente de esta marcada tendencia es la nueva Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, de la que se puede destacar que conforme a la misma los Estados miembros siguen teniendo la libertad para decidir cómo deben llevarse a cabo las obras o servicios públicos, esto es, bien de manera interna o bien externalizando a través de empresas privadas, de forma que si bien la nueva directiva no exige la privatización de las empresas que presten servicios al público, siendo por tanto, en definitiva, los Estados miembros y las autoridades públicas las que determinen los medios que consideren más correctos para la realización de obras y la prestación de servicios, no es menos cierto que por primera vez en el ámbito comunitario se regulan, a través de una Directiva específica y diferente de la Directiva que regula los contratos públicos, las concesiones tanto de obras como de servicios públicos. Esto es, se regulan así por primera vez de manera independiente las concesiones de obras y, a su vez, se regula por primera vez, de forma diferenciada o no, las concesiones de servicios públicos que hasta ahora no encontraba cobijo en el seno del Derecho de la Unión Europea, de modo que ello supone en definitiva una clara apuesta y reconocimiento al recurso de la externalización. Pág. 393 Lo que busca la nueva Directiva es aportar un marco legislativo hasta ahora inexistente que aplique normas claras y únicas a la realidad existente en los distintos Estados miembros de adjudicación de concesiones, para contribuir así al papel clave que le corresponde desempeñar a la contratación pública en la estrategia Europa 2020. Por otro lado, en España la técnica de la externalización es, podríamos decir, añeja. Desde sus comienzos allá por la década de los años 80 del siglo pasado por medio de las concesiones de recogida y limpieza de residuos sólidos urbanos hasta la extensión actualmente a prácticamente la totalidad del catálogo de servicios públicos. A título de ejemplo se pueden citar los ya comunes conciertos sanitarios y educativos o la también ya habitual externalización de servicios sociales como puede ser el caso de centros de día, residencias de mayores, etc., como lo prueba en este último punto la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia que plantea bastantes posibilidades de externalización. Aunque ésta no ha sido la única norma que en España ha impulsado la tendencia hacia la externalización de los servicios públicos como así ocurrió por ejemplo, en su momento, en la propia normativa en materia de contratos, también por influencia de la Directivas europeas, con la LCSP, al incorporar la misma a nuestro Derecho positivo la figura del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado que define el actual artículo 11 del TRLCSP 519 o al ampliar notablemente el ámbito de actuación del contrato de gestión de servicios públicos exigiendo como único requisito que los servicios por gestión indirecta no supusiesen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos, noción de autoridad a la que se ha aludido con anterioridad. De modo que en este momento, la noción de servicios de interés económico general ha sido apartada y los servicios de utilidad pública se han ido liberalizando sustancialmente. 519 MIGUEZ MACHO, L., “Las formas de colaboración público-privada en el Derecho español”, RAP, núm. 175, 2008, págs. 177-182. Pág. 394 III. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN Siguiendo las enseñanzas de JORDANA POZAS 520, de manera breve y sin entrar en otras opiniones doctrinales, cualquier actuación de la Administración podría incluirse en una de las siguientes actividades administrativas. De este modo, para lograr la satisfacción de las necesidades generales se utilizan una gran variedad de medios, que pueden agruparse en cuatro grupos o modos: legislación, policía, fomento y servicio público. a) Legislación: se refiere a la emanación de normas obligatorias, la ejecución de las cuales corre normalmente a cargo de los particulares y excepcionalmente compete a los jueces y tribunales. Si el cumplimiento de las normas requiere una acción pública distinta de la judicial, se trata, realmente, de alguno de los otros modos antes enumerados521. Así entendida, la legislación puede o no ser administrativa. En cambio, los otros tres modos de satisfacer las necesidades públicas son siempre de carácter administrativo. b) Actividad de policía: que podríamos definirla como aquella actividad de control de los derechos de los ciudadanos que supone una limitación de los mismos con la finalidad de coordinar el ejercicio de esos derechos con los de los restantes sujetos de la sociedad y/o con los de las propias Administraciones. En definitiva se trata de una actividad enfocada al mantenimiento del orden público mediante la limitación de las actividades privadas y se manifiesta sobre todo a través de la técnica autorizadora propia de las Administraciones que consiste en la constatación reglada por parte de la Administración de que se dan las condiciones requeridas para el ejercicio de un derecho previamente limitado o prohibido por la normativa (licencias, permisos, inspecciones, etc.). c) Actividad de fomento: en la que se incentiva la actuación de los particulares, sin usar la coacción ni crear servicios públicos, hacia objetivos de interés general o público mediante el otorgamiento de incentivos variados como subvenciones, 520 JORDANA POZAS, L., “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo”, Revista de Estudios Políticos, núm. 48, 1949, págs. 41-54. 521 Respecto de la finalidad primera y última de la acción pública y política véase RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “Política y dignidad humana”, 2 de octubre de 2015. Disponible en http://rodriguezarana.com/site/?p=1942 [fecha última consulta: 3-octubre-2015]. Pág. 395 condecoraciones, premios, etc., siendo las subvenciones la manifestación más típica de las medidas administrativas de fomento de naturaleza económica. d) Actividad de servicio público: también conocida como de prestación que puede ser realizada directamente o indirectamente. Es una modalidad de la acción administrativa que consiste en satisfacer la necesidad pública de que se trate de una manera directa por órganos de la propia Administración creados al efecto y con exclusión o en concurrencia con los particulares. En el primer caso se conoce como gestión directa y supone que la Administración ofrece el servicio directamente con sus propios medios tratándose por tanto de una gestión enteramente pública. En el segundo caso el servicio público lo realiza una persona privada que acuerda su prestación con la Administración, previo el oportuno proceso de selección del contratista. Esta diferenciación se ve plasmada por ejemplo en el artículo 85.2 de la LBRL en su redacción dada por el número veintiuno del artículo primero de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (antes modificada por la disposición final primera de la LCSP) que establece que los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación: • A) Gestión directa: a) Gestión por la propia Entidad Local. b) Organismo autónomo local. c) Entidad pública empresarial local. d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública. • B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el TRLCSP. Es en este último supuesto donde se enmarcan los contratos de gestión de servicios públicos y sus distintas modalidades recogidas en el artículo 277 del TRLCSP: Pág. 396 a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura. b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato. c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas. A continuación analizaremos algo más en detalle cada una de estas modalidades, no sin antes comentar brevemente la diferencia de las tres formas de actuación administrativa, la clasificación de los servicios públicos y la situación actual de los mismos al objeto que nos sirva de aproximación de puede ser el campo de actividad económica y de servicios de estos tipos contractuales. El fomento se distingue de la policía en que, mientras ésta –previene y reprime-, el fomento protege y promueve, sin hacer uso de la coacción; y se diferencia del servicio público en que la Administración, con esa modalidad, realiza directa o indirectamente el fin perseguido, mientras que en el fomento se limita a estimular a los particulares para que sean ellos los que, por su propia voluntad, desarrollando una actividad determinada, cumplan indirectamente el fin que la Administración persigue. Por su parte y siguiendo a PARADA VÁZQUEZ522 en la distinción de las clases de servicios públicos encontramos las que siguen. Una primera diferenciación entre servicios - Uti universi: que derivan del ejercicio de funciones directamente vinculadas a la soberanía nacional, como son la justicia, la defensa nacional, la seguridad pública y las relaciones internacionales. 522 PARADA VÁZQUEZ, R. Derecho administrativo I, parte general, Madrid, Marcial Pons, 2010, págs. 415-447. Pág. 397 - Uti singuli: que son aquéllos que se disfrutan de manera individual, de forma que los usuarios puedan asumir todo o parte de su coste. Una segunda diferenciación también entre: - Servicios públicos económicos: que satisfacen necesidades estrecha y directamente relacionadas con la actividad económica, por ejemplo transporte urbano. - Servicios sociales: en los que la actividad prestacional tiene por objeto inmediato al ciudadano, por ejemplo sanidad, educación, cultura y asistencia social. Respecto de la situación actual de los servicios públicos nos muestra asimismo el siguiente esquema: - Aquéllos que quedan en manos del Estado que son los servicios uti universi y los servicios sociales irrentables para los operadores económicos desde el plano económico (aunque a la vista que cada vez menos) como pueden ser la educación, la sanidad, la asistencia social y la seguridad social, compatibles todos ellos con la iniciativa privada (la externalización). - Aquéllos que han sido objeto de liberalización a través del desmantelamiento de los servicios públicos económicos, como ha ocurrido con los servicios postales, telecomunicaciones, hidrocarburos, gas, energía, transporte aéreo, etc. - Otros que califica de servicios públicos impropios, que consisten en actividades privadas reglamentadas (autorización previa, instrucciones, régimen tarifario, poderes arbitral y sancionador), en los que se ha pasado del monopolio al oligopolio, como ha ocurrido con el servicio de taxis, la banca, las farmacias, los notarios y registradores de la propiedad y de lo mercantil, inspecciones técnicas de vehículos, etc. Pág. 398 1. CONCESIÓN Constituye el supuesto más utilizado de las cuatro modalidades. Se trata del contrato celebrado entre la Administración y un particular mediante el cual se le reconoce el derecho a ejercitar, a su riesgo y ventura, una actividad de servicio público reservada a la Administración pero bajo la supervisión de la Administración titular de esa actividad, manteniendo la propia Administración concedente la titularidad del servicio público y de los bienes afectos a la concesión y estando sometida a plazo, sin perjuicio de la posibilidad de rescate. Todo ello a cambio de un precio. Sin embargo, la concesión es una institución jurídica susceptible de ser considerada como contrato y como derecho real ya que comprende dos modalidades: la de servicio público y la demanial. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, mediante la concesión la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la prestación de un servicio público (concesión de servicios) bien para el aprovechamiento del dominio público (concesión demanial). Es la primera de estas modalidades la que nos importa en el presente estudio, caracterizada básicamente, como ya se ha indicado, por su naturaleza esencialmente contractual y por ser una forma de gestión indirecta de un servicio público, cuya titularidad corresponde a la Administración concedente. Pudiendo aseverar, en sentido amplio, que una actividad constituye servicio público cuando “se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante” (STS de 5 de marzo de 2007, FF.JJ. 3º). 2. GESTIÓN INTERESADA Se trata de una fórmula en cuya virtud la Administración Pública y el contratista se asocian y participan en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato administrativo, con lo que el riesgo económico se asume en este caso de modo conjunto. Desarrollado en el RGLCAP, su artículo 180 establece que se podrá establecer un ingreso mínimo en favor de cualquiera de las partes asociadas, a Pág. 399 abonar por la otra parte, cuando el resultado de la explotación no alcance a cubrir un determinado importe de beneficios. 3. CONCIERTO El artículo 181 del RGLCAP señala que la modalidad de concierto se utilizará en aquellos supuestos en los que para el desempeño o mayor eficacia de un servicio público convenga a la Administración contratar la actividad privada de particulares que tenga análogo contenido al del respectivo servicio, por lo que en definitiva se realiza con entidades o particulares que vengan realizando prestaciones análogas que cuenten con establecimientos propios. Son habituales por ejemplo los conciertos educativos y los conciertos sanitarios. 4. SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA La gestión se lleva a cabo a través de la creación de una sociedad mercantil en la que la Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas, o en la participación de una sociedad mercantil ya creada. El carácter mixto de la sociedad resulta de la participación conjunta en el capital social y en la dirección y gestión de la empresa en la que ha de intervenir la Administración. Conforme al artículo 182 del RGLCAP, en los contratos de gestión de servicios públicos la sociedad de economía mixta figurará como contratante con la Administración, correspondiéndole los derechos y obligaciones propios del concesionario de servicios públicos. Según la STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 22 de abril de 2005, los supuestos de sociedades de economía mixta reúnen capital público y privado constituyendo uno de los típicos entes instrumentales que atienden la acción de las administraciones de trasladar a otros sujetos el ejercicio de competencias que satisfagan las necesidades colectivas de interés general, estableciendo que, de entrada la participación de la administración en el capital social en una determinada proporción compartiendo la gestión ha de calificarse necesariamente como gestión indirecta. Pág. 400 Por ello las sociedades mercantiles bajo control público en mayor o menor grado no pueden ser excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, asunto C360/96 y de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia, asunto C-237/99) al entender que no es la forma jurídica sino el objetivo el elemento fundamental a considerar. Así una reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal Europeo (entre otras las sentencias de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C-214/00, Rec. p. I-4667 y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, C-283/00, Rec. p. I-11697, ambas referidas a incumplimientos de Directivas sobre contratación pública por el Reino de España) entiende que el estatuto de derecho privado de una entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora en el sentido de las Directivas sobre contratación pública. Si bien habrá que atenderse a la influencia dominante que pueda ejercer la Administración, bien por razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen. Para ello podemos acudir a la Directiva 80/723/CEE de la Comisión de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados Miembros y las empresas públicas que entiende que hay influencia dominante cuando: a) poseen la mayoría del capital suscrito de la empresa o; b) disponen de la mayoría de los votos inherentes a las participaciones emitidas por la empresa o; c) pueden designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa. O mejor aún, podremos acudir aunque no haya sido transpuesta ni haya transcurrido el plazo para su transposición a lo dispuesto al respecto por la Directiva 2014/24/UE. Para ello, tal y como vimos con anterioridad 523, el artículo 12 de la nueva directiva clásica regula los requisitos instaurados por la jurisprudencia del TJUE tanto en relación con los contratos in house como con los convenios de colaboración, intentado de este modo aclarar en qué casos los contratos celebrados entre los poderes adjudicadores no están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública. 523 Véase íntegramente el epígrafe V del Capítulo X de este trabajo: “Los contratos “in house” y los convenios de colaboración en la nueva Directiva sobre contratos públicos”. Pág. 401 IV. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS El artículo 132 del TRLCSP referido al “Régimen jurídico del servicio” establece que antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio. Por su parte, el artículo 133 del TRLCSP, en lo referente a los pliegos y el anteproyecto de obra y explotación, establece que de acuerdo con las normas reguladoras del régimen jurídico del servicio, los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración. Disponiendo el apartado segundo que en los contratos que comprendan la ejecución de obras, la tramitación del expediente irá precedida de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y del correspondiente a las obras precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización. En tal supuesto serán de aplicación los preceptos establecidos en esta Ley para la concesión de obras públicas524. Por último, indica este precepto que el órgano de contratación podrá incluir en el pliego, en función de la naturaleza y complejidad de éste, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido. Las respuestas tendrán carácter vinculante y deberán hacerse públicas en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitación. 524 En lo referente al contrato de concesión de obra pública véase en todo caso AA.VV. (Dir. PUERTA SEGUIDO, F.), “El contrato de concesión de obra pública en la Ley de Contratos del Sector Público”, Editorial La Ley, Las Rozas, Madrid, 2008. Pág. 402 V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Como ya vimos también el TRLCSP regula los procedimientos de adjudicación de los contratos sobre la base de los procedimientos abiertos, restringidos (procedimientos considerados ordinarios), negociados y de diálogo competitivo (que son de utilización excepcional). Procedimiento negociado que sólo se puede utilizar para los contratos de gestión de servicios públicos en los casos previstos en los artículos 170 y 172. De este modo, el TRLCSP sigue distinguiendo entre procedimiento negociado con y sin publicidad, articulando un procedimiento negociado con publicidad para contratos no sujetos a regulación armonizada en función de las cuantías. En estos casos dispone el artículo 177.2 de la Ley que en los contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser su cuantía inferior a la indicada en el artículo 172 letra b), esto es, 500.000 euros de gastos de primer establecimiento (debiéndose entender referidos a un contrato de gestión de servicios públicos cuyo plazo de duración sea inferior a cinco años), deberán publicarse anuncios conforme a lo previsto en el artículo 142, pero eso sí, cuando su valor estimado sea superior a 60.000 € para el caso de contratos diferentes a los de obras, tal y como es el caso de las gestiones de servicios públicos. En este punto es oportuno hacer una mínima precisión respecto del concepto de “gastos de primer establecimiento” al que se refieren tanto el artículo 40.1 c) del TRLCSP al fijar el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación para los contratos de gestión de servicios públicos 525 y el artículo 172 b) del TRLCSP para acudir al procedimiento negociado a fin de adjudicar contratos de gestión de servicios públicos. Ambos preceptos lo supeditan en cada caso a dos variables: por un lado, la duración superior a cinco años a la que ahora nos referiremos y, por otro, los gastos de 525 Interesante de destacar es el pronunciamiento del TSJ de Madrid 4673/2015 en el que en sentencia al respecto de la Resolución nº 67/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid declara que fijados en los pliegos de un contrato de gestión de servicios los gastos de primer establecimiento por debajo de 500.000 euros, y no siendo tales pliegos impugnados, no cabe qué, recurrida la adjudicación, el tribunal administrativo admita el recurso especial en materia de contratación, ya que según TSJ “Esta Sala entiende que en el momento de la adjudicación ya no es posible examinar las cláusulas de los Pliegos de Condiciones Administrativas y de Prescripciones Técnicas, por haber quedado las mismas consentidas y firmes al no haber sido impugnadas en tiempo y forma; cláusulas que vinculan a todos los que participan en el procedimiento de licitación y a la Administración contratante.” Pág. 403 primer establecimiento cuyo presupuesto ha de ser superior a 500.000 euros, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido. Pues bien, es este concepto de ‘gastos de primer establecimiento’ el que requiere en primer lugar de una precisión que la encontramos en la nota interpretativa del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de fecha 6 de junio de 2013 526, en la que se propone en conclusión que la expresión ‘gastos de primer establecimiento’ debe ser interpretada como los “costes para la puesta en marcha de un servicio [inversiones más gastos (IVA excluido)] que el Adjudicatario deba asumir, excluyendo las inversiones y gastos futuros y los de explotación”. En cuanto a la duración superior a cinco años es necesario tener presente la línea seguida por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en su Resolución 28/2012, de 7 de marzo de 2012, así como la Resolución 80/2012, de 31 de julio de 2012, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en las que estos Tribunales Administrativos consideran que ese plazo de duración inferior a cinco años al que se refieren los artículos 40.1 c) 527 y 172 b) del TRLCSP debe ser computado teniendo en cuenta la duración inicial del respectivo contrato y sus posibles prórrogas, a diferencia de lo opinado en el caso concreto del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el Acuerdo 22/2011, de 22 septiembre de 2011. Respecto del procedimiento negociado sin publicidad, ya referimos anteriormente para los contratos de servicios que éste es definido por el artículo 169 del TRLCSP, garantizándose la concurrencia mediante la imperiosa necesidad de solicitar ofertas, siempre que ello sea posible, al menos a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato. 526 El texto íntegro de la nota interpretativa se puede consultar en el sitito Web: http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Publicaciones_FA&cid=1354219434877&idConsejeria=1109 266187242&idListConsj=1109265444710&idOrganismo=1142625383087&language=es&pagename=Co munidadMadrid%2FEstructura&sm=1109266101003 [fecha última consulta: 15-mayo-2015]. 527 Es importante aclarar en este punto que si se recurre en base al artículo 40.2 c) del TRLCSP se tiene que realizar sobre la adjudicación, no sobre la propuesta, de conformidad con la Resolución 199/2012, de 20 de septiembre de 2012, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “La propuesta de adjudicación hecha por la Mesa no es un acto de trámite cualificado por cuanto el órgano de adjudicación puede apartarse de él motivadamente, de modo que no pone fin al procedimiento, no decide directa o indirectamente sobre el fondo al no crear derechos invocables por los licitadores, no produce perjuicios irreparables a derechos o intereses legítimos, ni produce indefensión por cuanto los defectos pueden hacerse valer en el recurso contra el acto definitivo que es la adjudicación.” Pág. 404 Así, los supuestos en que se permite la utilización del procedimiento negociado sin publicidad se recogen en los artículos 170, que se refiere a los supuestos de utilización general, y 172 del TRLCSP, que se refiere a los supuestos específicos para los contratos de gestión de servicios públicos. De este modo, podrán adjudicarse los contratos de gestión de servicios públicos mediante el procedimiento negociado, además de en los casos generales, en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta. b) Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años. c) Los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con medios ajenos, derivados de un Convenio de colaboración entre las Administraciones Públicas o de un contrato marco, siempre que éste haya sido adjudicado con sujeción a las normas del TRLCSP528. Igualmente hay que recordar que tanto para el caso de los procedimientos abiertos como en los restringidos a efectos de la adjudicación, en este caso, del contrato de gestión de servicios públicos, podrá celebrarse una subasta electrónica (artículo 148.1 TRLCSP). Finalmente, en lo referente a la clasificación de las empresas y tras la modificación operada en el artículo 65.1 del TRLCSP por la ya aludida Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, la clasificación de los empresarios como contratistas de gestión de servicios públicos no será exigible ni aplicable. Para dichos contratos, los requisitos específicos de solvencia exigidos se indicarán en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallarán en los pliegos del contrato. Reglamentariamente se podrán establecer los medios y requisitos que, en defecto de los establecidos en los pliegos, y atendiendo a la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato acrediten la solvencia para poder ejecutar estos contratos. Cosa que cabe 528 En este apartado hay que traer también a colación la disposición adicional vigésima del TRLCSP que establece que los conciertos que celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas para la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica “tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público”. Pág. 405 señalar ha ocurrido conforme a la reciente modificación del RGLCAP operada por el Real Decreto 773/2015, respecto a los contratos de gestión de servicios, ya que la nueva redacción del artículo 67.4.b.) del RGLCAP además de fijar iguales criterios de acreditación de la solvencia técnica y financiera que los establecidos para los contratos de servicios, establece novedosamente que “Cuando el cumplimiento del contrato exija la ejecución de obras o instalaciones, los pliegos podrán recoger adicionalmente uno varios de los criterios de selección relativos a la solvencia del empresario aplicables a los contratos de obras, de entre los incluidos en el punto 3º de la letra b) del apartado 3” del propio artículo 67. VI. LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Como ya vimos para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa, el órgano de contratación puede atender a como único criterio de valoración al precio o a varios criterios. También sabemos que en los supuestos en que se atienda a varios criterios el TRLCSP establece en su artículo 150 que deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, de los que cita con carácter no taxativo una serie de ejemplo, entre los que incluye criterios de tipo social y medioambiental, que en definitiva no confieran a la entidad adjudicadora de turno una libertad incondicional de elección del adjudicatario. Pero es que además y de acuerdo con el artículo 150.3 letra e) del TRLCSP, la valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los contratos de gestión de servicios públicos sin ningún otro añadido o salvedad por parte de la Ley, lo que viene a confirmar su especial adecuación a este tipo contractual, de forma que no sea exclusivamente el precio el único factor determinante de la adjudicación en este tipo de contratos en virtud de la salvaguarda e interés del tipo de servicios públicos que son objeto de prestación. VII. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LIMITADA POSIBILIDAD DE PRÓRROGAS Pág. 406 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 278 del TRLCSP 529, el contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos: a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años. b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios. c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a). Es necesario precisar, por tanto, que si la posibilidad de prórroga no está incluida en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares dicha prórroga no será posible. Sin embargo para estos contratos y de figurar la posibilidad de su prórroga en el pliego administrativo es admisible que la duración de las prórrogas sea superior a la vigencia inicial del contrato. Reseñar también que lo que puede parecer una excesiva duración de estos contratos viene motivada, según la doctrina, en la justa amortización de las inversiones realizadas para la gestión del servicio público que en la mayoría de los casos revierten finalmente a la Administración y la necesaria estabilidad y continuidad en el tiempo en la prestación de este tipo de servicios, básicos para el interés general. VIII. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Regulada en los artículos 279 y siguientes del TRLCSP se establece que el contratista está obligado a organizar y prestar el servicio público con estricta sujeción a 529 El plazo de duración de los contratos en general, tal y como vimos aparece regulado en el artículo 23 del TRLCSP. Pág. 407 las características establecidas en el contrato de gestión y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación. Conservando, en todo caso, la Administración los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate, que es una de las prerrogativas reconocidas a la Administración en el artículo 249 del TRLCSP. No obstante, el artículo 184 del RGLCAP reconoce que en la concesión administrativa de servicios públicos el órgano de contratación “podrá atribuir al concesionario determinadas facultades de policía”, sin perjuicio de las generales de inspección y vigilancia que incumban a aquél, si bien, eso sí, contra los actos del concesionario en el ejercicio de tales facultades podrá reclamarse ante la Administración concedente. En todo caso, según el artículo 280 del TRLCSP en la ejecución del contrato el contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones generales: a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas. b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía referidos anteriormente. c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración 530. 530 Para ello que habrá que acudir a lo dispuesto por el artículo 214 del TRLCSP que refiriéndose a las indemnizaciones por daños y perjuicios establece que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Pero cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes, siendo también responsable la Administración de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación, que puede ser el caso de estos contratos cuando deriven de un contrato de gestión. En estos casos, los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños, interrumpiendo el ejercicio de esta facultad el plazo de prescripción de la acción a favor del reclamante. Pág. 408 d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos. Las obligaciones generales del concesionario en el contrato de concesión de obra pública aparecen recogidas en el artículo 246 del TRLCSP y no deben ser confundidas con las anteriores. Son las siguientes: 1. Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato. 2. Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación. 3. Admitir la utilización de la obra pública por todo usuario, en las condiciones que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminación, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa. 4. Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública, y de su uso, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan al órgano de contratación. 5. Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artículo 214, antes aludido. 6. Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial, preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo. 7. Cualesquiera otras previstas en ésta u otra Ley o en el pliego de cláusulas administrativas particulares. De otro lado, en la ejecución el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración, pudiendo ser estas contraprestaciones económicas revisadas en la forma establecida en el contrato. Pág. 409 En cuanto al cumplimiento y efectos del contrato de gestión de servicios públicos aparecen recogidos en los artículos 283 y siguientes. De este modo, cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados. De todos modos, durante un período prudencial anterior a la reversión, que debería fijarse necesariamente en el pliego, el órgano competente de la Administración, habitualmente el órgano gestor, adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes sea verificada en las condiciones convenidas. Si la Administración no hiciere efectiva al contratista la contraprestación económica o no entregare los medios auxiliares a que se obligó en el contrato dentro de los plazos previstos en el mismo y no procediese la resolución del contrato o no la solicitase el contratista, éste tendrá derecho al interés de demora de las cantidades o valores económicos que aquéllos signifiquen, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del TRLCSP, regulador del pago del precio en los contratos administrativos. Por último es necesario hacer una referencia al régimen de subcontratación en el contrato de gestión de servicios públicos, al que se refiere el artículo 289 del TRLCSP disponiendo que en estos casos la subcontratación solamente pueda recaer sobre prestaciones accesorias531. IX. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS En los contratos de gestión de servicios públicos la Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, siempre que así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca 532 531 El régimen general de subcontratación en los contratos administrativos se recoge en los artículos 227 a 228 bis del TRLCSP. 532 Expresión que proviene de la jurisprudencia del TJUE recogida en la sentencia de 29 de abril de 2004, asunto C-496/99, Succhi di Frutta/Comisión, Rec. p. I- 3835, apartado 111: “Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e Pág. 410 las condiciones en que podrá hacerse uso de la modificación, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello. A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas. En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Asimismo, la modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas para ello. Así, las circunstancias necesarias para que concurra la adjudicación de contratos complementarios son, de conformidad con los artículos 171.b) y 174.b) del TRLCSP, las siguientes, respectivamente: “Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata.” Pág. 411 en el contrato sin modificarla, y cuya ejecución se confíe al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra pública de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 % del importe primitivo del contrato.” “Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el contrato pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecución se confíe al empresario al que se adjudicó el contrato principal de acuerdo con los precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios complementarios no supere el 50% del importe primitivo del contrato.” Además de en los supuestos anteriores, de conformidad con el artículo 107 del TRLCSP los contratos de gestión de servicios públicos podrán modificarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: a. Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas. b. Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas. Pág. 412 c. Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosférica; los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público. d. Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato. e. Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato. En los casos enunciados, sin perjuicio de la obligatoriedad de seguir el procedimiento establecido para la modificación de los contratos recogido en el artículo 211 del TRLCSP deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente. Además en estos casos, la modificación del contrato no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria, entendiéndose que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato, de acuerdo con los dispuesto por el apartado tercero del artículo 107 del TRLCSP, en los siguientes casos: a. Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada. b. Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación. c. Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas. Pág. 413 d. Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 % del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas el conjunto de las mismas no podrá superar el citado límite. e. En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. Ya en otro orden de cosas, cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. Ahora bien, en el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica el contratista no tendrá derecho a indemnización, si bien la Administración sí que deberá restablecer el equilibrio económico del contrato en los siguientes supuestos: a. Cuando la Administración modifique por razones de interés público las características del servicio contratado. b. Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. c. Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas anteriormente y recogidas en el artículo 231 del TRLCSP 533. En el caso de estos tres supuestos, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, para el caso 533 Son causas de fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosférica; los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público. Pág. 414 de los dos últimos supuestos, podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 % de su duración inicial, respetando en todo caso los límites máximos de duración previstos legalmente; y es que en el contrato de gestión de servicios públicos, como ya hemos visto la Administración puede modificar por razones 534 Al mantenimiento del equilibrio económico del contrato en el contrato de concesión de obra pública se refiere expresamente el TRLCSP en el artículo 258. de interés público las características del servicio y las tarifas a abonar por los particulares, pero deberá respetar al contratista que ha de tener como contrapartida necesaria la compensación adecuada para el mantenimiento del equilibrio del contrato. Es imprescindible, por tanto, prestar en este momento una especial atención al mantenimiento del equilibrio económico del contrato en los contratos de concesión como principio básico de toda figura concesional 534. Lo primero que procede en este caso focalizar la cuestión, de forma que podemos concretar para el caso concreto que el problema se encuentra en elucidar si nos hallamos ante alguna figura jurídica que asegure el equilibrio económico del contrato o si por el contrario ha de primar el principio de riesgo y ventura del empresario, para lo cual ha de considerarse la trascendencia económica para la gestión del servicio de la posible desviación económica producida; si tal posible desviación de costes tiene o no un carácter de excepcionalidad, en el sentido de que pudo ser tenida en cuenta por las empresas concurrentes a la licitación; y la circunstancia de que la posible admisión de tales costes excepcionales e imprevisibles no tiene necesariamente que estar en contra del principio general de riesgo y ventura que, como hemos visto, rige estos contratos. Para comprender mejor esta situación resulta adecuado acudir al Dictamen de la Audiencia de Canarias de 31 de octubre de 2007, en el que resolviendo una cuestión planteada por una concesión de basuras, define de forma muy clara los conceptos de ‘ius variandi’, ‘riesgo imprevisible’ y ‘factum principis’ como elementos alteradores del equilibrio económico financiero concesional y excepciones al principio de riesgo y ventura: Pág. 415 Procede analizar los elementos de cada uno de los supuestos, en el caso del “ius variandi”, para el contrato de gestión de servicios públicos viene establecido el artículo 163.2 del TRLCAP (actual artículo 282.2 del TRLCSP) lugar a la citada compensación”. generalidad e imprevisibilidad y que produzcan un daño especial al contratista dando medidas imperativas y de obligado cumplimiento, que reúnan las características de que se de el nacimiento del derecho indemnizatorio en estos casos, que ha de tratarse de Supremo considera (STS de 25 de abril y de 20 de diciembre de 1986), necesario para inciden sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El Tribunal generales, que aunque no modifican directamente el objeto del contrato ni lo pretenden, prestación contratada sin mediar modificación debida a medidas administrativas Finalmente la teoría del “factum principis”, alude a la alteración indirecta de la además de imprevisibles ha de haberse producido sin culpa de los contratantes. aplicable dicha doctrina como fórmula compensatoria, las circunstancias concurrentes sentido el TS en su Sentencia de 26 de diciembre de 1990, establece que para que sea la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado”. Y en este contrato, o en su caso la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por partes que la que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente la condiciones de la ejecución del consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de Contencioso Administrativo del TS de 30 de abril de 1999, al decir que “como como señala el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de la Sala de lo riesgo razonablemente imprevisible” conectada a la “cláusula Rebus Sic Stantibus”, precios, entra en juego la compensación al amparo de la denominada “doctrina del equilibrio económico contractual, cuya reparación no es posible mediante la revisión de Tratándose de un “riesgo imprevisible”, que igualmente produzca una alteración del con arreglo a lo contenido en el TRLCAP. que darse una modificación contractual acometida por la Administración contratante y Servicios de las Corporaciones Locales. Por lo tanto para darse una compensación tiene el mismo sentido se pronuncia el legislador en el artículo 127 del Reglamento de económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.”, en compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos Pág. 416 En este sentido y como se apuntaba, la jurisprudencia ha entendido que tanto la doctrina del ‘factum principis’ como la de la ‘alteración de las circunstancias’, el tradicional ‘rebus sic stantibus’, pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de circunstancias sobrevenidas, como excepción admitida al principio fundamental ‘contractus lex’ (STS 19 de enero de 1988). Definidos los anteriores conceptos como excepciones a los principios de ‘riesgo y ventura’ y ‘precio cierto’, nos centraremos en este momento por su mayor singularidad en la doctrina del ‘factum principis’ o ‘Hecho del Príncipe’, dado que el ‘ius variandi’ no deja de ser una manifestación de las facultades exorbitantes de la Administración Pública en la contratación pública manifestada en forma de capacidad de modificación contractual realizada por el poder adjudicador (art. 210 TRLCSP) 535 y que el riesgo imprevisible encaja en la concurrencia de hechos de imposible previsión 536. La doctrina del ‘factum principis’ o ‘Hecho del Príncipe’, como se ha dicho, alude a medidas administrativas generales que aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El ‘factum principis’, en cuanto medida imperativa y de obligado acatamiento siempre que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzca un daño especial al contratista, da lugar a compensación en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad normal o anormal 537. Asimismo, y según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 538, el ‘factum principis’ consiste en la alteración indirecta de la prestación 535 Para conocer mejor los supuestos de ejercicio del “Ius Variandi” se puede consultar la obra de GALLEGO CÓRCOLES, I., “La garantía del equilibrio financiero en la concesión de servicios públicos (y II)”, Revista Contratación administrativa práctica, núm. 27, La Ley, 2004. 536 Sobre la conexión de la denominada ‘doctrina del riesgo razonablemente imprevisible’ y la ‘cláusula Rebus Sic Stantibus’ véase PUNZÓN MORALEDA, J., y SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, F., “El equilibrio económico del contrato”, en Observatorio de Contratos Públicos 2011, Dir. Gimeno Feliu, Editorial Aranzadi, 2012, págs. 517 a 536. 537 A saber, artículo 106 Constitución española; artículo 139 LRJPAC y artículo 2.2 de su Reglamento de desarrollo, Real Decreto 429/1993, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y artículo 121 Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa. 538 Informe 7/2003, de 22 de diciembre. Pág. 417 contratada sin mediar modificación, debido a medidas administrativas generales que, aunque no modifican directamente el objeto del contrato, ni lo pretenden, inciden o repercuten sobre él, haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El concepto del ‘factum principis’ se encuentra igualmente recogido en numerosos dictámenes del Consejo de Estado, que reproducen la definición del Dictamen número 3.725, de 12 de noviembre de 1948, según el cual existe ‘factum principis’ cuando la Administración está vinculada con un particular y lesiona la materia económica sinalagmáticamente acordada a través de un acto propio, nacido del poder general del ‘imperium’ 539. De esta definición, se desprende que el ‘factum principis’ ha de ser imputable a la propia Administración contratante, entendiendo este concepto de ‘Administración contratante’ en un sentido muy amplio dentro del juego de competencias legislativas, estos es, exclusivas, por un lado, de desarrollo y ejecución, por otro, y, finalmente, sólo ejecutivas, que existe actualmente entre las distintas Administraciones territoriales dentro del Bloque de Constitucionalidad o “más ampliamente” como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de septiembre de 2004, al referirse a la doctrina del ‘factum principis’: entendida “como actividad [imputable] del Estado en sentido lato”540. Se trata, en definitiva, de una alteración indirecta de la prestación pactada sin mediar modificación, debiendo, en su caso, interpretarse y atemperarse la compensación económica, pues en ningún caso puede convertirse en una garantía a posteriori de los beneficios de la empresa. En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en su sentencia dictada el 26 de junio de 2000 ha afirmado que “La exigencia del mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión es una técnica dirigida a satisfacer el interés público, esto es, a garantizar la continuidad del servicio público puesta en peligro por la onerosidad sobrevenida, bien por hechos imputables a la Administración o bien por eventos imprevisibles, radicando su fundamento en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas de la concesión, esto 539 Dictamen del Consejo de Estado, expediente 31/1992. 540 También, son destacables, entre otras, sobre la doctrina del ‘factum principis’, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1982, de 20 de octubre de 1985 o de 2 de diciembre de 1985, así como la sentencia dictada sobre la materia por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con fecha 17 de julio de 2009. Pág. 418 es, la remuneración del concesionario y el coste del servicio. Sin embargo la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la obligación legal de la Administración de mantener el equilibrio financiero de la concesión no puede interpretarse de modo absoluto sino que es una fórmula excepcional que debe combinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa trasladándolos íntegros a la red pública en contra de lo que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales”. De este modo, tradicionalmente, para considerar que nos encontramos ante un supuesto de ‘factum principis’ se exige que concurran una serie de requisitos, cuales son, como se ha dicho con anterioridad, una medida administrativa de carácter obligatorio y general de la que se derive un perjuicio para el contratista. Caracteriza de modo trascendental esta figura el hecho de que la medida de que se trate ha de ser adoptada fuera del ámbito propio de la relación contractual y habrá de ser imputable a la Administración contratante (esto último con las reservas anteriormente realizadas respecto al reparto competencial en el marco del Bloque de Constitucionalidad y entendiendo el concepto de Administración a ‘sensu lato’). Como requisitos de esta figura jurídica destaca el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 1995 la “imprevisibilidad, relación de causalidad entre la medida adoptada y el perjuicio causado y [que éste sea] evaluable”. Por tanto, vemos que es un caso que hace referencia al segundo de los supuestos del artículo 282.4 del TRLCSP, que indica que la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato “cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato” y que hace referencia, de este modo, al denominado por la doctrina como ‘factum principis’. Es aquí y ahora donde entra en juego como principio básico de toda figura concesional el concepto del ‘mantenimiento del equilibrio económico de la concesión’, así entendido por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 19 de septiembre de 2000 541, definiéndolo como algo 541 Sobre esta sentencia y otras muchas al respecto de esta cuestión puede consultarse el informe jurisprudencial de GALLEGO CÓRCOLES, I., “La garantía del equilibrio financiero en la concesión de Pág. 419 “que no puede ser entendido más que como la búsqueda, en la medida de lo posible, de una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas, que deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles que en todo contrato de concesión está implícito y que persigue una honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige”. También y para una mayor concreción, con respecto al mismo igualmente se manifiesta el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de noviembre de 1986 542 estableciendo que “en los contratos administrativos de gestión de servicios públicos, en especial en los que adoptan la modalidad de “concesión” (en cuya virtud el empresario-concesionario gestiona el servicio a su riesgo y ventura), la mayor onerosidad sobrevenida, bien resulte de una modificación del objeto mismo del contrato impuesto unilateralmente por la Administración (ius variandi) o de una decisión de ésta producida fuera del ámbito contractual propiamente dicho (Factum principis) o bien provenga de acontecimientos imprevistos e imprevisibles en el momento de celebrar el contrato, ha de ser compartida por la Administración contratante, asumiendo, parcialmente, con el concesionario, el riesgo y la ventura de la explotación (es decir, las consecuencias, que puedan derivar de los eventos, inicialmente excluidos de la concesión en cuanto ajenos a la construcción de la ecuación inherente a la misma), mediante un reparto equitativo de los perjuicios o una indemnización total o parcial de los detrimentos, con el fin de, siguiendo el principio de “rigidez del servicio público y flexibilidad del contrato”, mantener el equilibrio financiero de este último y evitar el colapso total que por impotencia económica progresiva del contratista, sufriría el servicio concedido y el interés público a él anejo; y, a tal efecto, dicha coparticipación o colaboración, cuya base ordinamental, en lo que al
