Poder Judicial de la Nación Causa N°° 43.082 “Incidente de Apelación de Octavio Barva en autos: s/ infracción a la ley 23.737”. Juzgado N°° 10 - Secretaría n°° 19. Reg. 1348 //////////////nos Aires, 24 de noviembre de 2009. Y VISTOS Y CONSIDERANDO: Mediante los recursos de apelación interpuestos a fs. 13/14 y fs. 11 respectivamente, la Sra. Defensora Oficial, Dra. Silvia Otero Rella y el Sr. Fiscal, Dr. Gerardo David Pollicita, pretenden que se revise, en lo pertinente, la decisión de fs. 4/9 por medio de la cual el titular del Juzgado Federal N° 10, Secretaría N° 19 dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de Octavio Juan Barva por haberlo considerado “prima facie” autor penalmente responsable del hecho que calificó provisoriamente a la luz de la figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. c de la ley 23.737). Mientras que la defensa cuestionó el juicio de mérito realizado y propuso, sobre la base de una evaluación probatoria alternativa, la aprehensión normativa del hecho a la luz del art. 14, apartado segundo, de la ley 23.737 y la declaración de inconstitucionalidad de esta norma, la Fiscalía objetó, en cambio, la decisión de dejar en libertad durante el proceso al imputado y solicitó, en consecuencia, que se dispusiera su prisión preventiva. El Dr. Eduardo Freiler dijo: I.- La causa se inició en función de que, en reuniones vecinales realizadas en la Comisaría N° 47 de la P.F.A., los asistentes informaron que en el domicilio de Octavio Barva, ubicado en Av. de los Constituyentes 4184 de esta ciudad, se comercializarían estupefacientes. Tras el impulso fiscal de la acción, el Dr. Ercolini ordenó la realización de tareas de investigación en ese lugar con el fin de corroborar el extremo denunciado y de averiguar las eventuales líneas telefónicas que se utilizarían en el marco de la actividad denunciada (cfr. fs. 6); diligencia que se prorrogó a fs. 9. La División Operaciones Metropolitanas de la P.F.A. informó a fs. 8 y 57 el resultado de las tareas encomendadas. Así, hizo saber que se pudieron observar en el lugar, en distintos días y horarios, “movimientos relacionados con actividad compatible con la comercialización de estupefacientes y que las mismas estarían siendo llevadas adelante por el masculino mencionado de nombre Octavio Barba”. Se apoyó esa conclusión en las constancias del sumario acompañadas a fs. 13/57 y a fs. 61/72 –ver, en especial, los testimonios de fojas 18, 47, 21, 41. Asimismo, a fs. 76, prestó declaración testimonial el oficial de la P.F.A. Luis Leonardo Ledesma, uno de los encargados de dichas tareas de investigación, quien ratificó las conclusiones del informe y describió las operaciones advertidas en el lugar. A fs. 77 el “a quo” dispuso el registro del domicilio en cuestión por considerar que el resultado de las tareas de investigación así como el testimonio en sede judicial de Luis Leonardo Ledesma daban cuenta de que Octavio Barva y su pareja –cuya identidad no había sido aún establecida- estarían llevando a cabo actividades vinculadas al comercio de estupefacientes. Tras identificar el domicilio objeto de la medida, describir los objetos a ser incautados y ordenar, asimismo, la detención de los eventuales responsables de la actividad investigada, el juez sostuvo, sin embargo, que: “…Dicha diligencia deberá realizarse supeditada a la detención de persona alguna con material estupefaciente que se presuma adquirida al morador de la referida finca…” (cfr. fs. 77, 3° párrafo). Luego, dispuso que ella debería llevarse a cabo el 4 de marzo de 2009, a partir de las 16:00 hs., por intermedio de la División Operaciones Metropolitanas de la P.F.A., con habilitación de día y hora inhábil y de hacer uso de la fuerza pública, en caso de resultar estrictamente necesario. Así, tras la detención de Pablo Gabriel Payazlian el 4 de marzo de 2009 a las 19:25 hs. –quien, de acuerdo con el testimonio de fs. 84, habría Poder Judicial de la Nación ingresado a la vivienda y salido unos minutos después- y el secuestro, de su bolsillo del pantalón de un envoltorio de nylon anudado con una sustancia en polvo blanco, similar a la cocaína, se materializó el registro domiciliario a las 19:30, se incautaron los elementos individualizados en el acta de fs. 92 y se detuvo a Octavio Juan Eduardo Barva. Luego, el Juez le recibió declaración indagatoria y dictó el pronunciamiento aquí apelado. Entiendo que la jurisdicción de la Sala ha de abrirse por una vía distinta de las intentadas, pues he detectado un defecto que genera una nulidad de orden general con compromiso de garantías constitucionales, la cual exige su declaración, aún de oficio (arts. 166, 167, inc. 2, 168, 2do. párrafo y cctes. C.P.P.N.) y que, según se verá, tiene una incidencia decisiva sobre el resolutorio apelado (art. 172 C.P.P.N.). Ello es así pues la orden de allanamiento librada a fs. 77 y el consecuente procedimiento policial se han revelado como una indebida intromisión en la esfera de intimidad del imputado atrincherada por el art. 18 C.N. -garantía que conecta directamente con la dignidad y la libertad, art. 19 C.N.- y por las protecciones legales contra las injerencias abusivas o arbitrarias del Estado en el domicilio de los ciudadanos contenidas en los instrumentos internacionales investidos de jerarquía constitucional en virtud del art. 75, inc. 22, C.N. (en especial, art. 9 DADH, art. 12 DUDH; art. 11.2, CADH y art. 17, PIDCP; cfr. voto en disidencia de los Ministros Maqueda y Zaffaroni in re: “Minaglia”, CSJN, 4/9/07, LL-21-9-2007). Dicho mandamiento, a través del cual se ha franqueado la inviolabilidad del domicilio, ha excedido, por la habilitación de un poder indebido y por ello mayor, los casos y justificativos que la ley reglamentaria de la garantía en cuestión a la que se refiere el art. 18 C.N., ha establecido como premisas excepcionales de su allanamiento y ocupación. Más allá de que la orden, desde un punto de vista formal, ha sido dictada en forma escrita por la autoridad competente contiene, en palabras de Luigi Ferrajoli, una incorporación potestativa que compromete su estricta jurisdiccionalidad que, como se verá, forma parte de la sustancia de la garantía puesta en jaque (cfr. Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal”, Ed. Trotta, 8° Edición, Madrid, 2006, cap. III, 9). Tal incorporación se ha materializado por el condicionamiento de la realización del registro domiciliario a “la previa detención de persona alguna con material estupefaciente que se presuma adquirido al morador de la referida finca”; es decir, a una condición cuya configuración se ha librado al criterio de las fuerzas de seguridad, dependientes de la administración. De ese modo, se ha delegado jurisdicción a la policía, dimitiéndose del poder de custodia jurisdiccional que hace a la esencia de la garantía de inviolabilidad de domicilio y que debe preceder –salvo supuestos de excepción- al ingreso en un ámbito de intimidad que, desde el Decreto de Seguridad Individual de 1811, se ha considerado como “un sagrado”. Dicho de otro modo, una orden de allanamiento sujeta a una orden de detención en blanco se estira en forma proporcional al espacio de arbitrio habilitado por esta última, con el compromiso de la inviolabilidad de domicilio. a) Ahora bien, esta afirmación requiere, cuanto menos, de dos órdenes de justificaciones. El primero, atinente a la jurisdiccionalidad del franqueo excepcional de un domicilio; el segundo, a la vinculación de dicha exigencia con la sustancia de la garantía de inviolabilidad de domicilio y, en especial, con el carácter de las limitaciones establecidas por el legislador en la reglamentación del derecho a la intimidad. Respecto de la primera cuestión la Corte ha dicho, a partir del precedente “Fiorentino” (Fallos: 306:1752, 27/11/84) que: “…Aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 que la orden de allanamiento emane de los jueces, el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo (confr. en el orden nacional, los arts. 188 y 189 del Código de Procedimientos en materia Penal)…”. Sin embargo, desarrollos ulteriores de esa regla dejan Poder Judicial de la Nación translucir su fundamento constitucional por su estricta vinculación con el sistema republicano de gobierno y con la propia sustancia de la garantía. Así, el Ministro Petracchi sostuvo en su voto en disidencia in re: “Torres” (Fallos: 315:1043, 19/5/92) que dicha regla constituye la “…interpretación…más adecuada al texto constitucional que ha querido proteger de manera más fuerte la intimidad del domicilio contra actos estatales, pues esa protección sólo es realizable de modo efectivo restringiendo ex–ante las facultades de los órganos administrativos para penetrar en él, y –salvo en los casos de necesidad legalmente previstos- sujetando la entrada a la existencia de una orden judicial previa. Sólo en este sentido puede asegurarse que los jueces, como custodios de esa garantía fundamental, constituyan una valla contra el ejercicio arbitrario de la coacción estatal, pues, si sólo se limitara su actuación al control ex –post el agravio a la inviolabilidad de domicilio estaría ya consumado de modo insusceptible de ser reparado, pues la Constitución no se limita a asegurar la reparación sino la inviolabilidad misma…”. En el campo doctrinario Julio Maier sostiene esta intelección, pues señala que el control en cabeza de los jueces proviene de la división de poderes y, en este marco, de la función que cumplen los tribunales del Poder Judicial como depositarios de la custodia del cumplimiento de las garantías individuales –fundamentalmente de aquellas sometidas a una autorización para tolerar la injerencia estatal- puestas en juego en un caso concreto. Según el autor, ello surge desde los albores de nuestra integración nacional, de los textos constitucionales que le fueron antecedentes y sirvieron de fuente de nuestra Constitución Nacional. Entiende, por lo demás, que cuando el art. 18 de la C.N. se refiere a la “autoridad competente” –como por ejemplo, para autorizar el arresto por una orden escrita- no alude a la autoridad que designe la ley en un futuro, sino, antes bien, a la autoridad competente según la misma Constitución, o dicho de otra manera, a la autoridad competente que designe la ley dentro del marco de competencias de (en consonancia con) la Constitución Nacional (cfr. “Derecho Procesal Penal”, Ed. Del Puerto, S.R.L., 2° Edición, Buenos Aires, 2004, Tomo I, “Fundamentos”, p. 685). Alejandro Carrió, por su parte, entiende que este tipo de intelección es la que subyace a la regla establecida por la Corte en “Fiorentino”. En esta dirección, explica que si el fallo comenzó por afirmar la competencia de la Corte para entender del recurso por hallarse en discusión el alcance de la garantía de inviolabilidad de domicilio y si sobre esa base entendió que, salvo supuestos de urgencia, sólo los jueces son los habilitados para expedir órdenes de allanamiento, “…es claro que el mensaje que está dando es que ningún otro funcionario que no sea un juez está constitucionalmente habilitado para disponer esa medida…” (cfr. Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Ed. Hammurabi, 5° Edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2008, p. 370). Más allá del fundamento normativo de la regla de jurisdiccionalidad es preciso considerar, a los efectos de evaluar la incidencia del quiebre de esa manda en la garantía de inviolabilidad de domicilio, las razones de tipo prudencial que se han alegado también como sustento. El último autor citado entiende que el motivo por el cual se ha preferido que sean los jueces quienes determinen la necesidad de perturbar la privacidad de un domicilio, radica en que son ellos quienes están en una situación de mayor objetividad para evaluar la necesidad de decretar tal medida, para asegurar que la intromisión en la libertad o intimidad de las personas responde a motivos razonables y no a un mero capricho. Explica que este principio ha sido pacíficamente afirmado por los Tribunales de Estados Unidos (op. cit., ps. 252 y 378). En el caso “Johnson v. United States”, la Suprema Corte de ese país sostuvo, mediante la voz del Juez Jackson, que el punto de la IV Enmienda, que a menudo no es observada con celo por la policía, no deniega a quienes deben hacer cumplir la ley la posibilidad de utilizar inferencias comunes que hombres razonables extraen de la prueba. Su protección consiste en requerir que esas inferencias sean producto de un juicio realizado por un magistrado neutral y desapegado, en lugar de ser efectuadas por el oficial que se encuentra a Poder Judicial de la Nación cargo de la competitiva empresa de combatir el crimen. Cualquier asunción consistente en que la prueba suficiente que funda la desinteresada determinación de un magistrado de librar una orden de allanamiento puede justificar que los oficiales realicen un registro con prescindencia de esa orden, reduciría la Enmienda a la nada y dejaría la seguridad del domicilio de las personas librada a la discrecionalidad de los oficiales policiales. En el mismo sentido, Petracchi invocó, al expedirse en “Florentino” el voto del Juez Frankfurter en el caso “Estados Unidos v. Rabinowitz (339 U.S. 56, año 1950): “…Por medio de la declaración de Derechos, los fundadores de este país subordinaron la acción judicial a restricciones legales, no para conveniencia de los culpables sino para protección de los inocentes…La acción policial, sin el control judicial, puede llevar a toda clase de extremos. Los fundadores de nuestra nacionalidad volcaron en la Constitución su convicción de que para reforzar la ley no era conveniente recurrir al fácil pero peligroso camino de dejar que los policías determinen cuando era necesario o no un allanamiento, sin orden de autoridad competente. El desarrollo de la historia les ha dado la razón. Podemos afirmar, con certeza, que el delito se combate con mayor eficiencia cuando se cumplen rigurosamente los principios que han inspirado las restricciones constitucionales sobre la acción de la policía…”. Según lo adelantado, en el caso no está en discusión la autoridad que, desde un punto de vista formal, dictó la orden. La relevancia de las consideraciones previas descansa, sin embargo, en la proyección –en orden a sus fundamentos- de la regla de jurisdiccionalidad en las exigencias legales que habilitan a librar excepcionalmente un mandamiento de registro y, con mayor razón aún, en los supuestos en que, por razones de necesidad, la ley procesal permite actuar sin la orden previa. Así, por ejemplo, en este último tipo de casos, el control judicial posterior es la contracara de la exigencia de juridiccionalidad en materia de intervención en derechos individuales. Aunque con referencia a hechos distintos –pero con un claro compromiso de intereses individuales-, los Dres. Boffi Boggero y Pedro Aberasturi sostuvieron, en su disidencia de fundamentos en el fallo de la CSJN “Fernández Arias” (cfr. Fallos: 247:646) que: “El Poder Judicial, entre tanto, cuyo organismo supremo es esta Corte, ha de velar por la supremacía de los principios constitucionales, lo que en este caso lleva a decidir que el Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones que son propias de los jueces…6) Que el art. 95 de la Constitución Nacional guarda una relación íntima con el ya citado 18, de modo que se tornan inconstitucionales las normas que no otorgasen al menos una instancia judicial para el debate de los intereses jurídicos en pugna. Es precisamente por ello que uno de los suscriptos ha expuesto en Fallos: 244:548: “Que el sistema constitucional reposa en el principio de la “división” o “separación” entre los poderes, uno de cuyos extremos consiste en la prohibición de que el Ejecutivo, por sí o mediante resoluciones emanadas de organismos que actúen en su órbita, realicen “funciones judiciales” (art. 95 de la Constitución Nacional; González, Joaquín V.; Manual de la Constitución Argentina, n° 184)…”. En cuanto a la proyección de la regla en la exigencia de fundamentación –relativa tanto a los “motivos previos” de la orden como a la indicación del objetivo de la diligencia-, Petracchi sostuvo en su disidencia en “Yemal” (CSJN, 17/3/98, Lexis N° 983269) –caso en el que el mandamiento se remitió, respecto de los “motivos” de la orden, a las conclusiones carentes de basamento objetivo de la repartición estatal preventora- que por virtud de la inviolabilidad de domicilio, se ha establecido que una orden de registro sólo puede ser válidamente dictada cuando median elementos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable de que en el lugar podrían encontrarse elementos que probasen la comisión de algún ilícito penal y que la mera expresión de la sospecha de un funcionario público no constituye per se una base objetiva. Invocó, como sustento de su afirmación, un precedente de la Suprema Corte de Estados Unidos, en el cual, tras hacerse un repaso de casos que ilustran sobre los límites más allá de los cuales un magistrado no puede arriesgarse a expedir una Poder Judicial de la Nación orden de allanamiento, se sostiene que la acción del magistrado no puede consistir en una mera ratificación de desnudas conclusiones de otros. “…A fin de asegurar que no ocurren tales abdicaciones del deber del magistrado, las cortes deben continuar revisando concienzudamente la suficiencia de las declaraciones a partir de las cuales son expedidas las órdenes de allanamiento…” (Illinois v. Gates et ux., del 8 de junio de 1983, 462 US 213). Cabe citar, en el mismo sentido –aunque con referencia a una requisa- la decisión de esta Sala en la causa “Guerrero, Jorge Marcelo”, rta. el 31/3/09, reg. N° 262. El mismo Juez, en el caso “Torres” ya citado –en el cual un Juez de Faltas había expedido una primera orden de allanamiento sin explicitación de los “motivos previos”, ejecutada por una sección de “Estupefacientes” de la Policía de Rosario, la cual, al encontrar material estupefacientes en el domicilio, requirió una nueva orden al Juez competente-, indicó que la exigencia de que los jueces funden sus decisiones no obedece únicamente a la necesidad de que los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, contribuyendo así al mantenimiento del prestigio de la magistratura. En efecto, “…El control judicial está impuesto en el caso por la necesidad de controlar la coacción estatal y evitar la arbitrariedad de sus órganos. Si los jueces no estuviesen obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas y estuviesen facultados a expedir las órdenes de allanamiento sin necesidad de expresar fundamento alguno, la intervención judicial carecería de sentido, pues no constituiría control ni garantía alguna para asegurar la inviolabilidad de domicilio…”. Los Dres. Maqueada y Zaffaroni, invocaron asimismo estas consideraciones in re: “Minaglia”. En cuanto a la proyección de la regla en materia de la individualización del objetivo del mandamiento, la Corte, en el caso “D’Acosta” (Fallos: 310:85) –en el cual, tras haberse allanado un domicilio sin orden previa, con el fin de aprehender a una persona que se había evadido, la misma comisión policial volvió luego, para incautar objetos presuntamente vinculados con un delito- sostuvo que: “…no se trata en el caso de establecer si durante un allanamiento realizado con los fines de aprehender al presunto delincuente la policía judicial se encuentra habilitada para secuestrar elementos que puedan constituir prueba de la comisión de algún delito, sino de determinarse si puede afirmarse que, concluida esa diligencia, el domicilio ha perdido la protección constitucional como consecuencia de aquélla, y ha quedado sujeto a cualquier nueva pesquisa que pudieran realizar los agentes de prevención, sin necesidad de requerir una orden judicial. Que la orden de allanamiento que regula la ley procesal, no constituye un acto por el cual el juez delega su imperium en un funcionario de policía u otra autoridad, susceptible de ser utilizado discrecionalmente por ésta, sino que por el contrario, es un mandato singular que se agota con el cumplimiento de la orden, y que no habilita a nuevas entradas. En efecto, la protección constitucional del domicilio no se puede anular absolutamente, porque esto le estaría vedado aun a los jueces, y la orden de allanamiento sólo tiene por efecto franquear este domicilio al único fin de de realizar una diligencia concreta…”. Sobre la base de la cita de este fallo, Carrió sostiene que en materia de allanamientos y registros, en la cual el magistrado se encuentra constreñido a que hubiere motivos para presumir que en determinado lugar existen cosas pertenecientes al delito, o que puede efectuarse la detención del imputado (art. 224 C.P.P.N.), cuando la policía actúa sin orden judicial, está constreñida, como mínimo, por los mismos recaudos que demandan la existencia de motivos previos para actuar. Las razones, según el autor, radican precisamente en la proyección de la regla de jurisdiccionalidad; sostiene que si la policía tuviese un estándar de exigencias menor, es notorio que el principio básico de preferencia por la intervención de un magistrado se vería notoriamente desdibujado. Estas consideraciones conducen, de manera directa, al segundo orden de justificación relativo al alcance de la garantía de inviolabilidad de domicilio y, en especial, al carácter de la reglamentación legal de la garantía. En “Florentino”, Petracchi explicó el por qué del celo constitucional respecto de la inviolabilidad de domicilio. Sostuvo que ella es una Poder Judicial de la Nación de las garantías más preciosas de la libertad individual y que su fundamento, en última instancia, es el de garantizar dicha libertad. Si bien sostuvo que la jerarquía de ese derecho debe ser concertada con el interés social en la averiguación de los delitos y el ejercicio adecuado del poder de policía –pues ello es autorizado por la propia Constitución-, entendió que la íntima conexión existente entre la inviolabilidad del domicilio y, en especial de la morada, con la dignidad de la persona y el respeto de su libertad, imponen a la reglamentación condiciones más estrictas que las reconocidas respecto de otras garantías. Dijo que: “…no hace falta una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender que, a fin de que la libertad no muera de imprecisión, han de interpretarse de manera particularmente estricta las excepciones que quepa introducir, en los casos de allanamiento de morada, a la orden escrita de autoridad competente que contenga indicaciones puntuales sobre el lugar y objeto de la providencia…”. Cabe agregar a lo expuesto que este deber de interpretación restrictiva de los supuestos legales de procedencia de la medida en cabeza de los jueces, se desprende, además, del principio “nulla coactio sine lege” (arts. 18 C.N. y art. 2 C.P.P.N.). b) Si bien fue el magistrado quien ordenó el registro domiciliario, y lo hizo sobre la base de que, a su juicio, las tareas de investigación daban sustento suficiente a la presunción de que en el domicilio de Barva se comercializarían estupefacientes, sujetó la materialización de esa medida a “la previa detención de persona alguna con material estupefaciente que se presuma adquirido al morador de la finca”. Más allá de los motivos que puede haber tenido el juzgador para condicionar la orden de allanamiento a la detención, lo cierto es que precisamente en función de esa supeditación, no es posible escindir esa exigencia del mandamiento revisado. Por ello, a la hora de evaluar si se trata de un auto fundado, según la exigencia legal, no es posible limitarnos a verificar la existencia de los motivos previos para sospechar si en el lugar existen cosas relacionadas con el delito investigado o los posibles responsables a aprehender, sino que es preciso, de acuerdo con la proyección de la regla, estudiar la medida de poder que se habilita mediante el libramiento de la orden. Ello, en consonancia con lo sostenido por la Corte in re: “Acosta” en el sentido de que la habilitación excepcional del ingreso al “sagrado” de los ciudadanos, no implica la pérdida de la protección constitucional de la inviolabilidad. Ni el Juez al librar la orden, ni la policía al ejecutarla, ni esta última al actuar excepcionalmente sin orden previa, pueden ir más allá de los casos y justificativos establecidos por la reglamentación procesal. Y ello es así pues, como se dijo, la protección de la inviolabilidad no se satisface con el control posterior – salvo en los casos excepcionales- sino que requiere el contralor previo que neutralice eventuales violaciones infundadas. En suma, el condicionamiento de la orden de allanamiento a que la policía detuviera “a persona alguna” se revela problemática a la luz de la garantía estudiada. Por una parte, implica una delegación prohibida desde el punto de vista constitucional de un espacio de poder asignado al Poder Judicial con el único fin de custodiar la garantía en cuestión, pues se ha dimitido, a favor de las fuerzas policiales, la evaluación de los motivos previos que, excepcionalmente, habilitan la filtración de poder punitivo. La dimisión mencionada, en consecuencia, ha quebrado ya la valla al arbitrio estatal, vulnerándose, de ese modo, la inviolabilidad de domicilio. Por otra parte, la circunstancia objeto de la condición, es decir, la de “detener a persona alguna”, no sólo no constituye uno de los motivos taxativamente expuestos en el art. 227 C.P.P.N. –mediante el cual se habilita excepcionalmente a la policía a actuar sin orden judicial previa-, ni tampoco, por cierto, ninguno de los “motivos previos” que habilitan al Juez a expedir la orden de allanamiento. Sucede que la condición apuntada se traduce, en verdad, como una orden de detención en blanco –proscripta también por el art. 18 de la C.N. y su norma reglamentaria, art. 283 C.P.P.N.-, pues no puede sospecharse de “persona alguna”, en los términos del art. 294 C.P.P.N., sino únicamente de una Poder Judicial de la Nación persona previamente individualizada respecto de quien se ha reunido prueba de cargo, en el marco de una investigación, que permita fundar la sospecha de su intervención en el hecho objeto de la inspección judicial. Tampoco, por imposibilidad lógica, puede proyectarse “a priori” uno de los supuestos que habilitan, por razones de urgencia, a las fuerzas de seguridad a detener a una persona sin orden judicial. No es posible perder de vista que una orden de detención del estilo puede tensar indebidamente la garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo (art. 18 C.N., cfr. voto en disidencia de los Dres. Maqueda y Zaffaroni in re: “Minaglia). Ahora bien, la revisión de la orden no puede ser realizada en forma escalonada –de modo de considerar válida la orden, sin perjuicio de anular la detención en blanco dispuesta-, pues la inserción de esta segunda disposición en el contexto del mandamiento de registro a modo de condición, ha teñido su propio marco al traducirse en una renuncia de la jurisdiccionalidad requerida para ingresar excepcionalmente en un domicilio. La condición se revela, de este modo, como una incorporación potestativa que, como tal, provoca una vulneración definitiva de la garantía de inviolabilidad de domicilio, cuya protección no se limita, según lo expuesto, a la reparación posterior del arbitrio administrativo; sino que la garantía, por su estrecha relación con la dignidad y libertad –y, en este sentido, por el “derecho de ser dejado a solas”-, cierra aún con más fuerza el margen de intervención estatal y protege, precisamente, la inviolabilidad misma. Por ello, considero que corresponde anular la orden de allanamiento librada a fs. 77 y todo lo actuado en consecuencia, por lo cual el pronunciamiento apelado habrá de correr igual suerte. Ello me releva, asimismo, del estudio de los agravios del Ministerio Público Fiscal que, en virtud de la solución propuesta, se tornan abstractos. Así voto. Los Dres. Eduardo Farah y Jorge L. Ballestero dijeron: I.- En función de las tareas de investigación ordenadas por el “a quo”, la División Operaciones Metropolitanas informó que se habían detectado, en el domicilio en cuestión, “movimientos relacionados con actividad compatible con la comercialización de estupefacientes y que las mismas estarían siendo llevadas adelante por el masculino mencionado de nombre Octavio Barba” (cfr. fs. 8 y 57). El sumario correspondiente se agregó a fojas 13/57 y cabe destacar, en especial, los testimonios del Sargento Aldo Santillán de fojas 18 y 47, del Sargento 1º Héctor Espíndola de fojas 21 y del auxiliar 4º Cesar Gómez Rayneli de fojas 41, los cuales relatan la concurrencia de distintos sujetos al domicilio en cuestión y breves contactos con Barva, quien en algunas ocasiones les habría entregado elementos de pequeñas dimensiones en el marco de un “intercambio”. En virtud de ese informe, el Dr. Ercolini dispuso prorrogar las tareas de investigación encomendadas a fs. 9, cuyo resultado se agregó a fs. 61/72 –ver, en especial, la declaración del Cabo Héctor Brizuela de fojas 66-. Luego, el juez recibió el testimonio del oficial de la P.F.A. Luis Leonardo Ledesma, encargado de las tareas de investigación encomendadas, quien ratificó el resultado informado y describió las diversas operatorias observadas en el domicilio (cfr. fs. 76). Ahora bien, sobre la base del resultado de aquellas tareas y del testimonio del Oficial Ledesma que hacían referencia a que Octavio Barva y su pareja habrían estado llevando a cabo actividades vinculadas al comercio de estupefacientes, el juez dispuso librar orden de allanamiento del domicilio en cuestión a ser realizado el 4/03/09 a partir de las 16:00 horas con el fin de incautar toda sustancia estupefaciente así como elementos de corte vinculados con la tenencia y/o comercialización, agendas, números de teléfonos, anotaciones y toda documentación y elementos que guardaran relación con la maniobra investigada, debiéndose, además, detener a los eventuales responsables. Agregó, sin embargo, que previo a la materialización de la diligencia, correspondía detener a alguna persona con material estupefaciente que se presumiera adquirido al morador de la finca (cfr. fs. 77). El 4 de marzo del corriente año, la policía detuvo y requisó a un joven que había ingresado y salido a los pocos minutos de la finca en cuestión, Poder Judicial de la Nación secuestrándole del bolsillo delantero del pantalón un envoltorio de nylon blanco que contenía en su interior una sustancia en polvo de color blanco similar a la cocaína (ver fs. 84) y posteriormente allanó el domicilio. Del acta de allanamiento se extrae lo siguiente: “...encontrando en primer momento sobre la mesa del living un envoltorio de nylon que dentro contiene cuatro cigarrillos de armado casero, los que contienen una sustancia vegetal similar a la marihuana, y un paquete de papeles para armar cigarrillos marca Ombú ...también había en esta mesa un envoltorio de nylon de color blanco anudado en una de sus puntas que dentro contenía un polvo blanco en piedras, similar a la cocaína ... y en un cenicero había dos trozos de nylon de color blanco, recortados, similares a secuestrados anteriormente…también sobre una pequeña mesa se encontró y secuestró la suma de PESOS CUARENTA Y UNO ($41) ...finalmente se inspeccionó el local que está al frente de la vivienda, encontrando y secuestrando sobre una repisa un envoltorio de papel tipo revista que dentro contenía una sustancia en polvo blanco compactada, tipo piedra similar a la cocaína y un envoltorio de nylon de color blanco con restos de polvo de color blanco similar a la cocaína...” (ver fs. 92). A su vez, del acta de apertura es posible deducir la cantidad de material estupefaciente secuestrado, la que se traduce en: “...un envoltorio de polietileno blanco abierto que contiene sustancia blanca pulverulenta semi compactada que pesa 1,15 gramos ... un envoltorio de polietileno blanco que contiene polvo blanco que pesa 0,10 gramos ... y un envoltorio de papel plastificado tipo folleto de diversos colores ... que contiene sustancia blanca compactada que pesa 0,76 gramos ... un doble envoltorio de polietileno blanco ... con polvo blanco que pesa 0,69 gramos ...”(ver fs. 167). Por otro lado, el examen pericial elaborado por División Laboratorio Químico concluyó que: “[e]n el material de las Muestras 5 y 8 remitido se comprobó la presencia de COCAÍNA ...En la Muestra 7 se comprobó la presencia de cocaína... en la Muestra 6 se comprobó la presencia de cocaína ... [e]l material vegetal de las Muestras 1 a 4 remitido, corresponde a plantas Cannabis sativa ... Los cigarrillos de las Muestras 1 a 4 remitido tienen un peso promedio de 0,5875 gramos...” (ver fs. 165/6). II.- El recurso de la defensa se concentró en el cuestionamiento de la significación jurídica asignada al suceso por considerar que por la escasa cantidad del material incautado correspondía aplicar, eventualmente, el tipo del artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737, norma cuya inconstitucionalidad pretende que se declare. Antes de ingresar en este análisis, cabe señalar que a nuestro entender, las circunstancias relatadas previamente, dan sustento suficiente a la orden de registro, la cual ha sido dictada por el Juez de la causa, mediante una precisa identificación, tanto de los motivos que lo condujeron a ordenar el allanamiento, como de los objetos a secuestrar y de la persona a detener dentro del inmueble en cuestión (art. 224 C.P.P.N.). Frente a este cuadro, la condición a la que se sujetó la materialización de la orden se revela como superflua, desde que no agregó nada a la orden dispuesta, que ya había sido debidamente fundada. Por lo demás, la detención de Pablo Gabriel Payazlian, tras haber ingresado y permanecido unos instantes en el domicilio que correspondía registrar –en el cual, de acuerdo con las tareas de investigación realizadas, se habían observado en diversos días y horarios movimientos compatibles con la actividad investigada-, fue llevada a cabo de acuerdo con la orden del “a quo”, sin que se observe el compromiso de garantía alguna. En efecto, las fuerzas de seguridad se limitaron al secuestro de material estupefaciente que Payazlian llevaba consigo, a su traslado a la dependencia policial y a su liberación, por orden del “a quo”, desde la Comisaría (cfr. fs. 85, 86 y 126). En consecuencia, no se desprende lesión alguna que genere la anulación de la manda judicial ni del procedimiento policial practicado en consecuencia. III.- Sentadas estas consideraciones y en lo que respecta al marco de la apelación de la defensa, entendemos que el detalle relatado en el punto II de esta resolución permite tener por acreditado, con el grado de probabilidad requerido para esta instancia, la concurrencia de los elementos Poder Judicial de la Nación objetivos y subjetivos del tipo penal del artículo 5, inciso “c” de la ley 23.737, por lo que habremos de confirmar el temperamento adoptado por el magistrado. Dicha afirmación se sustenta en las circunstancias objetivas que rodearon los sucesos, por cuanto a partir de la denuncia de los vecinos acerca de que Barva vendía estupefacientes se pudo constatar, en el domicilio del imputado, la concurrencia asidua de personas, quienes se retiraban transcurridos unos pocos minutos, previo intercambio de elementos diminutos en más de una oportunidad, movimientos que según la policía estarían “relacionados con actividad compatible con la comercialización de estupefacientes”. Además, tanto en el local comercial, como en la casa que habitaba Barva se incautó material estupefaciente, que según consta en las actas de allanamiento y de apertura de fojas 92 y 129 respectivamente, se encontraba dispuesto y fraccionado en pequeños envoltorios de nylon, lo cual compatibiliza con las tareas de vigilancia realizadas por los policías, quienes en sus declaraciones testimoniales mencionaron el intercambio de elementos de “escasas dimensiones”. A su vez, el material estupefaciente incautado por los preventores al sujeto que detuvieron y requisaron previamente al allanamiento es de similares características al que secuestraron dentro de la casa. Todas estas circunstancias, en su conjunto, son suficientes para sostener provisoriamente que la conducta de Barva no es la que describe el artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737 como asegura la defensa, sino que por el contrario, encuentra adecuación en la norma prevista por el artículo 5º, inciso “c” de ley en cuestión. En lo referido al elemento subjetivo distinto del dolo, corresponde señalar, como ya sostuvo esta Sala en la causa 41.069 “Lemos, Hugo César y otra s/procesamiento con prisión preventiva”, del 18/10/07, registro nº 1212, que la estructura típica del artículo 5º, inciso “c” responde a la de un delito mutilado de varios actos, en el sentido de que si bien la posible comercialización de las sustancias integra el juicio de disvalor, el hecho se considera delictivo y consumado mediante la tenencia de estupefacientes si concurre el propósito de realizar, luego, tales actos (cfr. Sancinetti, Marcelo, “Teoría del Delito y disvalor de la acción”, Ed. Hammurabi, 1º Edición, Buenos Aires, mayo de 1991, p. 325). En este punto, la secuencia argumental descripta, respecto de la prueba colectada, es suficiente para tener por acreditado, con la provisoriedad mencionada, la ultraintencionalidad requerida por el tipo penal en el cual fue subsumida la conducta de Barva por el juez de primera instancia. IV.- En relación con el agravio esgrimido por la fiscalía, referido a la libertad del imputado, coincidimos con los argumentos vertidos por el a quo en la resolución atacada, por lo que la decisión cuestionada será confirmada. El fiscal, en el recurso, fundó su pretensión en la “elevada pena en expectativa” teniendo en cuenta la escala penal prevista en abstracto para el delito que se le endilga a Barva, y más allá de que valoró dicho dato normativo como base de una presunción iuris tantum, al no acompañarla de una circunstancia concreta de la causa que permita fundarla, dicha presunción se revela con el mismo contenido sustancial que una iure et de iure. En efecto, el titular de la acción penal no alcanzó a explicar fundadamente en qué se basó para suponer que el supuesto de autos podría recaer en las previsiones del artículo 319 del Código de forma. La sola referencia a la calificación legal no justifica, sin más, en los términos del artículo mencionado, lo pretendido por la fiscalía. En el caso, no se advierten motivos a partir de los cuales pueda fundarse la existencia de riesgos procesales que legitimen la restricción de la libertad del imputado, previo al dictado de una eventual sentencia condenatoria. Esta Sala lleva dicho que la presunción acerca de que el justiciable intentará eludir la acción de la justicia o entorpecerá las investigaciones “…se enraizará en parámetros objetivos cuyas abstracciones deberán particularizarse según las constancias de la causa, es decir, demostrarse, en concreto, la razón por la cual se presume la concurrencia de tales peligros procesales…” (Causa “Lemos” citado). En este sentido, los suscriptos entienden que en autos no hay Poder Judicial de la Nación elementos relevantes para presumir que la libertad del imputado pueda amenazar los fines del proceso. En virtud de lo expuesto, el Tribunal, por mayoría RESUELVE: CONFIRMAR la resolución de fojas 4/9 en todo cuento dispuso y fuere materia de apelación (arts. 306 y 310 del C.P.P.N.). Regístrese, hágase saber al representante del Ministerio Público Fiscal y devuélvase a primera instancia donde se deberán practicar las restantes notificaciones, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. Fdo: Eduardo R. Freiler (en disidencia), Eduardo G. Farah y Jorge L. Ballestero Ante mí: Sebastián Casanello.