Los delitos de pederastia. Fiscal del Tribunal Supremo . Manuel

RECOPILACIÓN DOCUMENTACIÓN PROFESIONAL: PL ZARAGOZA saguerri@terra.es
Los delitos de pederastia. Fiscal del Tribunal Supremo . Manuel-Jesús
DOLZ LAGO
Diario La Ley, Nº 7534, Sección Tribuna, 23 Dic. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY
http://diariolaley.laley.es/. LA LEY 15055/2010
El autor examina brevemente la presentación que el legislador ha hecho de la reforma
legislativa en esta materia, su concreción normativa y la eventual problemática que la
misma suscita en su aplicación práctica. Se concluye por la necesidad de avanzar en
reformas legislativas que recojan como bien jurídico protegido, en los delitos que
afectan a la infancia, no sólo la lesión individual del interés de la víctima que pudiera
ser afectada, sino la lesión de los intereses públicos que protegen en general a la
infancia. La infancia es objeto de protección internacional y nacional al máximo nivel
siendo un bien constitucionalizado. Su protección penal debería ser a modo de otros
intereses colectivos ya protegidos penalmente como, por ejemplo, son la salud pública,
la seguridad vial, la seguridad laboral o el medio ambiente. La pederastia debería ser
entendida no sólo como el abuso sexual de un/a niño/a en particular sino todas aquellas
conductas que favorecen, facilitan o promueven estos abusos.
Normativa comentada
LO 5/2010 de 22 Jun. (modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal)
LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
LIBRO II. Delitos y sus penas
TÍTULO VIII. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales
CAPÍTULO V. De los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores
I. INTRODUCCIÓN: LA PRESENTACIÓN DE LA REFORMA DE ESTOS
DELITOS POR EL LEGISLADOR
La protección de la infancia en el ámbito de los delitos sexuales, que castigan los delitos
de pederastia (1) , entendiendo por infancia en nuestro ordenamiento jurídico penal el
período de vida de un individuo desde su nacimiento hasta los 13 años (2) , se va
dibujando en las sucesivas reformas penales como un bien jurídico colectivo, en sí
mismo considerado, precisado de protección, con independencia de las vulneraciones
que se produzcan singularmente en el bien jurídico protegido individual de los/as
niños/as víctimas menores de 13 años (3) , aunque todavía no existe una plasmación
legislativa que haya culminado esta tendencia.
En efecto, la reforma penal del Código Penal (CP) 1995 realizada por el art. 1 LO
1/1999, de 30 abril (4) , añadió al Título VIII del Libro II CP denominado «De los
delitos contra la libertad sexual» (5) los términos «indemnidad sexuales», con lo cual el
título pasaba a denominarse «De los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales»,
incorporando un nuevo concepto al bien jurídico protegido abarcado por el referido
título independiente o complementario a la mera libertad sexual.
La indemnidad sexual se debería configurar para la protección de la infancia en general
y de los/as niños/as en particular, especialmente relevante en los delitos de pederastia o
1
abuso sexual infantil (6) . Su contenido tiende a tutelar el proceso de formación del niño
en materia sexual dentro del libre desarrollo de su personalidad, para evitarle que sea
sometido a prácticas que impidan una adecuada educación sexual y anulen o limiten el
ejercicio de una auténtica libertad sexual del niño, capacidad de decidir libremente
sobre sus preferencias en cuestiones relativas al sexo (7) , al alcanzar la edad de 13
años, cuando tenga o no que prestar su consentimiento en las relaciones sexuales que,
eventualmente, pudiera tener (8) .
La LO 15/2003, de 25 noviembre, vigente a partir del 1 octubre 2004, volvió a
modificar varios artículos de este título, entre los que se encuentran los arts. 179, 182 a
189.
La reciente reforma efectuada por la L 5/2010, de 22 junio, que entra en vigor el día de
la publicación de este diario (23 de diciembre de 2010) y que es la vigésimo cuarta
modificación de un CP que entró en vigor hace catorce años (9) , afecta entre los delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales a los arts. 178, 180.1.º y 3.º, 181.2.º y 4.º,
182.1.º, 183, 183 bis, 187, 188, 189, 189 bis y 192.1.º y 3.º. Entre los diez nuevos
delitos que incorpora, se encuentra la preparación de atentados sexuales a menores a
través de Internet o child grooming en el art. 183 bis e introduce reformas en la
regulación típica de los delitos sexuales cometidos sobre menores de 13 años
agrupándose esta regulación en un nuevo Capítulo II bis del Título VII del Libro II CP,
que abarca los arts. 183 y 183 bis.
El legislador, en el apartado XIII de su Exposición de Motivos, ha presentado la reforma
sobre esta materia indicando que ha derivado de la necesidad de trasponer la Decisión
Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003 (10) , relativa a la lucha
contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, olvidando que el
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta
de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva
York el 25 mayo 2000, ratificado por España por Instrumento de 5 de diciembre de
2001 (11) también debió ser citado, al formar parte de nuestro ordenamiento interno
(cfr. art. 96.1 Constitución Española —CE—) (12) .
Reitera el legislador que estas conductas de delitos sexuales cometidos sobre menores
tienen un mayor contenido del injusto ya que se lesiona no solo la indemnidad sexual
entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un
consentimiento válidamente prestado, sino también a la formación y desarrollo de la
personalidad y sexualidad del menor, sin percatarse que el concepto de indemnidad
sexual que enuncia no es predicable en la primera acepción que refiere, más propio de la
libertad sexual, sino solo, en todo caso, en su segunda acepción, ya que los menores de
13 años no pueden prestar ni válida ni inválidamente el consentimiento en las relaciones
sexual, según nuestra normativa penal.
Se destaca también por el legislador que se ha incorporado en el Título VII del Libro II
CP un nuevo Capítulo II bis denominado «De los abusos y agresiones sexuales a
menores de 13 años», en las que se introducen nuevos delitos como el llamado child
grooming (cfr. nuevo art. 183 bis) con objeto de castigar penalmente las conductas que
una persona adulta desarrolla a través de Internet para ganarse la confianza de menores
a fin de concertar encuentros que le permitan obtener concesiones de índole sexual,
2
previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga
mediante coacción, intimidación o engaño.
Refleja el legislador que en el ámbito de la prostitución y pornografía infantil, la
transposición de la Decisión Marco citada determina la necesidad de tipificar nuevas
conductas, como es el caso de la captación de niños que participen en espectáculos
pornográficos, que queda incorporada a la regulación el art. 189.1 CP, al igual que
ocurre con la conducta de quien se lucra con la participación de los niños en esta clase
de espectáculos, cuya incorporación se realiza en el apartado 1 a) del art. 189 CP. En
realidad, ambas conductas quedan incorporadas en la letra a) del apartado 1 del art. 189
CP añadiéndose en su letra b) la conducta de ofrecimiento a la enumeración anterior
sobre material pornográfico en que hayan sido utilizados menores de edad o incapaces,
como veremos después.
También destaca el legislador que se ha incorporado como novedad la conducta del
cliente en relación con los delitos de prostitución en aquellos casos en los que la
relación sexual se realice con una persona menor de edad o incapaz (cfr. nuevo art.
187.1 CP).
Finalmente, la Exposición de Motivos destaca que se ha reforzado la protección penal
de los menores en este ámbito desde la perspectiva de la penalidad, al crear la pena de
privación de patria potestad o instituciones análogas previstas en la legislación civil de
las Comunidades Autónomas que se incluye en el catálogo de penas privativas de
derechos previstas en el art. 39 fijándose su contenido en el art. 46. Esta nueva pena
tendrá carácter principal en los supuestos previstos en el art. 192 y el de pena accesoria
de acuerdo con lo establecido en los arts. 55 y 56, cuando los derechos derivados de la
patria potestad hubieren tenido una relación directa con el delito cometido. Sin
embargo, hay que recordar que la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria
potestad durante el tiempo de la condena ya estaba recogida con anterioridad en el art.
39. b) CP, en el art. 192.2 CP y en el art. 46 CP, según redacción dada por el apartado
noveno del artículo único de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que enmendó el error
del legislador de 1995 al suprimir esta pena que se recogía en los anteriores CP (13) ,
por lo que la novedad de la pena solo será en cuanto privación definitiva de la patria
potestad.
II. BREVE ANÁLISIS DE LAS NOVEDADES LEGISLATIVAS
1. El nuevo capítulo de los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años
Desde el punto de vista sistemático, el artículo único, apartado cuadragésimo quinto de
la LO 5/2010, añade un nuevo Capítulo II bis al Título VII del Libro II del CP
denominado «De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años», que
comprende los arts. 183 y 183 bis CP.
Con anterioridad, el Título VII denominado «De los delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales» se estructuraba en seis capítulos, refiriéndose el primero a las
agresiones sexuales, el segundo a los abusos sexuales, el tercero al acoso sexual, el
cuarto a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, el quinto relativo a los
delitos de prostitución y corrupción de menores y el sexto a disposiciones comunes.
3
Con el nuevo Capítulo II bis se agrupan los abusos y agresiones a menores de 13 años,
que antes estaban penalizados en el capítulo de las agresiones sexuales —art. 180.3 CP
como tipo agravado— y en el capítulo de los abusos sexuales —art. 181.3 CP—, sin
que este capítulo puede entenderse omnicomprensivo de todos los ataques a la
indemnidad sexual de los menores de 13 años contemplados en el Título VIII, ya que
persisten lógicamente las previsiones delictivas del acoso sexual en el art. 184.3 CP
(víctima especialmente vulnerable por razón de edad), del exhibicionismo y
provocación sexual (arts. 185 y 186 CP, donde el sujeto pasivo menor de edad no viene
especificado por la edad) y de la prostitución y corrupción de menores, sin especificar
su edad (art. 187.1, 188.3, 189.1 CP y el tipo agravado del art. 189.3 CP, si son menores
de 13 años).
Si se pretendía una agrupación de preceptos penales relativos a menores de edad
esparcidos en los seis capítulos del Título, hubiera sido más sistemático que, en lugar de
haber introducido un Capítulo II bis solo para abusos y agresiones sexuales a menores
de trece años, se hubiera reestructurado el Título VIII, dedicando uno de sus capítulos a
la protección de menores de edad en todas las dimensiones contempladas en dicho
Título, tanto en abusos y agresiones sexuales, como en acoso sexual, exhibicionismo y
provocación sexual, prostitución y corrupción de menores. Esta sistemática habría dado
coherencia a la norma y facilidad en su aplicación evitando problemas interpretativos
que se van a presentar en la práctica (14) . Tal vez, ello no ha sido posible al
introducirse este Capítulo II bis en fase de enmiendas al Proyecto inicial aceptadas por
la Comisión de Justicia en su informe de 14 de abril de 2010 (15) .
En el nuevo art. 183 CP, los ataques a la indemnidad sexual del menor de trece años se
consideran abusos sexuales y se endurecen al suprimirse la pena de multa y elevarse la
prisión de dos a seis años frente a la anterior, que era de uno a tres años (cfr. anterior art.
181.1 CP). Si el ataque consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o
introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la
pena se eleva de ocho a diez años (cfr. anterior art. 182 CP establecía penas de cuatro a
diez años), estableciéndose que se castigarán en su mitad superior cuando concurra
alguna de las circunstancias que enumera el nuevo art. 183.4.º CP, que no coinciden con
las del anterior art. 181.1 CP, protegiéndose especialmente al menor de cuatro años, al
imponerse en todo caso la pena en su mitad superior. Las circunstancias que enumera el
nuevo art. 183.4.º CP merecerían un estudio más detallado que en este momento, por
razones de espacio, no podemos hacer. Por ejemplo, solo destacar que se dan
problemas, en orden a algunas de ellas, como es el poner en peligro la vida del menor
[letra e)] en relación con la tentativa de homicidio o de asesinato.
Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación se mantienen las mismas
penas previstas con anterioridad en el art. 180.1.3 CP, castigándose como agresión
sexual con penas de cinco a diez años de prisión, que se elevarán de doce a quince años
si el ataque consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, estableciéndose, al
igual que para los abusos sexuales, que se castigarán en su mitad superior cuando
concurra alguna de las circunstancias que enumera el nuevo art. 183.4.º CP, que no
coinciden con las del anterior art. 181.1 CP, protegiéndose especialmente al menor de
cuatro años, al imponerse en todo caso la pena en su mitad superior.
4
Por otra parte, en este nuevo Capítulo II bis, destaca la introducción del nuevo delito
como el llamado child grooming (cfr. nuevo art. 183 bis CP) para castigar penalmente
las conductas que una persona adulta desarrolla a través de Internet, teléfono u otro
medio de la tecnología de la información o comunicación para ganarse la confianza de
menores de trece años con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de
índole sexual, previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se
obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
Este nuevo delito se castiga con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a
veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso
cometidos (cfr. arts. 178 a 183 y 189 CP, que cita expresamente el precepto),
debiéndose imponer las penas en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga
mediante coacción, intimidación o engaño. Con ello se prevé un concurso real de un
delito de peligro y un delito de resultado.
Los primeros comentarios de la norma (GÓMEZ, 2010, 732) ya han destacado que si el
menor es captado directamente y no mediante Internet, teléfono u otro medio de la
tecnología de la información o comunicación, y además se comete uno de los delitos de
los arts. 178 a 183 y 189 CP, no regiría la regla concursal, sino solo se le castigaría por
el delito cometido.
2. Las nuevas conductas delictivas en materia de prostitución y pornografía infantil
En estas conductas el sujeto pasivo es el menor de edad, sin que venga especificado que
sea menor de trece años, por lo que hay que estimar que se refiere a todas las personas
menores de 18 años, comprendiendo tanto a la infancia como a la adolescencia.
En el nuevo art. 187.1 CP, se ha incorporado como novedad la conducta del cliente en
relación con los delitos de prostitución en aquellos casos en los que la relación sexual se
realice con una persona menor de edad o incapaz, castigándose con penas de uno a
cinco años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses, a quien solicite, acepte u
obtenga a cambio de una remuneración o promesa una relación sexual con persona
menor de edad o incapaz. Con ello también se endurece la respuesta penal, ya que el
anterior art. 187 CP establecía una pena de uno a cuatro años y multa de doce a
veinticuatro meses.
En el nuevo art. 189.1 a) CP, se amplían nuevas conductas, como es el caso de la
captación de niños que participen en espectáculos pornográficos y la de quien se lucra
con la participación de los niños en esta clase de espectáculos, que queda incorporada a
la regulación del art. 189.1 a), añadiéndose en su letra b) la conducta de ofrecimiento a
la enumeración anterior sobre material pornográfico en que hayan sido utilizado
menores de edad o incapaces, endureciéndose la respuesta penal en todas las
modalidades de estos delitos al castigarse con pena de prisión de uno a cinco años frente
a la anterior regulación que era de uno a cuatro años.
Para el concepto de pornografía infantil, como elemento normativo del tipo, habrá que
estar al ofrecido en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la
pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000, ratificado por España por
5
Instrumento de 5 de diciembre de 2001 (16) , el cual define la misma en su art. 2 c)
indicando que:
«Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un
niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales»
(17) .
3. Innovaciones en orden a la penalidad
La pena de privación de patria potestad se erige como pena privativa de derechos dentro
del catálogo de las penas de esta naturaleza en el art. 39 CP, considerándose principal en
los supuestos previstos en el art. 192 CP y el de pena accesoria de acuerdo con lo
establecido en los arts. 55 y 56 CP, cuando los derechos derivados de la patria potestad
hubieren tenido una relación directa con el delito cometido.
Agrava la situación anterior, en la que se contemplaba la inhabilitación especial para el
ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena, tanto en el art. 39 como
en los arts. 46 y 192.2 CP, de forma que ahora hay que entender que estamos ante una
privación definitiva de la patria potestad o extinción de la misma, que deberá entenderse
añadida al no modificado art. 169 Código Civil (CC), que establece las causas de
extinción de la patria potestad entre las que no se encuentra la imposición de esta pena,
si bien es cierto que el art. 170 del mismo Código ya prevé el que los Tribunales puedan
privar total o parcialmente la patria potestad y su recuperación cuando hubiese cesado la
causa que motivó la privación (18) .
En calidad de medida de seguridad, el nuevo art. 192.1 CP prevé la imposición de la
medida de libertad vigilada además de la pena de prisión (cfr. arts. 96, 98. 105 y 106
CP), medida de seguridad especialmente interesante para los pederastas.
III. CONCLUSIONES: HACÍA LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA
INFANCIA COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
La reforma penal 2010 en esta materia ha endurecido la respuesta penal ante los ataques
sexuales a menores, especialmente, a los menores de trece años, reubicando
sistemáticamente en nuevo capítulo todas las agresiones y abusos sexuales a menores de
trece años, ha introducido nuevos delitos de acercamiento a menores mediante las
nuevas tecnologías y ha ampliado las conductas punibles en materia de prostitución
infantil a través de la captación de menores y castigo de la clientela. También se ha
introducido la privación de la patria potestad como pena en el catálogo de las penas
privativas de derechos frente a la existente inhabilitación especial para el ejercicio de la
patria potestad y ha añadido como medida de seguridad la libertad vigilada.
Desde la perspectiva del endurecimiento de la respuesta penal en estos casos, merece
calificarse de positiva la reforma, ya que será un Instrumento preventivo de gran
eficacia ahondando en la prevención general ante estos delitos y en la prevención
especial frente a los pederastas. También cabe destacar que, al incorporar la técnica del
concurso real entre delito de peligro y de resultado en el nuevo art. 183 bis CP,
permitirá profundizar en la tendencia hacía la caracterización de la infancia y juventud
como bienes jurídicos colectivos específicos que necesitan de una mayor protección
6
penal, a la vista de su reconocimiento internacional y constitucional (cfr. arts. 20.4 y
39.4 CE), con independencia del bien jurídico individual afectado.
(1) Asumimos, en principio, para el concepto de pederastia el ofrecido en la 22.ª ed. del
Diccionario de la RAE (2001) en su primera acepción como «abuso sexual cometido
con niños». La segunda es sodomía. Por la brevedad de este comentario no podemos
entrar en mayores precisiones etimológicas ni históricas.
Ver Texto
(2) En el ámbito de la pediatría, se considera que la adolescencia temprana abarca de los
10 a los 13 años, la media de los 14 a 17 y la tardía de los 18 a 21 (vide CASTELLS,
Paulino y SILBER, Tomás J., Guía práctica de la salud y psicología del adolescente, 9.ª
ed., Planeta prácticos, 2006, pág. 20), por lo que podría indicarse que la infancia abarca
desde el nacimiento hasta los 10 años pero en el ámbito jurídico penal, la edad de 13
años sitúa la barrera por debajo de la cual se castigan conductas sexuales con menores
(cfr. art. 181.2 CP). Con independencia de la relevancia de otras edades del menor que
le habilitan con capacidad de obrar, como son v. gr. los 12 años para ser oído en
procesos matrimoniales (art. 777.5 LEC), los 14 para contraer matrimonio con dispensa
(art. 48 CC) o para generar responsabilidad penal (art. 1.1 LO 5/2000) o 16 para la
emancipación (art. 321 CC) o para consentir un contrato de trabajo (art. 6.1 RDLeg.
1/1995, de 25 de marzo), desde el principio general de la capacidad de obrar progresiva
de los menores consagrado en el art. 2 LO 1/1996, de 15 enero, lo bien cierto es que los
18 años sitúan la mayoría de edad por debajo de la cual, bajo el concepto genérico de
menores, se agrupan la infancia y la adolescencia (cfr. art. 12 CE, art. 1 Convención de
Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 20
noviembre 1981 y ratificada por España en 30 de noviembre de 1990 —BOE núm. 313,
de 31 diciembre 1990— y art. 315 CC), por lo que hay que concluir que de manera
convencional en nuestro ordenamiento jurídico penal, por ahora, la infancia abarca el
período de la vida de un individuo desde su nacimiento hasta los 13 años, ya que antes
de la reforma de 1999 la edad fijada era los 12 años.
Ver Texto
(3) Para el tratamiento del menor como víctima en el CP 1995, véase DOLZ LAGO, M.
J., «El menor como víctima en el nuevo Código Penal», en Diario LA LEY, núm. 4.115
(4 de septiembre de 1996). También del mismo autor, «La prostitución infantil: criterios
de actuación policial», en Diario LA LEY, núm. 4.338, de 24 de julio de 1997.
Ver Texto
(4) Con vigencia a partir del 21 de mayo de 1999.
Ver Texto
(5) Que había sido introducida por la LO 3/1989, de 21 de junio, eliminando el concepto
de honestidad. Vide como antecedente a esta reforma DIEZ RIPOLLÉS, José Luis, La
protección de la libertad sexual, Barcelona, 1985.
Ver Texto
(6) Para un análisis del abuso sexual con prevalimiento véase DOLZ LAGO, M. J. «El
abuso sexual con prevalimiento», Práctica Penal Sepínnet revista, marzo de 2008, núm.
43, págs. 14 y ss.
7
Ver Texto
(7) Véase STS —2.ª— 22 de septiembre de 1986, interpretando el antiguo art. 432 CP
(actual, art. 186 CP), relativo a la difusión, venta o exhibición de material pornográfico
entre menores de 16 años o deficientes mentales.
Ver Texto
(8) El art. 189.4 CP se refiere claramente al perjuicio en la evolución o desarrollo de la
personalidad del menor. La doctrina más reciente (GÓMEZ, comentario al art. 178 CP
en el libro Comentarios al Código Penal, Lex Nova, 2010, pág. 709), recuerda la
complejidad del concepto indemnidad sexual, con cita de jurisprudencia como la STS
694/1998, de 22 de mayo, que lo identifica con «el normal desarrollo y formación de la
vida sexual», criticando otros conceptos jurisprudenciales complejos, comprensivos de
excesivas ideas como el ofrecido por STS 476/2006, de 2 de mayo, FJ 2.º o la 51/2008,
de 6 de febrero, FJ 9.º, que refieren «que quedaría cifrado en el derecho de los menores
o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación o
interés porque éstos tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias
extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un
bienestar psíquico, en definitiva el derecho del menor a no sufrir interferencias en el
proceso de formación adecuada a su personalidad» o, por último, la STS 796/2007, de 1
de octubre, FJ 3.º, que lo identifica con «su bienestar psíquico». Este autor se muestra
partidario con identificar el concepto con el derecho a no sufrir daño en la esfera sexual,
estimando que la intangibilidad sexual es el bien jurídico protegido para la víctima
menor de trece años.
Ver Texto
(9) Como recuerda MESTRE DELGADO, E. en la presentación que realiza en el
número especial de Legislación titulado Una nueva reforma del Código Penal, LA LEY,
2010.
Ver Texto
(10) Véase esta Decisión Marco en el Diario Oficial de la Unión Europea L 13/44, de 20
enero 2004, y sus antecedentes que derivan de las Propuestas de la Comisión al Consejo
y al Parlamento Europeo de 22 diciembre 2000. Sobre la eficacia de las Decisiones
Marco véase STS —2.ª— 587/2010, de 17 de mayo (GIMÉNEZ).
Ver Texto
(11) BOE, núm. 27 de 31 de enero de 2002.
Ver Texto
(12) La conocida STC Pleno 36/1991, 14 febrero, FJ 5.º (BOE 18 de marzo de 1991), ya
había destacado la vigencia interna de la Convención de Derechos del Niño, aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 1.386 (XIV) del 20
noviembre 1989 y ratificada por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de
1990 —BOE 30 de diciembre de 1990—.
Ver Texto
(13) Véase art. 446 CP, según redacción dada por LO 3/1989, de 21 de junio.
Ver Texto
8
(14) Téngase en cuenta que la Consulta FGE 3/2006, de 29 de noviembre, ya resuelve
algunas cuestiones relativas a los delitos de pornografía infantil en orden a los sujetos
pasivos y su calificación jurídica (pluralidad o no de infracciones) y que el Acuerdo
Plenario no jurisdiccional de la Sala 2.ª TS de 27 de octubre de 2009 interpretó el
alcance del art. 189.1 b) CP en orden al facilitamiento de la difusión de la pornografía
infantil, así como que en la jurisprudencia de esa Sala han ido acotando el término
«utilización de menores» en el subtipo agravado de la letra a) del art. 189.3 CP en la
pornografía infantil, v. gr. SSTS —2.ª— 1110/2009, de 16 de noviembre (DELGADO)
o 446/2010, de 13 de abril (GARCÍA) o la prohibición del que deriva del principio «non
bis idem» para apreciar las circunstancias de especial vulnerabilidad por edad y
prevalimiento del art. 181.2 en relación con su apartado 4.º, que a su vez, remite al art.
180.3.º CP, si bien con matizaciones como refleja la STS —2.ª— 422/2010, de 23 de
abril (BARREIRO), en función a la cronología de los hechos.
Ver Texto
(15) Véase este Informe en el BOCG. Congreso de los Diputados IX Legislatura A 144-2010 núm. 52-10.
Ver Texto
(16) En parecidos términos, el de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de
diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la
pornografía infantil, ya citada.
Ver Texto
(17) Véase STS —2.ª— 2 de noviembre de 2006, sobre concepto jurisprudencial de
pornografía infantil.
Ver Texto
(18) Cfr. arts. 92.3, 111.1.º y 154 CC.
9