Disposición 5

MINISTERIO DE JUSTICIA
Dirección Provincial de Personas Jurídicas
DOCTRINA ADMINISTRATIVA
Exp. 21.209-108961
Legajo N° 5/44700
SAENZ HNOS S.A.
DIRECTORIO
–
ORGANO
DE
REPRESENTACION
–
PODER
GENERAL
-
INSCRIPCION DE PODER – IMPROCEDENCIA.
En el expediente de referencia la Dirección Provincial de Personas Jurídicas ha resuelto
que, “…el conferimiento de poderes no pueden ser sino especiales, para actos concretos y
determinados. El mandato en ningún caso puede ser general respecto de todos los
negocios sociales, pues ello vulnera los principios sustentados por los Arts. 255 y 268 de la
Ley 19.550 y menos aun, configurar, como en el sub lite una delegación amplia y
permanente de la representación de la sociedad”.
Asimismo se dispuso “… que los poderes especiales que se confieran a los gerentes,
a alguno de los miembros del Comité Ejecutivo, a directores en los términos del Art. 268 o a
terceros para representar a la sociedad en un acto especifico, de conformidad a lo normado
en el Art. 1881 del C. Civil o en el Art. 223 del C. de Com., según sea la naturaleza del acto,
no corresponde su inscripción, toda vez que la misma no surge ni expresa ni implícitamente
del ordenamiento societario”.
NOTA: Para una mejor comprensión del criterio sentado en las presentes actuaciones, aplicable a casos análogos, se
puede consultar in extenso el Dictamen Legal de la Dirección de Legitimaciones, en el sitio www.mjus.gba.gov.ar
Corresponde Expte. 21.209-108961
Legajo N° 5/44700
SAENZ HNOS S.A..
Partido: LA MATANZA
LA PLATA, 23 de Febrero de 2009.-
VISTO:
El expediente de referencia, por el que la sociedad SAENZ HNOS. S.A. tramita la
inscripción de Poder General de Administración y;
CONSIDERANDO:
I.- Antecedentes:
Que con fecha 30/09/2008 la firma social mencionada en el visto, solicita la
inscripción y registración del poder general de administración, otorgado el 6 de Julio
de 1988 en Escritura Pública Nº 202, pasada ante el notario Francisco José
Harguinteguy (h).
Que la concesión del poder, fue realizada por el presidente del directorio,
previa aprobación del órgano de administración, conforme lo acredita el Acta de
Directorio glosada a fs. 21/22, a favor de la Sra. Carolina Lancuba.
Que a fs. 24 obra dictamen del Departamento Legal aconsejando la
inscripción del mismo.
Efectuado, un exámen atento de las presentes actuaciones, considero que
existen razones atendibles que me conducen a disentir con el dictamen de
aprobación y que consecuentemente obstan a la inscripción del trámite en curso.
A tal fin, estimo apropiado a los efectos de una mejor exposición, segmentar
el estudio del caso a través del planteo de las siguientes cuestiones:
II.- Cuestiones:
1.
¿Es legalmente admisible el otorgamiento de un poder amplio y general
de administración y disposición, por parte de una sociedad anónima a
favor de terceros?
2.
¿Son los poderes materia de registración?
En relación al primer tópico me anticipo en señalar que, a mi modo de ver
las previsiones de los Arts. 58, 255, 266 –primer párrafo-, 268, 269 y 270 de la Ley
19.550 obstan a la concesión de poderes generales de administración, en los
términos del Art. 1880 del Código Civil.
La recepción de la teoría organicista por la Ley 19.550 conlleva la
estructuración de la sociedad anónima a través de distintos órganos, a saber:
órgano de gobierno (Asamblea de Accionistas), órgano de administración
(Directorio), órgano de representación (Presidente del Directorio) y órgano de
fiscalización (Sindicatura y Consejo de Vigilancia), cada uno de ellos con
facultades y atribuciones propias, asignadas por la ley y el estatuto, que en su
conjunto determinan la competencia de los mismos, fuera de la cual sus actos son
inválidos. En este marco las personas físicas, elemento subjetivo del órgano,
ejercen las funciones y atribuciones conferidas al órgano.
En esta instancia debemos adentrarnos en el análisis de dos de los órganos
mencionados – Directorio y Presidente del mismo -, en lo que respecta,
particularmente, a la organización, funcionamiento y competencia de los mismos,
atento la conexidad con el tema bajo estudio.
Como se desprende del Art. 255 de la LSC, la administración de la sociedad,
se encuentra a cargo del Directorio, en todo lo relacionado con la gestión interna de
los intereses de la sociedad.
En tanto que la representación legal reside en forma exclusiva en el
presidente del directorio, sin perjuicio que, fuera de las funciones inherentes a la
representación, en que actúa como nexo entre la sociedad y los terceros, el
presidente del directorio es un director más en el ámbito interno de la sociedad.
Mientras que el directorio tiene a su cargo la gestión interna y es quien,
determina el contenido de la voluntad social, el presidente del directorio, le compete
la exteriorización de la misma (Art. 268 Ley 19.550).
En este sentido la jurisprudencia ha expresado “el presidente del directorio,
individualmente, no es órgano de administración, sino exclusivamente de
representación, o sea que puede declarar la voluntad de la sociedad pero no fijar su
contenido” (“Guillermo Kraft S.A. “, CN en lo Comercial, Sala A, 4/8/77, LL 1978-A456).
Sin perjuicio de lo expuesto, al margen de la existencia necesaria del
directorio, el ordenamiento societario admite la descentralización de funciones
propias del órgano de administración, con el objeto de “racionalizar la
administración de la sociedad y hacer más operativo el directorio”. Dicha delegación
de funciones se materializa a través de los siguientes instrumentos:
-
La organización de un Comité Ejecutivo integrado por directores quienes
tendrán a su cargo la gestión de negocios ordinarios. (Art. 269).
-
La designación de Gerentes Generales o Especiales, a quienes se les
delega funciones ejecutivas de administración (Art. 270).
Al igual que como sucede en la delegación de funciones inherentes a la
administración, en materia de representación, los estatutos sociales pueden
autorizar la actuación de uno o más directores, para representar a la sociedad en
forma conjunta o indistinta, en aquellas materias que expresamente se les confiera,
con arreglo a lo normado en el Art. 268 2do. Parr. de la LSC.
De lo expuesto se colige que, si bien el cargo de director es personal e
indelegable, según lo afirma la propia ley (Art. 268 LSC), con ello el legislador no ha
desconocido el cúmulo de tareas que recae sobre aquel órgano, sobre todo cuando
se trata de sociedades que por su capacidad de acción y operatoria comercial
requieren de la presencia de elementos organizativos que les permita transferir
funciones, sin que ello signifique abdicar la titularidad de las mismas, es decir, se
autoriza a descentralizar el ejercicio, no la titularidad que sigue ostentando el
órgano directorial viéndose proyectado en la responsabilidad que conservan sus
integrantes ante los terceros y la sociedad, por los actos ejecutados por quienes
ejercen las funciones delegadas.
De esta manera, en la Exposición de Motivos de la Ley 19.550 la comisión
redactora en materia de administración y representación, destaca “El conjunto de
disposiciones da una rica gama de soluciones en la organización de la
administración que permitirá afrontar satisfactoriamente las necesidades de la
administración de la empresa, cualquiera sea el grado de complejidad y dimensión.”
(Capitulo II, Sección V, Apartado IX, Punto 8 c)
Con este alcance, la desconcentración de funciones de gestión y
representación se encuentra autorizada, pero los medios a través de los cuales se
operativiza la indicada trasferencia se hallan delimitados por la propia ley (Comité
Ejecutivo, Gerente, Directores ad-hoc con poder de representación), que procura
satisfacer por una parte las necesidades funcionales de la sociedad sin que ello
conduzca al quebrantamiento de los postulados de la teoría organicista en que se
sustenta el orden jurídico societario
Bajo esta óptica, corresponde evaluar la viabilidad del otorgamiento de
poderes generales o especiales, a la luz de las prescripciones legales y
consideraciones efectuadas ut supra.
En primer término debemos puntualizar que, la facultad de conferir poderes
para representar a la sociedad es resorte exclusivo del directorio. En este sentido
así lo ha expresado la doctrina imperante en la materia “Se ha sostenido, con
acierto, que la facultad de conferir un mandato para representar a la sociedad
anónima y su eventual revocación, es atributo de su directorio” (Ernesto Martorell,
“Los directores de sociedades anónimas”, Pag. 290, De Palma, 1994); “Ya
hemos dicho, siguiendo una pacifica orientación de nuestra jurisprudencia, que el
apoderamiento por la sociedad a favor de terceros constituye un acto que
corresponde sea decidido por el directorio, pues aquel (presidente) carece de
facultades para fijar el contenido de la voluntad de la sociedad en actos como el
que se comenta, en la medida en que el otorgamiento de mandatos implica que ,
por su importancia, trascienden la gestión ordinaria y habitual del giro comercial. En
definitiva, el presidente del directorio no puede, por si, decidir el otorgamiento de
poderes para representar a la sociedad, ni revocar por si los otorgados” (Ricardo
Nissen, Ley de Sociedades Comentadas, Tº 4, Pag. 346/347, Abaco, 1995);
idem (Federico R. Highton, “La representación, el mandato y el organo de la
persona juridica” LL 1978-A-456). También la jurisprudencia se ha manifestado
en forma concordante “El conferimiento de mandatos para representar a la
sociedad anónima es decisión que compete al directorio…El presidente del
directorio no puede entonces por el decidir el otorgamiento de poderes para
representar a la sociedad.” (“Guillermo Kraft S.A. “, CN en lo Comercial, Sala A,
4/8/77, LL 1978-A-456).
Por otra parte, sobre el punto, y en estrecha vinculación, el comité ejecutivo
y los gerentes, que carecen, prima facie, de funciones representativas, toda vez que
sus funciones se hallan en la orbita de la administración y gestión de negocios
ordinarios de la sociedad, en los términos de los Arts. 269 y 270 de la Ley 19.550,
la doctrina, les ha reconocido la posibilidad de apoderarlos, en virtud de un mandato
con representación, pero bajo la condición que tales poderes sean para actos
específicos, así refiriéndose a la figura del gerente, se expresa “Como carece de
facultades representativas, solo puede obligar a la sociedad en la medida del
otorgamiento de un mandato por ésta, mas éste no puede ser sustitutivo de la
función representativa legal ejercida por el presidente del directorio, por lo cual no
puede ser general de representar sino para actos específicamente determinados”
(Martín Arecha – H. Garcia Cuerva, Sociedades Comerciales, Pag. 395, De
Palma, 1976 y Alberto V. Verón, Ley de Sociedades Comerciales Comentada,
T° III, Pag.174/175, Astrea, 2007; “…el gerente no tiene facultad de representación
pero podría otorgársele tal poder, en virtud de mandato. El mandato en ningún caso
puede ser de carácter general respecto de todos los negocios sociales pues ello
vulneraría los principios del Art. 268” (Horacio Roitman, Ley de Sociedades
Comerciales, Tº III, Art. 270, Pag. 512, La Ley, 2006). Y en relación al comité
ejecutivo “…la función de representación no es de incumbencia del comité
ejecutivo, sino del presidente de la sociedad o de los directores que el estatuto
autorice, sin perjuicio de que razonablemente se asigne la función de
representación (art. 268) a directores integrantes del comité ejecutivo. (Rodolfo
Rouillon, Código de Comercio Comentado y Anotado, T. 3, Pag. 678, La Ley
2006); similarmente Julio Otaegui en “Administración Societaria”, Pag. 315,
Abaco.
Como se observa, el ordenamiento jurídico societario, que prevé un abanico
variopinto de institutos específicos con el objeto de optimizar el desenvolvimiento de
la sociedad, del directorio y del órgano de representación, no admite la concesión a
terceros ni a integrantes de la sociedad de poderes amplios con alcance general
para representar a la sociedad, atento la incompatibilidad que evidencia dicho
mandato, con las competencias reconocidas a los órganos de la sociedad anónima.
Habida cuenta de las consideraciones vertidas y a la sazón del linaje
normativo reseñado, se desprende que, el conferimiento de poderes no
pueden ser sino especiales, para actos concretos y determinados. El mandato
en ningún caso puede ser general respecto de todos los negocios sociales,
pues ello vulneraría los principios de los Arts. 255 y 268 de la Ley 19.550 y
menos aun, configurar, como en el sub lite una delegación amplia y
permanente de la representación de la sociedad.
Con esto queremos expresar, que el otorgamiento de poderes con alcance
general, desvirtúa y conculca de manera evidente los principios cardinales en los
que se apoya la organización de la administración y representación de la sociedad
anónima, esto es, el carácter personal e indelegable del cargo de director, que
como señala Nissen, tales atributos tienden a evitar que quien ha sido designado
administrador por los accionistas, teniendo en cuenta sus condiciones personales,
delegue en un tercero la totalidad de las funciones que le son inherentes…además
de reafirmarse la responsabilidad individual y exclusiva de los actos realizados en
cumplimiento de su gestión”. (Ricardo Nissen, Ley de Sociedades Comentada,
Tº IV, Pag. 338, Abaco, 1995)
Por último, resta agregar conforme lo preceptuado por el Art. 207 del Código
de Comercio “El derecho civil, en cuanto no esté modificado por este Código,
es aplicable a las materias y negocios comerciales”, que las normas del
derecho común son aplicables en tanto y en cuanto éstas no se vean desplazadas
por una regulación singular que modifique el alcance y contenido de aquellas. De
ello se infiere que las disposiciones relativas a la representación voluntaria del
Código Civil (Art. 1869 y ss.) se ven enervadas, por cuanto existen disposiciones
del ordenamiento societario (Art. 255, 266, 268, 269 y 270 de la Ley 19.550) que
reglan la cuestión de distinta manera y que por su especificidad deben prevalecer.
2. A continuación corresponde pasar a tratar la segunda cuestión planteada.
En relación a este tópico, inscripción de poderes, tampoco he de compartir
el temperamento seguido por el Departamento Legal, en tanto estos no encuadran
en ninguno de los supuestos en que la Ley 19.550, en forma expresa o tácita,
dispone su registración.
Vinculado al tema que nos compete, el Art. 60 de la Ley de Sociedades
Comerciales solo exige la registración del nombramiento y designación de los
administradores,
es decir de los Directores y del Presidente del Directorio, sin
perjuicio que la doctrina en el marco de una interpretación conciliadora convalida la
inscripción de otros responsables en el ámbito de la administración como es el
supuesto de los gerentes, así: “El Gerente es un administrador, y por tanto su
designación debe inscribirse – en la D.P.P.J- a menos que ya esté inscripto como
director. Tal inscripción es a los fines de la responsabilidad que le impone la LS, Art.
270.” (Julio Otaegui en “Administración Societaria”, Pag. 315, Abaco.) – lo
subrayado me pertenece-.
No acontece lo mismo con los miembros del Comité Ejecutivo, atento que
éstos ya son integrantes del directorio, por lo que la inscripción de la designación,
en dicho órgano, deviene innecesario.
Precisado ello, soy de la opinión que, los poderes especiales que se
confieran a los gerentes, a alguno de los miembros del Comité Ejecutivo, a
directores en los términos del Art. 268 o a terceros para representar a la sociedad
en un acto especifico, de conformidad a lo normado en el Art. 1881 del C. Civil o en
el Art. 223 del C. de Com., según sea la naturaleza del acto, no corresponde su
inscripción, toda vez que la misma no surge ni expresa ni implícitamente del
ordenamiento societario.
En los supuestos mencionados en el párrafo anterior, la prueba del mandato
se efectuará con la presentación del poder a través del cual se acreditará la
representación.
Como señala Rouillon al comentar el Art. 36 inc. 4 del C. de Com. “La lista
expuesta es limitativa… Por lo tanto corresponde el rechazo de aquellos
instrumentos cuya registración no impone la ley, por mas vinculación que tengan
con la actividad mercantil” (Rodolfo Rouillon, Código de Comercio Comentado y
Anotado, T. 1, Pag. 73, La Ley 2006).
Hemos de concluir que los poderes no son materia de registración.
Por todo lo expuesto, se desestima la inscripción peticionada por la sociedad
de marras.
Pase a MESA DE ENTRADAS a sus efectos, cumplido remítase a DESPACHO.DIRECCION DE LEGITIMACIONES.