Estado de las garantías en el proceso Penal Colombiano

ESTADO DE LAS GARANTÍAS EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO:
NECESIDAD DE UNA REFORMA AL SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO
CRIMINAL
ALEJANDRA VANEGAS SALAZAR
FELIPE MERIZALDE ARBOLEDA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ, D.C.
2002
ESTADO DE LAS GARANTÍAS EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO:
NECESIDAD DE UNA REFORMA AL SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO
CRIMINAL
ALEJANDRA VANEGAS SALAZAR
FELIPE MERIZALDE ARBOLEDA
Trabajo de grado para optar al título de Abogado
Director
JAIME ENRIQUE GRANADOS PEÑA
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ, D.C.
2002
CONTENIDO
pág
INTRODUCCION
1
1. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
6
1.1
6
ANTECEDENTES
1.1.1
El Derecho Francés
8
1.1.2
El Derecho Español
9
1.1.3
Otros países de Europa
10
1.1.4
El Derecho Latinoamericano: El caso panameño
11
1.2
LA DOCTRINA: DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
13
A NIVEL INTERNO
1.2.1
Sentencia C-574 de 1992
15
1.2.2
Sentencia C-225 de 1995
17
1.2.3
Sentencia C-423 de 1995
18
1.2.4
Sentencia C-578 de 1995
18
1.2.5
Sentencia C-135 de 1996
21
1.2.6
Sentencia C-327 de 1997
22
1.2.7
Sentencia C-358 de 1997
24
1.2.8
Sentencia C-400 de 1998
26
1.2.9
Sentencia C-708 de 1999
29
1.2.10
Sentencia C-774 de 2001
30
1.3
CONCLUSIÓN
32
1.4
APRECIACIÓN CRÍTICA
34
2. EL DERECHO A LA INTIMIDAD
40
2.1
NATURALEZA
40
2.2
EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
2.2.1
Instrumentos internacionales que consagran
el derecho a la Intimidad
2.2.2
45
45
Inclusión de la garantía en el Bloque de
Constitucionalidad
47
El Derecho Comparado
49
2.2.3.1 El caso norteamericano
49
2.3
ORIGEN NORMATIVO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
57
2.4
EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL
2.2.3
DERECHO PENAL COLOMBIANO
65
2.4.1
Implicaciones del principio de reserva judicial
65
2.4.2
Motivación de la medida
70
2.5
IMPLICACIONES DE LA PROTECCIÓN DEL DERECHO
A LA INTIMIDAD. CONCLUSION
3. EL DERECHO A LA LIBERTAD
3.1
NATURALEZA DEL DERECHO A LA LIBERTAD
76
82
DENTRO DEL PROCESO PENAL
3.2
EL DERECHO A LA LIBERTAD EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
3.3
3.4
3.4.1
3.5
87
FUNDAMENTO NORMATIVO DEL DERECHO A LA
LIBERTAD
95
ALCANCE DEL DERECHO A LA LIBERTAD
99
Régimen de la detención preventiva
107
APRECIACIÓN CRÍTICA DEL DERECHO A LA
LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO
4. EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
4.1
82
117
123
TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL. NECESIDAD DE
LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO GARANTÍA
JUDICIAL
123
4.2
NATURALEZA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
126
4.3
LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
4.4
FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA
4.5
133
LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL PROCESO
PENAL COLOMBIANO
4.6
128
134
IMPORTANCIA DE LA PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA. CONCLUSIÓN
143
5. CONCLUSIONES
5.1
ESTADO GENERAL DEL PROCESO PENAL
COLOMBIANO EN TÉRMINOS DE GARANTÍAS
5.1.1
152
Sistema Penal Acusatorio: Garantías Judiciales
155
156
5.1.1.1 Principio de Imparcialidad del Funcionario Judicial
160
5.2
LEY 600 DE 2000. INSUFICIENCIA DE LA REFORMA
161
5.3
CRISIS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
163
6. RECOMENDACIONES
6.1
ANTECEDENTES DEL SISTEMA ACUSATORIO EN
COLOMBIA
6.2
166
167
ALCANCES DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA
ACUSATORIO
172
6.2.1
Sistema Penal garantista
173
6.2.2
Sistema Penal eficiente
175
6.3
IMPLEMENTACIÓN NORMATIVA DEL NUEVO SISTEMA
PENAL
6.3.1
6.4
Reforma al fuero pleno parlamentario
CONCIENCIA SOCIAL DE LA REFORMA PENAL
BIBLIOGRAFÍA
178
180
183
187
AGRADECIMIENTOS
Los autores expresan sus agradecimientos a:
Al Doctor Jaime Enrique Granados Peña, por sus orientaciones como
Director de esta tesis de grado, y especialmente por su valiosa amistad
y ejemplo de perseverancia.
Al Doctor Juan David Riveros Barragán, por su generosa colaboración en
la realización de este trabajo.
A nuestros padres, por su cariño y constante apoyo.
1
INTRODUCCIÓN
La realización de este trabajo de tesis pretende medir el estado general
de las garantías judiciales del proceso penal, a partir del estudio de las
exigencias jurídicas internas y externas al respecto, y mediante la
exposición de tres de ellas, que a nuestro entender tienen la virtud de
ofrecer un parámetro muy preciso para la determinación del mismo.
En términos generales, inicialmente se revisarán las implicaciones de la
doctrina del Bloque de Constitucionalidad, para posteriormente hacer
una disertación de los derechos fundamentales a la libertad, la
presunción de inocencia y la intimidad.
Se iniciará con una aproximación axiológica a cada una de ellas,
después de lo cual se determinará el tratamiento que se les ha dado en
las principales legislaciones internacionales, y se hará un especial
énfasis en su consagración a nivel interno. Al finalizar cada capítulo, se
realizará una síntesis del estado general de la cuestión en relación con
2
cada garantía y se explicará en qué aspectos se está atentando contra
su efectiva protección en nuestro país.
Este trabajo está inspirado fundamentalmente en nuestro deseo por
determinar las causas de los desaciertos que en términos de protección
a los derechos humanos, surgen de la aplicación del sistema procesal
penal que nos rige.
Queremos igualmente, encontrar una solución
jurídica que esté soportada no sólo en los importantes estudios que se
han
dedicado
a
temas
afines,
sino
por
supuesto,
en
nuestra
interpretación de esta problemática.
En ese orden de ideas, los derechos humanos tradicionalmente en
nuestro medio, se han discutido dentro del ámbito del derecho penal
sustantivo.
A la hora de analizar un sistema penal determinado, se
limita la discusión a la adecuada o inadecuada tipificación de hechos
delictivos como los de lesa humanidad, desaparición forzada, torturas,
genocidio, entre otros.
Sin embargo, los derechos humanos tienen un amplio marco de análisis,
si se enfocan dentro del tema de las garantías procesales mínimas con
las cuales cuenta cualquier ciudadano, es decir los llamados “derechos
del imputado”. Por lo tanto, un déficit en cuanto a la protección de las
3
garantías mínimas procesales, es una amenaza para la adecuada
protección de los derechos humanos en cualquier sistema de justicia.
La idea central frente a este último punto, se reduce a que es
imprescindible tener claro que lo que ocurra en el proceso penal tiene
que ver con derechos humanos, hecho que implica que éstos no se
estudien exclusivamente desde la perspectiva del derecho sustantivo.
Bien se ha dicho que “el Derecho Procesal Penal es el sismógrafo de la
Constitución del Estado”1, y es por esto que la idea de un eventual
cambio dentro de la normatividad relativa al procedimiento penal debe
estar dirigida a aplicar a la legislación, el catálogo de garantías penales
de rango constitucional contenido en el ordenamiento superior, y que
básicamente corresponden a la realización del Estado de Derecho2.
Pensamos así mismo, que es importante que exista una conciencia
colectiva en cuanto a la necesidad de hacer cambios productivos a
nuestras instituciones, y a la relevancia que supone el concurso no sólo
de las esferas políticas y académicas, sino también de toda la
ciudadanía, que a la postre es la directamente afectada por ellos.
1
Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán citada en ROXIN, Claus. Derecho Procesal
Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000. p. 10.
4
Con
ocasión
de
las
recientes
reformas
al
procedimiento
penal
colombiano, se ha producido una inquietud de nuestra parte, que
expresamos en la inexistencia de cambios estructurales que permitan
que en el desarrollo del proceso, los derechos fundamentales de la
persona tengan una verdadera protección por parte del Estado. Es por
tal motivo, que hemos querido encauzar la presente tesis, de tal forma
que de ella puedan extraerse conclusiones constructivas, y sobre todo,
fundamentadas en la dignidad de la persona humana. De esta manera,
se pretende entre otras cosas, aportar elementos que supongan el
abandono de la tendencia que existe en nuestro país, a legislar
coyunturalmente.
Siendo conscientes de las limitaciones prácticas que un estudio de este
tipo supone en cuanto a la efectiva adopción de las modificaciones que
se plantearán, consideramos que bien vale la pena que se determinen
con claridad las fallas en nuestra administración de justicia en términos
de derechos humanos.
Sin pretender agotar las fuentes referentes al
tema, pero con base en un sustento doctrinal, legal y jurisprudencial a
nivel interno y externo, no exhaustivo aunque suficiente, hemos querido
plantear los cuestionamientos a los que hemos hecho referencia, como
2
Véase al respecto a AMBOS, Kai en Las Reformas Procesales Penales en América
5
punto
de
partida
para
la
efectiva
recomendaciones propuestas.
Latina. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2000. p.17 y ss.
implementación
de
las
6
1.
1.1
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
ANTECEDENTES
La llamada doctrina del “Bloque de Constitucionalidad” surge como parte
de la ya conocida discusión en torno a la relación y jerarquía entre el
derecho interno y el derecho internacional.
Son dos las teorías que se han establecido, y que dan respuesta a la
disyuntiva sobre qué tipo de relación debe existir entre los dos bloques
normativos, y si alguno de ellos debe prevalecer. Según la teoría
dualista, dichos ordenamientos al ser diferentes, independientes y
separados, se encargan de regular relaciones sociales diversas, con
fuentes y fundamentos distintos. Por otra parte, está la teoría monista,
de acuerdo con la cual el derecho interno y el derecho internacional
forman un solo sistema jurídico, en donde puede tener primacía el
primero de ellos (monismo constitucionalista) o el segundo (monismo
internacionalista).
7
En Colombia el desarrollo de la doctrina se inició con la promulgación de
la Constitución de 1991, y se ha ido enriqueciendo fundamentalmente a
través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Normativamente
hablando, la discusión radica en la armonización entre el artículo 4 de la
Carta, que establece que la constitución es norma de normas, con el
mandato de los artículos 93 y 94, que confieren prevalencia y por ende
supremacía en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de
derechos humanos.
Así pues, podemos decir que el Bloque de Constitucionalidad busca
integrar en un todo las normas sobre derechos humanos reconocidos
internacionalmente y que no pueden ser limitadas en los estados de
excepción, con las garantías fundamentales previstas en la propia
constitución, prevalentes frente a cualquier norma de inferior jerarquía.
De esta manera, el Bloque de Constitucionalidad está integrado por
principios y normas que no están en el texto de la Constitución, pero que
sirven de punto de partida en el control de constitucionalidad de las
leyes, aún cuando en algunos casos puedan contener conceptos disímiles
a los de la propia Carta.
8
Antes de analizar en detalle el desarrollo que en nuestro país ha tenido
esta doctrina, haremos un breve recuento de sus antecedentes más
importantes en Francia, país en donde surgió la doctrina, y en algunos
países en los cuales se ha desarrollado, con el objeto de reconocer los
diferentes matices que ella ha presentado, y que finalmente han
conducido al concepto que nos rige en la actualidad.
1.1.1
El Derecho Francés
Fue en Francia
en donde surgió y se le dio nombre a esta doctrina.
Nació a partir de la necesidad de hacer compatible el ordenamiento
interno francés, con las disposiciones que a nivel externo debían ser
parte o al menos armonizarse con el mismo.
El concepto del Bloque de Constitucionalidad, tiene su origen en la
práctica del Consejo Constitucional Francés, el cual consideró que, como
el Preámbulo de la Constitución Política francesa vigente en 1971 hace
referencia al Preámbulo de la Constitución derogada de 1946, y a la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, esos
textos son también normas y principios de valor constitucional que
condicionan la validez de las leyes. “Según la doctrina francesa, estos
9
textos forman entonces un bloque con el articulado de la Constitución,
de suerte que la infracción por una ley de las normas incluidas en el
Bloque
de
Constitucionalidad
comporta
la
inexequibilidad
de
la
disposición legal controlada. Con tal criterio, en la decisión del 16 de
julio de 1971, el Consejo Constitucional anuló una disposición legislativa
por ser contraria a uno de los "principios fundamentales de la República"
a que hace referencia el Preámbulo de 1946” 3.
1.1.2
El Derecho Español
El artículo 10.2 de la Constitución española señala:
“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
públicas que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos, y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
España”.
3
Sobre esta noción, ver FAVOREU, Louis. El bloque de constitucionalidad. En: Revista
del Centro de Estudios Constitucionales. No 5 p.46 y ss. Igualmente PARDO FALCÓN,
Javier. El Consejo Constitucional Francés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1990, p.115 y ss.
10
La importancia de este precepto y del contenido del artículo 93 de la
Constitución española, radica en que se enmarcan
“en la línea
mantenida por el constitucionalismo europeo de postguerra de abrir las
estructuras constitucionales internas a los fenómenos de cooperación e
integración internacional”. 4
Sin embargo, la disposición contenida en el artículo 10.2 no implica que
se haya elevado a rango constitucional lo dispuesto por los tratados
internacionales relativos a Derechos Fundamentales, pues su alcance es
meramente interpretativo en la determinación del contenido que a la luz
de la constitución tiene estos derechos.
1.1.3
Otros países de Europa
En relación con la Convención Europea para la protección de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en países como Austria
y Suiza, la Convención constituye un Bloque de Constitucionalidad en la
medida en que las normas que componen dicho instrumento se
4
PÉREZ TREMPS, Pablo. Los Derechos Fundamentales Derecho Constitucional.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1994. Vol. 1. p.141.
11
incorporan a su derecho interno con rango constitucional5. Al contrario,
en Alemania, la Convención rige con fuerza de ley ordinaria, así como
las
disposiciones
de
la
Carta
Social
Europea
y
los
Acuerdos
Internacionales sobre Derechos civiles y políticos, y sobre derechos
económicos, sociales y culturales.
De esta manera, en la práctica, la
protección de los derechos fundamentales en los estados de la República
Federal, no tienen importancia significativa6.
1.1.4
El Derecho Latinoamericano: El Caso Panameño
La justicia constitucional panameña ha sufrido en los últimos años una
importante evolución jurisprudencial, en gran parte alentada en la
necesidad de actualizar la Constitución y las leyes, al marco referencial
vigente a nivel internacional, y buscando crear una barrera de
protección a sentencias producidas durante el reciente régimen militar.
Con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad en el año de 1995,
la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá, tuvo la
oportunidad de concluir lo siguiente:
5
BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE. Manual de Derecho Constitucional.
Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2001. p.89.
6
Ibid
12
“Hemos procedido a hacer el análisis de las normas de derecho
internacional mencionadas por el demandante, por cuanto que dentro
del conjunto normativo de jerarquía constitucional empleado por esta
Corte
para
emitir
juicio
sobre
constitucional
–
bloque
de
constitucionalidad – se ha expresado que excepcionalmente ciertas
normas de derecho internacional, ratificadas por Panamá, pueden tener
jerarquía constitucional si consagran derechos fundamentales que son
esenciales para el Estado de Derecho. Y en opinión del Pleno el derecho
fundamental de igualdad ante la ley es uno de esos derechos cuyo
reconocimiento se requiere para el fortalecimiento de nuestro Estado de
Derecho”7.
De otra parte, según el profesor panameño Arturo Hoyos, se pueden
enumerar
como
elementos
conformadores
Constitucionalidad en ese país, los siguientes:
del
Bloque
de
1. La constitución
vigente, 2. La jurisprudencia de la corte en materia constitucional, 3. La
costumbre constitucional, 4. El Reglamento Orgánico del Régimen
Interno de la Asamblea Legislativa, 5. Las normas de la Constitución
7
Sentencia de Inconstitucionalidad del 12 de mayo de 1995, dictada por la Corte Suprema
de Justicia de la República de Panamá. Tomado de Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. Colombia: Konrad Adenauer Stiftung, Ciedla, Asociación Costarricense
de Derecho Constitucional, Asociación Venezolana de Derecho Constitucional y Biblioteca
Jurídica Diké, 1996. 1 Edición. p.399
13
derogada de 1946 y 6. El Estatuto de Retorno Inmediato a la Plenitud
del Orden Constitucional.8
Sin embargo, los tratadistas panameños han sido explícitos en afirmar
que la doctrina en su país tiene un carácter residual, pues ésta es
solamente aplicable en la medida en que la Constitución no satisfaga las
expectativas de la sociedad contemporánea, es decir, que sólo es
posible la incorporación de algunas normas de derecho internacional,
cuando en materia de derechos humanos amplíen o refuercen su
entendimiento. De esta forma, pueden entenderse sumadas en bloque
a la Constitución, y de paso sirven como fundamento en la integración
institucional del Estado panameño.
1.2
LA DOCTRINA: DESARROLLO JURISPRUDENCIAL A NIVEL
INTERNO
La doctrina del Bloque de Constitucionalidad en nuestro país ha sido
desarrollada fundamentalmente a través de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
Se estructura con fundamento en el artículo 4 de la
Constitución Política, según el cual “La Constitución es norma de
8
Ibid, p.402
14
normas”, y el artículo 93 de la misma, que establece lo siguiente: “Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los
estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.
Desde antes de la promulgación de la Carta, en el proyecto de acto
reformatorio de la Constitución Política, el gobierno había propuesto el
siguiente texto, en el cual, si bien no se da primacía a los instrumentos
internacionales ratificados por Colombia, sí se reconocen como parte
integrante de los elementos de interpretación de los derechos y deberes
consagrados en ella:
Artículo 65.- El artículo 65 de la Constitución Política formará parte del
Artículo 135 y en su lugar quedará el siguiente:
Referencia
a
los
tratados
internacionales
sobre
derechos
humanos.
La Carta de Derechos y Deberes se interpretará de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia, salvo que sean contrarios a aquella.9
De acuerdo con la exposición de motivos que sirvió de sustento del
anterior precepto, la aplicación de los derechos y deberes debía ser
15
complementada por los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia, de tal forma que hicieran parte integrante del
ordenamiento jurídico y que tuvieran la virtud de llenar los vacíos que se
presentaran en la aplicación de esos derechos, pero sin la pretensión de
abarcar la totalidad de las situaciones que pudieran presentarse en la
defensa de los mismos.
En el siguiente aparte, se presenta una síntesis de la evolución
jurisprudencial de la doctrina del Bloque de Constitucionalidad en
Colombia, mostrando las distintas aproximaciones que con ocasión del
estudio de diversas materias, la Corte Constitucional ha tenido con la
misma.
1.2.1
Sentencia C-574 de 1992
Poco después de la promulgación de la Carta, la Corte ya se había
pronunciado en relación con la obligatoriedad del derecho internacional,
de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
Señaló que la Constitución había acogido la fórmula de la incorporación
automática del derecho internacional humanitario al ordenamiento
9
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución
16
interno nacional e indicó que este hecho era congruente con el carácter
imperativo que caracteriza a los principios axiológicos que hacen que
este cuerpo normativo sea integrante del Ius Cogens.
Se dijo además en esa oportunidad, que la Carta reconoce plenos
efectos jurídicos a los tratados y convenios, debidamente ratificados,
concernientes a los derechos humanos. Esto era un indicativo de que los
constituyentes no ignoraron la vigencia del derecho internacional de los
derechos
humanos
y
de
las
reglas
del
derecho
internacional
humanitario, particularmente durante la vigencia de los denominados
Estados de Excepción.
En palabras de la Corte, “es claro, pues, que las facultades del gobierno
durante tales estados encuentran límites efectivos que operan aún antes
de la vigencia de la ley estatutaria a que alude la misma disposición
constitucional. Lo cual significa, ni mas ni menos, que las reglas del
derecho internacional humanitario son hoy, -por voluntad expresa del
Constituyente-, normas obligatorias per se sin ratificación alguna previa
o sin expedición de norma reglamentaria. Y lo son "en todo caso" como
lo señala significativamente la propia Carta. Por virtud del texto expreso
del artículo 94, bien pueden considerarse incorporados a los derechos y
Política de Colombia. Febrero de 1991.
17
garantías reconocidos por la Carta todos aquellos que sean inherentes a
la persona humana”.
1.2.2
Sentencia C-225 de 1995
A través de esta sentencia, la Corte Constitucional define por primera
vez el llamado Bloque de Constitucionalidad. De acuerdo con la
Corporación, esta doctrina es la vía a través de la cual se logra
armonizar la aplicación del contenido de los tratados internacionales en
nuestro ordenamiento (artículo 93 CN) con la supremacía de la
Constitución Política (artículo 4 CN).
Tras referirse a los antecedentes doctrinarios en el derecho francés, la
Corte Constitucional estableció que “el bloque de constitucionalidad está
compuesto
por
aquellas
normas
y
principios
que,
sin
aparecer
formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados
como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por
cuanto han sido normativamente integrados a la carta, por diversas vías
y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios
y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel
constitucional, ...”.
18
1.2.3
Sentencia C-423 de 1995
Meses más tarde, al tratar el tema de la jerarquía de las leyes
orgánicas, en la Sentencia C-423 de 1995, la Corte las excluye del
Bloque de Constitucionalidad en los siguientes términos: “Las leyes
orgánicas
se
constituyen
en
reglamentos
que
establecen
límites
procedimentales para el ejercicio de la actividad legislativa, en el caso
de las leyes ordinarias en general
y en el de ciertas y determinadas
leyes en especial; son normas de autoreferencia para quienes tienen la
facultad de expedirlas y posteriormente desarrollar la materia de la cual
tratan, a través de leyes ordinarias. Son normas intermedias entre las
disposiciones del ordenamiento superior y las normas que desarrollan la
materia que ellas regulan; sin embargo, ellas no se "incorporan al
bloque de constitucionalidad", como lo afirma en su concepto el Director
Nacional de Planeación, sino en los precisos casos en los que la misma
Constitución lo disponga como requisito de trámite de las leyes”.
(Subrayado fuera del texto).
1.2.4
Sentencia C-578 de 1995
19
En la Sentencia C-578 del 4 de diciembre de 1995, vuelve a
pronunciarse la Corte Constitucional sobre la doctrina del Bloque de
Constitucionalidad, retomando lo establecido en la Sentencia C-225 de
1995 y ampliando considerablemente lo dicho en esa oportunidad.
En este pronunciamiento, al analizar la jerarquía normativa del derecho
internacional humanitario, lo anuncia como parte integrante del Bloque de
Constitucionalidad.
Dice la corporación: “En síntesis, los principios del
derecho internacional humanitario ..., por el hecho de constituir un
catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o
internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional,
hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. En
consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la universal aceptación y
reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto
le ha dado al adherir a esa axiología y al considerar que no admite norma
o práctica en contrario. No de su eventual codificación como normas de
derecho internacional, .... De ahí que su respeto sea independiente de la
ratificación o adhesión que hayan prestado o dejado de prestar los
Estados a los instrumentos internacionales que recogen dichos principios”
(El subrayado es nuestro).
20
El derecho internacional humanitario es, ante todo, un catálogo
axiológico cuya validez absoluta y universal no depende de su
consagración en el ordenamiento positivo10.
De las anteriores afirmaciones, es fácilmente deducible no sólo que los
principios y normas relativos al derecho internacional humanitario se
incorporan al Bloque de Constitucionalidad, sino que su primacía se
entiende con independencia al hecho de que hagan parte o no de los
instrumentos internacionales que hayan sido ratificados por Colombia.
Así mismo, en esta Sentencia C-578 de 1995 la Corte hace referencia a la
Ley 137 de 1994, “por la cual se regulan los estados de excepción en
Colombia”, en la que se reitera la prevalencia en el orden interno de los
tratados sobre derechos humanos ratificados en Colombia y la vigencia
irrestricta de las reglas del derecho internacional humanitario. Comenta la
Sentencia, que la Corte al pronunciarse sobre la inexequibilidad de uno de
los apartes de dicha ley, “pone de presente el valor incondicional del
derecho internacional humanitario convencional o consuetudinario”.
En esta oportunidad, la Corte señaló:
10
Corte Constitucional, Sentencia C-574/92 M.P. Ciro Angarita Barón
21
“La Constitución no solamente ordena respetar el derecho internacional
humanitario durante los estados de excepción, sino que también permite
que se apliquen las normas internacionales sobre derechos, que sean
inherentes a la persona humana, a pesar de que no los consagre el
Ordenamiento Supremo, lo cual quedó consignado en el artículo 94
ibídem, que prescribe: "la enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales
vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos” ".
1.2.5
Sentencia C-135 de 1996
Al estudiar la exequibilidad del Decreto Legislativo No. 2238 del 21 de
diciembre de 1995, mediante el cual se dictan medidas tendientes a
erradicar algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el
secuestro y la extorsión, la Corte se pronunció nuevamente en relación con
el Bloque de Constitucionalidad. A propósito de la suspensión temporal de
las normas incompatibles a las dictadas en estados de excepción, al referirse
a la carga que existe en cabeza del gobierno nacional de demostrar la citada
incompatibilidad, la corporación se refirió al tema en los siguientes términos:
22
“Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones
por las cuales son incompatibles con el correspondiente estado de excepción,
no se encuentra en el decreto examinado la pertinente motivación. A este
respecto cabe recordar que las reglas del derecho internacional humanitario
y las disposiciones de la ley estatutaria sobre los estados de excepción,
integran junto a las normas de la Constitución del capítulo 6 del título VII,
un bloque de constitucionalidad al cual debe sujetarse el Gobierno cuando
declara estado de conmoción interior (C.P. art. 214)”.
Así las cosas, es claro que para la Corte las reglas del derecho internacional
humanitario y las disposiciones de la ley estatutaria sobre los estados de
excepción, integran, junto a las normas de la Constitución del capítulo 6 del
título VII, un Bloque de Constitucionalidad al cual debe sujetarse el Gobierno
cuando declara el estado de conmoción interior.
1.2.6
Sentencia C-327 de 1997
Mediante esta sentencia se decidió sobre la constitucionalidad de los
incisos 2 y 3 del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal.
Consideró
el
demandante
de
estos
textos
legales,
que
su
inconstitucionalidad deriva en el desconocimiento de los principios
23
contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 28 de la
Constitución Política, que consagran el carácter excepcional del régimen
de la detención preventiva.
Al respecto, consideró la Corte que los tratados internacionales invocados
por el demandante, en la parte relativa a la libertad personal, no forman
parte del Bloque de Constitucionalidad.
Añadió que el hecho de que la
Carta Política disponga que los derechos en ella consagrados deberán
interpretarse de conformidad con los tratados internacionales que, por
estar ratificados por Colombia tienen fuerza en el ordenamiento jurídico
interno,
no
implica
que
estos
deban
tener
prevalencia
sobre
la
Constitución al momento de determinar la validez de las normas legales.
En este sentido, se hizo especial énfasis en los requisitos que deben
cumplirse para determinar la supremacía de los tratados y convenios
internacionales en el orden interno. Estos son, por una parte, que tengan
por objeto el reconocimiento de un derecho humano, y por otra, que sean
de aquellos cuya limitación se prohiba durante los Estados de Excepción.
Sin reunir los requisitos anteriores, como ocurre con la privación de la
libertad, según la Corte, no podrán adquirir una prevalencia que no les ha
conferido la Carta Política.
24
En síntesis, el aporte de este fallo constitucional a la teoría, radicó en la
determinación de las normas que han de entenderse como incorporadas
al Bloque de Constitucionalidad.
De esta forma, se concluyó que una
cosa es que las normas de los tratados internacionales tengan
fundamento constitucional y otra, que se hallen incorporadas al Bloque
de Constitucionalidad y que deban ser tenidas en cuenta en el momento
de decidir si una ley se ajusta o no a los preceptos de la Carta.
1.2.7
Sentencia C-358 de 1997
Al referirse a la Constitucionalidad del artículo 577 del Código Penal
Militar, que determina el procedimiento para el allanamiento y registro
de casas con inmunidad diplomática, cuyos parámetros han sido fijados
por tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia, la
Corte Constitucional recordó que el fundamento de las relaciones
exteriores
está
en
la
soberanía
nacional,
el
respeto
a
la
autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia (Art. 9 CN).
Así mismo, indicó que dentro de estos últimos está el Pacta Sunt
Servanda que obliga al respeto y cumplimiento de lo acordado en los
25
tratados internacionales, so pena de comprometer la responsabilidad
internacional del país.
Se determinó que no obstante la existencia de este principio, no está
resuelta la disyuntiva planteada con el fin de determinar si las normas
legales
internas
que
no
acatan
lo
pactado
en
los
tratados
internacionales, deban ser consideradas inconstitucionales.
En este punto se hizo una remisión a lo afirmado en los fallos
precedentes en relación con el Bloque de Constitucionalidad, para
concluir que “siempre que se habla de Bloque de Constitucionalidad, se
hace porque en la Constitución una norma suya así lo ordena y exige su
integración, de suerte que la violación de cualquier norma que lo
conforma se resuelve en últimas en una violación del Estatuto Superior”.
Así las cosas, en el caso particular de los Convenios Internacionales
sobre Relaciones Diplomáticas y Consulares que reglamentan la materia
que trata la norma demandada, se concluyó que por el hecho de no ser
objeto de una remisión directa en el texto de la Carta, no formaban
parte
del
Bloque
de
Constitucionalidad,
y
en
consecuencia
la
exequibilidad del artículo no estaba condicionada a su identificación con
estos tratados.
26
1.2.8
Sentencia C-400 de 1998
La Corte Constitucional, con ocasión del examen de la constitucionalidad
de la Ley 406 de 1997, aprobatoria de la “Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales
o entre Organizaciones Internacionales”, realizó
un análisis más
detallado de la teoría, así como un recuento más claro y concreto de las
posiciones que a través de los primeros años de vigencia de la Carta
Política,
se
habían
esgrimido
en
relación
con
el
Bloque
de
Constitucionalidad.
Después de reconocer que la Carta, en consideración a lo perceptuado
por su artículo 4 no defiende un monismo constitucionalista rígido
debido a su expreso reconocimiento a los principios de derecho
internacional adoptados por el país, pasa la Corte a discutir la aplicación
absoluta del principio de derecho internacional Pacta Sunt Servanda
sobre la Constitución Política.
Se indica en ese sentido, que de ser así, se debió hacer de forma
expresa y que la Constitución como norma de normas tiene supremacía
27
sobre cualquier otro ordenamiento.
En adición a lo anterior, se
argumenta que si el artículo 93 de la Carta le da prelación a ciertos
tratados sobre derechos humanos, estableciendo una excepción, se
debe entender que el principio general es la mencionada supremacía de
la Constitución.
Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la Carta establece una
clara prevalencia de la Constitución sobre los tratados, con dos
excepciones, a saber: los que reconocen derechos humanos y prohiben
su limitación en estados de excepción, y los tratados de límites que
representan elementos constitutivos del territorio nacional, y por ende,
del propio Estado colombiano.
En este estado de la cuestión, se pasa a analizar si esta indiscutible
prevalencia de la Constitución implica la inexequibilidad del artículo 27
de la Convención de Viena, según el cual Colombia no podrá invocar el
derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. En ese
orden de ideas, son dos las razones para considerar que la norma es
exequible.
En primer lugar, por la aplicación del principio Pacta Sunt
Servanda referido anteriormente, y por otra, por el reconocimiento
mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia internacionales en relación
con lo siguiente:
28
“La supremacía de los tratados sobre los ordenamientos internos de los
Estados no implica la invalidación automática de las normas internas
contrarias a los compromisos internacionales, por cuanto, para los
ordenamientos
nacionales
y
para
los
jueces
nacionales,
estas
disposiciones internas pueden seguir teniendo plena validez y eficacia,
por lo cual son aplicables.
Lo que sucede es que si los jueces aplican
esas normas contrarias a un tratado, entonces eventualmente pueden
comprometer la responsabilidad internacional del Estado en cuestión ”.
Finalmente,
a
la
luz
de
estas
disposiciones
doctrinales
y
jurisprudenciales, se concluye que el artículo 27 de la Convención se
ajusta a la Carta, pues éste, ciñéndose a los preceptos señalados,
simplemente establece que Colombia compromete su responsabilidad
internacional si aplica disposiciones internas contrarias a un tratado, lo
cual no puede considerarse contrario al ordenamiento constitucional
porque, como lo hemos visto, en virtud de la propia Constitución, no
solo se reconocen los principios del derecho internacional sino que se
establece la obligación del Estado de promover entre otras cosas, las
relaciones internacionales sobre la base de la reciprocidad y la equidad.
29
1.2.9
Sentencia C-708 de 1999
Esta sentencia hizo referencia a las Leyes Estatutarias, tema en el cual
se insistió en que la Carta puede ser violada directamente en su
articulado y cuando se afecta una serie de normas cuyo texto no forma
parte de los textos constitucionales, pero al que éstos otorgan,
expresamente, un cierto carácter de "supralegalidad", como sucede con
los tratados internacionales de
derechos
humanos
a
que
se
refiere el artículo 93 de la Constitución y con las Leyes estatutarias.
Se dijo textualmente que “algunas leyes pueden integrar el mencionado
bloque de constitucionalidad siempre que la propia Carta lo haya
ordenado, en forma directa y específica, de manera que sus mandatos
sean respetados por las leyes ordinarias y logren instituirse como
parámetros de un control de constitucionalidad sobre las mismas”.
Finalmente se insistió en que no todo el contenido de una ley
estatutaria
es
susceptible
de
formar
parte
del
Bloque
de
Constitucionalidad, pues es necesario que a través de un mandato
expreso en la Carta Política, se las reconozca como reglas de valor
constitucional, sobre las cuales deba realizarse el control constitucional
pertinente.
30
1.2.10 Sentencia C-774 de 2001
Siendo la más reciente que hace referencia al tema, esta sentencia
define el Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto y en sentido
lato, aportando de esta forma, cada vez más elementos de análisis
dentro de la doctrina objeto de estudio.
Como consecuencia de una demanda presentada en ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad contra algunas normas del Código
Penal y de Procedimiento Penal, la Corte señaló que las disposiciones
que conforman el Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto “ son
aquellas que de acuerdo con la Constitución tienen rango constitucional,
es decir, los tratados internacionales que reconocen derechos humanos
y que prohiben su limitación en los estados de excepción, los tratados
limítrofes y los convenios”.
Por otra parte, indicó que el Bloque de
Constitucionalidad en sentido lato, “es aquel que está conformado a
partir de otras normas que aunque no tienen un rango constitucional,
representan parámetros para analizar la validez constitucional de las
disposiciones sometidas a su control”.
31
Así las cosas, al hacer referencia particularmente al derecho a la libertad
personal, ratifica su exclusión del Bloque de Constitucionalidad por
cuanto este derecho no es calificado como intangible en estados de
excepción, mientras que el derecho a la presunción de inocencia, si
forma parte de la institución por considerarse un derecho humano no
susceptible de limitación o restricción en estados de excepción.
A ese respecto, la Corte dijo: “Frente a la presunción de inocencia, la
Corte considera que las disposiciones de los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia, sí forman parte del
bloque de constitucionalidad, toda vez que, la presunción de inocencia
es un derecho humano, el cual no es susceptible de limitación o
restricción en los estados de excepción, ya que si el derecho al debido
proceso y el principio de legalidad no admiten restricción alguna, según
lo dispone la ley 16 de 1972, que ratifica la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, menos aún la presunción de inocencia, derecho
fundamental a partir del cual se edifican las garantías jurídicas citadas”
(El subrayado es nuestro).
Finalmente señala la Corte en relación con el derecho a la libertad
personal, que aunque las disposiciones referentes a este derecho no
integran la institución, no puede desconocerse que su interpretación
32
debe hacerse a la luz de los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
1.3
CONCLUSIÓN
Conforme al anterior análisis jurisprudencial, atendiendo a las directrices
de la Corte Constitucional, hacen parte del Bloque de Constitucionalidad
los instrumentos relativos a derechos humanos ratificados por Colombia
y que prohiben su limitación en estados de excepción, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 93 de la Carta; es decir, la doctrina en
Colombia se ha interpretado en sentido estricto. De esta forma, se
excluyen los que hubiesen podido estar incorporados al Bloque, si la
interpretación aceptada fuera en sentido lato, la cual comprende lo
dispuesto en el artículo 94 de la Carta.
Algunos de los instrumentos internacionales que hacen parte del Bloque
de Constitucionalidad en Colombia, de acuerdo con la interpretación
restrictiva vigente, son los siguientes:
33
•
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1966, aprobado por la ley 74 de 1968 y ratificado en 1969.
•
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969, aprobado por la
Ley 16 de 1972 y ratificado en 1973.
•
Convención sobre la Tortura y otros Tratamientos y Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, aprobada mediante Ley 70 de 1986.
•
Convenios III y IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949, aprobados
mediante Ley 5 de 1960.
•
Convención para la Prevención y Sanción del Crimen del Genocidio,
aprobada mediante Ley 28 de 1959.
•
Convención Americana sobre Desaparición Forzada de Personas,
adoptada el 9 de junio de 1994.
34
1.4
APRECIACIÓN CRÍTICA
Tal y como lo hemos planteado en los apartes precedentes, la Doctrina
del Bloque de Constitucionalidad ha tenido un especial desarrollo en los
últimos años.
Desde sus inicios en el derecho francés, ha significado
para el derecho contemporáneo una herramienta de gran utilidad en
aras de la globalización, o si se quiere, universalización de las
instituciones jurídicas relativas a los derechos humanos.
Debido a su especial relevancia, se ha buscado hacer una síntesis de los
principales aportes que tanto a nivel interno como internacional se han
allegado a la discusión, de tal manera que se pueda reflejar una idea lo
más cercana posible al estado actual de la cuestión, y que de paso, nos
permita
contar
con
los
suficientes
elementos
de
juicio
para
la
determinación del estado real de las garantías constitucionales en el
actual proceso penal.
Así las cosas, es posible concluir en primer lugar, que en materia de
derechos humanos, existe un solo bloque de principios que se integra
por los expresamente reconocidos en la Constitución Política, y por
aquellos que están contemplados en los tratados internacionales y que
no son susceptibles de limitación alguna en estados de excepción.
35
En Colombia se han estudiado temas jurídicos de diversa índole, con
ocasión de los cuales se ha recorrido un camino importante en la
consecución de criterios más o menos unificados en torno al tema. En
este sentido, más allá de algunas discusiones que existen en relación
con la aplicación puntual de derechos en particular, a la fecha se
reconocen dos acepciones del Bloque de Constitucionalidad; en sentido
estricto y en sentido lato, siendo el primero de ellos el que tiene
aplicación en nuestro país.
En palabras de la Corte Constitucional “el hecho inocultable que los
principios del derecho internacional humanitario plasmados en los
Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir
un catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o
internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional,
hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos.
En consecuencia, su fuerza vinculante
proviene
de
la
universal
aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados
en su conjunto le ha dado al adherir a esa axiología y al considerar que
no admite norma o práctica en contrario. No de su eventual codificación
como normas de derecho internacional, como se analizará con algún
detalle mas adelante. De ahí que su respeto sea independiente de la
36
ratificación o adhesión que hayan prestado o dejado de prestar los
Estados
a
los
instrumentos
internacionales
que
recogen
dichos
principios. El derecho internacional humanitario es, ante todo, un
catálogo axiológico cuya validez absoluta y universal no depende de su
consagración en el ordenamiento positivo”11 .
A nuestro entender la interpretación correcta es en sentido lato, según
la cual no sólo se incorporan este tipo de tratados, sino que con adición
a ellos, se tienen como parte del Bloque todas aquellas disposiciones
que aún sin figurar expresamente en los textos de la Constitución y los
tratados vigentes, son inherentes a la persona humana.
Si bien no se
encuentran formal y expresamente incorporadas a nuestro derecho
interno algunas disposiciones de este tipo, debido a la trascendencia que
representan, deben aplicarse como parte integrante del Bloque de
Constitucionalidad. No podría decirse que con miras a salvaguardar la
seguridad jurídica, deba evitarse esta integración normativa, por cuanto,
al contrario, la misma se vería seriamente afectada si no se respetaran
principios fundamentales de la esencia de la persona humana.
En ese orden de ideas, es preciso recordar que tanto en materia de
Derechos Humanos como de Derecho Internacional Humanitario, se
11
Ibid.
37
establecen un mínimo de derechos y procedimientos, de los cuales se
derivan otros tantos que aplicados a situaciones concretas, resultan ser
expresiones de los principios de superior categoría consagrados por
estas dos instituciones, y que por consiguiente, terminan afectándolos
directamente.
A manera de ejemplo, aludimos al concepto de dignidad de la persona,
en lo que tiene que ver con su patrimonio genético. Así, al ser ésta una
expresión de la intimidad y parte integrante del derecho a la vida, puede
decirse que la violación de los derechos que todo ser humano detenta
sobre este patrimonio, recae en forma directa sobre su vida e intimidad,
afectando por consiguiente y de manera analógica, su propia dignidad.
De esta manera, atendiendo a nuestra postura en relación con la teoría,
habría que decir que a falta de legislación expresa en materia de
“patrimonio genético”, en virtud de la afectación de los derechos arriba
mencionados, sería posible su cabal aplicación y defensa en nuestro
país.
De otra parte, en lo que hace referencia al Derecho Internacional
Humanitario, podemos decir que si bien este ordenamiento establece
unas pautas mínimas que tienen obligatoria y general observancia en
38
estado de guerra, en temas no incluidos en él, cabría igualmente una
interpretación extensiva.
Particularmente, en lo tocante al uso de armas no convencionales como
es el caso de las pipetas de gas, a nuestro entender es inadmisible que
en Colombia los grupos alzados en armas aleguen como razón
legitimante para su utilización, el hecho de que su prohibición no está
consagrada expresamente en el DIH. De esta manera, se ha dicho que
la utilización de este tipo de armas es un tema que está excluido del Ius
Cogens, y por lo tanto, no es de obligatorio cumplimiento. Sin embargo,
conforme a la interpretación del Bloque de Constitucionalidad en sentido
lato, en atención a que estas prácticas son abiertamente atentatorias
contra la dignidad humana, son por consiguiente violatorias de las
normas del Derecho Internacional Humanitario.
Creemos que en lo relativo al Bloque de Constitucionalidad, como en
algunos otros temas, a más de reconocer los avances de la doctrina
internacional, es preciso ponerse a tono con las exigencias que en estas
materias impone la comunidad de naciones. Este debe ser un propósito
nacional, que una vez alcanzado, permita la aplicación de una legislación
coherente con los designios constitucionales, los cuales a la postre
puedan proyectarse internacionalmente.
En otras palabras, tanto
39
institucional como políticamente, el acondicionamiento de nuestro
universo jurídico al régimen internacional, es un supuesto necesario
para garantizar la estabilidad y el desarrollo de los procesos que se
adelantan en Colombia.
En materia penal, podemos decir por lo pronto, que por ser un campo
en donde las garantías son un tema álgido, se debe tener especial
cuidado en el aseguramiento de su aplicación, punto en el cual el
“Bloque de Constitucionalidad” juega un papel preponderante, pues
supone por una parte el señalamiento de unos criterios que obligan al
intérprete de la norma penal, y por otra, significan un modelo de
imperativa aplicación dentro del ámbito internacional.
Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su
integración en el Bloque de Constitucionalidad implica que el Estado
colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden
jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario,
con el fin de potenciar la realización material de tales valores.
40
2. El DERECHO A LA INTIMIDAD
2.1 NATURALEZA
No cabe duda que en los tiempos actuales, el entorno físico y social del
hombre, lo sitúa en una constante lucha en la que los patrones de
conducta impuestos por la sociedad y por el Estado, ponen en
entredicho la propia individualidad humana, perdiendo cada vez más el
espacio que debe tener este valor en la vida intima del individuo.
Esta realidad se constituye en un duro ataque y atropello a la libertad y
la dignidad de la persona.
En palabras del profesor español Fariñas
Mantoni, el bien lesionado por la falta de respeto a la libertad y la
dignidad del hombre, no es otro que su propia intimidad12.
Desde el
punto de vista axiológico, el honor y la intimidad requieren una especial
protección por el hecho de ser valores que provienen de la conducta
12
FARIÑAS MATONI, L. El Derecho a la Intimidad. Madrid: Editorial Trivium, 1983.
p.4. Tomado de FERNÁNDEZ, Demetrio. El Derecho a la Intimidad en el caso de las
Relaciones Obrero-Patronales. 82 Revista Universitas de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Javeriana. 1992. p. 519.
41
humana
y
que
involucran
cuestiones
éticas
de
la
persona,
comprometiendo su dignidad de la forma más completa y amplia.
La Corte Constitucional colombiana ha definido este derecho así:
"...se protege la intimidad como una forma de asegurar la paz y la
tranquilidad que exige el desarrollo físico, intelectual y moral de las
personas, vale decir, como un derecho de la personalidad.
Esta particular naturaleza suya determina que la intimidad sea
también un derecho general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e
imprescriptible y que se pueda hacer valer "erga omnes", vale decir,
tanto frente al Estado como a los particulares. En consecuencia, toda
persona, por el hecho de serlo, es titular a priori de este derecho y el
único legitimado para permitir la divulgación de datos concernientes a
su vida privada. Su finalidad es la de asegurar la protección de
intereses
morales;
su
titular
no
puede
renunciar
total
o
definitivamente a la intimidad pues dicho acto estaría viciado de
nulidad absoluta".
(...)
42
"En efecto, la intimidad es, como lo hemos señalado, elemento
esencial de la personalidad y como tal tiene una conexión inescindible
con la dignidad humana. En consecuencia, ontológicamente es parte
esencial del ser humano. Sólo puede ser objeto de limitaciones en
guarda de un verdadero interés general que responda a los
presupuestos establecidos, por el artículo 1o. de la Constitución. No
basta, pues, con la simple y genérica proclamación de su necesidad:
es
necesario
que
ella
responda
a
los
principios
y
valores
fundamentales de la nueva Constitución entre los cuales, como es
sabido,
aparece
en
primer
término
el
respeto
a
la
dignidad
humana" 13.
En la actualidad, los episodios de agresión a la intimidad del individuo, la
ponen en peligro de verse en gran medida mermada e incluso de
desaparecer. Ahora bien, atendiendo a este estado de la cuestión, se ha
visto que el hombre no puede luchar por sí solo contra esta realidad,
siendo necesario que para garantizar su protección, sea el Estado quien
asumiendo un papel activo, lidere la defensa de estos derechos y provea
las
herramientas
jurídicas
idóneas
para
este
fin,
para
que
paralelamente, sean los particulares quienes rompiendo el viejo principio
13
Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-414 del 16 de junio de
1992. Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barón.
43
de que las garantías constitucionales sólo se aplican cuando media una
acción de Estado, puedan auto-ejercer el derecho a la protección de la
intimidad y poner en funcionamiento el sistema judicial.14
En ese mismo orden de ideas, si bien la vulneración de la intimidad
proviene en gran parte de los particulares de quienes hay que demostrar
la intención de causar la vulneración del derecho15,
puede igualmente
provenir del Estado, que en ejercicio de la acción administrativa reflejada
en la mayoría de los casos en su potestad policiva, irrumpe en la esfera
privada del individuo. Este es el caso de los allanamientos, los registros,
14
Véase FARIÑAS MATONI, L., “El Derecho a la Intimidad”, Madrid: Editorial Trivium,
1983. p.4. Tomado de FERNÁNDEZ, Demetrio. El Derecho a la Intimidad en el caso de
las Relaciones Obrero-Patronales. 82 Revista Universitas de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Javeriana 519, 1992.
15
La Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso New York Times v. Sullivan, 1964,
se refirió a la vulneración del derecho a la intimidad a propósito de un litigio que tuvo por
objeto el análisis de un aviso de prensa de un diario de Alhabama que aparentemente ponía
en ridículo a un oficial de policía en ejercicio de sus funciones, de la siguiente forma: “
The Court held that a public figure or public official may not recover for the tort of
intentional infliction of emotional distress without showing that the publication issue
contains “ a false statement of fact with was made with ´actual malice`, i.e., with
knowlwdge that the statement was false or with reckless disregard as to the whether or not
it was true”. The plantiff did not meet this test because the jury found that the Hustler
parody could not reasonably be understood as describing actual facts about the plantiff or
actual events in which he participated”. (La corte sostuvo que una figura pública o un
policía no puede salir avante en un litigio que verse sobre un daño emocional causado
intencionalmente sin demostrar que el tema de la publicación contiene “una falsa
afirmación sobre un hecho con ´malicia`, es decir, con conocimiento de que la afirmación
era falsa o sin advertir si era o no verdadera ”. El demandante no cumplió con este
supuesto porque se ha encontrado que la parodia no podía ser razonablemente entendida
como una descripción de hechos sobre él, o sobre eventos en los cuales él hubiera
participado). (La traducción es nuestra). ROTUNDA, Ronald D. Modern Constitutional
Law. Cases and Notes. Third Edition. St. Paul, Minn: West Publishig Company, 1981,
p.845.
44
las
pruebas
biológicas
y
médicas,
y
la
interceptación
de
las
comunicaciones, entre otros.
Como lo hemos dicho, existe una extensa variedad de situaciones que
eventualmente pueden afectar el derecho a la intimidad de las personas.
Este hecho por una parte hace que la tendencia legislativa sea la de
regular casos específicos, ( v.g. registros, prueba de sida, pruebas para
detectar el uso de drogas), y por otra, que no existan directrices que
concreticen y determinen de una manera clara el alcance de este
derecho.
Así, se corre el riesgo de aplicar o inaplicar derechos
fundamentales derivados de la intimidad en contra de la voluntad del
legislador, o incluso, en el error de desconocer derechos que deben ser
protegidos en nuestro país por estar contenidos en los tratados sobre
derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia, de acuerdo con
la doctrina vigente del Bloque de Constitucionalidad.
De esta manera, atendiendo a las diversas situaciones en las cuales se
ve afectada la dignidad del ser humano, mediante ataques contra su
honra, reputación y vida privada, y teniendo en cuenta que su
protección legal en la mayoría de las legislaciones está consagrada de
manera casuística respondiendo a los cambiantes desafíos que en esta
materia la sociedad impone, para efectos académicos es preferible
45
hablar de los derechos a la intimidad, antes que hablar de un único
derecho a la intimidad.
Así las cosas, partiendo de este estado de la cuestión, procederemos a
analizar la legislación interna y externa referente al tema, para
posteriormente determinar las implicaciones que en el proceso penal
colombiano tiene la defensa de la garantía de la intimidad.
2.2
EL
DERECHO
A
LA
INTIMIDAD
EN
EL
DERECHO
INTERNACIONAL
2.2.1
Instrumentos Internacionales que consagran el Derecho
a la Intimidad
El derecho a la intimidad tiene consagración expresa en los siguientes
tratados internacionales:
§
La Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y
proclamada en el año de 1948 por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su artículo 12 establece: “Nadie será objeto de
46
injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques.”
§
El Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales (Pacto de Roma de 1950) consagra
la garantía así:
“Artículo 8°:
1. Toda persona tiene derecho al
respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública
en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia
esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la
seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del
orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la
moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.”
§
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 preceptúa en el
artículo 17 que
ilegales
en
su
“ 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
vida
privada,
su
familia,
su
domicilio
o
su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2.
47
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.”
§
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica) de 1969 prevé en el artículo 11 lo siguiente:
“Protección de la honra y de la dignidad. (...) 1. Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la
de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la
protección de ley contra esas injerencias o esos ataques.”
2.2.2
Inclusión
de
la
garantía
en
el
Bloque
de
Constitucionalidad
Tal y como quedó explicado en el capítulo de este escrito dedicado al
Bloque
de
Constitucionalidad,
en
virtud
de
esa
doctrina
están
incorporados al derecho interno los tratados internacionales que
consagran derechos fundamentales que no pueden ser limitados en
estados de excepción.
48
La ley 137 de 1994, estatutaria de Estados de Excepción, si bien no
incluye al derecho a la intimidad en su artículo 4 dentro de la lista
taxativa de derechos que no pueden ser limitados, en su artículo 5
establece lo siguiente:
Artículo 5.- Prohibición de suspender derechos.
Las limitaciones a los
derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la
dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del
derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de
expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales
que no pueden ser suspendidos en ningún estado de excepción.
Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables
para la protección de tales derechos. De todas formas se garantizarán
los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. (El
Subrayado es nuestro)
En consecuencia, debe entenderse incorporado el derecho a la intimidad
al Bloque de Constitucionalidad, de acuerdo con la acepción del mismo
en sentido lato16, en virtud de la cual, además de comprender las
normas referidas, se incluyen otras normas que aunque no tienen un
16
Tal y como lo señalamos en el Capítulo “Bloque de Constitucionalidad”, a nuestro
entender la acepción del Bloque en sentido lato es la correcta.
49
rango constitucional, representan parámetros para analizar la validez
constitucional de las disposiciones sometidas a su control.
2.2.3
El Derecho Comparado
En atención a que en materia de intimidad, el derecho norteamericano
(concretamente en los Estados Unidos y Puerto Rico), ha aportado
nuevos y valiosos elementos a esta discusión, a continuación haremos
una explicación del tratamiento que se le ha dado a este tema en esos
países.
Igualmente se hará referencia a fuentes subsidiarias como la
jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, tribunal que
con sus decisiones al respecto, ha enriquecido el debate.
2.2.3.1
El Caso Norteamericano
La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos establece
lo siguiente:
“The right of the people to be secure on their persons, houses, papers
and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be
50
voilated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause,
supported by Oath of affirmation, and particularly describing the place
to be searched, and the persons or things to be seized17”
Este precepto prevé la protección contra todo tipo de detención
personal, registros, y en general, cualquier propiedad o lugar sobre los
cuales el ciudadano tenga una expectativa razonable de intimidad18.
En este aspecto el derecho norteamericano introduce un elemento
fundamental en la determinación del concepto de la violación a la
intimidad.
Nos
referimos
a
la
razonabilidad
de
la
medida
gubernamental19 y más específicamente de la orden judicial que da
origen a la actuación.
17
No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares, documentos
y pertenencias, contra registros, detenciones e incautaciones irrazonables, y no se expedirá
ningún mandamiento sino en virtud de causa probable, apoyado en juramento o afirmación,
que describa particularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o cosas que
han de ser detenidas o incautadas. Tomado de CHIESA APONTE, Ernesto. Derecho
Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volúmen I. Bogotá D.C.: Editorial Forum,
1995. p. 181.
18
Véase también SALTZBURG, Stephen A. American Criminal Procedure. Cases and
Commentary. Third Edition St. Paul, Minn: West Publishig Company, 1988, p.28 y ss., y
CARRIÓ, Alejandro. Garantías Constitucionales en el Proceso Penal. Buenos Aires:
Editorial Hammurabi, 2000. p.229 y ss.
19
En relación con la razonabilidad de la medida, la Corte Europea de Derechos Humanos,
también se ha pronunciado. En una sentencia en la que se decidió una posible violación al
artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos, a propósito del embargo y
secuestro de un filme considerado blasfemo, se dijo lo siguiente: Seizure and forfeiture of
a film considered blasphemous / Violation of art. 10 ECHR. “ The question therefore arises
51
En los Estados Unidos el ciudadano está apoyado por el concepto de
“Warrant”, que es una orden que supone una garantía de imparcialidad
y neutralidad entre el individuo y el Ejecutivo. Así, se logra un balance
entre el interés del particular que busca que no hayan registros o
incautaciones en su propiedad privada y el de las autoridades policivas
que buscan cumplir con el deber a ellos impuesto en cumplimiento de
los fines del Estado.
Esta neutralidad está personificada en el funcionario judicial para quien
es necesario probar que hay causa probable que justifique la imposición
de la medida.
En ese sentido, la Enmienda Cuarta no dictamina
expresamente que el registro o arresto debe provenir de orden judicial.
Sin embargo, existe una regla general expresa que ordena que la
whether the State´s margin of apreciation – which it had in the exercise of its function to
protect lefitimate interests recognised in the Convention - was overstepped by the wide
scope of the measures taken: the seizure of the film in Innsbruck before the particular
projection intended by the applicant association could take place, and its subsequent
forteiture which generally made it impossible for anybody in Austria to see the film. (...)
The Commission therefore finds the restrictions imposed disproportionate and thus not
“necesary in a democratic society” within the meaning of article 10 para. 2”. (En
consecuencia, el asunto emerge del hecho de si el margen de apreciación del Estado – que
tenía fundamento en el ejercicio de su función de proteger los intereses legítimos
reconocidos en la Convención – estaba superpuesto por la amplia visión de las medidas
tomadas: la aprehensión de la película en Innsbruck antes de que fuera posible proyectarla,
y el consecuente embargo que hizo imposible que persona alguna pudiera verla en Austria
(...) La Comisión en consecuencia encuentra que las restricciones impuestas fueron
desproporcionadas y por consiguiente “no necesarias en una sociedad democrática” en el
sentido del artículo 10 parágrafo 2) (La traducción es nuestra).
52
medida no sea irrazonable y prevé que el funcionario es quien tiene la
carga de la prueba de tal razonabilidad.
Ha dicho el Tribunal Supremo de Puerto Rico, país que ha adoptado los
preceptos de la constitución americana, que tres son los objetivos
históricos que persigue la garantía: “proteger la intimidad y dignidad de
los seres humanos, amparar sus documentos y otras pertenencias e
interponer la figura de un juez entre los funcionarios públicos y la
ciudadanía
para
ofrecer
mayor
garantía
de
razonabilidad
a
la
intrusión”. 20
Vistas las consecuencias que trae la falta de motivación de las medidas
por parte de quien la emite, vale decir, el funcionario judicial, cabe
preguntar entonces cuál es la manera para hacer valer la garantía
cuando
se
ha
violado
la
norma.
Pues
bien,
la
Constitución
puertorriqueña introdujo la regla de la exclusión en virtud de la cual la
prueba obtenida ilegalmente, no tiene validez en el proceso. Esta regla
tiene tres fundamentos a saber:
20
E.L.A. v. Coca-Cola, 115 D.P.R. 197, 207 (1984). Tomado de CHIESA APONTE,
Ernesto. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volúmen I. Bogotá
D.C.: Editorial Forum, 1995. p.183.
53
1)
Disuadir o desalentar a los funcionarios del orden público a que no
violen la protección constitucional; esto es lo que se conoce por
“deterrance”;
2)
Integridad judicial: las cortes no deben ser cómplices de la
desobediencia a la Constitución, al recibir la evidencia ilegalmente
obtenida;
3)
Impedir que el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales;
de otra manera el pueblo pierde confianza en el gobierno21.
Sin embargo, al estudiar los fundamentos jurídicos de esta regla de
exclusión, se ha podido determinar que existen límites en su aplicación.
Nos referimos específicamente a los casos en los cuales el efecto
disuasivo “deterrance” no está, o está mínimamente presente, o cuando
el ciudadano afectado por la violación del precepto, no es el mismo
beneficiado con la regla. Así mismo, la jurisprudencia y la doctrina de
los Estados Unidos y Puerto Rico, ha creado la doctrina conocida como
“fruits of the poisonous tree” (“frutos del árbol ponzoñoso”), que se
refiere a los frutos de la evidencia obtenida ilegalmente que siguen la
suerte de aquella que les dio origen. Países como España, Alemania y
21
CHIESA APONTE, Ernesto. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos.
Volúmen I. Bogotá D.C.: Editorial Forum, 1995. p.184.
54
Argentina la han adoptado con posterioridad, así como lo ha hecho el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos22.
En desarrollo de esta doctrina ha dicho la Corte Suprema de los Estados
Unidos que existen tres instancias en las cuales pueden ser “purgados”
estos frutos:
1)
Cuando el vínculo es de tal forma atenuado, que se pierde el
efecto disuasivo en que se funda la regla de la exclusión.
2)
Cuando la fuente es independiente.
3)
Cuando el descubrimiento es inevitable, es decir, que a pesar de
haber sido obtenida ilegalmente, puede determinarse que en todo
caso iba a ser obtenida.
22
En Colombia la Corte Suprema de Justicia no ha hecho aplicación de la teoría, tal y
como puede deducirse del siguiente aparte que extractamos de una providencia fechada el
25 de octubre de 2001: “... debe reiterar la Sala en este momento que en nada aprecia el
contenido de la grabación ilícitamente efectuada, sobre una presunta charla telefónica
entre los referidos Arboleda Gómez y Villamizar Alvarogonzalez, que es nula de pleno
derecho, por expreso mandato del inciso final del artículo 29 de la Constitución Política de
Colombia. Esta práctica delictuosa de interceptar las comunicaciones privadas, sin previa
autorización escrita de autoridad judicial competente, debe ser expresamente censurada y
rechazada, como flagrante violatoria del derecho fundamental a la intimidad de todos los
seres humanos. Luego de la notable divulgación que tuvo esa eventual charla, se
realizaron las pertinentes averiguaciones, estas sí lícitas e imperativas, sobre la realidad
de la perturbación...” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrado
Ponente: Nilson E. Pinilla, octubre 25 de 2001. Conocida esta sentencia, se interpuso una
acción de tutela que tuvo por objeto la protección del derecho fundamental a la intimidad
en el mismo caso. A la fecha no se conoce el texto de la providencia que la resuelve, pero
se ha sabido que fue negada por la H. Corte Constitucional, con lo cual se ratifica lo
expresado por la Corte Suprema de Justicia.
55
Así las cosas, de acuerdo con lo explicado en relación con los alcances y
limitaciones de la garantía de la intimidad y de la regla de la exclusión,
podemos decir que esta última es el remedio, mas no garantía misma y
que deriva su importancia del hecho de ser el mecanismo existente que
en la práctica hace valer su protección.
Ahora bien, la constitución puertorriqueña, a diferencia de la americana
que únicamente en la Sección de la Cuarta Enmienda establece la
protección a la intimidad, consagra dicho derecho a través de otras dos
secciones que le dan más contenido y alcance a la garantía.
Por una parte está la sección 8 de la carta de Derechos que preceptúa
que “Toda persona tiene derecho a protección de ley contra ataques
abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”, y la
sección 1 que establece que “la dignidad del ser humano es inviolable”.
Estos dos preceptos constitucionales suponen que en Puerto Rico el
derecho a la intimidad “tiene una factura mas ancha”23 que en los
Estados Unidos, hecho que ha supuesto el reconocimiento de ciertos
23
De acuerdo con la consagración constitucional de la garantía, el Tribunal Supremo de
Puerto Rico ha dicho que el derecho en ese país tiene una “factura más ancha” que la
tradicional. Ibidem, p.224.
56
derechos como el de una mujer a abortar o el del marido y la mujer a
terminar su matrimonio por mutuo consentimiento, entre otros.
No
obstante, a pesar de la generosidad en la consagración de los derechos
a la intimidad, como es de suponerse, en Puerto Rico también están
limitados por otros derechos individuales fundamentales y por los
intereses apremiantes del Estado24.
Finalmente, la jurisprudencia norteamericana ha determinado que en
desarrollo de la Cuarta Enmienda es necesario que para dar aplicación a
24
Al respecto vale la pena recordar que en Puerto Rico está consagrada
constitucionalmente la prohibición expresa de interceptar comunicaciones telefónicas, en el
artículo 2, sección 10, que reza: “Sección 10. Registros e incautaciones; intercepción de
comunicaciones telefónicas; mandamientos.
No se violará el derecho del pueblo a la protección de sus personas, casas, papeles y
efectos contra registros, incautaciones y allanamientos irrazonables.
No se interceptará la comunicación telefónica.
Sólo se expedirán mandamientos autorizando registros, allanamientos o arrestos por
autoridad judicial, y ello únicamente cuando exista causa probable apoyada en juramento
o afirmación, describiendo particularmente el lugar a registrarse, y las personas a
detenerse o las cosas a ocuparse.
Evidencia obtenida en violación de esta sección será inadmisible en los tribunales.
(Subrayado fuera del texto).
El Tribunal Supremo de Puerto Rico, ha dicho lo siguiente en relación con la referida
prohibición: “Se trata de un mandato constitucional que es aún más riguroso que el que se
refiere al derecho fundamental a la protección de la intimidad de las personas contra
requisitos y allanamientos irrazonables porque, como señaláramos en Pueblo v. Santiago,
supra, la prescrita interceptación de la comunicación telefónica no se permite ni aun
mediante orden judicial. (...) Como se ha señalado antes, la Sec. 10 referida pertenece a
la esfera del derecho que persigue proteger la intimidad de la vida privada o familiar.
P.R. Tel. Co. v. Martínez, supra, a la pág. 338 y 340. En lo más fundamental, lo que se
busca proteger es la inviolabilidad y dignidad del ser humano. Id, a la pág. 344. Por eso,
hemos resuelto expresamente que el derecho en cuestión “presupone y se extienda
únicamente a conversaciones ...[realizadas]... en el curso ordinario de las relaciones
bilaterales humanas...” Id, a la pág. 344”. Tribunal Supremo de Puerto Rico, Unión de
Trabajadores de la Industria Eléctrica y Riego, Janice L. Morales Figueroa, Roberto
57
sus dictámenes debe haber una expectativa razonable a la intimidad.
En palabras del profesor Chiesa “Un ciudadano puede invocar la
protección
constitucional
cuando
con
relación
a
la
actuación
gubernamental sufrió una violación a su razonable expectativa a la
intimidad. Esto, como explica el ilustrado juez Harlan, tiene dos notas
esenciales.
La primera es la expectativa subjetiva que tiene el
ciudadano. Pero la segunda y decisiva es que bajo las circunstancias del
caso sea razonable tener tal expectativa”.
2.3 ORIGEN NORMATIVO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
El derecho a la intimidad en Colombia está consagrado como derecho
fundamental en el artículo 15 la Constitución Política, el cual establece:
“Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y
a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De
igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y
en archivos de entidades públicas y privadas.
Guevara Santiago, et al Recurridos V. Autoridad de Energía Eléctrica, etc. Peticionarios,
1999.
58
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetaran la
libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.
correspondencia
y
demás
formas
de
comunicación
privada
La
son
inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley (...)”
Por su parte el artículo 28 de la Carta, desarrolla la garantía de la
siguiente forma:
“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez
competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este
adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni
penas y medidas de seguridad imprescriptibles.”
Es importante poner de presente que este mandato introduce un nuevo
elemento que la Constitución de 1886 no contenía, al disponer que
59
únicamente las autoridades judiciales tienen competencia para privar de
la libertad a una persona o registrar su domicilio y en general para
dictar actos por medio de los cuales se lleve a cabo alguna de las
actividades a que se refiere el inciso primero del artículo 28. En cambio,
el artículo 23 de la Constitución de 1886 establecía:
“Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a
prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de
mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en las leyes.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas u
obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial.”
En vigencia de la Constitución de 1886, la privación de la libertad en
general procedía en virtud de mandamiento escrito de autoridad
competente, entendiéndose por éstas tanto las judiciales como las de
policía.
En las deliberaciones de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, se
dijo al respecto lo siguiente:
60
“El principio general de que la libertad sólo puede ser suspendida por
mandamiento judicial emanado de autoridad competente, le cierra la
puerta a los abusos de funcionarios subalternos, que muchas veces
prevalidos de su fuero atentan contra la libertad del ser humano. Tal
consagración tajante previene los riesgos de la extra limitación de
funciones, y se acomoda perfectamente al principio de que sólo los
jueces, con las formalidades que le son propias, pueden reducir a prisión
o arresto, o detener a los individuos.”25
En consecuencia, el artículo 28 tiene un alcance mucho más amplio en lo
que hace referencia a la privación de la libertad. Al interpretar el
precepto contenido en este artículo, ha dicho la Corte Constitucional lo
siguiente:
“ Así, de conformidad con el artículo 28 constitucional, son tres los
requisitos exigidos a las autoridades para reducir a prisión o arresto a
una persona o para registrar su domicilio: a) La existencia de un
mandamiento escrito de autoridad judicial competente; b) El respeto a
las formalidades legales; y c) La existencia de un motivo previamente
definido en la ley.
25
Gaceta Constitucional Nro. 82. Sábado 25 de mayo de 1991. p.11.
61
El respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo
previamente definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia a
que en la expedición de una orden de allanamiento o de privación de la
libertad como en su ejecución se observe el debido proceso, consagrado
como principio en el artículo 29 superior.
La existencia de un motivo
previamente definido en la ley hace alusión al principio universal de
legalidad, es decir que sólo la ley puede definir las circunstancias en que
la naturaleza del hecho punible -delito o contravención-, ameritan la
privación de la libertad a una persona. Igualmente que sólo la ley podrá
establecer los casos en los cuáles puede un juez ordenar un registro
domiciliario. La Constitución estableció entonces una estricta
reserva legal en materia de libertad personal e inviolabilidad de
domicilio, por lo cual estos derechos no pueden ser limitados
sino por la ley” 26.
Por otra parte, la Corporación ha determinado que las consecuencias de
estos 3 requisitos son las siguientes:
“De estos requisitos, se desprenden las siguientes consecuencias: el
respeto al debido proceso que debe presidir la expedición de una orden
de allanamiento y su práctica, la reserva legal pues sólo la ley puede
26
Véase Sentencia C 024/94 Corte Constitucional
62
establecer los eventos en los cuales es posible el registro del domicilio y
por último, una reserva judicial ya que una orden de esta naturaleza
proviene, según el nuevo ordenamiento constitucional, exclusivamente
de las autoridades judiciales y cabe aclarar que, en el ámbito penal,
esas autoridades son la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, las Salas Penales de los Tribunales Superiores, los jueces de la
República en lo penal, la Fiscalía General de la Nación y el Senado
cuando ejerce las funciones de juzgamiento”27
Así las cosas, como complemento a lo preceptuado en el artículo 28, el
inciso final del artículo 29 de la Constitución introduce la llamada “regla
de exclusión”, al establecer que,
“ (...) es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al
debido proceso”.
Por vía interpretativa se debe entender que en lo tocante al derecho a la
intimidad, una prueba obtenida en detrimento del debido proceso (en
este caso desconociendo los preceptos que protegen la intimidad de la
persona), está viciada de ilegal, causándose entonces la consecuencia
27
Véase Sentencia C 657/96 Corte Constitucional
63
prevista en la regla de la exclusión, cual es la de considerarla nula de
pleno derecho28.
De igual manera, no podemos desconocer que los mandatos de los
artículos 93 y 94 del Estatuto Superior, tienen relación directa con la
protección de los derechos humanos y específicamente con el derecho a
la intimidad. Tal y como se explicó en el capítulo dedicado al Bloque de
Constitucionalidad, éstos constituyen el fundamento normativo de la
28
Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia así: “En efecto, de acuerdo
con el artículo 29 de la Constitución Política, es “nula de pleno derecho” la prueba obtenida
con violación del debido proceso, lo cual significa que cuando un medio probatorio está
afectado en la regularidad de su formación, o desconoce las garantías fundamentales que lo
limitan, sencillamente dicho elemento de convicción en concreto se tiene como
jurídicamente inexistente. La consecuencia obvia de tan claro tratamiento constitucional de
la prueba inválida, sería la de que ésta no puede servir de fundamento a la decisión judicial
de fondo que se avecina”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No.
015285. Magistrado Ponente: Jorge Anibal Gómez Galllego. 17 de agosto de 2000. En una
providencia más reciente, la sala de casación penal de la Corte hizo una precisión
importante en cuanto a las consecuencias de la obtención ilegal de una prueba. En esa
oportunidad se dijo lo siguiente: “Existe la creencia de que la prueba ilegalmente obtenida
vicia de nulidad la actuación procesal posterior. Esta apreciación es equivocada. Cuando
una prueba ha sido irregularmente allegada la proceso, y el Juez la toma en cuenta al
momento de dictar sentencia, se está en presencia de un error de apreciación probatoria,
que se soluciona con la separación de la prueba ilegal del juicio, en virtud de la cláusula o
regla de exclusión que como mecanismo de saneamiento opera en estos casos, y que la
Constitución Nacional establece en su artículo 29, al declarar que es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso (...). Obsérvese que la Carta
no consagra como sanción la nulidad del proceso, sino solo de la prueba ilegalmente
incorporada, y así ha sido entendido de antiguo por la Corte al sostener que la ilegalidad
del medio afecta su validez, pero no la eficacia de la actuación procesal posterior, salvo
que se trate de la propia indagatoria, pues si él en su conceptuación como medio de prueba
es excluido, necesariamente se afectará la validez de la actuación subsiguiente, por
tratarse de un presupuesto esencial de la estructura básica de la instrucción y el
juzgamiento, sin el cual no resulta posible concebir actos procesales como la resolución de
la situación jurídica, el cierre de la investigación, la calificación del sumario, el juicio, y la
propia sentencia”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No.
013810. Magistrado Ponente: Fernando Arboleda Ripoll. 23 de julio de 2001.
64
teoría del Bloque de Constitucionalidad mediante la cual se entienden
incorporados a la Constitución los tratados sobre derechos humanos
suscritos y ratificados por Colombia.
Ahora bien, en lo que hace referencia al Código Procesal Penal, la
consagración legal de la garantía es la contenida en las normas rectoras,
específicamente en el artículo 3 que reproduce el inciso 1 del artículo 28
de la Constitución, así:
“(...) Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de
su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento
escrito de autoridad competente, emitido con las formalidades legales y
por motivos previamente definidos en la ley (...)”.
Adicionalmente,
los
artículos
294
al
301
regulan
casos
que
comprometen el derecho a la intimidad en el adelantamiento de
diligencias probatorias dentro del proceso penal.
Nos referimos a los
allanamientos, la retención de la correspondencia, la solicitud de copias
de comunicaciones telegráficas, la apertura de correspondencia, la
devolución de la correspondencia y la interceptación de comunicaciones.
65
2.4
El DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL DERECHO PENAL
COLOMBIANO
2.4.1
Implicaciones del Principio de Reserva Judicial
Como hemos visto, uno de los principios que informan el derecho a la
intimidad en la regulación penal colombiana, es el de reserva judicial, a
partir del cual se garantiza su protección y se busca que no existan
abusos en los casos en los que es necesaria su limitación.
Mediante
este principio se busca que sean sólo las autoridades que a través de
orden escrita, quienes puedan limitar los derechos de la persona, en
este caso la intimidad.
La Corte Constitucional, en sentencia T-490 de 1992 determinó el
alcance de la expresión "autoridades judiciales", de la siguiente forma:
“En materia de derecho a la libertad personal, el constituyente ha
estructurado una serie de garantías sin antecedentes en nuestra
tradición jurídica. La Constitución establece una reserva judicial en
favor de la libertad individual, siendo indispensable el mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y
66
por motivo previamente definido en la ley, para que una persona pueda
ser reducida a prisión, arresto o detención (CP art. 28). En adelante,
solamente las autoridades judiciales tienen competencia para imponer
penas que conlleven la privación de la libertad. En consecuencia, a la
autoridad administrativa le está vedado imponer motu propio las penas
correctivas que entrañen, directa o indirectamente, la privación de la
libertad, salvo mandamiento escrito de autoridad judicial competente...
...La opción de la libertad que llevó a consagrar el monopolio de las
penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se basa en el
principio de la separación de poderes, propio del régimen democrático y
republicano. Los jueces son frente a la administración y al propio
legislador, los principales defensores de los derechos individuales. Por
ello, su protección inmediata ha sido confiada a la rama judicial, como
garantía de imparcialidad contra la arbitrariedad, impidiendo así que la
autoridad acusadora acabe desempeñando el papel de juez y parte. Si la
autoridad administrativa tuviere la potestad de imponer penas de
arresto, sin intervención judicial que las autorice (CP art. 28), la
protección del derecho a la libertad personal confiada en ésta última se
tornaría innecesaria y carecería de efectividad para cumplir su cometido.
El reconocimiento de los derechos fundamentales y su limitación y
restricción en la práctica, suponen la intervención de una instancia
67
imparcial,
que
mediante
una
decisión
motivada,
proporcional
y
razonada, concilie los valores e intereses en pugna, permitiendo la
judicialización del conflicto social y evitando la exacerbación de la
violencia mediante el uso exclusivo de la coacción...”
Como un antecedente de las consecuencias de la expresa consagración
del principio de reserva judicial, está la declaratoria de inexequibilidad
del artículo 351 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento
Penal derogado) que establecía la posibilidad de que la policía judicial
interviniera en las comunicaciones en casos de flagrancia.
En esa oportunidad la Corte Constitucional consideró que ese precepto
desconocía la reserva judicial, lo que lo hacía violatorio de lo ordenado
por el Estatuto Superior.
A continuación un aparte de lo dicho en la
sentencia C-657 de 1996:
“En todos los casos que la ley establezca se requiere, entonces, orden
judicial para interceptar o registrar las comunicaciones lo que "implica
una clara y terminante exclusión constitucional de la autoridad
administrativa". Tanto es cierto lo anterior en el caso que nos ocupa que
ni siquiera en el artículo 38 de la Ley 137 de 1994, estatutaria de los
estados de excepción, que se refiere a las facultades del gobierno
68
durante el estado de conmoción interior, se prescinde de la orden de
autoridad judicial competente”.
Ahora bien, al principio de la reserva judicial se contraponen tres
situaciones excepcionales que facultan a la autoridad administrativa a
practicar allanamientos o registros sin orden judicial:
a) Cuando el delincuente sorprendido en flagrancia se refugia en su
domicilio o en domicilio ajeno, el agente de policía podrá ingresar en él previa aceptación del dueño o morador- para proceder al acto de la
aprehensión. En estos casos, no se requiere de orden de autoridad
judicial dada la inmediatez del acto y la necesidad de actuar en forma
rápida y oportuna29.
29
En relación con los casos en los cuales hay allanamientos sin orden judicial, por motivo
de flagrancia, la Corte Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente: “El derecho a la
inviolabilidad del domicilio no es absoluto, como tampoco lo es el principio de reserva
judicial de cual está amparado. La Constitución Nacional establece las condiciones en que
resulta procedente la afectación del primero, y también los casos en los que puede actuarse
sin orden judicial previa, por razones de interés público (...) La situación de apremio que
autoriza a las autoridades policiales a adelantar procedimientos de registro sin previa
orden judicial, en casos de flagrancia, no necesariamente surge cuando se está en
presencia de un peligro inminente, y se tiene la certeza de que la tardanza en actuar puede
conducir a su realización, como equivocadamente parece entenderlo el casacionista.
También se presenta cuando la amenaza se cierne sobre los resultados de la investigación
criminal, porque existen motivos fundados para creer que la demora en la intervención
puede provocar la desaparición o pérdida de la evidencia probatoria, o la fuga del
implicado”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No. 010797.
Magistrado Ponente: Fernando Arboleda Ripoll, 28 de junio de 2000.
69
b) En los casos determinados en la ley, en desarrollo del principio de
intervención del Estado en determinadas actividades de los particulares
que tienen efectos en la colectividad y que requieren la inspección,
vigilancia e intervención, por razones de interés general, de las
autoridades en ejercicio de la función de policía administrativa.
c) En los casos en que se presenta un incidente derivado de una
detención preventiva en la que han mediado motivos fundados y la
persona se resiste a la aprehensión y se refugia en un domicilio.
A manera de ejemplo, en el caso de la penetración al domicilio de un
menor para proteger sus derechos amenazados en el seno de su propio
hogar, dijo la Corte Constitucional con ocasión del estudio de una
demanda al precepto que regula este procedimiento, lo siguiente:
“Estima la Corte que la situación contemplada en la norma acusada debe
ser, como en la misma se indica, excepcionalmente grave, pues de lo
contrario
sería
indispensable
obtener
el
mandamiento
judicial
de
allanamiento. Es la actualidad e inminencia de un daño considerable que
puede afectar la vida o la integridad física del menor, la que excusa la
presencia del juez y la iniciación de un proceso. La lógica que subyace a
esta suerte de actuación administrativa y que la justifica, es la de que la
70
medida de protección sólo puede ser eficaz si es inmediata. La necesidad
urgente de recuperar al menor, en las circunstancias vislumbradas por la
ley,
es
inconciliable
con
la
actuación
judicial.
De
otra
parte,
el
establecimiento sumario de la situación de grave peligro que afronta el
menor es compatible con la naturaleza preventiva de la diligencia, como
quiera que la práctica de las pruebas con audiencia de la parte contraria,
tampoco se aviene con la celeridad que reclama la acción administrativa
de recuperación.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad, penal y
disciplinaria, en que pueden incurrir los funcionarios que con ocasión del
allanamiento violen la ley, abusen de su autoridad o adelanten la
diligencia pese a que las circunstancias objetivamente consideradas no lo
permitan”30.
2.4.2
Motivación de la medida
Tal y como lo hemos explicado anteriormente, en el derecho penal
colombiano las acciones que el Estado efectúe en desarrollo de sus
deberes y que puedan eventualmente afectar el derecho a la intimidad
30
Véase Sentencia C-041/94 Corte Constitucional
71
de las personas, deben ser precedidas de una orden de la autoridad
judicial
competente,
con
las
formalidades
legales
y
por
motivo
previamente definido en la ley.
La posibilidad de la limitación a este derecho, filosóficamente hablando
responde a la concepción del mismo como un valor inherente a la persona
y los diferentes eventos que legitiman la acción del Estado en tal
dirección, deben ceñirse a los principios de reserva judicial, reserva legal e
igualdad. En palabras de la Corte Constitucional, “La regulación legal de
los casos y los motivos que pueden justificar un mandamiento judicial de
registro domiciliario, al igual que el procedimiento y las formalidades,
que deben observarse, responden al diseño central de la garantía que
asegura la vigencia de este derecho. En primer término, la persona no
queda sujeta a la reducción de su derecho como consecuencia de la
actividad reguladora o coordinadora de la administración, ni siquiera de la
encargada de la función policiva. En segundo término, la generalidad de la
ley previene un tratamiento inequitativo y desigual entre las distintas
esferas de autonomía y libertad de los sujetos. En tercer lugar, el
procedimiento de adopción de la ley, reviste de legitimidad democrática
sus limitaciones y desarrollos”31.
31
Ibid
72
Como es de suponerse, esa acción del Estado en ejercicio del ius
puniendi, entendiendo éste como su derecho a perseguir a quien pueda
haber cometido un hecho punible, tiene lugar en diferentes ámbitos que
pueden en menor o mayor medida afectar los derechos de las personas.
Por esta razón es indispensable que en aras de la protección de dichos
derechos, las medidas que se tomen estén suficientemente motivadas,
esto es, fundamentadas en las razones que les dieron origen y en la
necesidad de su aplicación32.
En otras palabras, el mandamiento judicial sólo puede expedirse para
hacer efectivos los objetivos específicos que corresponden al supuesto
32
Al respecto véase la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 25 de
marzo de 1983 “Caso Silver y otros, Violación del secreto de la correspondencia en las
cárceles”. En esa ocasión el tribunal se refirió al mandato del artículo 8, de la Convención
Europea de Derechos Humanos, que preceptúa: “ 1. Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida privada y familiar, su domicilio y su correspondencia. 2. La autoridad
pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto que así lo prevea
la ley y que dicha injerencia sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para
la defensa nacional, el orden público, el bienestar económico del país, la defensa del orden
y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los
derechos y las libertades de los demás”. La corte dijo “ ´Necesaria en una sociedad
democrática` quiere decir que la intervención debe corresponder especialmente a una
necesidad social imperiosa y ser proporcionada a la finalidad legítima perseguida. En
efecto: se habla ya aquí de una necesidad social y de que sea imperiosa; es decir, que la
colisión de intereses y de derechos que se produce, al concurrir dicho requisito, lo social se
impone sobre lo individual; pero, a continuación, se matiza prudentemente que la
intervención tiene que ser proporcionada a la legítima que se persigue. Dentro de la
inevitable generalidad del principio, hay la suficiente precisión al calificar para que pueda
servir de guía al fallar en cada caso concreto. (...) Creemos que lo afirmado por el Tribunal
supone un expreso reconocimiento de una realidad que no puede desconocerse: no es lo
mismo, en principio, en relación al problema planteado, el ejercicio del derecho al respeto
de su correspondencia por un ciudadano cualquiera que por el preso, en especial –
matizamos- si está cumpliendo una condena. La alusión que hace la sentencia a las
exigencias normales y razonables del encarcelamiento es elocuente a este respecto”.
73
legal. Los motivos y los casos en los que este tiene lugar, no pueden
ser vías a través de las cuales se acceda indiscriminadamente a la vida
privada de una persona. No tendría sentido esta garantía constitucional,
si el legislador no fijara con claridad y exactitud las taxativas hipótesis
en que se pudiera afectar el derecho, así como perdería eficacia el
derecho fundamental de la intimidad, si el juez no emitiera una orden
cuya finalidad no se encontrara delimitada y su motivo individualizado y
fundado.
En lo que hace relación a los casos regulados por la legislación procesal
penal vigente, hay que decir que no todos ellos han sido objeto de un
tratamiento
homogéneo
por
parte
del
legislador.
Nos
referimos
específicamente a la carga que éste ha impuesto al funcionario judicial
que imparte la orden para que se tome la medida respectiva, la cual es
disímil en los casos regulados en el Código de Procedimiento Penal. Así
por ejemplo, en cuanto a la interceptación de comunicaciones prevista en
el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, se le impone al
funcionario judicial la obligación de fundamentar por escrito la necesidad
del adelantamiento de esta diligencia. Así mismo, los artículos 294 y 296
del mismo estatuto, al regular el procedimiento para el allanamiento de
inmueble, nave o aeronave, indican que en el funcionario que lo ordene
debe hacerlo a través de providencia motivada, en donde deben
74
identificarse y describirse todas las cosas que hayan sido examinadas o
incautadas.
A diferencia de los casos anteriores, para citar dos ejemplos, en los casos
de la retención de la correspondencia y de la solicitud de copias de
comunicaciones telegráficas, contenidos en los artículos 297 y 298 del
Código Procesal Penal, no se hace alusión alguna a la motivación de la
orden que debe preceder estos procedimientos.
Esta falta de uniformidad en la regulación legal, a nuestro entender no
hace más que poner en peligro la correcta aplicación de los mandatos
constitucionales. Es decir, el hecho que hemos puesto de presente, en
relación con la ausencia de norma expresa que imponga la obligación de
motivar las providencias que restringen de una u otra forma el derecho
a la intimidad, está atentando contra el principio constitucional de la
reserva judicial, que como hemos visto, preceptúa que el funcionario
judicial es quien debe ordenar la restricción de los derechos.
De cualquier forma, a pesar de la inexistencia de regulación expresa que
informe el sentido de la motivación de las providencias, ha dicho la
Corte Constitucional33, que son tres los criterios que deben tenerse en
33
Véanse Sentencias C-041/94, C-774/01 Corte Constitucional
75
cuenta para la imposición de cualquier medida que limite derechos
fundamentales:
los
criterios
de
proporcionalidad,
razonabilidad
y
necesariedad.
Esta disposición acuñada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y La Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiene además una
fuente adicional en la aplicación de una interpretación sistemática del
texto de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal) con base
en su exposición de motivos. De esta manera, habría que concluir que
estos son los criterios que deben tenerse en cuenta y en virtud de los
cuales deben motivarse las providencias que ordenen una limitación a
los derechos fundamentales, en este caso, el derecho a la intimidad34.
En ese mismo sentido, con ocasión del estudio de la procedencia de la
medida de aseguramiento de detención preventiva, ha recordado la
Corte Suprema de Justicia que de acuerdo con el Estatuto Procesal Penal
es necesario que se cumplan los fines de la misma consagrados en el
segundo inciso de su artículo 3: “asegurar la comparecencia al proceso
del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la
34
En su momento, la exposición de motivos de la mencionada ley indicó lo siguiente: “El
proyecto organiza de manera sistemática las normas rectoras, incorporadas del artículo 1
al 23 en un orden de prelación axiológico, iniciando por la dignidad humana que garantiza
el respeto de la persona como tal, en el decurso de la actuación procesal, por ello la
restricción a la libertad sólo procede en situaciones excepcionales con criterios de
razonabilidad y preporcionabilidad”.
76
comunidad”. En ese orden de ideas, al determinar la procedencia de la
medida, se ha dicho que debe hacerse un análisis de estos fines para
determinar la necesariedad de la misma, y por consiguiente su
razonabilidad y proporcionalidad. Cumpliendo estos requisitos, ha dicho
esa Corporación que la medida no degenera en arbitraria35.
2.5
IMPLICACIONES DE LA PROTECCION DEL DERECHO A LA
INTIMIDAD. CONCLUSION
Como bien puede deducirse del análisis precedente, son varios los
puntos de vista desde los cuales pueden estudiarse los que hemos
llamado derechos a la intimidad, que en materia penal son, en esta
ocasión, el objeto de nuestro interés.
Después del estudio del estado
general de su consagración, así como de los procedimientos adoptados
para su salvaguarda, son varios las conclusiones que se han podido
extraer y que a continuación sintetizaremos.
Visto el estado de la cuestión en relación con las herramientas jurídicas
que tanto a nivel internacional como interno constituyen el marco de
protección de esta garantía, debemos decir que en el derecho
35
Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, aprobado acta No. 03,
77
colombiano si bien se ha recorrido un importante camino a través del
cual sin duda se ha avanzado en la consecución de un entorno más
garantista en lo penal, se carece todavía de ciertos elementos que
forman ya parte del derecho comparado y que supondrían que nuestro
ordenamiento tuviera un esquema más razonable de protección, entre
otras cosas, más acorde con su propio ordenamiento superior.
Nos referimos en primer lugar al que, a nuestro entender, es el
elemento central de la defensa del derecho a la intimidad: el principio
de reserva judicial.
No sobra recordar que mediante éste, se prohibe
impartir cualquier orden que tenga por objeto la intromisión en la esfera
privada del individuo, a menos que provenga de autoridad judicial
competente. Resaltamos esta expresión, para llamar la atención en las
implicaciones que a ésta tiene en la práctica. La Corte Constitucional no
ha ahorrado esfuerzos en la delimitación y alcances de la llamada
“cláusula general de protección del derecho a la libertad”, que contiene
el mencionado principio. Ha quedado claro que son sólo los funcionarios
que pertenecen a la rama judicial quienes pueden, mediante un escrito
motivado, ordenar el adelantamiento de una diligencia que restrinja los
derechos fundamentales derivados de la libertad, en este caso, la
intimidad.
Magistrado Ponente: Fernando E. Arboleda Ripoll, 17 de enero de 2002.
78
Ahora bien, de la misma manera no admite discusión el hecho de que la
Fiscalía General de la Nación por mandato constitucional forme parte de
la rama judicial, hecho que de suyo, en el tema que nos ocupa, nos lleva
a concluir que un fiscal está inequívocamente facultado para imponer
medidas que afecten derechos fundamentales.
A simple vista, pareciera que lo dicho no tendría por qué generar
discusión alguna. No obstante, al analizar este estado de las cosas a la
luz de los ordenamientos que en la actualidad están a la vanguardia en
la defensa de los derechos a la privacidad e intimidad, encontramos en
el caso concreto de los Estados Unidos y Puerto Rico, que un existe un
aspecto que se echa de menos en el derecho colombiano y que se
constituye en uno de los pilares del principio de reserva judicial, cual es
el de la imparcialidad del funcionario judicial que impone la medida36.
36
Al respecto vale la pena hacer referencia a lo anotado por el profesor Stephen Saltzburg,
en su obra American Criminal Procedure. Cases and Commentary.: “ Neutral and
Detached. Because of the important position the magistrate holds under the Supreme
Court’s view of the warrant requirement, it would be natural to expect that the magistrate
should be a person of some learning, good legal sence and sensibility to constitutional
doctrines. In many jusrisdictions, the sad truth is that there are few, if any, magistrates who
posses these qualifications. In Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S. 443,449-453 (1971),
the Court invalidated a warrant issued by the state’s Atttorney General, who was authorized
by state law to act as a justice of the peace because the executive officer was nor the neutral
and detached magistrate required by the Constitution”. (Neutralidad e Imparcialidad. En
razón a la importancia de la posición que el magistrado tiene bajo la visión de la Corte
Suprema del principio de reserva judicial, debería esperarse que el magistrado sea una
persona con un grado de conocimiento aceptable, con buen sentido jurídico y sensibilidad
en relación con las doctrinas constitucionales. En muchas jurisdicciones, la triste verdad es
79
Fue precisamente buscando disuadir o desalentar a los funcionarios del
orden público para que no violaran la protección constitucional a la
intimidad, que se creó este principio de reserva judicial, inspirado en
esta “imparcialidad” que los norteamericanos han denominado como
“deterrance”.
De esta forma, se pretendió con éxito que el juez
representara un interés intermedio entre el deseo del implicado a
impedir a toda costa una intromisión a su núcleo esencial y la intención
del funcionario de cumplir con su deber, obteniendo las pruebas que a
su entender deben ser practicadas.
No obstante, el caso colombiano presenta una fisura importante en ese
planteamiento.
La fiscalía, como ente encargado de realizar la
investigación penal y en cuya cabeza están las funciones administrativas
en desarrollo de allanamientos, interceptación de comunicaciones,
registro de correspondencia, y demás formas de alteración del derecho a
la intimidad, según el mandato constitucional, forma parte de la rama
judicial del poder público y por consiguiente le es dable imponer las
que hay muy pocos, si no ningún magistrado que posea esas condiciones. En Coolidge v.
New Hampshire, 403 U.S. 443, 449-453 (1971), la Corte invalidó una orden emitida por un
Apoderado General de un Estado que estaba autorizado por ley para actuar porque no era el
magistrado neutral e imparcial que la constitución requería) ( La traducción es nuestra).
SALTZBURG, Stephen A. American Criminal Procedure. Cases and Commentary. Third
Edition St. Paul, Minn: West Publishig Company, 1988, p.121.
80
medidas que la constitución ha prescrito únicamente a los funcionarios
judiciales.
Así las cosas, son varias las consecuencias que esto trae. Atendiendo a
los fines jurídicos que la actividad del fiscal comprende, vemos que por
una parte, éste busca reunir todas las pruebas necesarias que permitan
suponer la culpabilidad del implicado, así como las que lo favorezcan. Y
esto es así simplemente porque esa es la naturaleza de su cargo.
Adicionalmente, una vez practicadas las primeras pruebas de la
investigación, es con base en ellas que se puede determinar la
razonabilidad, necesariedad y proporcionalidad de la medida que va a
limitar los derechos fundamentales del implicado. Así, el fiscal decidirá
aplicando estos tres criterios si la medida es procedente, pero los
elementos de juicio no tienen una procedencia externa que garantice la
imparcialidad de su decisión, por el contrario, es basándose en sus
propias acciones, que como es de suponerse han sido objeto de su
propio análisis, que se determina la viabilidad de la medida en cuestión,
perdiéndose por consiguiente la imparcialidad que esta debiera tener.
Es necesario que en Colombia, como ocurre en otros países, el juez
decida la pertinencia de la medida con base en pruebas aportadas por el
fiscal, pero con total imparcialidad frente a la apreciación de las mismas.
81
En consecuencia, creemos que en el caso específico del derecho a la
intimidad, la inclusión de la reserva judicial en el ordenamiento a partir
de 1991 se constituye en un gran avance en el país, el cual sin
embargo, debe ser complementado con la implementación de un
sistema que garantice una verdadera imparcialidad por parte del
funcionario judicial, valga decir, en un sistema de corte acusatorio en
donde
estén
suficientemente
diferenciadas
las
funciones
de
investigación y de juzgamiento, en relación con quienes están a su
cargo, y que de paso supongan una mayor salvaguarda de los derechos
fundamentales de los ciudadanos.
82
3. EL DERECHO A LA LIBERTAD
3.1
NATURALEZA DEL DERECHO A LA LIBERTAD DENTRO DEL
PROCESO PENAL
A lo largo de la historia del hombre, el derecho a la libertad ha sido
objeto de un extenso análisis y de incansables luchas tanto intelectuales
como físicas en aras de su plena consecución37. La libertad, “(...) en su
más amplio sentido ha sido, desde épocas remotas, objeto de
discusiones por parte de doctrinantes, tribunales, filósofos y estudiosos
del derecho, a fin de tratar de encuadrar dentro de alguna precisa
definición el marco que envuelve el origen y ejercicio (...)”38 de la
misma entendida como derecho fundamental.
37
“Hay un sentido en el que los derechos fundamentales no son universales: no son
reconocidos ni reivindicados ni en todos los tiempos ni en todos los lugares. Al contrario,
son el fruto de opciones y la expresiones de necesidades históricamente determinadas y,
sobre todo, el resultado de luchas y procesos largos, disputados y trabajosos”.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p.945.
38
Tomado de la Sentencia T-162 de 1993 Corte Constitucional.
83
Posiblemente, la indefinición en cuanto al ejercicio y protección del
derecho a la libertad, se debe a que es un aspecto tan sensible para el
ser humano, que dependiendo de las circunstancias históricas dentro de
las cuales el mismo ha sido discutido, su definición ha sido influida por
variadas acepciones, y de la misma manera ha sido interpretado en
diferentes sentidos.
Sin embargo, el derecho a la libertad desde
siempre ha constituido el preámbulo a la protección de las demás
garantías que en cada momento se han pretendido proteger.
Así, ya desde 1689 en La Declaración de Derechos o Bill of Rights, con
ocasión de la revolución iniciada un año antes en Inglaterra, se consagró
de manera expresa el carácter fundamental del derecho a la libertad,
dentro de dicha sociedad.
Aproximadamente cien años más tarde, en
1789, se promulga La Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano como manifestación de la Revolución Francesa sucedida entre
los años 1789 y 1799.39
Inspirada en el movimiento independentista de los Estados Unidos en
1776, la Revolución Francesa aclamaba en su lema40 el derecho a la
39
NUEVA ENCICLOPEDIA LAROUSSE. Barcelona: Editorial Planeta, 1981. Tomo 9°,
p.8504 y ss.
40
“Libertad, igualdad, fraternidad”, que simboliza las conquistas políticas y sociales
conseguidas por los revolucionarios a expensas del Antiguo Régimen, fue adoptado por la
República Francesa en el año de 1793 y fue lema oficial hasta 1814; posteriormente volvió
84
libertad de los oprimidos por el Antiguo Régimen. Teniendo en cuenta
esa
enorme
represión
de
la
cual
se
sentían
víctimas
quienes
protagonizaron la Revolución, se pretendió hacer una declaración de
principios de validez universal, en la cual el primer derecho admitido es
el de la libertad en sus diferentes acepciones41.
Esta Declaración,
posteriormente serviría de parámetro para la protección del derecho a la
libertad de la humanidad entera 42.
43
Ahora bien, la polémica en torno a la libertad se ha producido
enormemente influenciada por su relevancia jurídica 44. Aquella, siempre
ha estado relacionada con la disyuntiva entre, por un lado, cuál es el
límite de su exigencia, y por el otro, cuál el de su limitación.
La
respuesta a esta dicotomía, que se genera principalmente debido al
a adoptarse desde 1848 hasta 1851, y desde 1875 hasta la actualidad, a excepción de una
breve interrupción desde 1940 hasta 1944. Ibid. Tomo 6°, p.5801.
41
Los artículos 1° y 2° de La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
consagran de manera amplia el derecho a la libertad; los artículos 7° a 9° la libertad
individual; y el 10° y 11° la libertad de pensamiento, de prensa y de credo.
42
Entre otros, sirvió de base para La Declaración Universal de los Derechos Humanos,
adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1948.
43
NUEVA ENCICLOPEDIA LAROUSSE. Barcelona: Editorial Planeta, 1981. Tomo 3°,
p.2824 y ss, y Tomo 6°, p.5800 y ss.
44
“El concepto libertad ha sufrido sucesivas adjetivaciones que delimitan objetivamente
sus diferentes esferas de aplicación, sobre todo en el terreno jurídico”. Ibid. Tomo 6°,
p.5801.
85
carácter no absoluto del derecho a la libertad45, se ha encontrado a lo
largo de la historia en soluciones de índole jurídico normativas.
Debido a esto, y a pesar de la trascendencia que tiene para el ser
humano, en circunstancias específicas establecidas por la ley es
imperativo para el Estado limitar el derecho a la libertad de sus
ciudadanos, es decir, de aquellos respecto de quienes precisamente está
en la obligación de proteger el derecho a la libertad del cual son
titulares, sin que dicha afectación sea contraria a derecho.
“(...) Vale
precisar que en aras de la protección del Estado de Derecho y del
equilibrio socio-jurídico, en oportunidades y previo cumplimiento de los
preceptos
constitucionales
y
legales,
las
personas
pueden
verse
restringidas en este derecho, como es el caso de aquellos eventos
atentatorios del orden, o conductas calificadas como delictivas y que
traen en consecuencia la privación de la libertad, eso sí, a través de
45
En cuanto al tema véase la Sentencia C-774 de 2001: “El derecho a la libertad personal,
no obstante ser reconocido como elemento básico y estructural del Estado de Derecho, no
alcanza dentro del mismo ordenamiento jurídico un carácter absoluto e ilimitado”.
En relación con el valor relativo de los derechos fundamentales en general, la Corte precisó
en uno de sus pronunciamientos, que “(...) Los derechos fundamentales, no obstante su
consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por lo tanto,
necesariamente deben armonizarse entre sí con los demás bienes y valores protegidos por
la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia
social y la vida institucional no serían posibles...”. Sentencia C-578 de 1995. Corte
Constitucional.
86
procedimientos
específicos
y
en
cumplimiento
de
las
decisiones
provenientes de la autoridad competente”46.
En este orden de ideas, la limitación del derecho a la libertad por parte
del Estado, se produce a través de un procedimiento de tipo penal. Es
por esto que, este derecho dentro del proceso referido, es decir, dentro
del marco de los mencionados “procedimientos específicos” a través de
los cuales puede restringirse, adquiere especial relevancia en el
escenario jurídico de su discusión. El punto de análisis está, en cómo
debe garantizarse la protección del derecho dentro del desarrollo de un
proceso en contra de una persona de quien se sospeche ha sido autor de
un hecho delictivo, y hasta qué punto una afectación al mismo es viable,
por considerarse imprescindible.
Así, dentro de la legislación actual, los eventos determinados dentro de
los cuales el Estado limita legítimamente el derecho a la libertad, los
encontramos
ubicados
dentro
del
proceso
penal.
La
sentencia
condenatoria a una pena privativa de la libertad, la captura y la
imposición de una medida de aseguramiento a partir de la definición de
situación jurídica dentro de la etapa de investigación, constituyen los
46
Sentencia T-162 de 1993. Corte Constitucional.
87
posibles momentos procesales dentro de los cuales podría afectarse la
libertad del implicado en el ordenamiento colombiano. 47
3.2
EL
DERECHO
A
LA
LIBERTAD
EN
EL
DERECHO
INTERNACIONAL
A
nivel
internacional,
numerosos
tratados,
pactos,
convenios
y
declaraciones, han consagrado de manera expresa y fehaciente la
salvaguarda e inviolabilidad del derecho a la libertad de todo ser
humano. Sin embargo, tal vez debido a la discusión que desde siempre
se ha producido con miras a definir el alcance específico de dicho
derecho, su consagración normativa se ha producido bajo diferentes
matices.
Por esta razón, en este aparte se presentarán las normas
contenidas en algunos de los principales instrumentos internacionales.
En 1789 la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano en los artículos 1° y 2°, se refirió al derecho a la libertad
47
“Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera
individual (...). Las medidas de coerción del proceso penal siempre están unidas a una
intromisión en un derecho fundamental. En particular, existen: [en relación con el derecho
procesal penal alemán]
1. Injerencias en la libertad individual, en especial, orden de conducción coactiva,
detención, prisión preventiva, encarcelamiento para la realización del juicio oral, (...)”.
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000. p.249 y
250.
88
como uno de aquellos inherentes a la naturaleza humana. Así mismo,
en el artículo 7° prescribió:
“Ningún hombre puede ser acusado, arrestado ni detenido sino en los
casos determinados por la ley y con las formalidades prescritas en ella.
Los
que
soliciten,
expidan,
ejecuten
o
hagan
ejecutar
órdenes
arbitrarias, deben ser castigados; (...)”.
Igualmente,
la
Declaración
Universal
de
los
Derechos
Humanos
adoptada y proclamada en el año de 1948 por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, hizo mención al derecho a la libertad de manera
general, en su preámbulo, y en los artículos 1° y 3°. En su artículo 9°
prohibió la detención o arresto arbitrarios48.
Por su parte, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (Pacto de Roma de 1950),
consagró el derecho a la libertad de manera más amplia que los
anteriores instrumentos internacionales, ya que reguló lo relativo a la
privación
de
la
libertad
(detención
preventiva)
de
manera
más
completa; nótese en su artículo 5° que fue más extensa en su
consagración
48
e
incorpora
a
nivel
del
derecho
internacional
“Artículo 9°: Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni arrestado”.
una
89
importante garantía judicial: el plazo razonable de la detención, aquella
por la cual la limitación del derecho a la libertad no debe exceder dicho
plazo49,
50
,
51
“Artículo 5°.
:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos
siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley;
a. Si ha sido penado legalmente en virtud de una sentencia dictada por
un tribunal competente. (...)
c. Si ha sido detenido preventivamente o internado, conforme a
derecho,
para
hacerle
comparecer
ante
la
autoridad
judicial
competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido
49
Este nuevo elemento incorporado a partir del Pacto de Roma de 1950, significó un
importante avance por cuanto los siguientes instrumentos internacionales que han regulado
el tema de las garantías mínimas procesales se han referido al plazo razonable de la
limitación al derecho a la libertad.
50
El plazo razonable de la detención preventiva también ha sido desarrollado a nivel
jurisprudencial. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha referido al mismo en
diferentes pronunciamientos: “Se debe considerar el carácter razonable de la duración de
la detención hasta el comienzo del juicio en función de la situación de detención en la que
se encuentre el acusado. Hasta que recaiga sentencia condenatoria, el acusado debe ser
considerado inocente y la finalidad del precepto que se analiza es fundamentalmente que
se conceda la libertad provisional desde que la continuación de la detención deja de ser
razonable”. Caso Neumeister, TEDH, S. 27 de junio de 1968. Véase también, Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, caso Ilowiecki v. Polonia, octubre 4 de 2001.
51
En relación con el derecho de toda persona detenida preventivamente a ser juzgada en un
plazo razonable consúltense los casos Wemhoff, TEDH, S. 27 de junio de 1968; y
Corigliano TEDH, S. 10 de diciembre de 1982.
90
una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que
cometa una infracción o que huya después de haberla cometido. (...)
3.
Toda
persona
detenida
preventivamente
o
internada
en
las
condiciones previstas en el párrafo 1, c., del presente artículo deberá ser
conducida sin dilación a presencia de un juez o de otras autoridades
habilitadas por la ley para ejercer poderes judiciales, y tendrá derecho a
ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el
procedimiento.
La puesta en libertad puede ser condicionada a una
garantía que asegure la comparecencia del imputado en juicio. (...)”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, estableció de
manera expresa lo siguiente:
“Artículo 9°.
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitrarias.
Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo las causas
fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. (...)”.
Así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica) de 1969, se refirió al derecho a la libertad en
el artículo 7°, como sigue:
91
“Artículo 7°. Derecho a la libertad personal.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
(...)
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
(...)”.
Por otra parte, en el marco de análisis de la libertad individual dentro
del derecho internacional, de conformidad con la interpretación hecha
por parte de la Corte Constitucional de la doctrina del Bloque de
Constitucionalidad52, en Colombia, el derecho a la libertad no hace parte
de éste, por ser limitable en los estados de excepción53,
52
54
. Al respecto
Sentencia C-774 de 2001. Corte Constitucional.
53
“Durante el desarrollo y desenvolvimiento de todo Estado, suelen presentarse situaciones
excepcionales e imprevistas, que comprometen el funcionamiento de sus instituciones
jurídico-políticas y su propia estabilidad, ante lo cual resulta imprescindible que se adopten
medidas excepcionales para enfrentar la crisis y restablecer la normatividad perturbada”.
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos. Bogotá:
Centro Editorial de la Universidad del Rosario, 1999. p.31.
54
Específicamente, en cuanto a la necesidad de limitar el derecho a la libertad en estados de
excepción, escribe el tratadista francés Pierre Cambot: “La prise en charge juridique des
événements exceptionnels susceptibles de mettre á mal les fondoments de notre Etat se
droit de trouvier un équilibre satifaisant entre les deux valeur antinomiques que sont le
respect de la liberté individuelle et le rétablissement de l´ordre public. Particuliérement
vulnérable, la liberté individuelle devrait, en effect, étre preservée autant que faire se peut
devant pareils périls. Néanmoins, une protection trop rigide de ce droit fondamental ne
peut que nuire au rétablissement de l´ordre public et retarder d´autant un retour au
fonctionnement normal des institutions démocratiques”. “La asunción de responsabilidad
jurídica de los acontecimientos excepcionales suceptibles de desequilibrar los fundamentos
de nuestro Estado de derecho debe encontrar un equilibrio satisfactorio entre los dos
92
señaló la Corte, que al decidir sobre la exequibilidad de la ley estatutaria
que
regula
lo
relativo
a
los
estados
de
excepción,
se
declaró
constitucional el artículo 4° de la misma, dentro del cual se señalan los
derechos que no pueden ser objeto de limitación alguna en los
mencionados estados excepcionales, enunciación ésta que no incluye el
derecho a la libertad55.
En adición a lo anterior, los instrumentos internacionales no han
consagrado este derecho como parte de aquellos que no puedan
limitarse en estados de excepción.
Así mismo, la Corte indicó que “(...) tratándose del derecho fundamental
de la libertad, aplicando el artículo 93 de la Constitución Política, el
alcance de su garantía constitucional debe interpretarse a la luz de los
tratados
internacionales
sobre
derechos
humanos
ratificados
por
Colombia (...)”56. Empero, aun cuando representa cierta garantía, este
valores antinómicos que son el respeto a la libertad individual y el restablecimiento del
orden público. Particularmente vulnerable, la libertad individual debería, ciertamente, ser
preservada en tanto pueda enfrentarse a peligros similares. Sin embargo, una protección
demasido rígida de este derecho fundamental no hace más que perjudicar el
restablecimiento del orden público y retardar por lo tanto el retorno al funcionamiento
normal de las instituciones democráticas”. (La traducción es nuestra). CAMBOT, Pierre.
La Protection Constitutionnelle de la Liberté Individuelle en France et en Espagne.
Francia: Editorial Económica, 1998. p.85.
55
Véase al respecto la Sentencia C-327 de 1997. Corte Constitucional.
56
Sentencia C-634 de 2000. Corte Constitucional
93
señalamiento se considera incompleto en términos de protección del
derecho a la libertad, debido a que hace parte de la interpretación en
sentido estricto del Bloque de Constitucionalidad57.
Ahora bien, en el derecho internacional, además de encontrar las
normas relativas al derecho a la libertad específicamente, encontramos
aquellas que se refieren a la imparcialidad del funcionario judicial58, y
que por ser parte de los tratados relativos a los derechos humanos,
deben servir de parámetro para la interpretación de la garantía de la
libertad, según lo señalado por la Corte Constitucional en virtud del
artículo 93 de la Carta.
Atendiendo
a
la
anterior
exigencia
interpretativa,
encontramos
incoherente el artículo 250 de la Constitución Política, así como las
57
En relación con el tema, el Consejo de Estado, con ocasión de una privación injusta de la
libertad perpetuada por miembros del ejército, señaló la prevalencia de los tratados
internacionales en virtud del artículo 93 de la Carta, y “el carácter de pauta hermenéutica
para la interpretación de los derechos y deberes constitucionales”. Providencia del 28 de
noviembre de 1996 proferida por el Consejo de Estado. No. radicación: 9617.
58
Algunas de las normas que se refieren a este principio a nivel internacional, son las
siguientes:
Artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966: “(...) Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un
Tribunal competente, independiente e imparcial (...)”; artículo 8.1 del Pacto de San José de
Costa Rica aprobado en 1969: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, (...)”, entre otras como los artículos 8° y 10° de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y el artículo 26 de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre.
94
normas que desarrollan a nivel legal las facultades judiciales que ejerce
la Fiscalía General de la Nación actualmente en Colombia, con la
protección del derecho a la libertad. La facultad que tiene el fiscal de
adoptar la medida de aseguramiento, es decir, la detención preventiva,
desconoce abiertamente el principio de imparcialidad del funcionario
judicial.
Conforme al derecho internacional, debido a la separación de funciones
que debe existir59, el órgano investigador y acusador dentro del proceso
penal no ejerce ninguna facultad que afecte los derechos del implicado
dentro del proceso, y por lo tanto, mucho menos, que coarte su libertad,
por constituir atribuciones de índole judicial60.
Esta característica, es
59
“En primer término, puede inferirse que del conjunto de disposiciones previstas en el
Pacto de la ONU (Nueva York, 1966) y de la OEA (San José de Costa Rica, 1968), los
derechos humanos internacionales protegidos referidas a las garantías procesales serían:
(...) – Separación de funciones de investigación y juzgamiento (...)”. GRANADOS PEÑA,
Jaime Enrique. La propuesta de un Nuevo Código de Procedimiento Penal. En:
Garantismo, Eficiencia y Reforma Procesal Penal. Corporación Excelencia en la Justicia.
Bogotá: Ediciones Tercer Mundo, 1999. p.7.
60
En cuanto a la necesidad de que sea un funcionario judicial quien decida sobre la
detención preventiva de una persona, se ha dicho: “18.1 Sólo una autoridad judicial ajena
a la investigación podrá dictar medidas procesales que impliquen una limitación de los
derechos de la persona. Por el contrario, sí las resoluciones mencionadas son adoptadas
por la misma autoridad judicial que tenga a su cargo la investigación, se preverá un
recurso de rápida tramitación ante un tribunal superior. Esta regla deberá tener especial
aplicación en relación con la prisión preventiva. 18.2 Las medidas tomadas por el
Ministerio Público y por la policía que impliquen directamente limitaciones de los
derechos fundamentales de la persona deberán ser autorizadas judicialmente, a instancias
del referido Ministerio Público”. REGLAS MÍNIMAS DEL PROCESO PENAL,
“REGLAS DE MALLORCA”, ONU.
Tomado de: Memorias Plan Nacional de
Entrenamiento para defensores públicos. Bogotá: Editorial Gente Nueva, 1999. Tomo II.
95
ineludible en un sistema penal acusatorio, dentro del cual, por
definición, las funciones acusadora y enjuiciadora están claramente
separadas61,
3.3
62
.
FUNDAMENTO NORMATIVO DEL DERECHO A LA LIBERTAD
La libertad en el ordenamiento colombiano constituye uno de los
derechos
fundamentales
Constitución Política.
cuya
consagración
tiene
origen
en
la
Así, además de estar establecida de manera
expresa en el capítulo que contempla dicha categoría de derechos, el
preámbulo de la Carta hace referencia a la misma al preceptuar que la
libertad es uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de
la Nación.
61
“(...) por sistema acusatorio entendemos uno en donde aparecen diferenciadas claramente
tres funciones en el proceso penal, la función de acusación que a su turno implica previa
investigación, la función de defensa frente a la acusación que se hace a nivel privado, y,
finalmente, la función de juzgamiento que la hace un juez o un jurado de conciencia como
ente imparcial”. GRANADOS PEÑA, Jaime Enrique. El Sistema Acusatorio. En:
Garantismo, Eficiencia y Reforma Procesal Penal. Corporación Excelencia en la Justicia.
Bogotá: Ediciones Tercer Mundo, 1999. p.173.
62
“Lo que define un proceso con tendencia acusatoria en contra del modelo inquisitivo, es
la apreciación de los hechos por un juez imparcial y la valoración del material probatorio
que sustenta la posición de los sujetos procesales en pie de igualdad. Esta configuración se
garantiza por medio de la categoría de principio acusatorio”. GUERRERO PERALTA,
Oscar Julián. Procedimiento Acusatorio y Terminación Anticipada del Proceso Penal.
Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1998. p. 95.
96
Partiendo entonces de lo señalado en el mencionado preámbulo, el
artículo 28 de la Constitución consagra la cláusula general de garantía y
protección del derecho a la libertad.
En primera medida, esta norma
enuncia que “Toda persona es libre” y, acto seguido, establece aquellos
eventos excepcionales dentro del los cuales procede una limitación al
derecho a la libertad63, al determinar quién puede decidir sobre esta
limitación, cómo se toma esa decisión y por qué razón procede la
medida limitativa.
Según el contenido del artículo referido, la prisión,
arresto o detención de una persona, sólo procede “en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente (quién), con las
formalidades legales (cómo) y por motivo previamente definido en la ley
(por qué)”.
Así mismo, como complemento de esta cláusula general, no sólo
encontramos el artículo 29 de la Constitución Política, el cual consagra la
garantía del debido proceso y dentro de ésta el derecho a la presunción
63
En cuanto al carácter excepcional que deben revestir las limitaciones al derecho a la
libertad, ha dicho la Corte Constitucional: “La detención provisional, la Corte debe
subrayarlo, es una medida cautelar de naturaleza puramente preventiva, de carácter
excepcional como todas las medidas restrictivas de la libertad (...). (...) Expirado el término
de su duración máxima [refiriéndose al de la detención], sin que se haya calificado el
mérito del sumario, el sindicado tiene derecho a la libertad. Si por este sólo hecho es
privado de la libertad, o, se decide mantenerlo confinado en un centro carcelario, la
actuación pública además de ser antijurídica, se torna irrazonable” (Sentencia C-300 de
1994. Corte Constitucional); “Tanto de la Constitución Política como de los tratados
internacionales a los que se acaba de aludir se desprende que la tutela de la libertad
personal exige que los supuestos de su afectación se rijan por el principio de
excepcionalidad, (...)” (Sentencia C-327 de 1997. Corte Constitucional).
97
de inocencia, sino también los artículos 30 y 32.
Estas dos normas
constitucionales, establecen respectivamente el derecho al hábeas
corpus y la posibilidad de arresto en casos de flagrancia como excepción
a la garantía establecida en el artículo 28, sobre la necesidad de orden
judicial que disponga la privación de la libertad.
En desarrollo de los preceptos constitucionales, a nivel legal el
fundamento de esta garantía se origina en el derecho procesal penal
colombiano en el Código de Procedimiento Penal de 1971, en el cual en
una de sus normas se consagraba de manera tímida y escueta la
prohibición de ser reducido a prisión, arrestado o detenido, sin
mandamiento escrito de autoridad competente64. A esto se limitaba la
protección del derecho a la libertad en el ordenamiento procesal penal.
Actualmente, dicho fundamento lo encontramos en una de las normas
rectoras del Código de Procedimiento Penal, el artículo 3°, en el cual se
reitera el contenido de la cláusula general de garantía y protección del
derecho a la libertad, en cuanto a que la privación del mismo sólo
procede en virtud de un mandamiento escrito de autoridad judicial
64
El artículo 3° del Código de Procedimiento Penal de 1971 establecía lo siguiente:
“Garantía de ciertos derechos individuales. Nadie podrá ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a
virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por
motivos previamente definidos en la leyes”.
98
competente, emitido con las formalidades legales exigidas, y por un
motivo previamente establecido en la ley.
Si bien este planteamiento básico de las circunstancias en las cuales
procede una afectación del derecho a la libertad, se encontraba
igualmente establecido en el Código de Procedimiento Penal derogado
(artículo 4° del Decreto 2700 de 1991), el segundo inciso del artículo 3°
de la Ley 600 de 2000, representa un importante avance en términos de
la detención preventiva, al establecer los fines a los cuales debe
atenderse en el momento de su imposición dentro del proceso penal65:
“La detención preventiva, en los términos regulados en este código,
estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso
del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la
comunidad”. 66
65
En relación con este aspecto, merece la pena señalar que a partir de la reforma de la Ley
600 de 2000, aun cuando la estructura del proceso penal se mantiene en su gran mayoría
idéntica a la del Código de Procedimiento Penal derogado, y en esta medida puede
afirmarse que el cambio implementado no se acompasa con las finalidades expuestas en su
exposición de motivos en cuanto a la protección y aplicación efectiva de los derechos
fundamentales, la incorporación de los fines de la detención preventiva en el artículo 3° del
nuevo Código, es un hecho que sí representa un gran logro en cuanto a la garantía del
derecho a la libertad personal.
66
En el derecho comparado, encontramos evidente la necesidad de incorporar al
ordenamiento de cada Estado fines determinados a los cuales debe atender la limitación de
la libertad individual a través de la detención preventiva. A manera de ejemplo, en cuanto
al fin y significado de la prisión preventiva en el derecho procesal penal alemán, comenta el
tratadista Claus Roxin: “La prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la
libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la
pena. Ella sirve a tres objetivos:
99
No obstante su relevancia en términos de la protección del derecho a la
libertad individual, vale la penal precisar que la incorporación de los
fines de la medida de aseguramiento constituye la única modificación
que realiza el artículo 3° de la Ley 600 de 2000, frente al derogado
artículo 4° del Código de Procedimiento Penal de 1991.
3.4
ALCANCE DEL DERECHO A LA LIBERTAD
El derecho a la libertad dentro del marco del procedimiento penal,
significa en términos amplios que al implicado se le deben ofrecer a lo
largo de todo el proceso, garantías mínimas del respeto a su derecho
constitucional a no ser sometido a una privación de su libertad que
revista el carácter de arbitraria o injusta67.
Con base en nuestro
ordenamiento, la no arbitrariedad de las medidas que pueden adoptarse
1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal.
2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de
la persecución penal.
3. Pretende asegurar la ejecución penal”. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos
Aires: Editores del Puerto, 2000. p.257.
67
Con relación a este aspecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció el
27 de septiembre de 2001. En esta ocasión reiteró dicho tribunal la importancia del artículo
5 de la Convención Europea de Derechos Humanos en el cual se consagra como uno de los
derechos fundamentales del hombre, la protección del individuo frente a las injerencias
arbitrarias del Estado que impliquen una limitación a su libertad. Caso Gunay y otros vs.
Turquía.
100
dentro del proceso penal y que afectan el mencionado derecho, está
determinada en función del cumplimiento de ciertos requisitos, de los
cuales algunos se encuentran establecidos a nivel constitucional, en el
artículo 28 del Estatuto Superior.
Estos requerimientos hacen referencia a los siguientes aspectos
principales:
El primero, se relaciona con el origen de la medida; es decir, se requiere
que la misma sea impuesta por el funcionario competente para proferir
un acto en virtud del cual se afecta el derecho a la libertad del
implicado, quien según lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución,
debe ser un funcionario judicial68; el segundo aspecto, atiende al
cumplimiento
de
las
formalidades
exigidas
por
la
ley
para
el
proferimiento de la medida; el tercero, consiste en el motivo o razón
que debe fundamentar la decisión69; y, finalmente, encontramos el plazo
razonable de duración de la privación de la libertad, aspecto éste que a
68
Esta exigencia representa un avance de la Constitución de 1991, ya que la derogada de
1886, no exigía el carácter judicial de dicho funcionario. Al respecto, véase la Sentencia C024 de 1994. Corte Constitucional.
69
En el caso de la detención preventiva, este motivo o razón que sirve como sustento al
ordenamiento de la medida, hace referencia a lo estipulado en el artículo 356 del Código de
Procedimiento Penal donde se exige para la imposición de la detención, dos indicios graves
de responsabilidad del implicado, a diferencia del Código derogado de 1991, donde se
requería sólo uno.
101
diferencia de los tres anteriores no se encuentra consagrado en nuestra
Constitución Política, aun cuando ha sido establecido en el ordenamiento
colombiano por vía jurisprudencial70,
71
.
Ahora bien, a pesar de que el derecho a la libertad es limitable de
manera legítima con ocasión de tres circunstancias específicas que
hacen parte del proceso penal, cuando ello suceda debe en todo caso
70
En la Sentencia C-019 de 1993 la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: “En ambos
casos, -el del menor aprehendido o el del ciudadano detenido preventivamente- el sujeto
tiene derecho a que en un término perentorio se le resuelva su situación por la autoridad
competente”. Esta anotación alude al plazo razonable de duración de la privación de la
libertad de quien ha sido detenido, ya sea menor o mayor de edad, debido a la exigencia de
que se resuelva su situación dentro de un término perentorio.
Ya de manera más concreta, la Corte Constitucional hizo referencia al plazo razonable de la
detención provisional en la Sentencia C-301 de 1993, y posteriormente en la Sentencia C300 de 1994, lo menciona como garantía que se constituye en presupuesto del derecho
constitucional de toda persona a ser procesada sin dilaciones injustificadas. Al respecto
dijo la Corte: “La detención provisional trasciende sus efectos procesales y repercute
negativamente en la esfera de la libertad personal del inculpado, lo que obliga a que se
señale su término de duración máxima, (...)”.
Así mismo, en las Sentencias C-327 y 425 de 1997, retoma el Tribunal lo establecido en la
citada C-301 de 1993: “(...) Pese a que no es posible en abstracto traducir el concepto de
detención preventiva razonable a un número determinado de días, semanas, meses o años o
a una equivalencia según la gravedad de la ofensa, entre los múltiples factores a tener en
cuenta para determinar la razonabilidad del plazo de detención preventiva debe
considerarse el tiempo actual de detención, su duración en proporción a la ofensa, los
efectos materiales o morales sobre la persona detenida, (...)”.
71
Por su parte la Corte Suprema de Justicia igualmente ha hecho referencia al plazo
razonable de duración de la detención preventiva de una persona: “En un Estado social y
democrático de derecho la privación de la libertad física no puede ser indefinida, sino que
está sometida a unos limites temporales, dentro de los cuales se deben cumplir actuaciones
tendientes al pronto adelantamiento del proceso penal, (...)”. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal; proceso No. 13024, aprobado acta No. 137. Magistrado Ponente:
Jorge E. Córdoba Poveda; noviembre 7 de 1997. En el mismo sentido, véase providencia
de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente: Jorge E.
Córdoba Poveda; 3 de marzo de 1998.
102
darse estricto cumplimiento a los requisitos expuestos, con el fin de no
convertirse en arbitrarias.
El proferimiento de la sentencia condenatoria constituye el primero de
dichos eventos; caso en el cual el juez que ha conocido de la etapa de
juicio dentro del proceso penal, y teniendo certeza acerca de la
responsabilidad del procesado72, le impone a éste una sanción penal.
Esta sanción, de conformidad con el artículo 34 y siguientes del Código
Penal, puede consistir en una pena de prisión que es privativa del
derecho a la libertad.
Así mismo, la captura representa una segunda situación fruto de la cual
resulta afectado el derecho a la libertad, y que hace parte del proceso
penal. Esta puede producirse en atención a diferentes fines y a partir de
circunstancias de variada índole, las cuales se explican a continuación:
a. El artículo 336 del Código de Procedimiento Penal, consagra la
captura con fines de indagatoria para los casos en los cuales el citado a
rendir tal diligencia no comparece, o para aquellos eventos en los que es
imposible hacer efectiva la citación73.
72
73
Artículo 410 del Código de Procedimiento Penal.
El primer inciso del artículo 336 de estatuto procesal penal establece lo siguiente:
“Citación para indagatoria. Todo imputado será citado en forma personal para rendir
103
En adición a lo anterior, la norma citada establece en su inciso segundo
la posibilidad de librar una orden de captura por parte del fiscal a cargo
de la instrucción, “Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para
considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio
resolver situación jurídica”, evento en el que el funcionario podrá
inclusive prescindir de la citación para indagatoria.74
b. Igualmente, el Código de Procedimiento Penal prevé la captura en
caso de flagrancia, circunstancia que se encuentra regulada en sus
artículos 345 y siguientes75, y que constituye una excepción a lo
establecido en la referida cláusula general de garantía y protección del
indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa
constancia de ello en el expediente. Si no comparece o ante la imposibilidad de hacer
efectiva la citación, el funcionario competente podrá ordenar su conducción para
garantizar la práctica de la diligencia”.
74
Consideramos que la captura con fines de indagatoria atenta contra el derecho a guardar
silencio o derecho a no autoincriminarse, consagrado en el artículo 33 de la Constitución
Política, por cuanto mediante ella se obliga al implicado a declarar, o al menos, se le forza a
no guardar silencio. Por la misma razón, en el caso de la justicia regional se afectaba de
manera constante el derecho referido, debido a que el artículo 352 del Código de
Procedimiento Penal de 1991, establecía de manera general la posibilidad de librar orden de
captura con fines de indagatoria, es decir, para proceder a la vinculación del imputado al
proceso penal. En relación con este último aspecto pueden consultarse las Sentencias C127 de 1993, C-171 del mismo año, las Sentencias C-394 y C-395 de 1994 y la C-609 de
1996.
75
Lo previsto para este tipo de captura, se aplica en los casos de la captura públicamente
requerida prevista en el artículo 348 del estatuto procesal penal. Esta consiste en la
aprehensión de una persona cuya captura ha sido requerida públicamente por la autoridad
competente.
104
derecho a la libertad.
Como se mencionó anteriormente, este tipo de
captura representa una excepción al ser una de las medidas que afectan
los derechos fundamentales como lo es el de la libertad, que en virtud
de los artículos 345 y 346 del estatuto procesal penal, y con fundamento
constitucional en el artículo 32 de la Carta, no requiere de orden judicial
para su procedencia.
En palabras de la Corte Constitucional, lo que
justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial
para la privación de la libertad en los eventos de flagrancia es “la
inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la
respuesta que hace imposible la obtención previa de la orden judicial”76.
c. El trámite de la extradición constituye otra de las circunstancias que
puede dar lugar a la captura.
Así, en los eventos de concederse la
extradición de un condenado o procesado, el Fiscal General de la Nación
puede ordenar la ejecución de dicha medida, para posteriormente
entregar a la persona requerida a los agentes del país que la hubieren
solicitado en virtud de tal procedimiento77.
76
Sentencia C-024 de 1994 Corte Constitucional. Véase también la Sentencia C-689 de
1996 Corte Constitucional.
77
Evento regulado en el artículo 524 del Código de Procedimiento Penal. El artículo 528
del mismo ordenamiento, adiciona a lo anterior que: “El Fiscal General de la Nación
decretará la captura de la persona requerida tan pronto conozca la solicitud formal de
extradición, o antes, si así lo pide el Estado requirente, mediante nota que exprese la plena
identidad de la persona, la circunstancia de haberse proferido en su contra sentencia
condenatoria, acusación o su equivalente y la urgencia de tal medida”.
105
d. La captura procede igualmente para lograr el cumplimiento de una
pena privativa de la libertad o la medida de aseguramiento78.
Finalmente, encontramos la tercera circunstancia dentro del proceso
penal a partir de la cual se afecta el derecho a la libertad del implicado:
La detención preventiva. Actualmente, de conformidad con la Ley 600
de 2000 (artículo 356), “Solamente se tendrá como medida de
aseguramiento para los imputables la detención preventiva”79.
Así
mismo, el ordenamiento vigente derogó la obligación de definir situación
jurídica en todos los casos, de tal manera que ésta sólo “deberá ser
definida
en
los
eventos
en
que
sea
procedente
la
detención
preventiva”80.
78
Recuérdese que, según lo establecido en el artículo 355 del Código de Procedimiento
Penal uno de los fines de la detención preventiva es la ejecución de la pena privativa de la
libertad.
79
En el Código de Procedimiento Penal derogado se establecían la conminación, la
caución, la prohibición de salir del país y la detención domiciliaria, como medidas de
aseguramiento adicionales a la detención preventiva. De acuerdo con la nueva legislación,
la detención domiciliaria no constituye un medida de aseguramiento particular, sino que se
aplica en sustitución de la preventiva (así lo establece el parágrafo del artículo 357 del
Código de Procedimiento Penal vigente).
80
Esta modificación se encuentra establecida en el artículo 354 del Código de
Procedimiento Penal.
106
En este orden de ideas, al definirse la situación jurídica, el fiscal a cargo
de la investigación profiere una resolución mediante la cual él mismo
determina si hay o no lugar a imponer la medida de aseguramiento. Si
la resolución mediante la cual se define la situación jurídica decide la
imposición de la medida, se lleva a cabo la detención preventiva del
implicado, con lo cual su derecho a la libertad se ve limitado.
palabras de la Corte Suprema de Justicia:
En
“La detención preventiva
representa la más contundente y grave de las intromisiones de la
autoridad estatal en la esfera de la libertad de la persona, no obstante lo
cual todos los ordenamientos jurídicos de los países civilizados la
autorizan, por la necesidad de defenderse eficazmente del delito y,
consecuencialmente, de evitar su impunidad, (...)”81.
Ahora bien, debido al interés específico que nos ha llevado a realizar
este trabajo de tesis, y ya que no es nuestra intención agotar el tema
del derecho a la libertad dentro del proceso penal, se desarrollará a
continuación
de
manera
más
amplia
lo
relativo
a
la
detención
preventiva.
Consideramos que, principalmente en este aspecto se
presenta un mayor vacío en el ordenamiento colombiano, ya que en él
se concentran algunas características de nuestro sistema penal, que son
81
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal; proceso No. 13024, aprobado acta
No. 137. Magistrado ponente: Jorge E. Córdoba Poveda; noviembre 7 de 1997.
107
las que nos mantienen anclados en uno de tipo inquisitivo, poco garante
de los derechos fundamentales dentro del proceso penal.
3.4.1 Régimen de la Detención Preventiva
En virtud de la interpretación sistemática que puede realizarse del
artículo 2° de la Constitución Política, la garantía de la efectividad del
derecho a la libertad personal constituye uno de los fines esenciales del
Estado colombiano.
Empero, y a pesar de que adicionalmente este
derecho es uno de carácter fundamental, su salvaguarda dentro del
proceso penal presenta algunas excepciones, como lo es la detención
preventiva.
Paralelamente, aun cuando son imprescindibles para el Estado y su
administración de justicia la ejecución de ciertas decisiones que
excepcionan el derecho a la libertad82,
83
, encontramos que la afectación
82
“Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva (detención
preventiva en el derecho colombiano) es la injerencia más grave en la libertad individual;
por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia
penal eficiente”. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del
Puerto, 2000. p.257.
83
Se dice “imprescindibles”, justamente porque dichas decisiones deben obedecer a
situaciones del todo inevitables, en razón a que la afectación al derecho a la libertad no
puede ser la regla general en el marco de un Estado de derecho. Sin embargo, actualmente
en Estados Unidos se presenta una discusión en torno al Bail Reform Act de 1984 en virtud
108
de éste a través de la imposición de la medida de aseguramiento está
ligada a la presunción de inocencia84, y por lo tanto, debe analizarse
específicamente si influye negativamente en la protección de ésta.
El anterior vínculo es ineludible, pues en la medida en que el cabal
cumplimiento del principio de la presunción de inocencia exige que sea
garantizado desde el comienzo del proceso penal, hasta la ejecutoria de
la sentencia condenatoria, a todo lo largo del proceso y sin interrupción
alguna, privar de la libertad al implicado a través de una detención
preventiva, pareciera, a simple vista, no acompasarse con el precepto
fundamental que implica la garantía de la presunción de inocencia85.
del cual se permite la detención previa al juicio, con base en el grado de peligrosidad que
representa el presunto criminal para la sociedad. Ward, Krista y Wright, Todd R. [online].
Pretrail detention based solely on community danger: a practical dilema. En: Federal
Courts Law Review – 1999.
84
El profesor Ernesto Chiesa, refiriéndose a la presunción de inocencia como norma del
derecho probatorio, comenta en sentido contrario: “Es una norma fundamental. Pero es
insuficiente y de poco valor en cuanto a la determinación de los derechos del acusado en la
zona de detención preventiva. (...) el Estado tiene razones de mucho peso para tomar
medidas que tiendan a asegurar que el imputado no ha de escapar y ha de comparecer a
juicio, y hasta para tomar medidas de protección social en ciertos casos. La presunción de
inocencia protegerá al acusado en el juicio, pero no será obstáculo para que el Estado limite
de alguna manera la libertad del imputado mientras es sometido a juicio”. CHIESA,
Ernesto. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y los Estados Unidos. Editorial Forum,
1995. V. II, p.322.
85
RODRÍGUEZ, Orlando Alfonso. La Presunción de inocencia. Colombia: Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibañez, 2000 – 2001. p.195.
109
Entonces, puede afirmarse que la limitación del derecho a la libertad a
través de la medida de aseguramiento, se contrapone a la garantía de la
presunción de inocencia en el proceso penal?.
Pues bien, precisamente por constituir una circunstancia especial que
afecta un derecho de tanta trascendencia para el hombre como el de la
libertad, en aras de evitar que las restricciones a éste constituyan la
regla general, y en salvaguarda de la presunción de inocencia, es que en
el ordenamiento colombiano se han establecido ciertos criterios, fines y
requisitos a nivel constitucional y legal, a los cuales se debe atender
para imponer la detención preventiva86.
La inobservancia de aquellos, negaría la presunción de inocencia, que
además de algunas otras garantías de las cuales es titular el implicado
en el proceso penal, protege su derecho a la libertad. Es por esto que,
en ausencia de los requerimientos exigidos para la procedencia de la
medida de aseguramiento, como consecuencia de la violación a las
garantías judiciales, sería arbitraria e ilegal la imposición de la
detención.
86
“Las garantías penales y procesales, como hemos dicho otras veces, no pueden ser más
que un sistema de prohibiciones inderogables: prohibiciones de castigar, de privar de la
libertad, de registrar de censurar o de sancionar de alguna otra forma, si no concurrieren las
condiciones establecidas por la ley en garantía del ciudadano frente a los abusos de poder”.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p.861.
110
A través de su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reiterado la
compatibilidad que existe entre la medida de aseguramiento y la
presunción de inocencia, debido a los fines y requisitos que deben
cumplirse para la imposición de la misma87. Al respecto, este Tribunal
se ha expresado en los siguientes términos:
“(...) La presunción de inocencia, en la cual descansa buena parte de
las garantías mínimas que un Estado democrático puede ofrecer a sus
gobernados, no riñe, sin embargo, con la previsión de normas
constitucionales y legales que hagan posible la aplicación de medidas
preventivas, destinadas a la protección de la sociedad frente al delito y a
asegurar la comparecencia ante los jueces de aquellas personas en
relación con las cuales, según las normas legales preexistentes, existan
motivos válidos y fundados para dar curso a un proceso penal, (...).
(...) La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de
una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el
cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1,
de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de
87
Sobre este mismo tema pueden consultarse las Sentencias C-106 de 1994, C-689 de 1996
y C-774 de 2001 Corte constitucional.
111
inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la
penal, pues la adopción de tal medida no comporta definición alguna
acerca de la responsabilidad penal del sindicado (...)”88.
De igual manera, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en
relación con el vínculo entre presunción de inocencia y la medida de
aseguramiento: “La presunción de inocencia referida al proceso penal
es una garantía de toda persona a no ser considerada culpable mientras
no se la declara judicialmente como tal a través de sentencia definitiva.
Pero una cosa es que no se le considere culpable hasta la adopción de la
decisión judicial que haga tránsito a cosa juzgada y otra muy distinta
plantear que el principio sea de tal manera absoluto que impida la
posibilidad de que en ciertos estadios del trámite procesal y de manera
provisional la inocencia se vea desvirtuada a partir de pruebas
legalmente aportadas y suficientes, según sea la exigencia de la etapa
por la cual atraviese el proceso. Es lo que sucede con la imposición de
medida de aseguramiento al procesado, con la formulación de acusación
y con el proferimiento de la sentencia condenatoria antes de convertirse
en definitiva. (...)Así las cosas, resulta desacertado el planteamiento del
recurrente según el cual no es dable privar del derecho de libertad a una
persona que se presume inocente (...). Sencillamente porque la
88
Sentencia C-689 de 1996 Corte Constitucional.
112
detención preventiva en la práctica significa un desconocimiento judicial
y momentáneo de la condición de inocente del sindicado y porque,
además, en ese entendido el constituyente previó como límite al
derecho de libertad declarado como principio en el artículo 28 de la
Carta, la posibilidad de privar del mismo a las personas "...en virtud de
mandamiento
escrito
de
autoridad
judicial
competente,
con
las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”89.
Ahora bien, según lo establecido por la Corte Constitucional90, el
funcionario que opere la restricción del derecho a la libertad (el fiscal en
el caso de la detención preventiva), debe evaluar si es razonable y
proporcional la medida, lo que a su vez justifica la necesidad de
imponerla.
Lo anterior implica, que la medida de aseguramiento no
procede si se cumplen los requisitos legales establecidos, salvo si al
mismo tiempo se toman en consideración los criterios de razonabilidad,
proporcionalidad y necesariedad de la afectación al derecho a la libertad
personal.
89
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; proceso No. 11378, aprobado acta
No. 11. Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar, 3 de febrero de 1998. En el
mismo sentido: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; proceso No. 013310.
Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar, 4 de diciembre de 1998.
90
Véase la Sentencia C-397 de 1997 Corte Constitucional. Consúltese al respecto la
Sentencia C-425 de 1997 Corte Constitucional, entre otras.
113
A la luz de dichos criterios, debe darse cumplimiento a los requisitos
para la procedencia de la medida de aseguramiento, establecidos en la
cláusula general de garantía y protección del derecho a la libertad
contenida en el artículo 28 de la Constitución Política, que a su vez se
reiteran en el primer inciso del artículo 3° del estatuto procesal penal.
Así mismo, la ley establece los requisitos formales y sustanciales que
deben cumplirse para la imposición de la detención preventiva. Dentro
de los primeros, encontramos “la obligación de su adopción mediante
providencia interlocutoria, que deberá contener la indicación de los
hechos que se investigan, la calificación jurídica y los elementos
probatorios que sustentan la adopción de la medida”91.
Los requisitos
sustanciales hacen referencia al mínimo de prueba exigido para ordenar
la detención, el cual, en los términos del Código de Procedimiento Penal
vigente
(artículo
356),
consiste
en
dos
indicios
graves
de
responsabilidad.
Igualmente, según las normas sobre el procedimiento penal, se requiere
que se haya vinculado formalmente al implicado al proceso penal para
que proceda la detención preventiva, ya sea a través de indagatoria o
91
Sentencia C-774 de 2001 Corte Constitucional.
114
declaración de persona ausente92. En adición a lo anterior, el estatuto
procesal penal, en su artículo 357, establece que el delito por el cual se
investiga al implicado tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o
exceda de cuatro años, y además sea de aquellos enumerados en el
numeral segundo de la norma citada.93
Ahora
bien,
de
Constitucional94,
acuerdo
los
con
anteriores
la
jurisprudencia
requisitos
formales
de
y
la
Corte
sustanciales
establecidos por el Código de Procedimiento Penal, no son suficientes
para la procedencia de la medida, pues debe atenderse además a los
fines constitucionales de la misma.
Estos fines que justifican la
detención preventiva, establecidos a nivel legal en el artículo 3°, inciso
segundo, de la Ley 600 de 2000, también se encuentran consagrados en
92
Establecido en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
93
Los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Penal para la procedencia de
la medida de aseguramiento, se establecen con base en el artículo 355 del Código Procesal
Penal, norma donde se señalan como fines de la detención: “garantizar la comparecencia
del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga
o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar,
destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la
actividad probatoria”. Como es evidente, estos fines de cierta manera reiteran los
anteriormente relacionados contenidos en el artículo 3°, con la diferencia de que éstos
hacen parte de una de las normas rectoras del Código Procesal Penal cuyo objetivo directo
es la consagración expresa y protección del derecho a la libertad.
94
Sentencia C-774 de 2001 Corte Constitucional.
115
la Constitución Política, y por lo tanto, obligan al funcionario al momento
de decidir sobre la privación de la libertad del implicado95.
En este sentido, consideró dicha Corporación, que la necesidad de
asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, se encuentra
establecida en el artículo 250, numeral 1°, de la Constitución Política al
señalar que la Fiscalía General de la Nación deberá “Asegurar la
comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando
las medidas de aseguramiento”.
Dentro de esta misma norma, en el
numeral 4°, se hace referencia a la protección de la prueba, al disponer
que la Fiscalía deberá: “Velar por la protección de las víctimas, testigos
e intervinientes en el proceso”96.
De la misma manera, se encuentra
95
Al menos uno de los fines constitucionales debe motivar la imposición de la detención
preventiva. Con base en esta exigencia, el 30 de noviembre de 2001, la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, decidió la revocatoria de una medida de
aseguramiento, en atención a que ninguno de los fines expresados en la Sentencia C-774 de
la Corte Constitucional, se cumplían en el caso en cuestión. En esta ocasión, la Corte
expresó que la revocatoria de la medida procede “no sólo con prueba que desvirtúe los
requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos
constitucionales y sus fines rectores”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal;
aprobado acta No. 187. Magistrado ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar.
Así mismo, recientemente la Corte Suprema de Justicia revocó la medida de aseguramiento
impuesta a un ciudadano, debido a que esta decisión no atendía a ninguno de los fines
esgrimidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-774 de 2001. Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal; aprobado acta No. 03. Magistrado ponente: Fernando E.
Arboleda Ripoll, 17 de enero de 2002.
96
De esta manera lo expresó la Corte Constitucional: “Si a dicha entidad (refiriéndose a la
Fiscalía General de la Nación) le corresponde velar por la seguridad de los testigos y de
sus testimonios, modalidad de prueba reconocida por los ordenamientos procesales, es
susceptible y admisible que para cumplir tal objetivo decrete las medidas de aseguramiento
que considere pertinentes, circunstancia que bajo una interpretación sistemática no
116
tácitamente incorporado en los artículos 1° y 2° de la Constitución el
tercer fin de la detención preventiva referente a la protección de la
comunidad, al establecer respectivamente, “la prevalencia del interés
general” como fundamento del Estado colombiano, y como fin esencial
del mismo, “asegurar la convivencia pacífica”.
En síntesis, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre el tema: “(...) la procedencia constitucional de la
detención preventiva se encuentra reglada en la Carta Fundamental y
reconocida por las normas rectoras del nuevo Código de Procedimiento
Penal, según las cuales, los criterios legales de procedencia de la
detención preventiva deben concurrir con los mandatos constitucionales,
de tal manera que si la detención se ordena sin considerar los principios
y valores que inspiran la Constitución, y en particular, las finalidades
constitucionalmente admisibles para la misma, en su apreciación en el
caso concreto, el presunto infractor de la ley penal, su defensor o el
Ministerio Público pueden solicitar el control de legalidad de la medida
adoptada, o hacer uso de los mecanismos constitucionalmente previstos
para la defensa de los derechos fundamentales, toda vez que de ello,
(...), resultaría una violación de los derechos constitucionales a la
restringe su alcance a otros medios de prueba que puedan resultar en un serio y fundado
peligro (fumus boni juris), y que requieran como única medida de protección la detención,
(...)”. Sentencia C-774 de 2001Corte Constitucional.
117
libertad personal y a la presunción de inocencia y se presentaría,
además, una violación al debido proceso, si se establece que la ley se ha
aplicado en un sentido excluido como inconstitucional por la Corte”97.
3.5
APRECIACIÓN CRÍTICA DEL DERECHO A LA LIBERTAD EN EL
PROCESO PENAL COLOMBIANO
Frente a las exigencias del derecho internacional en cuanto a derechos
humanos dentro del proceso penal, y con fundamento en la filosofía
garantista de los mismos establecida a nivel constitucional en el
ordenamiento
colombiano98, encontramos un aspecto central que
debería ser objeto de análisis y posterior modificación en relación con la
afectación del derecho a la libertad a través de la imposición de una
medida de aseguramiento:
el funcionario judicial que en Colombia es
competente para ordenar la medida y hacer la valoración probatoria con
base en la cual se decide su procedencia.
97
98
Véase Sentencia C-774 de 2001 Corte Constitucional.
“En todos los casos los derechos fundamentales corresponden a valores y a necesidades
vitales de la persona histórica y culturalmente determinados. Y es por su calidad, cantidad
y grado de garantía como puede ser definida la calidad de una democracia y medirse el
progreso”. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p.916.
118
Esto se debe a que es el fiscal, durante la etapa de instrucción, quien en
virtud de la Constitución Política y el Código de Procedimiento Penal,
impone la medida de aseguramiento, con el agravante de que sustenta
su necesidad en el grado de certeza que hasta ahora existe de la
comisión del delito, a partir de las pruebas que él mismo ha obtenido.
En virtud de la cláusula general de garantía y protección del derecho a la
libertad contenida en el artículo 28 de la Carta, una afectación del
derecho a la libertad, corresponde al funcionario judicial competente.
Aun cuando la Fiscalía General de la Nación, en virtud del artículo 116
de la Constitución, y el artículo 534 de la Ley 600 de 2000, administra
justicia y por consiguiente se considera parte de las autoridades
judiciales en nuestro ordenamiento, no por ello debería considerarse la
autoridad competente para ordenar la detención preventiva dentro de la
instrucción que él mismo dirige.
A partir de lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-774
de 2001, en el proceso penal colombiano la limitación del derecho a la
libertad a través de la detención preventiva, debe llevarse a cabo dentro
de un marco de legalidad garante de los derechos fundamentales. No
obstante, a nuestro entender, la afectación a la libertad individual del
implicado por parte del Estado, tiende a la arbitrariedad debido al
desconocimiento del principio de la imparcialidad del funcionario
119
judicial99. Es precisamente éste funcionario carente de imparcialidad, el
encargado de ver por el cumplimiento de los requisitos para la
procedencia de la medida, y peor aún, quien evalúa si se cumple con su
imposición alguno de los fines constitucionales de la misma, a la luz de
su propia aplicación de los criterios de proiporcionalidad, razonabilidad y
necesariedad de la detención100.
En términos amplios, la plena vigencia de la garantía de la imparcialidad
del funcionario judicial, “permite contar con órganos jurisdiccionales que
aseguren a las personas que sus controversias serán decididas por un
ente que no tiene ningún interés personal en el problema, y que
99
El tratadista Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y Razón hace referencia a dos garantías
que deben cumplirse a nivel de un Estado que se considere realmente protector de los
derechos mínimos judiciales: “La legitimidad formal es la que viene asegurada por el
principio de legalidad y de sujeción del juez a la ley. La legitimidad sustancial es la que
recibe la función judicial de su capacidad de tutela o garantía de los derechos
fundamentales de los ciudadanos. Ninguna de estas dos fuentes puede ser sacrificada sin
graves desequilibrios institucionales y sin peligros para la salvaguardia del papel de la
jurisdicción”. Ibid. p.918. En este orden de ideas, la ausencia de imparcialidad de la
Fiscalía como parte de los órganos jurisdiccionales en el ordenamiento colombiano, debido
a las facultades que le han sido otorgadas en virtud de las cuales afecta los derechos
fundamentales de los ciudadanos como el derecho a la libertad, se opone a la capacidad de
tutela y garantía de los mismos, de la cual debería gozar en aras de cumplir con la
legitimidad sustancial a la cual se refiere el autor citado.
100
En cuanto al principio de imparcialidad como principio fundamental para el
funcionamiento de la Fiscalía puede consultarse a: GRANADOS PEÑA, Jaime Enrique.
El Sistema Acusatorio en el Derecho Comparado y la Nueva Fiscalía General en Colombia.
Bogotá: Ediciones jurídicas Gustavo Ibañez, 1996. p.38.
120
mantendrá una posición objetiva al momento de resolver” 101.
En
materia penal específicamente, “la exigencia de imparcialidad implica,
además, la prohibición de que el tribunal llamado a resolver la cuestión
por medio de la sentencia tome parte en etapas previas del proceso
cuando esta intervención signifique algún tipo de compromiso con la
imputación o la acusación del inculpado”102.
Adicionalmente, de
conformidad con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dicha
imparcialidad debe ser aparente. Es decir, se exige no sólo que el juez
actúe de manera imparcial, sino que es preciso que exista apariencia de
imparcialidad;
“en
esta
materia
incluso
las
apariencias
tienen
importancia”, pues “lo que está en juego es la confianza que los
Tribunales
deben
inspirar
a
los
ciudadanos
en
una
sociedad
democrática”103.
En este orden de ideas, aun teniendo de presente la diferencia entre
sentencia condenatoria y detención preventiva, estas dos decisiones son
comparables debido a su carácter judicial, en atención a que en ambos
casos el funcionario en quien radica la facultad de privar de la libertad a
una persona, no debe tener ningún tipo de compromiso previo que
101
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos. Bogotá:
Centro Editorial de la Universidad del Rosario, 1999. p. 116.
102
Ibid
103
Caso Piersack, TEDH, S. 1 de octubre de 1982.
121
afecte la objetividad en la toma de la decisión.
El compromiso que
adquiere el fiscal con la instrucción a su cargo, y las decisiones
relacionadas con el desarrollo de la misma, no se puede desconocer104:
“El funcionario de instrucción tiende a convertir en teorema lo que no es
sino una hipótesis, o sea, hace de esta una tesis cuya verdad va a
demostrar; y la hipótesis en el proceso criminal no es un teorema, no se
sabe si lo supuesto será o no cierto. Los psicólogos franceses Laillet y
Bonovent en un libro titulado “Los Errores Judiciales y sus Causas”,
explican el empeño de los funcionarios en demostrar su hipótesis,
presuponiéndola cierta, y dicen: “Salvo raras excepciones, el funcionario
instructor se deja guiar, sin darse cuenta él mismo de lo que le pasa,
por aquél hábito mental que le hace considerar la acusación, esto es, la
suposición de la culpabilidad del sindicado, no como una hipótesis, sino
como un teorema, cuya verdad se trata de demostrar a todo trance. El
funcionario
considera
innecesarios,
ociosos
o
ridículos,
todos
los
requisitos que tienden a garantizar la verdad; para qué garantizar la
verdad si se sabe de antemano?. Todo indicio de inocencia se rechaza
como un peligro de error, como un obstáculo para la anhelada
demostración de su teorema. La demostración de su hipótesis se
104
Al respecto y en este mismo sentido, puede consultarse también: MORALES MARÍN,
Gustavo. Procedimientos y Sistemas de Juzgamiento Penal. Bogotá: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez, 2001. p. 179.
122
convierte para el funcionario en asunto de amor propio, de honor, sobre
todo cuando se trata de un proceso ruidoso”105.
105
RUEDA CONCHA, Luis. Los Tres Sistemas del Proceso Criminal. En: Conferencias
de Derecho Procesal. Bogotá: 1923. p.91.
123
4. EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
4.1
TITULARIDAD
DE
LA
ACCIÓN
PENAL.
NECESIDAD
DE
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO GARANTÍA JUDICIAL
Al ser el Estado el titular de la acción penal, en cabeza suya radica la
potestad de poner en funcionamiento la administración de justicia a
través de los funcionarios que lo representan, cuando se sospeche que
se ha puesto en peligro o se ha vulnerado un bien jurídico tutelado por
la ley penal. El ejercicio de esta facultad por parte del Estado, implica
que el ciudadano deba enfrentarse a la inmensa carga de ser sujeto de
un proceso penal.
A través de la Fiscalía o el órgano al que corresponda investigar y acusar
la comisión de un delito, el Estado se encarga de reunir las pruebas
necesarias para ejercer la acción penal, y posteriormente, a través de
un juicio aclarar y definir si el implicado es culpable o no del hecho que
originó el ejercicio de la acción por parte suya.
LA
124
Debido a lo que representa enfrentar un proceso penal en el cual la
contraparte es el Estado, éste debe asegurar formal y materialmente el
respeto de ciertas garantías mínimas. Una de éstas es la presunción de
inocencia, la cual en palabras del tratadista Ignacio Díez Picazo
Giménez, consiste en “una garantía frente al ejercicio del ius puniendi
estatal”106.
Pues bien, se encuentra absolutamente injusto y sobre todo inútil, un
proceso penal en el cual no se asuma como punto de partida la
inocencia del implicado.
La presunción de inocencia “se trata, como
afirmó Luigi Lucchini, de un ‘corolario lógico del fin racional asignado al
proceso’ y, al mismo tiempo, de la ‘primera y fundamental garantía que
el procedimiento asegura al ciudadano: presunción juris, como suele
decirse, esto es, hasta prueba en contrario’. (...) Es la prueba de la
culpa - y no la de la inocencia, que se presume desde el principio - la
que forma el objeto del juicio”
107
.
108
106
Citado en RODRÍGUEZ, Orlando Alfonso. La Presunción de inocencia. Colombia:
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2000 – 2001. p.150.
107
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p.549, donde se
cita L. Lucchini, Elementi di Procedura Penale. Florencia: 1895.
108
La necesidad de la presunción de inocencia como principio rector del proceso penal,
explica la existencia de ciertas reglas como la del in dubio pro reo según la cual, en
términos amplios, cualquier duda dentro del proceso debe resolverse a favor del implicado.
Aunque la presunción de inocencia es autónoma frente a los demás principios
constitucionales, el in dubio pro reo ha sido tradicionalmente relacionada por la doctrina
con la garantía que nos ocupa; de acuerdo con el tratadista Claus Roxin: “La importancia de
125
Desde luego, la inocencia del implicado debe establecerse como premisa
susceptible de ser probada en contra a través de la demostración de la
culpabilidad de quien es sujeto del proceso penal.
Esta prueba se
constituye en el requisito para que dicho sujeto pueda ser considerado y
tratado como autor del delito. Así mismo, la prueba de la culpabilidad
del implicado, no se entiende válida si no se obtiene a partir de la
práctica
de
las
pruebas
necesarias109
con
todas
las
garantías
constitucionales y legales, y como fruto del desarrollo completo de un
proceso penal.
Es decir, una persona se presume inocente desde el
inicio del proceso penal, durante cada una de sus etapas o actos
procesales, y hasta que se profiera y haga tránsito a cosa juzgada una
sentencia condenatoria en contra del implicado110.
este principio fundamental (in dubio pro reo), propio del Estado de Derecho, consiste, p.
ej., en que el imputado no debe probar su coartada o hacerla creíble, sino que, al contrario,
a él le debe ser probado que en el momento del hecho estuvo en el lugar del crimen o que
ha participado en el hecho en otra forma”. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal.
Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000. p.110. Conceptos como éste del in dubio pro
reo, ponen de relieve el vínculo entre las dos garantías.
109
Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional “La presunción (de inocencia) se
convierte en una guía para la valoración de las pruebas, de tal manera que las mismas
deben demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido”.
Sentencia C-774 de 2001.
110
En este mismo sentido ha manifestado la Corte Constitucional: “Este derecho (la
presunción de inocencia) acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por
denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad,
y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable,
basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del
126
4.2
NATURALEZA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Ahora bien, la posibilidad de la prueba de la culpabilidad del implicado
como
condición
que
debe
cumplir
el
Estado
para
desvirtuar
la
presunción de inocencia, surge como consecuencia obvia por ser ésta
una presunción relativa (iuris tantum), y no una absoluta (iuris et de
iure)111.
Cuando una presunción es de éste último tipo, exime de la obligación de
probarla a quien la invoca en su favor y da por demostrado lo que se
presume, por cuanto consiste en una afirmación imperativa que hace la
ley. Es por esto que, en materia penal no se aceptan las presunciones
absolutas, y siempre debe admitirse al acusado la posibilidad de
desplegar su defensa112.
mismo con el acusado”. Sentencia C-774 de 2001. Véase también la Sentencia C-252 de
2001.
111
Las presunciones absolutas y relativas son especies de un mismo género, el de las
presunciones legales. En términos generales, estas consisten en juicios lógicos que consagra
en una norma el legislador, a diferencia de las presunciones judiciales que son creación del
funcionario. Véase al respecto a RODRÍGUEZ, Orlando Alfonso. La Presunción de
inocencia. Colombia: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2000 – 2001.
112
Ibid.
127
A diferencia de la presunción iuris et de iure que no admite prueba en
contrario en virtud de lo dispuesto por el legislador, y por la cual se
produce una exoneración de la carga probatoria, la relativa surte sus
efectos mientras no se demuestre lo contrario a lo presumido, e invierte
la carga de la prueba.
En el caso específico de la presunción de
inocencia, al ser una presunción relativa, el implicado es exonerado de
la obligación de probar que no es culpable, y el Estado es quien debe
desmentir dicho hecho presunto.
Sin embargo, no obstante para algunos doctrinantes como el profesor
Ernesto Chiesa Aponte, la presunción de inocencia no es una presunción
en el sentido estricto que tiene dicha figura a nivel del derecho
probatorio113, más allá de la categorización formal que se haga de la
garantía en cuestión, lo verdaderamente relevante está en que ante
todo, la presunción de inocencia en cualquier ordenamiento en el cual se
acoja debe consistir en “un principio cardinal, de rango constitucional,
de carga de la prueba u obligación de persuadir impuesto al Estado”114.
113
CHIESA, Ernesto. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y los Estados Unidos.
Editorial Forum, 1995. Vol.II.
114
Ibid. p.45.
128
Así las cosas, el funcionario en lo penal tiene la labor de verificar la
inocencia del implicado hasta donde sea posible, y tratar de demostrar
hasta qué punto esa presunción coincide o no con la verdad real115.
4.3
LA
PRESUNCIÓN
DE
INOCENCIA
EN
EL
DERECHO
INTERNACIONAL
Además del desarrollo legal de la garantía y de la consagración expresa
que hace en su artículo 29 la Constitución Política colombiana, en virtud
de la doctrina del Bloque de Constitucionalidad, en el mismo nivel
jerárquico normativo de la Carta, se encuentra lo establecido en los
tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia, relativos a
derechos humanos.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la
presunción de inocencia constituye uno de aquellos principios que hacen
parte del Bloque de Constitucionalidad, por ser una de las disposiciones
contenidas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
115
RODRÍGUEZ, Orlando Alfonso. La Presunción de inocencia. Colombia: Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibañez, 2000 – 2001. p.45.
129
que han sido ratificados por Colombia, y debido a no ser susceptible de
limitación durante los estados de excepción116.
La presunción de inocencia ha sido reconocida expresamente en algunos
de los instrumentos aludidos, como una de las garantías mínimas
procesales, es decir, de orden fundamental; algunos de dichos tratados
y pactos son los siguientes: La Declaración Francesa de los derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789; la Declaración Universal de los
Derechos Humanos adoptada y proclamada en el año de 1948 por la
Asamblea General de las Naciones Unidas; el Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
o Pacto de Roma de 1950; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
1966;
la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica de 1969; el Estatuto de Roma de la Corte Penal
116
Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-774 de 2001: “Frente a la presunción de
inocencia, la Corte considera que las disposiciones de los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia, sí forman parte del bloque de
constitucionalidad, toda vez que, la presunción de inocencia es un derecho humano, el cual
no es susceptible de limitación o restricción en los estados de excepción, ya que si el
derecho al debido proceso y el principio de legalidad no admiten restricción alguna, (...)
menos aún la presunción de inocencia derecho fundamental a partir del cual se edifican las
garantías jurídicas citadas”.
130
Internacional aprobado en 1998 y la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea de 2000.117
Sin
embargo,
lo
trascendente
de
la
doctrina
del
Bloque
de
Constitucionalidad no sólo está en la existencia de las normas que
acogen expresamente el derecho a la presunción de inocencia (recién
citadas), cuyo contenido básico se encuentra igualmente consagrado en
nuestro derecho interno.
Más allá de esto, tenemos que a nivel
internacional dichos preceptos tienen respaldo en un conjunto de
117
La Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en su artículo 9,
establece: “Debiendo presumirse todo hombre inocente mientras no sea declarado
culpable, (...)”.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada en 1948, se refiere a la
garantía de la presunción de inocencia como sigue: “Artículo 11.1: Toda persona acusada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, (...)”.
Según el Pacto de Roma de 1950: “Artículo 6 numeral 2°: Toda persona acusada de una
infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente
declarada”.
Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en el artículo
14.2 lo siguiente: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
En 1969 el llamado Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 8.2, también se refirió
expresamente a la garantía de la presunción de inocencia: “Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad”.
Posteriormente, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional aprobado en 1998
estableció lo siguiente: “Artículo 66: 1. Se presumirá que toda persona es inocente
mientras no se pruebe su culpabilidad ante la Corte de conformidad con el derecho
aplicable. (...)”.
Finalmente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 prescribe:
“Artículo 48: 1. Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
legalmente declarada”.
131
normas que hacen referencia y dan cumplimiento al principio de la
imparcialidad del funcionario judicial118.
Este soporte reviste una gran significación, pues dicho principio
constituye un elemento fundamental para que exista un debido proceso
y se cumpla cabalmente el principio acusatorio, aspectos sin los cuales
no podría respetarse íntegramente la garantía de la presunción de
inocencia.
Así, es condición sine qua non del debido proceso, que el
funcionario en quien radican las funciones atinentes a los derechos del
implicado sea absolutamente imparcial, de manera tal que los principios
que comprende dicho cimiento del derecho procesal penal sean
respetados; es decir, la presunción de inocencia, así como el derecho a
la igualdad ante la ley, el derecho a la defensa, el principio de legalidad,
el
principio
del
juez
natural,
la
favorabilidad,
el
principio
de
contradicción, el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho, entre otros.
Así mismo, la imparcialidad del funcionario judicial ha sido precisamente
una de las bases del principio acusatorio.
118
No podría hablarse de un
v.gr. Artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966:
“(...) Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías
por un Tribunal competente, independiente e imparcial (...)”; y artículo 8.1 del Pacto de
San José de Costa Rica aprobado en 1969, según el cual: “Toda persona tiene derecho a
ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, (...)”.
132
sistema de este corte, de no ser imparcial quien decida sobre las
medidas que afecten los derechos de quien sea sujeto del proceso penal.
En gran medida, fue en busca de la imparcialidad judicial que el sistema
penal acusatorio fue reemplazando paulatinamente al inquisitivo en los
diferentes regímenes penales. Esta sustitución, se hizo con miras a que
a quien le fuera asignada la facultad de decidir sobre los derechos del
implicado, fuera lo más objetivo posible en la toma de sus decisiones, de
manera tal, que ya no se estatuyeran en cabeza de una misma persona
las funciones acusadora y enjuiciadora del delito, como sucedía en el
sistema penal inquisitivo.
El principio acusatorio, y por ende, la imparcialidad del funcionario
judicial, son a la vez condición para que exista la garantía de la
presunción de inocencia.
Tan es así, que inclusive se considera que
“aunque se remonta al derecho romano, el principio de presunción de
inocencia
hasta
prueba
en
contrario
fue
oscurecido,
cuando
no
simplemente invertido, por las prácticas inquisitivas desarrolladas en la
Baja Edad Media”119, las cuales se caracterizan principalmente por la
parcialidad y subjetividad del funcionario judicial. Es por esto que, un
sistema penal en el cual se viole la garantía de la presunción de
inocencia, no corresponde a un sistema penal de corte acusatorio.
119
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p.550.
133
4.4
FUNDAMENTO
NORMATIVO
DE
LA
PRESUNCIÓN
DE
INOCENCIA
La presunción de inocencia se encuentra consagrada en el ordenamiento
colombiano a nivel constitucional y legal.
Esta hace parte de las
garantías fundamentales en virtud de nuestra Carta Política, así como de
las normas rectoras del proceso penal según lo establecido en el Código
de Procedimiento Penal.
En la Constitución, la garantía de la presunción de inocencia se
encuentra establecida como uno de los derechos fundamentales de todo
individuo.
El artículo 29 de la Carta, preceptúa: “Toda persona se
presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente
culpable. (...)”. Esta norma constitucional consagra lo relativo al debido
proceso, y dentro de la misma, se hace referencia a la presunción de
inocencia; por lo tanto, de conformidad con su ubicación constitucional,
en Colombia aquella garantía hace parte de uno de los pilares del
derecho penal, sin el cual éste pasaría a ser una herramienta arbitraria y
autoritaria del Estado, el debido proceso.
134
De igual manera, la presunción de inocencia ha sido desarrollada
legalmente en Colombia a través del Código Procesal Penal dentro del
cual, como se mencionó, se ha establecido como una de las normas
rectoras del procedimiento penal120.
Actualmente, el artículo 7° de la
Ley 600 de 2000 establece: “Presunción de inocencia. Toda persona se
presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca
una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.
(...)”; norma que mantiene básicamente la misma línea del artículo 2°
del Código de Procedimiento Penal de 1991121.
4.5
LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL PROCESO PENAL
COLOMBIANO
120
El primer ordenamiento procesal penal en consagrar la garantía de la presunción de
inocencia fue el de 1987, así: “Artículo 3: Presunción de inocencia. Toda persona a quien
se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su
responsabilidad en sentencia ejecutoriada”.
121
El artículo 2° del Código de Procedimiento Penal recién derogado establecía lo
siguiente: “Presunción de inocencia. En desarrollo de las actuaciones penales prevalece el
principio de la presunción de inocencia según el cual toda persona se presume inocente, y
debe ser tratada como tal, mientras no se produzca una declaración judicial definitiva
sobre su responsabilidad penal”. Así, el cambio se produjo principalmente en cuanto a que
el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal vigente, se refiere a “sentencia
condenatoria” en vez de “declaración judicial” definitiva sobre la responsabilidad penal
del imputado.
135
Ahora bien, la presunción de inocencia como presupuesto simplemente
formal del proceso penal no es suficiente.
Toda garantía debe ser
dotada de los mecanismos adecuados para su efectivo cumplimiento.
Esto significa que, además de las previsiones normativas que se
establezcan en el ordenamiento legal para dar vigencia expresa y formal
a la presunción de inocencia, es necesario el diseño de un procedimiento
penal que en la práctica garantice el respeto a dicho derecho, de la
misma manera como se debe cumplir con la aplicación de las demás
garantías mínimas procesales.
Esta coherencia y consecuencia que debe existir entre las normas
rectoras o principios fundamentales, y el desarrollo del proceso penal
como medio para su aplicación y cumplimiento, se cuestiona de manera
especial a partir la disparidad que existe entre la exposición de motivos
del proyecto de ley por el cual se expidió el Código de Procedimiento
Penal que entró en vigencia en el mes de julio de 2001, y las normas
que regulan el proceso penal actualmente. Aun cuando los fines de la
Ley 600 de 2000, se presentaron en el marco de una orientación
filosófica específica sobre la protección a las garantías mínimas
procesales, la legislación penal en el campo procesal, no se acompasa
con dichos objetivos.
136
Conforme a la exposición de motivos del Estatuto Procesal Penal, el
fundamento de la Ley 600 de 2000 es la reestructuración del Decreto
2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal derogado) “mediante la
adecuación de las normas procesales a los principios fundamentales que
ha recogido la nueva Constitución Política de 1991, enmarcados por los
contenidos del Bloque de Constitucionalidad, bajo el concepto de estado
social de derecho, desarrollados por la jurisprudencia de las altas
Cortes” (énfasis suplido)122.
Así mismo, y en esta misma dirección, en la exposición de motivos se
señala que con miras a cumplir con el fundamento de la nueva Ley, en
el ordenamiento procesal penal “se establecen normas rectoras como
parámetro de interpretación en aras de la efectivización real de los
derechos, concretándolos en instituciones que propenden por la dignidad
del ser humano y el desarrollo material de las garantías constitucionales
y concurren en el cumplimiento de uno de los fines esenciales del estado
como es la consecución de un orden justo”123.
122
Tomado del Proyecto de Ley por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.
Publicación de la Fiscalía General de la Nación. Colombia: Imprenta Nacional de
Colombia, 1998.
123
Ibid.
137
No obstante lo anterior, la aplicación de la presunción de inocencia como
garantía,
no
se
Constitucionalidad,
constitucionales.
adecua
y
por
a
lo
los
tanto,
contenidos
tampoco
del
a
Bloque
los
de
principios
Es por esto que, no se consigue ni la efectivización
real, ni el desarrollo material del derecho a la presunción de inocencia
como garantía constitucional.
Pues bien, esto se debe a que el respaldo de la garantía de la
presunción de inocencia en el principio de la imparcialidad del
funcionario judicial, no se tiene en el ordenamiento colombiano debido a
que ciertas funciones dentro del proceso penal, que son de índole
judicial, es decir, que afectan los derechos del implicado, corresponden
en su ejercicio a la Fiscalía General de la Nación, aun siendo ésta el
órgano de investigación y acusación dentro del proceso.
Así, en relación con el principio de la imparcialidad del funcionario
judicial, encontramos una enorme deficiencia a nivel del derecho
procesal penal colombiano. Las facultades judiciales que en virtud de la
Constitución Política ejerce la Fiscalía General de la Nación, conducen a
la violación de dicho principio, y por lo tanto, a la imposibilidad de
garantizar cabalmente la presunción de inocencia.
138
Estas funciones se encuentran establecidas en el artículo 250 de la
Carta, como sigue: “Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de
oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a
los presuntos infractores ante los juzgados o tribunales competentes.
(...) Para tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá: 1. Asegurar
la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando
las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere del caso, tomar las
medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho
y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.
2.
Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas. (...)”.
En Colombia el fiscal es quien impulsa la investigación, al tiempo que es
quien la dirige como juez, decretando pruebas de oficio, evaluando por
sí mismo el peso de su propia instrucción y decidiendo sobre los
derechos del imputado.
No es posible pedir al fiscal que presuma la
inocencia de quien él mismo investiga a la hora de decidir la procedencia
de una medida de aseguramiento, o al resolver el ejercicio de la acción
penal en virtud de la cual se iniciaría un juicio en contra de quien se
sospecha durante la etapa de investigación.
Esta falla del procedimiento penal colombiano, se presenta no obstante
la claridad con la que fueron expuestos los objetivos del nuevo Código
139
de
Procedimiento
Penal,
y
aún
a
pesar
de
los
instrumentos
internacionales que hacen referencia a la imparcialidad del funcionario
judicial, los cuales también hacen parte de nuestro derecho interno en
virtud de la doctrina del Bloque de Constitucionalidad.
Ahora bien, el vacío que encontramos en el proceso penal colombiano
en materia de presunción de inocencia, se hace aún más evidente si se
tiene en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional124,
atendiendo
a
su
ubicación
en
el
derecho
constitucional, dicha garantía se erige en nuestro ordenamiento interno
como presupuesto del derecho a un debido proceso. Paralelamente, se
ha establecido por parte de dicha Corporación, que la presunción de
inocencia no podría aplicarse cabalmente sin la presencia de un
esquema en el cual se garantice la imparcialidad del funcionario judicial.
En este sentido, la Corte Constitucional ha dicho al respecto: “La
garantía del debido proceso, no consiste solamente en las posibilidades
124
La Corte ha reiterado a través de diferentes pronunciamientos la preeminencia de la
garantía de la presunción de inocencia dentro del proceso penal. En términos generales
el Tribunal constitucional ha dicho: “Del artículo 29 de la Constitución resulta que ni
el legislador ni los jueces pueden presumir la culpabilidad de nadie.
Es postulado cardinal de nuestro ordenamiento, respecto del cual el Constituyente no consagró
excepciones, el de que toda persona se presume inocente mientras no se le demuestre lo
contrario en el curso de un debido proceso, ante tribunal competente, conforme a las reglas
preexistentes al acto que se le imputa, y con la plena garantía de su defensa. (...)”. Sentencia
C-626 de 1995. Véanse también: Sentencia C-390 de 1993, C-176 de 1994, C-037 de 1996 y
C-689 de 1996 entre otras.
140
de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, (...) sino que
exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las
normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la
autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación
del principio de favorabilidad en materia penal; el derecho a una
resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones
injustificadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que
se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas
propias de cada proceso según sus características. Todo ello descansa
sobre el supuesto de la presunción de inocencia, la cual tiene que ser
desvirtuada por el Estado para que se haga posible la imposición de
penas o de sanciones administrativas.
Se puede entonces concluir que la presunción de inocencia es uno de los
derechos más importantes con que cuenta todo individuo; y para
desvirtuarla es necesario demostrar la culpabilidad de la persona con
apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un
esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la
imparcialidad del juzgador (...)” (énfasis suplido)125.
125
Véase la Sentencia C-176 de 1994 Corte constitucional.
141
Así mismo, ha expresado la Corte Constitucional que “a lo largo de todo
el trámite judicial es obligación de los administradores de justicia el
garantizar la vigencia plena del debido proceso, es decir, no sólo el
respeto a las formas propias de cada juicio sino, igualmente, la
aplicación de la presunción de inocencia, (...)” (énfasis suplido)126. De
esta manera, la Corporación puntualiza sobre el deber que tienen los
administradores de justicia, como los son los fiscales, de ver por la
salvaguarda de la garantía de la presunción de inocencia dentro del
proceso penal, lo cual se contrapone a las funciones que actualmente
ejercen dichos funcionarios, debido a la posición de parcialidad desde la
cual se ven obligados a ejercer su labor.
Las facultades judiciales otorgadas a la Fiscalía, conllevan a que en el
procedimiento
penal
colombiano
se
presuma
la
culpabilidad
del
implicado en determinadas etapas del mismo. En consecuencia, dichas
funciones que ejerce el órgano de investigación, se oponen a la garantía
de la presunción de inocencia.
Ahora bien, las características analizadas del proceso penal colombiano,
al opugnar la garantía de la imparcialidad del funcionario judicial, y por
esa vía, la presunción de inocencia, también contrarían uno de los
126
Sentencia C-037 de 1996 Corte Constitucional.
142
principios que se erigen como fundamento del Estado colombiano: el de
ser un Estado de Derecho. La Corte Constitucional ha enfatizado en la
relación directa que existe entre el Estado de Derecho y el principio de
la imparcialidad del funcionario judicial como uno de sus fundamentos.
Así lo ha determinado la Corporación a través de su jurisprudencia:
“Como es sabido, el propósito fundamental de la función judicial dentro
de un Estado de Derecho, es el de impartir justicia a través de
diferentes medios, como son la resolución de los conflictos que se
susciten entre particulares, o entre éstos y el Estado, el castigo a las
infracciones a la ley penal y la defensa del principio de legalidad. Para
ello, la administración de justicia debe descansar siempre sobre dos
principios básicos que, a su vez, se tornan esenciales: la independencia
y la imparcialidad de los jueces” (énfasis suplido)127.
Igualmente, a nivel internacional, encontramos que conforme al estudio
producido por la investigación alemana de Stuckenberg, llevada a cabo
en 1998, la presunción de inocencia no sólo debe ser de rango
constitucional sino que “debe ser incluida como manifestación específica
127
Así lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 1996, al hacer la
revisión sobre la exequibilidad del artículo 5° de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia, el cual consagra el principio de la autonomía e independencia de la rama judicial.
143
del principio del Estado de Derecho, en el mandato de un procedimiento
llevado a cabo con lealtad”128.
En el mismo sentido, manifiesta Luigi Ferrajoli que la de inocencia, es
una presunción de seguridad o de defensa social; “ ‘seguridad’ específica
ofrecida por el Estado de Derecho y que se expresa en la confianza de
los ciudadanos en la justicia; y de esa específica ‘defensa’ que se ofrece
a éstos frente al arbitrio punitivo” (énfasis suplido)129.
En síntesis, de lo anterior se puede deducir que las funciones judiciales
que ejerce la Fiscalía General de la Nación en Colombia, al afectar
seriamente la imparcialidad del funcionario judicial, violan el principio de
la presunción de inocencia, y por esa vía, el precepto constitucional
según el cual el Estado colombiano se estatuye como un Estado de
Derecho.
4.6
IMPORTANCIA
DE
LA
PRESUNCIÓN
DE
INOCENCIA.
CONCLUSIÓN
128
Cita tomada de ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del
Puerto, 2000. p.78.
129
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p.549.
144
Con base en lo expuesto, es evidente entonces el vínculo indispensable
que existe entre la presunción de inocencia y las garantías procesales,
siendo aquella presupuesto de un sistema penal que asegure el respeto
a los derechos mínimos esenciales. Así mismo, ha quedado claro que la
presunción de inocencia está relacionada de manera directa con la
garantía del debido proceso130, y por lo mismo, lo está también con la
no limitación de los demás derechos y libertades fundamentales dentro
del proceso penal.131
El papel central que cumple la presunción de inocencia en términos de
garantías judiciales, fue aquello que llevó a la Corte Constitucional a
replantear el régimen de la detención preventiva132, a través de la
Sentencia C-774 proferida en el año 2001. El respeto a la garantía de la
presunción de inocencia, fue el fundamento para establecer los criterios
130
El profesor Ernesto Chiesa hace referencia expresa a este vínculo entre presunción de
inocencia y debido proceso (juicio justo). Señala este autor, que la presunción de inocencia
ha sido considerada por las Cortes de Estados Unidos como componente básico de un juicio
justo, de manera tal que una violación a éste último implica a su vez una agresión a la
garantía de la presunción de inocencia. Véase CHIESA, Ernesto. Derecho Procesal Penal
de Puerto Rico y los Estados Unidos. Editorial Forum, 1995. Vol.II.
131
“Cuando la inocencia de los ciudadanos no está asegurada, tampoco lo está su libertad”
MONTESQUIEU. Del Espíritu de las Leyes, cit., XII, 1-2, p.173, citado en FERRAJOLI,
Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p.549), la cual consiste en el más
elemental de los derechos que debe salvaguardar el derecho procesal penal.
132
Tema este que se desarrolla en el Capítulo relativo al derecho a la libertad.
145
sujetivos que deben acompañar la imposición de la medida de
aseguramiento, atendiendo a los fines constitucionales de la misma.
Así lo expresó la Corte en el pronunciamiento citado: “(...) para que
proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los
requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que
se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien
haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las
finalidades constitucionalmente admisibles para la misma”.
En esta medida, asegurar la comparecencia del presunto infractor de la
ley penal al proceso, afianzar la preservación de la prueba y proteger a
la comunidad de una posible continuación de la actividad delictual, se
convierten
en
finalidades
constitucionales133
imperativas
para
el
funcionario que decide sobre la imposición de la detención preventiva en
virtud de lo dispuesto en la Sentencia C-774. Estos tres objetivos, los
cuales no tienen que ser concurrentes, comprenden la necesidad de
imponer la medida de aseguramiento, es decir, de restringir el derecho a
la libertad de quien va a ser sujeto de la misma, sin que con ello se
desconozca la presunción de inocencia.
133
Recuérdese que estos fines de la detención preventiva, hacen parte de una de las normas
rectoras del Código de Procedimiento Penal al estar contenidos en el artículo 3°, inciso 2°,
lo cual, como se estudiará en el Capítulo relativo al derecho a la libertad, representa un
enorme avance para nuestro sistema penal.
146
Con base en lo expuesto por el Tribunal Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia revocó el 30 de noviembre de 2001 una medida de
aseguramiento, por considerar que su imposición no atendía al
cumplimiento de ninguno de los fines constitucionales esgrimidos por
dicho Tribunal134.
En este mismo sentido se pronunció recientemente
con ocasión de una solicitud de revocatoria de una detención preventiva.
En esta providencia135, después de referirse a lo establecido en la
Sentencia C-774 de 2001, en cuanto a que además de los requisitos
formales y sustanciales se debe atender a los fines constitucionales de la
medida para que la misma sea procedente, la Corte Suprema consideró
que “Como esos objetivos constitucionales y fines rectores de la medida
de aseguramiento aparecen garantizados en el proceso sin que para ello
resulte necesario disponer la efectiva privación de la libertad del
acusado, la Sala revocará la medida de aseguramiento impuesta, (...),
no obstante que para su imposición se consideró por la Fiscalía General
de la Nación satisfechos los requisitos formales y sustanciales al efecto
establecidos por el ordenamiento procesal”.
134
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; aprobado acta No. 187. Magistrado
ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar, 30 de noviembre de 2001.
135
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; aprobado acta No. 03. Magistrado
ponente: Fernando E. Arboleda Ripoll, 17 de enero de 2002.
147
Igualmente,
la
Corte
Suprema
de
Justicia
se
refirió
en
los
pronunciamientos citados a la procedencia de la revocatoria de la
medida de aseguramiento, consagrada en el artículo 363 del Código de
Procedimiento Penal, y dispuso que el incumplimiento de los fines y
objetivos relacionados en la Sentencia C-774 de 2001 se resuelve a
través de la revocatoria de la medida. Esto señaló la Corte Suprema:
“Es de aclarar, finalmente, que si, como se deja visto, el cumplimiento
de los fines y objetivos de la medida de aseguramiento determinan su
aplicación efectiva en cada caso concreto, es de concluirse que se
integran a los presupuestos sustanciales de procedencia, de manera que
cuando estos no aparezcan acreditados en el proceso o fueren
desvirtuados con posterioridad a la definición de la situación jurídica en
la que se impuso la medida, la solución jurídica es su revocatoria a
términos del artículo 363 del estatuto procesal penal, (...)”136.
Lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en las providencias
citadas, nos permite concluir que la imposición de una medida de
aseguramiento
de
detención
preventiva
con
anterioridad
al
proferimiento de la Sentencia C-774 de 2001, sin haber atendido a los
fines constitucionales esgrimidos en la misma, es revocable aún de
136
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; aprobado acta No. 03. Magistrado
ponente: Fernando E. Arboleda Ripoll, 17 de enero de 2002.
148
oficio, en aplicación del artículo 363 del Estatuto Procesal Penal y en
virtud de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Corte
Suprema de Justicia.
Este complemento de las causas por las cuales procede la revocatoria de
la detención preventiva, constituye un importante avance en términos
de garantía de la presunción de inocencia, en cuanto adiciona elementos
sustanciales que permiten avanzar hacia el aseguramiento de la
aplicación cabal de este principio en el proceso penal.
Pues bien, el carácter fundamental de la presunción de inocencia dentro
del ámbito de las garantías judiciales, podría sintetizarse de la siguiente
manera:
“La condición de inocente de todo ciudadano es anterior al
Estado y a cualquier garantía judicial consignada en las codificaciones
positivas”137.
Así, las implicaciones de presumir inocente al sindicado hasta tanto no
se demuestre su culpabilidad, se refieren a algo sencillo pero de gran
importancia y amplitud: Todo hombre que sea sujeto de un proceso
penal debe ser tratado como inocente durante la investigación y
137
RODRÍGUEZ, Orlando Alfonso. La Presunción de inocencia. Colombia: Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibañez, 2000 – 2001. p.117.
149
juzgamiento, de manera tal que dicho tratamiento sea encaminado por
la ruta del respeto de los derechos y garantías mínimos fundamentales.
La garantía de la presunción de inocencia usualmente está prevista
expresamente en la normatividad, como es el caso de lo preceptuado en
el artículo 29 de nuestra Constitución Política y en el artículo 7° del
Código de Procedimiento Penal vigente.
Pero esta consagración legal,
no funciona exactamente como otorgante de la condición de inocente
hasta tanto no se demuestre lo contrario, por ser la presunción de
inocencia un derecho fundamental inherente al hombre.
En este sentido, afirma Orlando Alfonso Rodríguez: “Pero aún antes de
existir el primer sistema de reproche social, el hombre gozaba de la
facultad de ser tenido por la sociedad como apto, para buscar los
objetivos, los propósitos generales. El hombre entonces, es anterior a
todo sistema jurídico de reproche. Permanece en condición natural de
inocencia, que es natural con el hombre mismo; no es necesario que
medie o que alguien se la otorgue, legitime o acepte”138.
Aunado a lo anterior, tenemos que debido al entorno internacional
actual de los sistemas judiciales, la presunción de inocencia no requiere
138
Ibid. p.119.
150
de reconocimiento expreso a nivel interno en los diferentes Estados. Tal
como se hizo referencia anteriormente, ésta garantía se encuentra
consagrada en diferentes instrumentos internacionales relativos a
derechos humanos. Así, además del deber jurídico que existe en cabeza
de cada Estado firmante de cumplir con lo pactado, en el caso de
Colombia, lo establecido en dichos instrumentos internacionales hace
parte de nuestro derecho interno en virtud de la doctrina del Bloque de
Constitucionalidad.
Es por esto que, la presunción de inocencia se
constituye en una garantía doblemente protegida a nivel constitucional
por estar consagrada en el artículo 29 de la Carta, así como también en
el artículo 93 de la misma en aplicación de la doctrina referida.
En este orden de ideas, no se requiere de la consagración expresa de la
garantía para que la misma sea protegida y garantizada dentro del
proceso penal, sino de normas que sirvan como mecanismo a través del
cual se respete íntegramente en la práctica, a través de dicho proceso
entendido como herramienta para su cabal cumplimiento.
Finalmente, en virtud de la garantía de la presunción de inocencia todo
implicado en un proceso penal, debe ser procesado de manera tal que
se refleje que realmente no se ha demostrado su responsabilidad dentro
de los hechos objeto de investigación y posterior juzgamiento, hasta
151
tanto no se haya proferido y ejecutoriado una sentencia que lo condene.
El perfecto cumplimiento de este postulado, exige que se respeten
ciertos derechos y garantías procesales mínimas que le asisten al
procesado conforme a nuestra Constitución Política y el Bloque de
Constitucionalidad, más aún en el marco de un Estado de Derecho como
lo es Colombia.
152
5. CONCLUSIONES
Después de haber realizado el anterior estudio a través del cual se
analizó el estado general de protección de los derechos fundamentales a
la libertad, la presunción de inocencia y la intimidad en el derecho
procesal penal colombiano, se han reunido los elementos suficientes
para extraer del mismo, ciertas conclusiones que nos permitirán
proponer constructivamente cambios al sistema de enjuiciamiento
criminal actualmente vigente en Colombia.
Queremos hacer un especial énfasis en lo que tiene que ver con el
Bloque de Constitucionalidad.
Hemos querido dedicar un capítulo
independiente al estudio de esta doctrina, buscando que exista claridad,
por una parte, en cuanto al estado actual a nivel internacional de las
garantías mínimas judiciales, y por otra, en relación con los objetivos
que en el ámbito interno deben trazarse en aras de adaptar el
ordenamiento a los designios de la propia Constitución Política, y en
consecuencia, de las obligaciones que la comunidad de naciones
impone. Todo ello, con el fin de hacer una aproximación a las garantías
153
mencionadas, en un ambiente en donde exista total claridad en cuanto a
las exigencias jurídicas para su protección139.
Del estudio de cada una de ellas, se ha determinado, como lo
explicaremos más adelante, que la legislación que pretende protegerlas
no está a tono con lo preceptuado por los cuerpos normativos superiores
a los que hemos hecho alusión.
Por lo pronto, haremos una breve
síntesis del estado de la cuestión de las tres garantías en el derecho
procesal penal colombiano, visto desde la perspectiva del derecho
comparado y de la doctrina del Bloque de Constitucionalidad.
Derecho a la Intimidad
El Estado, en cumplimiento de sus fines y como perseguidor de la
comisión del delito, se ve en la necesidad de irrumpir en la esfera
privada del individuo.
Sin embargo, de acuerdo con los postulados
modernos que regulan estas acciones, se debe garantizar la neutralidad
e imparcialidad de quien toma estas decisiones dentro del proceso
penal, como la vía más importante para proteger la intimidad de la
139
“Una sociedad se define por lo que prohíbe y castiga, y por cómo lo castiga, más que por
lo que dice sostener y querer”. ZAMORA–PIERCE, Jesús. Garantías y Proceso Penal.
México: Editorial Porrua S.A, 1991. Parte introductoria.
154
persona. En tal sentido, si bien la Constitución y las leyes proscriben el
principio de reserva judicial en las órdenes que restringen este derecho,
no existe una verdadera imparcialidad en el funcionario que las imparte.
Derecho a la Libertad
Como garantía procesal, la libertad del implicado se ve afectada en
nuestro ordenamiento debido a las funciones de índole judicial que
ejerce la Fiscalía General de la Nación.
No obstante la reforma
incorporada a través de la Ley 600 de 2000, y los aportes de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al tema140, dichas
facultades determinan que a través del régimen de la detención
preventiva,
se
desconozcan
los
principios
de
imparcialidad
del
funcionario judicial y el de la separación de funciones acusadora y
juzgadora dentro del proceso penal.
Derecho a la Presunción de Inocencia
140
Nos referimos especialmente a la Sentencia C-774 de 2001 Corte Constitucional.
155
La
presunción
de
inocencia
como
eje
del
procedimiento
penal
contemporáneo acusatorio, no puede aplicarse de manera íntegra en un
sistema como el nuestro, en el que el ente a cargo de la instrucción,
tiene
la
facultad
de
disponer
fundamentales del implicado.
directamente
sobre
los
derechos
Debido a que en Colombia la Fiscalía
General de la Nación ejerce funciones de este corte, la garantía de la
presunción de inocencia no se cumple a cabalidad, a pesar de tener
expresa consagración constitucional y legal.
5.1
ESTADO GENERAL DEL PROCESO PENAL COLOMBIANO EN
TÉRMINOS DE GARANTÍAS
El análisis particular del derecho a la libertad, la presunción de inocencia
y la intimidad, permite colegir el grado de protección de las garantías
dentro del proceso penal. Son ellos derechos fundamentales de primera
generación y pilares del proceso, que al revestir tal relevancia en el
desarrollo del mismo, se constituyen en consecuencia, en un parámetro
muy preciso para medir el estado de las garantías judiciales en general.
Así pues, los tres derechos escogidos son garantías que por su carácter
fundamental, incluyen y vinculan muchas otras, que por lo tanto están
156
cobijadas por el correcto tratamiento que se les de a las que les dan
fundamento.
Ahora bien, como conclusión de dicho estudio, hemos podido verificar
que en Colombia, a pesar de la expresa consagración constitucional y
legal que tienen estos derechos, ellos no son objeto de una real
protección por parte del Estado.
5.1.1
Sistema Penal Acusatorio: Garantías Judiciales
A partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, con la
creación de la Fiscalía General de la Nación, se quizo adoptar en
Colombia
un
acusatoria141,
sistema
con
las
de
enjuiciamiento
funciones
de
criminal
investigación
de
y
tendencia
juzgamiento
diferenciadas, y en cabeza de entes distintos.
141
Esta reforma en nuestro país se hizo en consonancia y dentro del marco de las reformas
que venían adelantándose en Latinoamérica, en aras de conseguir una mejor administración
de justicia en lo penal. En consecuencia, la instrucción del proceso penal pasó del Juez
Instructor al Fiscal. “Las razones del cambio de titular de la instrucción del proceso penal
pueden girar en torno a las siguientes cuestiones: 1. Por prever el derecho procesal del país
afectado un proceso inquisitivo, escrito, en el que instruye y falla el mismo Juez, con lo
cual se daría el primer argumento anteriormente anunciado, de carácter dogmático, de
justificación de un modelo acusatorio. (...)”. GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. El Ministerio
Fiscal, Eje de la Reforma Procesal Penal?. En: Problemas actuales de la justicia penal.
Barcelona: José María Bosch Editor, 2001. p.31.
157
De acuerdo con la doctrina contemporánea, la adopción de un sistema
de este corte supone la implementación de un régimen eminentemente
garantista.
En consonancia con ello, no sólo se elevaron a rango
constitucional ciertos derechos fundamentales relacionados con el
procedimiento penal, sino que igualmente, a través de los artículos 93 y
94 de la Carta, se incorporaron a nuestra legislación interna aquellas
normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
Ello no obstante, como lo hemos dicho, en la práctica ese garantismo se
ha visto mermado por diferentes motivos.
En primer lugar, por la interpretación que la Corte Constitucional le ha
dado a la doctrina del Bloque de Constitucionalidad.
Tal y como lo
explicamos en su momento, ciertos derechos y garantías quedan
desprotegidos al no estar incluidos, según la Corte, dentro de aquellos
En palabras del Tribunal Constitucional alemán: “El Derecho Procesal Penal es el
sismógrafo de la Constitución del Estado” (Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán
citada por Claus Roxin en su obra Derecho Procesal Penal (Buenos Aires: Editores del
Puerto, 2000. p.10), y es por esto que uno de los objetivos fundamentales de las reformas
llevadas a cabo en los países de América Latina en los últimos años, ha sido aplicar a la
legislación relativa al procedimiento penal, el catálogo de garantías de rango constitucional
contenido en los ordenamientos superiores de los diferentes países, y que básicamente
corresponde a la realización del Estado de Derecho. Véase al respecto a AMBOS, Kai en
Las Reformas Procesales Penales en América Latina. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc,
2000. p.17 y ss.
158
que no son susceptibles de limitación en Estados de Excepción y por no
figurar expresamente en la Constitución y los convenios internacionales
vigentes,
aún
siendo
inherentes
a
la
persona
humana 142.
En
consecuencia, la interpretación strictu sensu de la doctrina, que ha
adoptado esa Corporación, conlleva a que derechos como la libertad, no
estén plenamente garantizados como sí lo están aquellos otros que
hacen parte del Bloque de Constitucionalidad.
Por la anterior, la doctrina del Bloque de Constitucionalidad de la
manera como ha sido aplicada por la Corte Constitucional, se queda
corta frente a las exigencias de la comunidad internacional y su
aplicación no se acompasa con los postulados del Estatuto Superior,
hecho que supone que la regulación procesal penal tampoco lo haga.
En segundo lugar, el esquema garantista pretendido por la Constitución
de 1991, se ve atenuado por las facultades que ejerce el ente
142
Según lo ha dicho la doctora Ilva Myriam Hoyos Castañeda: “La dignidad humana,
eminencia de ser que comporta un deber-ser, se constituye en el fundamento de los
derechos humanos y, en cuanto tal, es criterio básico de interpretación, de armonización y
de integración de estos específicos derechos. Esto es igual a decir que los derechos
humanos son la manifestación, determinación y concreción de la dignidad humana en una
sociedad y en una época determinadas. Por esto mismo es que los derechos humanos se
hallan entrelazados entre sí, no pueden excluirse ni desconocerse mutuamente”. Citado por
POLO MONTALVO, Joaquín. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
algunos aspectos de la justicia en Colombia. En: Garantismo, Eficiencia y Reforma
Procesal Penal. Corporación Excelencia en la Justicia. Bogotá: Ediciones Tercer Mundo,
1999. p.141.
159
investigador y acusador en Colombia. Por la misma razón, en nuestro
país tampoco se consiguió el establecimiento de un verdadero sistema
de enjuiciamiento criminal de corte acusatorio.
Así las cosas, nuestro
ordenamiento, a partir del artículo 250 de la Constitución Política,
establece las funciones de la Fiscalía General de la Nación, algunas de
las
cuales
no
son
congruentes
con
sus
propios
fundamentos
constitucionales, por tener por objeto la posibilidad de afectar los
derechos fundamentales del implicado.
De esta manera, el ente
acusador, no debería ejercer funciones propias del juez quien se
considera un sujeto realmente imparcial y objetivo, para el análisis y
decisión de los asuntos que afectan estos derechos143,
144
.
143
Sobre el particular véase PICO I JUNOY, Joan. Nuevas Reflexiones sobre la Regla
“Quien instruye no puede juzgar” En: Problemas actuales de la justicia penal. Barcelona:
José María Bosch Editor, 2001. p.39 y s.s.
144
“En el desarrollo de los cambios institucionales efectuados por el Constituyente, se creó
una Fiscalía General de la Nación, integrante de la rama judicial y con poderes judiciales,
en lo que se llamó en su momento, el sistema acusatorio “a la colombiana”. La decisión del
constituyente contradice uno de los principios fundamentales del sistema acusatorio, tal y
como lo señala, por ejemplo, Michael R. Paul, de la escuela de leyes de la Universidad de
Harvard, en su artículo publicado sobre la justicia criminal en Colombia, al indicar que los
poderes de la Fiscalía violan un principio fundamental del sistema acusatorio, el de la
separación de las funciones de investigar y perseguir el delito de las funciones propiamente
judiciales. Hoy, la Fiscalía dirige la investigación y decide sobre su legitimidad, con un
poder check and balance, desconociendo que en el sistema acusatorio, es el juez el garante
de los derechos fundamentales de la persona, objeto de la investigación. POLO
MONTALVO, Joaquín. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y algunos
aspectos de la justicia en Colombia. En: Garantismo, Eficiencia y Reforma Procesal Penal.
Corporación Excelencia en la Justicia. Bogotá: Ediciones Tercer Mundo, 1999. p.142.
160
5.1.1.1 Principio de Imparcialidad del Funcionario Judicial
A diferencia de la que ocupa el ente acusador, la posición del juez
dentro del proceso, le permite el estudio de las pruebas y argumentos
que aportan la Fiscalía y la defensa, con suficiente imparcialidad: “(...)
Quien carece de imparcialidad no está en la capacidad intelectual de
aceptar libremente las razones que la inteligencia no puede dejar de
mirar como convincentes tras un examen integral y sincero de la
cuestión”145.
En general, lo que hace judicial una actuación es la autonomía,
independencia e imparcialidad del funcionario al que llamamos juez.
Ahora bien, si tenemos en cuenta que la fiscalía ejerce funciones
judiciales, y en algún sentido es entonces juez, cabe destacar que
debería ser autónoma, independiente e imparcial.
Precisamente, uno de los argumentos principales al crear el ente
instructor y acusador en Colombia a partir de la reforma constitucional
de 1991, fue la protección de los derechos mínimos del implicado dentro
del proceso penal, con fundamento en el principio de imparcialidad del
145
MORALES MARÍN, Gustavo. Procedimientos y Sistemas de Juzgamiento Penal.
Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2001. p.179.
161
funcionario judicial146. No obstante, la creación de la Fiscalía General de
la Nación, no solucionó los problemas en la administración de justicia
que se presentaban con relación a las funciones que ejercían los Jueces
de Instrucción. Al habérsele otorgado funciones de índole judicial a los
fiscales, éstos siguen en la misma situación de parcialidad en la que se
encontraban los funcionarios a los cuales sustituyeron.
5.2 LEY 600 DE 2000. INSUFICIENCIA DE LA REFORMA
La Ley 600 de 2000, en virtud de la cual se aprobó y sancionó el Código
de Procedimiento Penal, mantuvo la misma estructura del proceso,
perdiéndose una inmejorable oportunidad para modernizar nuestro
sistema de procesamiento criminal, dotando al Estado de un esquema
ágil y garantista.
146
“El argumento más importante a favor de que instruya el Ministerio Fiscal es, en nuestra
opinión, que no puede ser la misma persona la que considere necesario un acto de
instrucción y la que valore su legalidad. En esencia el argumento se concreta de la
siguiente manera: El Ministerio Fiscal debe asumir la instrucción, atribuyéndole el poder de
investigador del delito mientras que el Juez debe quedar como controlador de la legalidad
del los actos procesales que ha realizado el Fiscal, (...). Seguir manteniendo el sistema
clásico es en definitiva una contradicción, porque el Juez es al mismo tiempo quien
investiga y quien garantiza el respeto de los derechos del imputado. Cambiar estos papeles
puede significar ciertamente una importante restricción del principio de investigación
oficial, pero se fortalece extraordinariamente el más importante principio de la
imparcialidad judicial. (...)”. GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. El Ministerio Fiscal, Eje de
la Reforma Procesal Penal?. En: Problemas actuales de la justicia penal. Barcelona: José
María Bosch Editor, 2001. p.33.
162
Las deficiencias de esta ley en la materia que nos ocupa, se simplifican a
nuestro entender en dos hechos centrales: no acopló el sistema penal con
los postulados fijados por la Constitución y desconoció los antecedentes
jurisprudenciales de la Corte Constitucional, que ha sostenido en varias
oportunidades la necesidad de que nuestro país se acoja un sistema de
tendencia acusatoria.
En este punto, no sobra recordar que la exposición de motivos de la
mencionada Ley se enfocó en sentido opuesto al texto de la misma. En ella
se
plantea
una
orientación
filosófica
claramente
direccionada
a
la
consagración y efectivización de los derechos fundamentales, en virtud de
los principios constitucionales y la doctrina del Bloque de Constitucionalidad.
Esta orientación, en términos generales, se omite en el contenido de la Ley.
Así, a más de contar con las deficiencias a las que hicimos alusión, su
contenido definitivo se contradice con la motivación que la fundamenta,
hecho que hace todavía más evidente la falta de rigor en la concepción del
nuevo ordenamiento procesal penal147.
147
Con adición a este hecho, es imprescindible recordar que mediante sentencia C-760 de
2001, se derogaron cerca de 97 artículos del Código debido a vicios de forma en proceso
legislativo que les dio origen, con lo cual se desarticuló aún más el sistema procesal penal
colombiano.
163
5.3 CRISIS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Este estado de la cuestión, en el que existe un claro vacío en términos
de
protección
de
los
derechos
fundamentales,
conlleva
irremediablemente a una crisis en la administración de justicia, que se
refleja en la incapacidad en la que se coloca al Estado de resolver los
conflictos de una manera justa. “La finalidad de cumplir cabalmente con
el ejercicio de la justicia, mediante el proceso penal, según determinada
forma y según determinados criterios de evidente racionalidad, no
puede
lograrse
en
la
vida
humana
si
jurisdiccionales carece de imparcialidad”148.
quien
ejerce
funciones
Ahora bien, como es de
suponerse, esta crisis genera en la comunidad falta de confianza en
relación con esta función que detenta el Estado.
En este punto, en donde irremediablemente se evoca la vieja discusión
que coloca en balance a la eficiencia en la administración de justicia que
se asegura en un sistema inquisitivo, frente al aseguramiento de la
aplicación de las garantías, que supone el sistema acusatorio, creemos
que debe hacerse un énfasis especial en el hecho de que un esquema
garantista, no excluye la eficiencia en la administración de justicia. Más
148
MORALES MARÍN, Gustavo. Procedimientos y Sistemas de Juzgamiento Penal.
Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2001. p.179.
164
aún, un sistema judicial eficiente, es indicador del compromiso que el
Estado asume en proteger y respetar los derechos fundamentales149.
Así mismo, la administración de justicia garantista y eficiente revierte en
un sentimiento generalizado de credibilidad en ella.
Es sabido que en Colombia la confianza por parte de la sociedad en el
aparato judicial y en su capacidad para resolver los conflictos, es cada
vez menor.
Estudios realizados por entidades como la Corporación
Excelencia en la Justicia, demuestran que la sociedad demanda un
aparato judicial garantista y eficiente, que genere confianza en el
mismo, y que por esa vía, permita que exista un ambiente propicio para
que la ciudadanía se comprometa a colaborar con la función del Estado
de administrar justicia150.
149
AMBOS, Kai. Las Reformas Procesales Penales en América Latina. Buenos Aires:
Editorial Ad-Hoc, 2000. p.17 y ss.
150
En la revista Justicia y Desarrollo que fue publicada por la CEJ en junio de 2000, se
muestra cómo según una encuesta realizada por el DANE en 1997, para las personas que no
acudieron a la administración de justicia con el fin de resolver sus conflictos por tener ideas
preconcebidas sobre la misma, “el principal obstáculo lo constituye la gran desconfianza en
la operatividad y transparencia del sistema judicial (68% de los encuestados)”.
CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Justicia y desarrollo: Debates. Año
III No.12, junio 2000. p.20. Con relación a este mismo tema, el Consejo Superior de la
Judicatura realizó una encuesta en 1999, según la cual “la falta de credibilidad en el sistema
judicial se cita entre las razones que dificultan el acceso [a la administración de justicia],
confirmando que sigue siendo un problema que no se ha solucionado a pesar de los años y
que cuenta con un peso significativo a nivel nacional”. CORPORACIÓN EXCELENCIA
EN LA JUSTICIA. Justicia y desarrollo: Debates. Año III No.12, junio 2000. p.21;
165
En síntesis, un sistema de enjuiciamiento criminal garantista y a la vez
eficiente, asegura gran parte de la solución a la crisis de credibilidad en
la administración de justicia.
Además, los resultados positivos en la
lucha contra la impunidad, y la seguridad jurídica que produce la
protección
de
los
derechos
y
garantías
mínimas
a
través
del
establecimiento de un sistema de corte acusatorio, generan una
participación activa de la ciudadanía en el tema de la justicia y por lo
tanto un mayor acceso a ella.
igualmente, de acuerdo con este mismo estudio, “alrededor del 30% de los usuarios de las
distintas jurisdicciones manifiestan una falta de credibilidad en el sistema”. Ibid. p.21.
166
6. RECOMENDACIONES
Habiendo analizado el grado de protección de los derechos a la libertad,
la presunción de inocencia y la intimidad en nuestro ordenamiento
procesal penal, y después de expresadas las conclusiones en relación
con el estado en general de las garantías mínimas judiciales, es
pertinente sugerir los cambios que se deberían adoptar para remediar
las deficiencias encontradas. Recomendaciones que se tornan urgentes,
máxime teniendo en cuenta que nos encontramos en una sociedad
democrática, regida por los postulados del Estado Social de Derecho, en
la cual no debería teóricamente ponerse en entredicho la protección de
las garantías que han sido objeto de nuestro estudio.
La recomendación central consiste en la implementación de un sistema
acusatorio.
Ello implica abandonar definitivamente el de tendencia
inquisitiva que rige en Colombia, sistema bajo el cual no existe la
separación absoluta de funciones acusadora y enjuiciadora dentro del
proceso penal.
167
Dicha
recomendación,
es
decir,
la
implementación
acusatorio, atendería a dos fines principales.
del
sistema
Por un lado, estaría
dirigida a la adaptación de nuestro ordenamiento procesal penal a los
fundamentos y principios establecidos en la propia Constitución Política,
y por otro, buscaría la adecuación de dicha normatividad a los nuevos
desafíos del orden internacional, en consonancia con la jurisprudencia de
la Corte Constitucional y la doctrina del Bloque de Constitucionalidad.
La consecución de estos fines, no tendría éxito sin la efectivización de
los principios básicos a los que hemos hecho alusión durante nuestra
exposición, y que se refleja fundamentalmente en la imparcialidad del
funcionario judicial. Este principio debe ir de la mano con la adopción de
criterios de eficiencia en el desarrollo del proceso, que en términos
sustantivos, se reflejan en la posibilidad de garantizar por esa vía, los
demás derechos que se derivan de las tres garantías en comento.
6.1 ANTECEDENTES DEL SISTEMA ACUSATORIO EN COLOMBIA
“Se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez
como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio
como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que
168
compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio
contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre
convicción”151, 152.
La necesidad de establecer en nuestro país un sistema de este corte, no
es reciente.
La voluntad política en torno a propender por un modelo
más garantista y eficiente, en contraposición al inquisitivo que nos rige
desde la época de la colonia153, ha sido evidente. Es así como, ya desde
151
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p.564.
152
Para efectos de las presentes recomendaciones no consideramos pertinente hacer una
explicación detallada de las características y elementos que conforman el sistema
acusatorio. Baste con decir, que al respecto existen diversas posiciones a partir de las cuales
éstos difieren. En relación con el tema pueden consultarse entre otros: AMBOS, Kai. Las
Reformas Procesales Penales en América Latina. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2000.
ARMENTA DEU, Teresa. Principio Acusatorio y Derecho Penal. Barcelona: J.M.Bosch
Editor, 1995. CARRIÓ, Alejandro. El Enjuiciamiento Penal en la Argentina y los Estados
Unidos. Buenos Aires: Editorial EUDEBA, 1990. CHIESA, Ernesto. Derecho Procesal
Penal de Puerto Rico y los Estados Unidos. Editorial Forum, 1995. Vol. I y II.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1995. GRANADOS
PEÑA, Jaime Enrique. El sistema acusatorio. En: Garantismo, Eficiencia y Reforma
Procesal Penal. Corporación Excelencia en la Justicia. Bogotá: Ediciones Tercer Mundo,
1999. MAIER, Julio B., AMBOS, Kai y WOISCHNIK, Jan. Las Reformas Procesales
Penales en América Latina. Argentina: Editorial Ad-hoc, Konrad Adenauer Stiftung e
Instituto Max Planck, 2000. MORALES MARÍN, Gustavo. Procedimientos y Sistemas de
Juzgamiento Penal. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2001. ROXIN, Claus.
Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000. RUEDA CONCHA,
Luis. Los Tres Sistemas del Proceso Criminal. En: Conferencias de Derecho Procesal.
Bogotá, 1923.
153
En Colombia, al igual que en los demás países latinoamericanos, ha predominado la
influencia de la Europa colonizadora en cuanto a la organización judicial, que en lo penal se
ha materializado en sistemas de enjuiciamiento criminal inquisitivos. En relación con la
herencia europea en materia institucional según Julio B. Maier, “Particularmente la
América hispana recibe de sus colonizadores todo el modelo de organización judicial y las
reformas operativas de resolver conflictos sociales, cuyas bases políticas responden a los
problemas y a las soluciones que la convivencia y la organización social planteaban en la
169
hace más de dos décadas, en 1979, se propuso reformar la Constitución
Política de 1886 en lo atinente a las ramas del poder público legislativa y
judicial, en busca de una administración de justicia pronta y cumplida, y
a la vez respetuosa de los derechos fundamentales, recurriendo a un
sistema judicial acusatorio.
Mediante el Acto Legislativo número 1 de
1979, se creó entonces la Fiscalía General de la Nación, órgano que en
adelante se encargaría privativamente de la instrucción y acusación en
el proceso penal.
Dicho Acto Legislativo fue aprobado por el Congreso de la República, y
se expidió incluso un nuevo Código de Procedimiento Penal (Decreto
0181 de 1981), que derogaba el antiguo Decreto 409 de 1971, de corte
claramente inquisitivo.
Desafortunadamente, esta legislación no entró en vigencia, debido a una
declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo mencionado, que a
su
vez
derrumbó
el
estatuto
procesal
penal
de
1981154.
En
consecuencia, a pesar de este intento de adhesión a la tendencia
metrólpoli”. MAIER, Julio B. Democracia y administración de justicia penal en
Iberoamérica – Los proyectos para la reforma del sistema penal. En: Reformas Procesales
en América Latina: La oralidad en los procesos. Santiago de Chile: Corporación de
Promoción Universitaria, 1993. p.29.
154
Decisión ésta contenida en la Sentencia de inconstitucionalidad del 3 de noviembre de
1981 proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.
170
contemporánea por establecer un sistema penal acusatorio, siguió
rigiendo en Colombia un modelo con elementos del sistema inquisitivo,
vigentes hasta nuestros días.
En la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, a propósito de la
discusión sobre la necesidad de modificar la estructura de la justicia en
lo penal, se definió que a partir de entonces quien investigara no podría
ser quien posteriormente enjuiciara y condenara o absolviera al
implicado.
Así las cosas, fue evidente que la inclinación en aquel
momento era la de institucionalizar un sistema penal acusatorio, que se
distinguiera
por
materializar
las
garantías
consagradas
contendidas
además
en
la
en
los
instrumentos
internacionales,
propia
Constitución.
Sin embargo, a pesar de la pretendida separación de
funciones, “triunfó la tesis que apoyaba un sistema mixto, de tendencia
inquisitiva, que en últimas mantuvo la estructura anterior cambiando
simplemente el nombre de juez de instrucción criminal por el de
fiscal”155.
Es así como, en la legislación procesal penal expedida en vigencia de la
Carta de 1991 (Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000), se ha
155
FUENTES HERNÁNDEZ, Alfredo y GRANADOS PEÑA, Jaime Enrique. “Reforma a
la Fiscalía General”. En: FORO NACIONAL REFORMA A LAS FUNCIONES
JUDICIALES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Publicaciones y otros
documentos. Universidad de los Andes (Facultad de Derecho) 2001. p.12.
171
mantenido consistentemente la incongruencia con los principios y
fundamentos constitucionales, al desarrollar el sistema de tendencia
inquisitiva, tal y como se ha expresado a lo largo de este estudio.
No obstante, a principios del año 2001, el Ministro de Justicia y del
Derecho, doctor Rómulo González Trujillo, asumió la iniciativa de
proponer una reforma constitucional tendiente a la desjudicialización de
la Fiscalía General de la Nación, la que tras su frustración, fue retomada
por el Representante a la Cámara, doctor William Darío Sicachá.
Sin
embargo, la reforma propuesta por el parlamentario a través del
proyecto de Acto Legislativo número 151 de Cámara y 19 de Senado, no
salió avante al ser votada en contra en la segunda vuelta de debates a
finales de 2001.
A través de dicha iniciativa, no solamente se suprimían las funciones
judiciales que actualmente ejerce la Fiscalía General de la Nación, sino
que además, a través de la reforma constitucional se pretendía no sólo
fortalecer
la
judicatura
al
establecer
un
juicio
oral,
público
y
contradictorio, sino también, crear el Sistema Nacional de la Defensoría
Pública en aras de lograr el equilibrio entre acusación y defensa.
172
A la fecha de la presentación de este trabajo, este es el antecedente
más próximo a una posible reforma tendiente a implementar el sistema
acusatorio en Colombia.
6.2
ALCANCES
DE
LA
IMPLEMENTACIÓN
DEL
SISTEMA
ACUSATORIO
La supresión de las funciones judiciales que ejerce actualmente la
Fiscalía General de la Nación, implica la separación definitiva de las
funciones acusadora y juzgadora dentro del proceso y se constituye en
el sustrato de un sistema acusatorio puro. Este hecho además, revierte
en el aseguramiento de la imparcialidad y eficiencia necesarias para
garantizar los derechos fundamentales156.
156
De conformidad con un estudio realizado recientemente, en el cual se aborda el tema de
la justicia en lo penal, la desjudicialización de la Fiscalía General de la Nación es una de las
prioridades del momento. Al respecto se ha dicho lo siguiente: “(...) es oportuno señalar
que en la actualidad el país jurídico está en la obligación de adelantar el debate que se ha
suscitado en torno al replanteamiento de las funciones de la Fiscalía, lo que, por medio de
una modificación del texto constitucional, llevaría a una desjudicialización de la institución.
Se considera que esta nueva oportunidad de debatir con rigor los puntos que otrora fueron
evacuados superficialmente no se deba desaprovechar, con la convicción de que del éxito
del debate dependerá en muy buena medida el futuro de una política criminal encaminada a
fortalecer la lucha del Estado contra el crimen, sin desconocer los derechos fundamentales
de los asociados”. REPENSAR A COLOMBIA, HACIA UN NUEVO CONTRATO
SOCIAL. TALLERES DEL MILENIO. Bogotá: Tercer Mundo Editores, 2002. p.254.
173
6.2.1 Sistema Penal Garantista
La implementación del sistema acusatorio, tendría como objetivo básico
la total separación de funciones que ejercen la Fiscalía General de la
Nación y la Judicatura. Así, debe despojarse al órgano investigador de
las funciones judiciales que actualmente ejerce.
La desjudicialización de la Fiscalía, garantizaría la imparcialidad en la
toma de decisiones que afecten los derechos del implicado dentro del
proceso penal, objetivo que se materializaría despojando al fiscal de las
funciones judiciales que actualmente detenta. Así, mediante la creación
de una figura como la del Juez de Garantías157, éstas serían asignadas a
un funcionario realmente independiente.
157
Esta figura ha sido adoptada por algunos países en donde rige el sistema acusatorio puro.
Al respecto, los tratadistas Kai Ambos y Jan Woischnik se han expresado así: “La
denominación de juez de garantía o juez de control se explica a partir del hecho de que este
juez también es responsable de ordenar medidas investigativas tales como allanamientos
domiciliarios, requisas o intervenciones telefónicas a petición del fiscal. El Fiscal General
no podrá ordenar por su propia cuenta estas injerencias en los derechos fundamentales, su
legalidad debe ser “garantizada” o “controlada” por un juez”.
AMBOS, Kai,
WOISCHNIK, Jan. Resumen Comparativo de los Informes Nacionales. En: Las Reformas
Procesales Penales en América Latina. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2000. Consúltese
igualmente CARRIÓ, Alejandro. El Enjuiciamiento Penal en la Argentina y los Estados
Unidos. Buenos Aires: Editorial EUDEBA, 1990 y MAIER, Julio B. Democracia y
administración de justicia penal en Iberoamérica – Los proyectos para la reforma del
sistema penal. En: Reformas Procesales en América Latina: La oralidad en los procesos.
Santiago de Chile: Corporación de Promoción Universitaria, 1993.
174
Sería el Juez de Garantías el llamado a decidir sobre aquellas medidas
que se adopten dentro de la etapa de investigación.
Este funcionario
por ser juez, y sobre todo, por contar con las condiciones suficientes de
objetividad frente a los hechos investigados, estaría en la capacidad de
decidir sobre la privación de la libertad, o la intromisión en la esfera
íntima de la persona, de una manera proporcionada, razonable y en
atención a la necesidad de la afectación de los derechos, y por tanto, no
arbitraria.
Este juez sería además, un funcionario al cual acudiría el fiscal durante
la etapa de investigación, antes de tomar la decisión, para que autorice
la procedencia de la misma.
De igual forma, el de garantías sería un
juez diferente al de conocimiento, por cuanto no sería él quien después
de hecha la acusación por parte del fiscal, tuviera a su cargo la
resolución definitiva del caso. De lo contrario, se caería por otra vía, en
el error de asignarle a un funcionario judicial, la resolución de asuntos
que había conocido en una etapa precedente, hecho que supondría la
existencia de una parcialidad que precisamente se habría logrado
erradicar con la supresión de las funciones judiciales del fiscal.
En este orden de ideas, como lo hemos explicado anteriormente, una
vez garantizado el principio de imparcialidad del funcionario judicial, se
175
evitaría la afectación de los derechos a la libertad, la presunción de
inocencia y la intimidad, y por ese camino, se protegería el estado
general de las garantías judiciales.
6.2.2 Sistema Penal Eficiente
La implementación de un sistema penal de corte acusatorio atiende a la
necesidad de una administración de justicia pronta y cumplida.
En primer lugar, debe señalarse que la supresión de la funciones
judiciales de la Fiscalía, permitiría a sus funcionarios enfocarse en su
misión como perseguidores del delito, factor que se constituye en el
fundamento y objetivo central de su papel dentro del sistema procesal
penal. La ineficiencia de la Fiscalía, tiene relación en gran medida con la
cantidad de tiempo y recursos que se requieren en el estudio previo de
la toma de decisiones en desarrollo de las funciones “judiciales” que este
ente detenta. Estas facultades, que se suprimirían a partir del cambio
que se propone, estarían en cabeza de otro órgano, hecho que de paso,
176
supondría una verdadera solución a la acumulación de procesos que
deviene en ineficiente al ente investigador158.
Por otra parte, no debe olvidarse que el sistema acusatorio comprende
la adopción de un sistema oral.
La oralidad como eje del desarrollo
práctico del proceso, garantiza la rapidez en la toma de decisiones, y
evita dilaciones injustificadas en el mismo. En ese sentido, a través de
la implementación de un nuevo sistema, debe derogarse la escritura
como mecanismo para surtir el proceso.
Es preciso abandonar en
Colombia la cultura del “escriturismo”, propia de un sistema inquisitivo,
secreto y lento, en el que se ponen en juego las garantías procesales,
entre otras, la de contradicción (posibilidad de las partes de contradecir
las pruebas allegadas al proceso), e inmediación probatoria (contacto
directo del funcionario judicial con la prueba que le sirve de base para
tomar la decisión). En el sistema que nos rige actualmente, cuando el
juez tiene el primer contacto con el soporte probatorio del proceso, se
encuentra con un extenso expediente mediante el cual se hace un relato
pormenorizado, pero ajeno, de las conclusiones que resultan de la
158
“Así, por ejemplo, para 1996 había aproximadamente 280.000 procesos represados en la
Fiscalía General de la Nación, lo que equivalía a un 45% del total de los procesos activos,
mientras que para 1999 el número de investigaciones represadas, era de 650.000
aproximadamente lo que equivale a más de un 50% de los procesos activos en manos de la
entidad”. FUENTES HERNÁNDEZ, Alfredo y GRANADOS PEÑA, Jaime Enrique.
“Reforma a la Fiscalía General”. En: FORO NACIONAL REFORMA A LAS
FUNCIONES JUDICIALES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
177
práctica de las pruebas, que por lo demás, tuvieron lugar mucho tiempo
atrás.
Por el contrario, un sistema preminentemente oral, supone que las
pruebas sean practicadas con mayor celeridad y eficiencia, pero por
sobre todo, asegura que el juez y las partes tengan un contacto directo
con los hechos y partícipes que son objeto de las mismas.
mismo
sentido,
es
nota
característica
de
un
sistema
En ese
oral,
el
aseguramiento de la publicidad del proceso como mecanismo para
dotarlo de transparencia y permitir que la comunidad sea testigo directo
de su desarrollo y no lo sea a través de filtros tergiversados como
pueden ser los medios de comunicación159.
Pero más allá de las consideraciones particulares en relación con los
principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, el
aspecto probatorio en general, reviste una especial significación en la
implementación de un sistema acusatorio, pues la orientación filosófica
del mismo, debe verse complementada por su dirección práctica dentro
Publicaciones y otros documentos. Universidad de los Andes (Facultad de Derecho) 2001.
p.12.
159
Al respecto, el tratadista Luigi Ferrajoli ha dicho lo siguiente: “La publicidad (...)
asegura el control, tanto externo como interno, de la actividad judicial (...) Los
procedimientos de formulación de hipótesis y de determinación de la responsabilidad penal
tienen que producirse a la luz del sol, bajo el control de la opinión pública y, sobretodo, del
imputado y su defensor”. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta,
1995. p.616.
178
de la cual dicho aspecto es el protagonista.
Nuestro ordenamiento
procesal penal actual, presenta grandes fallas al respecto por cuanto la
Ley 600 de 2000 mantuvo el esquema del código derogado.
“(...) el
C.P.P. de 1991 no logró avanzar mucho en la dirección garantista
acusatoria, puesto que permitió que las etapas de aseguramiento,
práctica, asunción y contradicción de la prueba se hicieran en las fases
de investigación previa e instrucción, despojándole al juicio de su
verdadero papel, dado que apenas queda limitado a la valoración de la
prueba por el juez de conocimiento. (...) Así, por ejemplo, conservó el
principio de la permanencia de prueba surtida en la investigación
previa e instrucción, en contravía de las garantías fundamentales de la
oralidad, publicidad, inmediación y contradicción de la prueba”160.
6.3 IMPLEMENTACIÓN NORMATIVA DEL NUEVO SISTEMA PENAL
Con independencia de la implementación práctica de los cambios
normativos que le dan fundamento al proceso penal, tema que no
pretendemos abarcar, las reformas que permitan materializar las
160
GRANADOS PEÑA, Jaime Enrique. La propuesta de un Nuevo Código de
Procedimiento Penal. En: Garantismo, Eficiencia y Reforma Procesal Penal. Corporación
Excelencia en la Justicia. Bogotá: Ediciones Tercer Mundo, 1999. p.37.
179
modificaciones
propuestas,
tendrían
lugar
en
un
ámbito
tanto
constitucional como legal.
La implementación del sistema penal acusatorio en Colombia, debe
efectuarse con base en una reforma constitucional a través de la cual se
modifique
el
artículo
250
de
la
Carta.
Como
se
mencionó
anteriormente, dicha norma es el fundamento de las medidas judiciales
otorgadas a la Fiscalía General de la Nación.
Partiendo de ésta, el
Código de Procedimiento Penal regula el aspecto procedimental de la
ejecución de las medidas que adopta el ente investigador y que afectan
las garantías mínimas del implicado.
En este orden de ideas, la implementación del sistema requeriría
reformar en su mayoría la legislación vigente, en consecuencia, se
debería, o bien reestructurar el estatuto procesal penal, o adoptar un
nuevo código, con las consecuencias políticas y de opinión que ello
conlleva. Esto, en busca no sólo de acoplar la normatividad al nuevo
sistema, sino además, de evitar la inseguridad jurídica resultante del
fallo de la Corte Constitucional161, mediante el cual se derogó gran parte
del articulado de la Ley 600 de 2000.
161
Sentencia C-760 de 2001 Corte Constitucional.
180
6.3.1 Reforma al Fuero Pleno Parlamentario
Existe en nuestro ordenamiento una figura consagrada a nivel constitucional,
que reviste gran importancia en relación con los cambios estructurales del
sistema. Nos referimos al fuero pleno de los miembros del Congreso de la
República, institución que en sí misma representa al sistema inquisitivo.
Esta se encuentra contenida en el artículo 235 de la Constitución Política,
que preceptúa que en cabeza de la Corte Suprema de Justicia están las
funciones de investigación y juzgamiento en los procesos en los que estén
vinculados los miembros del parlamento162.
Es pertinente recordar, que la Constitución Política de 1886 no preveía el
fuero para este tipo de funcionarios, y es a partir de la Carta vigente que se
establece el sistema de juzgamiento actual de los parlamentarios.
Esta
figura fue propuesta por el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución
Política de Colombia, presentado por la Presidencia de la República en
febrero de 1991, al plantear, dentro de las nuevas funciones de la Corte
Suprema de Justicia relativas al fuero constitucional, la ampliación de éste,
incluyendo a los Senadores y Representantes.
162
El artículo citado es del siguiente tenor: “Son atribuciones de la Corte Suprema de
Justicia: (...) 3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso”.
181
En oposición a lo anterior, mediante un cambio en el sistema, se deberían
separar las funciones de investigación y juzgamiento que actualmente ejerce
la Corte Suprema de Justicia, de tal manera que la investigación del delito
presuntamente cometido por miembros del Congreso, pase a manos del
Fiscal General de la Nación.
En aras de proteger la integridad del sistema, asumiendo que la reforma
debe ser estructural e íntegra, es indispensable que esta figura del fuero
pleno sea modificada163.
Mal haríamos en conservar elementos
inquisitivos en el ordenamiento, menos aún cuando se trata de un juicio
penal en el que el implicado es un miembro del órgano legislativo. Ello
sería impreciso no solamente en términos jurídicos, dada la falta de
rigor y correspondencia que significaría el mantenimiento de la
institución frente a los dictámenes superiores, sino inconveniente, en
razón a que este hecho transmitiría un mensaje confuso a la comunidad
163
El objeto de la reforma que se propone, ha venido siendo cuestionado en diferentes
escenarios académicos por tan importantes juristas como el Doctor Fernando Arboleda
Ripoll, Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien manifestó que la
reforma hacia un sistema de corte acusatorio debería comprender el fuero pleno de los
parlamentarios para consagrar a cabalidad un sistema único. MEMORIAS DEL FORO
NACIONAL: REFORMA A LAS FUNCIONES JUDICIALES DE LA FISCALÍA
GENERAL DE LA NACIÓN. Universidad de los Andes. CEJ. Bogotá, 2001. p.65. En el
mismo sentido se pronunció el Doctor Alfonso Gómez Méndez ex Fiscal General de la
Nación. MEMORIAS DEL FORO NACIONAL: REFORMA A LAS FUNCIONES
JUDICIALES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Universidad de los
Andes. CEJ. Bogotá, 2001. p.37 y 38.
182
internacional y a la propia nación, en cuanto a la seriedad y efectividad
de un cambio al sistema de enjuiciamiento criminal164.
Finalmente, existe una importante razón por la cual debería reformarse
el fuero parlamentario, que es la salvaguarda del principio de la
igualdad.
De acuerdo con la Corte Constitucional, “la igualdad se
manifiesta como un derecho relacional que involucra usualmente,
cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, y cuya efectiva
garantía no se traduce en la constatación de una paridad mecánica y
matemática, sino en el otorgamiento de un trato igual a quienes se
encuentran en situaciones jurídicamente análogas” (el subrayado es
nuestro)165.
Con base en este concepto, es evidente que el esquema
actual de juzgamiento de los representantes y senadores, atenta contra
este derecho, ya que no se encuentra argumento sobre la necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad de hacer ninguna distinción frente a
otros altos funcionarios que igualmente gozan de fuero constitucional, y
respecto de los cuales, el sistema de enjuiciamiento no es inquisitivo.
Visto así, pareciera que se trata de un caso de discriminación
contemplado desde la propia Constitución Política, que es urgente
164
Es pertinente precisar que el 24 de octubre de 2001 la H. Senadora Cecilia Rodríguez
presentó al Congreso de la República, un proyecto de Acto Legislativo reformatorio de los
artículos 234 y 235 de la Constitución Política, iniciativa que desafortunadamente no
prosperó.
165
En la Sentencia C-252 de 2001 Corte Constitucional.
183
modificar por el respeto pleno a las garantías fundamentales de
cualquier procesado.
6.4
CONCIENCIA SOCIAL DE LA REFORMA PENAL
Para finalizar, no queremos dejar de hacer referencia a los grandes
beneficios sociales que conllevaría la acogida de un sistema de corte
acusatorio como el propuesto.
Para nadie es secreto que en los tiempos
presentes, tanto política, como económica y socialmente, es indispensable
que
exista
un
compromiso
de
la
ciudadanía
con
los
procesos
de
modernización institucional. Es necesario también, que a través de ellos, el
Estado consiga una mayor unidad en sus asociados, para que coadyuven en
la modificación de las deficientes estructuras sociales que existen.
En materia penal, lo dicho cobra mayor validez.
No sólo por el alto
componente social que tiene este campo jurídico, sino por la relevancia
política que supone. Siguiendo el enfoque que hemos mantenido a lo largo
de toda nuestra exposición, creemos que la credibilidad y cooperación de la
ciudadanía en la reforma penal es indispensable para su éxito, y así mismo,
intercambiando
la
perspectiva
de
análisis,
es
de
esperar
que
la
184
implementación de los cambios, produzca la referida confianza en la
población.
Una reforma al sistema penal, debe suponer una amplia participación de las
diferentes esferas sociales. Es indudable que en caso de tener éxito, ella no
sólo afectaría a quienes participan directamente en el procedimiento penal,
valga decir, abogados litigantes, fiscales y jueces entre otros, sino también a
la comunidad entera.
Un sistema penal garantista y eficiente, produce
confianza en la administración de justicia, sentimiento que a su vez,
aumenta
la
participación
de
la
ciudadanía
en
sus
desarrollos166.
Consecuentemente, este hecho se refleja en una mayor eficacia en la lucha
contra el crimen, y por lo tanto, en la tan ansiada reducción de los índices de
impunidad.
166
Al respecto se han realizado diversos estudios dentro de los cuales se destaca “El
Caleidoscopio de las Justicias en Colombia”, según el cual: “(...) la segunda sugerencia,
para moverse en la dirección de un sistema penal adecuado a lo que demandan los
ciudadanos, sería la de buscar anclarlo a la realidad social en donde opera, la de ponerle un
polo a tierra. Con la posible excepción de los delincuentes, o de los litigantes de oficio, no
parece conveniente para nadie un sistema penal formalmente basado en el deber ser, en
principios rectores universales del derecho penal, que ignora las circunstancias particulares
del fenómeno criminal que enfrenta, o las prioridades de la ciudadanía que protege en
materia de derechos y de justicia peal”. BOAVENTURA DE SOUSA, Santos y GARCÍA
VILLEGAS, Mauricio. El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia. Bogotá:
Colciencias, Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Universidad de Coimbra CES, Universidad de los Andes, Universidad Nacional de Colombia, Siglo del Hombre
Editores, 2001. Tomo 1. p.420.
185
Es por todo esto, que sectores diferentes al estrictamente jurídico, como la
empresa privada y la academia, deberían igualmente hacer sus aportes para
tal fin y exigir el cambio, con el objeto de lograr la sensación de seguridad
que produce una justicia eficaz en lo penal, que ha sido tan esquiva en estos
tiempos.
En síntesis, conseguir la implementación del sistema acusatorio, nos
beneficiaría tanto, como nos afecta el presente sistema.
Insistir en éste,
mantendría a una administración de justicia que afecta la salvaguarda de los
derechos humanos no sólo de quienes son sujetos directos de la misma, sino
también de quienes simplemente se encuentran condenados a vivir con los
altos niveles de criminalidad.
Es momento para que Colombia finalmente asuma su condición de Estado de
Derecho democrático, de tal manera que condicione su administración de
justicia penal a ese fundamento. “La libertad política en el mundo
contemporáneo no se resuelve por la adopción de formas simplistas o
totalitarias, sino por el análisis de los límites y condiciones que en una
situación determinada de desarrollo económico y cultural puedan hacer
efectiva la posibilidad de que los ciudadanos orienten, promuevan o
186
modifiquen tanto la estructura como la gestión y composición de sus
respectivos gobiernos”167.
167
NUEVA ENCICLOPEDIA LAROUSSE. Barcelona: Editorial Planeta, 1981. Tomo 6°,
p. 5801.
187
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de julio de 2001.
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No.
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Magistrado
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Mejía
Escobar, 26 de julio de 2001.
Proceso No. 016547. Magistrado Ponente: Fernando Arboleda Ripoll, 17
de octubre de 2001.
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noviembre de 2001.
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187, 30 de noviembre de 2001.
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correspondencia en las cárceles, 25 de marzo de 1983; Gunay y otros
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