Montevideo, 20 de julio de 2007 Ref.: Ley de Libertad de Comercio

Nicolás Herrera
Alvaro Tarabal
Nicolás Juan
John S. Leaman
Juan M. Albacete
Leonardo Slinger
Eduardo J. Ameglio
Alejandro Miller
Gerardo Porteiro
Diego Licio
Nicolás Piaggio
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Fabiana Doval
Carlos Estapé
Sofía Estellano
Macarena Fariña
José Fremd
Mariana García Pintos
Joaquín Idoyaga
Montevideo, 20 de julio de 2007
Ref.:
Ley de Libertad de Comercio y Preservación de la Libre Competencia
Estimado cliente:
I.
Introducción
Según lo anticipado en nuestro informe de fecha 22 de junio de 2006 el proyecto de ley
denominado “Libertad de Comercio y Preservación de la Libre Competencia” - que regula temas
vinculados con la materia de defensa de la competencia - fue finalmente aprobado por el Poder
Legislativo, transformándose en ley (en adelante la “LDC”). En los próximos días el Poder
Ejecutivo deberá promulgar la LDC y ordenará su publicación en el diario oficial. Pasados 10
días desde su publicación entrará en vigencia. Adjuntamos como Anexo 1 de este informe el texto
de la LDC.
Siendo que la LDC deroga toda la normativa vigente hasta la sanción de la LDC (básicamente,
los Artículos 13 a 15 de la Ley No. 17.243 y los artículos 157 y 158 de la Ley No. 17.296) y para
su conveniencia hemos preparado un nuevo informe sobre los temas más relevantes de la LDC.
No queremos dejar de advertir que la temática de “Defensa de la Competencia” tiene un
componente económico, por lo que un análisis desde dicha perspectiva deberá complementar las
consideraciones legales que aquí incluimos. Asimismo, la reglamentación que deberá dictar el
Poder Ejecutivo (dentro de los 120 siguientes a su promulgación) podría modificar alguna de las
conclusiones que aquí incluimos. Enviaremos un informe ampliatorio cuando se dicte dicha
reglamentación.
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II.
Resumen Ejecutivo de la LDC
Si bien cada uno de los temas serán analizados con mayor profundidad a lo largo del informe y
teniendo en consideración la extensión de presente, nos ha parecido conveniente confeccionarles
un resumen ejecutivo de los aspectos más importantes de la LDC.
(i)
Se incluyen algunas definiciones conceptuales muy importantes. La LDC aporta
definiciones de conceptos claves en esta materia (como mercado relevante y posición
dominante) y aclara qué nociones deberán utilizarse en el análisis (sustituibilidad,
ganancias de eficiencia, etc.) bajo la perspectiva de la defensa de la competencia. Se
trata de innovaciones convenientes ya que dichos conceptos serán muy útiles para la
aplicación práctica de las normas y no existían en la legislación anterior.
(ii)
Se específica cual es el objetivo buscado por estas normas. De la lectura conjunta de
los Artículos 1, 2, 3 y 4 de la LDC surge claro que el objetivo final (es decir, el bien
jurídico tutelado) es el correcto funcionamiento del mercado. No se trata de normas que
intenten proteger a competidores ni a consumidores (aún cuando el interés de éstos
últimos debe tenerse siempre presente) sino de normas que pretenden asegurar que los
mercados funcionen sin distorsiones por el simple juego de la oferta y demanda de los
bienes o servicios en cuestión.
(iii)
Conductas Anticompetitivas. En aplicación de los principios antes mencionados, la
LDC prohíbe: (a) el abuso de posición dominante, y (b) todas las prácticas, conductas o
recomendaciones, individuales o concertadas; siempre que tengan por efecto u objeto,
restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en
el mercado relevante. Asimismo, a los efectos de valorar la conductas indicadas en los
literales (a) y (b) anteriores el órgano de aplicación “podrá tomar en cuenta si esas
prácticas, conductas o recomendaciones, generen ganancias de eficiencia en el
desempeño económico de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la
posibilidad de obtener las mismas a través de fórmulas alternativas y el beneficio que
se traslada a los consumidores.” Este es seguramente el aspecto central de la LDC y
será analizado con detenimiento en el numeral 4. del Capítulo IV de este informe.
(iv)
Se sancionará la potencialidad de un efecto anticompetitivo. Se sancionará no solo
las prácticas anticompetitivas que tenga ciertos “efectos” anticompetitivos (como en la
legislación anterior) sino también prácticas anticompetitivas que tengan “por objeto”
restricciones o distorsiones a la competencia. Es decir, se sancionará la mera
potencialidad de un efecto anticompetitivo no siendo necesario que el efecto se
produzca en los hechos.
(v)
Sometimiento a la regla de la razón (“rule of reason”) y no “per se”. El detalle de
las conductas anticompetitivas (mucho más extenso que el incluido en la legislación
actual) se hace a modo de ejemplo (meramente enunciativo, según dice el propio
Artículo 4 de la LDC) y continúa estando sometido a la regla de la razón ("rule of
reason"), no existiendo prácticas anticompetitivas en si mismas (“per se”), como en
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otras jurisdicciones. Concretamente esto quiere decir que es necesario que se
configuren los requisitos legales previstos (mencionados bajo el numeral (iii) anterior y
que serán analizados con detenimiento en este informe.
(vi)
Listado de conductas anticompetitivas. Más extenso. Incorpora un listado de
prácticas anticompetitivas mucho más extenso que el listado incluido en el Artículo 14
de la Ley No. 17.243 (hoy derogado) y más en la línea de los que son las normas de
defensa de la competencia en el mundo. Alguno de los literales contienen previsiones
que no parecen convenientes desde el punto de vista de la técnica legislativa, como las
expresiones: “de manera abusiva” (literal a), “de modo injustificado” (literal b),
“injustificadamente” (literales c), g), h), e (i). No obstante, dichas expresiones podrían
eventualmente servir como argumentos de defensa en caso de ser denunciado por estas
normas.
(vii)
Ya no se requiere expresamente que haya “perjuicio relevante al interés general”.
La LDC elimina la necesidad de que exista un “perjuicio relevante al interés general”.
Este tema será especialmente tratado en el numeral 4.4. del Capítulo IV de este
informe. Resaltamos, no obstante, que de la redacción incluida en la LDC (Artículos 1
y 2) podría llegar a entenderse que la necesidad de afectar el “interés económico
general” (tal como ha sido interpretado dicho concepto en otras jurisdicciones) es
igualmente una condición.
(viii)
Alcance subjetivo (sujetos alcanzados) amplio. Todas las personas (físicas o
jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras) estarán alcanzadas por estas
normas, salvo las limitaciones establecidas por ley por razones de interés general. Se
aclara, convenientemente en nuestra opinión, que las empresas que gozan de ciertos
privilegios de origen legal y en la medida en que ejerzan dichos privilegios no se
considerará que han incurrido en prácticas anticompetitivas ni abusos de posición
dominante. Por consiguiente si una empresa, excede el ámbito del privilegio que le fue
concedido podría estar alcanzada por la LDC y será pasible de la aplicación de
sanciones.
(ix)
Control de Concentraciones Económicas. Notificación y Autorización. Se introduce
la obligación de notificar (en forma previa y con 10 días de anticipación) cierto tipo de
operaciones de concentración (cuando se cumplan ciertos umbrales), se incluyen ciertas
excepciones a dicha obligación de notificar, y se agrega la necesidad de pedir
autorización previa cuando se conforme un “monopolio de hecho”. Los Artículos 7, 8 y
9 de la LDC regulan el tema. Muy resumidamente podemos adelantar que para ciertos
casos (con algunas excepciones predeterminadas, según dijimos) - donde la operación
genera una estructura de mercado altamente concentrada o el volumen de la operación
lo justifica - se requiere simplemente notificar la realización de la operación a los
efectos de que el órgano de aplicación tome nota (sin poder cuestionarla) de la nueva
realidad del mercado. Al mismo tiempo cuando la operación supone la conformación
de un “monopolio de hecho” (cuyo alcance no está definido y por lo tanto pueden
existir dudas en su interpretación) hay que pedir autorización al órgano de aplicación.
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Este es un tema de gran importancia práctica y será analizado con detalle en el numeral
6. del Capítulo IV) de este informe.
(x)
Nuevo procedimiento administrativo. Reformula nuevamente el procedimiento
administrativo de aplicación para estos casos y crea una Comisión de Promoción y
Defensa de la Competencia como órgano de aplicación desconcentrado en el ámbito del
Ministerio de Economía y Finanzas. La LDC determina la forma como estará
conformada dicha Comisión, cómo y quienes pueden integrarla, quién la representa, sus
facultades y cometidos, y el régimen de responsabilidad de sus integrantes
(xi)
Sanciones más severas. Se incrementa sustancialmente la entidad de las posibles
sanciones que podrían aplicar la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia
y el monto de una posible sanción podría ser muy alto.
(xii)
Sanciones a directores o representantes. Prevé la posibilidad de sancionar a los
directores y/o administradores de las empresas que hayan cometido infracciones;
siempre que hayan contribuido activamente en el desarrollo de las prácticas
anticompetitivas. Lamentablemente no está definido que debe entenderse por
“contribuido activamente”.
(xiii)
Sanciones a la entidad controlante y sus representantes. Establece que las conductas
desarrolladas por una persona jurídica controlada por otra, serán también imputables a
la controlante. De la misma manera, las responsabilidades que pudieran corresponder a
los integrantes de los órganos de administración y representación de la sociedad
controlada (mencionada en el numeral xii) anterior) también se aplicarán a quienes
cumplan las mismas funciones en la entidad controlante.
(xiv)
Leniency. Introduce el "Leniency" (Estatuto de Clemencia para el Arrepentido) que ya
existe en otras jurisdicciones. Se trata de fomentar que algún integrante de un "cartel" o
"acuerdo colusorio" denuncie la existencia del pacto y para ello se considerará como
atenuante el hecho de plantear la denuncia y aportar pruebas suficientes.
(xv)
Sectores Regulados. Dispone el Artículo 27 de la LDC que para los sectores que están
sometidos al control o superintendencia de órganos reguladores especializados (Banco
Central del Uruguay, Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua y Unidad
Reguladora de Servicios de Comunicaciones), la protección y el fomento de la
competencia estarán a cargo de dichos órganos reguladores especializados, pudiendo,
siempre que lo crean conveniente, efectuar consultas a la Comisión de Promoción y
Defensa de la Competencia. Nos parece conveniente esta asignación de competencias,
ya que se trata de organismos con independencia técnica y con gran experiencia en los
sectores alcanzados.
4
III.
Índice
A continuación desarrollaremos en este informe cada uno de los temas antes comentados. Para su
conveniencia hemos preparado, sin embargo, un índice que facilite su lectura.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Objeto de la LDC.
Ámbito de aplicación subjetivo.
Principios generales de la LDC.
Prohibiciones y Condiciones de Licitud.
Consecuencias de la violación de las normas comentadas.
Control de Concentraciones Económicas. Crítica.
Órgano de Aplicación. Competencias Especiales. Procedimiento. Facultades.
Sanciones. Prescripción y otros.
5
IV.
Desarrollo del Informe
1.
Objeto de la LDC
El Artículo 1 de la LDC dispone que la LDC es de orden público (siendo por lo tanto su
aplicación obligatoria) y que el objetivo es “fomentar el bienestar de los actuales y futuros
consumidores y usuarios, a través de la promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la
eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos
a los mercados”. De la lectura conjunta de los objetivos mencionados en la LDC (bienestar de los
actuales y futuros consumidores, estímulo de la eficiencia económica e igualdad de acceso de
empresas y productos a los mercados) es posible concluir que el correcto funcionamiento del
mercado es el objetivo final buscado, siendo este además el objetivo de este tipo de normas en
varias jurisdicciones con normas similares.
2.
Ámbito de aplicación subjetivo
Según el Artículo 3 de la LDC, los principios y reglas de la libre competencia se aplican a todas
las personas que desarrollen actividades económicas con o sin fines de lucro, en el territorio
uruguayo, sean personas físicas o jurídicas, públicas como privadas, nacionales o extranjeras.
Bajo dicho Artículo 3 todas las personas jurídicas (tanto públicas como privadas) están obligadas
a respetar la normativa de defensa de la competencia. Sin embargo, el Artículo 2 de la LDC
dispone lo siguiente: “El ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o
reconocida por ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante”.
De esta forma quedan excluidos los monopolios de origen legal. En resumen, tanto las empresas
públicas que desarrollen actividades comerciales o industriales en régimen de monopolio como
las empresas privadas concesionarias o adjudicatarias de servicios públicos estarán excluidas del
ámbito de aplicación de la LDC respecto únicamente al ejercicio de los derechos, facultades y
prerrogativas que les fueron conferidos por ley. Es decir, y para clarificar, si una empresa pública
que goza del derecho, facultad o prerrogativa de ser el único productor o comercializador de
determinado bien o servicio (monopólico) excede dicho derecho, facultad o prerrogativa (por
ejemplo, utilizando su monopolio en áreas donde actúa en régimen de competencia) tal actividad
estará alcanzada por esta normativa y por lo tanto sería sancionable, de darse los extremos
requeridos legalmente.
Por último, les informamos que el inciso 2 del Artículo 3 de la LDC dispone que esta normativa
será aplicable a quienes desarrollen actividades económicas en el extranjero, siempre que las
mismas desplieguen total o parcialmente sus efectos en el territorio uruguayo.
3.
Principios generales de la LDC
La LDC en su Artículo 2 enuncia los principios generales aplicables a los mercados -de cuya
aplicación derivan las prácticas o conductas declaradas prohibidas- y expresa que “Todos los
mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las
limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general”. Así, se consagran una serie de
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principios sustantivos, en los que habrá de descansar todo el sistema, y que permiten valorar las
conductas de las empresas y determinar qué conductas resultarán prohibidas. Si bien la LDC no
realiza una enumeración de tales principios, ellos se desprenden de la lectura del articulado, en
especial de los Artículos 1, 2, 3 y 4, y que se podrían resumir en un gran principio o regla, que
abarca a todos los demás: el libre funcionamiento del mercado en todos sus aspectos es el
objetivo final buscado y lo que se pretende proteger, ya que se parte de la premisa de que un
sistema competitivo permite la mejor asignación de recursos y eficiencias entre todos los
participantes en el mercado (consumidores y productores).
4.
Prohibiciones y condiciones de licitud
4.1.
Introducción.
En aplicación de tales principios y reglas de la competencia, la LDC prohíbe: (i) el abuso de
posición dominante, y (ii) todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o
concertadas; siempre que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar
o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante. La necesidad de que tengan por
“efecto” u “objeto” una restricción, limitación, obstaculización, distorsión o impedimento de la
competencia actual o futura en el mercado relevante aplica, en nuestra opinión, tanto a los casos
de abuso de posición dominante como a prácticas, conductas o recomendaciones
anticompetitivas.
Se trata de una prohibición que ha sido incluida en las principales legislaciones extranjeras en
materia de defensa de la competencia, mediante la cual se califican en forma genérica los actos
que resultan lesivos de la libre concurrencia en los mercados y que tampoco difiere mayormente
del marco legal anterior (Artículo 14 de la Ley No. 17.243).
En virtud del carácter prohibitivo de la norma, así como del principio de libertad consagrado en
los Artículos 7 y 36 de nuestra Constitución Nacional, la misma debe interpretarse en forma
restrictiva. En consecuencia, las únicas conductas que podrán ser sancionadas en virtud de la
aplicación de esta norma son aquellas que configuren, en todos sus elementos, las hipótesis
previstas.
Los conceptos de “abuso de posición dominante” y “prácticas, conductas o recomendaciones,
individuales o concertadas” serán analizados a continuación en los puntos 4.2. y 4.3.
respectivamente.
4.2.
Abuso de posición dominante
La posición dominante ha sido definida doctrinariamente y a nivel de derecho comprador como la
facultad que tiene una empresa de determinar sus comportamientos con total independencia de lo
que puedan hacer sus competidores, compradores, clientes o proveedores. Dicho concepto ha sido
sustancialmente contemplado en la LDC ya que el Artículo 6 inciso 1 prevé que se entenderá que
“uno o varios agentes gozan de una posición dominante en el mercado cuando pueden afectar
sustancialmente las variables relevantes de éste, con prescindencia de las conductas de sus
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competidores, compradores, clientes o proveedores.” A su vez el inciso 2 del Artículo 6
establece: “Se considera que existe abuso de posición dominante cuando el o los agentes que se
encuentren en tal situación actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar
perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de dominio”.
El propio Artículo 2 aclara que un abuso de posición dominante resultará anticompetitivo
(además de cumplir con los extremos indicados en el párrafo anterior) siempre que tenga por
objeto o efecto una restricción, limitación, obstaculización, distorsión o impedimento de la
competencia actual o futura en el mercado relevante. Por lo tanto, no resulta necesario e incluso
genera dudas de interpretación el contenido del inciso 2 del Artículo 6 antes transcripto. Al
mismo tiempo, el abuso de posición es obviamente es una forma de “abuso de derecho”; concepto
este con gran desarrollo en nuestro país.
Más allá de ello, lo que si es claro es que la LDC adopta la solución consistente en tratar como
lícitas en sí mismas a las posiciones dominantes y su ejercicio, reprimiéndose únicamente las
conductas que, basadas en tales posiciones, quepa calificar como prohibidas (abusivas). La LDC
prohíbe el abuso de la posición dominante, pero no la posición de dominio en el mercado en sí
misma. En esa misma línea, la LDC entiende (inciso final del Artículo 2) que la conquista del
mercado resultante de la “mayor eficiencia” de un agente con respecto al resto de los competidos
no constituye una conducta de restricción de la competencia.
La particularidad de que la LDC prohíba no sólo conductas que tengan “por efecto” sino también
“por objeto” (es decir la mera potencialidad de que se produzcan efectos anticompetitivos) será
comentada en el punto 4.3.1. siguiente por lo que las consideraciones que allí hagamos sobre este
tema en particular (así como los indicados bajo los puntos 4.4. y 4.5.) también serán de aplicación
para los casos de abusos de posición dominante.
Sin pretender extendernos en demasía sobre este tema del abuso de posición dominante, es
común en otras jurisdicciones que para determinar si una empresa tiene o no posición dominante
se recurra a lo que los economistas conocen como el “Test del Monopolista Hipotético”. Muy
esquemáticamente dicho examen evalúa la existencia de aumentos en los precios (aún poco
significativos en cuanto a montos y plazos) sin un detrimento de las ventas. De constatarse dicha
circunstancia la empresa en cuestión tendrá una posición dominante que le permite comportarse
de tal forma. De no tener tal posición, al aumentar los precios, sufriría una perdida por el lado de
las ventas.
En resumen, una empresa tiene posición dominante en un mercado cuando puede decidir las
estrategias de mercado (tanto en materia de precios como de cantidad de bienes y/o servicios
ofrecidos al mercado) sin tomar en cuenta las posibles conductas de sus competidores y/o
clientes, y/o cuando pueden imponer unilateralmente a alguno de los agentes económicos que
forman parte de la cadena de distribución de un determinado producto o servicio, las condiciones
de la oferta o de la demanda del mismo.
De esta manera, para determinar si una empresa tiene o no posición dominante se deberá efectuar
un análisis estructural del mercado en cuestión y de la posición que la empresa concreta ostente a
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los efectos de determinar la cuota (“market share”) de mercado que la misma posea, la existencia
de barreras de ingreso a dicho mercado, la competencia efectiva y potencial, junto con otras
cuestiones vinculadas con las sustituibilidad de sus productos, etc.
Si bien no hay una solución única respecto a cual es el porcentaje mínimo (ni la LDC lo dice, por
supuesto) para considerar que una empresa goza de una posición dominante y dicho análisis
deberá realizarse caso a caso (incluso con la ayuda de informes económicos), podemos
adelantarles que, en base a la experiencia en otras jurisdicciones, las participaciones de mercado
en el entorno del 40 % son pasibles de ser consideradas (si es que se cumple con el test que
hemos mencionado) como casos de posición dominante.
4.3.
Prácticas, conductas o recomendaciones anticompetitivas
4.3.1.
Consideraciones generales y noción de “por efecto u objeto”
Se consagra también, junto con la prohibición del abuso de la posición dominante, la prohibición
de las prácticas, conductas o recomendaciones que tengan por objeto o efecto la limitación,
restricción, obstaculización, distorsión o directamente, impedir la competencia.
Como adelantamos, es interesante destacar (siendo esta una diferencia importante con el régimen
anterior) que la norma castiga no sólo las conductas que tengan por “efecto” sino también las que
tengan “por objeto”. Es decir, se está castigando la mera potencialidad o intención de un efecto
anticompetitivo. Ya otras jurisdicciones consagran esta solución (por ejemplo Argentina y
algunos países de la Unión Europea). En estos casos, sería suficiente para calificar a una práctica
como anticompetitiva cuando se persiga alguno de los objetos antedichos (restricción, distorsión,
etc.), independientemente de que dicho objetivo sea o no efectivamente alcanzado (es decir,
independientemente de sus efectos sobre el mercado). Para ejemplificar, si dos empresas
resuelven hoy acordar los precios que cobrarán por sus productos (acuerdo de precios) en cierto
mercado dicho acuerdo ya tendrá “por objeto” distorsionar la competencia no siendo necesario
esperar que se produzcan los efectos anticompetitivos. Este punto es muy importante ya que la
consideración acerca de si una práctica tiene “por objeto” por ejemplo, distorsionar la
competencia, será hecha por el órgano de aplicación en uso de sus facultades discrecionales.
La LDC también se refiere (además de prácticas y conductas) a “recomendaciones” sin hacer
ningún tipo de aclaración acerca de a qué situaciones pretende alcanzar. En derecho comparado
se hace referencia a “recomendación colectiva” a las manifestaciones de voluntad emanadas de
los órganos de uniones, asociaciones o agrupaciones de empresas (entendidas éstas en sentido
amplio, sin importar la forma jurídica que revistan) y dirigidas a los miembros de las mismas.
Entendemos que este mismo concepto resulta perfectamente trasladable a la LDC. En efecto, el
mismo fundamento para la existencia de tales disposiciones en el derecho comparado es el que
suponemos habría motivado a los redactores de la LDC a consagrar las “recomendaciones” como
prácticas prohibidas: el hecho de que las recomendaciones de uniones, asociaciones o
agrupaciones de empresas persiguen la concertación o coordinación del comportamiento de las
empresas que agrupa, con objeto o efecto anticompetitivo.
9
4.3.2.
Análisis de los términos “prácticas, conductas o recomendaciones”
En primer lugar, debemos destacar que la norma refiere a prácticas, conductas o recomendaciones
tanto individuales como concertadas.
En el caso de las prácticas, conductas o recomendaciones individuales, se trataría de actuaciones
anticompetitivas llevadas a cabo por una sola empresa y la gran mayoría de los casos, solo
posibles, cuando la empresa goza de una posición dominante ya que de otra manera no hay forma
de llevarlas a cabo, es decir instrumentarlas.
Por otra parte, las prácticas, conductas o recomendaciones concertadas, en cambio, tienen como
presupuesto el concurso de voluntades de varias empresas o personas. En efecto, son prácticas
concertadas aquellas en las que las empresas actúan en forma coordinada, tratando de obtener el
éxito económico en base a acuerdos o pactos y no en base a las ventajas competitivas de sus
prestaciones, perjudicando así a los consumidores o usuarios y en definitiva al sistema
competitivo en general. Así, quedarían comprendidos en el concepto de “prácticas” los acuerdos,
esto es, los concursos de voluntades entre empresas u operadores económicos, cualquiera sea la
forma en que se manifiesten. Como no se establecen requisitos concretos ni formalidades
especiales podrán quedar comprendidos en esta prohibición los acuerdos expresos o tácitos,
escritos o verbales. Conviene simplemente mencionar aquí que la actuación concertada de varias
empresas (sin la existencia de un acuerdo escrito) podría dar lugar a suponer, para el órgano de
aplicación (la Comisión), la existencia de un acuerdo colusivo, siempre y cuando exista algún
indicio que justifique dicha conclusión y no exista una explicación razonable alternativa para
dicha actuación coordinada. Todo esto da lugar a las muy desarrolladas teorías de los
“paralelismos concientes”, “prácticas coordinadas” o “paralelas”, cuyas consideraciones serán de
gran utilidad en estos casos pero exceden obviamente el objetivo de este informe.
Finalmente el inciso 3 del Artículo 2 de la LDC dispone que a los efectos de valorar la
legitimidad o ilegitimidad de las conductas, el órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si esas
prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de los
sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a
través de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores. Asimismo, la
LDC entiende que no constituye una conducta de restricción de la competencia la conquista del
mercado por parte de un agente económico resultante del proceso natural fundado en la “mayor
eficiencia” de dicho agente en relación con sus competidores. Estos son conceptos de gran
importancia en el análisis de estas normas y serán desarrollados en el punto 4.5. siguiente.
4.4.
Acerca de la necesidad de que haya un “perjuicio relevante al interés general”
Analizaremos en primer lugar el tema de la noción de “interés económico general” y luego el
tema del “perjuicio relevante”.
La legislación anterior exigía expresamente que la conducta prohibida ocasionara un “perjuicio
relevante al interés general”. Así lo establecía el Artículo 14 de la Ley No. 17.243 en su inciso
final que “La aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado genere
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perjuicio relevante al interés general”. Dicha expresión, “interés general” había sido definido por la Dirección General de Comercio en casos concretos - como el concepto de “interés
económico general” utilizado en varias jurisdicciones. Lamentablemente, al menos en nuestra
opinión, este concepto no ha sido expresamente contemplado en la LDC. Decimos
lamentablemente ya que el concepto de “interés económico general” (aunque eventualmente
difuso) ya había sido recogido por otras jurisdicciones (Unión Europea y Argentina, por
ejemplo).
De cualquier forma, entendemos que es posible concluir que el mismo concepto (aunque
utilizando definiciones económicas y ya no estrictamente jurídicas) podría desprenderse del
penúltimo inciso del Artículo 2 de la LDC ya que dicha previsión dispone que “A efectos de
valorar las prácticas, conductas o recomendaciones indicadas en el párrafo que antecede, el
órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones,
generen ganancias de eficiencia en el desempeño económico de los sujetos, unidades económicas
y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de fórmulas alternativas
y el beneficio que se traslada a los consumidores.”
Se trataría, creemos, del concepto del “excedente total” que los economistas definen como “la
suma de los excedentes que obtienen los consumidores y los productores que participan en el
mercado”. El excedente de los consumidores ha sido definido como la diferencia entre lo que un
consumidor estaría dispuesto a pagar por consumir un bien y lo que finalmente paga, y el
excedente de los productores es la cantidad que reciben los productores por un bien menos lo que
les cuesta producirlo. Son definiciones estrictamente económicas pero es altamente probable (por
no decir seguro) que las mismas sean consideradas a la hora del dictado de la reglamentación y
luego en la aplicación práctica.
La “la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas” incluida en el Artículo
2° antes mencionado parecería indicar que una determinada práctica o conducta anticompetitiva,
aún cuando generara ganancias de eficiencia, no sería válida si dichas ganancias pudieran
obtenerse sin generar efectos distorsivos o restrictivos en el mercado, mediante “formas
alternativas”. Es decir, para que una conducta, práctica o recomendación, en principio
anticompetitiva, pueda ser considerada válida no se trata solamente de que genere ganancias de
eficiencia para las empresas y se trasladen ciertos beneficios a los consumidores, es necesario
además que la eventual distorsión no hubiera podido ser evitada mediante una forma alternativa.
Esta asimilación del concepto de interés económico general a la noción del excedente total ya ha
sido sostenida por la propia Dirección General de Comercio (órgano actualmente encargado de
aplicar la normativa en materia de defensa de la competencia que esta LDC deroga) y es la
interpretación pacífica a nivel de la Unión Europea al día de hoy (tanto a nivel doctrinario como
en casos concretos).
El segundo aspecto importante es que la legislación anterior preveía que las prácticas
anticompetitivas solo eran sancionables cuando generaban un “perjuicio relevante” al interés
general. Es decir, no cualquier perjuicio generaba la aplicación de las normas sino solo aquellas
se calificaban como relevantes, es decir, de cierta envergadura. Con la actual redacción, si una
11
conducta generara un perjuicio ínfimo igualmente debería ser sancionada. Entonces, ya no
resulta importante la relevancia que dicho perjuicio pueda tener; salvo para la determinación de la
sanción, si la hubiere.
4.5.
Forma de evaluar si una conducta, práctica o recomendación o un abuso de
posición dominante afecta el mercado. Mercado Relevante. Sustituibilidad
Como en todas las normas de este tipo es necesario evaluar el grado de afectación en el mercado
considerado. Concretamente, el Artículo 5 de la LDC establece que “a efectos de evaluar si una
práctica afecta las condiciones de competencia, deberá determinarse cuál es el mercado
relevante en el que la misma se desarrolla” ya que el mercado relevante es el mercado
eventualmente afectado por el comportamiento anticompetitivo.
A tales efectos, para determinar cuál es el mercado relevante que podría resultar afectado en cada
caso, la LDC marca ciertos lineamientos (que se analizarán en los párrafos siguientes) y comete
al órgano de aplicación el establecimiento de los criterios generales para ello. Como adelantamos
en el punto 1.2. de este informe, la inclusión de esta previsión, la incorporación de las nociones
de sustitución de productos o servicios (sustituibilidad) para definir el mercado del producto y la
necesidad de determinar el área geográfica para la definición del mercado geográfico deben verse
como un avance en materia legislativa.
Entendemos importante explicar brevemente cómo ha sido desarrollado el concepto de “mercado
relevante” en la doctrina comparada en materia de defensa de la competencia.
Dicha doctrina afirma que en la determinación del mercado relevante deben estar presentes
básicamente dos elementos: el conjunto de productos o servicios que lo integran y el ámbito
geográfico al que refiere (mercado de producto y mercado geográfico, respectivamente). Nos
permitimos citar a este respecto a Sullivan, por la claridad con la que a nuestro criterio define este
concepto, al indicar que “definir el mercado en términos geográficos y de productos equivale a
decir que si los precios fueran apreciablemente elevados o el volumen apreciablemente limitado
para el producto en un área determinada, mientras que la demanda permanece constante, no
cabría esperar que una oferta proveniente de otras fuentes entraría con la rapidez y en la
cantidad suficientes para reestablecer el antiguo precio o volumen. Si una oferta suficiente
ingresara con la necesaria rapidez desde otras áreas geográficas entonces el ‘mercado definido’
no es suficientemente amplio en términos geográficos; si una oferta ingresara con la necesaria
rapidez en la forma de mercaderías provenientes de otros productores que no habían sido
incluidos en el mercado de productos originalmente definido, entonces tal mercado no es lo
suficientemente amplio en términos de los productos definidos. Por lo tanto, el ‘mercado
relevante’ es el mercado más reducido que sea lo suficientemente amplio para que los productos
de áreas adyacentes o de otros productores que actúan en la misma área, no puedan competir
con paridad suficiente con aquellos incluidos en el mercado.” Será entonces el conjunto de
presiones competitivas el que determinará el mercado relevante.
Como anticipamos y en forma consistente con la definición conceptual antes transcripta, el
Artículo 5 de la LDC dispone en su parte final que se deberá “analizar, entre otros factores, la
12
existencia de productos o servicios sustitutos, así como el ámbito geográfico comprendido por el
mercado, definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda”. Se introduce así la
noción de “sustituibilidad”. La capacidad de las empresas de imponer sus condiciones en el
mercado dependerá de la sustituibilidad, es decir, de las alternativas reales o potenciales que
existan a los productos o servicios que ofrecen.
Si bien este es un tema esencialmente económico, podemos comentar que la noción de
sustituibilidad referida puede enfocarse tanto del lado de la demanda (sustituibilidad de la
demanda) como de la oferta (sustituibilidad de la oferta). Así, la sustituibilidad de la demanda
significa que, bajo determinadas condiciones (por ejemplo un aumento de precio o una baja en la
calidad de un producto o servicio), los consumidores estarán dispuestos a redirigir su consumo a
otros bienes o servicios. Por su parte, la sustituibilidad de la oferta pretende determinar qué
productos pertenecen al mismo mercado, considerando la posibilidad de que otras empresas que
no se encuentran ofreciendo en el momento los productos respectivos pudieran en un plazo corto
de tiempo y con costos bajos, participar de dicho mercado, resultando entonces competidores
potenciales y a ser incluidos en la definición del mercado relevante.
4.6.
Ejemplos de prácticas o conductas prohibidas.
Como ya adelantáramos, el Artículo 2 de la LDC prohíbe el abuso de posición dominante y todas
las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas; siempre que tengan por
efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia, en el
mercado relevante. Luego, en el Artículo 4 se declaran expresamente prohibidas algunas
conductas y prácticas, en tanto configuren alguna de las situaciones enunciadas en el Artículo 2 e
incluye una lista de ciertas prácticas a título meramente enunciativo.
En derecho comparado existen varias clasificaciones respecto a las conductas o prácticas
anticompetitivas (cuyo análisis excedería el objetivo de este informe) pero la más conocida es la
que las distingue según quienes sean los participantes o involucrados en las mismas. Si los sujetos
involucrados se encuentran en la misma etapa de la cadena de comercialización entonces será una
práctica o conducta de tipo horizontal. Si por el contrario, están en distintas etapas (un productor
y un distribuidor, por ejemplo) entonces la práctica o conducta será de tipo vertical.
Si bien no es el objetivo de este informe hacer un desarrollo de cada una de las prácticas y/o
conductas que se indican en la LDC haremos, a título informativo, una muy breve explicación de
cada una de las conductas que se incluyen en la nueva normativa.
(i)
“Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras
condiciones de transacción de manera abusiva”. La concertación de precios entre
competidores podría ser considerada una práctica de tipo colusivo. A su vez, la
imposición de precios de compra o venta podría, en algunos casos y bajo ciertas
circunstancias, ser considerado un caso de abuso de posición dominante (vertical
exclusoria). La inclusión de la expresión “de manera abusiva” es innecesaria ya que la
ilegitimidad estará dada por los requisitos del Artículo 2 de la LDC antes explicado,
con independencia de si se realiza de manera “abusiva” o no.
13
(ii)
“Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y
el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de
competidores o consumidores”. Este tipo de conductas podría tener como resultado
una limitación de los volúmenes de los productos o servicios ofrecidos y
consecuentemente una alteración (normalmente una elevación) de los precios de los
mismos. Claramente, algo no deseado por estas normas. Si varias empresas se ponen de
acuerdo para llevar adelante esta práctica el acuerdo sería horizontal o vertical (según la
ubicación de los participantes en la cadena de distribución o comercialización). Si la
conducta fuera llevada a cabo por una sola empresa es porque tiene una posición
dominante ya que si no fuera así y redujera, por ejemplo, sus niveles de producción
otros la aumentarían. La expresión “de modo injustificado” tampoco resulta
conveniente desde el punto de vista técnico jurídico pero podría servir como un
argumento de texto eventualmente ante un caso concreto. Tampoco es conveniente ni
necesario que se exija la necesidad de que se genere un perjuicio a competidores o
consumidores ya que dichos requisitos ya son de aplicación bajo el Artículo 2 de la
LDC.
(iii)
“Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de
prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la
competencia”. Se trata de un caso de discriminación y genera un perjuicio claro para la
empresa que lo sufre. Como ejemplo de esta conducta mencionamos aquellos casos de
empresas que aplican descuentos a ciertos clientes u otros beneficios y no a otros que
adquieren los mismos productos y/o servicios en el mismo momento y en las mismas
condiciones (inclusive en términos de capacidad de pago). La inclusión de la expresión
“de modo injustificado” tampoco resulta conveniente desde el punto de vista técnico
jurídico pero nos remitimos a las consideraciones incluidas en el numeral (ii) anterior.
(iv)
“Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones
complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos
comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos”. Se consagra así la
prohibición de las “cláusulas o ventas atadas”. En cuanto a los fundamentos que se han
invocado en el derecho comparado para la consagración de esta prohibición, se ha
sostenido que normalmente los contratos “vinculados” o “atados” (aunque hay
excepciones) no tienen otro propósito que no sea la supresión o distorsión de la
competencia. Son los casos, por ejemplo, en el que se subordinara la venta de un bien o
la prestación de un servicio, a la adquisición de otro bien, o a la utilización de otro
servicio sin justificación de clase alguna.
(v)
“Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios,
públicos o privados”. Un claro ejemplo de pacto o acuerdo colusorio. Este es uno de
los casos donde resultará extremadamente difícil encontrar argumentos (basados en
eficiencias o consideraciones similares) que justifiquen estas conductas.
14
(vi)
“Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la
producción, distribución, o comercialización de bienes, servicios o factores
productivos”. La prohibición de este tipo de conductas tiene también por objeto
fomentar la competencia entre las empresas en el mercado. Se pretende que las
empresas que tienen determinadas infraestructuras consideradas “esenciales” permitan
su uso (a cambio de una retribución naturalmente) a otros participantes del mercado.
Los más claros ejemplos de ella son ciertas infraestructuras como puertos, carreteras,
terminales, telefonía, vías férreas, etc. Destacamos, sin embargo, que en algunas
oportunidades, existen causas que justifican ciertos beneficios exclusivos en favor de
quienes realizaron importantes inversiones. Brevemente mencionamos que en derecho
comparado se ha requerido, para que resulte aplicable la doctrina de las
“infraestructuras esenciales” el cumplimiento de cuatro requisitos: (a) control de una
instalación esencial por parte de un monopolista, (b) la incapacidad del competidor de
duplicar la instalación esencial (hacerla el mismo), (c) negativa del uso de la instalación
al competidor por parte del monopolista, y (d) factibilidad de que el monopolista pueda
facilitarle la instalación al competidor. Existe gran desarrollo en derecho comparado
sobre este tema y será de gran utilidad.
(vii)
“Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al
mismo”. Este tipo de conductas resulta claramente anticompetitivo, dado que el libre
acceso al mercado de otros competidores es un elemento esencial para que exista libre
concurrencia. Se trata de prácticas como el condicionamiento de la celebración de
contratos a la negativa de operar con terceros. También nos remitimos a las
consideraciones incluidas en el numeral (ii) respecto a la inclusión de la expresión
“injustificadamente”.
(viii)
“Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los
agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar
en la misma”. Este tipo de conductas, entendemos, refiere a la división de mercados
por parte de las empresas que actúan en los mismos, limitando así la competencia entre
ellas en cada una de las subdivisiones establecidas. Ejemplo de este tipo de conductas
es el caso de acuerdos en virtud de los cuales las partes se abstienen de operar en los
sectores reservados a la contraparte. Distinto es el caso de empresas que actúan en
distintos niveles de la cadena de comercialización y donde una acuerda con la otra
cierta exclusividad en la distribución, por ejemplo. No vamos aquí a argumentar en
favor de la validez de dichos pactos o acuerdos de exclusividad. Basta con mencionar
que en todo el derecho comparado existen una muy importante cantidad de casos donde
la imposición de exclusividad (por ejemplo, en contratos de distribución) se justifica y
no se entiende anticompetitiva. También nos remitimos a las consideraciones incluidas
en el numeral (ii) respecto a la inclusión de la expresión “injustificadamente”.
(ix)
“Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios”. Este
tipo de conductas generalmente tienen por finalidad impedir u obstaculizar el acceso de
un competidor al mercado. También nos remitimos a las consideraciones incluidas en el
numeral (ii) respecto a la inclusión de la expresión “injustificadamente”.
15
(x)
“Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resultas a través de asociaciones o
gremiales de agentes económicos”. La LDC destaca en el literal (j) del Artículo 4 que
estas prácticas se considerarán también anticompetitivas cuando sean resueltas a través
de asociaciones gremiales o de agentes económicos (es decir, cuando se resuelvan por
órganos de uniones, asociaciones o agrupaciones de empresas (entendidas éstas en
sentido amplio, sin importar la forma jurídica que revistan), dirigidas a los miembros de
las mismas.
Vale la pena reiterar que esta enumeración es realizada a título meramente enunciativo siendo por
lo tanto necesario que se configuren los requisitos que hemos comentado en los puntos anteriores
(ver en especial puntos 4.3., 4.4. y 4.5.). Por consiguiente, una conducta que aún estando
comprendida en alguno de los literales que prevé el Artículo 4 (antes resumidos) no cumpliera
con los requisitos sustanciales que hemos comentado, a saber, que tenga por efecto u objeto
restringir, distorsionar, o afectar la competencia y que no existan consideraciones que permitan
considerarla legítima en base a ganancias de eficiencia, ausencia de fórmulas alternativas, y/o el
beneficio que se traslada a los consumidores, la mayor eficiencia del agente económico respecto
de los restantes competidores, no estará prohibida. De la misma forma, toda otra conducta que
aún cuando no estuviere contemplada en tal enumeración encuadrare en alguno de los supuestos
previamente analizados del Artículo 2 de la LDC resultará contraria a la norma en él contenida y,
por lo tanto, prohibida.
5.
Consecuencias de la violación de las normas comentadas
5.1.
Nulidad del pacto anticompetitivo
En primer lugar, corresponde mencionar que los negocios individuales (o alguna de sus cláusulas)
efectuados en contravención de lo establecido en las normas pueden ser declarados absolutamente
nulos. Dicha consecuencia, si bien no está expresamente mencionada, se desprende de nuestra
normativa general en materia civil, según la cual lo hecho contra una norma prohibitiva es nulo
(Artículo 8, inciso 2 del Código Civil). Mayoritariamente se ha considerado que dicha nulidad es
del tipo absoluto basándose en los Artículos 1560, 1284 y 1288 del Código Civil para llegar a tal
conclusión. En virtud de estos dos últimos Artículos (1284 y 1288), la antedicha nulidad absoluta
se fundamentaría en la ilicitud del objeto o de la causa del negocio en cuestión (“La causa es
ilícita cuando es contraria a la ley ...”).
5.2.
Responsabilidad civil
Adicionalmente, la violación de normas prohibitivas podría constituir eventualmente un hecho
ilícito generador de responsabilidad civil extra-contractual en caso de producir perjuicios a
terceros. Dicha responsabilidad, que se regiría por los Artículos 1319 y 1321 del Código Civil,
supone que todo hecho ilícito (incluyendo el abuso de un derecho previsto en el Artículo 1321)
genera responsabilidad civil y se debe el resarcimiento de los daños y perjuicios que
correspondan. A los efectos de obtener una reparación de los daños y perjuicios, el damnificado
deberá iniciar una demanda civil ante el juez competente y acreditar el hecho ilícito, el daño, la
16
culpa y el nexo causal entre el hecho ilícito y el daño. En caso de que ya existiera una decisión
administrativa constatando que determinado sujeto de derecho violó las normas de defensa de la
competencia que indica la LDC (y sin perjuicio de que dicha decisión podría aún estar siendo
revisada), es probable que dicho precedente tenga una importante incidencia en la reclamación
judicial. Sin embargo, el juez no estará obligado por dicha decisión administrativa ya que la
misma no es vinculante para él. Respecto de este punto no existe diferencia alguna entre la
solución de la LDC y la que preveía el régimen anterior.
5.3.
Sanciones Administrativas
El régimen de sanciones administrativas será analizado en el punto 7.8. de este informe.
6.
Control de Concentraciones Económicas
6.1.
Comentarios iniciales y nuestra opinión sobre el control de concentraciones
Las concentraciones económicas son operaciones que producen modificaciones en las relaciones
de los actores que operan en el mercado afectando la identidad de los propietarios de las empresas
que operan en cierto sector del mercado o de ciertos activos, el número de las mismas, la
independencia entre sus administraciones, etc. y que tienen la potencialidad de modificar o
afectar la estructura del mercado. Es por tal motivo que las concentraciones económicas han sido
objeto de regulación en la mayoría de los países que en derecho comparado cuentan con
legislación relativa a la defensa de la competencia. Cuando se introduce un control previo de
concentraciones (como en este caso se daría bajo el Artículo 8) podemos decir que estamos ante
un mecanismo de “control estructural”, es decir, un mecanismo por el cual el Estado (el gobierno)
pretende controlar la estructura del mercado en ciertas circunstancias.
En nuestra opinión la introducción de un sistema de control estructural no es conveniente en
Uruguay por las siguientes razones:
(i)
Las autoridades de contralor normalmente toman en cuenta - de acuerdo a lo que es la
experiencia en otras jurisdicciones - intereses distintos que la protección de la
competencia y muchas veces protegen los intereses de competidores más pequeños u otros
intereses especiales. A este respecto debe recordarse que el órgano de aplicación será al
menos en nuestro país, un órgano perteneciente al Poder Ejecutivo, aún cuando se le
pretenda dar autonomía técnica.
(ii)
En la economía uruguaya las empresas necesitan imperiosamente alcanzar ciertas escalas
mínimas eficientes. Siendo Uruguay una economía pequeña, no puede albergar –en
general- varios competidores dentro de su mercado, sino unos pocos, determinando en
consecuencia una estructura de mercado altamente concentrada.
(iii)
Las empresas para ser eficientes y sobrevivir deben alcanzar niveles mínimos de
producción. De lo contrario, no podrán competir eficientemente en forma interna ni
externa. Este es una de las razones por las cuales las empresas se fusionan; para alcanzar
17
dichos niveles. Consiguientemente, carece de sentido alguno obstaculizar un proceso que
de todas formas ocurrirá.
(iv)
Teóricamente una concentración incrementará el poder de mercado de la empresa y le
podría permitir (pues también esto es relativo) subir los precios de los productos o
servicios que ofrece. Sin embargo, la concentración también podría disminuir
considerablemente costos para las empresas o incluso generarles ganancias. Ello implica
que no siempre una concentración tiene efectos anticompetitivos ya que particularmente
en economías pequeñas las empresas buscan, a través de las operaciones de
concentración, eficiencias productivas que tienen como resultado que el excedente del
productor pueda ser superior a la pérdida de los consumidores y por lo tanto se maximiza
el excedente total.
(v)
La experiencia práctica en otras jurisdicciones (Argentina por ejemplo) demuestra que del
total de operaciones que son sometidas a aprobación de los órganos de aplicación, muy
pocas son rechazadas y en los casos en que existen rechazos alguna de las empresas que
se pretendían fusionar, luego desaparecieron.
(vi)
En la mayoría de los casos la autoridad de aplicación no tiene ni tiempo ni recursos
suficientes como para hacer un correcto análisis de las operaciones. Esto pareciera será así
en el caso de Uruguay por lo que parece altamente desaconsejable la introducción de un
sistema de control de concentraciones en nuestro país.
(vii)
En materia de operaciones de concentración a nivel internacional, las economías pequeñas
en general carecen de un derecho real de veto sobre las operaciones. Es decir, si una
empresa pretende fusionarse con otra a nivel mundial, normalmente la autoridad de
aplicación de la economía pequeña (Uruguay) aguardará la decisión de la Unión Europea
o de los Estados Unidos a efectos de determinar si autoriza o no la operación.
(viii) Otro argumento adicional es el que tiene que ver con la circunstancia de que introducir un
sistema de control previo de ciertas concentraciones puede suponer en algunos casos la
formalización de una nueva barrera de entrada para las empresas que quieran ingresar en
el mercado.
6.2.
Análisis de las disposiciones de la LDC relativas al control de concentraciones
Más allá de si el control previo de concentraciones tiene sentido en nuestro país (teniendo en
cuenta los argumentos que hemos mencionado en el punto 6.1. anterior) la LDC incorpora
previsiones tendientes a tener un mecanismo de notificación de ciertas operaciones y en ciertos
casos de autorización previa. Su análisis se hace entonces ineludible.
6.2.1.
Definición de las concentraciones económicas
El Artículo 7 de la LDC establece lo siguiente “se considerarán posibles actos de concentración
económica aquellas operaciones que supongan una modificación de la estructura de control de
18
las empresas partícipes mediante: fusión de sociedades, adquisición de acciones, de cuotas o de
participaciones sociales, adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles,
adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, y toda otra clase de negocios
jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades
económicas o empresas” (el subrayado nos pertenece). Se trata de operaciones que podrían tener
un efecto limitativo de la competencia, dado que las partes involucradas en la operación pierden o
podrían perder en mayor o menor medida su individualidad e independencia, desapareciendo así
la competencia entre las mismas.
A continuamos describimos las hipótesis previstas en el Artículo 7.
(i)
La fusión de sociedades. En este caso no se distinguen los distintos tipos de fusiones
societarias regulados por la Ley No. 16.060 por lo que resultarían abarcadas todos los
tipos de fusiones allí previstos.
(ii)
La adquisición de acciones, de cuotas o de participaciones sociales. También se trata
de un caso de transferencia del control de las empresas que se genera como
consecuencia de la transferencia de dichos activos.
(iii)
La adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles. Servirá como
referencia a los efectos de la interpretación de estas adquisiciones la normativa,
desarrollo doctrinario y jurisprudencial existente en materia de enajenaciones de
establecimientos comerciales. No está claro, ni los antecedentes Parlamentarios ayudan,
sobre qué se quiso decir con “establecimientos civiles”.
(iv)
Las adquisiciones totales o parciales de activos empresariales. Al no hacerse una
especificación sobre qué tipo de adquisición deberán considerarse, quedarán
comprendidas aquellas adquisiciones que importen una transferencia en el control de
las unidades productivas. Téngase en cuenta que podrían ser cualquier clase de activos
(tangibles o intangibles).
(v)
Toda otra clase de negocios jurídicos que imponen la transferencia del control de
la totalidad o parte de unidades económicas o empresas. Se trata de una categoría
residual por la cual quedarán comprendidas en la LDC cualquier otra forma de negocio
jurídico por el cual se produzca una transferencia de control. A los efectos de
interpretar el contenido y alcance de la expresión “transferencia de control” serán de
gran utilidad los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales vinculados con la
definición de “control”, no solo el control derivado de “participaciones accionarias”
sino también aquellos productos de “especiales vínculos” (como lo define el Artículo
49 de la Ley No. 16.060).
También en este caso conviene recordar que existen muy importantes desarrollos en otras
jurisdicciones sobre qué negocios están comprendidos o cuales no. Dichos desarrollos serán de
gran utilidad para la aplicación práctica de las normas.
19
6.2.2
Procedimientos de Notificación o Autorización. Análisis
6.2.2.1
Notificación
(i)
Operaciones que deben notificarse
La LDC exige la necesidad de notificación al órgano de aplicación diez días antes de la
celebración de la operación de concentración cuando ocurran ciertas condiciones. Realizar dicha
notificación o no quedará a criterio de los interesados. Será muy importante determinar cuando es
el momento en el que se produce la efectiva transferencia de control (que dispara la obligación de
notificar en forma previa) y dicha determinación dependerá, entre otras cosas, del tipo de
operación en cuestión y los términos del acuerdo alcanzado entre las partes.
De esta manera se introduce por primera vez en nuestro país un sistema de notificación. No se
trata de un pedido de autorización previo (que se dará sólo cuando se genere un monopolio de
hecho y que se analizará en el punto 6.2.2.2. siguiente) sino de notificar al órgano de aplicación
ciertas operaciones. No podría entonces el órgano de aplicación cuestionar la operación. La idea
que está detrás de esta notificación (y así lo confirman los antecedentes parlamentarios) es la
posibilidad de que el órgano de aplicación tenga conocimiento de aquellos sectores de actividad
que por la alta concentración o por el volumen (en términos de facturación) de las empresas
involucradas en la operación sean proclives a incurrir en prácticas anticompetitivas o abusos de
posición dominante y que conociendo su existencia pueda realizar un mejor seguimiento
posterior.
De acuerdo a lo previsto en el Artículo 7 de la LDC, dicha notificación será necesaria cuando cualquiera sea el tipo de concentración de que se trate - se de por lo menos una de las condiciones
siguientes.
(a)
Cuando como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o
superior al 50% del mercado relevante. Esta alternativa no atiende al volumen de la
operación sino en términos de participación de mercado. La implementación de este
criterio permitiría abarcar operaciones que puedan determinar cambios importantes en
las estructuras del mercado. En derecho comparado se ha criticado fuertemente la
utilización de umbrales vinculados con porcentajes de participación que no tienen el
grado de objetividad que resulta crucial para este tipo de operaciones. Téngase presente
que la determinación de si una empresa o un grupo de ellas tiene o no cierto porcentaje
de participación depende sustancialmente de la consideración que se haga de ciertos
elementos a la hora de definir el mercado relevante y esa determinación no siempre es
sencilla y en casi todos los casos es opinable.
(b)
Cuando la facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los
participantes en la operación, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, sea
igual o superior a 750.000.000 Unidades Indexadas (lo que al día de hoy es
aproximadamente US$ 50.000.000 (dólares estadounidenses cincuenta millones). Se
20
trata de un criterio mucho más objetivo y preciso que el mencionado bajo el literal a)
anterior.
Asimismo, el Artículo 8 de la LDC establece que no corresponde la obligación de notificación a
que hace referencia el Artículo 7 en los siguiente casos:
(a)
La adquisición de empresas en las cuales el comprador ya tenía al menos un 50% de
las acciones de la misma. La idea que está detrás de esta excepción es que no hay una
verdadera transferencia de control.
(b)
Las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro título de deuda
de la empresa, o acciones sin derecho a voto. En la misma línea, la adquisición de
dichos títulos no suponen una transferencia de control.
(c)
La adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no
posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país. Es una excepción
bastante común para que en los casos de una primera inversión (“first landing” en el
país) no se incorpore un requisito (la notificación) que la pueda desalentar.
(d)
Adquisiciones de empresas, declaradas en quiebra o no, que no hayan registrado
actividad dentro del país en el último año. Se incluye normalmente con el objetivo de
facilitar la compra de empresas sin actividad y evitar la liquidación y cierre de las
mismas.
Las excepciones antes mencionadas también han sido incluidas en otras jurisdicciones, como
Argentina, por ejemplo.
(ii)
Consecuencias ante la omisión de notificar.
La LDC dispone que el órgano de aplicación reglamentará la forma y contenido de las
notificaciones así como el contenido de las mismas y las sanciones correspondientes en
concordancia con lo previsto en los Artículos 17, 18 y 19 de la LDC. Si bien no está dicho
expresamente asumimos que en la reglamentación se determinará que sanción corresponde en
caso que se haya omitido realizar la notificación correspondiente. No creemos que se trate de una
sanción grave; salvo claro está que el órgano de aplicación entienda que la concentración
económica esté creando un “monopolio de hecho” en cuyo caso (asumiendo que el órgano de
aplicación decida bloquear la operación) el órgano de aplicación podría argumentar que: (i) que
debió haber sido notificado y (ii) que, por consiguiente, desde la fecha de cierre (transferencia del
control) las partes estuvieron actuando como una sola empresa, y por tanto, creando efectos
anticompetitivos en sus acciones (acuerdos colusivos, por ejemplo).
(iii)
Acerca de qué puede hacer el órgano de aplicación
Debe tenerse presente que la LDC no ha establecido un plazo para que el órgano de aplicación se
expida acerca de la operación notificada (lo cual hubiera sido altamente conveniente) ni tampoco
21
qué podría hacer el órgano de aplicación, razón por la cual, entre otras, hemos concluido que no
puede cuestionar una operación notificada. Entendemos, como dijimos, que el órgano de
aplicación simplemente debería tomar noticia de la existencia de dicha operación y en ningún
caso podría cuestionarla; salvo, claro está, que considerara que la operación cae en realidad bajo
el Artículo 9 (que analizaremos más adelante). Esperamos que estos temas sean solucionados por
la reglamentación.
(iv)
Control posterior por el órgano de aplicación. Información periódica
Destacamos que el órgano de aplicación quedará facultado para requerir información periódica a
las empresas involucradas en el acto de concentración empresarial notificado, a efectos de
realizar un seguimiento de las condiciones de mercado, en los casos en que lo entienda
conveniente. De esta manera, el control por parte del órgano de aplicación a las operaciones de
concentración económica que reúnan las características mencionadas precedentemente no se
agota en el momento de recibir la notificación, sino que podrá continuar después, a criterio del
órgano de control, en relación al pedido de información.
6.2.2.2
(i)
Autorización
“Monopolio de hecho”. ¿Un solo participante del mercado?
La LDC requiere en su Artículo 9, para los casos en que el acto de concentración económica
implique la conformación de un “monopolio de hecho”, la autorización previa del órgano de
aplicación. Lamentablemente, no se aclara qué deberá entenderse por “monopolio de hecho” ni
los antecedentes parlamentarios son claros respecto al espíritu del legislador. Aparentemente este
tema será solucionado por la reglamentación.
No obstante, creemos que la expresión “monopolio de hecho” había sido simplemente utilizada
por contraposición a “monopolio de derecho” y en realidad se quiere referir a una situación de
monopolio, es decir, a la estructura del mercado donde hay un solo participante y no hay
sustitutos cercanos a todos los consumidores.
Además, ello sería así por las siguientes razones: (a) desde el punto de vista económico es claro
que un monopolista es el único participante en un determinado mercado. Así lo ha entendido
además toda la doctrina comparada en la materia que indica que un monopolio es aquella
estructura de mercado en la que una sola empresa provee un producto para el cual no existen
sustitutos cercanos a todos los consumidores del mercado. No existen dudas acerca de este
concepto, y (b) es la única interpretación lógica de los Artículos 7 y 9 de la LDC. Es decir, si el
monopolio no fuera cuando una sola empresa tiene el 100% del mercado ¿cuándo se estaría ante
un caso que cae dentro del Artículo 7 y cuando cae dentro del Artículo 9? Es decir, debemos
presumir que los Artículos 7 y 9 regulan situaciones distintas, a saber, el Artículo 7 prevé la
notificación de ciertas concentraciones cuando generen estructuras altamente concentradas y el
Artículo 9 cuando se produzca un monopolio.
22
Sin embargo, no debería descartare la posibilidad de que la reglamentación entienda (más allá de
la legalidad de dicha interpretación) que la expresión “monopolio de hecho” pretende abarcar a
aquellas situaciones asimilables a un monopolio (lo que en la Unión Europea se entiende como
“near monopoly”) y que refiere a aquellas estructuras de mercado altamente concentradas
(cercanas al 90%) que se presumen tienen (aunque ello es discutible) el mimo supuesto impacto
negativo como si se tratara de un monopolio con un 100% del mercado.
Más allá de ello, y en cuanto a los criterios que deberá tomar el órgano de aplicación para
determinar si un acto de concentración económica da o no lugar a la conformación de un
monopolio de hecho, éste deberá considerar y analizar, entre otros factores, el mercado relevante,
la competencia externa y las ganancias de eficiencia del caso.
Una vez notificado, el órgano competente tendrá un plazo de 90 días para expedirse
expresamente acerca de la operación. Si no lo hiciera en dicho plazo el acto de concentración se
dará por autorizado en forma tácita. La LDC aclara que en caso de autorización por el órgano de
aplicación, tanto expresa como tácita, de una concentración monopólica, dicha concentración no
constituirá un monopolio de origen legal. Aclara además que dicha autorización no limitará el
ingreso de otros agentes al mercado.
(ii)
Consecuencias ante la omisión de solicitar la autorización previa.
En primer lugar, corresponde analizar cuál es el alcance de la autorización previa a los efectos de
determinar si estamos ante un requisito de validez o simplemente ante una condición de eficacia
de la operación que requiere tal autorización.
El Artículo 9 establece simplemente que “en los casos en que el acto de concentración
económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho proceso deberá ser
autorizado por el órgano de aplicación” sin ninguna referencia a las consecuencias que, tanto el
rechazo como la omisión de solicitar la autorización, podrían implicar.
Basados en la ausencia de una disposición legal expresa bajo la LDC indicando que sería inválido
concluir (cerrar) una operación sin tener la autorización previa o que la operación sería nula,
entendemos que dicha autorización no es un requisito de validez para la misma. En otros casos
similares de autorizaciones administrativas (como por ejemplo el requisito de aprobación previa
por parte del Banco Central del Uruguay para la transferencia de acciones de instituciones de
intermediación financiera requerido por el Decreto-ley No. 15.322 y sus modificativas) las
disposiciones legales indican que cualquier transferencia de acciones, sin tener dicha autorización
administrativa, será nula. El hecho de que el Artículo 9 no establezca dicha consecuencia
(nulidad) implica, en nuestra opinión, que las partes puedan elegir cerrar una operación
válidamente sin tener la autorización previa para ello. Asimismo, nuestra doctrina (no para este
caso obviamente pero para otros casos de autorizaciones administrativas) ha argumentado en
varias oportunidades que no puede establecerse como consecuencia de cierto acto la nulidad del
mismo sin un texto legal expreso que así lo establezca.
23
Desafortunadamente, la LDC no incluye ninguna disposición que aclare cual es la consecuencia
y/o los efectos en el caso de que las partes decidan cerrar una operación sin tener la aprobación
previa o después de haberla solicitado pero antes de obtenerla.
Sin embargo, si el órgano de aplicación, al momento de conceder la aprobación que establece el
Artículo 9, llegase a la conclusión de que la entidad resultante es un “monopolio de hecho” la
interpretación más razonable (en ausencia de disposición específica) debería ser la siguiente.
(a)
Si la operación fuera finalmente aprobada, las partes únicamente hubieran cometido un
incumplimiento formal de la LDC.
(b)
Si, por el contrario, el órgano de aplicación rechazara la operación sería posible (sin
perjuicio de lo que comentaremos en el numeral (iii) siguiente sobre el posible
condicionamiento de la autorización): (i) que aplicara penalidades bajo la LDC
argumentando que las partes llevaron a cabo prácticas concertadas desde la fecha de cierre
de la operación, (ii) que impusiera una orden de cese de continuar operando con unicidad
de decisión, o (iii) que eventualmente requiriera a las partes que conduzcan sus negocios
en un sentido en el cual se evite cualquier efecto anticompetitivo, es decir como empresas
independientes.
(iii)
Posibilidad de imponer condiciones para otorgar la autorización previa.
El proyecto de ley original contenía un artículo específico que establecía que la autorización
previa podía estar sujeta a determinadas condiciones requeridas por el órgano de aplicación y
mencionaba como ejemplos la venta de activos y la obligación de ofertar a los competidores
materias primas para la producción bajo los mismos términos y condiciones requeridas en las
cuales ellos las adquirieron.
Finalmente, el Poder Legislativo eliminó dicho artículo lo cual puede ser interpretado en el
sentido de que fue la voluntad del legislador eliminar todo tipo condiciones para autorizar un
monopolio de hecho y por lo tanto la LDC no asigna facultades suficientes al órgano de
aplicación como para exigir ciertas condiciones para otorgar la autorización previa.
Consecuentemente, parecería que el órgano de aplicación no tiene facultades para imponer
condiciones a la autorización previa. Sin embargo, si la operación es rechazada (con la
explicación del o los fundamentos para tal rechazo) y las partes presentan una nueva solicitud
para la autorización previa (mencionando y solucionando los temas problemáticos) la operación
debería ser aprobada por el órgano de aplicación. Esto funcionaría en los hechos, como un tipo de
procedimiento de condicionamiento.
24
7.
Órgano de Aplicación. Competencias Especiales. Procedimiento. Sanciones.
Prescripción
7.1.
Creación de la Comisión de Promoción y de Defensa de la Competencia. Integración.
Funciones y Facultades. Recursos Administrativos
La LDC detalla un procedimiento para llevar a cabo investigaciones que respeta en grandes líneas
los principios generales del procedimiento administrativo, previendo algunas soluciones
especiales propias para la materia en cuestión.
Se crea un órgano desconcentrado, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, que
funcionará en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas (la “Comisión”). Sus integrantes
deberán contar con antecedentes personales, profesionales y conocimiento en la materia,
asegurando independencia de criterio, eficiencia, objetividad e imparcialidad en su desempeño.
Deberán tener dedicación exclusiva (con excepción de la actividad docente y de investigación),
serán designados por el Poder Ejecutivo actuando en Consejo de Ministros y durarán 6 (seis) años
en el cargo, asegurando así su permanencia con independencia de los cambios de gobierno.
La LDC le otorga importantes facultades al órgano de aplicación en materia probatoria, solicitud
de medidas cautelares y aplicación de sanciones, debiendo siempre que sea necesario, y como es
obvio, requerir el auxilio de la justicia.
Así, por ejemplo, está facultada para emitir normas generales e instrucciones particulares que
contribuyan al cumplimiento de los objetivos de la LDC y requerir la documentación y
colaboración que considere necesaria. El Artículo 26 de la LDC lista las competencias de la
Comisión y su texto es explicativo por sí mismo por lo que no lo analizaremos en este informe.
Es interesante mencionar que el literal (h) faculta a la Comisión a emitir dictámenes y responder
consultas acerca de prácticas concretas que realicen o pretendan realizar cualquier persona física
o jurídica, de derecho público o privado. Hubiera sido conveniente que se agregara la posibilidad
de realizar consultas en relación a operaciones de concentración.
Destacamos que no se establecen particularidades respecto de la impugnación de las resoluciones
emitidas por esta Comisión. Por tanto, serán recurribles mediante la imposición de los recursos de
revocación (ante la Comisión) y jerárquico en subsidio (ante el Poder Ejecutivo), en aplicación
del régimen general. Los interesados podrán luego iniciar una acción de nulidad ante el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo, de corresponder.
7.2.
Asignación de competencias especiales
Para los sectores que están sometidos al control o superintendencia de órganos reguladores
especializados (Banco Central del Uruguay, Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua
y Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones) la LDC establece, en su Artículo 27, que
la protección y el fomento de la competencia estarán a cargo de dichos órganos reguladores
especializados a cuyos efectos deberán cumplir las disposiciones de la LDC, pudiendo, siempre
que lo crean conveniente, efectuar consultas a la Comisión.
25
7.3.
Medidas preparatorias previas al inicio del trámite administrativo. Consecuencias de
no proporcionarlas. Protección de información reservada.
Antes de iniciar formalmente una investigación, el órgano de aplicación podrá requerir
información de cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que le permita tomar
conocimiento de actos o hechos relativos a la conformación de los mercados y a las prácticas que
se realizan en los mismos; pudiendo solicitar a la Justicia ordinaria la realización de medidas
probatorias con carácter reservado y sin noticia de los eventuales investigados o terceros, tales
como la exhibición y obtención de copias de documentos civiles y comerciales, libros de
comercio, libros de actas de órganos sociales, bases de datos contables y correspondencia.
Asimismo, la LDC dispone que en caso de que el órgano de aplicación requiera información a los
involucrados en la conducta bajo investigación y estos omitieran proporcionarla, dicha omisión
deberá entenderse como una presunción en su contra.
Finalmente, la LDC garantiza a los involucrados - a los cuales el órgano de aplicación les haya
solicitado información - que en ningún caso brindar dicha información implica la obligación de
revelar secretos comerciales, planos, “como hacer”, inventos, fórmulas y patentes. Esto
constituye una garantía para los involucrados en el procedimiento de investigación, pues permite
no proporcionar cierta información en tanto los mismos acrediten que brindarla implicaría violar
secretos profesionales o vulnerar derechos de propiedad intelectual.
7.4.
Inicio y desarrollo de la investigación
El órgano de aplicación actuará de oficio o por denuncia (a instancia de parte).
La actuación de oficio procede cuando el órgano de aplicación considere que se pudieran estar
desarrollando prácticas prohibidas y tendrá como objetivo una investigación tendiente al
esclarecimiento de los hechos y la identificación de los responsables. Si bien la LDC no lo
establece expresamente, por aplicación de los principios generales en materia administrativa
(existe una remisión en el Artículo 24 de la LDC al Decreto 501/91) el órgano de aplicación
deberá conferir vista de la resolución adoptada a los presuntos infractores, poniendo en
conocimiento de los mismos los hechos y fundamentos que motivan el acto.
La investigación también puede iniciarse por denuncia. La LDC prevé un amplio espectro de
denunciantes, pudiendo tratarse de cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, nacional
o extranjera. No obstante, la LDC le permite al órgano de aplicación no iniciar un procedimiento
de investigación cuando la denuncia presentada sea considerada por éste como “manifiestamente
improcedente”. La determinación del alcance de este concepto queda bajo el criterio del órgano
de aplicación. La denuncia deberá presentarse por escrito, y deberá contener la identificación del
denunciante, descripción precisa de la conducta presuntamente anticompetitiva que está siendo
desarrollada o que se planea desarrollar, y todos los medios probatorios que dispongan a ese
respecto.
26
7.5.
Cese preventivo. Medidas cautelares
El órgano de aplicación está facultado para disponer el cese preventivo de las conductas o
prácticas investigadas en cualquier momento del procedimiento, cuando a su criterio determine
que dicha práctica o conducta sea capaz de producir daños graves.
Asimismo, la LDC la faculta para solicitar a la justicia ordinaria las medidas cautelares que
estime pertinentes, con carácter reservado y sin noticia, antes de iniciar las actuaciones
administrativas o durante el transcurso de las mismas. A tales efectos serán competentes los
Jueces Letrados de Primera Instancia en lo Civil de Montevideo y los Jueces Letrados del Interior
(según corresponda) y serán de aplicación las normas incluidas en el Código General del Proceso
sobre medidas cautelares, excepto la obligación de prestar contra-cautela a la que estará
exonerada el órgano de aplicación.
7.6.
Suspensiones. Compromisos de cese. Conciliaciones
La LDC incorpora la posibilidad de que el órgano de aplicación suspenda las actuaciones por un
término no mayor a 10 días corridos a los efectos de acordar con el presunto infractor un
compromiso de cese o modificación de la conducta investigada. Se establece una única limitación
para estos acuerdos, y es que no pueden realizarse cuando la ilegitimidad de la conducta y la
identidad de quién la realizó fueren evidentes.
También se prevé la posibilidad de suspender por 10 días el procedimiento a fin de que
denunciante y denunciado consideren posibles conciliaciones, siempre que la conducta
investigada consista en un caso de “abuso de posición dominante” (Artículo 6) y el único
perjudicado por la misma sea el denunciante.
7.7.
Aplicación supletoria del Decreto 500/991
Destacamos que la LDC establece que en todo lo no previsto en ella o en su decreto
reglamentario (cuyo texto no está disponible aún) relativo al procedimiento para la investigación
y sanción de prácticas anticompetitivas, se aplicarán las disposiciones del Decreto 500/91, que
regula el procedimiento administrativo en general. Se trata de una norma que eleva, a los efectos
de este procedimiento, el Decreto 500/91 a rango legal y en consecuencia no resulta apropiada.
7.8.
Sanciones. Leniency. Eventual pase a la justicia penal. Sanciones a los directores y
administradores. Empresas Controlantes y administradores de dichas empresas
Por último y en materia de sanciones la LDC introduce varias innovaciones respecto a la
normativa actualmente vigente, al establecer: (1) un elenco de sanciones mucho más amplio y
severo que las actuales, (2) la incorporación de la figura del “Leniency”, y (3) la posibilidad de
sancionar a los directores o administradores de empresas que hubieran incurrido en prácticas
anticompetitivas y a las empresas controlantes (y sus administradores).
27
A continuación analizaremos cada una de dichas modificaciones en el mismo orden en que han
sido mencionadas precedentemente.
(1)
Las sanciones que puede aplicar el órgano (independiente o conjuntamente, según la
circunstancias de cada caso) son: (a) apercibimiento, (b) apercibimiento con
publicación de la resolución, costa del infractor, en dos diarios de circulación nacional,
(c) multa que se determinará entre una cantidad mínima de 100.000 Unidades
Indexadas (cien mil Unidades Indexadas) y una cantidad máxima del que fuere superior
de los siguientes valores: (i) 20.000.000 Unidades Indexadas (veinte millones de
Unidades Indexadas), (ii) el equivalente al 10% (diez por ciento) de la facturación anual
del infractor y (iii) el equivalente a tres veces el perjuicio causado por la práctica
anticompetitiva, si fuere determinable. A efectos de su determinación, se tomará en
cuenta: la entidad patrimonial del daño causado; el grado de participación de los
responsables; la intencionalidad; la condición de reincidente; y la actitud asumida
durante el desarrollo de las actuaciones administrativas.
(2)
Asimismo, se incorpora por primera vez lo que en derecho comparado se conoce como
“Leniency” (Estatuto de Clemencia para el Arrepentido) y consiste en prever como
atenuante la denuncia que realice uno de los integrantes del acuerdo colusorio. Es una
disposición que pretende “fomentar” la denuncia que de otra forma muy difícilmente se
produzca. No es, sin embargo, una figura novedosa en nuestro orden jurídico en general
donde ya existe, en materia penal y en materia tributaria, la posibilidad de que
proporcionar información sea eventualmente considerado como una circunstancia
atenuante en la aplicación de sanciones.
(3)
Finalmente, la LDC prevé la posibilidad de aplicar multas no sólo a la persona jurídica
que realizó la práctica anticompetitiva, sino también a aquellos integrantes de los
órganos de administración y representación que hayan contribuido activamente en el
desarrollo de la práctica, extendiendo la imputación de responsabilidad también a las
sociedades controlantes y sus respectivos órganos de administración y representación.
No aclara el Artículo 19 cual podría el monto de las sanciones ni si serán de aplicación
las multas antes comentadas.
7.9.
Prescripción
El Artículo 28 de la LDC dispone que las acciones que tienen su origen en la realización de
prácticas prohibidas, prescribirán a los 5 (cinco) años de verificadas las mismas, tanto en lo que
respecta a la potestad pública de investigar y sancionar a los responsables, como al derecho de los
perjudicados directamente por las mismas a obtener el resarcimiento de los daños padecidos.
Luego, el mismo Artículo 28 dispone que la prescripción se interrumpe con el acto que dispone la
iniciación de un procedimiento de oficio o con el acto que ordena dar vista de la denuncia al
presunto responsable. Todo lo cual resulta lógico. Pero agrega que también se interrumpirá por la
comisión de nuevas conductas prohibidas. La mayoría de estas prácticas se producen
normalmente en forma continuada con lo cual no existe certeza ninguna de durante cuanto tiempo
28
podrá el órgano de aplicación cuestionar ciertas conductas. Es decir, podría ser indefinido, lo cual
obviamente no es recomendable.
7.10
Título Ejecutivo
Por último se establece que el testimonio de resolución administrativa firme que impone la pena
de multa constituirá título ejecutivo. Antes no existía esta previsión legal.
7.11
Reglamentación
El Artículo 32 prevé que la LDC será reglamentada por el Poder Ejecutivo dentro de los 120 días
a partir de su promulgación.
Quedamos a su disposición por cualquier aclaración o ampliación que considere necesaria.
Juan Manuel Mercant
LJI-JMM :JMM,gkt
cns-EST-LJI-100000-07320537
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