18 de febrero de 2011 Señor JUEZ PENAL DEL CIRCUITO

18 de febrero de 2011
Señor
JUEZ PENAL DEL CIRCUITO (REPARTO)
E. S. D.
REFERENCIA:
ACCIONANTE:
ACCIONADO:
ACCIÓN DE TUTELA
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
SECRETARIA DE SALUD
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, mayor de edad, obrando en nombre propio acudo a
su despacho para solicitarle el amparo constitucional establecido en el Art. 86 de
la Constitución Política denominado ACCION DE TUTELA en contra de la
Secretaria de Educación y/o quien corresponda toda vez que ha vulnerado mi
derecho fundamental al Trabajo, con fundamento en los siguientes:
HECHOS
1. Desde julio de 2003 tenía vinculación laboral con la Secretaria de
Educación, por contrato de prestación de servicios, estos contratos fueron
sucesivos hasta el año 2007.
2. El 19 de febrero de 2008 fui vinculada al Colegio San Isidro Sur Oriental
(IED), en el área de ciencias naturales y educación ambiental, como
docente provisional. Allí permanecí dando clases durante todo el año
escolar de 2008.
3. El 11 de noviembre de 2008, en Resolución No. 4379 se prorroga mi
nombramiento como docente provisional hasta el 11 de diciembre de 2009.
4. El 19 de noviembre de 2009 se prorroga mi nombramiento como docente
provisional hasta el día en que se provea el cargo con un docente en
propiedad.
5. El día 11 de julio de 2010, publican por resolución las personas que no
aprobaron la prueba del concurso, en la cual aparece mi nombre y desde
entonces quedé desvinculada formalmente de mi trabajo como docente de
ciencias naturales y educación ambiental.
6. Simultáneo a la poca estabilidad laboral que ofrece la Secretaria de
Educación, con la cual he venido trabajando los últimos 7 años de mi vida,
mi estado de salud, ha sufrido grandes complicaciones ya que empecé a
sentir en diciembre de 2009 una masa en mi seno derecho, por lo que
asistí a varios controles médicos con la EPS, que tenía y pagaba como
docente del Distrito (Médicos Asociados).
7. Hasta el 22 de junio de 2010, estuve en varias citas con la EPS MÉDICOS
ASOCIADOS, sin que me dieran algún diagnóstico, ni explicarán las
razones de mi constante malestar, por lo que decidí solicitar cita médica
con la EPS CAFAM, en la cual soy beneficiaria del servicio, ya que mi
esposo cotiza con esta EPS.
8. El 13 de octubre de 2010, el Doctor ALBERTO BALLEN, de la EPS
CAFAM me diagnostica con Tumor de Comportamiento incierto (CÁNCER
DE MAMA).
9. El 14 de diciembre de 2010 me realizaron cirugía general (Mastectomía
radical), y desde entonces he iniciado mi tratamiento para el manejo del
cáncer.
10. El 3 de febrero de 2011 inicie tratamiento de quimioterapia, y tendré varias
sesiones, para poder mejorar mi estado de salud.
11. El día 23 de julio de 2010 presente un Derecho de Petición al señor ANGEL
ZAADHY GARCES SOTO, Director de talento Humano en la Secretaria de
Educación, informándole acerca de mi estado de salud y solicitándole mi
reincorporación laboral. Dicha petición fue contestada hasta el día 22 de
noviembre de 2010, donde me indica el contenido del Decreto 1278 del
2002, respecto a las designaciones provisionales. Es mi deseo aclarar que
trabaje por más de 7 años con el mismo tipo de contrato que en mi
concepto no es provisional, ya que no cubrí en el tiempo laborado, vacantes
de docentes titulares y superé todo período de prueba que tal y como lo
contempla el Código del trabajo no puede ser superior a dos meses.
CONSIDERACIONES
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
La estabilidad laboral reforzada es aplicable también a los trabajadores que sufren
de alguna discapacidad, o condiciones que los coloque en desventaja frente a
otros trabajadores.
Al respecto ha dicho la corte constitucional en sentencia C-531 del 2000
“Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo
del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial
o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su
capacidad laboral. Para tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación
y capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en
aras del goce efectivo de sus derechos. La legislación nacional no puede
apartarse de estos propósitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el
despido o la terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la
disminución física, mental o sicológica”
Es por esta razón, que mientras la incapacidad o discapacidad no impida al
trabajador desarrollar una actividad similar y/o acorde con sus capacidades, no se
le puede despedir, puesto que la empresa para la cual trabajaba quien sufrió un
accidente que lo llevó a ese estado, debe garantizarle la recuperación y ocupación
si esto es posible.
La Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social
de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, estableció en su
artículo 26 una protección especial en materia laboral consistente en que “ninguna
persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su
limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”. Señala la norma
que “quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán
derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin
perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de
acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen,
adicionen, complementen o aclaren."
Según el artículo 5° de dicha ley, “Las personas con limitación deberán aparecer
calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud,
ya sea el régimen contributivo o subsidiado” y “Dicho carné especificará el carácter
de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de
la persona. Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en
la presente Ley.”
Sin embargo, la protección de la estabilidad reforzada no se circunscribe a las
casos contemplados en la Ley 361 de 1997, pues jurisprudencialmente la Corte
Constitucional ha establecido que ella también procede, por aplicación directa de
la Constitución, frente a las personas que se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta. Al respecto, en varias sentencias de tutela (T-780 de 2008, T1046 de 2008, T-936 de 2009, T-003 de 2010, T-039 de 2010, entre otras) ha
establecido las siguientes reglas:
1) Es una garantía que la Carta consagra con independencia de la modalidad de
contrato, vale decir, que no es exclusiva de los contratos a término indefinido, por
lo cual “es igualmente aplicable la exigencia oponible al empleador por la cual éste
se encuentra llamado a obtener una autorización del inspector de trabajo cuando
desee dar por terminada la relación laboral con fundamento en la expiración del
término originalmente acordado o, atendiendo determinadas precisiones, en la
culminación de la obra para la cual el trabajador fue contratado.” (Sentencia T-936
de 2009).
2) Procede cuando la disminución de la capacidad laboral surge en desarrollo del
contrato, es decir, “no se encuentra restringida al caso específico de quienes
tienen la calidad de inválidos o discapacitados” sino que además “Aquellos
trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el
trascurso del contrato laboral, deben ser consideradas como personas que se
encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellas
también procede la llamada estabilidad laboral reforzada, por la aplicación
inmediata de la Constitución” (Sentencia T-936 de 2009).
3) Protege a los trabajadores que sufren un accidente de trabajo o una
enfermedad profesional. “Por ello, la Corte Constitucional ha protegido a los
trabajadores que en el desarrollo de sus funciones sufren accidentes o
enfermedades que disminuyen su capacidad laboral. La jurisprudencia ha
concluido que el empleador se encuentra en la obligación de reubicar a estos
trabajadores y “cuando el patrono conoce del estado de salud de su empleado y
estando en la posibilidad de reubicarlo en un nuevo puesto de trabajo, no lo hace,
y por el contrario, lo despide sin justa causa, “implica la presunción de que el
despido se efectuó como consecuencia de dicho estado, abusando de una
facultad legal para legitimar su conducta omisiva”. (Sentencia T-003 de 2010).
4) No precisa que exista calificación previa de la discapacidad. “De manera que el
margen de acción para garantizar dicha protección, “no se limita entonces a
quienes tengan una calificación porcentual de discapacidad, basta que esté
probado que su situación del salud les impide o dificulta sustancialmente el
desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin la necesidad de que
exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados.”
(Sentencia T-039 de 2010).
Consecuencialmente:
5) Para dar por terminado el contrato a quienes se encuentren en estado de
debilidad manifiesta por razones de salud, es necesario contar con la autorización
previa del Ministerio de Protección Social. “El empleador tiene una facultad legal
limitada para despedir al trabajador con discapacidad, aún cuando se le
indemnice, por cuanto debe cumplir con el procedimiento establecido en la Ley
361 de 1997. El despido hecho en circunstancias de discapacidad, se torna
ineficaz a menos que el empleador pruebe, ante la oficina del Trabajo, que no le
es posible reubicarlo. De lo contrario, se presume que la terminación laboral fue en
razón de su enfermedad” (Sentencia T-003 de 2010).
6) Hay una presunción de que el despido ha sido en razón de la discapacidad si
no se obtiene previamente dicha autorización. “En ese sentido, en aquellos casos
en los que el juez de tutela encuentre acreditado que la terminación del contrato
de trabajo de quien ha sufrido mengua en su estado de salud no ha sido llevada a
cabo con la autorización por parte de la autoridad administrativa, deberá dar
aplicación a la presunción antes referida en virtud de la cual se ha de asumir que
la causa de dicha desvinculación es, precisamente, la desmejora de su salud y,
por consiguiente, de la disminución de su capacidad laboral.” (Sentencia T-936 de
2009).
7) La omisión de la autorización conlleva no solo el pago de la indemnización
contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 sino también el
restablecimiento del contrato y la reubicación del trabajador. “En efecto, en virtud
de la aplicación directa de la Constitución, constituye un trato discriminatorio el
despido de un empleado en razón de la enfermedad por él padecida, frente a la
cual procede la tutela como mecanismo de protección. Para justificar tal actuación
no cabe invocar argumentos legales que soporten la desvinculación como la
posibilidad legal de despido sin justa causa. El empleador tiene el deber de
reubicar a los trabajadores que durante el transcurso del contrato de trabajo sufren
disminuciones de su capacidad física” (Sentencia T-936 de 2010) “…el despido del
trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su
limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos
y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En
caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de
la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización
sancionatoria” (Sentencia C-531 de 2000).
8) La acción de tutela es el medio para obtener la reinstalación o restablecimiento
del contrato cuando se trata de violación al derecho a la estabilidad reforzada. “En
conclusión, la Corte reitera que aunque no existe un derecho fundamental que
asegure a los empleados la conservación del trabajo o su permanencia en él por
un tiempo indeterminado, debido a la urgencia de conjurar una vulneración
irreversible de los derechos fundamentales de un empleado en circunstancias de
debilidad manifiesta y, quien, adicionalmente, presenta una estabilidad laboral
reforzada, en virtud de su especial condición física o laboral, la tutela procede
como mecanismo definitivo para el reintegro laboral”. (Sentencia T-003 de 2010)´.
Para mi caso en particular, la enfermedad que padezco es Cáncer de Mamá, y a
continuación les informó que es el Cáncer.
QUE ES EL CÁNCER Y COMO ATACA?
Podríamos empezar diciendo que en una palabra que nos genera miedo y de la cual
no se quisiera hablar, pero la verdad es que “NO ES UNA ENFERMEDAD, SINO
MUCHAS”, y puede surgir en cualquier órgano o tejido del organismo. El cáncer
empieza con una célula maligna que se divide produciendo otras células malignas,
todas las cuales se reproducen formando tumores que tienden a diseminarse a
través de la sangre, o el sistema linfático, hacia otras partes del cuerpo donde crean
otros nuevos tumores llamados metástasis.
La clasificación del cáncer depende de su localización y el tipo de células que lo
componen. Si el tumor se origina en el pulmón se llamara cáncer pulmonar o
broncogénico; si se origina en el ovario, cáncer de ovario, en el seno, cáncer de
mama, etc. Y dependiendo del tipo de células que lo componen se denominará,
Sarcoma, Carcinoma o Linfoma.
COMO SE TRATA EL CANCER
El éxito del tratamiento depende de si éste se inicia cuando la enfermedad es
diagnosticada en estadios tempranos o lo que generalmente escuchamos “SI SE
DIAGNOSTICA A TIEMPO”. Si así sucede, es posible hablar de un tratamiento
CURATIVO. Pero si por el contrario, el tratamiento se inicia cuando la enfermedad
está avanzada, el tratamiento ya no será curativo sino PALIATIVO (Con el objetivo
de controlar los síntomas de la enfermedad y su progreso). Salvo en algunos casos
especiales, la quimioterapia podrá curar a pesar de existir metástasis. El objetivo del
tratamiento del Cáncer es reducir la población de células tumorales y para ello la
ciencia cuenta con tres armas básicas. “LA CIRUGIA, LA RADIOTERAPIA Y LA
QUIMIOTERAPIA”.
Vale la pena aclarar que mi diagnóstico fue después de varias consultas con el
médico de la EPS, por lo que para la fecha de mi despido ya tenía los síntomas de la
enfermedad y no me había sido diagnosticado formalmente porque no me había
remitido al médico especialista. Por lo que consideró que para la época de la
desvinculación laboral, la Ley me protegía con Estabilidad Laboral Reforzada, toda
vez que era una paciente con una enfermedad de alto costo como el cáncer. Es así
como la Ley 1384 de 2010, “LEY SANDRA CEBALLOS DE CÁNCER EN
COLOMBIA”, protege también a los enfermos con cáncer.
PETICIÓN
Por las consideraciones expuestas, vale la pena indicar que soy una mujer con
una enfermedad de cáncer de mama que necesita protección especial del Estado
Colombiano, por lo que solicitó al señor Juez, ordene mi reincorporación laboral,
en contrato permanente con la Secretaria de Educación, para desempeñarme
como docente en el área de Ciencias Naturales y Educación ambiental, toda vez
que necesito de mi trabajo para poder sostener mis necesidades, el costo de mi
tratamiento, medicamentos y demás aspectos que me permitan llevar una vida
digna. Así mismo es importante para mi estabilidad emocional, encontrarme
ocupada, laborando y que mejor que sea en el área de la docencia a la que me he
dedicado por más de 18 años.
Solicito señor Juez, revoque la resolución que me desvinculaba de mi cargo y me
reincorpore a la vida laboral, con la Secretaria de Educación. Respetando así mi
derecho al trabajo, en conexidad con el derecho a la vida digna, que me permita
desarrollarme laboralmente, y así mismo la estabilidad laboral reforzada que me
protege por ser enferma de cáncer.
PRUEBAS
Copia de la cédula de ciudadanía.
Copia de resoluciones de la Secretaria de Educación de vinculación laboral
Copia del derecho de petición y su respuesta
Copia de controles médicos en Médicos y asociados
Copia de orden de cirugía y patología en la EPS CAFAM
JURAMENTO
Bajo la gravedad del juramento afirmo que no he presentado otra acción de tutela
por los mismos hechos y derechos respecto de la petición que hice el día 18 de
febrero de y que de la que se pretende se conteste.
NOTIFICACIONES
A la Secretaria de Educación en la Dirección: Avenida el Dorado No. 66-63.) en la
ciudad de Bogotá.
Al suscrito(a) en la Dirección: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.
Teléfono xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Firma:
Nombre: LUZ STELLA SÁNCHEZ DAZA
Cédula de Ciudadanía N°: xxxxxxxxxxxxxxx DE Barranquilla