REIT - Instituto de Estudios Fiscales
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Régimen de REIT en el Derecho comparado de la Unión Europea* ALFONSO ROSILLO GONZÁLEZ DE AGUILAR Dirección General de Tributos SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN.—2. CONCEPTO, ORIGEN Y FINALIDAD DE LOS REIT.—3. RÉGIMEN SUSTANTIVO Y FISCAL DE LAS SOCIMI. PRINCIPALES NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA LEY 16/2012. 3.1. Régimen jurídico-privado. 3.1.1. Forma organizativa. 3.1.2. Objeto y requisitos de inversión. 3.1.3. Distribución de resultados. 3.1.4. Financiación ajena. 3.2. Régimen fiscal. 3.2.1. Tributación de las SOCIMI en el Impuesto sobre Sociedades.—4. RÉGIMEN DE REIT EN LA UE. 4.1. Régimen sustantivo. 4.1.1. Forma organizativa. 4.1.2. Objeto y requisitos de la inversión. 4.1.3. Distribución de beneficios. 4.1.4. Financiación ajena. 4.2. Régimen fiscal. 4.2.1. Tributación de los REIT. 4.2.2. Régimen fiscal de los socios.—5. CONCLUSIONES.—BIBLIOGRAFÍA. Palabras clave: Derecho comparado, fiscalidad financiera, Sociedades Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario. 1. INTRODUCCIÓN El objeto del presente trabajo es efectuar un análisis comparado del régimen de las Sociedades Anóni­ mas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (en adelante SOCIMI) españolas en el contexto de los regímenes similares existentes en los principales Estados miembros de la Unión Europea. La Ley 11/2009, de 26 de octubre (en adelante Ley 11/2009), por la que se introduce en la normativa española el régimen de las SOCIMI, perseguía, mediante la combinación de un régimen sustantivo y fiscal especial, impulsar el mercado del alquiler en España, aumentando su profesionalización, facilitar el acceso de los ciudadanos a la propiedad inmobiliaria, incrementar la competitividad en los mercados de valores espa­ ñoles y dinamizar el mercado inmobiliario, obteniendo el inversor una rentabilidad estable de la inversión en el capital de estas sociedades a través de la distribución obligatoria de los beneficios a sus accionistas. El régimen utilizado para alcanzar los anteriores objetivos se inspira en los regímenes aplicables a los Real Estate Investment Trusts (en adelante REIT) existentes en otros países de nuestro entorno. Si bien, el régi­ men fiscal especial introducido en un principio por la Ley 11/2009 difería del tradicional régimen fiscal de los REIT, que combinaba la ausencia de tributación en sede del vehículo de inversión con la imposición de las rentas distribuidas por el REIT a los inversores, puesto que en el régimen de las SOCIMI se gravaban las rentas obtenidas por la SOCIMI en el Impuesto sobre Sociedades a un tipo reducido del 19 por 1001 , para, posteriormente, no someter a imposición las rentas distribuidas en sede de los inversores. 2. CONCEPTO, ORIGEN Y FINALIDAD DE LOS REIT Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) un REIT es una “socie­ dad, trust o acuerdo contractual o fiduciario cuyos ingresos proceden sobre todo de inversiones a largo * Trabajo presentado al VII Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Financiera celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Ins­ tituto de Estudios Fiscales en el primer semestre de 2013. 1 En un principio el tipo impositivo era de un 18 por 100, pero fue modificado por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presu­ puestos Generales del Estado para el año 2010. 175 Cuadernos de Formación. Colaboración 13/15. Volumen 19/2015 plazo en propiedad inmueble (fincas), que distribuye la mayor parte de dichos ingresos anualmente y no paga impuestos por dichos ingresos provenientes de las fincas, los cuales se distribuyen”. Los REIT aparecieron por primera vez en Estados Unidos durante los años 60 del siglo pasado. El éxito que los REIT han tenido en Estados Unidos puede apreciarse observando la evolución del volumen de capi­ talización de este tipo de vehículos, que ha pasado de ser de 1.494, 3 millones de dólares en el año 1971 a superar los 600.000 millones según los datos más recientes. No obstante, con la excepción del caso holan­ dés, cuya normativa prevé este tipo de vehículos desde 1969, el resto de países europeos no han empeza­ do a regular estas figuras hasta hace poco más de 10 años. El gráfico siguiente es muy ilustrativo de la posición de dominio que Estados Unidos detenta en este sector. CAPITALIZACIÓN BURSÁTIL Total en millones de US $ Fuente: SNL Financial 2012. Una vez que hemos situado en términos históricos y cuantitativos a los REIT, vamos a describir sucinta­ mente las principales características estas figuras. En primer lugar, la estructura jurídico-privada de los REIT puede ser de tipo fiduciario (trust) o societario (sociedad). En el primer caso, normalmente son constituidos por una sociedad o entidad financiera que nom­ bra a un fiduciario que se encargará de gestionarlo. El REIT se podrá dedicar a la compraventa de inmuebles, a la promoción y explotación de los mismos. Toda esa actividad se puede realizar tanto en relación con la vivien­ da, como sobre propiedad comercial e industrial, créditos hipotecarios, valores hipotecarios y fincas rústicas. Todos los rendimientos obtenidos en estas operaciones le darán al REIT una serie de ingresos periódicos que deberán ser repartidos obligatoriamente entre sus inversores, que en el caso de una sociedad serán los accio­ nistas y si es un trust serán los beneficiarios, los cuales habrán contribuido al REIT con su capital o aportando bienes inmuebles para su gestión. Asimismo, el régimen de los REIT suele añadir una serie de limitaciones que aseguren, por un lado, un número de propiedades suficientes para asegurar la viabilidad del REIT y, por otro, unos límites que aseguren una pluralidad de partícipes, evitando la concentración en unos pocos inversores. Por otro lado, el cumplimiento de estos requisitos se hace mediante tests que suele llevar a cabo la Auto­ ridad Financiera de cada jurisdicción. Por ejemplo, en Estados Unidos cada entidad que quiere ser un REIT debe cumplir con los tests de organización (trust o empresa), de propiedad (medidas para la generalización de la inversión en el REIT), de activos (en qué debe invertir el REIT para conseguir los beneficios fiscales), de ingresos (el porcentaje mínimo que debe ingresar de su inversión en los inmuebles admitidos) y de dis­ tribución (qué porcentaje de los beneficios obtenidos debe distribuir entre sus inversores). La segunda pata del régimen, que es la que hace atractivos a los REIT, desde el punto de vista financie­ ro, es su régimen fiscal preferente que posibilita que no satisfagan el equivalente a nuestro Impuesto sobre Sociedades a nivel de vehículo. Esta ausencia de tributación se puede instrumentar de diversas formas: transparencia fiscal (imputación o atribución de rentas), exención, sujeción a tipo cero o no sujeción. De este modo, lo que se pretende es gravar las rentas inmobiliarias obtenidas por el REIT en sede de los inver­ sores cuando se produce la distribución o la atribución de los beneficios obtenidos por aquél. Por tanto, con este régimen se simula que los auténticos adquirentes, gestores y explotadores de los activos inmobiliarios del REIT no es el propio REIT, sino que lo son los inversores. 176 Régimen de REIT en el Derecho comparado de la Unión Europea A LFONSO R OSILLO G ONZÁLEZ DE A GUILAR Así, en sus orígenes los REIT no persiguen una tributación reducida de las rentas inmobiliarias para favo­ recer al sector inmobiliario con respecto a otros sectores. Por el contrario, conscientes de que los inmue­ bles forman parte de la cartera de ahorro o inversión del pequeño inversor privado, ya sea directamente o a través de fondos y planes de pensiones, los Estados pretenden facilitar el acceso a las mismas sin que la interposición de un vehículo que gestione eficientemente dicha cartera perjudique su tributación. En particu­ lar, este planteamiento alcanza especial relevancia en relación con inversiones difícilmente accesibles indivi­ dualmente para el pequeño inversor por el volumen de financiación requerido, como es el caso del sector inmobiliario comercial (parques empresariales o centros comerciales). Por tanto, la eliminación de la doble tributación en la inversión inmobiliaria a través del REIT mediante el mecanismo de transparencia fiscal, en cualquiera de sus vertientes, no se concibe como un incentivo fiscal a favor de la industria inmobiliaria del alquiler sino como la eliminación una traba fiscal para situar en un plano de igualdad al inversor que explota directamente el inmueble y aquél que lo hace a través de un vehículo convenientemente regulado. Este ventajoso tratamiento fiscal está justificado porque el REIT suele favorecer la eficacia de diversas políticas públicas que suelen considerarse deseables. Entre otras, destacan dos: 1.a En la mayor parte de las jurisdicciones se espera que los REIT vertebren, impulsen y profesionalicen el mercado de inmuebles de alquiler. Así lo señala, como se ha dicho, la Exposición de Motivos de la Ley 11/2009, como también la norma inglesa que las regula en el Reino Unido. En otras, además, se les permi­ te realizar otras muchas operaciones con inmuebles en sentido amplio, dando lugar a la aparición de distin­ tos tipos de REIT: equity REIT, aquellos que invierten en inmuebles y sus ingresos provienen tanto de las rentas de los alquileres como de su negociación; los mortage REIT, los cuales o bien prestan con hipoteca a los interesados en adquirir viviendas, o adquieren hipotecas de las entidades de crédito de manera que cobran los pagos de las amortizaciones, o invierten en valores hipotecarios, y, por último, los hybrid REIT que realizan ambos tipos de operaciones. 2.a Los REIT son vehículos que pueden favorecer el ahorro y la inversión colectiva en inmuebles, sin nece­ sidad de tener grandes capitales y sin correr excesivos riesgos. Ambas cosas suelen suceder en la compra direc­ ta por parte del que quiere invertir en inmuebles, por un lado, debe desembolsar la totalidad del precio del inmueble (mediante recursos propios o empleando financiación ajena) y su patrimonio pasa a depender única­ mente de las oscilaciones en el valor de ese inmueble. Sin embargo, si la inversión se efectúa a través de un REIT, el capital necesario para invertir en un activo inmobiliario es menor, además el riesgo está más diversifi­ cado, ya que no se compra un inmueble completo sino una participación en una cartera de distintos inmuebles. 3. RÉGIMEN SUSTANTIVO POR LA LEY 16/2012 Y FISCAL DE LAS SOCIMI. PRINCIPALES NOVEDADES INTRODUCIDAS La Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medias tributarias dirigidas a la con­ solidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica (en adelante Ley 16/2012), modi­ ficó el régimen fiscal y sustantivo fijado por la Ley 11/2009 para las SOCIMI. El cambio ha venido motivado por el escaso éxito del régimen anterior. Como ya se ha comentado pre­ viamente, el régimen inicial fijaba la tributación en sede de la SOCIMI para, posteriormente, exonerar de tributación al inversor. En la exposición de motivos de la Ley 16/2012 el legislador reconoce el fracaso del régimen previsto en la Ley 11/2009, señalando que “la experiencia ha demostrado que existe un escaso número de entidades que se acoge a este régimen especial, posiblemente debido a los requisitos exigidos para su aplicación, que lo han convertido en un régimen totalmente inoperativo”. Con esta reforma no sólo se modifica el régimen fiscal para acercarlo al aplicado a los REIT de nuestro entorno, sino que también se introducen cambios en el régimen sustantivo con el objetivo de flexibilizar algunos requisitos que lo habían convertido en un régimen totalmente inoperativo. A continuación resumimos las principales características del régimen sustantivo y fiscal de las SOCIMI, haciendo un especial hincapié en las novedades introducidas por la Ley 16/2012. 3.1. Régimen jurídico-privado 3.1.1 Forma organizativa Las SOCIMI son sociedades anónimas cuyas acciones deben estar admitidas a negociación en un mer­ cado regulado o en un sistema multilateral de negociación, con un capital social mínimo de cinco millones 177 Cuadernos de Formación. Colaboración 13/15. Volumen 19/2015 de euros (antes era de 15 millones). Aquí se encuentra una de las principales novedades en lo que al régi­ men sustantivo de las SOCIMI se refiere, ya que se permite que sus acciones coticen en un sistema multi­ lateral de negociación, como sería el caso concreto del Mercado Alternativo Bursátil (MAB). Los requisitos para cotizar en el MAB son mucho menos estrictos que los exigidos en la Bolsa2. Así, con carácter general, para poder cotizar en el MAB es necesario disponer de un free-float de al menos dos millones de euros repartido entre, al menos, cincuenta accionistas, y cuya participación individual de la parte del free-float, no puede superar el 5 por 100. Del mismo modo, pese a exigirse ciertas condiciones de transparencia, sumi­ nistro de información y liquidez, éstas resultan más laxas que las condiciones exigibles para cotizar en mer­ cados regulados. De lo anterior podemos extraer dos conclusiones: — No se ha recogido la posibilidad de que las SOCIMI puedan constituirse como patrimonios fiducia­ rios o trust, como sucede, por ejemplo, en Estados Unidos o el Reino Unido. — No se fija un número mínimo de accionistas (como en Estados Unidos) o que a un accionista no pueda acaparar cierto porcentaje significativo de las acciones o de los beneficios (Reino Unido), con el objetivo de garantizar la generalización de la inversión en inmuebles, sin perjuicio de las limitacio­ nes que en su caso puedan existir en el mercado en el que coticen. No obstante, como analizare­ mos más adelante, sí que se ha fijado una excepción en el régimen fiscal para aquellos inversores con un porcentaje de participación superior al 5 por 100, si bien la introducción de esta cláusula ha teni­ do su origen por razones fiscales y no como medida para garantizar la mayor difusión de las acciones de las SOCIMI. 3.1.2. Objeto y requisitos de inversión Las SOCIMI pueden realizar las siguientes actividades: adquirir y promover bienes inmuebles de natura­ leza urbana para su arrendamiento, adquirir participaciones de otras SOCIMI o de Instituciones de Inver­ sión Colectiva Inmobiliarias y adquirir participaciones en otras entidades que tengan como objeto social la adquisición de bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento y que tengan el mismo régi­ men que las SOCIMI en cuanto a la distribución de dividendos y requisitos de inversión. Estas últimas enti­ dades, las denominadas SOCIMI no cotizadas, antes de la Ley 16/2012 no podían realizar la actividad de promoción, prohibición que se ha eliminado ya que en el sector inmobiliario es muy habitual que cada pro­ yecto promoción se lleve a cabo mediante una sociedad, que será la que posteriormente será la titular de los inmuebles que en el futuro serán objeto de arrendamiento. En cuanto a los requisitos de inversión, las SOCIMI deberán tener invertido, al menos el 80 por 100 del valor del activo en bienes inmuebles de naturaleza urbana destinados al arrendamiento, en terrenos para la promoción de bienes inmuebles que vayan a destinarse a dicha finalidad (siempre que se inicie dentro de los tres años siguientes), así como en participaciones de SOCIMI cotizadas y no cotizadas e Instituciones de Inversión Colectiva Inmobiliarias. Al respecto, añadir las siguientes consideraciones: — Se ha reducido el plazo de mantenimiento de los inmuebles promovidos por las SOCIMI de siete a tres años, igualándolo con el exigido en el caso de inmuebles adquiridos a terceros. — Con el nuevo régimen se permite la existencia de SOCIMI de un solo activo inmobiliario. — Los inmuebles pueden estar situados tanto en España como en el extranjero –siempre que no se encuentren en un paraíso fiscal–, lo que no parece muy acorde con el objetivo de fomentar el mer­ cado del arrendamiento en nuestro país. — El 80 por 100 de las rentas debe proceder del alquiler y de los dividendos o participaciones en bene­ ficios de las participaciones afectas al cumplimento de su objeto social principal. — No se computan como bienes inmuebles afectos al objeto social de las SOCIMI, los bienes inmue­ bles de características especiales, como aeropuertos, presas, autopistas, etc. — El régimen español sólo ha amparado la existencia de los denominados equity REIT, ya que no se per­ mite la aplicación del régimen fiscal especial a SOCIMI cuyo activo esté invertido en hipotecas, cédu­ las hipotecarias u otros valores hipotecarios (mortage REIT e hybrid REIT). 2 Véase la Circular 2/2013 del MAB, en la que se regula el régimen aplicable a las SOCIMI cuyos valores se incorporen al MAB. 178 Régimen de REIT en el Derecho comparado de la Unión Europea A LFONSO R OSILLO G ONZÁLEZ DE A GUILAR 3.1.3. Distribución de resultados Esta es una de las características fundamentales que ha de cumplir cualquier REIT para poder aplicar el régimen fiscal especial. En este sentido, las SOCIMI españolas sí que habían recogido desde su regulación inicial la obligación de distribuir dividendos, lo que llevó a algunos autores a calificar a estos vehículos como REIT de segunda generación. En cualquier caso, es el artículo 6 de la Ley 11/2009 el que regula el modo de distribución de beneficios a los accionistas de las SOCIMI: a) La SOCIMI deberá distribuir el 100 por 100 de los beneficios procedentes de dividendos o partici­ paciones en beneficios distribuidos por las entidades en las que pueden participar las SOCIMI –Ins­ tituciones de Inversión Colectiva Inmobiliarias, SOCIMI cotizadas y SOCIMI no cotizadas–. b) Al menos el 50 por 100 de los beneficios derivados de la transmisión de inmuebles y acciones o par­ ticipaciones de las entidades en las que pueden participar las SOCIMI. El resto de este tipo de bene­ ficios deberá reinvertirse en el plazo de tres años en inmuebles o participaciones afectos al cumplimiento de su objeto social. c) Al menos el 80 por 100 del resto de beneficios, dentro de los que se incluyen los procedentes de la actividad de arrendamiento. Antes de la modificación introducida por la Ley 16/2012, el porcentaje anterior se elevaba al 90 por 100. 3.1.4. Financiación ajena La Ley 11/2009 estableció que el saldo de financiación ajena no podía superar el 70 por 100 del activo de la SOCIMI. Este límite fue suprimido por la Ley 16/2012. El límite anterior fue criticado por los distintos agentes del mercado inmobiliario. Sin embargo, hay auto­ res que defienden que se imponga una limitación al endeudamiento de los REIT –como los impuestos en Alemania o el Reino Unido–. Entre los argumentos esgrimidos en defensa de dicho tipo de limitaciones des­ tacamos: a) El hecho de permitir a las SOCIMI recurrir ilimitadamente al préstamo puede contribuir a la infla­ ción de los precios de los inmuebles, dando lugar a la creación de burbujas inmobiliarias. Estos auto­ res, atendiendo a los fines en términos de políticas públicas de estos vehículos, entienden que las SOCIMI, en ningún caso, deben coadyuvar al fenómeno del aumento incontrolado de la demanda. b) Un excesivo endeudamiento podría poner en peligro los beneficios que está obligada a distribuir la SOCIMI entre sus accionistas. Finalmente, el legislador español ha optado, ante la grave situación que está sufriendo el mercado inmo­ biliario en la actualidad con una prolongada caída de precios, por introducir mayor libertad en cuanto a las fuentes de financiación a las que pueden acceder las SOCIMI. 3.2. Régimen fiscal Aquí es donde encontramos la principal novedad con respecto al régimen fijado por la Ley 11/2009, ya que se produce una marcha atrás por parte del legislador en su intento de introducir los “REIT de segunda generación” –con tributación en sede del REIT combinada con la exoneración de imposición para el inver­ sor–, y ha optado por establecer el régimen de tributación tradicional de los REIT. 3.2.1. Tributación de las SOCIMI en el Impuesto sobre Sociedades Las SOCIMI están sujetas al Impuesto sobre Sociedades y tributan, con alguna excepción, al tipo de gra­ vamen del cero por ciento. Consecuencia de lo anterior, las SOCIMI no podrán compensarse las bases imponibles generadas ni aplicarse las bonificaciones y deducciones previstas en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. No obstante, existen algunas situaciones en las que las SOCIMI no tributarán a dicho tipo impositivo, a saber: — En el caso de que se incumpla el requisito de mantenimiento de los inmuebles y de las acciones o participaciones, las rentas generadas con ocasión de su transmisión tributarán de acuerdo con el régimen general y al tipo general de gravamen. 179 Cuadernos de Formación. Colaboración 13/15. Volumen 19/2015 — Se establece un gravamen especial del 19 por 100, a satisfacer por la propia SOCIMI, en aquellos casos en los que los dividendos repartidos, en sede de socios que ostenten una participación de al menos el 5 por 100, queden exentos o esté sometidos a una tributación inferior al 10 por 100. Evi­ dentemente, no se activa esta cláusula cuando se trate de un socio al que resulte de aplicación el régimen de las SOCIMI. — Aquellas sociedades que venían tributando por otro régimen distinto y opten por aplicar el régimen de las SOCIMI, en el caso de que obtengan rentas derivadas de la transmisión de inmuebles poseí­ dos con anterioridad a la aplicación de dicho régimen, esas rentas se entenderán obtenidas de forma lineal en el tiempo, por lo que la parte imputable a los períodos impositivos anteriores se gravará aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario anterior a la aplicación del régimen de las SOCIMI. — Cuando la SOCIMI incumpla los requisitos exigidos para aplicar el régimen especial pasará a tribu­ tar por el régimen general del Impuesto sobre Sociedades. Antes de continuar con la descripción del régimen fiscal de los socios de las SOCIMI, debemos pararnos a analizar las causas que han llevado al legislador a imponer un gravamen especial del 19 por 100 que debe satisfacer la SOCIMI cuando los accionistas que perciban los dividendos tengan una participación en la SOCIMI igual o superior al 5 por 100 y estén sometidos a un tipo de gravamen inferior al 10 por 100. Una de las principales preocupaciones de la Administración Tributaria española al establecer este tipo de régi­ men, era la posibilidad que existía de perder la potestad para gravar las rentas generadas por la explotación de inmuebles o por la compraventa de los mismos cuando los inversores de las SOCIMI no son residentes, por ello para evitar esa posible pérdida se estableció que el gravamen se efectuaría en sede de la SOCIMI. Con la evolución de los acontecimientos y la evidente inoperatividad del régimen, se ha optado por el nuevo sistema descrito supra, que implica las siguientes ventajas en relación con el objetivo perseguido: — Al ser la SOCIMI la que tributa, no cabe posibilidad de que los socios no residentes con participa­ ciones significativas invoquen las cláusulas del convenio de doble imposición que resulte de aplica­ ción, que excluyan de gravamen los dividendos obtenidos en el país de la fuente, ya que dichos dividendos no se están sometiendo a tributación alguna, sino que son los beneficios obtenidos por la SOCIMI los que se someten a tributación. — Como puede apreciarse al efectuar una lectura detenida del precepto (art. 9. 2 de la Ley 11/2009), el mismo no distingue entre residentes y no residentes, por lo que la norma es aplicable en ambos casos, con lo que se evita futuros conflictos con la Comisión Europea por atentar contra la libertad de movimiento de capitales. 3.2.1. Tributación de los socios de las SOCIMI Como consecuencia de la no tributación de las rentas obtenidas por la SOCIMI en su Impuesto sobre Sociedades, los socios pasarán a tributar por los dividendos distribuidos por la SOCIMI y por las rentas obte­ nidas con ocasión de la transmisión de sus acciones. Lo anterior implica la prohibición de que los socios apli­ quen los mecanismos previstos en nuestra normativa para evitar la doble imposición. Así cuando los socios sean sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades no podrán acogerse a la deducción por doble imposi­ ción interna (art. 30 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades), en el caso de las per­ sonas físicas no podrán aplicar la exención de 1.500 euros a los dividendos procedentes de las SOCIMI [artículo 7. y) de la Ley 35/2006], y, por último, los socios no residentes no podrán gozar de las exenciones previstas en las letras j) e i) del apartado 1 del artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de los no Residentes. 4. RÉGIMEN DE REIT EN LA UE En el presente apartado vamos a analizar las características fundamentales de los distintos regímenes de REIT que existen en las economías más importantes de la Unión Europea –en concreto, Bélgica, Francia, Alemania, Italia, Holanda y Reino Unido–. Para ello desgranaremos el análisis en dos grandes apartados, por un lado, el régimen sustantivo y, por otro, el régimen fiscal. Antes de entrar a efectuar dicho estudio, debemos destacar los siguientes datos que nos acercan a la mag­ nitud e importancia que han adquirido este tipo de vehículos en la Unión Europea durante los últimos años: 180 Régimen de REIT en el Derecho comparado de la Unión Europea A LFONSO R OSILLO G ONZÁLEZ DE A GUILAR — Según el estudio anual, correspondiente al año 2012, que efectúa la European Public Real Estate Association (en adelante EPRA) el régimen de REIT existe en los siguientes países del entorno euro­ peo: Reino Unido (2007), Francia (2003), Bélgica (1995), Italia (2007), Alemania (2007), Holanda (1969), España (2009), Bulgaria (2004), Finlandia (2009), Grecia (1999), Israel (2006), Lituania (2008), Luxemburgo (2007) y Turquía (1995). — En cuanto al nivel de desarrollo alcanzado, según el citado estudio, Francia lidera el ranking europeo con un volumen de capitalización bursátil de los REIT de 45.350 millones de euros, lo que represen­ ta el 5,91 por 100 del mercado mundial de REIT. La segunda posición es para el Reino Unido con un volumen de capitalización de 33.865 millones de euros (4,41 por 100), donde, a pesar de haber incorporado esta figura relativamente tarde, parece que ha tenido un gran éxito. A mucha distancia se encuentran Holanda (6.712 millones de euros) y Alemania (1.115 millones de euros). 4.1. Régimen sustantivo Para el estudio del régimen sustantivo vamos a centrarnos en los siguientes aspectos: la forma organiza­ tiva, el objeto de los REIT y los requisitos de inversión, los requisitos de distribución de resultados y, por último, los límites a la financiación ajena. 4.1.1. Forma organizativa En cuanto a la forma jurídica que deben de tener estos vehículos, nos encontramos que la mayoría tie­ nen forma societaria, aunque con diferentes características. Así mientras en Francia, Alemania e Italia pue­ den acceder a este régimen las sociedades abiertas cotizadas (similares a nuestras sociedades anónimas cotizadas), en el Reino Unido son las sociedades cotizadas cerradas las que pueden beneficiarse del régimen especial. La excepción, se encuentra en Holanda, donde se permite que también los fondos de inversión puedan tener la consideración de REIT. En lo relativo a la obligación de estar cotizadas, se exige en todos los países objeto de este estudio, con la salvedad, nuevamente, de Holanda, en el que la cotización es opcional. En Francia, al igual que sucede en España, se permite que los REIT se encuentren cotizados en cualquier mercado regulado de la Unión Euro­ pea, siempre que cumplan determinados requisitos exigidos para los REIT franceses. En este sentido, las similitudes con el régimen francés no acaban ahí, ya que también se permite aplicar el régimen especial a las sociedades participadas en al menos un 95 por 100 por el REIT –recordemos que en nuestro país se exige el 100 por 100 de participación–, siempre que tengan el mismo objeto que los REIT y estén sujetas al Impuesto sobre Sociedades francés. En relación con la aplicación del régimen especial a entidades no residentes, debemos destacar que en Holanda pueden aplicarlo las entidades extranjeras que tengan una forma jurídica similar a las N. V., B. V. o los fondos de inversión. Por su parte, Italia introdujo en 2009 la posibilidad de que los establecimientos per­ manentes de compañías establecidas en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo también pudieran aplicar el régimen de los REIT italianos. La exigencia de capital mínimo varía dependiendo del país que tomemos en consideración. Así, Francia y Alemania exigen que esa cifra sea de al menos 15 millones de euros (igual que en España antes de la refor­ ma de 2012), mientras Bélgica la fija en 1,25 millones de euros. En este sentido, resulta llamativa la alta cifra exigida por Italia de 40 millones de euros, en contraste con la establecida por el Reino Unido, que ascien­ de a 50.000 libras. Por último, analizaremos las limitaciones establecidas para favorecer la difusión de la inversión en los REIT, evitando la concentración de la participación en su capital en unas únicas manos. En concreto, desta­ camos las siguientes opciones elegidas por los legisladores europeos: — Bélgica no establece ninguna limitación en este sentido. — El régimen francés es de los más estrictos, puesto que exige que: al menos el 15 por 100 del capi­ tal social y de los derechos de voto estén en manos de accionistas que, individualmente considera­ dos, posean menos del 2 por 100; ningún inversor puede ser titular de más del 60 por 100 del capital social o de los derechos de voto. — En el Reino Unido en el caso de que una compañía sea titular del 10 por 100 o más del capital social o de los derechos de voto, estará sometida a un recargo en el momento de percibir los dividendos del REIT. 181 Cuadernos de Formación. Colaboración 13/15. Volumen 19/2015 — El régimen alemán exige que al menos el 15 por 100 de las acciones tengan una amplia difusión, lo que significa que esas acciones deben ser poseídas por accionistas que, individualmente considera­ dos, sean titulares menos de un 3 por 100. Este requisito se eleva al 25 por 100 de las acciones en el momento de admisión a cotización. Asimismo, ningún accionista puede ser titular de un porcen­ taje igual o superior al 10 por 100 de las acciones o de los derechos de voto del REIT. No obstante, este último requisito no se aplica a las acciones poseídas de forma indirecta. — El régimen italiano es, en cierto sentido, parecido al alemán, ya que fija un límite absoluto –ningún accionista puede ser titular de un porcentaje igual o superior al 51 por 100– y, al mismo tiempo, exige que al menos el 35 por 100 de las acciones se encuentren en manos de accionistas que no posean, directa o indirectamente, más del 2 por 100. Por tanto, podemos concluir que España tiene uno de los regímenes más permisivos, junto con Bélgica, en lo que a restricciones a la concentración del capital de los REIT se refiere. 4.1.2. Objeto y requisitos de la inversión Un elemento común en los REIT es el establecimiento de restricciones relativas a los activos en los que pueden invertir y la fuente de las rentas que perciben. El objeto de las mismas es asegurarse de que su acti­ vidad fundamental realmente consista en el arrendamiento de inmuebles. En el marco europeo encontramos que, normalmente, los distintos países fijan porcentajes mínimos tanto del valor que representan los inmuebles destinados al alquiler en comparación con el resto de activos del REIT, como del importe de los ingresos que proceden de la actividad de arrendamiento inmobiliario en relación con los ingresos totales. Entre los países que han introducido ambas limitaciones podemos mencionar: — El Reino Unido exige que el REIT sea titular de al menos tres propiedades, ninguna de las cuales puede representar más del 40 por 100 del valor de todas las propiedades. Los REIT ingleses deben tener al menos el 75 por 100 de sus activos afectos a la actividad de arrendamiento. Por otra parte, el 75 por 100 de los beneficios deben proceder de la actividad de arrendamiento. — El régimen alemán exige, por un lado, que al menos el 75 por 100 de los activos tengan la considera­ ción de inmuebles y, por otro, que como mínimo el 75 por 100 de los ingresos brutos procedan del arrendamiento, arrendamiento financiero o ventas de inmuebles. — Los REIT italianos tiene límites similares a los alemanes: al menos el 80 por 100 del valor total de los activos deben estar destinados al arrendamiento y que al menos el 80 por 100 de los ingresos totales procedan de dicha actividad. Por el contrario, Francia ha preferido exigir que la única actividad que pueden desarrollar sus REIT es la de alquiler y que, por tanto, los activos afectos a las actividades de promoción o intermediación inmobilia­ ria no pueden superar el 20 por 100 del valor total de los activos. También limita la actividad de arrenda­ miento financiero, puesto que las propiedades destinadas a dicha actividad no pueden superar 50 por 100 del valor total de los activos. En esta línea, el régimen belga establece que cada proyecto inmobiliario no puede suponer más de un 20 por 100 del valor de los activos del REIT. Por último, el régimen holandés, más flexible, restringe la actividad de sus REIT a la obtención de rentas pasivas, es decir, las que proceden del alquiler y de las inversiones inmobiliarias. No obstante, se permite la actividad de promoción, cuando se desarrolle a través de una filial que tribute al tipo impositivo general. El caso español se encuadraría dentro del primer grupo de países, que han optado por el doble límite. 4.1.3. Distribución de beneficios Mediante la exigencia de distribuir a sus inversores, prácticamente, la totalidad de los beneficios que derivan de su actividad inmobiliaria, se logra, junto con el régimen fiscal, que este tipo de productos sean atractivos desde el punto de vista financiero. Como no podría ser de otra manera, todos los regímenes objeto de estudio obligan a repartir un alto porcentaje de los beneficios que se derivan de la actividad de arrendamiento. Así, los REIT belgas obligan a repartir al menos el 80 por 100, en el caso de los franceses e italianos ese porcentaje se eleva al 85 por 100, mientras que los alemanes y británicos fijan el mínimo en el 90 por 100, siendo el más elevado el de los holandeses, obligados a distribuir el 100 por 100. 182 Régimen de REIT en el Derecho comparado de la Unión Europea A LFONSO R OSILLO G ONZÁLEZ DE A GUILAR En cambio, en el caso de las rentas procedentes de las ganancias de capital, no todos los países exigen su distribución, éste sería el caso de Italia, Holanda y el Reino Unido. Bélgica tampoco exige su distribución, siempre que las ganancias se reinviertan en el plazo de cuatro años. En contraste con los anteriores, Ale­ mania y Francia exigen que se distribuya el 50 por 100 de las referidas rentas, al igual que España. Por último, los REIT franceses deben distribuir el 100 por 100 de los dividendos percibidos de las enti­ dades participadas por el REIT y que pueden acogerse a dicho régimen. 4.1.4. Financiación ajena A la hora de establecer límites a la capacidad de endeudamiento de los REIT, no todos los países han recogido dicha posibilidad. En este sentido, nos encontramos a países como Francia e Italia que han optado por no restringir el endeudamiento de los REIT. No obstante, estas entidades estarán sometidas a las limitaciones, que con carácter general, se fijan en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades a la hora de deducir los gastos financieros. En cuanto a los países que sí han optado por este tipo de restricciones, los mecanismos utilizados van desde fijar un porcentaje máximo que la deuda representa sobre el valor de los activos –Holanda estable­ ce ese porcentaje en el 60 por 100 del valor de sus propiedades inmobiliarias y en el 20 por 100 del valor en libros de todas las inversiones–, hasta fijar un mínimo de fondos propios –en Alemania los fondos pro­ pios deben representar al menos el 45 por 100 del valor de mercado de las propiedades inmobiliarias–, pasando por aquellos que limitan tanto el importe de la deuda como de los intereses –así, en Bélgica la deuda está limitada al 65 por 100 del valor de los activos y los intereses no pueden suponer más de un 80 por 100 de los ingresos totales–. 4.2. Régimen fiscal Como ya hemos destacado a lo largo del presente trabajo, la característica fundamental del régimen de REIT es su régimen fiscal. Hasta la aparición de las SOCIMI españolas, los REIT habían sido vehículos cuyas rentas habían estado exentas de tributación en el Impuesto sobre Sociedades, siempre que cumplieran ciertos requisitos, para, posteriormente, hacer tributar dichas rentas en sede del inversor cuando fueran objeto de distribución. Sin embargo, como ya hemos comentado, las SOCIMI españolas introducidas en 2009 alteraron dicho esque­ ma de tributación, sin embargo, este régimen, al que algunos denominaron como los REIT de segunda gene­ ración, vio su fin en el año 2012 con la Ley 16/2012, que cambió la forma de tributar tanto de las SOCIMI como de sus socios para adaptarla a los REIT de primera generación. A la hora de abordar el estudio de la tributación de los REIT, lo haremos desde una doble óptica, la del propio REIT y la del inversor. 4.2.1. Tributación de los REIT Todos los regímenes de REIT de nuestro entorno exoneran de tributación a las rentas procedentes del arrendamiento. El mecanismo más utilizado es el dejar exentas este tipo de rentas –como en Francia, Italia o el Reino Unido–. Sin embargo, existen diferentes posturas en cuanto al gravamen de los ingresos que pro­ ceden de actividades distintas del arrendamiento, así, el régimen alemán ha optado por dejarlas también exentas, mientras que Francia, el Reino Unido o Italia las someten a tributación, normalmente, al tipo impo­ sitivo más alto del Impuesto sobre Sociedades. Holanda, por su parte, ha preferido no considerar exentas dichas rentas, si bien el tipo de gravamen aplicado es del 0 por 100. En consonancia con lo anterior, las rentas derivadas de la transmisión de los activos que generan los ingresos exentos, gozan del mismo tratamiento fiscal. Por el contrario, las rentas obtenidas en la transmi­ sión de activos distintos de los anteriores sí se someterán a tributación en el Impuesto sobre Sociedades. Este sería el caso de Francia o el Reino Unido. No obstante, Italia se desmarca de los dos anteriores gra­ vando en el Impuesto sobre Sociedades todas las ganancias derivadas de la transmisión de activos, con inde­ pendencia de si están afectos a actividades que generan ingresos exentos o no. Como no podría ser de otra manera, el régimen holandés tiene su propia especialidad en este sentido, puesto que libera de tributación las rentas derivadas de las transmisiones de activos, siempre que las mismas se integren dentro de una reserva especial, que debe ser objeto de reinversión. 183 Cuadernos de Formación. Colaboración 13/15. Volumen 19/2015 El régimen más beneficioso es el alemán ya que no somete a imposición ni los ingresos ni las rentas deriva­ das de transmisiones, con independencia de que su procedencia esté relacionada o no con el arrendamiento. Como puede apreciarse, parece que el legislador español, en cierta manera, ha optado por el sistema utilizado por el régimen holandés, en cuanto a que todas las rentas de las SOCIMI están sujetas y no exen­ tas y, por tanto, forman parte de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, si bien se les aplica un tipo de gravamen del 0 por 100. Por otra parte, las SOCIMI españolas tributan al 0 por 100 por todas las rentas que obtiene, con independencia de si están o no directamente relacionadas con el alquiler (o con los dividendos de las participaciones afectas al cumplimiento de su objeto social principal), si bien, cabe recor­ dar que sólo el 20 por 100 de las rentas pueden proceder de otras actividades diferentes del arrendamien­ to. Así que, en este sentido, las SOCIMI se asimilan en cierta manera a los REIT alemanes. 4.2.2. Régimen fiscal de los socios El segundo pilar en el que se asienta el régimen tributario de estas entidades es la tributación de las rentas obtenidas por los REIT en sede de los socios cuando éstos las reciban, normalmente, en forma de dividendos. En el presente análisis diferenciaremos entre los socios residentes y no residentes, y dentro de cada una de estas categorías veremos las posibles diferencias existentes cuando los socios sean personas jurídicas o personas físicas. Socios residentes En primer lugar, en relación con los dividendos percibidos por sujetos pasivos del Impuesto sobre Socie­ dades encontramos las siguientes formas de tributación: 1. La entidad perceptora sólo tributará por aquellos dividendos que procedan de rentas que han que­ dado exentas en sede del REIT, mientras que los procedentes de rentas sometidas a imposición en el vehículo sí serán sometidas a gravamen. Éste es el mecanismo que opera en el Reino Unido. 2. La entidad socio del REIT tributará por la totalidad de los dividendos percibidos, sin distinción de su procedencia (Italia y Holanda). 3. En otros países, en principio, los dividendos están sometidos a imposición en sede de la entidad socio, no obstante, en determinados casos se tiene en cuenta el origen de las rentas con cargo a las que se distribuyen los citados dividendos, permitiendo deducir el impuesto subyacente. Así: a. En Bélgica, cuando los beneficios obtenidos por el REIT, que son objeto de distribución, proce­ den de dividendos o de rentas derivadas de la transmisión de acciones en sociedades que están sujetas al Impuesto sobre Sociedades, se permite que los accionistas del REIT se apliquen una exención del 95 por 100. Este mecanismo se establece para evitar la doble imposición, que se produciría si dichas rentas se gravaran en sede del inversor, en la medida en que el REIT no puede beneficiarse de dicha deducción –puesto que está exento–, sí que se permite al accionista no tri­ butar, prácticamente, por los dividendos percibidos, evitando que vuelvan a tributar por segun­ da vez. Adicionalmente, se exige una participación cualificada. b. El régimen alemán deja exentos en un 95 por 100 los dividendos percibidos por la entidad socio del REIT, cuando los ingresos subyacentes –aquéllos que generan las rentas del REIT que son dis­ tribuidas– hayan sido gravados por el Impuesto sobre Sociedades, o un impuesto extranjero equivalente, al menos a un tipo del 15 por 100. Se establece también un régimen similar para las personas físicas que desarrollen actividades económicas, permitiéndose que sólo se integre el 60 por 100 de los referidos dividendos. c. En Francia, los dividendos que procedan de rentas gravadas en sede del REIT, podrán gozar de un 95 por 100 de exención en sede del socio, siempre que se tenga una participación de al menos un 5 por 100 y se mantenga durante un mínimo de dos años. Con carácter general, las rentas obtenidas por la transmisión de las acciones de los REIT están someti­ das a imposición de acuerdo con el régimen general. En el caso de que los socios sean personas físicas, Francia, Italia, Alemania o Reino Unido, someten a gra­ vamen tanto los dividendos como las ganancias de capital. Sin embargo, mientras que los tres últimos han optado por exigir que el REIT practique la correspondiente retención en el momento de la distribución de dividendos, Francia no ha establecido la referida obligación. 184 Régimen de REIT en el Derecho comparado de la Unión Europea A LFONSO R OSILLO G ONZÁLEZ DE A GUILAR Se separan del modelo anterior, por un lado Bélgica, ya que no grava las ganancias derivadas de la trans­ misión de las acciones de los REIT por las personas físicas. Y por otro, Holanda que ha previsto un grava­ men en función de una rentabilidad anual estimada de las participaciones poseídas por personas físicas, que podrán tributar a distintos tipos de gravamen, en función de si tienen una participación superior al 5 por 100 o si desarrollan actividad económica. Por último, resulta interesante destacar que, en Bélgica, no se exige practicar la retención cuando el REIT tiene invertido al menos el 60 por 100 de su activo en viviendas situadas en Bélgica, como instrumento para incentivar el mercado del alquiler interno. En comparación con el resto de los regímenes europeos, el español resulta más sencillo, ya que no esta­ blece ninguna especialidad en cuanto a la posible tributación de las rentas con cargo a las cuales se distribu­ yen los beneficios, simplemente niega a los socios de las SOCIMI la aplicación de los mecanismos previstos en la normativa para evitar doble imposición. A la vista de lo anterior, los socios de las SOCIMI españolas podrán verse sometidos a doble imposición, en el caso de que la SOCIMI, en la que participen, obtenga divi­ dendos o ganancias derivadas de la transmisión de participaciones en entidades que se encuentren gravadas por el Impuesto sobre Sociedades. Esta situación de doble imposición podrá darse, especialmente, en rela­ ción con las rentas derivadas de los valores que ostente la SOCIMI en los que se encuentre materializado el 20 por 100 de los activos de la entidad. Socios no residentes Antes de exponer las distintas formas de tributación de las rentas obtenidas por los socios no residen­ tes de los REIT europeos, debemos realizar algunas reflexiones sobre la tributación de dichas rentas en el marco de los convenios para evitar la doble imposición, puesto que en la mayoría de los casos habrá que analizar si el país de la fuente tiene competencia para gravar la renta del no residente según lo dispuesto en el convenio de doble imposición, en su caso, aplicable. Las reflexiones de la OCDE sobre los aspectos de fiscalidad internacional de los REIT quedaron reflejadas en un documento de 30 de octubre de 2007 deno­ minado Tax Treaty Issues related to REITS. A la vista del modelo de convenio de la OCDE, la primera cuestión que se plantea es si la distribución del beneficio a los inversores no residentes debe calificarse como renta inmobiliaria o como un dividendo procedente de la participación en fondos propios de una entidad. Pues bien, parece que la solución que se propuso se basaba en tratar las distribuciones a pequeños inversores como dividendos, en tanto que las dis­ tribuciones a grandes inversores (más del 10 por 100 de participación) podrían gravarse como rentas inmo­ biliarias, en la medida en que una participación substancial en inmuebles se podría asimilar a una inversión directa en dichos inmuebles. La segunda cuestión se refiere al gravamen de las ganancias de capital derivadas de la transmisión de las participaciones en un REIT. En este caso, de forma similar a lo expuesto para los dividendos, se entiende que se debería tratar a las ganancias de capital de los grandes inversores como ganancias inmobiliarias y como rentas procedentes de la enajenación de participaciones en fondos propios de entidades en el caso de pequeños inversores. En estas reflexiones generales, la OCDE también se plantea la posible aplicación de la Directiva MatrizFilial a las distribuciones realizadas por los REIT. En este sentido, la práctica totalidad de los Estados miem­ bros de la UE consideran no aplicable dicha Directiva, en la medida en que estos vehículos son entidades exentas. En concreto, de los casos estudiados, sólo Bélgica admite la aplicación de la citada Directiva. En los regímenes objeto de análisis los dividendos percibidos por inversores no residentes son grava­ dos mediante un mecanismo de retención en fuente. Como ya hemos señalado, los tipos de retención podrán verse reducidos en el caso de que así se prevea en el correspondiente convenio de doble impo­ sición. Es llamativo el caso de Italia que fija un tipo de retención de 1,375 por 100 los dividendos proce­ dentes de rentas gravadas en sede del REIT que son distribuidos a inversores residentes en la Unión Europea. En el caso de las ganancias de capital, Bélgica y Reino Unido no gravan dichas rentas cuando son obte­ nidas por no residentes. En el resto de países, en principio sí están sometidas a tributación, no obstante, habrá que estar a lo que dispongan los convenios de doble imposición, en su caso, aplicables. Nuevamente, Holanda presenta determinadas peculiaridades, ya que, en principio no somete a imposi­ ción las rentas obtenidas por un inversor no residente –ya sea en forma de dividendos o de ganancias de 185 Cuadernos de Formación. Colaboración 13/15. Volumen 19/2015 capital–, salvo que tenga una participación substancial3, en cuyo caso sí se deberían quedar gravadas. No obstante, la mayoría de los convenios de doble imposición suscritos por Holanda prohíben a este país ejer­ cer el derecho a gravar las rentas obtenidas por los inversores no residentes de los REIT holandeses. 5. CONCLUSIONES Para finalizar, unas breves reflexiones sobre el nuevo régimen de las SOCIMI en el marco de los REIT europeos: — Lo más importante es el abandono del régimen fiscal establecido inicialmente en la Ley 9/2011, con el objeto de acercarlo a los regímenes vigentes en los países de nuestro entorno. — Las diversas medidas introducidas tendentes a flexibilizar el acceso al régimen de las SOCIMI pue­ den actuar como un aliciente que suponga el despegue definitivo de los REIT en España. Si bien hay que tomar en consideración que la actual situación de caída libre del mercado inmobiliario español, puede retrasar esa expansión. — Lo que parece quedar claro la contradicción existente entre uno de los principales objetivos marca­ dos por la Ley, como es el fomento de la vivienda en alquiler en España, y la ausencia de incentivos tendentes a lograrlo. — También es destacable la falta de requisitos que fomenten una mayor difusión de las acciones de las SOCIMI, lo que puede dar lugar a que la inversión en este tipo de vehículos sólo se quede en la esfe­ ra de los grandes inversores (bancos, empresas inmobiliarias, grandes patrimonios...), como ha suce­ dido, por ejemplo, con las SICAV. — En esta primera fase, no se ha permitido a las SOCIMI más que invertir en inmuebles para el arren­ damiento y en determinadas participaciones que cumplan una serie de requisitos, excluyendo otros productos relacionados con el mercado inmobiliario, como, por ejemplo, cédulas, bonos y partici­ paciones hipotecarias. No obstante, la crisis actual ha puesto de manifiesto los riesgos que suponen este tipo de activos y el efecto dominó que se produce cuando los deudores hipotecarios incumplen sus obligaciones, debido a la laxitud a la hora de conceder los préstamos hipotecarios. — Al final será el mercado el que juzgue si las SOCIMI son un instrumento adecuado para canalizar la inversión del mercado inmobiliario. BIBLIOGRAFÍA EPRA (2012): Global REIT survey 2012. Loyens Sloeff, Baker & McKenzie, Ernst & Young, Price Waterhouse Coopers, Deloitte y KPMG (www.epra.com). – (2012): New legal tax regime for REITs in Spain. Clifford Chance. (www.epra.com), diciembre. NASARRE AZNAR, Sergio, y RIVAS NIETO, Estela (2009): “SOCIMI: Naturaleza Jurídica, funcionamiento y tratamiento tri­ butario”, Revista de Contabilidad y Tributación, CEF, núm. 321, diciembre. 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