consideraciones sobre arbitraje comercial internacional

CONSIDERACIONES SOBRE
ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL
DRA. MARIA ISABEL CHENG
CASTAÑEDA
ARBITRAJE INTERNACIONAL
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En los últimos 15 años 61 países han modificado o aprobado sus
legislaciones con la finalidad de promover la utilización del Arbitraje
tanto nacional como internacional y en la mayoría de los casos al
momento de hacerlo han seguido la ley modelo de UNCITRAL o
CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el derecho
mercantil) sobre Arbitraje Comercial Internacional, entre los cuales
se encuentra nuestro país.
Las estadísticas de los principales centros de arbitraje del mundo
han experimentado en los últimos 10 años un crecimiento sin
precedentes en los casos por ellos administrados, duplicando y
hasta triplicando sus causas, auge del cual no escapa nuestro país
cuyo principal Centro de Arbitraje, (CCL), que según las últimas
estadísticas ha tramitado a la fecha 1,400 arbitrajes.
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También en la última década, 58 Estados se han adherido a la
Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Arbitrales Extranjeras o convención de New York de 1958,
representando el 42% de los 138 Estados que son miembros de
este Convenio.
Igual auge encontramos en el desarrollo del arbitraje entre
inversionistas y Estado, gracias, principalmente al reconocimiento
casi universal, de la Convención sobre Arreglo de Diferencias
relativa a Inversiones entre Estados y naturales de otros Estados
que se resuelven en el CIADI o Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones, y a la proliferación de los
denominados Tratados Bilaterales de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones o BIT’S.
La pregunta inmediata a estas premisas es ¿Por qué? ¿Por qué el
Arbitraje es considerado mundialmente como la herramienta más
eficaz para resolver controversias de carácter patrimonial?
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Definición de Arbitraje: El Arbitraje es el mecanismo de Resolución de
Controversias por el cual las partes que se encuentran involucradas en un
conflicto deciden resolverlo en forma privada, sin acudir al Organo
Jurisdiccional, sino a un tercero, elegido por ellos para que ponga fin a la
controversia, conforme a las reglas establecidas y/o escogidas también por
las partes. Se excluye así la decisión de la controversia del Poder Judicial,
(aparato estatal) y se pone en manos de un particular, de un privado, en el
cual confiamos.
Sin embargo, esta definición común de Arbitraje, tiene matices diferentes si
nos ponemos en el escenario de un arbitraje internacional, toda vez que
existe una separación doctrinaria entre arbitraje interno, llamado también
doméstico y arbitraje internacional, tal como la existe entre el derecho
privado interno y el derecho internacional privado, y ello en virtud a al
existencia de elementos internacionales vinculados a una relación jurídica
determinada que lleva a que no pueda ser solucionada de la misma
manera.
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Entonces el Arbitraje nacional será aquel en el cual todos los elementos
relevantes de una relación jurídica se encuentran vinculados a un
ordenamiento y en consecuencia será el Juez y la ley nacional interna la
aplicable; y estaremos frente a un Arbitraje Internacional cuando existe un
elemento extranjero relevante en la relación jurídica que se encuentra
vinculado a más de un ordenamiento jurídico. Este elemento relevante
puede estar conectado a la nacionalidad, el domicilio de las partes o de los
árbitros, al lugar de celebración o ejecución del convenio arbitral, a la ley
aplicable al procedimiento, a la ley aplicable al fondo de la controversia, a la
sede del Tribunal Arbitral, a la obligación que da origen al conflicto, entre
otros factores que determinan que un arbitraje sea internacional.
Esta calificación de internacionalidad o nacionalidad de un arbitraje
dependerá de los elementos que componen la relación jurídica, si estos
tienen vinculación con un solo Estado o se relacionan con más de uno. Al
respecto debemos coincidir con Caivano que “no existe una posición
uniforme entre los doctrinarios respecto a cuáles son aquellos factores que
determinan en un caso concreto la “internacionalidad” del Arbitraje. Cada
Estado determinará los elementos de conexión que considere relevantes
para considerar el Arbitraje como Internacional.
• Por ello es de suma importancia precisar
el lugar de celebración del Arbitraje, ya
que dependerá de dicha ley, el señalar si
nos encontramos frente a una relación
jurídica con contenido internacional.
• Diversos
instrumentos,
tanto
de
organizaciones
como
de
Tratados
Internacionales, definen este criterio de
diversas maneras. Revisemos algunos:
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El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, vigente a partir
del 1° de Enero de 1998, señala en su Art. 1°, que “su función es proveer a la
solución, mediante el Arbitraje, de las controversias de carácter patrimonial, surgidas
en el ámbito de los negocios”, sin definir estos conceptos.
La Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional señala en su Artículo
1.1. que el convenio se aplicará a aquellos acuerdos de operaciones de contenido
internacional que hubieran sido concertados entre personas físicas o jurídicas que
tengan, en el momento de estipular el acuerdo, su residencia habitual o domicilio o
sede social en Estados contratantes diferentes (Convenio Europeo sobre Arbitraje
Comercial Internacional, Ginebra 21/04/61).
El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Naciones de otros Estados, por el cual se rige el CIADI, señala que la jurisdicción del
Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente
de una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado
contratante. Se entenderá en este caso como nacional de otro estado contratante a
toda persona, natural o jurídica que tenga la nacionalidad de un Estado distinto de la
otra parte en la diferencia.
• No obstante lo expresado y las diferencias de opinión
existentes, nuestro país a través de su Ley General de
Arbitraje sí ha establecido el ámbito de aplicación del
Arbitraje Internacional y ha señalado, siguiendo la ley
modelo de UNCITRAL que un Arbitraje es internacional
en dos supuestos:
– 1) Si las partes de un convenio arbitral, tienen al momento de la
celebración del convenio, sus domicilios en Estados diferentes,
ó;
– 2) Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado
en el que las partes tienen sus domicilios:
• El lugar del Arbitraje, si este se ha determinado en el Convenio
Arbitral o con arreglo al convenio arbitral.
• El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones de la relación jurídica, o el lugar con el cual el objeto
del litigio tenga una relación más estrecha.
Es evidente pues, que en nuestro país, el legislador
ha optado por el factor de conexión personal del
“domicilio” en lugar de la nacionalidad, para fijar la
relevancia de la existencia de un elemento jurídico
extranjero en un contrato de arbitraje, señalando en
primer lugar, como el momento de aplicación de ese
factor, la celebración del Convenio,
independientemente del cambio de domicilio, que
pueda ser efectuado con posterioridad y que,
ocasionalmente, pueda coincidir con su contraparte.
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Podemos concluir entonces, que para la ley peruana, siempre que exista
contrato suscrito entre 2 o mas partes que tengan sus domicilios en
Estados distintos, estaremos frente a un Arbitraje Internacional. Asimismo,
el lugar o sede del Tribunal arbitral hace que un Arbitraje sea Internacional,
incluso si las partes de una relación jurídica están vinculadas a un solo
ordenamiento. Por ejemplo, si ambas partes domicilian en el Perú y la
obligación principal se ejecuta en el Perú y el contrato se celebró en el
Perú, pero la sede del Arbitraje es en el exterior, será un Arbitraje
Internacional. El Arbitraje no será internacional, por tanto, si se dan otros
elementos de conexión distintos a los señalados anteriormente. Por
ejemplo si las partes domicilian en el Perú y celebran un contrato en el Perú
para ser ejecutado en nuestro país, pero señalan que la ley aplicable será
la chilena, ese arbitraje será nacional porque no es un elemento relevante
para el legislador peruano, la ley que aplicarán los árbitros para resolver el
fondo del conflicto, al igual que no será relevante en procedimiento a seguir
que las partes puedan haber pactado, así se refieran a un procedimiento de
una institución administradora de arbitrajes con sede en el exterior.
¿POR QUE OPTAR POR EL
ARBITRAJE?
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Habiendo recordado los conceptos previos corresponde ahora
contestar la interrogante planteada al inicio y lo haremos en las dos
perspectivas del Arbitraje: Arbitraje Interno o domestico y Arbitraje
Internacional.
– En el Arbitraje Interno: dos causas principales: la excesiva carga
procesal y las ventajas del Arbitraje frente al Poder Judicial: flexibilidad,
celeridad, especialidad, reserva, costos, perspectiva a futuro, etc.
– En el Arbitraje Internacional: necesidad de una instancia neutral,
problema de competencia de jurisdicciones, problemas en la ejecución
de sentencias.
• En el primer caso tenemos que, en un contrato internacional en el cual se
tenga que dirimir una controversia, de no haberse pactado el Arbitraje, la
misma se tendrá que ventilar ante el Poder Judicial de una de ellas, y la
parte contraria sentirá válidamente que se encuentra en desventaja, no sólo
porque probablemente tendrá que litigar en otro idioma, bajo reglas de
procedimiento desconocidas y asesorada por abogados locales, sino
además porque siempre existirá la sospecha de que los jueces estatales
discriminarán a favor de su nacional. Ello no ocurriría en caso de obtarse
por el Arbitraje.
– Veamos el caso de la competencia de las jurisdicciones. Esta se
presenta cuando las partes, cuyas jurisdicciones son distintas,
optan por una tercera a fin de dilucidar la controversia, sin
embargo el problema se presenta cuando muchos Estados
imponen limitaciones al momento de reconocer estos pactos de
sumisión a una jurisdicción determinada, aplicando para el
efecto criterios o requisitos tan amplios y poco precisos como el
orden público o la existencia de un vínculo razonable entre las
partes y el foro acordado. De esta manera existe el riesgo de
que aún cuando las partes seleccionen el foro en el cual desean
resolver sus controversias, terceras jurisdicciones se nieguen a
reconocer dicho pacto y asuman en consecuencia una
competencia no prevista. Ello se puede evitar pactando la
sumisión de la controversia a Arbitraje.
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Nos queda por examinar el último punto referido a los problemas
derivados de la Ejecución de las sentencias . Sobre el particular
debemos señalar que aún no existe a nivel mundial tratado alguno
que permita la ejecución rápida, segura y poco costosa de las
sentencias judiciales. Ante ello, muchas veces se debe estar a lo
que determine la legislación de cada uno de los Estados en los que
se pretenda ejecutar un fallo judicial, con los riesgos que ello
implica. En cambio, en el ámbito del Arbitraje, existe la Convención
de New York de 1958 la cual permite el reconocimiento y la
ejecución de laudos arbitrales en prácticamente todo el mundo.
En consecuencia la manera inevitable de asegurarse que las
controversias generadas del comercio internacional no sufran
conflictos de competencia, terminen en manos de las Cortes de
brazo largo o tengan finalmente problemas de ejecución de las
sentencias, es pactando la sumisión de los futuros o actuales
conflictos al Arbitraje.
ARBITRAJE SOBRE
INVERSIONES: BITS, TLC.
Se dice que cuando dos o más personas pactan
la sumisión de sus potenciales o actuales
conflictos al conocimiento de uno o más árbitros,
ellos esperan al menos 3 cosas:
1) Que una vez que surja una controversia, el
acuerdo de Arbitraje pueda ser ejecutado y que,
por lo tanto el conflicto no termine en manos del
Poder Judicial.
2) Que el procedimiento arbitral se desarrolle de
la manera acordada por las partes y,
3) Que el laudo arbitral pueda ser ejecutado
contra el perdedor en caso de incumplimiento.
Pues todo ello es aún más necesario e imprescindible, dado el origen
distinto de las partes involucradas, en el Arbitraje Internacional. Por lo que
si es realmente cierto que se quiere fomentar el desarrollo masivo del
comercio en nuestro país, necesariamente se tiene que garantizar que los
comerciantes, empresarios e inversionistas puedan someter sus conflictos
a arbitraje sin temor alguno .
Dentro de este esquema de seguridad que se debe proporcionar a los
inversionistas se encuentran actualmente la obligatoriedad de la inclusión
de cláusulas de resolución de controversias en los Contratos
Internacionales celebrados al amparo de los denominados Convenios
Bilaterales de Inversión o BIT’S (Bilateral Investments Treaties), que no son
otra cosa que el compromiso que adquiere un Estado frente a la comunidad
internacional de respetar y mantener invariables durante un período
razonable, sus leyes internas, las que otorgan a los inversionistas
extranjeros una serie de garantías y derechos internacionalmente
reconocidos. Ellos según Karl, generan un ambiente de estabilidad y
predictibilidad del marco legal aplicable a las inversiones, que incentivan la
atracción de la inversión extranjera.