Tesis Electrónicas UACh - Universidad Austral de Chile

Universidad Austral de Chile
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Escuela de Derecho
“Ámbito de aplicación del Derecho de Retracto en la Ley nº 19.496 de
Protección al Consumidor”
Camila Fernanda Lorca Cisternas
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS
JURÍDICAS Y SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: Sr. Rodrigo Momberg U.
VALDIVIA - CHILE
2012
ÍNDICE
Pág.
I.- Introducción
……………………………………………………………..........
2
II.- Capítulo primero: “Derecho de retracto en el ordenamiento jurídico Chileno.
Regulación ley nº 19.496”
1.- Naturaleza jurídica ………………………………………………………….
4
2.- Ámbito de aplicación ……………………………………………………….
6
3.- Efectos del derecho de retracto …………………………………………….
10
4.- Breve referencia al derecho de retracto en el derecho comparado………….
11
II.- Capítulo segundo: “Análisis empírico del derecho de retracto”
1.- Aplicación del retracto en medios electrónicos o a distancia……………….
14
2.- Aplicación del retracto en servicios de educación superior…………………
23
III.- Capítulo tercero: “Mecanismos de protección del derecho de retracto”
1.- Objetivos ……………………………………………………………………
25
2.- Análisis sentencias Juzgados de Policía Local ……………………………....
26
3.- Análisis sentencia Corte de Apelaciones …………………………………….
31
4.- Posibles soluciones para evitar una vulneración del derecho ………………..
34
IV.- Conclusiones …………………...........................................................................
35
V.- Bibliografía ……………………………………………………………………..
37
1
INTRODUCCIÓN
La presente investigación tiene por objeto determinar la eficacia práctica del derecho de retracto
regulado en la Ley de Protección al Consumidor n° 19.496.
El derecho de retracto se enmarca dentro de las nuevas formas de generar contratos. Los avances
tecnológicos, y la sociedad de consumo en la que vivimos ha creado nuevas formas de acceder a
productos y servicios para la satisfacción de necesidades de manera más eficaz y sencilla para las
personas, con ello es necesario la evolución del derecho sobre todo de consumo, y la creación de
herramientas que protejan a quienes se encuentran en una desventaja en el acceso a bienes y
servicio frente a empresarios, sea por razones económicas o sociales. Ese desequilibro entre los
sujetos en los contratos de consumo genera la necesidad de protección como señala R. Norbert
“el consumidor se encuentra en una situación estructural que no puede ser compensada
económicamente, sino tan solo mediante el ejercicio de medidas de política jurídica”1, es
precisamente el retracto una de ellas.
Este nuevo mercado genera una la libertad contractual limitada o restringida por las técnicas de
comercialización abusivas y la publicidad, por esto es que el derecho de retracto constituye una
institución excepcionalísima del derecho que viene a mitigar los efectos de una limitada libertad
al momento de contratar, constituyéndose como una excepción al principio de fuerza obligatoria
de los contratos al permitir unilateralmente dejar sin efecto un contrato ya celebrado, justificada
su aparición por la modificación de las formas de contratar, y por el peligro de generar abusos
contra los consumidores.
Para entender cómo funciona el retracto en la práctica, busco crear un análisis del
funcionamiento del derecho de retracto en los distintos casos determinados por ley, ahondando en
sus elementos y la forma de ejercerlo en la práctica.
Para ello es necesario comenzar por una exposición doctrinal del retracto, lo que se presentará en
el capítulo primero abarcando la naturaleza jurídica del retracto, los efectos que genera su
aplicación considerado la excepcionalidad de dicho derecho en las relaciones contractuales, su
ámbito de aplicación de acuerdo a lo señalado en la ley, y por ultimo una breve revisión a la
regulación comparada del derecho de retracto, necesaria porque se trata de un derecho nuevo
incorporado en el ordenamiento jurídico chileno.
El capítulo segundo contempla un análisis empírico del retracto, a través de una exposición de
distintos proveedores que permiten la contratación electrónica u online de sus bienes y servicios,
la creación de criterios de clasificación de la sujeción a ley en cuanto a cómo permiten ejercer el
retracto a sus consumidores, y un posterior análisis de acuerdo a la forma como regulan el
derecho de retracto. A continuación se analizará otro tipo de contratación de servicios a distancia
principalmente, generada por medio telefónicos, con una exposición de la forma de regulación
del retracto, la similitud con la regulación legal, y la implicancia de ello. Para culminar, el
1
Reich, N., “Mercado y derecho”, Ariel, Barcelona (1985), p. 175
2
capitulo contempla una exposición con datos reales de aplicación del derecho de retracto en las
prestación de servicios educacionales de Valdivia, considerando tres universidades de la ciudad,
y un análisis de lo que genera su aplicación práctica para los estudiantes.
En el capítulo tercero, se hará referencia a los mecanismos de protección del derecho de retracto,
a través de un análisis jurisprudencial de las principales sentencias referente al retracto, a modo
de exponer, y analizar de qué forma los tribunales responden a las inquietudes y vulneración del
este derecho del consumidor, para finalmente generar y precisar las posibles soluciones para
evitar una vulneración del derecho, y responder si el derecho de retracto en nuestro ordenamiento
constituye un derecho del consumidor efectivo en la práctica, o es un protección meramente
formal.
3
I. Capítulo Primero: Derecho de retracto en el ordenamiento jurídico chileno. Regulación
en la Ley n° 19.496.
1. Naturaleza jurídica
El consentimiento, es uno de los elementos esenciales para la formación de toda relación
contractual, ello en nuestro Ordenamiento Jurídico es regulado en el Código de Comercio. Sin
embargo para la aplicación del derecho de retracto, a las situaciones específicamente reguladas,
se genera una modificación en los elementos que son usualmente usados y considerados para la
formación del contrato, debido a las nuevas formas de contratar.
El derecho de retracto posee varias características especiales, siendo la principal aquella que
permite dar termino al contrato de consumo unilateralmente por una de las partes, esto implicaría
una vulneración a uno de los principios generales de contratación, la fuerza obligatoria del
contrato, regulada en el art. 1545 del Código Civil “todo contrato legalmente celebrado es ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”. Ahora bien, si constituye efectivamente una excepción o no, dependerá del rol que
tenga el momento de la aceptación en los contratos de consumo, y si el retracto entonces
interviene cuando está formado el contrato o no.
Para ello hay que considerar las diversas teorías de formación del consentimiento que existen en
nuestro ordenamiento jurídico, y además mencionar que para hacer efectivo el retracto dicha
formación del consentimiento debe enmarcarse dentro de la contratación electrónica o distancia.
Por lo tanto, según las reglas generales de la teoría del contrato, las partes se encuentran presentes
a la hora de contratar, y el consentimiento se forma al instante en que prestan su declaración de
voluntad, cuestión que se ve modificado ante estas nuevas formas de contratar.
La teoría tradicional de la declaración, postula que la formación del consentimiento es de manera
instantánea una vez presentada la oferta y la aceptación, creando el vínculo contractual por la sola
aceptación. En este caso el principio de fuerza obligatoria se vería vulnerado, ya que el derecho
de retracto se ejercería al momento en que ya está formado el contrato. Por otro lado, una
segunda concepción, postula que no es suficiente la sola aceptación, sino que se requiere un
periodo de reflexión antes de que el vínculo contractual se forme, esto significa que aún no se
aplicaría la fuerza obligatoria, porque el derecho de retracto se aplicaría en momento de
formación de consentimiento2, y el contrato solo se formará una vez concluido el periodo de
reflexión concedido al consumidor3.
De acuerdo al argumento legal del texto de la Ley de Protección al Consumidor n° 19.496, en su
art.3 expresa: “el consumidor podrá poner término unilateralmente al contrato”, ello alude a que
existe contrato formando por el solo consentimiento, lo que implica que se configure una
2
Montory, Gonzalo. “Incidencia de la ley de protección al consumidor en aspectos concretos de la voluntad
contractual”. En revista de derecho Universidad Católica De La Santísima Concepción. Edición n°13( 2005). P 85
3
Momberg, Rodrigo. “El derecho de retracto en los contratos de consumo”. En Jornadas Nacionales de Derecho
Civil. Estudios de Derecho Civil: Código y Dogmatica en el Sesquicentenario de la Promulgación del Código Civil,
Ed. Lexis Nexis, Santiago de Chile (2005). P. 301
4
excepción al principio de la fuerza obligatoria, siendo esta la postura más acorde con la realidad
del derecho de retracto.
La doctrina también a hecho referencia a la calidad de condición que tiene el derecho de retracto.
Condición entendida como un hecho futuro e incierto el cual depende el nacimiento o extinción
de un derecho, refleja una característica similar en ambos al momento de ejercer el retracto,
considerando al hecho del cual depende la extinción de un derecho equivalente al ejercicio del
derecho por el consumidor en cualquier momento dentro de los 10 días determinados por ley.
La doctrina señala que el derecho de retracto se trata de “una condición resolutoria meramente
potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor (consumidor) dejando sin efecto el
contrato formulado”4, también se ha identificado como una condición positiva, determinada y
tácita; “tácita porque el legislador la subentiende en ciertos contratos de consumos, en que las
partes no necesitarían estipularla”5, en Chile esto es siempre así, ya que el artículo que regula el
derecho de retracto se centra básicamente en los casos en que procede, y la forma de cómo se
debe ejercer, pero no señala la obligación de expresar el retracto en los contratos por el
proveedor, salvo que lo excluya. Se trata de una condición positiva, ya que se espera que ocurra
un hecho, esto es que el consumidor se arrepienta de contratar, determinada porque el legislador
establece un plazo para poder ejercer el arrepentimiento, y es meramente potestativa porque
depende de la voluntad del consumidor6.
Parece clara la identificación de la condición de acuerdo a las anteriores características, sin
embargo, existe también la postura doctrinal que desconoce la configuración de la condición en el
derecho de retracto, ello se funda en que “el hecho constitutivo de la condición no puede quedar
supeditado a la sola voluntad de los contratantes”7, esto se podría justificar porque el ejercicio
del derecho no queda al arbitrio del consumidor, ya que es la ley que regula de forma taxativa los
casos en que es aplicable, pero aun así es facultad del consumidor dejar sin efecto el contrato por
su sola voluntad, y sin causa determinada.
También se puede definir como una condición suspensiva, en el sentido que el contrato no se
forma hasta que compruebe las cualidades de la cosa que sirvieron de fundamento para la
prestación del consentimiento8, pero el objeto del derecho de retracto no depende si se
comprueban o no las condiciones o cualidades del producto, sino más bien como una forma de
permitir y obtener, a través del periodo de 10 días, un consentimiento preciso y real de lo que
quiere el consumidor.
La doctrina reconoce que se trata de una especie de condición, ya que su aplicación está
supeditada a los requisitos de la ley, y las características coinciden con las de una condición como
las señaladas anteriormente, sobretodo el carácter de potestativa, que es la definición por esencia
del retracto, como un arrepentimiento unilateral de voluntad del consumidor, por otro lado la Ley
4
Momberg, R. Ob. Cit., p. 305
Montory, G. Ob. Cit., p. 86
6
Cfr. Ibíd.
7
Pizarro, C., “El incumplimiento lícito del contrato por el consumidor: “El derecho de retracto” en Revista
actualidad jurídica, Universidad del Desarrollo(2005) Edición n° 11. P. 259
8
Cfr. Momberg, R., Ob Cit., p. 304
5
5
de Protección al Consumidor tampoco señala que se entiende por derecho de retracto como
sucede en otras legislaciones, lo que permite asimilar a una condición.
Respecto a lo anterior, puedo decir que la naturaleza jurídica del derecho de retracto no está
definida de forma unánime, sin embargo lo importante no se trata de saber o investigar que es
precisamente el derecho de retracto, y su significado como una excepción al principio de fuerza
obligatoria de los contratos, porque si se analiza la relación contractual de manera abstracta
efectivamente constituye una excepción al principio general del derecho. Lo que interesa es su
análisis de manera concreta en el ordenamiento, comenzando porque tiene un fundamento de
existencia que trata de una cuestión más fáctica que jurídica, traducida en la situación de
desigualdad que vive el consumidor frente a la posibilidad de conocer los detalles de los servicios
o productos cuando contrata a través de estos nuevos medios de contratación. De ahí que lo
verdaderamente relevante es analizar sus efectos, su implicancia en la forma de contratar a
distancia, y la eficacia de ello en nuestro ordenamiento.
2. Ámbito de aplicación:
La reforma del año 2004 a la Ley de Protección al Consumidor n° 19.496 incluyó el derecho de
retracto en el artículo 3° bis, consagrando la posibilidad de dejar sin efecto un contrato celebrado
válidamente, en la forma y circunstancia que determine la ley.
La justificación de lo anterior se encuentra en el Mensaje del Presidente de la Ley n°19.955
donde se menciona que el Derecho de retracto “se contemplará para situaciones en que los
espacios de formación del consentimiento aparecen debilitados frente a técnicas de
comercialización agresivas”. Estas prácticas mercantiles restringen la libre espontaneidad del
público, ejerciendo una presión, lo que genera la necesidad de protección, y garantía extra al
momento de contratar.
Los casos en que la ley faculta para poner término al contrato son:
1. “En la compra de bienes y servicios realizados en reuniones convocadas o
concertadas para el efecto”.
Este supuesto regula las reuniones convocadas o concertadas para la compra de bienes y
servicios. Según García Botana este supuesto incluye reuniones convocadas o concertadas
definidas como “aquellas que pueden ser descritas como una política de venta, basada en las
relaciones interpersonales y humanas, elegidas por una persona física o jurídica, productor y/o
distribuidor, que consiste en tomar la iniciativa de un contacto directo y físico con los
consumidores finales, y en proponerles bienes o servicios, en su domicilio, en su trabajo, y, más
generalmente fuera de los locales generalmente reservados a la venta en los cuales el consumidor
se presenta por su propia voluntad”9, incluye este supuesto toda contratación hecho en reuniones
convocadas para ello, pero celebrada fuera de los establecimientos comerciales.
9
Cantero,M., “El desistimiento unilateral como instrumento de la protección del consumidor en los contratados por
Adhesion, en la legislación Argentina”. En Revista Universal Nacional de Nordeste. Argentina. (2002) .p .3
6
En estos casos estamos en presencia de la utilización de técnicas de comercialización agresivas
para contratar. El consumidor ve disminuido el plazo de reflexión que tiene para decidir contratar
o no, ya que el único objeto de dichas reuniones son generar la compra de bienes y servicios, la
única intención que existe en estas reuniones es que el consumidor preste su consentimiento,
quien lo presta bajo presión, bajo sorpresa o en circunstancias o condiciones en que es menor la
posibilidad de comparar precios o alternativas10, de esta forma se ve persuadido para contratar, lo
que justifica y, cumple el fin de protección del derecho de retracto ante la desigualdad al
momento de contratar con el proveedor.
Este supuesto no especifica el lugar donde se debe realizar la reunión, se entiende que en estos
casos no se trata de locales comerciales o salas de venta, porque precisamente el consumidor en
estos supuestos no conoce verdaderamente el objeto de la reunión, y si se realizan las reuniones
en local comercial no tendría esta protección extra, ya que el consumidor prestaría su
consentimiento sin ningún tipo de inducción. Al respecto, la Comisión de Economía de Fomento
y Desarrollo de la Cámara de Diputados introdujo al proyecto de ley, la exigencia que la
reuniones convocadas por el proveedor sea realizada “fuera de las salas de ventas”
11
, cuestión
que finalmente no fue introducido en el proyecto aprobado por la Cámara.
En cuanto a la forma de hacer efectivo el retracto, la ley establece que debe ser “mediante carta
certificada enviada al proveedor, al domicilio que señala el contrato, dentro del plazo de 10
días”.
Hay dos elementos importantes en cuanto a la forma en cómo se ejerce en este caso, primero el
domicilio del proveedor que se entiende que será obligatorio si se quiere configurar el retracto, lo
que se podría considerar dentro de la información básica comercial que el proveedor debe
suministrar12, y en segundo lugar el plazo, que debe contarse como dice el encabezado del
artículo 3° bis desde la recepción del producto o contratación del servicio, el cual en este caso
coincide con la reunión que obtuvo el consentimiento del consumidor.13
2. “Contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquellos en que se aceptare una
oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de contratación
a distancia”.
Este supuesto incluye las ventas a distancia entendidas como aquellas que son celebradas sin la
presencia simultánea del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y aceptación se
realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia
organizada por el vendedor 14 .
10
Diéguez,R., “ El derecho de desistimiento en el marco común de referencia”. En revista para análisis del derecho,
Barcelona. Mayo (2009). p.7
11
Cfr. Boletín nº 2787-03. Informe de la Comisión de Economía, Fomento y Desarrollo de la Cámara de
Diputados, recaído en el proyecto que modifica la Ley 19.496. p. 28.
12
Cfr. Momberg, R., Ob Cit. p.309
13
Cfr. Pizarro W., Ob Cit. p. 261
14
Cfr. Paniza, A., “Algunas reflexiones sobre la normativa aplicable a los contratos a distancia celebrados con
consumidores: problemas y contradicciones” en “Consumidores y usuarios ante las nuevas tecnologías”. Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia. (2008) p. 75
7
La contratación a distancia frecuentemente aplicada en esta nueva sociedad de consumo otorga
más facilidades y medios para conseguir bienes y servicios, los cuales son muchos más eficaces,
sin embargo, el consumidor se encuentra imposibilitado para conocer los detalles y características
de lo que quiere adquirir, generando un menoscabo en sus posibilidades de elección de productos
aun cuando le sea informado la forma como debe contratar.
Ante circunstancias anteriormente señaladas se justifica la existencia del derecho de retracto,
como una opción para el consumidor que no se encuentra conforme ante aquella compra no
realizada presencialmente.
A pesar que resulta necesaria la protección a través del derecho de retracto bajo dichas
circunstancias mencionadas, hay un sector de la doctrina que no está conteste en ello, autores
como Cendoya Mendoza de Vigo plantea que no es inherente el retracto a toda venta a distancia,
señalando que se justifica en las ventas a través de catálogos o muestras donde el consumidor no
puede ver el peso, volumen o calidad, pero no en la contratación electrónica donde el consumidor
tiene más información del bien o servicio, donde puede acceder a fotos y leer sus condiciones 15.
Con lo dicho anteriormente la postura de Cendoya Mendoza de Vigo se configura como
minoritaria y excepcional; lo que se refleja en la frecuente aplicación práctica del derecho de
retracto en estos casos, sobretodo en la contratación electrónica.
Para ejercer el retracto en este caso hay que cumplir con una serie de formalidades, ellas son:
-
La forma como el consumidor debe comunicar su desistimiento, es a través del mismo
medio por el cual se contrató.
-
El plazo para ejercerlo se cuenta desde la fecha de recepción del bien o desde la
celebración del contrato en caso de servicios. Siempre que el proveedor haya cumplido
con la obligación de remitir la confirmación escrita del artículo 12 A, sino la cumplió se
produce un aumento de plazo de 90 días.
-
El proveedor está obligado a devolver sumas abonadas y sin retención de gastos, y a la
mayor brevedad posible, antes de 45 días siguientes a la comunicación del retracto.
-
Toda restitución de elementos, etiquetas, cajas debe ser en buen estado.
Además la norma señala que “no podrá ejercerse el derecho de retracto cuando el bien, materia
del contrato se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor”. Así, en el caso que se
trate de deterioros inimputables al consumidor como caso fortuito o fuerza mayor, el consumidor
conserva la facultad de retractarse, y si la cosa perece después de la entrega, con el plazo aun
pendiente para ejercerlo, sea por culpa, caso fortuito o fuerza mayor, es el consumidor que debe
soportar la perdida.16
La ley para hacer efectivo el retracto en este caso, no regula de manera específica a qué clase de
contratación a distancia se refiere, por lo tanto se puede hacer una interpretación amplia de la
norma favoreciendo al consumidor en cuanto a los supuestos que se incluyen. Sin embargo, la
15
Pinochet, R., “Contratos electrónicos y defensa del consumidor”. Marcial Pons Ediciones jurídicas de Chile
(1991). p. 78
16
Cfr Momberg R., Ob Cit. p. 310
8
norma contempla ciertas formalidades que llegan a configurarse como verdaderas trabas para el
consumidor al momento de ejercer el retracto. Una de ellas, y la que genera un mayor impacto
establecida en el mismo artículo 3°bis, señala que el derecho de retracto podrá ejercerse “a
menos que el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario”. Lo anterior genera un
menoscabo en la protección efectiva del consumidor, una limitación, y un principal tope para su
aplicación práctica, ya que se configura una especie de facultad para el proveedor, lo que se
opone con la característica de derecho del consumidor, el que ya no puede ejercerlo de manera
discrecional, sino que además puede el proveedor limitar su aplicación cuando lo desee.
El tercer caso de aplicación del retracto se regula en el artículo 3°ter
3. En el caso de prestaciones de servicios educacionales de nivel superior,
proporcionadas por centro de formación técnica, institutos profesionales y
universidades, se faculta al alumno o a quien efectué el pago en su representación
para que, dentro del plazo de diez días contados desde aquel en que se complete la
primera publicación de los resultados de las postulaciones a las universidades
pertenecientes al consejo de rectores de las Universidades Chilenas, deje sin efecto
el contrato con la respectiva institución, sin pago alguno por los servicios
educaciones no prestados”.
Este caso difiere un poco a los demás supuestos consagrados, ya que, se configura como un caso
especifico de aplicación del retracto pero con similares formalidades y limitaciones que los
anteriores.
Para ejercer el derecho bajo este supuesto, la ley no determina como se debe hacer la solicitud del
retracto, si sería conveniente que se manifieste por escrito, para que el estudiante se quede con
una copia ante la eventualidad de problemas futuros, tampoco condiciona ni exige que se ejerza
por medio de carta certificada, solo basta que se acredite que está matriculado en otra institución
de educación superior, es decir que sea efectivamente un alumno de primer año. Sin embargo, no
hay libertad para retractarse, solo si ya se encuentra matriculado en otra institución y desea
cambiarse a otra, podrá dejar sin efecto ese contrato, no si cambia su idea de querer estudiar. Aún
así le permite optar a otra institución lo que antes de la reforma del 2004 no estaba permitido, y el
consumidor siempre se encontraba sujeto a una institución superior con imposibilidad para
cambiarse.
Al igual que todo retracto está sujeto a un plazo de 10 días desde que se completa la primera
publicación de los resultados de postulaciones a universidades dentro del Consejo de Rectores de
la Universidades Chilenas, pero no se expresa la forma como debe ejercerse como sucede en los
otros supuestos, se entiende que los comprobantes de ambas matriculas serán necesarias para
retractarse, única forma de acreditar que se encuentra matriculado en otro establecimiento de
educación superior. Además es aplicable a todas las instituciones de educación superior:
universidades, institutos profesionales y centros de formación técnica.
Una ventaja en este supuesto es que no está sujeto a la discrecionalidad de la universidad para
excluirlo del contrato como sucede en la contratación a distancia, por lo tanto el derecho en este
9
caso siempre existe, y además la ley señala que “en ningún caso la institución educacional podrá
retener con posterioridad a este retracto los dineros pagados ni los documentos de pago o
crédito otorgado en respaldo del periodo educacional respectivo, debiendo devolverlos en el
plazo de 10 días desde que se ejerce”, lo único que puede retener es un porcentaje de la matricula
por costos de administración, siempre que ello no exceda el 1%.
3.- Efectos del derecho de retracto:
Los efectos que produce la aplicación del retracto dependen de la clase de contrato que permita
su ejecución. Sin embargo, el efecto principal del derecho de retracto es poner término al contrato
de manera unilateral por el consumidor informando previamente al proveedor sin necesidad de
que tome conocimiento de dicha comunicación17, ello genera una extinción del contrato
celebrado, y el fin de la relación contractual.
La atribución de este derecho de desistimiento es ex lege, sin que su reconocimiento contractual
contribuya a su nacimiento18, sin embargo, no puede ser ejercido de manera discrecional por los
consumidores como ya lo hemos revisado anteriormente, debiendo atenerse a las circunstancias
que determina y regula la ley, siempre que se cumplan las condiciones establecidas.
Por tanto, para que efectivamente ponga término a la relación contractual debe cumplir con
ciertos requisitos establecidos en la ley n°19.496 , uno de ellos es el plazo irrenunciable para
ejercer el retracto que es de “10 días contados desde la recepción del producto o desde la
contratación del servicio y antes de la prestación del mismo”, de esta forma el retracto se
encuentra sometido a un plazo breve; una vez ya transcurrido el plazo, el consumidor no podrá
retractarse, y el contrato pasa a ser plenamente obligatorio para las partes19. De esta forma el
consumidor podrá recibir su dinero de vuelta, siempre que lo solicite de la forma determinada por
la ley, y devolver el producto o dejar sin efecto la contratación de un servicio, incluso en el
supuesto de prestación servicios educacionales.
La aplicación del retracto, genera también la resolución de los contratos anexos o accesorios al
contrato de consumo principal, supuesto recogido en el artículo 3° bis “En aquellos casos en que
el precio del bien o servicio haya sido cubierto total o parcialmente con un crédito otorgado al
consumidor por el proveedor o por un tercero previo acuerdo entre éste y el proveedor, el
retracto resolverá dicho crédito” , y además en lo referente a los servicios educacionales
regulado en el articulo 3° ter “En el evento de haberse otorgado un mandato general para hacer
futuros cobros, éste quedará revocado por el solo ministerio de la ley desde la fecha de la
renuncia efectiva del alumno al servicio educacional”. Lo anterior parece ser una manifestación
del principio general del derecho, “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
17
Cfr. Momberg R., Ob. Cit. p. 312
Requejo Isidro, Marta “ Comentario del Texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y
usuarios y otras leyes complementarias”. Comentario de José Ramón García. p. 853. Real Decreto Legislativo 1/2007
19
Pizarro, C., Ob. Cit. p. 265
18
10
Una vez que se pone término al contrato se genera la restitución de obligaciones mutuas
configurándose una especie de resolución contractual, esto implica que el consumidor entregue al
proveedor el producto incluido accesorios y embalajes, y que le sea devuelto lo pagado. Dicha
restitución del consumidor debe incluir un buen estado de los elementos de embalaje, ello según
el art. 3° bis letra b).
En el caso de prestación de servicios, se restituye solo el precio cancelado, que incluye solo los
servicios no prestados20.
Conclusiones:
Para hacer efectivo el derecho de retracto existe una principal traba para el consumidor, ella se
traduce en que la propia ley genera la posibilidad de que el proveedor en sus contratos excluya
arbitrariamente el retracto informándole al consumidor previamente. En el fondo se producirán
dichos efectos en la medida que el proveedor le reconozca tal derecho al consumidor; por ello es
que se configura como una especie de facultad del proveedor más que un derecho del consumidor
propiamente tal.
Ahora bien, al definir los efectos del derecho de retracto, queda de manifiesto la dualidad de este
derecho del consumidor, ya que, por un lado se le otorga al consumidor una libertad extensa, que
le permite desistir libremente sin necesidad de informar al vendedor sobre las razones que le han
conducido a tomar esa decisión21, y por otro, las limitaciones para ejercerlo, ya sea por el medio
de contratación es decir electrónica, a distancia y convocada para tal efecto o por una serie de
formalidades para ejercerlo; en el fondo se configura una especie de discrecionalidad restringida.
4. Breve referencia al Derecho de Retracto en el derecho comparado:
El derecho de retracto o desistimiento, nombre que recibe en la legislación comparada es por sí
misma una institución de carácter excepcional, ya que pone fin unilateralmente al contrato y sin
expresión de causa. Por ello, en general en derecho comparado se encuentra regulada para casos
específicos, y con formalidades determinadas comunes como son el plazo y las condiciones de
entrega de productos.
La Comunidad Europea a través de la Directiva 97/7/CE22, regula el “derecho de resolución” en
su artículo 6, procedente en la contratación a distancia, su regulación es similar en cuanto a las
formalidades, regulando un plazo de 7 días para hacer efectivo la resolución. Por otro lado
encomienda a las normativas internas de los países de la Comunidad Europea, la regulación
referente a el caso en que el precio de un bien sea cubierto por crédito concedido por el proveedor
o por un tercero, y también las modalidades de la rescisión del contrato.
En el derecho español, recibe el nombre de derecho de desistimiento consagrado en la Ley
General de Defensa de los Consumidores y usuarios (TRLGDCU), y parte con una gran
diferencia en su regulación en cuanto a la ley chilena, ya que en su artículo 68 comienza
20
ídem
Cfr. De Rosselló Moreno, R., “El comercio electrónico y la protección del consumidor”. Cedecs Editorial.
Barcelona (2001) p. 119
22
Directiva 97/7/CE del parlamento Europeo y del consejo de 20 de mayo de 1997
21
11
definiendo el derecho de desistimiento como “una facultad del consumidor y usuario de dejar
sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo
establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin
penalización de ninguna clase”, cuestión que en Chile no ocurre. En la legislación nacional se
definen solo los casos en que procede, y las condiciones para ejercerlo, pero no hay una
definición de lo que es, por eso la determinación de la naturaleza jurídica no está definida y se
identifica de acuerdo a las distintas posturas doctrinales. También es regulada de manera más
especifica que en la Ley n° 19.496 en cuanto a la forma de ejercerlo, al señalar en su artículo 69
“el empresario contratante debe entregarle, además, un documento de desistimiento,
identificando claramente como tal, que exprese su nombre y dirección a la persona a quien debe
enviarse y los datos del contrato y de los contratantes”, recordemos que la ley nacional solo hace
referencia a que el retracto debe comunicarse por el mismo medio que se adquirió el bien o
servicio, sin determinar la existencia de un documento de desistimiento como en la regulación
española lo que facilita su utilización. Esta regulación mantiene elementos comunes con la
regulación Chilena como la sujeción a plazos, falta de formalidades para ejercerlo, restitución de
obligaciones luego de aplicado el retracto, y la obligación de informar al consumidor.
En América latina, el derecho de retracto también se encuentra consagrado en países tales como
Argentina, Colombia, Costa Rica, Brasil, entre otros.
La regulación de Colombia en el artículo 47 de la Ley nº 1418 Estatuto del Consumidor,
determina los casos en que procede el retracto, incluye la ventas a distancias y otras formas de
contratación, cuestión común en la regulación comparada del retracto, y agrega originalmente un
listado taxativo de casos de exclusión de él. Dicho artículo, además contempla un elemento
distintivo en el ejercicio del derecho, ya que procede en todo contrato para la venta de bienes y
prestación de servicios que utilice un sistema de financiación otorgadas por el productor o
proveedor. La forma de cómo se ejerce según el mismo artículo 47, es en similares condiciones
que en Chile, con un plazo de 5 días para resolverlo, devolución de dinero, y del producto en las
mismas condiciones que lo adquirió.
La regulación Argentina de protección al consumidor contempla el derecho de retracto en el
artículo 34 de la ley nº 24.240 de Protección y Defensa del consumidor, de manera exclusiva
para la venta domiciliaria y por correspondencia, ahora bien, dicha regulación consagra el
retracto como una facultad del consumidor para “revocar” su aceptación, sin responsabilidad
alguna, durante el plazo de 5 días corridos, a partir de la entrega de la cosa o celebración del
contrato (articulo 32 a 34).
En general la regulación comparada del derecho de retracto, responde a una cuestión propiamente
de su fundamento, este es la necesaria protección al consumidor en circunstancias en que puede
verse afectado su percepción y consentimiento por técnicas comerciales, y además en el hecho de
que se configura como un medio eficaz y rápido de desvincularse del contrato, sin tener que
recurrir a remedios generales como nulidad, o a un proceso.23
23
Diéguez, R., Ob. Cit., p. 7
12
La regulación país a país no difiere en grandes términos, se concede siempre la libertad para
ejercerlo sin expresión de causa, pero sujeto a ciertas formalidades que van variando.
En Chile, la regulación del derecho de retracto en cuanto a las condiciones de ejercicio, y
requisitos es similar a las existentes en derecho comparado, sin embargo, solo en nuestra ley de
Protección al Consumidor, el retracto se presenta no solo como un derecho del consumidor, sino
también como una facultad discrecional del proveedor, al permitir la exclusión del retracto en el
contrato. Esto configura como el principal entorpecimiento al ejercicio del derecho, generando
una protección menos efectiva al consumidor cuando contrata por medio electrónico.
La tardía consagración del derecho de retracto en Chile, y la facultad del proveedor para
excluirlo, son falencias presentes en nuestra regulación y ejercicio del derecho.
13
II. Capítulo Segundo: Análisis empírico del Derecho de Retracto.
1. Aplicación práctica del retracto en medios electrónicos o a distancia.
El objetivo de esta parte de la investigación, busca determinar si el derecho de retracto en la
práctica funciona de acuerdo a la ley, y genera una protección efectiva del consumidor por
encontrarse en determinadas circunstancias donde ve menoscabado su consentimiento al
momento de contratar.
Este capítulo contempla un estudio previo a los medios electrónicos y a distancia, y posterior
análisis de determinados proveedores que utilizan estos métodos para vender bienes y servicios.
Todo ello para comprobar de manera práctica cual es la sujeción de los proveedores a la ley, y la
efectividad del derecho de retracto.
El análisis comienza con una división entre proveedores de bienes por un lado, y de servicios por
otro que tienen dentro de sus modalidades la contratación electrónica.
De ello se expone una síntesis de las formas de regulación del retracto a través de cuatro
categorías.
Proveedores
Productos
Sodimac
The north
face
Jumbo
Deleites
Feria Mix del
disco
A3D
Andesgear
Feria del libro
HP
Paris
Singalore
Kodak
Tatoo
Adventure
Gero
Enoteca
Audiomusica
Servicios
TicketMaster
TravelClub
Groupon
Turbus
Lan
Retracto con sujeción a
ley n°19.496
Retracto en condiciones
distintas a la ley
Exclusión del
retracto
Silencio
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
14
En la primera clasificación, están aquellos proveedores que contemplan de manera efectiva el
derecho de retracto con sujeción a ley, es decir a los plazos y demás condiciones que establece,
otorgando la posibilidad al consumidor de devolver el producto, y recuperar el dinero pagado,
sin expresión de causa, y sin costos. En general agregan elementos accesorios al ejercicio del
derecho, pero no alteran los elementos esenciales del derecho de retracto establecidos en la ley.
La segunda clasificación, incluye los proveedores que contemplan la posibilidad de dejar sin
efecto la compra por medios electrónicos, pero con condiciones y formalidades diversas a las
establecidas en la ley.
La tercera clasificación, está formada por aquellos proveedores que utilizan directa o
indirectamente la facultad que le otorga la ley para excluir el retracto de sus contratos.
La cuarta, y última clasificación, incluye aquellos proveedores que no hacen ninguna referencia
al derecho de retracto en sus páginas web, y contratos. No contemplan un derecho de retracto
para el consumidor, solo una garantía por productos defectuoso.
Partiendo por las empresas que comercializan bienes. Los proveedores de Feria Mix del Disco,
A3D, Paris y Sony, son proveedores que regulan el retracto con mayor sujeción al artículo 3°bis,
a través de sus páginas web.
Feria Mix del Disco, regula el derecho de retracto de acuerdo ley n° 19.496, con el plazo de 10
días, se debe ejercer por medio de e-mail o por fono, siempre que el producto no destruya los
sellos y empaques.
A3D, contempla la posibilidad de ejercer el retracto de acuerdo a las condiciones del articulo
3°bis, incluso establece un plazo mayor correspondiente a 30 días corridos.
Paris, mantiene el plazo de 10 días para hacer efectivo el retracto, por medio de e-mail o de
teléfono. El consumidor debe contar con los embalajes, accesorios y manuales. Cumple con la
ley, pero además agrega otras formalidades y exigencias, como presentar la guía de despacho o
boleta. Regula el caso en que se devuelva el valor del producto, pero dicha devolución no incluye
la devolución del el valor del despacho al consumidor, esto parece estar permitido porque la ley
no especifica que sucede con los costos de traslado y despacho.
Aún cuando agrega otras exigencias de las contempladas en la ley, como la retención por el
proveedor de los valores de despacho, y la exigencia de conservar la boleta o guía de despacho,
clasifica dentro de la primera categoría por su sujeción próxima al artículo 3°bis.
Sony, presenta dos cuestiones interesantes, primero se sujeta a la ley n° 19.496 para la aplicación
del retracto, sin embargo, también hace uso de la facultad de exclusión que tiene el proveedor, ya
que, no contemplan el derecho de retracto para la compra online de un producto especifico el
“Vaio Cto”.
De todos los medios analizados es aquel que actúa, y permiten el ejercicio del derecho con mayor
sujeción a la norma.
15
De lo anterior, puedo concluir que encontrar proveedores que cumplan con la norma de
protección al consumidor a cabalidad, es escaso, aun cuando dicha norma sea deficiente en
cuanto a la regulación de aspectos específicos de aplicación. Sony Chile, a través de su página
web, y de acuerdo a lo señalado anteriormente, es sin duda quien regula de mejor manera y
protege de forma más eficaz al consumidor según las condiciones de ejercicio del retracto. Aún
cuando hacen valer la exclusión del retracto para un producto en específico, sigue estando dentro
del marco legal establecido.
Puedo precisar que los proveedores que forman parte de esta primera categoría son aquellos que
se asemejan, y tiene una mayor similitud en relación a la regulación legal, en general cumplen
con lo establecido en la ley, conservan la esencia del retracto, pero agregan nuevas exigencias y
formalidades modificando los elementos accesorios del mismo.
Respecto a la segunda categoría, estos contratos electrónicos se identifican efectivamente el
derecho de retracto, pero no en las condiciones que la Ley de Protección al Consumidor
establece. Es la regulación más común, ya que en general los proveedores contemplan métodos
que permiten al consumidor dejar sin efecto el contrato, pero lo hacen bajo otras condiciones
arbitrarias planteadas por las propias empresas
En esta categoría se encuentran, Jumbo y Tatoo Adventure Gero.
Jumbo, permite al consumidor una vez que compre a través de su página web, y requiera la
devolución de su dinero, solicitar la devolución por teléfono dentro de 24 hrs. de realizada la
compra, y la forma en que se abonara la devolución será dentro de 10 días a través de sus tarjetas
de crédito. El proveedor si bien reconoce la posibilidad de devolución, no es en el contrato
electrónico donde regula la forma como se debe hacer y sus condiciones, solo pone a disposición
del consumidor un número telefónico por el cual podrá ponerse en contacto con su proveedor, y
solicitar el retracto. Lo anterior no tan solo es deficiente, sino que va en directa contradicción con
lo señalado en la norma.
Tatoo Adventure Gear, si permite ejercer el derecho de retracto de sus productos ofrecidos a
través de su página web, dentro de un plazo de 30 días, sin embargo también utiliza la facultad de
exclusión el retracto, respecto a los equipos de escalada ya que ellos no están sujetos a
devolución.
Para ejercer el retracto debe presentar boleta original, y señalar las razones de devolución, esto
último también llama la atención, ya que el derecho de retracto permite al consumidor dejar sin
efecto la compra, sin necesidad de expresar sus motivos para retractarse sin expresión de causa24
El medio para ejercerlo es a través de e-mail. En el proceso de devolución nuevamente se repite
la situación de que los costos de envío son asumidos por el consumidor, imponiendo una carga
extra al consumidor.
24
Silva, P., “Autonomía de la voluntad, contratación electrónica y protección al consumidor” en Revista Chilena de
Derecho Informático. N°3 (2003) disponible en :
http://www.derechoinformatico.uchile.cl/index.php/RCHDI/article/viewArticle/10664/11418
16
Dentro de la tercera categoría se encuentran aquellos proveedores que excluyen el derecho de
retracto en los términos que permite la ley según el artículo 3° bis, sin embargo, fuera de Sony y
Tatoo Adventure Gear quienes además de regular el derecho de retracto, lo excluye respecto a la
compra de un producto en específico mencionado anteriormente. Los proveedores que excluyen
el retracto son Sodimac, Deleites y Feria del libro.
Sodimac, si bien contempla la posibilidad de devolución del producto dentro del plazo de 10 días,
este se debe ejercer no por el mismo medio que se contrató, sino que el consumidor debe dirigirse
a cualquiera de las tiendas Sodimac con la boleta, contradiciendo la norma que señala la forma en
que se debe ejercer el retracto es de la misma manera en que contrató, de hecho dirigirse a la
tienda, entorpece de cierto modo su ejecución, y le impone una carga extra al consumidor.
Además debe entregar los accesorios, etiquetas y manuales, esto de acuerdo al artículo 3°bis.
Tiendas Deleites, contempla una situación excepcional, primero porque solo se puede poner
término al contrato si el producto tiene algún inconveniente, para ello el consumidor debe dar
aviso al proveedor dentro de una hora de la recepción del producto, y podrá obtener devolución
de su dinero, más detalles no señala en su página web.
Sin duda que no se sujeta en lo mínimo a la regulación chilena, el plazo es menor, no contempla
la posibilidad de dejar sin efecto el contrato por la sola voluntad del consumidor de no estar
conforme con el producto.
De todos los contratos analizados es aquel que vulnera en mayor medida la protección al
consumidor, y en el fondo no contempla el retracto en los términos vistos según el Capitulo
Primero de esta investigación. El proveedor solo entrega garantías mínimas al consumidor que
van de acuerdo con la indemnización por productos defectuosos, más que con el derecho de
retracto propiamente tal.
Feria del Libro, regula una política de devolución, pero no un derecho de retracto en los términos
que señala la ley, ya que, señala de forma taxativa los casos en que se permite la devolución del
producto, ellos son: defectos de fabricación, el libro tenga páginas en blanco, si el libro no
corresponde la portada del mismo, si el material recibido no corresponde con lo solicitado en su
pedido. Respecto al procedimiento de devolución, es sin costo, y dentro del plazo de 30 días,
pero no señala el medio para llevarlo a cabo, solo que la devolución se debe hacer en una oficina,
pero no donde se quiere expresar el cambio, se extrae que el consumidor debe concurrir a una de
las oficinas de Feria del Libro.
Estos proveedores excluyen el retracto, porque contemplan una especie de devolución por
productos defectuosos, pero no el retracto en los términos señalados en la ley
La cuarta categoría, incluye los supuestos donde no se observa el derecho de retracto, el
proveedor no se pronuncia, se configura un silencio ante el retracto. En esta categoría se
encuentra The North Face, Andesgear, Audiomúsica, Enoteca, Singolare, Kodak y Hp quienes en
sus páginas web, y medio de contratación electrónica no hacen referencia alguna al retracto, ni a
alguna forma de devolución de productos y restitución de dinero.
17
En primer lugar, The North Face, no regula el derecho de retracto, solo hace referencia a la
posibilidad de devolución de dinero en caso de que el producto este con fallas o deficiencias, es
decir, una garantía, pero no la posibilidad de desistir el contrato.
Tienda Andesgear, tampoco contempla el derecho de retracto en los términos que señala la ley,
solo permite reparación por productos defectuosos a cargo del proveedor, el que debe informarse
dentro de 48 hrs. de la recepción del producto, a través de e-mail.
Empresa AudioMusica, genera venta de sus productos de forma online, y no contempla el
derecho de retracto, ni siquiera establece condiciones de compra, solo como se pueden obtener
los productos por vía online.
Enoteca, empresa de vinos permite la compra de sus productos por medio de internet, pero no
hace referencia a la posibilidad de retracto del consumidor.
HP, no hace referencia alguna a la forma de retractarse, o algún tipo devolución por productos
defectuosos o similares, solo regula los métodos de adquisición de productos.
Singolare.com, ofrece la posibilidad de comprar sus productos por medio online, luego de una
publicación de sus catálogos de ropa, al momento de comprar no señala ni en los términos de
contratación, ni en el momento de aceptar la posibilidad de retractarse de la compra.
Kodak; no hace referencia alguna a la posibilidad de retractarse a través de su pagina web.
Del silencio frente al retracto se deduce un incumplimiento de las obligaciones del proveedor,
según el artículo 12 A, en el sentido que para formar el consentimiento debe expresar de manera
clara, e inequívoca las condiciones del contrato y permitir al consumidor almacenar el contrato.
Por lo tanto, si el proveedor nada dice, eventualmente sería posible hacer efectivo el retracto, ya
que la condición para no ejercerlo requiere que sea señalado de forma expresa en el contrato,
dicha clausula constituye un elemento de la naturaleza del contrato de consumo.
Ahora corresponde analizar la regulación del retracto en la contratación electrónica de servicios.
Siguiendo la misma clasificación, en la primera categoría se encuentra Groupon, quienes tienen
políticas de devolución, de acuerdo al derecho de retracto, ya que permite revocar la declaración
contractual, dentro de dos semanas, sin necesidad de expresar las causas, y comunicándolo por email, siempre que no se haya prestado el servicio. Del análisis de prestaciones de servicios,
Groupon regula de manera más ajustada a la ley, pudiendo ejercerse de acuerdo al artículo 3°bis.
En la segunda categoría se encuentra Turbus, quien permite una devolución del pasaje, y por
tanto restitución del dinero al consumidor, pero con varias limitantes, ya que los proveedores se
quedan con un 15% del dinero, y solo puede ejercerse hasta 4 horas antes de que salga el bus.
Que exista un límite de devolución es coherente tratándose de un servicio de transporte, sin
embargo me parece que las 4 horas deberían ser disminuidas, si bien la norma señala que se debe
hacer “antes de la prestación de servicio”, dejando a libertad del proveedor determinar cuanto
antes de la prestación puede ejercerse, lo más ajustado para proteger al consumidor y garantizar
su derecho de retracto debería ser al menos 1 hora antes del servicio. El proveedor además
18
conserva un 15% del dinero pagado por el servicio, lo cual es contradictorio con el supuesto del
artículo 3°bis que deben restituirse el total, “sin retención de gastos”.
De hecho, la retención de dinero por el proveedor solo es regulada en el supuesto del artículo 3°
ter, referente al derecho de retracto en los servicios educacionales identificándose con gasto de
administración.
La tercera categoría está integrada por TicketMaster, TravelClub y Lan. En el caso de los
servicios es común que utilicen la posibilidad de exclusión de retracto según la ley a diferencia de
lo que sucede con los proveedores de bienes, lo que se explica porque la posibilidad de evaluar el
producto, y la conformidad del consumidor, es determinada de forma más próxima, que la
evaluación de los servicios que requieren ser brindados.
TicketMaster, expresa a través de su página web que no hay cambios, reembolsos ni
cancelaciones por las entradas que ofrezcan para los conciertos, recitales y fiestas. Cuando
excluyen la posibilidad de devolución y cancelación, no hace referencia la facultad señalada en la
ley.
TravelClub, señala expresamente que no aplica el derecho de retracto por medios electrónicos
según la ley n° 19.496 de Protección al Consumidor.
Lan, no aplica el retracto, menciona que lo excluye de acuerdo a la ley para compras no
presenciales, lo cual es innecesario porque el derecho de retracto solo puede aplicarse para el
caso que las compras sean a distancia o por medios electrónicos. Al leer lo que expresa Lan da a
entender al consumidor que podría retractarse incluso cuando compre presencialmente.
En la plataforma cibernética existen otro tipo de páginas web que ofrecen distintos servicios, pero
no son precisamente ellos lo que determinan las condiciones de compra, sujetándolo a cada
proveedor que presta el servicio determinado, por ejemplo misdescuentoschile.com, son una
empresa que engloba varias otras empresas que dan sus descuentos, y en general ellas tampoco
contemplan el derecho de retracto en sus contratos de servicios con descuentos. Otro caso es
despegar.com quien ofrece tanto pasajes en avión como pack con hoteles, en este caso la
contratación se hace directamente en la web de despegar, los que no contempla tampoco dentro
de sus condiciones generales de contrato los términos, y la posibilidad de retractarse del servicio
contrato, dejándolo de forma específica a la empresa hotelera o de viaje para aplicarlo, esto sin
duda genera en el consumidor un desconcierto, ya que si bien como lo expresé anteriormente lo
general es que las agencias de viajes en general no contemplen el derecho de retracto, en el caso
de hoteles, ellos no son los que generan la contratación electrónica, de hecho mucho de los
hoteles no permiten pagar a través de su página web, lo que implica un vacío y una falta de
regulación en este caso. La forma correcta de regulación debe ser a través de una uniformidad
desde despegar.com, es ahí donde se debe contemplar el derecho de retracto, precisamente
porque ese es el medio por el cual se obtiene el servicio de hotel o pasajes.
A pesar del vacío legal, los proveedores que actúan como intermediarios en la prestación de otros
servicios, como misdescuentoschile.com y despegar.com, podrían responder ante una eventual
19
reclamación por la negativa al ejercicio del retracto, ya que según el artículo 43 de la ley
n°19.496 “el proveedor que actúe como intermediario en la prestación de un servicio responderá
directamente frente al consumidor por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin
perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los servicios o terceros que resulten
responsables”. Entendiendo que hay un incumplimiento de obligaciones contractuales referente
tanto a la garantía del consumidor para obtener un producto de acuerdo a sus necesidades, como a
la obligación de informar al consumidor las condiciones de compra en estas circunstancias de
contratación a distancia. De esta forma se podría responsabilizar y accionar judicialmente en
contra de este tipo de proveedores intermediarios, ya que son ellos los que aparecen como la
contraparte en la relación de consumo frente al consumidor25.
A modo de conclusión, puedo decir que existe una protección al consumidor al menos mínima,
ya que, si bien no se hace en los términos que la Ley de Protección al Consumidor establece en su
artículo 3° bis, diez de las veinte empresas que generan contratos a distancia, permiten que el
consumidor devuelva el producto, reciba uno nuevo o reciba su dinero de vuelta, en distintas
condiciones.
Sin embargo, esta es una protección mínima al consumidor, que no se configura el derecho de
retracto de acuerdo a lo regulado en la Ley de Protección al Consumidor.
Los proveedores no cumplen con el objeto, y requisitos del retracto, y en general cada proveedor
regula de manera arbitraria, sin sujeción a la ley y a su elementos accesorios, la forma de
devolución o de desistimiento, lo que también dificulta la síntesis de los proveedores en distintas
categorías para su análisis, por ello fue más práctico describir como cada uno de los proveedores
regulaba este tipo de retracto, y que similitud a ley tenía, digo similitud porque como hemos visto
no se configura un derecho de retracto propiamente tal según los términos legales.
Así, al determinar que solo cuatro de veinte y uno proveedores incluidos bienes y servicios,
consagran el retracto de acuerdo a la ley, implica que el consumidor se encuentra desproveído de
protección cuando contrata electrónicamente. Por otro lado, según lo analizado, común es que los
proveedores no se pronuncien respecto a la posibilidad que tiene el consumidor de retractarse, lo
que implica que ellos podrían no ejercerlo por desconocimiento de la ley n°19.496, lo que
produce una vulneración en la exigencia que tiene el retracto, y que se encuentra relacionada con
las peculiaridades de la manifestación del consentimiento en plataformas electrónicas, y que
aspira a garantizar el debido conocimiento por parte del consumidor del hecho de haber celebrado
el contrato y las condiciones de este26, en este caso el proveedor también vulnera la obligación de
informar las condiciones de compra.
En el Proyecto de Ley del ejecutivo, se señala la necesidad de incluir el derecho de retracto en la
contratación electrónica, debido a su característica fundamental: contratación entre ausentes,
donde como he señalado anteriormente el consumidor no tiene a la vista el objeto sobre el cual
25
Guía de alcances jurídico ley n° 19.496 Derecho a la calidad e idoneidad. Régimen de Garantías. Sernac (2011) p.7
disponible en http://www.sernac.cl/sernac2011/publico/guias/GAJ_GARANTIA_vdef_2_0_version_WEB.pdf
26
De la Maza, I., “Los contratos por adhesión en plataformas electrónicas: una mirada al caso chileno” (2005) p.12.
disponible en http://www.law.ed.ac.uk/ahrb/script-ed/vol2-3/contratos.asp.
20
versa la convención. Es verdad que necesaria es una regulación del retracto, pero a pesar de ello
parece no haber el suficiente control o fiscalización para ejercerlo, ya que en general el proveedor
regula una garantía de devolución del producto, o un retracto con elementos accesorios nuevos
para su ejercicio, o aun peor no lo comunican a sus consumidores, generando que estemos en
presencia de un derecho formal de protección al consumidor.
Si bien la legislación busca cumplir con una protección de acuerdo a las nuevas formas de
contratación en el área de consumo, adecuándose a la tecnología y la eficacia de utilización de
medios, aún hay deficiencias referentes a su aplicación y ejercicio.
Aplicación práctica del derecho de retracto a través de otros medios de contratación a distancia
Hay que recordar que los contratos a distancia son “aquellos celebrados sin presencia física
simultánea del comprador y vendedor transmitiéndose la propuesta de contratación del vendedor
a través de catálogos, teléfonos, etc.27”, y que si bien la contratación electrónica constituye el
método de contratación a distancia más usado, existen otros medios que ante las características en
que se encuentra el consumidor para contratar, justifica la necesidad de tener un periodo para
arrepentirse de la compra. Uno de ellos es la contratación por medio telefónicos, hoy en día es
común que los proveedores llamen directamente a los hogares o a celulares particulares de los
consumidores para ofrecer servicios, o pack de servicios incitando y convenciendo a contratar,
generalmente sin especificar las condiciones de contratación u otro tipo de información relevante
que conlleve la contratación del servicio, y sin siquiera expresar el derecho de retracto que tiene
el consumidor como parte de información necesaria. La otra manera donde se permite la
contratación por teléfono es a través de la publicidad que hacen los proveedores para contratar de
forma rápida servicios con una llamada telefónica.
En estos casos para lograr la aceptación, los proveedores utilizan técnicas de comercialización
ejerciendo una presión donde se preocupan de dar a conocer los beneficios y elementos más
llamativos de los servicios que ofrecen, de manera muy rápida, y sin un periodo de reflexión para
aceptar, por ello la existencia del derecho de retracto, que viene a suplir aquel periodo o plazo
necesario para configurar un consentimiento acabado. Esto implica además, una vulneración al
derecho a la libre elección del bien o servicio consagrado en el artículo 3 letra a.
Proveedores como Directv, La tercera, Entel, Claro, Esika, VTR, Telefónica del sur, permiten la
contratación de servicios por medio telefónico, en estos casos se trata de un análisis de
contratación telefónica solicitada por el consumidor, es decir, casos en que los proveedores
publicitan números telefónico para contratar los servicios o productos.
En primer lugar para suscribirse a La Tercera, se puede hacer solo por fono o en algún stand
ubicada solo en la ciudad de Santiago, una vez que se contrata el servicio de suscripción sea
semanal o solo por los fin de semana, la única manera de suspender el servicio es una vez que
haya transcurrido el tiempo equivalente al que se contrató, es decir si suscribí por 6 meses, el
27
Cantero, M., Ob. Cit p. 1
21
consumidor debe esperar que transcurran 6 meses para la suspensión del servicio, siendo
inexistente la posibilidad de suspender el servicio anticipadamente a la fecha de vencimiento. Lo
anterior genera una vulneración total al derecho de retracto, no solo no lo excluyen, si no que
impide suspenderlo ante cualquier circunstancia, lo único que podría hacer el consumidor es no
renovar el servicio por un nuevo periodo una vez acabado el primero.
Los servicios de cable o telefonía utilizan frecuentemente esta forma de contratación, como
sucede con VTR, en este caso me centrare en un servicio en especifico que es la contratación de
un canal de televisión CDF Premium por un consumidor que ya es cliente, mismo situación
aplicable a DirecTV, en ambos casos, los proveedores señalan que no hay problema de dejar sin
efecto el servicio cuando estime conveniente el consumidor, no hay plazo y puede ser al día
siguiente aun cuando el servicio se haya alcanzado a prestar por algún tiempo, sin costos y a
través del mismo medio por el cual se contrató.
En el caso de empresas de telefonía, Claro permite contratar planes por medio telefónico, y
permite el derecho de retracto hasta el momento antes que se preste el servicio, cumpliendo con
el artículo 3° bis que señala “el consumidor podrá poner término unilateralmente al contrato
desde la contratación del servicio hasta antes de la prestación del mismo”.
Telefónica del sur, a través de sus televentas, permite ejercer el derecho de retracto, tanto antes
que se preste el servicio, como una vez que ya se ha prestado el servicio, sin exigir un plazo
mínimo de permanencia para eliminarlo, y sin corroborar alguna deficiencia en el servicio. La
forma de ejercerlo solo requiere ponerse en contacto con la empresa por el mismo medio o
concurriendo a sucursales. Respetan el derecho que tiene el consumidor de dejar sin efecto y
evitan amarrarlo a su empresa.
Entel permite a sus clientes también dejar sin efecto un servicio cuando ya se contrató en
cualquier plazo antes que comienza a prestarse el mismo. Debe ejercerse por el mismo medio por
el cual se contrató.
Esika, permite no tan solo la venta por catálogos, sino también la compra por teléfono, cuando
sea por este medio, permite que el consumidor devuelva el producto, y se le restituya el dinero sin
retención de costos, y en el plazo que desee, siempre que el producto no se encuentre utilizado.
En esta investigación incorporare además a los proveedores de productos de belleza que
generalmente se hacen por medio de catálogos. Uno de ellos es “Natura bien estar bien”, quienes
no contempla el derecho de retracto a los consumidores, siendo imposible la devolución del
producto.
El caso de Avon, a través de catálogos no señala nada al respecto al momento de contratar, pero
al intentar retractarse no lo hacen efectivo, salvo que se trate de un producto que cause algún
daño a la persona como alergia, hidratación o alguna otra falla. Lo mismo en Esika cuando se
compra a través de catálogos.
En general la contratación por medio telefónico permiten al consumidor retractarse, solo que al
momento en que solicita un servicio no informan el derecho de retracto que le asiste.
22
En la búsqueda de esta forma de contratación, ninguno expresó que su retracto era de acuerdo a la
Ley de Protección al Consumidor, pero en general lo normal es permitir ejercerlo antes de que se
utilice el servicio, y por el mismo modo que se contrato, por medio telefónico.
Para concluir puedo determinar que cuando se trata de la compra de productos o bienes, si existe
alguna manera de devolver al proveedor el producto, y solicitar la devolución del dinero, pero
cuando se trata de prestación servicios la posibilidad de retractarse en general se excluye, salvo
cuando se trata de contratación por medio telefónico, donde los proveedores señalan que no hay
problemas en retractarse. Hay que recordar que esta contratación telefónica se trata de aquellas en
que el consumidor solicita el servicio por publicidad del proveedor, y no cuando el proveedor
llama incluso a los hogares ofreciendo otro tipo de servicios sin ser requeridos por el consumidor.
23
2. Aplicación práctica de la prestación de servicios educacionales. Según artículo 3°ter.
Como ya se ha revisado, la eficacia práctica del derecho de retracto ejercido en contratos por
medios electrónicos o a distancia, parece no funcionar acorde con la regulación legal, lo que
implica un incumplimiento en el fundamento del retracto, generando una protección más bien
formal del consumidor cuando utiliza otros medios de contratación no presenciales.
Sin embargo, el derecho de retracto ejercido en la prestación de servicios educacionales parece
tener un funcionamiento distinto. Si bien, el fin es similar a los otros casos, en el sentido que se
ejerce el retracto, y deja sin efecto una prestación de servicios educacionales válidamente
contratada, responde a una situación de opción del estudiante, quien finalmente decide por otra
institución de educación superior. Por otro lado, se encuentra en el contexto distinto donde hay
ausencia en la utilización de técnicas abusivas de comercialización, y de inducción del
consentimiento.
Para determinar la aplicación práctica, presento un breve análisis del retracto en la prestación de
servicios educacionales de nivel superior, comenzando con un estudio de la aplicación práctica
del derecho de retracto por los estudiantes en las principales universidades valdivianas, sean estas
Universidad Austral de Chile, Universidad San Sebastián y Universidad Tecnológica de Chile, a
fin de determinar cuan utilizado es el derecho de retracto y cuál es su sujeción la regulación
legal.
La Universidad San Sebastián sede Valdivia, siguiendo la normativa del articulo 3°ter, permite el
ejercicio del derecho de retracto, solicitando solamente el comprobante de matrícula de otra
institución de educación superior.
La Universidad Austral, exige para hacer efectivo el derecho de retracto; el comprobante de
matrícula de otra institución de educación superior, ejercerlo durante el plazo correspondiente, y
además la retención del 1% del costo del arancel de la carrera en que estaba matriculado. El total
de estudiantes que ejercieron el derecho de retracto en el último periodo de selección 2012 fueron
quince alumnos.
En la Universidad Tecnológica de Chile se ejerce el retracto en las mismas condiciones de los
otros establecimientos, solo con el comprobante de matrícula de otra institución de educación
superior, y con retención del 1% del costo pagado por concepto de arancel. El número de
estudiantes que utilizan el retracto igual es mínimo, en el último proceso de selección fueron solo
ocho estudiantes que lo ejercieron.
El derecho de retracto regulado en el artículo 3° ter es sin duda, ejercido sin mayores
complicaciones, y el más respetado; en general se cumple con el fin de no sujetar a los
estudiantes y a poder cumplir su voluntad dejando sin efecto un contrato de prestación de
servicios. A pesar que la utilización del retracto varia de una universidad y de ello depende el
numero de retractos ya sea por motivos de calidad, acreditación o prestigio, quienes ejercen el
derecho lo hacen de acuerdo a la ley, presentando un documento de matrícula que acredite el
cambio de institución superior, por lo demás en la ley no se especifica algún otro requisito, las
24
universidades actúan con sujeción a la norma, tanto en la exigencia para adquirir conocimiento
del retracto como en la retención de dineros.
Capítulo III: Análisis de los mecanismo de protección del Derecho de Retracto
1. Objetivos
A continuación se analizarán sentencias que recogen una respuesta a la eventual vulneración del
derecho de retracto, tanto de Juzgados de Policía Local como de Corte de Apelaciones,
seleccionando aquellas que presentan elementos comunes, y otros distintivos respecto a la
aplicación del retracto.
El objetivo de esta parte de la investigación, es verificar y constatar el comportamiento de los
operadores jurídicos ante una infracción de la Ley de Protección al Consumidor en su artículo
3°bis. Esto implica saber cuáles son los elementos para la configuración de responsabilidad del
proveedor, la sujeción a la ley del ejercicio del retracto, y la respuesta de los tribunales en Chile
respecto al tema.
La metodología que se utilizará es agrupar primero las demandas presentadas ante los distintos
Juzgados de Policía Local, con el respectivo análisis y extracción de elementos comunes, y
posteriormente la respuesta en segunda instancia que se ha dado al tema en las distintas Cortes de
Apelaciones de Chile.
A mencionar primero que en las sentencias analizadas es común que se haga parte el SERNAC,
quien funciona como un mediador con el proveedor, según artículo 58 letra f), y que en caso de
no obtener respuesta satisfactoria de la empresa se procede a demandar en Juzgado de Policía
Local. En general el procedimiento consiste : una vez que el consumidor ve vulnerado un
derecho, acude al SERNAC quien se comunica con el proveedor y no obtiene generalmente
ninguna respuesta u obtiene una negativa, impidiendo llegar a una solución rápida y obligando al
consumidor a acudir a tribunales.
El análisis comienza con una distribución de las sentencias de acuerdo al caso de procedencia del
derecho de retracto.
De acuerdo a las treinta sentencias revisadas, veinte y cuatro de ellas corresponde a demandas de
consumidores que contrataron de acuerdo al artículo 3º bis letra a) “compras de bienes y
contratación de servicios realizadas en reuniones convocadas o concertadas con dicho objetivo
por el proveedor en que el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo día de la
reunión”.
Tres de las sentencias corresponden a demandas por el artículo 3°bis b) “contratos celebrados
por medios electrónicos”.
Dos de ellas responden a vulneraciones contempladas en el artículo 3°bis b) “contratos en que se
aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos y cualquier otra forma de
contratación a distancia”.
25
Y solo una de ellas alude al artículo 3°ter “prestaciones de servicios educacionales de nivel
superior, proporcionadas por centros de formación técnica, institutos profesionales y
universidades”
2. Análisis sentencias Juzgado de Policía Local.
El principal fundamento por lo cual se acciona ante una vulneración del derecho de retracto, se
traduce en el supuesto en que el consumidor ejerce el retracto, pero el proveedor no lo hace
efectivo, o desconoce su aplicación, sin respetar la Ley de Protección al Consumidor.
Como señale anteriormente por el principal caso que los consumidores accionan judicialmente es
por la letra a) el articulo 3°bis.
La posibilidad de control, y de evaluación empírica de las reuniones convocadas para la
celebración de contratos de prestación de servicios o bienes, es a través de un sondeo
jurisprudencial, ya que el consumidor en cualquier momento es convocado a asistir a reuniones
sin fecha predeterminada, y sin que exista una publicidad previa. Generalmente se concierta a
través de contacto telefónico directamente con el consumidor, quien asiste ante la curiosidad de
un ofrecimiento tentador generalmente de servicios, quien se encuentra con un grupo más grande
de personas, comida, bebidas y regalos, esto más la presión ejercida por los proveedores en el
momento, provocan la prestación del consentimiento instantáneamente, y poco reflexionado. Se
caracteriza en sentencia este tipo de reuniones: “en la reunión habían varias personas más, le
ofrecieron tortas y bebidas, había alrededor de 5 mesitas y cada uno estaba con un ejecutivo”28.
Señala una consumidora que “la insistencia y el estado de conciencia que le hizo disminuir
notoriamente su voluntad firmó el contrato el cual ni siquiera la dejaron leer”29, esta es la forma
por la que proceden los proveedores y obtiene finalmente una expresión de voluntad del
consumidor a través de la firma. Las empresas generan estas instancias, y las crean de manera
organizada y anticipada, pero no es posible de antemano prever su realización para los
consumidores.
Ahora bien, de las veinte y cuatro sentencias referentes a este tipo de reuniones, seis de ellas no
obtuvieron una sentencia favorable al consumidor, en las dieciocho siguientes el proveedor fue
condenado a una multa por infracción a la ley, más una indemnización civil por el daño al
consumidor.
El objetivo es evaluar cuales son los criterios que utilizan los operadores jurídicos para la
determinar la responsabilidad de los proveedores, y bajo qué motivos los consumidores no logran
obtener una respuesta satisfactoria de los tribunales.
El principal motivo de desistimiento de demandas presentadas por los consumidores radica en la
prueba, hay que recordar que la carga probatoria corresponde a quien denuncia la infracción, por
ello es que todas las sentencias falladas contra el consumidor se deben a la imposibilidad y
deficiencia que tiene el demandante al momento de probar que ejerció el derecho de retracto. Así
sucede por ejemplo cuando “el derecho de retracto presuntamente ejercido por la demandada,
28
29
Sentencia 2° Juzgado Policía local de Providencia, 25.03.08,Considerando primero, rol n° 21714-F
Sentencia 1° Juzgado Policía Local de Providencia, 19.01.08,Vistos rol n°15.124-2-07
26
no consta en la empresa ni en el proceso la existencia de la carta certificada que se requiere
para hacer efectivo conforme a derecho el retracto por contrato suscrito”30 , en este caso no se
acredita que ha enviado la carta certificada necesaria para hacer efectivo el retracto en reuniones
convocadas para la compra de bienes y servicios.
Se debe acreditar también que se trata de uno de los casos de procedencia expresamente
regulados en la ley. La falta de ello también es causal de rechazo de la demanda; se funda en
sentencia: “no hay claridad en estos autos, sobre si la hipótesis contenida en la norma citada por
el SERNAC se ha dado en la especie”31
Otra forma de desestimar una demanda del consumidor, puede deberse al caso en que hizo
efectivo el derecho de retracto, pero no por el medio determinado según ley, así se expresa “que
no ha quedado acreditado que el denunciante haya cumplido con el requisito de enviar carta
certificada, constando en auto que el retracto lo hizo vía telefónica no habiendo ningún
documento que acredite tal circunstancia”32, esto refleja la importancia de la responsabilidad del
consumidor de ejercer el retracto de la manera, y con las condiciones que permite la ley, y de
utilizar la prueba necesaria que acredite tales circunstancias.
Otro elemento que necesita acreditación, es el plazo de 10 días del ejercicio de retracto, “la
actora no ha acreditado que efectiva y legalmente haya hecho efectivo el derecho al retracto, y
que lo haya hecho dentro del término establecido por la ley para el efecto”33, así mismo expresa
otra sentencia “que no aparece acreditada la circunstancia de que la parte querellante haya
enviado carta certificada en los términos de la letra a)”34. En estos casos efectivamente se
encuentra el consumidor en un supuesto en que debe contratar de manera rápida, y sorpresiva por
encontrarse en el caso de letra a), sin embargo la negligencia de los consumidores al momento de
la prueba, genera que no puedan dejar sin efecto los contratos, y que los proveedores no sean
sancionados por esta práctica abusiva de contratación. Cobra relevancia aquí, la labor de los
proveedores de informar las condiciones y términos de la compra, ya que la principal causa de no
ejercer dentro del plazo el derecho se debe al desconocimiento por parte del consumidor de los
requisitos necesarios para su ejercicio, lo que conlleva una necesaria responsabilidad para el
proveedor de informar las condiciones y términos de compra, a pesar de ello la responsabilidad
del proveedor por no informar, no se hace efectiva en el derecho de retracto.
La diligencia que se le exige al consumidor para utilizar el retracto, incluye no solo que al
momento solicitar el retracto, el ejercicio de éste sea de acuerdo a las condiciones y requisitos
determinados por ley, sino que durante todo el proceso, haya una participación activa del
consumidor, lo que incluye el derecho a probar sus hechos y actos; por otro lado, ser diligente, y
responsable en la asistencia a las etapas del proceso. Para fundar esto, mencionaré una sentencia
donde SERNAC formula denuncia, previo reclamo de un consumidor. En este caso se busca
acreditar que el consumidor quiso ejercer el retracto, y la parte denunciada “Comercializadora
30
Sentencia 1° Juzgado Policía Local de Providencia, 19.01.08,Considerando segundo, Rol n°15.124-2-07
Sentencia 3° Juzgado Policía Local de Providencia, 11.07.06,Considerando tercero, Rol n° 9.906-3-2005
32
Sentencia 1°Juzgado Policía Local de Providencia, 22.05.07,Considerando séptimo, Rol n° 15.001-5-2006
33
Sentencia 1° Juzgado Policía Local de Las Condes, 24.06.09,Considerando sexto, Rol n°3.229-3
34
Sentencia 1° Juzgado Policia Local de Providencia,08.07.08,Considerando ocho, Rol n°4368-12-2007
31
27
Alto Mantagua S.A” se negó a hacer efectivo el derecho que le asiste. Cuando SERNAC formula
la denuncia, el consumidor debe concurrir a prestar declaración durante el proceso para acreditar
los hechos, pero cuando no concurre no es posible acreditar las circunstancias de procedencia del
retracto, señala así que “se estima que lo antecedentes resultarían insuficiente para dar por
acreditada la infracción denunciada, toda vez que el consumidor que supuestamente habría
ejercido el derecho de retracto ,no habría concurrido a ratificar lo expuesto por el SERNAC, sin
que conste que efectivamente se hubiere enviado en tiempo y forma la carta certificada(..) ello
porque es indispensable en esta materia que se acredite que el consumidor hubiere expresado su
voluntad de poner término unilateralmente al contrato”35, lo que finalmente implica que el
consumidor no obtenga una sentencia favorable.
Las formas de infracción a la Ley de Protección al Consumidor son varias, ya sea desconociendo
el derecho de retracto, negando su ejercicio, y a través del cobro de cuotas por medio de tarjetas
de crédito aún cuando el consumidor ya haya ejercido el retracto válidamente. Esta situación se
repite constantemente ante los juzgados, y tiene que ver con la forma como se vende a través de
reuniones convocadas para el efecto, donde el proveedor llama por teléfono, y solicita la
presencia de un determinado consumidor al tipo de reuniones que caracterice anteriormente. Una
vez ya reunidos con los consumidores los proveedores pasan a ofrecer distintos servicios, señala
así:“ofrecen servicios los que consistían básicamente tarjeta de descuento en pasajes, viajes y
estadías. El mismo día que asisten a la reunión, suscribió el contrato y pagó con cargo a su
tarjeta “MasterCard” la cantidad de $360.000 en 24 cuotas mensuales. Por suscripción
regalaban una estadía en Viña y en Buenos aires”36, en este caso la consumidora una vez que se
encuentra en casa y tiene la posibilidad de leer detenidamente el contrato, decide retractarse por
medio de carta certificada, la misma empresa señaló que se haría efectivo el retracto, y
prontamente le devolverían el dinero pagado, a pesar de haber transcurrido los 45 días que la ley
permite para la devolución de dineros por el proveedor, esto nunca ocurrió. Finalmente la
consumidora obtuvo sentencia favorable, y la devolución de su dinero, mas indemnización. En el
fondo la retención de dineros por el proveedor constituye otro elemento en la jurisprudencia del
derecho de retracto, los que serán siempre devueltos al consumidor, si es que logra obtener
sentencia favorable acreditando el ejercicio del derecho, y la retención del dinero.
Otro elemento que permite obtener una respuesta satisfactoria a los consumidores es la rebeldía
de los proveedores, o la ausencia de contradicción de los hechos que expone el consumidor,
expresa así en sentencia “que club Marco Polo Ltda. no declaro ni rindió prueba alguna
tendiente a desvirtuar los hechos que se le imputan, habiéndose realizado la audiencia de
contestación y prueba de rebeldía.”37, señala así mismo “ la denunciada hotelera los nogales S.A
no declaró ni rindió prueba alguna tendiente a desvirtuar los hechos que se le imputan,
habiéndose realizado la audiencia de contestación y prueba en rebeldía”38, esto es similar a lo
que sucede con el consumidor negligente al momento de la prueba, con las mismas consecuencias
de obtener una sentencia desfavorable de tribunales.
35
Sentencia 2° Juzgado de Policía Local de Las Condes, 26.07.06, Considerando cuarto.Rol n° 136.161-5-2005
Sentencia 3° Juzgado de Policía Local de Providencia, 26.02.06, Visto dos. Rol n°10242-5-2005
37
Sentencia 2°Juzgado de policía local de Providencia,20.11.07, Considerando tercero a). Rol n°14.685-H
38
Sentencia 2° Juzgado de Policía Local de Providencia, 10.03.08,Considerando tercero c) Rol n° 21.717-F
36
28
Existe un último elemento que es necesario considerar al momento del ejercicio del retracto en el
caso de las compras a distancia o por contratación electrónica, y la exigibilidad al consumidor de
validar el retracto en la medida que se restituyan en buen estado los elementos originales del
embalaje, como las etiquetas, certificados de garantía, manuales de uso, cajas, elementos de
protección, etc., cuestión que en la práctica los proveedores para desvirtuar esto indican que los
sellos ha sido modificados como señala “el producto comprado presenta sellos de garantía, los
cuales no pueden ser adulterados para su devolución”39, ella genera que no se cumpla con el
requisito de procedencia, sin embargo “para poder apreciar la calidad y característica del bien
ofrecido, se debe abrir la caja y verificar el contenido, y, para ello cortar el adhesivo que cubre
precisamente el centro de la caja, de lo contrario no sería posible revisar el producto.”40. Lo que
solicita la ley es que los elementos de embalaje estén en buen estado, no precisamente los sellos
de garantía, ya que como señala el consumidor, la forma que permite evaluar el producto implica
alterar los sellos y etiquetas. La ley señala solo la expresión en “buen estado”, sin especificar
cuándo se encuentran en buen estado, lo que deja mayor libertad a la evaluación de la
procedencia de este requisito, y además permite que no se encuentren en la misma condición que
al momento en que fue entregado el producto. La justificación de este elemento se debe a que si
hay una destrucción de los sellos, garantías y embalajes, el proveedor no puede volver a poner
los productos en el comercio.41
Los objetivos que tiene este tipo de reclamación judicial son: por un lado castigar
pecuniariamente a los proveedores infractores de la ley, respetar el derecho de retracto
válidamente ejercido por los consumidores, y la devolución de dineros retenidos, ya sea por
cobros de cuota de tarjetas de crédito en el caso de prestación de servicios, o el valor del producto
pagado.
Principalmente se pretende que el consumidor obtenga un beneficio económico por lo que
compró bajo situaciones excepcionales, y no está conforme; y que el proveedor no retenga
dineros. De esta forma, puede que no sea acogida una demanda a favor del consumidor cuando el
proveedor a pesar de no respetar el derecho de retracto de acuerdo a la ley, devuelva los dineros
retenidos por concepto del valor del producto “que la consumidora señala haber llegado a un
acuerdo con COMERCIAL ECCSA S.A RIPLEY, en virtud del cual se le hizo la devolución de lo
cancelado por el producto”42. Si los proveedores proceden a la devolución de dineros se
configura un motivo para rechazar la demanda del consumidor, y no castigar al proveedor de
manera infraccional, salvando la aplicación de una multa. Me parece que aún cuando la empresa
haya llegado a un arreglo con la consumidora, ya hubo una infracción de la norma del artículo
3°bis por lo tanto deberían ser sancionados, cuestión que en esta reclamación no sucedió, y se
negó lugar a la demanda.
Lo que obtenga el consumidor en sede judicial frente a un infracción de la Ley n° 19.496,
dependerá de que clase de acción ejerza, dos tipos de acciones puede ejercer. Una es la acción
39
Sentencia 1° Juzgado de Policía Local de Valparaíso, 5.01.09, Vistos, Rol n° 6830
Ídem
41
De la Maza, I., Ob Cit. p. 13
42
Ídem, Considerando tercero
40
29
contravencional que permite sancionar penalmente al infractor a través de una multa que va en
beneficio fiscal, de acuerdo al artículo 61, lo cual no ocurre en otras legislaciones, como la
legislación Argentina donde el pago de multas beneficia directamente a los consumidores43. Y
además la acción civil, que busca obtener una indemnización de perjuicios de acuerdo al artículo
50 inc.2, esta vía permite una concreta protección judicial a favor del demandante, ya que el
consumidor obtiene un provecho patrimonial, inexistente en la acción contravencional. La
sentencia que admite la acción civil es el medio por el cual el proveedor puede ser conminado a
realizar alguna prestación en beneficio del consumidor44. La indemnización civil, y la multa
infraccional son las únicas sanciones que tiene el proveedor por la infracción al artículo 3º bis y
3º ter.
En las sentencias analizadas la mayoría posee el ejercicio de ambas acciones, la multa aplicable a
los proveedores van de 10 UTM a 25 UTM.
Respecto a la indemnización civil, el monto quedará a juicio del tribunal, según lo que hubiese
retenido el proveedor, y lo que adeude al consumidor de acuerdo al precio del producto. La
obtención de la indemnización civil está directamente relacionada con la infracción
contravencional de los proveedores, ya que si esta es acogida, la indemnización civil también lo
será.
En virtud de la ley n°19.496 articulo 3, letra e) se permite “el derecho a la reparación y a la
indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de
incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor”. En general los
consumidores solicitan indemnización de perjuicios, por daño emergente ocasionado ante un
incumplimiento de la obligación contractual, que se traduce en no aplicar el derecho de retracto,
ello incluye también como daño directo la retención de sumas por los proveedores; daño moral
debido a los inconvenientes que le ocasiona no ejercer el derecho de retracto, lo que incluye las
denuncias y trámites para su demanda. Por concepto de daño moral se condenan en menor
medida a los proveedores.
En relación con lo anteriormente expresado se pronuncia en sentencia “que la demandante
solicitó la indemnización del daño directo, presentado tanto por los gastos en que incurrió como
por lo que ha dejado de recibir al verse imposibilitada de usar su tarjeta de crédito y de pagar
numerosos servicios por falta de cupo, además del daño moral que sufriera, representado por
las continuas molestias laborales y de tiempo invertido en su solución.”45
Por lo tanto, para el ejercicio de cualquier acción que implique una vulneración al derecho de
retracto, debe tenerse claro cuáles son los requisitos de procedencia determinados por la ley, y
constar con la prueba necesaria para acreditarlos, ya que será favorable para una u otra parte la
sentencia en la medida que cumplan con las cargas probatorias.
43
Sandoval, R., “Derecho el Consumidor. Protección del consumidor en la ley n°19.496, de 1997, modificada por la
ley n°19.955, de 14 de julio de 2004, y en la legislación comparada”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile
(2004). p .177
44
Cfr. Romero, A., “Aspectos procesales de las acciones para la protección de los consumidores” En Derecho del
consumo y protección al consumidor, Cuadernos de Extensión Facultad de derecho, Ed. Universidad de los Andes
(2009) p. 324
45
Sentencia 2° Juzgado de Policía Local de Providencia , 13.07.08, Considerando Once, Rol n° 5012-F
30
Dentro de las treinta sentencias analizadas, llama la atención que varias se repiten contra el
mismo proveedor, cuatro sentencias fueron contra Club Marco Polo, cuatro más fueron contra HNetwork S.A, tres contra Global Business,
y tres contra Masterclub, todas prestadoras de
servicios turísticos, descuentos en pasajes, estadías y viajes que ofrecen sus servicios a través de
reuniones convocadas por el proveedor a través de una invitación telefónica al consumidor. Aún
cuando ya han sido demandados se repiten las sentencias en momentos temporalmente distintos,
y bajo las mismas circunstancia, lo que permite deducir que el pago de una multa por la empresa
no genera grandes agravios para los proveedores, siendo necesario otro medio impositivo para
exigir la responsabilidad de los proveedores infractores.
3. Análisis sentencias Corte de Apelaciones.
El análisis en segunda instancia incluye sentencias que revocaron las de primera instancia, y otras
que confirmaron la resolución.
En sentencia rol n° 21714-F del segundo juzgado de Policía Local de Providencia, Santiago, se
obtiene fallo contra el consumidor, por no lograr acreditar que se trata de un caso de procedencia
para el derecho de retracto, una reunión convocada por el proveedor para contratar una promesa
de compraventa con descuento de un departamento de la inmobiliaria P y K S.A, señala la
sentencia “que si bien el referido evento de lanzamiento el referido “evento de lanzamiento”
corresponde a una reunión convocada por el proveedor , y que Pamela Tonini suscribió la
“reserva y promesa de compra” el mismo día de la reunión, no se dan los presupuestos exigidos
por el articulo 3°bis letra a) de la ley 19.496 , puesto que la consumidora no compro ningún
bien , sino que solicitó la reserva de un departamento, una bodega, y un estacionamiento y
ofreció pagar una cantidad determinada de unidades de fomento, entregando un cheque”46
además señalan que “no se puede asimilar una reserva y promesa de compraventa de edificio, a
una promesa de compraventa de bien raíz, ni menos con uno de compraventa de un inmueble”47,
por tanto no se acreditó el supuesto de hecho. En este caso la consumidora ejerció el derecho de
retracto en el tiempo necesario, y la inmobiliaria lo aceptó pero solo en forma relativa, porque
una vez ejercido el retracto, al proveedor le corresponde devolver el dinero que fue abonado
dentro de 45 días siguientes a la comunicación del retracto, cuestión que no sucedió porque la
empresa considera que hubo un incumplimiento de las obligaciones que determinaron en la
reserva y promesa de venta, ya que en dicho contrato se expresa que no podían reembolsarse lo
pagado en la reserva. A pesar de ello el valor probatorio fue más relevante en la acreditación de la
calificación jurídica del retracto, que en el hecho que existió retención de dineros por el
proveedor, ya que se obtuvo una sentencia desfavorable para el consumidor.
Este fallo, sin embargo fue apelado ante la Corte de Apelaciones de Santiago, quienes finalmente
revocan el fallo a favor de la consumidora, señalando “que el evento de lanzamiento fue una
reunión que donde se suscribió una reserva y una promesa de compra, de tal forma que en dicha
46
47
Sentencia 2° Juzgado Policía Local de Providencia, 25.03.08,Considerando segundo, Rol n° 21714-F
Sentencia 2° Juzgado Policía Local de Providencia, 25.03.08,Considerando ocho, Rol n° 21714-F
31
convención se configuró el presupuesto del articulo 3°bis toda vez que se encuentra acreditado
que la denunciada no respeto el derecho de retracto ejercido por la consumidora”48, a juicio de
los Ministros de la Corte de Apelaciones, la convención correspondiente a la reserva y promesa
de compraventa especifica las condiciones de la negociación que se materializaran si prospera el
contrato de compraventa definitivo, por tanto tiene la característica de convención, y el
consumidor tendría el derecho de retracto, además consideran que la retención de dineros se basa
en una clausula de carácter abusivo , expresando que “por un lado se acepta el derecho de
retracto, dándole un efecto relativo, y en otro sentido se le da valor a un acuerdo de las partes,
desconociéndose en el hecho que el consumidor hizo uso de la facultad legal de poner término
unilateralmente a un contrato” , de esta manera se permite condenar a la empresa a una multa a
beneficio fiscal, y devolución del dinero.
Este caso es interesante luego del fallo de segunda instancia, ya que hay elementos en juego
importantes, por un lado un contrato de promesa de venta y no una venta propiamente tal, que se
ejerció por medio de una reunión con las características que permiten identificarlo con la letra a),
lo que implica, y causa un precedente la posibilidad de extender la norma al permitir que
convenciones con características de promesa queden incorporados dentro de este supuesto. Por
otro lado un contrato de promesa que incorporaba obligaciones del consumidor con la empresa,
pero que a su vez negaba la posibilidad de retractarse.
En Corte de Apelaciones de Santiago, se revoca sentencia que condenaba al consumidor, y falla
contra la empresa Global Class servicios ltda., por no respetar el derecho de retracto ejercido
dentro del plazo legal por contrato celebrado en reunión convocada para ello, ello generó también
el cobro una cuota pactada para el pago del servicio. Condena a “devolver al consumidor el valor
de la primera cuota del servicio contratado y posteriormente retractado que le fue cargada a su
tarjeta de crédito, y debidamente reajustada”49, ello más costas, y obligación de devolver dentro
de 15 días de notificación. La Corte de Apelaciones sentencia a la empresa por actuar
negligentemente al no hacer efectivo el derecho de retracto del consumidor que ejerció
efectivamente, y que suficientemente probada en primera instancia.
Otra sentencia de segunda instancia interesante en el tema, revoca solo en un aspecto el fallo del
tribunal de primera instancia; sentencia rol 16.862-F del Juzgado de Garantía de Providencia,
Santiago, quien condena a la empresa Interciti S.A por no respetar el derecho de retracto de una
consumidora que lo ejerció de acuerdo a la letra a), ello implico una condena de 10 UTM, costas
y la devolución de una suma que había sido retenida por el consumidor. Sin embargo, se revoca
solo en la demanda civil, y considera que “la parte denunciada no ha sido totalmente vencida en
el aspecto civil, se declara liberada de dicha carga”50, mantiene la responsabilidad
contravencional por vulneración de la norma del derecho de retracto, pero modifica en cuanto a la
responsabilidad civil, libera al proveedor del pago de las costas y mantiene la devolución de lo
cobrado al consumidor.
48
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago,18.06.08.Recurso nº 2208-2008
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 13.07.09, Recurso n°4068-2009
50
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 22.11.06, Recurso nº 4765-2006
49
32
Uno de las pocas sentencias referentes al derecho de retracto en la prestación de servicios de
educación superior, se interpone primero en Corte de Apelaciones de Santiago por un recurso de
protección, para luego en Corte Suprema ratificar lo determinado.
En Corte de Apelaciones Santiago se interpuso recurso de protección por alumno que ejerció a
mediados de marzo el derecho de retracto en Universidad para dejar sin efecto la prestación de
servicios educacionales, según el artículo 3° ter, y solicitó la devolución de mensualidad pagada,
como ello no ocurrió, recurrió a los tribunales considerar que esa retención se trata de un acto
arbitrario e ilegal, cuestión rechazada y confirmada en Corte Suprema. Fue rechazado el recurso
de protección, porque no se configura el derecho de retracto en los términos regulados, esto es su
ejercicio dentro de los 10 días contado desde que se complete la primera publicación de los
resultados de las postulaciones a las universidades del Consejo de Rectores, señala así “no es
ésta, la hipótesis, que concurre en la especie, dado que la renuncia de la alumna recurrente se
produce a mediados del mes de marzo, esto es, ya vencidos los plazos previstos en la norma
legal”51 .
Hay uniformidad en la jurisprudencia respecto a la necesidad de que exista un cumplimiento en
los requisitos de procedencia para el retracto para obtener una sentencia favorable, esto implica
un cumplimiento estricto tanto en el plazo, y en la forma de ejercicio, pero más flexible al
momento de encasillar una situación de hecho en los casos de procedencia del retracto.
En general tanto en primera como en segunda instancia lo relevante está en la prueba que permita
acreditar las condiciones sujetas a ley necesarias para la ejecución del derecho, esto implica para
los consumidores ejercer las acciones con diligencia, y para los proveedores responder de la
misma manera, solo así se logra obtener un resultado favorable a través de las acciones judiciales.
Si bien esto formal y procesalmente es lo correcto, a veces se deja de lado la protección efectiva a
los consumidores, quienes en la mayoría de las veces, si no es siempre, ven vulnerados sus
derechos por los proveedores.
La importancia que esté correctamente probados los hechos, implica que los jueces en estos
procesos del derecho de consumo, toman su decisión bajo la sana crítica. Con una valoración de
la prueba que será de acuerdo a la lógica, la máxima de la experiencia, y los conocimientos
científicamente afianzados, recordando que estamos en presencia de un procedimiento sencillo,
rápido, y sin necesidad de presentar abogado.
51
Sentencia Corte Suprema, 03.12.09, Recurso nº 7.936-2009
33
4. Posibles soluciones para evitar la vulneración del derecho de retracto.
Como hemos revisado tanto en el capítulo II y III, el derecho de retracto es frecuentemente
vulnerado por los proveedores que ofrecen bienes y servicios.
Un problema con la aplicación del retracto tiene que ver con la facultad expresa que le da la ley
para excluir el derecho en la contratación electrónica o a distancia, impidiendo que el consumidor
pueda ejercerlo cuando lo desee – dentro del marco establecido en la ley- solo por que el
proveedor impide que no tenga esta posibilidad cuando contrate. Pero, además de ello hemos
visto en el capítulo III que en general los proveedores no respetan el ejercicio del retracto, lo
desconocen, no lo aplican aun cuando los consumidores lo ejercen de acuerdo a la ley, lo que
ocurre tanto en los supuestos de la reuniones convocadas por el proveedor, y en la contratación a
distancia, ello porque precisamente las empresas no tienen una norma imperativa que obligue a
respetar el derecho de retracto. Esto último más la facultad de exclusión, genera que la regulación
del retracto posea una gran debilidad al momento de aplicarlo en la práctica.
Una solución es la creación de una norma imperativa del derecho de retracto, un procedimiento
que permita solicitar compulsivamente la aplicación del derecho de retracto, no tan solo una
simple aplicación de indemnización y de multas, de esta manera el derecho de retracto dejará de
depender del proveedor. Y que se constituya como derecho irrenunciable para el consumidor.
Agregando estos tres elementos a la regulación del derecho, se podrá garantizar un cumplimiento
efectivo y una eficacia practica de su ejercicio.
34
CONCLUSIONES
•
El derecho de retracto como institución excepcional en el ordenamiento responde a la
situación de desigualdad, a la limitada libertad contractual, y a la restringida libertad de
elección que posee el consumidor al momento de contratar.
•
La regulación legal del retracto en Chile posee un gran entorpecimiento para su ejercicio,
el que se traduce en la facultad de exclusión del retracto por parte del proveedor. Esto
implica que el ejercicio del derecho de retracto dependa del proveedor.
•
La aplicación práctica del derecho de retracto en la contratación electrónica o a distancia
es deficiente, ya que en general los proveedores no lo contemplan en sus contratos.
Además no se hace cargo de la posibilidad de que en este tipo de contratación surjan
intermediarios que facilitan la contratación de servicios, generando un vacío legal en
cuanto a la responsabilidad de ellos.
Por otro lado, en la práctica los proveedores mezclan una especie de garantía por el
producto y el derecho de retracto, utilizando un plazo para cambiar el producto, o
devolución de dinero cuando traen algún defecto, pero no un retracto propiamente tal que
permita dejar sin efecto el contrato sin expresión de causa. Hay una regulación que
protege al consumidor en condiciones mínimas, ya que cuando efectivamente permiten
una especie de retracto no hay una sujeción estricta a la ley, sino que agregan elementos
accesorios a su ejecución.
En este supuesto de contratación electrónica, es poco frecuente que los proveedores
informen al consumidor la posibilidad de dejar sin efecto el contrato en el tiempo
correspondiente, infringiendo las normas de información. Este punto sin embargo aún no
es tratado por tribunales, y no se persigue responsabilidad conjuntamente con la
responsabilidad infraccional.
•
El ejercicio del derecho de retracto en el caso de prestaciones de educación superior
funciona de acuerdo a la ley, los proveedores respetan las condiciones establecidas en la
ley. Prácticamente no existen vulneraciones de este caso.
•
En la práctica existe un alto porcentaje de vulneración del derecho, no solo en
contratación electrónica, sino también en reuniones convocadas por el proveedor, ello se
traduce en la gran cantidad de reclamaciones judiciales respecto a este supuesto, y que la
forma de lograr la eficacia del retracto implica obtener una respuesta judicial. Lo anterior
está motivado porque no existe norma imperativa para los proveedores que obligue
respetar el ejercicio del derecho de retracto.
35
•
Efectivamente la aplicación práctica del derecho de retracto es deficiente, y alejada de
regulación legal, perdiendo eficacia para los consumidores, obligando a actuar en sede
judicial para obtener respuesta, en esa instancia le da al consumidor una carga probatoria
que me parece innecesaria si existiese una regulación imperativa del retracto. De ello
suma además que la responsabilidad del proveedor se traduce principalmente en una
contravencional, que las empresas cumplen sin complicaciones.
•
Para lograr la eficacia del derecho de retracto como un derecho a favor de los
consumidores, es necesario establecerlo como un derecho irrenunciable, ya que las nuevas
formas de contratación no presenciales son cada vez más utilizadas en la práctica.
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