Noticias sobre Tratados de Inversión (NTI), 27 de Marzo, 2007 Publicado por el Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible (http://www.iisd.org/investment/itn) ------------------------------Resumen de Contenidos: ------------------------------Vigilancia de Arbitraje 1. ONGs presentan escrito legal en arbitraje de Biwater c. Tanzania 2. Comité Ad-Hoc deniega anulación de razonamiento “extremo” en el laudo dictado contra Chile 3. Jurisdicción del CIADI confirmada mientras firma italiana acusa a Bangladesh de frustrar caso en la CCI 4. Demanda de TBI contra Vietnam resuelta en términos confidenciales Nota Breve 5. Resumen informativo sobre disposiciones de propiedad intelectual en tratados de inversión ------------------------------Vigilancia de Arbitraje: ------------------------------1. ONGs presentan escrito legal en arbitraje de Biwater c. Tanzania Un grupo de organizaciones no gubernamentales * que fueron otorgadas permiso para presentar un escrito legal en el arbitraje del CIADI, Biwater c. Tanzania, esta semana presentaron su escrito ante el tribunal y lo publicaron en línea para el acceso del público interesado. Tal como fue informado anteriormente en NTI, los grupos solicitaron permiso al tribunal para presentar argumentos escritos en el arbitraje en curso que enfrenta a la empresa de servicios hídricos del RU con el Gobierno de Tanzania. El escrito de 50 páginas elaborado por las ONGs expone argumentos en torno a las responsabilidades de los inversionistas extranjeros bajo los acuerdos internacionales de inversión, particularmente cuando las inversiones implican objetivos sensibles en términos de derechos humanos y desarrollo sostenible. Una copia del escrito Legal de las ONGs se encuentra disponible en línea en: http://www.iisd.org/pdf/2007/investment_amicus_final_march_2007.pdf * Lawyers’ Environmental Action Team, Legal and Human Rights Centre y Tanzania Gender Networking Programme, junto al Centro de Derecho Ambiental Internacional y el Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible (IIDS). NB: El IIDS publica el boletín informativo, Noticias sobre Tratados de Inversión, un medio editorialmente independiente que informa sobre los avances en el campo del derecho internacional de inversiones. 2. Comité Ad-Hoc deniega anulación de razonamiento “extremo” en el laudo dictado contra Chile, Por Luke Eric Peterson En un fallo con fecha del 21 de marzo de 2007, un comité ad-hoc compuesto por tres miembros del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) ha desestimado una propuesta de la República de Chile tendiente a que se anule un laudo arbitral dictado anteriormente a favor de la empresa de Malasia, MTD Equity Sdn Bhd. Tal como fue anteriormente informado en NTI, un tribunal arbitral del CIADI había encontrado responsable a Chile por infringir los términos del tratado bilateral de inversión entre Chile y Malasia, luego de que el Comité de Inversiones Extrajeras de Chile aprobara una inversión de Malasia que no tuvo ni la más mínima posibilidad de obtener la licencia correspondiente para seguir adelante con la inversión, la cual debería haber sido otorgada por las autoridades de planeamiento de tierras y medio ambiente. En un fallo de 2004, el tribunal remarcó que las acciones de Chile infringieron la garantía de trato justo y equitativo que correspondía a los inversionistas de Malasia. El tribunal sostuvo que la aprobación otorgada a MTD era irrazonable– y, por lo tanto, injusta y no equitativa– dado que la inversión estaba destinada a verse frustrada debido a las políticas de Desarrollo Urbano de Chile. (Finalmente, las autoridades chilenas se rehusaron a conceder la re-zonificación de 600 hectáreas de tierras agrícolas para instalar un municipio de usos varios a ser desarrollado por los demandantes malasios con su socio local de Chile). En el mismo momento, el tribunal había reprendido a la firma malasia por no emprender un proceso adecuado de “debida diligencia”, a fin de investigar si la inversión aprobada sería capaz de obtener las licencias y autorizaciones necesarias para proceder con la misma. Resulta interesante que el tribunal decidiera que cada parte debería hacerse cargo de los $17 millones (USD) en concepto de las pérdidas sufridas por la firma malasia; en su Laudo, el tribunal ordenó a Chile pagar la mitad de estos costos a MTD, mientras que la firma malasia asumiría el resto de sus pérdidas. Luego de la emisión del laudo arbitral del CIADI, Chile prosiguió a solicitar la anulación del mismo – un proceso que tomó varios años, y que culminó en el fallo emitido este mes por un comité especial del CIADI compuesto por tres miembros * que decidió receptar la solicitud de anulación. Bajo el sistema del CIADI, un denominado “comité ad-hoc” puede anular un laudo sobre la base de una serie de argumentos limitados. Este proceso de anulación no equivale a un proceso de apelación completo. De hecho, el comité de tres miembros que aceptó entender en el caso de MTD c. Chile, en su fallo recientemente promulgado subrayó que: “… el papel desempeñado por un comité ad hoc en el sistema del CIADI es limitado. No puede sustituir su decisión sobre los méritos por aquella del tribunal”. Estas palabras sirvieron para predecir el resultado del procedimiento de anulación, ya que el comité finalmente rechazó los varios argumentos planteados por Chile para la anulación del laudo arbitral. De particular relevancia fue la resolución del comité sobre el intento de Chile de anular el fallo del tribunal sobre trato justo y equitativo. Los abogados patrocinantes de Chile argumentaron que el tribunal arbitral había adoptado una interpretación “extrema” de la disposición del tratado que tenía el efecto de imponer obligaciones extensivas sobre Chile para que dispusiera “buena gobernancia” frente a los inversores. Según la opinión de Chile, en su interpretación de la obligación de “trato justo y equitativo” el tribunal no aplicó el derecho internacional, o lo hizo de una manera tan apresura e injustificable que concluyó en la no-aplicación del derecho internacional. Chile afirmó que, en cambio, el tribunal arbitral basó su interpretación de “trato justo y equitativo” en un “dictamen” contenido en otro laudo de un tratado de inversión, en el caso de Tecmed c. México. El pasaje relativo al caso de Tecmed, citado extensamente por el tribunal en el caso de MTD c. Chile, parece adoptar una interpretación de la norma de “trato justo y equitativo” particularmente amistosa en favor del inversor, disponiendo que: “el Estado anfitrión debe actuar de manera coherente, libre de ambigüedades y totalmente transparente en sus relaciones con el inversor extranjero para que éste pueda conocer de antemano todas y cada una de las reglas y regulaciones que regirán sus inversiones, así como también las metas de las políticas y prácticas o directrices administrativas pertinentes para ser capaz de planificar su inversión y cumplir con dichas regulaciones”. En términos legales, Chile alegó que el tribunal que entendía en la demanda de MTD c. Chile excedió manifiestamente sus poderes– uno de los varios argumentos sobre los cuales los laudos del CIADI pueden ser anulados– en virtud de haberse basado en la norma de Tecmed, la cual Chile consideró que no reflejaba el derecho internacional. En su análisis final, el comité ad-hoc rechazó el argumento de Chile y adoptó la opinión de que el tribunal original no se había basado en la definición de Tecmed de trato justo y equitativo, sino que había citado la norma de Tecmed en apoyo a su propia enunciación que podría encontrarse en otra parte del laudo arbitral, en el párrafo 113. En cuanto a esta última enunciación, el comité sostuvo que se trataba de una formulación “justificable” para que el tribunal la adoptara, y que el mismo no había cometido ningún exceso de poder al interpretar la norma de trato justo y equitativo en estos términos: “el trato dispensado de manera justa e igualitaria que conduce al fomento de la promoción de la inversión extranjera. Sus términos se enmarcan dentro de una declaración pro-activa para– ‘promover’, ‘crear’, ‘estimular’ – en lugar de prescribir un comportamiento pasivo del Estado o la elusión de una conducta perjudicial para los inversionistas”. Es notable que Chile tampoco pudiera convencer al comité de que debería anular el laudo dictado en el caso MTD c. Chile sobre la base de otro argumento: que el tribunal no expuso sus razones de varias conclusiones contenidas en el laudo arbitral. El comité remarcó que su mandato era el de determinar si había una ausencia genuina de razones que subyacían a ciertas conclusiones del tribunal original, en lugar de referirse a la falta de adecuación o brevedad de aquellas razones. Así, el comité finalmente preguntó “si un lector informado del Laudo podría comprender las razones dadas por el Tribunal y discernir alguna contradicción material en ellas.” Luego de encontrar que el razonamiento del tribunal sobre los diferentes puntos impugnados era suficientemente claro y no contradictorio, el comité prosiguió a desestimar la solicitud de anulación de Chile sobre la base de una ausencia de razones. Luego de desestimar los diferentes argumentos para la anulación, el comité se apresuró a agregar que el caso involucraba “una compleja y novedosa cuestión de relevancia pública”. Dado que ambas partes tenían cierta culpa en la diferencia, el comité prosiguió a resolver que los costos del procedimiento de anulación deberían ser asumidos por ambas partes, mientras que cada una de ellas debería asumir sus propios gastos y costos legales. Por su parte, Chile ahora debe pagar el laudo original (de aproximadamente 7 millones USD) más intereses. Mientras tanto, el laudo de MTD c. Chile permanece intacto– y actúa como un recordatorio para que los Gobiernos tengan presente que deben asumir sus responsabilidades bajo los tratados de inversión cuando las actividades de las autoridades de promoción y autorización de inversiones no están suficientemente coordinadas con aquellas de otras agencias gubernamentales que supervisan las actividades relativas a la inversión extranjera. * Comité ad-hoc en la fase de anulación del caso MTD c. Chile: Juez Gilbert Guillaume, Prof. James Crawford, Dra. Sara Ordóñez Noriega. Fuentes: MTD Equity Sdn Bhd. & MTD Chile S.A. v. The Republic of Chile, Decisión sobre Anulación, 21 de Marzo, 2007, disponible en: www.investmentclaims.com “Malasian firm wins TBI case against Chile; wide scope of MFN clause looms large”, Invest-SD News Bulletin, 23 de Agosto, 2004, disponible en línea en: http://www.iisd.org/pdf/2004/investment_investsd_aug23_2004.pdf 3. Jurisdicción del CIADI confirmada mientras firma italiana acusa a Bangladesh de frustrar caso en la CCI, Por Luke Eric Peterson Un tribunal del CIADI ha confirmado su jurisdicción en torno a una reclamación presentada por la empresa italiana Saipem contra la República de Bangladesh. Saipem reclama que Bangladesh infringió los términos del tratado bilateral de inversión entre Italia y Bangladesh gracias a una serie de resoluciones judiciales que, según se alega, habían frustrado un anterior arbitraje contractual iniciado por Saipem contra la empresa estatal de energía Petrobangla de Bangladesh. En 1990, Saipem celebró un contrato con Petrobangla para la construcción de un viaducto de gas natural y gas condensado. Luego de varias diferencias sobre el desempeño de la firma con respecto al contrato, Saipem inició un arbitraje bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). En particular, las partes se disputaban por los costos adicionales que presuntamente se debían a Saipem como resultado de demoras significativas que surgieron cuando la población local se “rebeló” contra el proyecto del gasoducto. El procedimiento de arbitraje de la CCI fue recusado por Petrobangla por diferentes vías, incluyendo múltiples recusaciones presentadas ante los tribunales de Bangladesh en un esfuerzo por suspender el arbitraje. El tribunal de la CCI (compuesto por el Dr. Werner Melis, el Profesor Riccardo Luzzatto y el Profesor Ian Brownlie) prosiguió con el arbitraje no obstante los fallos de los tribunales de Bangladesh que ordenaron suspender el procedimiento. En 2003, el tribunal de la CCI emitió un laudo final, otorgando compensación a Saipem. En este punto, Petrobangla recurrió nuevamente a los tribunales locales, esta vez en un esfuerzo por anular el laudo de la CCI. En abril de 2004, la División del Alto Tribunal de la Corte Suprema de Bangladesh sostuvo que no había ningún laudo capaz de ser anulado, ya que el procedimiento de la CCI había proseguido ilegalmente, y sin jurisdicción, luego de los anteriores fallos de los tribunales de Bangladesh que habían ordenado la detención del arbitraje. Luego de este fallo, y en vista de la negación de Petrobangla de pagar el Laudo dictado por la CCI, Saipem recurrió al CIADI, argumentando que sus derechos contractuales habían sido expropiados por Bangladesh en oposición al tratado bilateral de inversión entre Italia y Bangladesh. Bangladesh objetó la jurisdicción del tribunal en la diferencia, planteando varios argumentos que indicaban que no existía ninguna “inversión” en virtud de los requisitos contenidos en el Artículo 25 del Convenio del CIADI. Por su parte, el tribunal aplicó una prueba de 4-partes que los tribunales del CIADI utilizan en algunas ocasiones para determinar si hubo una “inversión” a los fines del Convenio del CIADI. Bajo la prueba denominada Salini (nombre que deriva del desarrollo de la prueba en el anterior caso de Salini c. Marruecos) el tribunal confirmaría si los siguientes elementos estarían presentes: 1) una contribución de dinero u otros bienes de valor económico, 2) una duración determinada, 3) un elemento de riesgo, 4) una contribución al desarrollo del Estado anfitrión. Luego de revisar el proyecto del gasoducto en función de estos criterios, el tribunal determinó que el Contrato de Saipem claramente constituía una “inversión” a los fines del Convenio del CIADI, eliminando de esta manera un potencial obstáculo jurisdiccional para la reclamación de Saipem. Resulta notable que el tribunal denegara la objeción de Bangladesh a los efectos de que el inversionista extranjero no había introducido capitales del exterior del país para invertirlos en el proyecto del gasoducto. El tribunal sostuvo que bajo el sistema del CIADI, “las inversiones realizadas por inversores extranjeros a partir de fondos locales o de préstamos suscitados en el Estado anfitrión son tratadas de la misma manera que las inversiones financiadas con capital importado. En otras palabras, el origen de los fondos es irrelevante”. Consecuentemente, el tribunal prosiguió a concluir que los derechos contractuales de Saipem también constituían una “inversión” a los fines del tratado de inversión entre Italia y Bangladesh. Sin embargo, el tribunal se negó a dar una opinión sobre si el laudo arbitral de la CCI en sí mismo sería considerado como una inversión cubierta bajo ese tratado de inversión. Bangladesh planteó un argumento jurisdiccional adicional: que la cláusula de expropiación del tratado de inversión entre Italia y Bangladesh prohíbe expresamente el arbitraje en demandas de expropiación con respecto a “sentencias o resoluciones emitidas por Cortes o Tribunales que poseen jurisdicción”. Según la opinión de Bangladesh, las resoluciones de sus Cortes no deben conformar las bases de una demanda de expropiación por parte de Saipem. Sin embargo, el tribunal rechazó esta interpretación del Artículo 5(1) del tratado de inversión pertinente, sosteniendo que no puede interpretarse en función de “crear inmunidad a favor del poder judicial”. Finalmente, luego de rechazar las diferentes objeciones jurisdiccionales de Bangladesh, el tribunal sostuvo que las demandas de Saipem (si fueran demostradas) establecen al menos un caso a prima facie para la violación de la cláusula de expropiación del tratado de inversión. Como tal, el tribunal sostuvo que poseía jurisdicción para entender en la demanda sobre los méritos. Entre los asuntos que podrían ser determinados en la fase de consideración de méritos se encuentra si los tribunales de Bangladesh infringieron la Convención de las Naciones Unidas para el Reconocimiento y Efectivo Cumplimiento de Laudos Arbitrales Extranjeros (denominada Convención de New York), así como también si ciertas acciones de Petrobangla pueden ser atribuidas al Gobierno de Bangladesh como un asunto de derecho internacional. El tribunal del CIADI también remarcó que en la fase de méritos consideraría un argumento de Bangladesh de que Saipem básicamente afirma que ha sufrido una denegación de justicia en Bangladesh – un reclamo que habitualmente requiere que el demandante primero agote todos los recursos legales internos antes de llevar la demanda ante un tribunal de arbitraje internacional como en este caso el tribunal del CIADI. Fuentes: Decisión sobre Jurisdicción y Recomendación de Medidas Provisionales, 21 de Marzo, 2007, Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangladesh, CIADI Case No. ARB/05/07, disponible en inglés en línea: www.investmentclaims.com 4. Demanda de TBI contra Vietnam resuelta en términos confidenciales, Por Luke Eric Peterson Un empresario holandés-vietnamita, el Sr. Trinh Vinh Binh, ha resuelto su demanda contra el Gobierno de Vietnam en términos confidenciales, poniendo fin a un arbitraje de la CNUDMI que se desarrollaba con poca publicidad en virtud del tratado bilateral de inversión entre los Países Bajos y Vietnam. El Sr. Trinh presentó su reclamación en 2003 alegando que él y sus vastos intereses comerciales en Vietnam habían sido objeto de una serie de abusos por parte de las autoridades vietnamitas. El Sr. Trinh poseía varias inversiones de bienes raíces en Vietnam, incluyendo una operación de procesamiento de alimentos, una fábrica textil y varios bienes turísticos a principios de la década de 1990. En su reclamación alega que fue objeto de la detención ilegal, tortura y abuso en manos de funcionarios estatales, así como la confiscación de bienes que alcanzan una suma superior a los $100 millones (USD). El Sr. Trinh había sido condenado por los tribunales vietnamitas por varios delitos penales y sus bienes fueron embargados– acusaciones que según alega el Sr. Trinh fueron el resultado de un “falso juicio” y una conducta estatal que infringía los términos del tratado de inversión entre Holanda y Vietnam. Luego del laudo dictado el 14 de marzo de 2007, el procedimiento de la CNUDMI, el cual estaba siendo administrado por el Instituto de Arbitraje de Estocolmo, fue concluido a solicitud de las partes. El caso fue conducido por un tribunal compuesto por C. Mark Baker, Brigitte Stern y Kaj Hober. La firma de abogados King & Spalding patrocinó la demanda presentada por el Sr. Trinh, mientras que la firma Gide Loyrette Nouel representó a Vietnam. Tal como sucede habitualmente en los arbitrajes de la CNUDMI, la documentación y alegatos relativos a la demanda de arbitraje no son asuntos de dominio público. Breves comentarios sobre el caso han sido reportados muy raramente en los medios. ---------------Nota Breve: ---------------5. Resumen informativo sobre disposiciones de propiedad intelectual en tratados de inversión, Un nuevo resumen informativo producido por el South Center con sede en Ginebra (un catalizador de ideas con la participación de 48 miembros de países en desarrollo) examina el impacto de los acuerdos de inversión sobre los derechos, obligaciones y discreciones regulatorias de los países bajo el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Fuente: "IP Rights under Investment Agreements: The TRIPS-Plus Implications for Enforcement and Protection of Public Interest", South Centre Research Paper No. 8, disponible en línea en: http://ssrn.com/author=706032 __________________________________________________________________ Para suscribirse a Noticias sobre Tratados de Inversión, envíe un e-mail al editor: lpeterson@iisd.ca Ediciones anteriores se encuentran disponibles en línea: http://www.iisd.org/investment/itn Se alienta a los suscriptores a remitir información sobre noticias, informes y comunicados de prensa a: lpeterson@iisd.ca Las opiniones expresadas en Noticias sobre Tratados de Inversión son de naturaleza objetiva y analítica; no necesariamente reflejan las opiniones del Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible, de sus socios o financiadores. El servicio tampoco pretende ofrecer asesoramiento legal de ninguna índole. Traducido al español por María Candela Conforti