Homenaje al Dr. Fernando Álvarez Tabío

El Derecho público en Cuba a comienzos del siglo xxi
Homenaje al Dr. Fernando Álvarez Tabío
El Derecho público en Cuba
a comienzos del siglo xxi
Homenaje al Dr. Fernando Álvarez Tabío
Ana María Álvarez-Tabío Albo
h
Andry Matilla Correa
(coords.)
342.02
Der
D
El Derecho público en Cuba a comienzos del siglo xxi. Homenaje al
Dr. Fernando Álvarez Tabío / Colectivo de autores.-La Habana: Editorial
UH, 2011.
688 p.; 15 cm
ISBN 978-959-7211-13-6
1- Derecho público-Cuba
2- Álvarez Tabío, Fernández
diseño de perfil de la colección
Alexis Manuel Rodríguez Diezcabezas de Armada
Claudio Sotolongo
edición
Adriana Sosa Díaz
Diseño
Claudio Sotolongo
composición
Gisselle Rivero Cabrera
Cecilia Sosa Díaz
corrección
Haydée Arango
Yohana Beatriz Martínez Abreu
imagen de cubierta
«Justicia y Legalidad», Rita Longa
(proyecto escultórico para el Palacio de Justicia, 1956)
sobre la presente edición
© Ana María Álvarez-Tabío Albo, 2011
© Andry Matilla Correa, 2011
© Editorial UH, 2011
isbn
editorial UH
978-959-7211-13-6
Facultad de Artes y Letras, Universidad de La Habana
Edificio Dihigo, Zapata y G, Plaza de la Revolución,
La Habana, Cuba. CP 10 400.
Correo electrónico: editorialuh@fayl.uh.cu
Digamos al juez, parafraseando una
célebre fórmula filosófica: no hagas
como el alquimista que hacía oro de
la nada; haz como el minero, extrae la
norma que ha de medir tu conducta
arrancándola de lo bueno y de lo justo
que se esconde en las entrañas de la ley,
y así el Derecho positivo dejará de ser
un cuerpo sin alma para adquirir el
valor de fuerza estructurante de la vida
futura.
Fernando Álvarez Tabío,
Legalidad y justicia, 1952.
Índice
Presentación 15
Preliminares
17
Fernando Álvarez Tabío
19
Pedro Álvarez-Tabío Longa
Fernando Álvarez Tabío: el profesor y el jurista
Julio Fernández Bulté
Álvarez Tabío: la conjunción de saberes y su práctica revolucionaria
28
40
Thalía Fung / Marina Hart Dávalos
Reseña biográfica del Dr. Fernando Álvarez Tabío
50
Bibliografía del Dr. Fernando Álvarez Tabío
53
I. Teoría del Estado, Teoría del Derecho y Filosofía
del Derecho
61
El marxismo jurídico en Cuba. Del voluntarismo ontológico al positivismo
ideológico
63
Yoel Carrillo García / Walter Mondelo García
La interpretación jurídica, ideas generales y especificidades en torno
al problema de las lagunas de la ley
Majela Ferrari Yaunner
101
De la representación política al modelo liberal burgués de democracia
representativa: cuestiones para un análisis desde la Revolución Francesa 119
Yan Guzmán Hernández
Ciencia jurídica como arte de lo justo
132
Amalia Pérez Martín
II. Derecho Constitucional
150
Homenaje a propósito de un debate
152
Rafael Enrique Dujarric Hart
La Constitución cubana de 1976: entre la estabilidad y el cambio
Josefina A. Méndez López / Danelia Cutié Mustelier
¿Gobierno y Administración municipal en Cuba?
Lissette Pérez Hernández
Principios constitucionales y legales del ordenamiento tributario cubano
Carlos Pérez Inclán
¿Reserva de ley en Cuba? A propósito de un debate 156
168
188
200
Yuri Pérez Martínez
La defensa de los derechos: una necesidad en cualquier momento
Martha Prieto Valdés
Una aproximación desde el constitucionalismo cubano a la relación
entre soberanía, independencia nacional y tratados internacionales
Orisell Richards Martínez
Repercusiones de la Constitución de Cádiz en Cuba. Guridi y Alcocer
y la esclavitud
Reinaldo Suárez Suárez
El origen del Estado en Cuba: una polémica no resuelta
Carlos Villabella Armengol
210
220
232
254
III. Derecho administrativo y procesal administrativo
275
Por los cauces de la discrecionalidad administrativa
277
Grethel Arias Gayoso
Licencia ambiental y sistemas de responsabilidad
Daimar Cánovas González
Breves notas acerca de algunos institutos jurídico-administrativos
que inciden en el desarrollo del Derecho administrativo actual
289
300
Armando Castanedo Abay
La potestad sancionadora de la Administración Pública: un breve
análisis desde la perspectiva constitucional cubana actual
Kenia M. Espinosa Velázquez
El Estado, el Derecho y la Administración: sistematización preceptiva
y relacional...
José Ramón Lezcano Calcines
Los límites de lo contencioso-administrativo en Cuba
Benjamín Marcheco Acuña
La justicia administrativa en Cuba: inicios y evolución hasta la primera
intervención norteamericana
Andry Matilla Correa
El notario: función de autoridad pública
Leonardo B. Pérez Gallardo
Reflexiones en torno al uso de los medios alternativos en la solución
de conflictos administrativos y los conflictos tributarios
Yalenni Pérez Urquiza
320
332
354
381
417
435
IV. Derecho Procesal
455
Notas sobre el concepto de infracción en el recurso de casación
457
Carlos Díaz Tenreiro
El derecho a la prueba en el modelo jurídico cubano: una interpretación
Ariel Mantecón Ramos
Apuntes para escribir la historia del Proceso Civil cubano
Juan Mendoza Díaz
La jurisdicción especial para los asuntos del Derecho de Familia
Olga Mesa Castillo / Yamila González Ferrer
464
485
506
La reconvención en el proceso civil cubano
Eilsel Peláez Varona
Algunas consideraciones sobre las medidas cautelares
Ivonne Pérez Gutiérrez
Acciones legales contra un laudo arbitral en Cuba. Posibilidades
de enervar resoluciones jurisdiccionales en el contexto de la tutela
cautelar al arbitraje
Johannes San Miguel Giralt
525
543
558
V. Derecho Internacional Público
571
Integración regional: fórmulas y propuestas en el contexto
latinoamericano actual
573
Carlos Justo Bruzón Viltres
La protección jurídica internacional de la persona humana. Los desafíos
del siglo xxi: Derecho Humanos y Derecho Internacional Humanitario
Nicolás E. Fernández Montoto
Apuntes acerca del hecho ilícito del Estado
Celeste Elena Pino Canales / Yusnier Romero Puentes
604
626
681
Sobre los autores
g
Presentación
Parece ser que en el panorama bibliográfico correspondiente al ámbito de la
ciencia del Derecho, en nuestro país, ha tomado ya carta de naturaleza definitiva
la línea de las obras colectivas en homenaje a algunas de las figuras que han
ido dejando su impronta indeleble en este contexto jurídico. Como ejercicio
editorial, dicho tipo de textos muestra una rica tradición en otros países de
Europa y Latinoamérica, donde constituyen una realidad de vieja data; Cuba
recién se ha sumado a esa dirección en lo que va del siglo xxi. Sin dudas, estas
obras son un magnífico espacio para proyectar una acción coral que deja
constancia del tributo a esa figura homenajeada; y que, a la vez, permite contar con un nuevo espacio para el análisis y el debate sobre cuestiones jurídicas
relevantes, de ordinario ancladas en el segmento o los segmentos de la ciencia
del Derecho donde el personaje recordado ha aportado sus ideas.
En esta ocasión, el homenaje se centra en el Dr. Fernando Álvarez Tabío
(1907-1979), en un empeño que comenzó a tomar cuerpo en el año en que se
cumplía el centenario de su natalicio y que finalmente podemos ver materializado con el presente volumen, a pesar del tiempo transcurrido. Fernando
Álvarez Tabío fue una importante figura de la judicatura y del iuspublicismo
cubanos del siglo xx. Su quehacer profesional abarcó los más variados espacios
de actuación: fue magistrado judicial, ocupó además diversas responsabilidades
en el ámbito de las relaciones exteriores luego del triunfo revolucionario de 1959
y fue profesor universitario. Escritor inquieto y de lúcida pluma, nos legó una
sustancial obra sobre temas jurídicos, que lo convierte en una de las figuras
necesarias dentro del Derecho público patrio.
El Derecho público en Cuba a comienzos del siglo xxi. Homenaje al Dr.
Fernando Álvarez Tabío constituye un aporte bibliográfico que pretende
rendir merecido tributo a quien se ganó, por derecho propio, un lugar en lo
más encumbrado de la doctrina iuspublicista nacional. Este libro contiene un
número notable de colaboraciones, todas relacionadas con temáticas jurídicas
16
Ana María Álvarez-Tabío / Andry Matilla Correa
fundamentales, sobre las cuales el Dr. Álvarez Tabío dejó trabajos escritos, que
se destacan principalmente las cuestiones relacionadas con el Derecho público. De tal suerte, estos textos comprenden importantes beneficios al debate
jurídico cubano actual y nos llegan de la mano de un grupo de autores con una
variada composición generacional; todos prestando valiosa colaboración desde sus inquietudes intelectuales a propósito de las diversas aristas que abarca
el ámbito iuspublicístico nacional. En definitiva, es esta una obra necesaria
por el aliento vital que la anima y por los estudios que contiene, perfilados, en
última instancia, hacia la utilidad en pos del insoslayable perfeccionamiento
del sistema jurídico cubano.
Resulta necesario expresar el agradecimiento para todos aquellos que, convocados a esta obra, respondieron con prontitud y profesionalidad. Razones
objetivas ineludibles impidieron extender el alcance de este libro más allá de
las dimensiones físicas que tiene; cuestión esta que nos imposibilitó incluir en
este proyecto a otros que hubieran podido incorporarse con aportaciones tan
valiosas como las que aquí se han recogido.
Para la cubierta de esta edición hemos escogido dos piezas de la maqueta
que la destacadísima escultora Rita Longa, compañera de vida de Álvarez
Tabío, realizara como proyecto escultórico para la escalinata del Palacio de
Justicia. La obra general, titulada “Justicia y Legalidad”, lamentablemente
nunca llegó a ejecutarse; por tal motivo, su inclusión en este libro resulta
doblemente significativa y sirve además como un tributo a la memoria de
quienes integraron su labor profesional en arte y vida.
Finalmente, solo esperamos que los integrantes de la comunidad jurídica
de nuestro país –que es a la que, en definitiva, se dirige este esfuerzo bibliográfico–, encuentren utilidad en las páginas que siguen. De esa forma, habremos
cumplido con los propósitos que alientan este homenaje; y, sobre todo, habremos sido consecuentes con el legado que nos dejara el Dr. Fernando Álvarez
Tabío.
Ana María Álvarez-Tabío / Andry Matilla Correa
La Habana, agosto de 2010
g
Preliminares
d
Fernando Álvarez Tabío*
Pedro Álvarez-Tabío Longa
Compañeras y compañeros:
Ante todo, les ruego me excusen por tres razones: la primera, que mi intervención ha de contener, por razones obvias, elementos de carácter muy personal;
la segunda, que será tal vez demasiado extensa después de las otras dos largas
exposiciones de los doctores Amaro y Cañizares;1 y, en tercer lugar, les ruego
me excusen el hecho de haber traído estas notas por escrito y tener, por tanto,
que leer. Para mí resulta muy difícil hablar de mi padre, pues es un tema que
me toca tan de cerca que estoy seguro de que sería absolutamente incapaz
de improvisar. Debo confesar que, incluso, llegué a valorar la posibilidad de
declinar la gentil invitación del Presidente del Tribunal para intervenir en este
conversatorio, pero al cabo decidí que sería una cobardía de mi parte y una
deslealtad a la memoria de mi padre.
Lo primero que quiero decir es que como hijo me puedo sentir orgulloso del
padre que tuve, de la formación y el ejemplo que recibí de él, en muchos órdenes
de la vida. Ejemplo, en primer lugar, de sentido de familia; poseía un fortísimo
sentido de familia. Eran siete hermanos, tres hembras y cuatro varones, casi
todos provistos de un apodo. Lucrecia, la hermana mayor, era Chana; Juan
Pablo era Bimba; mi tía Nena era Nena –todavía hoy no estoy seguro de su
nombre–, y Fernando era Tato. De ese apodo familiar de Tato, por cierto, se
* El siguiente texto es una versión de las palabras leídas por el doctor Pedro ÁlvarezTabío Longa en el acto organizado por el Tribunal Supremo Popular con motivo del
centenario del nacimiento del doctor Fernando Álvarez Tabío y celebrado en su sede el
día 7 de junio del 2007.
1
En ese propio acto también intervinieron los doctores Raúl Amaro Salup (quien fuera
Presidente del Tribunal Supremo Popular entre 1980 y 1998) y Fernando Diego Cañizares Abeledo (actualmente asesor de la Dirección de Legislación de Ministerio de Justicia
y Profesor Titular adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana).
20
pedro álvarez-tabío longa
derivó el que mi hermano –seis años mayor que yo– le puso a nuestro padre y
por el que yo aprendí a llamarlo desde que empecé a hablar y tuve uso de razón:
para nosotros dos, Fernando fue Tati, así como Rita, nuestra madre, fue Nani.
Esos siete hermanos, cada cual con su familia, su profesión, su casa y su
vida propias, eran visitas constantes en el hogar de mis padres, cuando menos,
en interminables e inolvidables tertulias los domingos. Una de las lecciones
más hermosas que aprendí de mi padre es la importancia de mantener una
relación familiar cercana, la importancia del cariño y la solidaridad familiares.
Los Álvarez-Tabío eran uno solo. Estaban pendientes constantemente el uno
del otro. Se apoyaban mutuamente en momentos difíciles. Nunca se dieron la
espalda. Mucho le agradezco a él y a mi madre haberme criado en ese ambiente
de seguridad, confianza y amor con tan extendida familia.
Mi padre era ejemplo de orgullo por su progenie mambisa. Su padre, mi
abuelo Lucas Álvarez Cerice, había sido coronel del Ejército Libertador, jefe de
los servicios médicos del Estado Mayor de Máximo Gómez durante la última
guerra de independencia. En mi casa era tema recurrente de conversación los
sacrificios y hazañas de este abuelo mambí, por quien mi padre sentía total
veneración. De profunda raíz patriótica, en mi casa no se podía rozar ni con el
pétalo de una flor la imagen de Cuba y su historia heroica. Y, sin embargo, la
vida unió a mi padre a la descendiente de prominentes figuras autonomistas y
reformistas, antimambisas por definición. Muestra de su tolerancia, cuando no
había de por medio cuestiones de principio, fue su armónica relación con toda
la familia burguesa de mi madre, que posiblemente, por esa razón, asimiló
de buen grado el ingreso, a su clan, de este pequeñoburgués de ascendencia
libertadora e ideas medio rojillas.
Sobre esto último quiero decir lo siguiente: la militancia de mi padre fue
ideológica. Antes del triunfo de la Revolución, nunca estuvo afiliado a ningún
partido, por considerar que ello iba en contra de la imparcialidad que debía
tener un juez. Su hermano más cercano y querido, Luis, médico cardiólogo,
había sido militante del Partido Socialista Popular, hasta que abandonó sus
filas desencantado con las posiciones asumidas en un momento determinado
por el Partido como resultado de la disciplina que le debió a la política de Frentes Populares de la Internacional Comunista, durante los años de la Segunda
Guerra Mundial, que en Cuba, como ustedes saben, condujeron al Partido a la
alianza con el desprestigiado Fulgencio Batista. Mi padre nunca confesó sus
simpatías por los socialistas, aunque era ya entonces un profundo conocedor
y admirador del pensamiento de los clásicos del marxismo-leninismo. De
ahí que, para él, no fue de ninguna manera difícil su asimilación al inevitable
proceso de radicalización de la Revolución y, en su caso personal, su incorporación a las filas del Partido Comunista de Cuba.
Quiero hacer aquí un paréntesis para referir dos anécdotas, una de las
cuales tiene que ver con las simpatías políticas de mi padre. Me sobrarían los
Fernando álvarez tabío
21
dedos de una mano para contar las veces que lo vi perder los estribos. Si algo
recuerdo es su invariable serenidad, ecuanimidad y carencia de mal carácter.
Por esa razón, conservo vívidamente en mi memoria dos ocasiones de esas
rarísimas, en que fui testigo de explosiones de furia de su parte.
Carlos Prío, candidato presidencial auténtico en las elecciones de 1948,
vivía cerca de nuestra casa, en una fastuosa residencia frente a un parque al
que me llevaban a jugar. Yo tendría seis o siete años. Un día, de regreso del
parque, pasamos por la casa de Prío en el momento en que de una camioneta
se descargaban pasquines electorales del candidato. Me llamó la atención
uno de un pollito simpático y gordito que decía: «Pío, pío, yo voto por Prío»,
y le pedí al soldado que custodiaba la casa y estaba ayudando en la descarga
que me regalara uno. Muy orondo llegué a mi casa con mi pollito y fui corriendo a mostrárselo a mi padre, que estaba como siempre tecleando en su
despacho: «Mira, Tati, lo que me regalaron». Para qué fue aquello: «¡Cómo
se te ocurre traer a esta casa propaganda de ese bandido!». Fue un insólito
estallido de indignación. Confundido y atónito, corrí a mi cuarto a proteger
a mi pollito contra la ira que presentí se avecinaba. De todas maneras, el
pollito no sobrevivió la noche. Al día siguiente había desaparecido por
arte de magia, supongo que ripiado y convertido en virutas de cartón. Años
después entendí que en aquella casa, en 1948, no se podía hablar más que
de Chibás.
La otra ocasión fue cuando tendría yo, apenas, nueve o diez años de edad,
por lo que este incidente habrá ocurrido a principios de los años cincuenta.
Esa vez la explosión de furia estuvo al borde, incluso, de la violencia física.
Resulta que una persona se había presentado a ver a mi padre en la casa. Yo
había abierto la puerta y lo había ido a llamar a su despacho: «Tati, te busca
un señor ahí». Salió a la puerta y me di cuenta de que mi padre invitaba a
pasar al inopinado visitante por elemental cortesía, pero con cara de pocos
amigos. Juntos entraron al despacho, cuya puerta cerró. No había pasado un
minuto cuando la puerta se abrió violentamente y mi padre, a grito pelado y
caja destemplada, botó de su despacho y de la casa al sorprendido visitante.
Aquello me impresionó fuertemente. Nunca lo había visto así. Cerrada la
puerta de la calle de un tirón, regresó a su despacho, que también cerró de un
portazo. Angustiado por la escena insólita que acababa de presenciar, acudí a
mi madre: «Nani, ¿qué le pasa a Tati?». «Nada, Pedro» –fue su respuesta– «este
señor vino a hablarle a Tati de un caso que él está considerando en la Audiencia, y eso es algo que para él es inadmisible, que alguien venga a interesarse y
tratar de influir en un fallo que él debe emitir, y que lo haya hecho en su casa».
Años después fue que pude comprender que había sido testigo de una lección
imborrable de ética e incorruptibilidad judicial, porque si de algo fue ejemplo
insuperable Fernando fue de una conducta profesional y social basada en la
más estricta ética y absoluta integridad moral.
22
pedro álvarez-tabío longa
Hay un rasgo de mi padre que quizás no fue tan evidente, y era su sentido
del humor. El suyo era un humor finísimo, permeado de su insondable cultura.
No pudiera detenerme hoy, aquí, en alguna de las cientos de anécdotas que
demuestran lo que acabo de decir. Prefiero referirme al hecho de que, a pesar
de su estatura intelectual, fue ejemplo de modestia, de total accesibilidad para
sus alumnos universitarios o para sus colegas más jóvenes, a los que invariablemente estaba en total disposición de ayudar, ilustrar y aconsejar.
Permítanme, a propósito de esto último y de otras cosas que he mencionado, dar a conocer a ustedes el siguiente testimonio del muy querido y admirado
profesor Julio Fernández Bulté, recientemente nombrado Miembro de Honor
de la Unión de Juristas de Cuba:
Y para que su fama y prestigio fueran más contundentes, los que nos movíamos
en espacios políticos [...] sabíamos que ese hombre apuesto y sonriente había sido
depurado de la administración de justicia en la que ocupaba el cargo de Presidente
de la Sala Segunda de lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Audiencia de
La Habana, y ello por oponerse a los crímenes de la tiranía. [...]
Álvarez Tabío llevó ese criterio de la justicia a su actuación profesional como juez
y magistrado, de forma casi vehemente, lo cual no dejó de provocarle agravios,
ataques, disgustos y rechazos en un medio en que lo justo casi nunca estaba
presente. [...]
Quiero recordar y subrayar que ese hombre aparentemente tranquilo, sereno y
reposado era un gallardo idealista capaz de arrostrar grandes peligros, en aras de
una idea o de un principio. . No se olvide que, como ya antes indicaba, Álvarez
Tabío fue separado de la administración de justicia en 1958 por oponerse a los
crímenes de la tiranía batistiana.2
Antes de continuar debo detenerme brevemente en el hecho que menciona
Bulté. El 6 de marzo de 1958, en pleno auge de la insurrección armada popular contra la tiranía batistiana, un grupo de magistrados y jueces presentó
a la Sala de Gobierno de la Audiencia de La Habana un escrito de explícita
denuncia de los abominables crímenes cometidos por la tiranía en el poder,
en el vano intento de ahogar mediante la más brutal represión la rebeldía
popular. Figuraban entre los firmantes de la denuncia los Presidentes de
Sala de la Audiencia de La Habana, magistrados Fernando Álvarez Tabío y
Alfredo E. Herrera Estrada; los también magistrados de esa audiencia Enrique
El testimonio referido forma parte del trabajo del doctor Julio Fernández Bulté que se pu-
2
blica en este libro homenaje. Por razones obvias serán reproducidas sus palabras solo en lo
que sea necesario para respetar la continuidad del presente texto. [N. del E.]
Fernando álvarez tabío
23
Hart Ramírez, Juan Bautista Moré Benítez, Eloy G. Merino Brito, Miguel F.
Márquez de la Cerra y Jorge Cowley Fernández Saavedra. Aunque no aparecía
entre los firmantes originales del documento, en la causa disciplinaria abierta
con motivo de esta denuncia fue incluido también el Presidente de Sala de la
Audiencia de La Habana, Juan J. Expósito Casasús.
Este hecho, no vinculado directamente a la lucha desarrollada en esos
momentos por el Ejército Rebelde en la Sierra Maestra y por los combatientes
del movimiento clandestino en las ciudades y pueblos de todo el país, significó, no obstante, un duro golpe político al régimen tiránico. Cuidadosamente
redactada para situar el énfasis principal en el desacato a las instituciones
judiciales promovido por los órganos represivos de la tiranía, el sentido de la
denuncia era claro: evidenciar los crímenes que se estaban cometiendo. No era
la intención de los denunciantes provocar el enjuiciamiento de estos crímenes.
Suponerlo, en el clima de absoluto irrespeto a la Ley, fomentado por el régimen
en el poder, hubiese sido un acto de suprema ingenuidad que no figuraba en el
ánimo de los promotores. De lo que se trataba era, por una parte, de lograr un
efecto político que sacudiera los cimientos institucionales de la tiranía y, por
otra, de salvar la responsabilidad y las conciencias de estos jueces honestos y
dignos ante el pueblo y ante la historia, aun sabiendo que su acción motivaría
represalias impredecibles contra ellos.
El tirano, en efecto, reaccionó con sorpresa y asombro ante este gesto de
rebeldía dentro de las propias filas del andamiaje institucional de su régimen,
que mostraba ahora una prueba dramática de su resquebrajamiento. No le era
posible ignorar ni pasar por alto lo ocurrido, pues de hacerlo corría el peligro
de que el Poder Judicial en pleno siguiese el mismo camino de estos corajudos
denunciantes; por el contrario, era preciso aplicar las represalias más severas posibles, a fin de coartar otras manifestaciones similares. No era difícil
suponer que podría apelar, incluso, a la violencia física, aunque el escándalo
hubiese sido mayúsculo. Hay testimonios de la ira del tirano ante el hecho y
la orden tajante que trasmitió: que los jueces y magistrados firmantes fuesen
expulsados del Poder Judicial, perseguidos y acosados. Fue entonces cuando
la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, constituida en corte disciplinaria,
inició de inmediato el proceso que finalmente conduciría a la expulsión de
todos los firmantes.
El alcance de este episodio no ha sido aún objeto del estudio historiográfico ni jurídico que merece. Los alegatos de descargos de Álvarez Tabío ante
el Fiscal son verdaderas joyas de argumentación moral, jurídica y política
sobre la ilegitimidad y el carácter criminal del régimen batistiano, y sobre
la validez y justeza de su necesario enfrentamiento. El movimiento revolucionario reconoció la significación de este gesto. Apenas un mes después, en
los días previos a la huelga revolucionaria del 9 de abril, mi padre recibió en
su casa una sorprendente llamada telefónica. Era nada menos que Faustino
24
pedro álvarez-tabío longa
Pérez, responsable del Movimiento 26 de Julio en La Habana –lugar donde
se movía en condiciones de absoluta clandestinidad– y organizador principal
de la huelga; precisamente Faustino le anunció lo que se gestaba y lo invitó a
apoyar el intento que, como todos sabemos, a la larga fracasó. La Revolución
triunfante reconoció en enero de 1959 el gesto de estos jueces, y los repuso en
su condición de tales. Los magistrados Hart, Álvarez Tabío y Moré fueron
nombrados, pocos días después de la victoria revolucionaria, magistrados del
nuevo Tribunal Supremo de la Revolución. Aprovecho para anunciar que con
motivo del centenario del natalicio de Álvarez Tabío, está en preparación un
libro donde se recogerán los principales documentos relacionados con este
episodio. De lo que se trata es de perpetuar la memoria histórica del hecho
y ofrecer un rotundo testimonio de una conducta aferrada a los más altos
valores éticos, jurídicos y humanos a costa del precio que fuere necesario.3
Hay un hecho poco conocido en la trayectoria de Fernando Álvarez
Tabío que dice mucho de su visión política y de sus principios revolucionarios. En la madrugada del primero de enero de 1959, sonó el teléfono en mi
casa, era el magistrado del Tribunal Supremo Carlos M. Piedra: «El general
Batista acaba de renunciar a la presidencia y abandonó el país «y según lo
que establece la Constitución, me corresponde asumir provisionalmente la
presidencia y organizar una junta cívico-militar de gobierno para la cual lo
convoco a usted y al ex-magistrado Moré Benítez». Colgando el teléfono, mi
padre llamó a Moré, y de inmediato ambos decidieron acudir a Columbia,
pero ya con la decisión de oponerse a la maniobra que allí se gestaba, en tanto se desconocía al movimiento insurreccional y, sobre todo, al Movimiento
26 de Julio y a Fidel Castro. Así fue. Después de varias horas de acalorada
discusión, la componenda que quiso cocinarse en Columbia para impedir
la toma del poder por la Revolución triunfante quedó frustrada, entre otras
razones, por la digna actitud de estos dos juristas, quienes se negaron a prestarse a la jugada, a pesar de las presiones ejercidas sobre ellos por el general
Eulogio Cantillo. Cuando el ingenuo Piedra, que no era un hombre malvado
en el fondo, vio atónito que Moré y Tabío se levantaron y anunciaron que
se retiraban de Columbia, comprendió finalmente que su fugaz presidencia
había durado solo unas horas.
Retomo ahora el hilo de los ejemplos que me dejó mi padre, y paso a otro
tema. Fernando Álvarez Tabío fue un paradigma de fidelidad y armonía conyugales. El suyo fue un matrimonio ejemplar, marcado por el amor y una plena
identificación, a pesar de tratarse de personas con inclinaciones profesionales
tan distintas: ella, artista de la plástica absorta en su creación; él, trabajador intelectual absorto en sus sentencias y papeles. Estoy absolutamente convencido
3
Este proyecto no ha podido ser materializado. Esperemos que no pase mucho más tiempo
para que se cumpla el anhelo de todas las personas comprometidas con la historia de la
judicatura en Cuba.
Fernando álvarez tabío
25
de que mi padre jamás pecó de infidelidad, ni siquiera de pensamiento, y eso
que oportunidades no deben haberle faltado. Estoy seguro de que aquellos que
lo conocieron recordarán su rostro agradable, su estampa apuesta y atlética,
aun en sus últimos años. ¡Cuántas secretarias de Audiencias, e incluso de este
Tribunal, no habrán guardado un íntimo deseo de que tan bien plantado, simpático y sencillo Magistrado les hubiese dedicado un momento de intimidad!
Porque lo más asombroso era su mezcla intangible de seriedad y coquetería.
Se sabía buen mozo, pero no se aprovechaba de ello.
Permítanme otra anécdota. Coincidimos ambos en la Misión Permanente
de Cuba ante las Naciones Unidas, en Nueva York. Yo había sido nombrado
Primer Secretario a principios de 1963, y él fue nombrado Embajador a finales
de 1964. Un día entró al baño de hombres en la sede de Naciones Unidas,
dividido del de mujeres por un tabique que no llegaba al techo, lo que permitía
que se oyesen las conversaciones del otro lado. Mientras se lavaba las manos,
escuchó a un grupo de traductoras que parloteaban: «¿Qué tenemos para la
tarde?», preguntó una de ellas. «Varios discursos, entre ellos el del delegado
de Cuba», contestó otra. «Ay, qué bueno, ese hombre tan lindo, a pesar de
su edad, y que habla tan bonito», escuchó decir a una tercera. Ahí mismo a
mi padre se le infló el ego, que muy pronto se le desinfló cuando la segunda
de las interlocutoras aclaró: «No, estoy hablando del hijo, no del padre». Él
mismo contaba divertido esta anécdota, con una mezcla de autoburla, fingida
frustración y orgullo paternal.
Si de algo puedo sentirme complacido es del apoyo que siempre recibí
de él en mi vida profesional, del estímulo que siempre me brindó, de la
satisfacción que sentía por cualquier éxito en mi modesta carrera. Nunca
olvidaré el placer que sintió cuando me ofrecí a ayudarlo a construir los
complejos índices onomástico, geográfico y general de su monumental
tratado sobre el proceso contencioso-administrativo, obra en la que puso
toda su pasión creativa.
Fernando fue ejemplo de laboriosidad. No recuerdo un solo día en que mi
padre no se encerrara horas y horas en su despacho a estudiar expedientes y
teclear sentencias en su maquinita Remington portátil. Sábados, domingos,
no importaba. La imagen que guardo de él es la de verlo inclinado ante aquella
reliquia mecánica con la mesa a la derecha rebosante de papeles, y aún tengo
grabado, como una de las memorias afectivas sonoras de mi infancia, el rítmico
sonido del picoteo de las teclas, hora tras hora tras hora, de aquella maquinita
que, sea por afecto o por austeridad, nunca quiso cambiar por una más moderna y cómoda.
El amor a la naturaleza, a los espacios abiertos, a la montaña, que tan
valioso me ha sido en mi vida profesional lo heredé también de él. Uno de los
recuerdos más vívidos de mi niñez es una memorable excursión al Valle del
Ruiseñor, entonces prácticamente virgen y desconocido, y su gozo infantil al
26
pedro álvarez-tabío longa
considerarse prácticamente el descubridor de aquel paraje paradisíaco de la
Sierra de los Órganos, en Pinar del Río.
Mi padre había sido atleta en su juventud, y nunca abandonó su afición al
ejercicio físico. Fue integrante del equipo cubano de campo y pista que compitió en los Primeros Juegos Centroamericanos, celebrados en Ciudad México,
en 1926, y allí ganó la medalla de oro en salto con pértiga, o con garrocha,
como se decía antes. Sobre esta medalla hay una anécdota que retrata el sentido de compañerismo de Fernando: Sanjurjo, su compañero de equipo, había
igualado en un segundo intento el salto que Fernando había logrado en su
primer intento. Tenía derecho a tres intentos más para superar, aunque fuese
en un centímetro, lo logrado por Sanjurjo y obtener así la medalla de oro. Sin
embargo, renunció voluntariamente a esos intentos para compartir ese oro
olímpico con su compañero de equipo.
La fortaleza de espíritu de mi padre lo acompañó hasta la misma muerte,
que enfrentó con envidiable entereza. No fue la suya una muerte plácida.
Mordido por una terrible enfermedad, debió soportar la crueldad adicional de
un tratamiento que le provocó una penosa y prolongada agonía. No olvidaré
jamás su triste pero animosa sonrisa el día que me despedí de él tras visitarlo
en su cama de enfermo. Cuando llegué a mi casa, estaba sonando el teléfono.
Era mi madre con la noticia de su último aliento y su primer descanso. Esa
última imagen será imborrable para mí.
Fernando Álvarez Tabío tuvo dos hijos, ninguno de los cuales siguió sus
pasos profesionales en el campo del Derecho. El mayor, de igual nombre, derivó
hacia la arquitectura, quizás por influencia inconsciente de nuestra madre. El
menor, este que les habla, inició su vida laboral en uno de los campos en los
que brilló su padre: el de las relaciones exteriores; pero por avatares de la vida
me convertí primero en editor, profesión a la que agregué en el camino la
que devino mi definitiva vocación: la de historiador. En esta familia pareció
cumplirse aquello de que los rasgos genéticos saltan con frecuencia una generación, pues ha sido a una nieta de Fernando, mi hija Ana María Álvarez-Tabío
Albo, a quien le ha correspondido tomar la antorcha de relevo de su abuelo
en lo que respecta a la vocación apasionada por el Derecho y la judicatura.
Si ella lograra vencer su soberbio miedo escénico, quizás nos pudiera decir
algo también en la tarde de hoy, así como también pudiera hacerlo su otro
nieto aquí presente, mi hijo Pablo, que solo pudo disfrutar a su extraordinario
abuelo los primeros cinco años de vida.
Tendría mucho más que decir, y podría estar horas hablando de mi padre.
Les ruego me perdonen esta intervención desordenada e incompleta. Agradezco de todo corazón al Tribunal Supremo, la casa muy querida de mi padre; a su
Presidente, el estimado compañero Rubén Remigio; a los Doctores Cañizares
y Amaro; a todos los que organizaron este conversatorio, y a todos ustedes que
han tenido la gentileza y la paciencia de acompañarnos esta tarde.
Fernando álvarez tabío
27
Lo que quisiera decir, a manera de conclusión, es lo siguiente: para mí, Fernando Álvarez Tabío fue no solamente un padre amantísimo y maravilloso; fue
ejemplo de vida, ejemplo de integridad, laboriosidad, espíritu revolucionario,
fidelidad. Agradezco a la vida haber podido contar con un padre semejante.
Por él soy mejor revolucionario, mejor ciudadano, mejor trabajador, mejor
padre y esposo, mejor persona.
Muchas gracias.
La Habana, 7 de junio de 2007
g
Fernando Álvarez Tabío: el profesor y el jurista
Julio Fernández Bulté
La hechura del hombre
El paso de los años no ha podido borrar la presencia profesional y científica de
Fernando Álvarez Tabío en los polémicos espacios del Derecho. Es inevitable
consultar su vasta obra, acudir a sus sentencias llenas de ciencia y conciencia,
en fin, repasar su pensamiento que al parecer, lejos de desdibujarse con el
tiempo, en ocasiones cobra relieves de increíble actualidad. Y todo ello pese a
que van a ser ya cien años de aquel 15 de julio en que naciera, en cuna de medio
pelo, en su querido Santiago de las Vegas.
Sin embargo, si todo lo anterior es rigurosamente cierto, también lo es que
la memoria de Álvarez Tabío que suele privilegiarse es la de su quehacer como
jurista especializado en el Derecho Internacional Público, y en cierta medida
también como Magistrado de la Audiencia y del Supremo y, sobre todo, como
diplomático. Poco se menciona de su fecundo camino en las aulas universitarias, es decir, de su presencia como miembro del claustro de la entonces
Escuela de Ciencias Políticas y muchas veces brindando clases especiales en
la de Derecho. En esa dimensión lo recuerdo personalmente, con un vago
sentimiento de nostalgia y cariñoso respeto.
En el año 1965 fui arrastrado, literalmente arrastrado, a la Universidad, por
el compañero Salvador Vilaseca Forné, nombrado en ese momento Rector
de la alta casa de estudios. Yo era a la sazón apenas un pichón de abogado,
con solo veintiocho años de edad y la escasa experiencia profesional que me
habían dado dos años de arduo trabajo en la Dirección Jurídica del Banco
Nacional, donde estuve bajo el sabio tutelaje, primero, de Raúl López, y más
tarde y de modo decisivo, de aquel inolvidable e incorruptible pentarca que
fuera José Miguel Irisarri Gamio. Entonces, Vilaseca, amante de jugarse todas
las cartas con la juventud, se empeñó en llevarme a la Universidad, nada más
fernando álvarez tabío: el profesor y el jurista
29
y nada menos que como Secretario General de la misma, en sustitución de
un hombre que había ocupado aquella silla majestuosa por varias décadas, el
Doctor Guillermo Guerra Medellín.1
Muchas de las viejas personalidades de los prestigiosos claustros de la
Colina me miraban con cierta ojeriza e, incluso, algunos con un nada oculto
sentimiento de desprecio. Y es en medio de esos pequeños y, en ocasiones, violentos vientos y turbulencias, que conozco a Fernando Álvarez Tabío. No debe
olvidarse que a esas alturas ya Álvarez Tabío era el respetabilísimo magistrado
del Tribunal Supremo, el admirado profesor de Derecho Constitucional e Historia Constitucional en nuestra universidad, y además, en torno a su aureola
de fama y prestigio se trenzaban otros jalones nada desestimables –y menos
para un joven revolucionario como era yo–, entre los que se encontraban, para
solo recordar al vuelo aquello que más impresionaba en él, que cuando uno
se paraba frente a Fernando Álvarez Tabío se sabía que en enero de 1959 este
había sido designado Magistrado de la Sala de Garantías Constitucionales y
Sociales del Tribunal Supremo, y que era Director del Instituto de Política
Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores. Y para que su fama
y prestigio fueran más contundentes, los que nos movíamos en espacios
políticos –y no debe olvidarse que en esos momentos la política lo inundaba
todo– sabíamos que ese hombre apuesto y sonriente había sido depurado de
la administración de justicia –en la que ocupaba el cargo de Presidente de la
Sala Segunda de lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Audiencia de
La Habana–, y ello por oponerse a los crímenes de la tiranía.2
Pero ese hombre, con tantos méritos y galardones conseguidos en su fecunda vida, era de una techumbre singular de hijo del pueblo y parecía que
se negaba a perder la esbeltez y apostura del atleta que había sido en sus años
mozos. En su andar elástico, flexible, como de felino en acecho; en su figura
atlética, siempre erguido, con el pecho sobresaliente y su garbo de hombre
pletórico de fuerza, parecía que estaban muy cerca aquellos días del año 1926
en que participara por la Universidad de La Habana en los Primeros Juegos
Centroamericanos, celebrados en México y donde compartiera con Sanjurjo el primer lugar en el salto con garrocha. Pero más importante, y lo cual
transparentaba con más fuerza su origen pueblerino, era su fino sentido del
En esa oportunidad Vilaseca devolvió a ese cargo su viejo nombre y toda la autoridad
que tuvo originalmente, dado que durante muchos años, precisamente los del mandato
de Guerra Medellín, se le llamó Secretaría Técnico-Administrativa.
2
Fernando Álvarez Tabío había recorrido un largo y fecundo camino dentro de lo que
solía llamarse «la carrera judicial». Se había graduado en 1928 de Doctor en Derecho
Público y en Derecho Civil en la Universidad de La Habana y había ingresado en la carrera judicial en fecha tan temprana como 1933. Hasta 1947 desempeñó el cargo de Juez
Municipal de Limonar, de Artemisa y de Guanabacoa y en 1950 ganó, por concursooposición, el cargo de Magistrado de la Audiencia de Las Villas, y más tarde, en 1957, el
de Magistrado de la Audiencia de La Habana.
1
30
julio fernández bulté
humor, una cierta socarronería con la que miraba al mundo circundante y su
constante disposición para la chacota fina, inteligente, llena de suspicacia y
agudeza.
Bien por su cercanía espiritual con Vilaseca, o por su personal sentido de
admiración y respeto hacia los jóvenes, Álvarez Tabío nunca se colocó frente a
mí con porte altanero. Por el contrario, lo recuerdo siempre queriendo emitir
señales de respeto al joven Secretario General y abriéndome un espacio que
todavía me conmueve, dentro de su pensamiento y vivir cotidiano.3 En ese
sentido, no podré nunca olvidar los deliciosos momentos de sosiego y bienvenida tranquilidad que gozábamos de vez en vez, cuando acodados o recostados
en los muros del edificio José Martí conversábamos por lo bajo, entre chistes
e inteligentes alusiones, el maestro Álvarez Tabío y sus inseparables Eloy G.
Merino Brito y Moré Benítez, al que ya ellos mismos llamaban, con evidente
ternura; «El Viejo». Allí, entre corteses saludos a los alumnos que transitaban
o a los profesores que entraban y salían, pasábamos unos reconfortantes minutos que, como decía Álvarez Tabío, servían para «cortarle un traje a María
Santísima».
Eloy G. Merino Brito era superlativamente conocido no solo por sus
brillantes clases en la Escuela de Ciencias Políticas, sino también por su columna fija en el diario El Mundo, en la que trataba cada día, con profundidad
y gracejo, temas complejos y actuales del Derecho, vistos en su dimensión
normativa, como soluciones de Derecho positivo, pero también como doctrina jurídica de hondo sentido teórico. Y Moré Benítez sonreía junto a aquellos
hombres llenos de comentarios profesionales en los que, sin embargo, jamás
faltaba el adobo de la picaresca criolla. Recuerdo que cuando los veía juntos y
me invitaban a unirme al corrillo, les decía que me encantaba oírlos matizar
los más serios tópicos con la broma cubana, a lo cual una vez me dijo Álvarez
Tabío que ellos eran «tres tremendas patas para una mesa». Y es que siempre
predominó en el maestro Álvarez Tabío su hechura de hombre de pueblo, de
digno intelectual sin empaques y sin empachos, profundo y riguroso en la
ciencia y en la justicia, y flexible y tierno, incluso, en las cotidianas relaciones
con sus compañeros, pero especialmente con sus inferiores jerárquicos y sus
alumnos.
Dentro de los valores de ese hombre destacaban –quiero enfatizarlo– dos
o tres cualidades y significaciones que no siempre se ponen de relieve en toda
su grandeza: Álvarez Tabío era un patriota, un hombre formado y educado en
el culto a la libertad y a la felicidad de este archipiélago en que le tocara nacer;
apegado a sus más hermosas y gloriosas tradiciones y con un respeto irrestricto
hacia su historia y la de los hombres que habían forjado nuestra independencia.
En el Archivo Central de la Universidad, obra el expediente profesoral 14/606, a nombre
de Fernando Álvarez-Tavío (sic) por demás verdaderamente incompleto y poco expresivo del fecundo andar del maestro por el claustro universitario.
3
fernando álvarez tabío: el profesor y el jurista
31
De ahí que Álvarez Tabío fuera un apasionado y profundo martiano, lo cual se
ponía de relieve no solo a través de su obra científica y profesional, sino hasta
en la más simple conversación, en el coloquio informal.
Además, Álvarez Tabío era, quizás por derivación de su vocación martiana, un hombre apasionado por la justicia, por la equidad, por aquella sabia
concepción romana de dar a cada cual lo que le corresponde; concepción que
algunos han entendido en sentido egoísta, pero que pudiera ser un anticipo de
la ley de distribución comunista. Álvarez Tabío llevó ese criterio de la justicia
a su actuación profesional como juez y magistrado, de forma casi vehemente,
lo cual no dejó de provocarle agravios, ataques, disgustos y rechazos en un
medio en que lo justo casi nunca estaba presente.
Con su pasión martiana, con su patriotismo esencial y con su afán de justicia,
Álvarez Tabío se caracterizaba también por otra cualidad que quiero connotar:
era un hombre valiente, capaz de enfrentar con verdadero arrojo situaciones
en las que otros, quizás la mayoría, se hubieran replegado temblorosos. El hecho de que no fuera un combatiente de la lucha armada contra la tiranía
ha conducido, quizás, a que muchos lo vean como un tranquilo intelectual,
un honrado administrador de justicia, ajeno por completo a los riesgos y
peligros que supone defender una causa justa y la grandeza de la patria en
medio de un régimen de terror. Quiero recordar y subrayar que ese hombre
aparentemente tranquilo, sereno y reposado era un gallardo idealista capaz
de arrostrar grandes peligros en aras de una idea o de un principio.
No se olvide que, como ya antes indicaba, Álvarez Tabío fue separado de la
administración de justicia en 1958 por oponerse a los crímenes de la tiranía batistiana. Piénsese que hablamos del último año del sangriento régimen, cuando
ya ha ocurrido el asalto al Palacio Presidencial y las fuerzas de la dictadura se
repliegan derrotadas ante el avance de las invasiones guerrilleras dirigidas por
Camilo y el Che; cuando la fiera herida era capaz de cualquier golpe; cuando
se ha asesinado a hombres como Pelayo Cuervo Navarro o Mario Fortuni.
¿Por qué no se iba a asesinar a un Magistrado de la audiencia que se atravesara
en los últimos días desesperados y brutales de la dictadura? A Álvarez Tabío
lo separaron del cargo, pero igual lo hubieran eliminado físicamente y ese
hombre que he querido dibujar a grandes rasgos no hubiera vacilado.
El profesor
Desde 1962 el maestro Álvarez Tabío se desempeña como Director del Instituto de Política Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y con ello
podría decirse que comienza su carrera profesoral. En 1963, incluso, representa a Cuba en la Conferencia de Facultades de Derecho y Ciencias Sociales
Latinoamericanas, celebrada ese año en Santiago de Chile, y ello porque desde
1963 era ya profesor de Derecho Constitucional e Historia Constitucional en
la entonces Escuela de Ciencias Políticas de la Universidad de La Habana.
32
julio fernández bulté
Cumpliendo su misión profesoral es promovido en 1965 al cargo de Director
de esa aludida Escuela de Ciencias Políticas, responsabilidad que desempeña
hasta 1967. Es en esa espinosa y compleja responsabilidad científica y académica que conozco al profesor Fernando Álvarez Tabío.
Ante todo, creo imprescindible significar que su trabajo al frente de esa
recién constituida escuela se le hizo verdaderamente agobiante, dado el alto
número de tareas y responsabilidades colaterales que literalmente le llovieron,
de todo el quehacer político y diplomático del país. Téngase presente que
en esos años el maestro cumple misiones complejísimas: entre 1964 y 1965
se desempeña como Embajador Representante Permanente de Cuba ante las
Naciones Unidas; igualmente, en el lapso comprendido entre 1964 y 1976 es
miembro de las delegaciones de Cuba a varias sesiones de la Asamblea General de la ONU.4 En 1966 participa en la fundación del Comité Cubano de
Solidaridad con Vietnam, Camboya y Laos y asiste como delegado al Primer
Simposio contra el Genocidio Yanqui en Vietnam, celebrado en La Habana y
a la Conferencia Tricontinental. En 1967 es designado miembro de la Comisión Jurídica de la Primera Sesión del Tribunal Rusell, en Estocolmo, y asiste
al Comité Preparatorio de la Conferencia de la OLAS, en La Habana, y en
la Segunda Sesión del Tribunal Russell, que se efectúa en Copenhague. Eso
explica la cantidad de comunicaciones que obran en su expediente profesoral y en las que solicita, incluso insistentemente, que le faciliten licencia
sin sueldo por tiempo indefinido. Pero esos pedidos son siempre denegados,
alegándose por el rectorado que esas licencias indefinidas no están previstas
en los estatutos de la Universidad, de modo que se le conceden licencias
temporales por un mes o por seis meses.
Es de advertir que Álvarez Tabío solo confía los asuntos de su docencia
–tanto impartición de clases como exámenes y otras actividades curriculares–, a dos de sus entrañables amigos: Moré Benítez y Eloy Merino Brito.
Y aun cuando ya deja de ser director de la Escuela de Ciencias Políticas no
cesan ni sus actividades académicas ni el cúmulo de esas responsabilidades
políticas y diplomáticas que lo siguen acosando. Quiero solo mencionar
algunas de ellas: en 1968 participa como Delegado al primer periodo de
sesiones de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los
Tratados, en Viena, y muy activamente, como ponente incluso, en el Segundo Simposio contra el Genocidio Yanqui en Vietnam, que se efectúa ese año
en La Habana.
Entre 1968 y 1977 asume las fatigosas responsabilidades de miembro de la
Dirección Nacional del Comité Cubano de Solidaridad con Vietnam, Camboya
y Laos. En 1969 participa en el segundo periodo de sesiones de la Conferencia
Cumple esas responsabilidades en los periodos de sesiones siguientes: XIX (1964), XXII
(1967), XXIII, (1968), XXIV (1969), XXV (1970), XXVI (1971), XXVII (1972), XXVIII
(1973), XXIV (1974), XXX (1975), y XXXI (1976).
4
fernando álvarez tabío: el profesor y el jurista
33
de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, que tiene lugar en
Viena. En 1970 asiste al Seminario Ho Chi Minh-Martí que se efectúa en La
Habana y en ese mismo año es designado Miembro Permanente en la Reunión de la Comisión Investigadora de Crímenes de Guerra, en Estocolmo,
y representante de Cuba en la Conferencia de la Asociación Internacional de
Juristas Demócratas que sesiona en Helsinki. En 1971 es Jefe de la Delegación
del Comité Cubano de Solidaridad con Vietnam, y sin descanso asiste a la
reunión de la Comisión Investigadora de Crímenes de Guerra, en Oslo. En
1972 participa en el Tercer Simposio contra el Genocidio Yanqui en Vietnam
y su extensión a Laos y Camboya, celebrado en Santiago de Cuba y, por si
fuera poco, ese hombre prácticamente incansable se desempeña como representante del Presidente de la República de Cuba ante el Presidente de la
República de Guinea Ecuatorial, para asesorar sobre Derecho internacional
en el conflicto que en esos momentos tenía ese país con Gabón. En el mismo
año participa en la Conferencia de la Asociación Internacional de Juristas
Demócratas, que tiene lugar en Moscú.
Y todavía su labor científica no se detiene, sino que se desborda, de lo
cual es evidencia que entre 1972 y 1977 es miembro de la Comisión de Altos
Estudios Políticos del Ministerio de Relaciones Exteriores y que en 1973 es
designado Presidente de la Sala Civil y Administrativa del Tribunal Supremo
Popular, lo que no impide que asista como delegado a la Conferencia Internacional sobre Camboya, en París, y a la Conferencia Internacional de la Cruz
Roja sobre Derecho Internacional Humanitario, con escenario en Ginebra.
Al mismo tiempo funge como representante personal del Presidente de la
República de Cuba ante el Presidente de Guinea Ecuatorial para redactar
la Constitución de ese país. En 1974 es delegado de Cuba en la Reunión de
la Comisión Investigadora de Crímenes de la Junta Fascista de Chile, que
sesiona en Helsinki; y ese mismo año participa en la Reunión de la Comisión
Investigadora de Crímenes de Guerra, en Estocolmo, y en la Primera Conferencia de Juristas Americanos, en Lima. Un lugar especial quiero conferir,
un poco más adelante, a su nombramiento como miembro de la comisión
encargada de redactar el Anteproyecto de Constitución Socialista.
En 1975 es delegado a la Conferencia Internacional contra las Bombas A
y H, en Hiroshima, y a la Segunda Conferencia de Juristas Americanos, en
Panamá. Ese año también asiste a la Reunión de la Comisión Investigadora
de Crímenes de la Junta Fascista de Chile, en México. Entre 1975 y 1977 actúa
como Vicepresidente de la Asociación Americana de Juristas, y en el mismo
1977 es elegido Vicepresidente de la Unión de Juristas de Cuba y Presidente
de la Asociación Americana de Juristas; y también, Presidente en la Tercera
Conferencia de Juristas Americanos, que se celebra en La Habana.
Fue además Vicepresidente de la Asociación de Amistad Cuba-Kampuchea y reelegido en el cargo de Presidente de Sala de lo Civil y lo Contencioso
34
julio fernández bulté
Administrativo, por la Asamblea Nacional del Poder Popular. En 1978 participa
en el Tribunal Internacional «La Juventud acusa al Imperialismo», efectuado
dentro del marco del XI Festival Mundial de la Juventud y los Estudiantes, en
La Habana. En 1979, año de su fallecimiento, este hombre de fecundidad singular asiste a las reuniones preparatorias de la Cuarta Conferencia de Juristas
Americanos, que se llevan adelante en Kingston, Jamaica.
Cuando repaso ese actuar infatigable, que parece de un ser dotado del don
de la ubicuidad, no puedo menos que recordar algo que decía su amigo entrañable, el querido profesor Miguel D´Estéfano Pisani –El Italiano, como le
decían sus allegados, entre ellos Álvarez Tabío–, quien afirmaba que cuando se
tuviera una tarea o una misión compleja y urgente, era prudente encomendarla
a alguien muy ocupado y no al que no tuviera urgencias y trabajos exigentes,
y ello sencillamente porque el que estaba muy ocupado tenía capacidad y
podía hacer algo más, en tanto el desocupado dejaba traslucir muchas veces
su incapacidad. Era evidente que la capacidad, la facundia, la fuerza y la pasión
sobraban en Álvarez Tabío. Pero lo que quiero subrayar ahora es, justamente,
la visión que Fernando Álvarez Tabío tenía de su misión profesoral y, en un
segundo término, quisiera hacer algunas brevísimas reflexiones sobre su
formación y su actuar como constitucionalista.
Parece ser que desde tiempos inmemoriales los maestros se agrupan en una
de dos posiciones: la primera es la de los que se empinan sobre un podio real
o imaginario, declaman desde el mismo y mantienen una insalvable distancia
con el alumnado; no podría decir si Sócrates o el mismo Platón fueron de este
grupo, pero de lo que no me cabe duda es que desde los mismos sofistas surgió
el segundo grupo o el segundo ademán profesoral: el de aquellos que hacen
docencia desde el suelo, vis a vis con sus alumnos, en declamación apasionada
o casi sigiloso coloquio, pero en todo momento respirando su presencia, viendo y entendiendo –en ocasiones adivinando sus dudas e inquietudes–, como
evidentemente lo hacía Aristóteles, o después Epicuro en el Jardín.
Más tarde, todos lo saben, la escolástica santificó la primera actitud y consagró el majestuoso magister dicit y, en consecuencia, la dogmática, insalvable
y nada científica posición que consagraba la autoridad profesoral no derivada
del respeto, el amor y la ciencia, sino de la formal fuerza del nombramiento
administrativo. Los embates de la ciencia, del positivismo, del empuje indetenible de la Revolución Francesa, con sus huracanes ideológicos, golpearon
esencialmente esta posición del dogmatismo y la escolástica, y levantaron la
apreciación científica, en ocasiones positivista, de que la autoridad profesoral
solo puede erigirse sobre el respeto que el alumnado tiene hacia el profesor
y que se deriva de la admiración, la consideración y el reconocimiento de su
saber y su bondad.
Esta es, justamente, la dimensión profesoral que se erige en la nueva pedagogía revolucionaria, uno de cuyos puntales es, como se sabe, el eminente
fernando álvarez tabío: el profesor y el jurista
35
pedagogo brasileño Paulo Freire, quien decía en uno de sus deliciosos libros
que una escuela no era solo un local, un plan de estudios, unas clases, sino que
la escuela era, ante todo y sobre todo, gente, dado que los alumnos son gente, el
profesor es gente, el director es gente y como tales debe establecerse entre ellos
la amistad, el cariño, la confraternidad; y entonces Freire exclamaba: «¡Qué
felices podemos ser en una escuela así!»
Entre nosotros esta línea de ciencia, educación y amor estaba abonada
por la presencia de Félix Varela primero, quien desde su cátedra de Derecho
Constitucional en el Seminario San Carlos había encaminado su actuar –en
franca complicidad con el obispo Espada– a liquidar la presencia y los rezagos
del dogmatismo; y esa vocación humanista se había continuado consecuentemente con José de la Luz y Caballero, para desplegarse en toda su grandeza
universal en el pensamiento de José Martí.
Sin embargo, a fuer de sinceros y rigurosos, debemos consignar que no
obstante correr ya la década de los sesenta, y haber sido proclamado el carácter socialista de la Revolución; a pesar de que regía ya la Reforma de la
Enseñanza Superior y la doctrina del marxismo guiaba el saber científico
universitario, no faltaban profesores, venidos del pasado o equivocados en
su presente formación, que se pretendían hechos de otro material: aupados y
auroleados por una sabiduría que en ocasiones solo ellos mismos reconocían
y admiraban, en consecuencia, tomaban distancia frente al alumnado y, sin
llegar a las arrogancias de los viejos catedráticos, consideraban poco oportuno
y recomendable el diálogo sincero y fraternal con los estudiantes.
En esos contextos, Fernando Álvarez Tabío y sus inseparables formaban
en la acera de los que convivían con el alumnado, con sus dudas, con sus
reticencias, incluso, con sus intransigencias; eran de aquellos que derramaban saber y grandeza desde la cátedra, pero también bondad, fraternidad,
comprensión y respeto al alumno en el cotidiano bregar.
En una ocasión en que Álvarez Tabío aprovechaba esos momentos que ya
he descrito, conversando blandamente en el portalón del edificio José Martí,
un alumno se le acercó y le pidió perdón por interrumpir su descanso, a lo que
él respondió con su sonrisa abierta: «Nada de eso, tú no interrumpes, tú eres
mi deber».
El constitucionalista
Cuando Álvarez Tabío asume la cátedra de Derecho Constitucional e Historia Constitucional, lo hace con una sólida formación científica e histórica.
En ese terreno había brillado entre nosotros, años antes del triunfo revolucionario, Enrique Hernández Corujo,5 con una importante obra de amplia
Cfr. Enrique Hernández Corujo: Historia Constitucional de Cuba, 2 t., Compañía Editora de Libros y Folletos, La Habana, 1960.
5
36
julio fernández bulté
documentación, aunque no tuviera contacto con la ideología revolucionaria.
Más recientemente había impartido esa materia Ramón Infiesta, con un libro
de Derecho constitucional, que pese a su propósito absolutamente didáctico,
era de indudable peso doctrinal.
Por supuesto que Álvarez Tabío asume su docencia con un punto de partida
en esa tradición, pero superándola tanto en la actualización científica como
en el método y, sobre todo, en relación con el contenido político e ideológico.
No es difícil advertir en su formación una línea de desarrollo coincidente con
la de los más avanzados intelectuales de izquierda, y diría que esas coincidencias y contactos son notables si pensamos en la obra filosófica y política de su
amigo Raúl Roa García.
Desde el punto de vista del bagaje universal, Álvarez Tabío exhibe el más
completo dominio de las diferentes escuelas del Derecho Político o Derecho
Constitucional, según lo llamaran: no solo de la escuela española, de la que
éramos evidentes herederos, sino también de la italiana, la francesa y hasta de
la teoría, la doctrina y la práctica jurídica del Reino Unido, con el Common Law
y su constitucionalismo consuetudinario. Son los años en que se imponen las
concepciones de Jellinek, las cuales son claramente manejadas y sólidamente
analizadas y criticadas por el profesor cubano.
Ni qué decir tengo sobre la influencia que en el más amplio ámbito cultural
tenía entre nosotros, desde la década de los cuarenta, la obra del austriaco
Hans Kelsen.6 En ocasiones he dicho que a Kelsen lo seguían aquí casi todos,
aunque apenas lo habían estudiado una docena de investigadores, y lo entendían no más de cinco grandes juristas. Entre ellos se destacaba, por supuesto,
Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro,7 y ahora, cuando al paso de los
años se repasa serenamente la obra de Álvarez Tabío, se llega a la conclusión
de que él era uno de los pocos que entendió a Kelsen y valoró sus singulares
aportes, al tiempo que rechazó su formalismo y esquematismo despojaban al
Derecho de su contenido, sangre y nervio, y lo reducían a un simple esqueleto
normativo: «El derecho es norma y solo norma», había dicho el sabio austriaco,
y a ello oponía el pensamiento avanzado, el importante espacio axiológico del
Derecho y, en consecuencia, su especial sentido deontológico, teleológico y
educativo, por tener un amplio contenido político y moral.
Evidentemente, jamás asumió Álvarez Tabío la noción kelseniana sobre la,
por él llamada, «norma fundamental», que era el ápice o la cúspide del sistema
normativo y, en consecuencia, debía coincidir con la norma constitucional
aunque Kelsen tenía un profundo contenido apriorístico, kantiano. En ese
sentido, en una ocasión Kelsen apuntó: «En mi doctrina la norma fundamental
Cfr. Hans Kelsen: Teoría pura del Derecho, Porrúa-UNAM, México D.F., 1995; y Hans
Kelsen: Teoría general del Estado, Imprenta Universitaria, México D.F., 1949.
7
Sobre su dominio de la obra de Kelsen, cfr. Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro:
Teoría General del Derecho, Editorial Cultural, La Habana, 1953.
6
fernando álvarez tabío: el profesor y el jurista
37
fue siempre concebida como una norma que no era de contenido significativo
de un acto de volición, sino que está presupuesta en nuestro pensamiento».8
Tampoco Álvarez Tabío hizo suya la concepción de Kelsen sobre los derechos
subjetivos ni sobre el sujeto del derecho; mucho menos asumió la teoría kelseniana acerca de la identidad o confusión entre Estado y Derecho, ni tampoco
algunas de sus conclusiones esenciales sobre el Derecho internacional.
Fernando Álvarez Tabío no era solo un profundo teórico del constitucionalismo y un académico que dominaba la doctrina del Derecho constitucional
–por algunos llamado Derecho político–, sino que era un hombre con un sentido práctico sobre la elaboración y la aplicación de las normas constitucionales.
Recuérdese lo expresado un poco antes, en cuanto a la misión que cumple, a
nombre del presidente Osvaldo Dorticós Torrado, en la República de Guinea
Ecuatorial, en lo concerniente a elaborar el texto constitucional de ese país.
No fue caprichosa la designación de Dorticós; por el contrario, se basa en su
convicción de que Álvarez Tabío es el hombre capaz de ayudar a interpretar
la realidad económica y social, además de política, de aquel hermano país, y
plasmarlas en normas constitucionales avanzadas, progresistas, que tracen los
rumbos de una nueva vida de descolonización y desarrollo.
Entonces resulta completamente lógico que cuando, bajo la dirección del
inolvidable dirigente comunista Blas Roca Calderío, se organiza la comisión de
veinte miembros para confeccionar el proyecto de lo que sería la Constitución
socialista de nuestra patria, Álvarez Tabío esté entre esos singulares juristas
y políticos. Allí se destacan hombres como Juan Marinello Vidaurreta, a la
sazón Fiscal General de la República; Armando Torres Santrayl, Ministro de
Justicia; Garayta, asesor de la Asociación de Campesinos Pequeños (ANAP);
el Comandante Belarmino Castilla Más; el Comandante Aníbal; y otros que
se entregan por más de un año a redactar lo que se convertiría en la primera
constitución socialista de América Latina.
Todo este proceso legislativo había sido, sin lugar a dudas, un amplio mecanismo plebiscitario, realizado en activas consultas con el pueblo, a través de
sus organizaciones sociales y de masas. Este hecho tiene significación especial
cuando pensamos en la capacidad de flexibilidad y profundidad política con
que tenían que estar armados todos los que trabajaban en ese texto políticojurídico. Tal sentido plebiscitario adquirió su nivel más alto durante la discusión de la Constitución de 1976. El proyecto fue debatido por el pueblo reunido
en sus diferentes organizaciones y en cada centro de trabajo. Participaron en las
aludidas discusiones 6 216 981 ciudadanos, que propusieron un total de 12 883
enmiendas al proyecto originalmente presentado; sugirieron 2 343 adiciones
Hans Kelsen: «En el Simposio de Salzburgo» (1963), actas del Simposio transcritas por
Alf Ross en su obra Lógica de las normas, traducción castellana de Editorial Tecnos,
Madrid, 1971, pp. 146-147.
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julio fernández bulté
al mismo, las cuales fueron apoyadas por 91 861 votos, amén de otros 64 020
votos que se otorgaron a otras propuestas.
La entrada en vigor de la Constitución socialista de 1976 marca un hito
esencial en la historia política y jurídica contemporánea de Cuba y, por supuesto, en su proceso institucionalizador. Esa constitución no solo consagra
en su parte dogmática las grandes conquistas sociales, políticas y económicas
logradas durante los años del poder revolucionario, sino que articula, en su
parte orgánica, al nuevo aparato del poder, conocido como Poder Popular y
que había sido ensayado en la provincia de Matanzas en años anteriores.
En ese sentido Fidel había expresado en el Informe Central al Primer Congreso del Partido:
Hoy necesitamos una Constitución socialista, en correspondencia con las características de nuestra sociedad, con la conciencia social, las convicciones ideológicas
y las aspiraciones de nuestro pueblo.
Una Constitución que refleje las leyes generales de la sociedad que construimos,
las profundas transformaciones económicas, sociales y políticas operadas por la
Revolución y los logros históricos conquistados por nuestro pueblo. Una Constitución, en fin, que consolide lo que somos hoy y que nos ayude a alcanzar lo que
queremos ser mañana.9
Con toda su visión histórica de gran alcance, Fidel señalaba también el sentido de consagración y permanencia que nos permitía la aprobación del texto
constitucional. Decía al respecto en el mismo informe al Primer Congreso del
Partido:
Si hacemos que nuestra Revolución descanse en principios que nadie puede quebrantar y en instituciones eficaces y perdurables que consoliden las conquistas
de nuestro pueblo y aseguren por siempre el imperio de la capacidad y el mérito, como la ley primera e inviolable de nuestro Partido y de todas las demás
instituciones revolucionarias, habremos garantizado la marcha ininterrumpida y
siempre ascendente de nuestro proceso en el futuro.10
Quizás el mismo Álvarez Tabío admitiera lo que he afirmado varias veces:
haber participado en el diseño de nuestra primera constitución socialista es,
sin duda, el honor y el galardón mayor a que podría aspirar un profesor, un
político o un jurista cubano.
Cfr. Fidel Castro: Informe Central al Primer Congreso del Partido Comunista de Cuba,
Ediciones del Departamento de Orientación Revolucionaria del Comité Central del
Partido, La Habana, 1976.
10
Ídem.
9
fernando álvarez tabío: el profesor y el jurista
39
Quisiera cerrar estas reflexiones dejando constancia de un hecho que me
parece sumamente importante en esta proyección de Álvarez Tabío. Apenas
se lee con un poco de atención su obra modesta y, sin embargo, profundísima,
titulada Comentarios a la Constitución Socialista,11 se advierte que el constitucionalista que hace esos comentarios tiene ya una profunda y rigurosa formación marxista, es decir, en el método del materialismo dialéctico e histórico
–y no quiero olvidar lo que dijera en una ocasión Cabriola: «en el marxismo,
lo único ortodoxo es el método»–. Cuando se leen los trabajos de Tabío antes
de esos Comentarios…, escritos en la década de los cincuenta, y se le comparan con sus reflexiones en esa obra referida al contenido e interpretación
de nuestra Constitución socialista, repito, se advierte la presencia del estudio
concienzudo del método marxista y su aplicación creadora a nuestra realidad
jurídica, especialmente en su expresión constitucional.
Ahora, a cien años del nacimiento de ese significativo jurista cubano,
maestro de nuestro constitucionalismo, orgullo de la diplomacia cubana y
ejemplo de profesor y académico, queda claro el vigor de su presencia, no como
respetado recuerdo, sino como determinante todavía de nuestros tiempos y
nuestros rumbos de liberación definitiva e integración de nuestra América.
La Habana, mayo del 2007
g
Fernando Álvarez Tabío: Comentarios a la Constitución Socialista, Editorial Pueblo y
Educación, La Habana, 1988.
11
Álvarez Tabío: la conjunción de saberes
y su práctica revolucionaria
Thalía Fung / Marina Hart Dávalos
Al dominio del conocimiento jurídico, al respeto constitucional en letra y
espíritu, a la inteligencia y prestancia en organismos internacionales unía
el eminente profesor Fernado Álvarez Tabío la capacidad integradora de
pensar el escenario de las relaciones exteriores con una tónica nueva: la
versión desde abajo, subversiva –quizá, o sin dudas, para el sistema mundial
dominante del capitalismo–, promovida por el pensamiento de la Revolución
Cubana, por su expresión cotidiana en los escenarios internacionales en los
cuales Raúl Roa no fue por casualidad denominado el Canciller de la Dignidad,
y donde el valor ético de los pueblos se opuso a la objetividad pragmática de
la dominación.
Moré Benítez, Enrique Hart y Fernando Álvarez Tabío –los tres amigos,
los tres magistrados, los tres eruditos en un Derecho que tuvo en Kelsen su
figura académica máxima– unieron el conocimiento jurídico a la corrección
en el comportamiento político y defendieron la Constitución de 1940 en el
campo del Derecho, con la oposición política que consistió en su negativa
absoluta a jurar los Estatutos Constitucionales impuestos por la dictadura y,
por supuesto, quebrantadores de la verdadera juridicidad constitucional del
país. Este gesto fue una consecuencia de sus vidas y la asunción manifiesta
–a todo riesgo– de la defensa de la Ley mayor de Cuba y contra la violación
constituida por el golpe de Estado de 1952.
La función presuntamente independiente del poder judicial se ejercitaba
por vez primera por sus miembros, y mientras los demás magistrados en
defensa de sus posiciones y de sus vidas se sometían a la política instituida por
el golpe de estado –que a la vez reproducía la estrategia golpista del gobierno
de Estados Unidos para América Latina–, Hart, Moré Benítez y Álvarez Tabío
asumían las consecuencias de su acción política. Desde entonces, se hacía
álvarez tabío: la conjunción de saberes....
41
evidente la sumisión del Derecho a la política y aunque los dos respondían al
mismo sistema, la política ejercía enfáticamente su dominación, desmintiendo
la unidad kelseniana entre ambas.
Había sido el comienzo de una actividad cognitiva política que encontró
en Moré Benítez y Álvarez Tabío un campo de trabajo especial en relación
con la política exterior de Cuba y las relaciones internacionales. Pero mientras
Moré Benítez se desempeñaba en el área académica, que combinaba con un
trabajo de mesa en el MINREX y con su actividad orgánica en el Tribunal
Supremo, correspondió a Álvarez Tabío también el comportamiento político
en escenarios hemisféricos muy complejos, cuando la Revolución Cubana era
atacada por haber iniciado la representación de los intereses, las necesidades
y las aspiraciones de la mayoría de la población cubana y la perspectiva de
un mejor mundo para los pueblos latinoamericanos y, en particular, para las
grandes masas, históricamente excluidas y subvaloradas. No era para menos,
con ello se introducía el bipolarismo político en América.
En su accionar directo contra el imperialismo norteamericano hay que
destacar el dictamen que Álvarez Tabío realizó como ponente sobre la Base
Naval de Guantánamo en 1964. En este alegaba: «El estudio del tema de la
Base de Guantánamo pone de manifiesto que el Gobierno de los Estados Unidos no conoce otras relaciones internacionales que no sean las de dominación
y sometimiento, las de opresión del débil por el fuerte».1 En dicho texto se
vincula el territorio y la soberanía, con la especificación de que «el Gobierno revolucionario […] no recurrirá a la fuerza para imponer el Derecho de
Cuba».2
Aboga Álvarez Tabío que «no existe ninguna norma moral o jurídica
que autorice a los Estados Unidos a imponer unilateralmente la vigencia del
contrato de arrendamiento de los terrenos que ocupa la Base de Guantánamo,
cuyo consentimiento fue arrancado coactivamente al locator».3 Asombra, ante
la ponderación de que hace gala la obra escrita de Álvarez Tabío, las fuertes
palabras, los adjetivos gruesos contra el gobierno de Estados Unidos; pero es
que no se trata solo de un dictamen jurídico: en esa base moral y de sentimiento se encuentra su amor a la independencia y soberanía de Cuba, que
hace que Álvarez Tabío titule de «abominable» la sostenida acción de Estados
Unidos en la Base Naval de Guantánamo y que exprese, junto a los términos
jurídicos de «violar nuestro mar territorial y espacio aéreo», el de «dar guarida
a traidores, espías y contrarrevolucionarios».
Recuerda Álvarez Tabío en este dictamen la contradicción entre el Senado y la Cámara estadounidenses sobre lo que sería la Declaración Conjunta
Proyecto de Dictamen sobre la Base de Guantánamo, texto inédito. Archivo de la doctora Marina Hart.
2
Ídem.
3
Ídem.
1
42
thalía fung / marina hart dávalos
de 20 de abril de 1898, en la cual se eliminó de la propuesta del texto inicial:
«Que el pueblo de Cuba es y de derecho debe ser libre e independiente, y que
el Gobierno de los Estados Unidos reconoce por la presente a la República
de Cuba como el gobierno legal y verdadero de aquella Isla». Insiste que en la
Declaración Conjunta evidencia el desconocimiento de la República de Cuba
en Armas y explicita, en un análisis agudo, el significado de las diferencias
que serían después asumidas en el Tratado de París, en sus artículos 1 y 16.
Junto al examen de contenido jurídico, como marxista, Álvarez Tabío
recorre históricamente los distintos pasos políticos que otorgarán a Estados
Unidos el derecho de intervención consagrado por la proyectada Constitución
de la nueva República, donde se atribuye, entre otras facultades, la de «adquirir
título, y conservarlo, a terrenos para estaciones navales; y mantenerlas en ciertos puntos específicos».4 Como se sabe, el 27 de febrero de 1901, la Convención
se manifestó en franca rebeldía, lo que, conjuntamente con los pasos posteriores, historia Álvarez Tabío. Además expone que entraba el monroísmo en
plena acción, y vincula el que será el argumento más socorrido del gobierno
de Estados Unidos de América en cualquier parte del mundo: la afectación a
su seguridad.
Un análisis jurídico excepcional, digamos que para siempre, realiza Álvarez
Tabío acerca de la naturaleza del Convenio sobre la Base Naval de Guantánamo, en el cual subraya cómo a pesar de conservar Cuba la soberanía sobre el
territorio, «la jurisdicción y el señorío completo» sobre las áreas arrendadas
correspondían a Estados Unidos.
La vinculación entre la política interna y las relaciones internacionales
aparece en el análisis de Álvarez Tabío cuando dice: «las reglas del Derecho
Civil –extensivas al Derecho internacional público conforme al principio no
discutido de unidad esencial de todo el Derecho–»; porque en la concepción
reflejada desde el Código Napoleónico de 1808 no son separables la Política y el
Derecho. Y a continuación presenta una documentada reflexión teórica acerca
de la capacidad de concertar acuerdos internacionales, que solo corresponde
a los estados soberanos. Expone que el ejercicio de la soberanía «no puede
regirse sino por el Derecho Público Interno», pues pertenece a la nación, por lo
que ningún gobernante puede concertar tratado de limitación de la soberanía
nacional y la integridad del territorio.
Álvarez Tabío también se refiere al Derecho internacional público y a las
Conferencias Políticas como la Panamericana del 20 de febrero de 1928, para
concluir que, en cuanto a la capacidad de concordar con Estados Unidos,
los delegados de la Constituyente no poseían dicha facultad y que fueron el
resultado de un úkase del representante de Estados Unidos. Además trata in
extenso el vicio de consentimiento y se apoya en el artículo vigente (1267) del
Ibídem, p. 5.
4
álvarez tabío: la conjunción de saberes....
43
Código Civil. Álvarez Tabío califica sin tapujos la política de Estados Unidos
como geopolítica puesta al servicio de los intereses imperialistas y la ubica en
tanto anticipo de lo que llama «la tesis de los actuales nazifascistas norteamericanos, que sostienen que las fronteras de los Estados Unidos están en Berlín,
en Turquía, en Taiwán, en Pakistán, en el Japón, en el Caribe y en Panamá»5 y
hace un pronóstico de lo que sucede hoy.
El análisis relativo al Tratado de 1934 se distancia del referido a la Enmienda Platt, porque esta vez los argumentos del arrendatario son otros.
Como argumento principal aparece el siguiente: «El deseo de fortalecer los
lazos de amistad entre los dos países»; por lo cual plantea Álvarez Tabío
que la hostilidad de Estados Unidos contra Cuba vicia lo expresado en el
Prólogo del Tratado; pero además aduce el ponente que ningún Estado
puede obligarse de modo legítimo a renunciar a su soberanía sobre un pedazo
de su territorio, aunque técnicamente se diga que solo se trata de un arrendamiento a perpetuidad. Asimismo, el arrendamiento es, por naturaleza,
temporal, conforme al Derecho civil y al Derecho público; y el arrendatario
deberá destinar la cosa arrendada al uso pactado. De nuevo se imbrican el
Derecho internacional público y el Derecho interno privado (civil o penal),
con preeminencia del último por sobre la soberanía del Estado. El principio
romano de Derecho, el pacta sunt servanda, es esgrimido por el ponente
para denunciar la violación del arrendamiento por el arrendatario con las
transformaciones ocurridas en la Base Naval de Guantánamo.
Por último, Álvarez Tabío analiza la claúsula rebus sic stantibus y recuerda
el artículo 28 de la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano,
del 24 de junio de 1793, donde se apunta: «Una generación no puede sujetar a
sus leyes a las generaciones futuras»;6 así como los artículos 1091 y 1258 del Código Civil; pero se extiende comparativamente, no solo a la legislación de otros
países, sino que se retrotrae al Digesto pasando por San Agustín, Graciano y
Santo Tomás, aunque reconoce que frente a este principio se erige el que titula
la tesis de Shylock, pacta sunt servanda, que tomó fuerza en un periodo que
se prolonga hasta la guerra de 1914-1918. La propia Corte Suprema de Estados
Unidos había señalado, entre otros aspectos: «que la ley tenga por finalidad
legítima proteger los intereses generales de la sociedad y no los de determinado individuo [...] que la derogación del contrato sea temporal y limitada al
tiempo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria
su adopción». Cuánta erudición jurídica existe en el Dictamen del ponente;
pero, fundamentalmente, cómo prevalecen en dicho documento la justicia, el
amor a la patria y su defensa.
5
6
Ibídem, p. 13.
Ibídem, pp. 17 y 18.
44
thalía fung / marina hart dávalos
La doctrina de la jurisprudencia de diversos países sirve de apoyo a las posiciones portadas por Álvarez Tabío sobre la base de lo validado por el Derecho
burgués; pero para el autor estaba perfectamente claro que la razón jurídica no
era lo que resolvería el problema de la Base Naval de Guantánamo, porque para el
gobierno de los Estados Unidos el Derecho internacional ya no era, en el año 64,
otra cosa que un instrumento para el ejercicio de su poder: lo utilizaba cuando
le convenía, y lo violaba siempre que le era necesario. Las reiteradas violaciones
al Derecho internacional positivo, aun en las condiciones de un mundo bipolar,
sería un adelanto de la crisis ulterior del Derecho. Por último, como excelente
abogado, Álvarez Tabío utiliza las propias palabras del delegado del gobierno
de Estados Unidos en relación con el párrafo 6 de la Sección B, Capítulo V de la
Carta de Dumborton Oaks: «El pacífico ajuste de cualquier situación, sea cual
fuere su origen».7 No concluye el ponente sin hacer referencia a otros delegados
que reiteraron la posición de que los Tratados no debían ser revisados por la
fuerza, aunque ello no implicaba que eran inmutables cuando ocurría un cambio de circunstancias; asimismo se recordaba que, desde su fundación, a la ONU
se la habilitaba para valorar cualquier tratado que pudiese afectar el bienestar
general y las relaciones amistosas entre los países.
Álvarez Tabío concluye con varias propuestas de procedimientos que podrían utilizarse en relación con la Base Naval de Guantánamo, y expone sus
posibilidades y sus limitaciones. Desde el punto de vista de la Ciencia Política y
del Derecho público es notable la vinculación de los hechos y de las normas,
y de las leyes internas y las relaciones internacionales.
A pesar de la riqueza y de la actualidad del Dictamen elaborado por Álvarez Tabío sobre la Base Naval de Guantánamo, ello es solo una muestra de su
capacidad de:
•
•
•
pensar transdisciplinariamente dónde se unen el Derecho internacional público y el Derecho interno vigente, así como la ética;
reconocer la jerarquía entre las diferentes esferas y en el interior de
una de ellas, al validar la primacía de la Ley constitucional y de su
legitimidad respecto a acciones como los Tratados donde se violaron
principios generales del Derecho y de la Política;
considerar el papel de la ética como fuente de valoración de las acciones políticas y jurídicas.
Y de este tipo de análisis resultaba el tenor de sus clases en la Escuela de Ciencias Políticas, donde junto a Moré Benítez impartía Política Internacional,
mientras asumía enteramente Relaciones Internacionales, Derecho Constitucional, Derecho Constitucional Comparado y Gobierno Comparado.
7
Ibídem, p. 24.
álvarez tabío: la conjunción de saberes....
45
A la concepción general y la estructura de la licenciatura en Ciencias Políticas
–continuadora de la Licenciatura en Diplomacia– elaborada por Roa, correspondía su instrumentación didáctica a los profesores; luego, fue Álvarez Tabío quien
creó el sumario de las asignaturas que impartía, donde se revelaba la logicidad
jurídica, asaltada muchas veces por la ética martiana y siempre acompañada
de la historia del asunto en cuestión. En la asignatura de Política Internacional
introdujo Álvarez Tabío una novedad científica que revelaba el tratamiento de
una concepción diferente de la disciplina, al incluir, junto a los considerados
clásicos, las obras de los especialistas soviéticos y latinoamericanos, además de
los discursos de Fidel Castro, Ernesto Guevara y Osvaldo Dorticós. Los tomos 6,
8, 14 y 15 de las Obras completas de Martí ocupaban un lugar condicionante en la
bibliografía, junto a otras obras seleccionadas de Marx, de las cuales privilegio el
tomo I de El Capital y El papel de las masas populares y de la personalidad en la
historia. Es de notar que el profesor orientaba cuáles artículos de las revistas allí
eran necesarios a determinados temas y, por ello, debían ser estudiados por los
cursantes. De la amplia bibliografía incluida de Fidel Castro, destacan aquellos
discursos que considera contentivos de los principios de la Política Internacional
de la Revolución Cubana, lo que indica no solo el carácter propiciador de lo sistemático de su lectura, sino su papel formador en los estudiantes de la Escuela
de Ciencias Políticas, llamados a desempeñar una función importante en las
relaciones internas e internacionales de Cuba.
En la valoración del tema primero, Álvarez Tabío revela no solo su profesión de fe marxista, sino la correcta y creadora utilización de sus categorías,
como la praxis; pero además califica a la doctrina de Marx y de Lenin como
la ciencia política revolucionaria y verdadera. En esta aseveración encontramos: a) la legitimidad de la ciencia política portada por Lenin como la
revolucionaria y verdadera; b) la subyacente negación de la política de Stalin
sobre la ciencia política a la cual calificaba de ciencia burguesa y sin asiento en la
teoría marxista. Otro elemento de la teoría marxista, la determinación –en
última instancia– de la política por la economía, encuentra en la formulación
del primer tema su expresión en la idea de que la organización económica del
estado determina, con carácter predominante, tanto la política interna como
la política exterior que desarrolla.
En el segundo tema, al tratar los elementos formativos de la política internacional, Álvarez Tabío destaca la necesaria utilización del análisis dialéctico
para conocer e interpretar las relaciones internacionales y, en consecuencia,
además del papel de la organización económica del Estado y del proceso
histórico formativo de la nación, examina las contradicciones internas de la
lucha de clases al interior de un Estado dado y de los Estados con que aquel se
relaciona. En progresión, analiza las acciones de las masas populares, de las
personalidades políticas y del comportamiento de los partidos, de la ideología,
del desarrollo científico-técnico y de las tradiciones.
46
thalía fung / marina hart dávalos
La misma organicidad y el manejo riguroso de las categorías, informan
todos los varios programas que impartía Álvarez Tabío. Si dedica un gran tema
a la organización del Estado soviético, no es de menor envergadura la dimensión que ocupa la teoría e historia del Estado inglés, resultado de la revolución
del xvii. También el estudio de los derechos del hombre es objeto relevante del
Derecho constitucional.
De amplísima cultura, muchas veces en la gris teoría aparecía una chispa
de verdor representada por la literatura, como cuando al evaluar la teoría de la
soberanía en el sistema del contrato social, Álvarez Tabío alegaba que, en tanto
ideología política, debía su éxito a Rousseau, que la defendió con tal sencillez
y pasión que ninguno ejerció influencia semejante en hombres tan disímiles
como Robespierre y Kant, quienes lo consideraron su fuente.
A las reconocidas figuras de Occam, Hobbes y Locke, Álvarez Tabío une la
del poco conocido Ricardo Hooker (1554-1600), con la incorporación de la teoría de la libertad civil a la teoría del contrato. Educado en la escuela kelseniana
para la cual el Estado no es más que un sistema de normas o, la personificación
del orden jurídico –por lo que su teoría del Estado es una teoría del Estado de
Derecho y el Estado es la personificación del orden jurídico total–, Álvarez Tabío considera que Kelsen es la más completa expresión del positivismo jurídico
que iguala la democracia y el Estado autocrático, en tanto ambos son Estados
de Derecho, es decir, el orden jurídico dice quién debe mandar y quién debe
obedecer. A pesar del evidente reconocimiento de Rousseau, Álvarez Tabío se
adscribió a la teoría marxista-leninista del Estado, por cuanto se encontraba
convencido de que el pensar rousseauniano devenía utópico al considerar que
en la sociedad capitalista pudiera construirse un Estado que representara a la
mayoría de la nación.
Una valoración muy interesante hace Álvarez Tabío sobre la libertad en el
Estado burgués. El liberalismo se contrae a un reducido grupo de individuos
y no se trata realmente de libertad, sino de franquicias económicas: libertad
para producir, comerciar y explotar el trabajo de otros. Si este es el sujeto de la
libertad, el objeto es producir libremente en un mercado libre y para ello crear
una organización política en la que la libre empresa no sea obstaculizada por
el Estado. También, Álvarez Tabío expresa que la igualdad ante la ley implica la
consagración de la injusticia. Recuerda el profesor que la legalidad desplaza la legitimidad en lugar de contribuir a ella, y la idea de justicia deviene
obsoleta en el imperialismo, porque se impone el concepto de derecho de
Stammler: voluntad vinculatoria, autártica e inviolable para quien todo Estado es un Estado de derecho; y concluye su exposición del asunto al acotar
que la seguridad jurídica se encuentra en crisis, precisamente porque dicha
seguridad solo compete a la minoría detentora del poder económico.
Cada conferencia del profesor Álvarez Tabío es expresión del dominio
profundo de la materia que impartía; pero asimismo de una integralidad en
álvarez tabío: la conjunción de saberes....
47
su pensar, en el cual se imbricaban las relaciones materiales y sociales, donde
las económicas se valoraban como soporte condicionante del Derecho y la
Ciencia Política en su papel supraestructural, sin minusvalorar la evaluación
teórica de los problemas desde el punto de vista de la ética.
La constitución es considerada por Álvarez Tabío como un momento en la
estructura total del Estado y la sociedad y, aunque el Derecho constitucional
no surge sino hasta el siglo xix, se refiere el profesor a las constituciones precedentes y a la teoría del Derecho constitucional, y recuerda a la constitución
como vía para la transformación del poder social en estatal.
El profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Constitucional Comparado no podía abstraerse de la relación Constitución-Revolución y esta vez
de una forma nueva por: a) su condición marxista que lo conminaba a negar,
inclusive, su propia formación jurídico-académica liberal; b) su papel formador, en una teoría jurídica y política correspondiente a la revolución social
en curso, de sus estudiantes de la Universidad de La Habana. Se superaban
completamente las ideas, posiciones y argumentaciones del profesor Infiesta,
que sobre la base de sus conocimientos teóricos podía y solía argumentar
sobre la legitimidad del golpe de estado y la violación de la Constitución.
Decía Álvarez-Tabío que la validez del nuevo ordenamiento jurídico –aun
cuando integren normas correspondientes al sistema anterior– se encuentra
en una nueva realidad social, con lo cual establecía la vinculación entre la
teoría y la práctica y otorga a esta última la prioridad. El poder constituyente
que surge de la revolución –pero también de la contrarrevolución– es, por
naturaleza, originario, ilimitado, absoluto, en tanto que no deriva su competencia de ningún poder anterior. La revolución burguesa nos legó la idea
de la soberanía del pueblo; pero cuando sus ideólogos tomaron cuenta del
peligro de la teoría de Rousseau, aplicaron su teoría de la democracia representativa, a través de la cual suplantaron la democracia directa y la voluntad
del pueblo.
Asombra la capacidad de Álvarez Tabío de repensar las teorías jurídicas y
políticas sobre el Estado, el Derecho y la constitución, no solo en consonancia
con los textos originados en los países socialistas, sino en vinculación estrecha
y actualizada con el pensamiento marxista, leninista, martiano y fidelista de
la Revolución Cubana, ya que no se trataba solo de la lectura de obras como las
correspondientes a los actuales excluidos Deborin, Teitelboim, Coffin, Serge,
sino de la asimilación de las fundacionales de Marx, Engels y Lenin y, peor
aún para los juristas y politólogos de Occidente, del vínculo comunicante y
necesario con la compleja dinámica de los acontecimientos en la diplomacia
y en las relaciones internacionales y la política principista de Cuba.
Álvarez Tabío dedicó un espacio importante al tratamiento del sistema
electoral y al papel de la prensa y otros medios de difusión masiva en los
procesos electorales donde menudeaban ejemplos que ilustraban cómo la
48
thalía fung / marina hart dávalos
maquinaria política se instrumentaba para convertir al Senado de Estados
Unidos de América en un club de millonarios; y recordaba que Otto Abetz
distribuyó trescientos millones a la prensa francesa para su campaña a favor
de Hitler.8 Eligió Inglaterra, Francia y los Estados Unidos de América –dada
su influencia en el mundo occidental– para presentar sus formas de Estado y
analizó de manera especial al socialismo reformista que propugna la democracia liberal como la vía para llegar al socialismo; mientras, argumentaba el
profesor siguiendo a Lenin, que era falso que la evolución del Estado democrático liberal tuviera dicho fin; por el contrario: conduce a la fascistización de la
maquinaria del Estado.
En su descripción del fascismo, el profesor no solo trató la estructura
estatal de Italia y Alemania, sino la ideología fascista y sus sujetos portadores,
así como también la dimensión ejercida sobre otros individuos y grupos por
factores de orden psicológico. Sostuvo la tendencia manifestada en todas
sus clases de unir al análisis político sus fundamentos filosóficos –donde se
imbricaba, en la ideología fascista, la asunción interesada y peculiar del racionalismo de Hegel y el irracionalismo de Schopenhauer y de Nietzsche para
producir el mito de la grandeza de la nación italiana y alemana, expresado por
Mussolini– y la historia del problema.
Álvarez Tabío, reiteramos, no solo era un marxista y un leninista convencido, sino que logró apropiarse del método dialéctico-materialista y servirse de
este profesionalmente, tanto en su práctica diplomática, como en sus cursos,
en los cuales superó el positivismo jurídico, el pragmatismo político y el liberalismo filosófico para originar, junto a la impartición de la ciencia constituida,
un conocimiento nuevo, un producto que estrenaba en la Universidad de La
Habana, una vía de conocimiento verificable, creadora, en la cual la praxis
revolucionaria ocupaba un lugar una esencial para la empiria y para la teoría.
El magistral profesor nos legó metodología en la docencia de la Escuela de
Ciencias Políticas para el análisis político, tanto internacional como interno;
una aprehensión marxista de los fenómenos políticos y sociales; una forma de
decir elevada y compacta, muy orgánica; , en especial, un ejemplo de sapiencia, de dignidad, de elevación ética, de preocupación porque los estudiantes
devinieran profesionales idóneos y, fundamentalmente, porque fueran revolucionarios profundos.
En los apoyos a estudios transdisciplinarios, integrativos; en la concertación
necesaria del Derecho y la Ciencia Política –y esta última, en sus vertientes
interna e internacional–; en la valoración ética del comportamiento político y,
en definitiva, para la elaboración de una Ciencia Política desde el Sur, con una
visión tercermundista, cubana y, por ello, profundamente revolucionaria, nos
8
Fernando Álvarez Tabío: Conferencias de clase: Gobierno comparado, conferencias de
clases editadas por el Departamento de Publicaciones de la Facultad de Humanidades
de la Universidad de La Habana, Escuela de Ciencias Políticas, [s.f.], p. 107.
álvarez tabío: la conjunción de saberes....
49
parece imprescindible contar con la sabiduría, la politicidad, la ponderación y
el entusiasmo, así como con la creatividad teórico-metodológica del profesor
que fue Fernando Álvarez Tabío.
La obra del erudito constitucionalista, avezado científico político, profesor
eminente de la Universidad de La Habana, se inscribe con justo derecho en la
más elevada cultura jurídica y política de nuestra nación; pero seguramente
para él, como para Marx, la valoración más importante fue la contenida en
las palabras de Engels ante la tumba del autor del Manifiesto comunista: «Fue,
ante todo, un revolucionario».
La Habana, 5 de mayo de 2007.
g
Reseña biográfica del Dr. Fernando Álvarez Tabío
1907 Nace el 15 de julio en Santiago de las Vegas. Posteriormente cursa la
primera y segunda enseñanzas en el Colegio de Belén, en La Habana.
1924 Obtiene en dicho colegio y en el Instituto de Segunda Enseñanza
de La Habana el título de Bachiller en Letras y Ciencias.
1926 Participa por la Universidad de La Habana en los Primeros Juegos
Centroamericanos, celebrados en México. Comparte el primer
lugar en salto con garrocha.
1927-1928 Se gradúa de Dr. en Derecho Público y en Derecho Civil en la
Universidad de La Habana.
1933
Ingresa en la carrera judicial.
1947
Desempeña sucesivamente el cargo de Juez Municipal de Limonar,
de Artemisa y de Guanabacoa.
1947-1950 Es Magistrado de la Audiencia de Las Villas.
1950-1957 Es Magistrado de la Audiencia de La Habana.
1957-1958 Se le designa Presidente de la Sala Segunda de lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Audiencia de La Habana, por concurso
de méritos. Es separado del cargo por denunciar los crímenes de la
tiranía.
1959 En enero es designado Magistrado de la Sala de Garantías Constitucionales y Sociales del Tribunal Supremo.
1962-1972 Es nombrado Director del Instituto de Política Internacional del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
1963Representa a Cuba en la Conferencia de Facultades de Derecho y
Ciencias Sociales de Universidades Latinoamericanas (Santiago de
Chile).
1963-1967 Se desempeña como profesor de Derecho Constitucional e Historia Constitucional de Cuba, en la Universidad de La Habana.
Reseña biográfica
51
1964-1965 Trabaja como Embajador Representante Permanente de Cuba ante
las Naciones Unidas.
1964-1976 Es designado miembro de las delegaciones de Cuba a la Asamblea General de las Naciones Unidas durante los periodos XIX (1964), XXII
(1967), XXIII (1968), XXIV (1969), XXV (1970), XXVI (1971), XXVII
(1972), XXVIII (1973), XXIV (1974), XXX (1975) y XXXI (1976).
1965-1967 Ejerce como Director de la Escuela de Ciencias Políticas de la
Universidad de La Habana.
1966 Es miembro fundador del Comité Cubano de Solidaridad con
Vietnam, Cambodia y Laos. Asiste como delegado al Primer Simposio contra el Genocidio Yanqui en Vietnam (La Habana) y a la
Conferencia Tricontinental.
1967
Es designado miembro de la Comisión Jurídica de la Primera Sesión del Tribunal Rusell, en Estocolmo. Participa en el
Comité Preparatorio de la Conferencia de la Organización
Latinoamericana de Solidaridad (OLAS) (La Habana) y en la
Segunda Sesión del Tribunal Russell, en Copenhague.
1968
Asiste como delegado al primer periodo de sesiones de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados
(Viena); así como al Segundo Simposio contra el Genocidio Yanqui
en Vietnam (La Habana).
1968-1977 Es miembro de la Dirección Nacional del Comité Cubano de
Solidaridad con Vietnam, Cambodia y Laos.
1969
Participa en el segundo periodo de sesiones de la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados (Viena).
1970 Asiste al Seminario Ho Chi Minh-Martí en La Habana. Es
designado Miembro Permanente en la Reunión de la Comisión
Investigadora de Crímenes de Guerra (Estocolmo). Participa como
representante en la Conferencia de la Asociación Internacional de
Juristas Demócratas (Helsinki).
1971 Es jefe de la delegación del Comité Cubano de Solidaridad con
Vietnam. Asiste a la reunión de la Comisión Investigadora de
Crímenes de Guerra (Oslo).
1972 Participa en el Tercer Simposio contra el Genocidio Yanqui en
Vietnam y su extensión a Laos y Cambodia (Santiago de Cuba).
Es representante del Presidente de la República de Cuba ante el
Presidente de la República de Guinea Ecuatorial, para asesorar
sobre Derecho internacional en el conflicto con Gabón. Asiste a
la conferencia de la Asociación Internacional de Juristas Demócratas (Moscú).
1972-1977 Se desempeña como miembro de la Comisión de Altos Estudios
Políticos del Ministerio de Relaciones Exteriores.
52
Ana María Álvarez-Tabío Albo / Andry Matilla Correa
1973 Es asignado Presidente de la Sala Civil y Administrativa del Tribunal Supremo Popular. Asiste como delegado a la Conferencia
Internacional sobre Cambodia (París) y a la Conferencia Internacional de la Cruz Roja sobre Derecho Internacional Humanitario
(Ginebra). Asiste a la reunión de la Comisión Investigadora de Crímenes de Guerra (Roma). Es designado representante personal del
Presidente de la República de Cuba ante el Presidente de Guinea
Ecuatorial para redactar la Constitución de ese país.
1974
Asiste como delegado de Cuba en la Reunión de la Comisión Investigadora de Crímenes de la Junta Fascista de Chile (Helsinki).
Participa en la Reunión de la Comisión Investigadora de Crímenes
de Guerra (Estocolmo); en la primera Conferencia de Juristas
Americanos (Lima). Es un Miembro de la comisión encargada de
redactar el Anteproyecto de Constitución Socialista.
1975 Es delegado a la Conferencia Internacional contra las Bombas A y H,
(Hiroshima), y a la Segunda Conferencia de Juristas Americanos,
(Panamá). Asiste a la Reunión de la Comisión Investigadora de
Crímenes de la Junta Fascista de Chile (México).
1975-1977 Se desempeña como Vicepresidente de la Asociación Americana
de Juristas.
1977
Es nombrado Vicepresidente de la Unión de Juristas de Cuba
y Presidente de la Asociación Americana de Juristas. Es elegido
Presidente en la Tercera Conferencia de Juristas Americanos (La
Habana), y Vicepresidente de la Asociación de Amistad CubaKampuchea. Es reelegido en el cargo de Presidente de Sala por la
Asamblea Nacional del Poder Popular.
1978
Participa en el Tribunal Internacional «La Juventud acusa al Imperialismo», efectuado dentro del marco del XI Festival Mundial de
la Juventud y los Estudiantes (La Habana).
1979
Asiste a las reuniones preparatorias de la Cuarta Conferencia de
Juristas Americanos (Kingston). Fallece el 25 de agosto.
Por su significativa trayectoria, al Dr. Álvarez Tabío le fueron conferidas las
siguientes distinciones:
• • • • Orden Enrique Hart, del Sindicato de la Administración Pública.
Sello Ho Chi Minh, de la República Democrática de Vietnam.
Medalla XX Aniversario del Asalto al Moncada.
Orden de la Amistad, de la República Socialista de Vietnam (distinción póstuma).
g
Bibliografía del Dr. Fernando Álvarez Tabío
Libros:
Origen y evolución de los derechos del hombre, Imprenta Ucar, García y Cía.,
La Habana, 1942.
Teoría General de la Constitución Cubana, Jesús Montero Editor, La Habana,
1946.
El Proceso Contencioso-Administrativo (Doctrina, Legislación, Jurisprudencia),
Editorial Librería Martí, La Habana, 1954.
Procedimiento contencioso-administrativo. Ley y reglamento vigentes y proyecto de Ley de Enjuiciamiento Administrativo, Editorial Librería Martí,
La Habana, 1958.
El recurso de inconstitucionalidad, Editorial Librería Martí, La Habana, 1960.
Teoría e historia de la Constitución cubana, primer y segundo semestres,
copias mimeografiadas, Unidad de Impresión Ligera, Dirección de
Publicaciones, Escuela de Ciencias Políticas, Facultad de Humanidades,
Universidad de La Habana, 1964-1965.
Teoría del Estado y el Derecho I, copias mimeografiadas, Unidad de Impresión
Ligera, Dirección de Publicaciones, Escuela de Ciencias Políticas, Facultad
de Humanidades, Universidad de La Habana, 1966-1967.
Derecho Constitucional. Teoría general, Escuela de Ciencias Políticas, Facultad
de Humanidades, Universidad de La Habana, [s/a].
Derecho Constitucional Comparado, primera parte, copias mimeografiadas,
Unidad de Impresión Ligera, Dirección de Publicaciones, Escuela de
Ciencias Políticas, Facultad de Humanidades, Universidad de La Habana,
1966-1967
Derecho Constitucional cubano, segunda parte, copias mimeografiadas,
Unidad de Impresión Ligera, Dirección de Publicaciones, Escuela de
Ciencias Políticas, Facultad de Humanidades, Universidad de La Habana,
1966-1967.
54
Ana María Álvarez-Tabío Albo / Andry Matilla CorreA
Política y legalidad, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1977.
Política y Derecho Internacional Público, Editorial de Ciencias Sociales, La
Habana, 1978.
Comentarios a la Constitución Socialista, Editorial de Ciencias Sociales, La
Habana, 1981.
Folletos:
El juez activo en el proceso civil (conferencia leída en el Tribunal Supremo de
Justicia, bajo los auspicios de la Asociación Nacional de Funcionarios
del Poder Judicial), Editorial Puga, La Habana, 1945.
Evolución constitucional de Cuba (1928-1940) (conferencia leída en el ciclo
organizado por el Colegio Nacional de Abogados), Talleres Gráficos
O’Reilly 259, La Habana, 1953.
Función política de lo contencioso-administrativo (conferencia pronunciada el
23 de marzo en el Colegio de Abogados de Güines), Editorial Librería
Martí, La Habana, 1956.
Domingo Méndez Capote (conferencia pronunciada el 24 de junio de 1955, en
la Asociación de Funcionarios del Poder Judicial), Editorial Librería
Martí, La Habana, 1956.
The U.S. Naval Base at Guantanamo: Imperialist Outpost in the Heart of
Cuba, Editorial en Marcha, La Habana, 1962.
A base naval de Guantánamo e o Direito Internacional, Ediçoes Contemporanea, Rio de Janeiro, 1962.
El constitucionalismo en Cuba, copia mimeografiada, Unidad de Impresión Ligera, Dirección de Publicaciones, Escuela de Ciencias Políticas, Facultad
de Humanidades, Universidad de La Habana, 1966.
Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales dedicado al centenario
de la Revolución de 1868 y al 8.vo aniversario de la Primera Declaración
de La Habana, Presidencia del Tribunal Supremo, La Habana, 2 de
septiembre de 1968.
Discurso pronunciado por el Co. Dr. Fernando Álvarez Tabío en el campamento Hnos. Ameijeiras, el 2 de enero de 1970, ante la brigada de
macheteros permanentes integrada por trabajadores del Poder Judicial
y del Ministerio de Industria Ligera, Departamento de Reproducción
de la Administración de Justicia, La Habana, 1970.
Los cuatro jinetes del Apocalipsis, [s.e.], La Habana, 1975.
Libros y folletos en coautoría:
Álvarez Tabío; Fernando, Miguel F. Márquez y de la Cerra, y
Máximo Martínez Velez: Legalidad y justicia (Tres puntos de vista sobre el principio de legalidad), Jesús Montero Editor, La Habana,
1952.
bibliografía
55
Álvarez Tabío, Fernando; Miguel F. Márquez de la Cerra, y Juan
Bautista Moré Benítez: Sobre lo Contencioso-Administrativo (Ciclo
de conferencias dictadas en la Universidad de La Habana), Editorial
Librería Martí, La Habana, 1956.
Álvarez Tabío, Fernando; y Juan Bautista Moré Benítez: El bloqueo
de Cuba por los piratas yanquis (su total ilegalidad conforme al Derecho Internacional vigente), Junta de Gobierno Superior, Colegio de
Abogados de La Habana, La Habana, 1962.
Álvarez Tabío, Fernando; y Eloy G. Merino Brito: Panamericanismo,
imperialismo y no intervención, Dirección de Información, Ministerio
de Relaciones Exteriores, La Habana, [s/a].
Álvarez Tabío, Fernando; y Rubén Rodríguez Gavaldá: La doctrina
Nixon y la vietnamización, Unidad Camilo Cienfuegos de la (COR) del
Comité Central (CC) del PCC, La Habana, [s/a].
Artículos, conferencias e intervenciones:
«Los tribunales electorales y la Constitución de 1940», en Repertorio Judicial,
año XVI, n.º 10, Compañía Editorial de Libros y Folletos, La Habana,
octubre, 1940, pp. 193-195 .
«Derechos de los hijos según la nueva Constitución», en Repertorio Judicial,
año XVII, n.º 6, Compañía Editorial de Libros y Folletos, La Habana,
junio, 1941, pp. 145-149.
«Los tribunales del trabajo y la Constitución de 1940», en Repertorio Judicial,
año XXI, n.º 10, Compañía Editorial de Libros y Folletos, La Habana,
abril, 1945, pp. 73-80.
«El juez activo en el proceso civil», en V.V. A.A.: Anuario de la Asociación
Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, Curso de Conferencias
sobre Derecho Procesal, Editorial Lex, La Habana, 1946, pp. 142-164.
«La libertad de testar y la Constitución de 1940», en Repertorio Judicial, año
XXII, n.º 5, Compañía Editorial de Libros y Folletos, La Habana, mayo,
1946, pp. 87-91.
«Algunos comentarios en torno a la Ley Uno de 1947 sobre la defensa de la
economía popular», en Repertorio Judicial, año XXIII, n.º 10, Compañía
Editorial de Libros y Folletos, La Habana, octubre, 1947, pp. 181-188.
«El acto confirmatorio en la jurisprudencia cubana», en Revista de Administración Pública, año VII, n.º 20, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
mayo-agosto, 1956, pp. 269-278.
«La cosa juzgada en el Derecho Administrativo», en Anuario de la Facultad de
Ciencias Sociales y Derecho Público, Universidad de La Habana, 1955-1956,
pp. 9-26.
«El acto confirmatorio en la jurisprudencia cubana», en Repertorio Judicial,
año XXXIII, n.º 4, La Habana, abril, 1957, pp. 63-69.
56
Ana María Álvarez-Tabío Albo / Andry Matilla CorreA
«La expropiación en la Ley de la Reforma Agraria», en Revista Cubana de
Jurisprudencia, año I, n.º 1, La Habana, enero, 1962.
«La expropriation dans la loi cubaine de réforme agraire», en Revue de
Droit Contemporain, 8.e Annee, n.º 2, Decembre, 1961, Editée par
l’Association Internationale des Juristes Democrates, Bruxelles, Belgique,
pp. 223-236.
«Teoría marxista-leninista del Estado y el Derecho», en Revista Cubana de
Jurisprudencia, año I, n.º 2, La Habana, febrero, 1962, pp. 9-37.
«Teme el imperialismo la justicia internacional (La solicitud de Consulta de
Cuba para la Corte Internacional de Justicia)», en coautoría con Juan
B. Moré Benítez, en Revista Cubana de Jurisprudencia, año I, n.º 7,
La Habana, julio, 1962, pp. 9-37.
«La legalidad socialista», en Revista Cubana de Jurisprudencia, año I, n.º 7,
La Habana, julio, 1962, pp. 173-187
«La Base Naval de Guantánamo y el Derecho Internacional», en Cuba Socialista, año II, n.º 11, La Habana, julio, 1962, pp. 20-47.
«La propiedad socialista», en Revista Cubana de Jurisprudencia, año I, n.º 11,
La Habana, noviembre, 1962, pp. 11-22.
«Apuntes sobre la personalidad jurídica de las empresas estatales», en Revista Cubana de Jurisprudencia, año II, n.º 5, La Habana, mayo, 1963,
pp. 83-103
«El principio de no-intervención», en Cuba Socialista, año III, n.º 26, La Habana, octubre, 1963, pp. 83-103.
«La Primera Declaración de La Habana», discurso leído en el salón del Pleno
del Tribunal Supremo de Justicia el día 3 de septiembre de 1962, en Política Internacional, año 1, n.º 1, primer trimestre, Instituto de Política
Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, La Habana, 1963,
pp. 12-26.
«El pretenso derecho de no intervención y la autodefensa simulada», en Política Internacional, año 1, n.º 2, segundo trimestre, Instituto de Política
Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, La Habana, 1963,
pp. 1-27.
«Informe rendido como delegados de la Universidad de La Habana, a la III
Conferencia de Facultades de Derecho (Ciencias Políticas, Jurídicas
y Sociales) latinoamericanas», elaborado junto a Mariano Rodríguez
Solveira, en Universidad de La Habana, n.º 160, mayo-agosto, 1963,
pp. 32-41
«Derecho y paz en las relaciones internacionales», en Cuba Socialista, año IV,
n.º 37, La Habana, septiembre de 1964, pp. 36-53.
«La Democracia en América Latina: Utopía y Realidad», en Política Internacional, año 2, n.º 5, primer trimestre, Instituto de Política Internacional
del Ministerio de Relaciones Exteriores, La Habana, 1964, pp. 27-42.
bibliografía
57
«Principio de la no ingerencia en los asuntos interiores de los Estados y cuestión de las bases militares situadas en territorio extranjero», en Política
Internacional, año 2, n.º 6, segundo trimestre, Instituto de Política
Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, La Habana, 1964,
pp. 27-42.
«La doctrina Johnson», en Política Internacional, año 3, n.º 10, segundo trimestre, Instituto de Política Internacional del Ministerio de Relaciones
Exteriores, La Habana, 1965, pp. 7-22.
«Panamericanismo monroico», en Cuba Socialista, año V, n.º 50, La Habana,
octubre, 1965, pp. 36-61.
«Primera Conferencia de Solidaridad de los Pueblos de África, Asia y América
Latina», en Política Internacional, año 4, n.º 13, primer trimestre, Instituto de Política Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores,
La Habana, 1966, pp. 7-58.
«El delito de genocidio en Vietnam», en Política Internacional, año 4, n.º 15,
tercer trimestre, La Habana, 1966.
«Sobre el problema de la guerra y la paz», en Política Internacional, año 4,
n.º 15, tercer trimestre, Instituto de Política Internacional del Ministerio
de Relaciones Exteriores La Habana, 1966, pp. 5-18.
«La Organización Latinoamericana de Solidaridad (OLAS)», en Política
Internacional, año 5, n.º 17, primer trimestre, Instituto de Política Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, La Habana, 1967,
pp. 7-18.
«El Tribunal Internacional de Crímenes de Guerra», en Política Internacional,
año 5, n.º 18, segundo trimestre, Instituto de Política Internacional del
Ministerio de Relaciones Exteriores, La Habana, 1967, pp. 7-20.
«La codificación de los principios del Derecho Internacional», en Política
Internacional, año 6, n.º 21, segundo trimestre, Instituto de Política
Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, La Habana, 1968,
pp. 7-26.
«Imperialismo, Panamericanismo y liberación nacional», en Un siglo de lucha,
resumen de las conferencias que, como parte de los actos del centenario
del inicio de la lucha se brindaron en el Ministerio de Relaciones Exteriores, en Política Internacional, año 6, n.os 22-23-24, segundo, tercero
y cuarto trimestres, Instituto de Política Internacional del Ministerio
de Relaciones Exteriores, La Habana, 1968, pp. 55-57.
«Conferencia de París», en Política Internacional, año 7, n.º 25, primer trimestre, Instituto de Política Internacional del Ministerio de Relaciones
Exteriores, La Habana, 1969, pp. 1-28.
«Tema 105: Desvío de aviones», discurso pronunciado ante la Sexta Comisión
de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 5 de diciembre de 1969,
en Política Internacional, año 7, n.º 26, segundo trimestre, Instituto de
58
Ana María Álvarez-Tabío Albo / Andry Matilla CorreA
Política Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, La Habana,
1969, pp. 355-357.
«La teoría leninista de la dictadura del proletariado», en Política Internacional,
año 8, n.º 27, primer semestre, Instituto de Política Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, La Habana, enero-junio, 1970, pp. 7-20.
«La doctrina criminal de la vietnamización. Nixon convicto de los delitos de
genocidio, biocidio y ecocidio», en coautoría con Eduardo Corona, en
Revista Cubana de Derecho, año 1, n.º 1, Instituto Cubano del Libro, La
Habana, enero, 1972, pp. 161-174.
«Validez espacial de las leyes cubanas», en Revista Cubana de Derecho, año 2,
n.º 4, Instituto Cubano del Libro, La Habana, 1973 (publicado además
en Álvarez Tabío, Fernando: Política y legalidad, Editorial de Ciencias
Sociales, La Habana, 1977).
«La legalidad burguesa», en Revista Cubana de Derecho, año 2, n.º 6, juliodiciembre, Instituto Cubano del Libro, La Habana, 1973 (publicado
además en Álvarez Tabío, Fernando: Política y legalidad, Editorial de
Ciencias Sociales, La Habana, 1977).
«Los cuatro jinetes del Apocalipsis», en Revista Cubana de Derecho, año 3,
n.º 8, Instituto Cubano del Libro, junio-diciembre, La Habana, 1974,
(publicado además en Álvarez Tabío, Fernando: Política y legalidad,
Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1977).
«Anteproyecto de Constitución Socialista de la República de Cuba» (como
miembro de la comisión redactora de dicho anteproyecto), en Revista
Cubana de Derecho, año IV, n.º 9, Instituto Cubano del Libro, La Habana,
enero-junio, 1975.
«Conferencia internacional de solidaridad con la independencia de Puerto
Rico», en Revista Cubana de Derecho, año 4, n.º 10, Instituto Cubano
del Libro, La Habana, julio-diciembre, 1975.
«Intervención del Dr. Fernando Álvarez Tabío, Vicepresidente del Consejo
Ejecutivo de la Asociación Americana de Juristas», en Revista Cubana
de Derecho, año VI, n.º 13, Instituto Cubano del Libro, La Habana,
enero-diciembre, 1977 (Memoria del Congreso Constituyente de la
Unión Nacional de Juristas de Cuba, Órgano de la Unión Nacional de
Juristas de Cuba, Ciudad de La Habana.
Otros trabajos e intervenciones recogidos o aparecidos en publicaciones periódicas:
«Objeciones al proyecto de Código Procesal Civil en materia ContenciosoAdministrativa», en Diario de La Marina, La Habana, 3 de octubre, 1953.
«Instrumento de Estados Unidos: el gobierno venezolano sigue una política de
alineamiento», en Mundo, La Habana, 1 de octubre, 1964.
«El ataque a Santo Domingo es una intervención criminal emprendida por el
criminal Johnson», en Revolución, La Habana, 5 de mayo 1965.
bibliografía
59
«Johnson pretende mofarse de la libertad», en Mundo, La Habana, 6 de mayo,
1965.
«Discurso del delegado cubano Álvarez Tabío», en Revolución, La Habana, 8 de
mayo, 1965.
«Debe ordenarse al gobierno de los Estados Unidos la evacuación inmediata
de sus tropas de Santo Domingo», en Bohemia, La Habana, año 57, n.º 20,
14 de mayo, 1965.
«La Conferencia Tricontinental», en Mundo, La Habana, 30 diciembre,
1965, p. 5.
«Hiroshima», en Mundo, 6 de agosto de 1967, La Habana.
«¿Qué significado tiene para usted la constitución del gobierno revolucionario
provisional de la República de Vietnam del Sur?», en OCLAE, año 3,
n.º 32, La Habana, agosto, 1969.
«Balance de una gran victoria», en Juventud Rebelde, 29 marzo 1971, La Habana.
«Discurso del Dr. Álvarez Tabío en la reunión del Consejo de Seguridad», en
Revista Cuba, Boletín, año 3, n.º 6, Ministerio de Relaciones Exteriores,
La Habana.
«Los crímenes de la Junta Militar en Chile: primera sesión de la Comisión
Internacional de Investigación», en Bohemia, año 66, n.º 19, La Habana,
10 de mayo, 1974.
«Indochina: tres pueblos contra un mismo enemigo», en OCLAE, año 8, n.º 1,
La Habana, 1974.
g
I. Teoría del Estado, Teoría del Derecho
y Filosofía del Derecho
d
El marxismo jurídico en Cuba. Del voluntarismo
ontológico al positivismo ideológico
Yoel Carrillo García / Walter Mondelo García
y tal vez a esta hora estuviéramos gozando de la santa paz
paradisíaca en vez de empeñados en la ruda lucha del pan
contra el espíritu, y en la que a veces es preciso cambiar con
pena el gesto de humildad con una altiva expresión de reto.
Lino Novás Calvo,
Carta a Manuel Navarro Luna, 1929.
Introducción
En este ensayo analizamos algunas de las principales causas que han provocado el estado en que se encuentra actualmente el pensamiento iusfilosófico
en Cuba. El eje en torno al cual se desarrolla este texto está constituido por
tres elementos claves: 1) las características externas del proceso de formación
de los juristas, 2) la concepción sobre el Derecho, y 3) la relación del Derecho
con los valores (justicia, igualdad, libertad…) según han sido tratados tales
tópicos dentro del pensamiento jurídico cubano en los últimos cincuenta
años.
Una de las causas principales de la que deriva la manera en que se han
abordado teóricamente los tres elementos anteriores, lo constituye la asunción acrítica y, en ocasiones complaciente, de la teoría marxista-leninista del
Estado y del Derecho en su versión soviética.1 Tal teoría, con su visión sobre
En los últimos años se han publicado algunos estudios sobre el Derecho en Cuba en los
que, desde una perspectiva crítica, se analizan diferentes aristas de su desarrollo después de 1959. Esos textos van desde la introducción a algunos libros (Cfr. Julio Fernández
Bulté: Filosofía del Derecho, Editorial Félix Varela, La Habana, 1997; Julio Fernández Bulté
y Lissette Pérez Hernández: Selección de lecturas de Teoría del Estado y el Derecho, Editorial Félix Varela, La Habana, 2000) hasta artículos en revistas (Cfr. VV. AA.: «¿Qué
1
64
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
todo reduccionista, esquemática y empobrecedora del Derecho, limitó el
pensamiento jurídico a la reproducción, más o menos ortodoxa, de algunos
dogmas ante los cuales no quedaba otra opción que la repetición cómplice o
el mutismo molesto.
Afortunadamente, en virtud de acontecimientos internos y externos y, también, gracias al esfuerzo de algunos cubanos esclarecidos, las actuales circunstancias permiten la posibilidad de analizar con suficientes elementos de juicio
esa manera de concebir el Derecho y, a partir de ahí, avanzar en la labor que
implica reflexionar según las peculiares circunstancias del desarrollo y la conformación del ordenamiento jurídico cubano y del pensamiento a él asociado.
Como resultado de ese análisis consideramos que, pese a todas las dificultades y
los atavismos (quizás por ello mismo), es posible vislumbrar un futuro promisorio para el pensamiento iusfilosófico en Cuba, a partir de la asunción crítica del
pensamiento jurídico universal y de nuestra propia tradición filosófica.
Decir que el pensamiento iusfilosófico en Cuba prácticamente no existe es
una afirmación que no deja de causar asombro, sobre todo más allá de nuestras
fronteras geográficas e intelectuales. Más asombroso aún sería sostener –como
lo hacemos en este ensayo y con las matizaciones de rigor– que ella tenga alguna
perspectiva de desarrollo y consolidación en un futuro (in)mediato. De todas
formas, la constatación de la profundidad de la crisis no debe conducir a pensar
que resulta trivial todo intento de asumir y tratar de responder en Cuba, desde
Cuba, a las preguntas que se presentan siempre a quienes, de una u otra forma,
no se conforman con las respuestas que pueda brindar el Derecho vigente o las
autoridades encargadas de producirlo y aplicarlo.
El mismo carácter efímero, transitorio y circunstancial del Derecho,
vigente en un momento determinado, exige pensarlo más allá de sus manifestaciones fenoménicas. Esa es, en nuestra opinión, una de las vertientes por las que
debe discurrir el pensamiento jurídico-crítico en Cuba. No se trata, desde
luego, de construir una nueva metafísica del Derecho, ajena a sus manifestaciones empíricas; sino, lo que quizás es más modesto y más útil, estudiarlo
en sus estrechas interrelaciones con los demás elementos de la sociedad,
sus costumbres, sus valores e intereses reales, vistos desde sus propios orígenes
y significaciones, y no exclusivamente desde los que le quieran atribuir los
interesados en que no se vaya más allá de una insuficiente legitimidad basada,
en la legalidad.
esperar del Derecho?», mesa redonda, en Temas, n.º 8, La Habana, 1996, pp. 80-96;
Julio Fernández Bulté: «Tras las pistas de la Revolución en 40 años de Derecho», Temas, n.ºs 16-17, octubre de 1998-junio de 1999; Julio A. Fernández Estrada y Julio César
Guanche: «Se acata pero… se cumple. Constitución, República y socialismo en Cuba»,
en Temas, n.º 55, La Habana, 2008, pp. 125-137). No obstante, en ninguno de ellos se
analiza directamente y con detenimiento la influencia de la teoría marxista del Estado y
el Derecho en ese desarrollo, tanto desde el punto de vista de la teoría política y jurídica
como de sus implicaciones prácticas.
el marxismo jurídico en cuba...
65
Indudablemente debemos ocuparnos, en primer lugar, de las varias interrogantes que pueden surgir en relación con el Derecho y, en segundo lugar, del
necesario cuestionamiento de las múltiples respuestas que pueden ofrecerse y
de las que, de hecho, se han ofrecido dentro de los límites del marxismo ortodoxo, cuya influencia en el pensamiento y la práctica jurídica cubana ha sido
muy significativa. Mas, para que esa reflexión tenga algún sentido, es preciso
comenzarla donde fue suspendida; es preciso estudiar con detenimiento las
características, las preocupaciones y las formas de expresión del pensamiento
jurídico y, a partir de ahí, iniciar la difícil tarea que implica asumir y responder, en su problematicidad intrínseca, las preguntas que plantea el Derecho
más allá de su concreción en un texto legal. Tal empeño exige, sin ninguna
garantía de éxito, cambiar con pena –como Lino Novás Calvo– el gesto de
humildad con una altiva expresión de reto.
I. Presupuestos teóricos y metodológicos
Encuadernado con pretensiones de eternidad, agujereado por las polillas, cubierto de polvo y humedad, consultamos un ejemplar del que probablemente
sea el primer libro de Filosofía del Derecho pensado, escrito y publicado en
Cuba y para los cubanos. Lo leímos buscando entre aquellas páginas lo que
aquel cubano esclarecido y profundo pensador quería que sus estudiantes de
entonces aprendieran en su libro delicioso y simple. El cubano era don Antonio
Bachiller y Morales, entonces Catedrático de Filosofía del Derecho y Decano de
la Facultad de Filosofía de la Universidad de La Habana; el libro: Elementos
de Derecho Natural o Curso de la Filosofía del Derecho.
Las lecciones incluidas allí tratan temas de la más sorprendente actualidad,
ideas que hoy como ayer constituyen preocupaciones de los que, con el Derecho
positivo a la vista, se preguntaban y se preguntan acerca de su justicia, del margen de libertad permitido a los individuos, de la manera en que aquella libertad
debe relacionarse con la igualdad, del grado de compromiso del Estado con esos
valores, y de las relaciones y distancias entre los ciudadanos y el Estado. Temas
de gran relevancia para el autor porque «la filosofía del Derecho comprende el
estudio del hombre y de la sociedad, pues tiene por objeto el de sus principios
fundamentales filosóficos de toda autoridad humana en la investigación de las
condiciones necesarias, dependientes de la voluntad, para el desarrollo físico,
moral e intelectual de los hombres y de la sociedad».2
Ochenta y nueve años más tarde, con prólogo de Luis Recasens Siches, aparecieron en La Habana las Lecciones de Filosofía del Derecho de Emilio Fernández
Camus. Su prologuista afirmaba, entre otras cosas, que «la cultura cubana del
presente debe al profesor Fernández Camus la restauración de los estudios de
Antonio Bachiller y Morales: Elementos de Derecho Natural o Curso de la Filosofía del
Derecho, Imprenta del Tiempo, La Habana, 1857, p. 1.
2
66
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
Filosofía del Derecho, en su seno, a la altura del pensamiento de nuestra época;
y la doctrina jurídica en general, le debe muy valiosas aportaciones, a las que
ahora viene a sumarse este oportuno y certero libro, en el que destacan a la vez
grandes méritos intrínsecos y un excelente servicio pedagógico».3
Las Lecciones… daban continuidad, de alguna manera, a la tarea emprendida por Fernández Camus algunos años antes cuando publicó, con prólogo
de Hans Kelsen, su Filosofía jurídica contemporánea (La Habana, 1930).
La obra de Emilio Fernández Camus representa solo la expresión más alta
–en su época– de una preocupación común en la primera mitad del siglo xx,
que propició la publicación de textos de otros ilustres pensadores cubanos. De
aquellos tiempos nos han llegado obras como el Tratado de Filosofía del Derecho, de Mariano Aramburo (La Habana 1924-28); Teoría general del Derecho,
de Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro (La Habana, 1939); Norma y
Derecho, de Emilio Menéndez (La Habana, 1944); Los nuevos rumbos del Derecho, de Manuel H. Hernández (La Habana, 1954), entre las más importantes. Es
significativo que un pensador tan conocedor de la Filosofía del Derecho de su
época como Luis Recasens Siches –quien por demás ofreció, como muestra de
esta preocupación por la Filosofía del Derecho de que venimos hablando, un
ciclo de conferencias en la Universidad de La Habana en el año 1938–, incluye
en su Tratado de Filosofía del Derecho una lista con los pensadores cubanos
que habían contribuido en la Isla al saludable estado en que se encontraba
entonces el pensamiento iusfilosófico.4
Sin que nos detengamos en el análisis de aquellas obras, de sus méritos o
sus equívocos, lo que interesa resaltar ahora es que el pensamiento iusfilosófico
conoció un momento de cierto esplendor con obras que, incluso, tuvieron relativo impacto más allá de nuestras fronteras geográficas. Los temas tratados en
cada una de ellas, con algunas adiciones o sustracciones contingentes, son los
mismos delineados ya por Bachiller y Morales en el siglo xix, y los mismos que
han ocupado el centro de las preocupaciones de los más grandes pensadores de
la historia de la humanidad. Sin embargo, el desarrollo de lo que quizás pudo
ser un pensamiento iusfilosófico cubano con pretensiones de autenticidad y
pluralismo, continuador de aquella meritoria y paciente labor de nuestros
antepasados, fue interrumpido en los primeros años de la década de 1960.
Una saludable mirada al pasado –que no implica nostalgia de un «pasado
luminoso», sino la necesidad de integrar a la cultura nacional, de la cual forma
parte esencial lo hecho antes de 1959 en el ámbito específico del pensamiento
jurídico; mucho menos implica un salto por encima del marxismo dogmático
para caer en la crítica fácil, en el discurso reivindicativo y ganar prestigio de
Luis Recasens Siches: «Prólogo», en Emilio Fernández Camus: Lecciones de Filosofía del
Derecho, Editorial Cultural, La Habana, 1946, p. 3.
4
Luis Recasens Siches: Tratado General de Filosofía del Derecho, Editorial Porrúa, México D.F., 1959, p. 23.
3
el marxismo jurídico en cuba...
67
antidogmático a ultranza– es necesaria para comprender lo que vino después
y explorar vías alternativas para superarlo. Como no podía ser de otra manera,
la Revolución Cubana de 1959 influyó en toda la vida del país; las estructuras
políticas y económicas, las relaciones familiares y la propia manera de ser de los
cubanos cambiaron radicalmente. Desde un punto de vista general, y por lo
que se refiere a las ciencias sociales, es preciso tener presente que, aunque en
los primeros años del proceso revolucionario estas se vieron beneficiadas por
un amplio programa editorial que incluyó obras de los clásicos de las ciencias
políticas, sociales, de la filosofía, entre otras, las relaciones de Cuba con los
países del antiguo campo socialista propiciaron que de allá viniera –a partir
de la década de 1970– toda la literatura necesaria para estudiar cualquier
especialidad. La primera consecuencia del monopolio de aquella literatura
fue que imposibilitó el conocimiento de cualquier otra proveniente no solo
de Occidente, sino también, en una medida no despreciable, de los países
latinoamericanos y otras áreas geográficas.
Hay que tener en cuenta, además, que el nuevo sistema de educación superior privilegió explícitamente las carreras técnicas. Carlos Rafael Rodríguez
–artífice de la organización de los estudios universitarios en los primeros años
del proceso revolucionario– expresó en un memorable discurso las concepciones que animaron el diseño de aquellos planes de estudios: «Heredamos
una aceptable base médica condicionada al servicio de los poderosos, un
Derecho dedicado a defender sus privilegios y unas Humanidades entecas, en
cuyo nombre los inspiradores del sistema habían sacrificado la ciencia y la
técnica. Ante esta situación “la Revolución tenía que elegir, e hizo la elección
correcta”».5 La elección fue, lógicamente, priorizar al máximo las necesidades:
«necesitábamos imperativamente los químicos, los ingenieros, los geólogos, los
economistas, los físicos [...] que Cuba no había logrado formar en décadas de
frustración educacional». Como puede deducirse, las carreras técnicas tuvieron prioridad en detrimento de las ciencias sociales.
Dentro de los límites establecidos por la literatura proveniente del campo
socialista y por la postergación de los estudios en el área de las ciencias sociales,
la creación de los autores cubanos se limitó, en gran parte, a llenar los vacíos
no cubiertos por las publicaciones de la Editorial Progreso, de Moscú. De allá
venían las obras que constituían los fundamentos de todo lo existente y las
«claves» del futuro: desde los fundamentos del marxismo-leninismo hasta los
manuales sobre la construcción del comunismo científico.
El contraste es sorprendente: por una parte, un exquisito catálogo de publicaciones donde no se discriminó nada que tuviera algún valor científico; por
otra –y dentro de un lapso de tiempo más bien breve–, la recepción acrítica de los
5
Carlos Rafael Rodríguez: «La universidad en el socialismo, discurso pronunciado al recibir el título de Profesor de Mérito en la Universidad de La Habana, el 27 de mayo de
1983», en Palabras en los 70, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1985, pp. 5-47.
68
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
manuales de todo tipo venidos del campo socialista cuyo carácter dogmático y
empobrecedor fue criticado en 1965 por el Che Guevara y otros dirigentes de la
Revolución.6 Recepción que, por otra parte, tampoco fue un camino de rosas:
todavía se recuerda en Cuba la famosa «polémica de los manuales»7 entre los
defensores del modelo marxista-leninista soviético y los que apostaban por un
pensamiento marxista propio, nutrido de todas las corrientes del pensamiento
marxista en el mundo. No obstante, el resultado final fue la victoria del dogma
sobre el pensamiento y la cancelación de los muchos y valiosos esfuerzos
que trataban de desarrollar un pensamiento original desde la Revolución. El
pensamiento social recibió un golpe abrumador, del que todavía, en rigor, no
se ha recuperado del todo, pues sus efectos han perdurado en el tiempo y aún
lastran el desarrollo de las ciencias sociales en Cuba.8
La influencia de la literatura del campo socialista alcanzó también, por
supuesto, al Derecho. Los estudios jurídicos recibieron las consecuencias del
avance del proceso revolucionario desde el primer momento. En 1963, con
la reforma de la educación superior, la carrera de Licenciatura en Derecho fue
reducida durante dos cursos a cuatro años –antes era de cinco– y algunas
materias como el Derecho Mercantil, el Derecho Romano, la Filosofía del
Derecho y la Antropología Jurídica fueron excluidas de los nuevos programas
de estudios.9
En el curso académico 1993-1994, la Filosofía del Derecho fue incluida
nuevamente en los planes de estudio; esa decisión, aunque constituye en sí
misma un acontecimiento digno de celebración, tampoco ha generado una
dignificación de esa materia, ni siquiera –como era de esperar– ha resultado
de ella algún debate sustancial y los pocos que la cultivan son vistos, en general,
como «gente rara» que se dedica a «cosas que no tienen nada que ver con la
práctica jurídica» y que son, por tanto, en casos extremos pero no infrecuentes, «inútiles». Quizás sea sintomático el rechazo a priori de los estudiantes de
la materia cuando tienen que enfrentarse a ella durante la licenciatura. Pero el
síntoma más visible, acaso por ser público y notorio, es la inexistencia en las
Véase la carta del Che a Armando Hart de 1965, inédita hasta 1997, en la que lo felicita
por su designación como Secretario de Organización del Comité Central del recién
constituido Partido Comunista de Cuba, y donde expone sus criterios acerca de «los ladrillos soviéticos que tienen el inconveniente de no dejarte pensar, ya el Partido lo hizo
por ti y tú debes digerir. Como método, es lo más antimarxista pero además suelen ser
muy malos». Cfr. Contracorriente, n.º 9, La Habana, 1997, pp. 144-147.
7
Cfr. Fidel A. Díaz Sosa: «El proceso de difusión del marxismo soviético en Cuba. Apuntes preliminares», en VV. AA.: Marxismo y Revolución, Editorial de Ciencias Sociales, La
Habana, 2006, pp. 93-94.
8
Cfr. Fernando Martínez Heredia: El corrimiento hacia el rojo, Letras Cubanas, La Habana,
2001, pp. 98-103.
9
Gilberto Muñoz Valdés: Introducción al estudio del Derecho, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1982, p. 221 y ss.
6
el marxismo jurídico en cuba...
69
publicaciones propiamente jurídicas de investigaciones que estén relacionadas
con problemas que pudiéramos considerar filosófico-jurídicos.
Por otra parte, la identificación de la filosofía con el marxismo-leninismo
como única filosofía científica y su crisis asociada a la caída del antiguo campo
socialista, originó un sentimiento de rechazo a todo lo que estuviera bajo esa
etiqueta; y la Filosofía del Derecho no era entendida entonces más que como
una historia crítica de las ideas políticas y jurídicas desde un punto de vista
marxista; de hecho, así fue concebida y desarrollada en el libro elaborado para
su enseñanza por el profesor Julio Fernández Bulté.10 Esto tiene, sin embargo,
una explicación histórica. Quizás el periodo de «destierro» haya encontrado
su mejor descripción en las palabras del profesor Bulté:
hablar de Filosofía del Derecho no solo era inútil, sino, para algunos, peligroso.
Inútil porque el materialismo histórico había completado y respondido cuanto era
preciso para disponer de verdades absolutas sobre el Derecho. Peligroso porque
los que afirmaran entonces que el materialismo dialéctico constituía únicamente
un método de abordar los caminos del pensar filosófico [...] revelaban un intento
de «ir más allá» de la filosofía marxista, de «rebasarla», por tanto, de «revisarla».
Y ya estábamos ante las fuerzas tenebrosas: el revisionismo, peligro superlativo
del marxismo.11
Como puede apreciarse, desde 1963 en que fue eliminada la Filosofía del Derecho de los planes de estudios de la Licenciatura en Derecho, hasta 1993 en que
fue restaurada nuevamente, hubo un lapso de tiempo considerable que debe
ser objeto de una investigación rigurosa para intentar esclarecer el sentido
que podría tener la Filosofía del Derecho en el actual plan de estudios y en las
reflexiones acerca del Derecho y lo jurídico, en general.
Cabría preguntarse, por ejemplo: ¿no hubo reflexión filosófica sobre el Derecho durante todo este tiempo? Y, si la hubo: ¿dónde encontrarla? ¿En el tipo
de formación de los juristas? ¿En los escritos académicos? ¿En los tribunales de
justicia? ¿En los discursos políticos?... La Filosofía del Derecho puede que no
haya estado explícitamente en ninguno de estos lugares, aunque ello no significa que los fallos de los tribunales de justicia, los escritos de los académicos,
la formación de los juristas y los discursos políticos no estén permeados de
alguna concepción, así sea rudimentaria, acerca del Derecho, la justicia y los
valores que constituyen los auténticos problemas iusfilosóficos.
Determinar cuáles fueron los cauces por los que hayan discurrido tales
reflexiones resulta sumamente complejo, aunque solo sea por el simple hecho
de que al existir muy pocos estudios publicados, desde perspectivas filosóficas,
10
11
Cfr. Julio Fernández Bulté: Filosofía del Derecho, Editorial Félix Varela, La Habana, 1997.
Ídem, p. XI.
70
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
sobre el Derecho en Cuba, tampoco, como es de suponer, los hay sobre la evolución del pensamiento iusfilosófico. En consecuencia, su investigación requiere
un proceso de reconstrucción a partir de ideas, concepciones o intenciones
expresadas o implícitas en lugares, a veces, insospechados.
Intentaremos en las páginas que siguen reconstruir la concepción global
sobre el Derecho en Cuba después de 1959, con una caracterización a partir
de tres variables: la formación de los juristas, las concepciones sobre el Derecho y la relación del Derecho con los valores; todo ello permitirá exponer
algunas consideraciones acerca de las perspectivas del pensamiento iusfilosófico en Cuba. Desde luego que las tres dimensiones propuestas no agotan
los posibles cauces por los que ha discurrido ese pensamiento en las últimas
cinco décadas, pero constituyen un «núcleo fundamental» del cual podrían
derivarse muchas otras consideraciones.
II. La formación de los juristas
El proceso de formación de los juristas se estructura en torno a una cuestión
tan importante como la de qué función estos deben cumplir en la sociedad. Si
lo que se pretende es contar con jurisperitos, meros aplicadores de las leyes,
ajenos al contexto en que las mismas deben ser efectivas y a los valores socialmente compartidos o cuya realización debe conseguirse o potenciarse a través
del Derecho, parece que un tipo de saber cuestionador, crítico y totalizador
–como debe ser la Filosofía del Derecho– resulta innecesario.
La concepción acerca del estatus profesional de los juristas y su formación
está también muy relacionada con la manera en que se conciba el Derecho. Un
jurista así «diseñado» no necesita más que un Derecho reducido a sus puras
manifestaciones positivas, a la ley vigente y no derogada, cuya interpretación y
aplicación le viene exigida por su propia función. El Derecho entendido de esta
forma y la práctica jurídica basada en él tendrán dificultades en determinar
el tipo de vinculación que pueda establecerse entre los intercambios sociales
y las disposiciones jurídicas que las regulan y sus influencias mutuas, así como
la relación de ambos elementos con los valores que no pueden ser ni reducidos
a –ni identificados con– los hechos sociales, ni a Derecho vigente.
Por otra parte, ese proceso podría ser estudiado desde dos perspectivas
diferentes aunque estrechamente imbricadas: desde una perspectiva interna
(a partir del análisis de los planes y programas de estudios y por lo que hace
referencia a su confección técnica, objetivos políticos e ideológicos, forma
de distribución de las diferentes materias y vinculación entre ellas), o desde
una perspectiva externa (la manera en que el proceso de formación de los
juristas es proyectado a través del discurso político público, su vinculación
ideológica con este, los fines prácticos a cuyo servicio deben estar los juristas,
la cantidad necesaria de profesionales en cada momento para garantizar las
diferentes funciones que deben desempeñar y su relación con la mayor o me-
el marxismo jurídico en cuba...
71
nor importancia que desde el propio discurso político se le asigna al Derecho
en particular, y a la legalidad, en general). Como lo que interesa aquí, es más
bien la proyección política del tema, dirigiremos el análisis preferiblemente
hacia la perspectiva externa, donde se han definido en gran parte el contenido
y la forma de la primera.
Con la nacionalización de la enseñanza en 1961, comenzó a configurarse
un nuevo programa de estudios en todos los niveles, según las nuevas concepciones de la Revolución en el poder. Particularmente, por lo que se refiere
a la enseñanza universitaria, luego de algunas medidas provisionales como
consecuencia de los primeros impulsos del gobierno revolucionario en 1959,
en enero de 1962 se inició la aplicación paulatina de una serie de medidas
con el objetivo de poner en práctica los principios de la Reforma Universitaria
presentados desde finales de la década de 1920.12
Una clasificación de las etapas externas por las que ha atravesado la formación de los juristas podría ser la siguiente:
• una primera etapa que se extiende desde 1963 hasta principios de la
década de 1970, caracterizada por los tanteos, búsquedas y algunos
nihilismos que han sido comunes, en mayor o menor medida, a todas
las revoluciones;
• una segunda etapa que comienza a principios de la década de 1970 y
se extiende hasta principios de la década de 1990, caracterizada por la
formación acelerada de juristas;
• una tercera etapa que comienza a principios de la década de 1990 y
que se extiende hasta la actualidad, caracterizada por la pérdida de referentes ideológicos externos en virtud de la caída del campo socialista
y una discreta apertura a ideas y concepciones de origen diverso.
Esta «etapa crítica en el curso de la cual muchos se interrogaron seriamente
acerca de la utilidad y posible supervivencia del abogado»13 podría resumirse en
una pregunta: ¿abogados, para qué? Para decirlo de modo sencillo: se consideraba que los abogados no harían falta en una sociedad donde, eliminadas las
causas de la delincuencia y otros males de la sociedad anterior, desaparecerían
los delitos; ya no habría transgresores de la ley y, si los hubiese, no sería necesario
llevarlos al tribunal y luego a la prisión. Bastaría, en la mayoría de los casos,
con una charla educativa dada por el oficial de policía que a la sazón conociera
del caso y tratara con el detenido. Una anécdota, fruto de la sabiduría popular,
es un buen ejemplo: un delincuente que había ido repetidas veces ante el
oficial encargado de la estación de policía, al parecer cansado de tanta charla,
Cfr. Carlos Rafael Rodríguez: «La Reforma Universitaria», en Cuba Socialista, año II,
La Habana, febrero de 1962, p. 134.
13
Gilberto Muñoz Valdés: Ob. cit., pp. 177-178.
12
72
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
expresó, dirigiéndose al oficial: «Mi socio, dame la charlita pronto, que tengo
que irme».14
Si no hacían falta los juristas, ¿para qué entonces las escuelas de Derecho?
Y la respuesta a esa pregunta no se hizo esperar. Ya en 1965 el estudio de la
carrera de Derecho se podía seguir solamente en la Universidad de La Habana,
donde ese año no se graduó ningún abogado, la matrícula se redujo a no más de
quince estudiantes, de los que se graduaban cinco o siete cada año a partir
de 1966.15 La Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, la segunda que
existía entonces en el país, fundada en 1947, fue cerrada en febrero de 1961, por
falta de profesores.16
Pero la formación de los juristas en esta etapa no estuvo solo determinada
por una actitud nihilista. También influyeron los prejuicios alimentados
durante años en relación con la conducta moral y la función social desempeñada por los abogados del pasado. Aquellos, representantes de los intereses
de los poderosos, de los propietarios explotadores, se desentendían de la
justicia social, de los verdaderos intereses del pueblo... Ese prejuicio histórico
creó una conciencia negativa que condujo a identificar a los abogados, sencillamente, con personas corruptas al servicio de los explotadores. Ellos, como
los explotadores a cuyo servicio estaban, debían, por tanto, desaparecer.17
Dejemos que sea Carlos Rafael Rodríguez quien lo explique:
Durante mucho tiempo, de una manera totalmente incorrecta, desestimamos [...]
la enseñanza y la preparación de nuestros juristas. Es más, llegamos por dos caminos contradictorios, a poner al margen de nuestra sociedad a los juristas –hay que
decirlo muy claramente. No nos ocupamos, no nos preocupamos de ello, por dos
razones contradictorias [...]: en primer lugar, y como elemento más importante,
por el idealismo [...] en que se creía que la llegada del socialismo, el establecimiento
La anécdota la cuenta Carlos Rafael Rodríguez en «Conferencia relacionada con la formación comunista de juristas y estudiantes de Derecho», en el Teatro Aníbal Ponce de la
Universidad de La Habana, e impresa por el Ministerio de Justicia, en agosto de 1984.
15
Cfr. «Tesis sobre la vida jurídica del país» aprobada por el Tercer Congreso de la Unión
Nacional de Juristas de Cuba, 1987, pp. 19-23.
16
Esta es la tesis sostenida por Carlos de Agüero: «Breve reseña histórica de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Oriente», Memorias de la IV Conferencia Científica
sobre el Derecho, Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 1997, p. 4. Sin embargo,
no parece descabellado pensar que esa determinación contingente de la falta de profesores –unos porque voluntariamente se habían retirado de la docencia y otros porque
fueron expulsados, «depurados»– estuvo también influida por la creencia inicial en la
inutilidad de los abogados en la nueva sociedad que comenzaba a construirse.
17
Cfr. Mariano Rodríguez Solveira: «Abogacía y Revolución», en Revista Cubana de Jurisprudencia, año 1, n.º 10, La Habana, octubre de 1962, pp. 19-26. Una caracterización,
entre muchas otras de contenido similar, puede verse en el «Informe de la Comisión
Organizadora Nacional del congreso constituyente de la Unión Nacional de Juristas
de Cuba», presentado por el Doctor Miguel A. Duque de Estrada, en Revista Cubana de
Derecho, n.º 13, La Habana, 1977, pp. 3 y ss.
14
el marxismo jurídico en cuba...
73
de una sociedad más justa, automáticamente produciría hombres más honestos y
automáticamente crearía las condiciones para la desaparición rápida del delito; en
segundo lugar [...] por un sentimiento de repudio al abogado del pasado.18
Esas concepciones tuvieron como efectos inmediatos la desacreditación progresiva de la imagen social de los juristas, en general, y de los abogados, en
particular; los efectos mediatos de aquella política y aquella concepción social
sobre los juristas están aún esperando por un estudio imparcial e interesado
únicamente en la dilucidación de la verdad, cualquiera que sea su contenido y
sus implicaciones teóricas y prácticas.
Políticamente se podía, como efectivamente luego se hizo, enmendar el
error con decisiones de signo diferente; desde el punto de vista de la estima social del abogado, del jurista en general, de su preparación y del propio Derecho,
no es posible revertir los efectos negativos de aquella política con la misma
facilidad. Pero, como decía Carlos Rafael Rodríguez en aquel memorable
discurso, «eso ya lo estamos empezando a reparar desde hace algún tiempo, y
estamos todos trabajando en la misma dirección».
La segunda etapa se caracterizó por la formación acelerada de juristas «sin
miopías propias de un periodo de subestimación por lo legal e institucional»;19
verificado que el delito no se podía erradicar mediante charlas, que la construcción de una sociedad nueva no haría surgir per se un hombre nuevo, que
para corregir a los delincuentes y para organizar las nuevas relaciones sociales
eran necesarias las leyes, y para hacerlas y, principalmente para aplicarlas,
se necesitaban a los juristas, se cayó en la cuenta de que el país tenía muy
pocos especialistas que pudieran afrontar aquella tarea, y que era necesario
formarlos.
A principios de la década de 1970 fue necesario, en algunos lugares específicos,
cubrir algunas plazas con jueces legos, en tanto que en otros los estudiantes, incluso de los primeros años de la carrera, se desempeñaban como fiscales, debido
al bajo número de juristas que habían sido formados en la década anterior.20
Carlos Rafael Rodríguez: «La Reforma Universitaria», ob. cit., p. 134.
Gilberto Muñoz Valdés: Ob. cit, p. 113.
20
Cfr. Blas Roca: «Discurso de Clausura del Congreso Constitutivo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba», 8 de junio de 1977, en Revista Cubana de Derecho, n.º 13, La
Habana, 1977, p. 85. En las Bases sobre la Unificación de las Jurisdicciones y Principios de la Justicia Socialista elaboradas por la Comisión número 1 de las Comisiones
de Estudios Jurídicos, específicamente en la Base n.º 95, se establecieron los requisitos
para ser designado Fiscal, entre los que se exigía: «estar habilitado para el ejercicio
de la abogacía por título expedido por una Universidad nacional», pero se incluía una
Aclaración donde se decía en relación con ese requisito:
18
19
por unanimidad se acordó que mediante una Transitoria se establezca en la ley, que
aquellos que posean conocimientos jurídicos puedan desempeñar funciones de Fiscales; lo que permitiría que estudiantes de Ciencias Jurídicas, con algún desarrollo
técnico, puedan desenvolver esta actividad, mientras cursan sus estudios, realizando
74
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
La necesidad de la formación acelerada evidenció su carácter de imperativa
una vez iniciado el proceso de institucionalización de los nuevos órganos del
Estado y la implantación gradual del Sistema de Dirección y Planificación de la
Economía y con el impulso dado a la promulgación de las leyes que configuran
el sistema jurídico socialista.21 Se comenzó entonces un proceso de rectificación en ese sentido, el cual debía conducir a la formación de los juristas que se
necesitaban en ese momento y los que se necesitarían en el futuro, en número
cada vez más creciente.22
En esta etapa se comenzó la elaboración de nuevos planes de estudio. En
1976 se puso en práctica el plan de estudios A que estuvo vigente hasta 1977
en que fue sustituido por el Plan B aplicado hasta el año académico 1990-1991;
ambos se concibieron con la intención de ir más allá de la repetición, el comentario y la exégesis de los textos legales. Este objetivo –incipiente aún en el Plan
A, más elaborado en el Plan B– se vio prácticamente frustrado en virtud de la
concepción sobre el Derecho y la dinámica de su desarrollo que se explicará
más adelante. La formación de los juristas siguió discurriendo por los cauces
de la dogmática tradicional revestida, ahora, con el ropaje de la teoría marxista del Estado y del Derecho; se necesitaba juristas capaces de interpretar y
aplicar las leyes y para ello contaban con las herramientas del materialismo
dialéctico-histórico en su versión soviética.
De manera paralela a la formación de los nuevos juristas se comenzó un
proceso de superación técnica y política de los que ya ejercían la profesión.23
Como un elemento imprescindible para llevar adelante esas tareas y las que se
proyectaban hacia el futuro, fue creada en 1977 la Unión Nacional de Juristas
de Cuba.24 En el Congreso Constituyente se proclamó como «tarea de atención
inmediata y central la de examinar y analizar los medios que hagan posible eleun servicio social necesario en estos momentos y al mismo tiempo que constituye un
ejercicio práctico en la disciplina que cursan [ Hector Garcini Guerra: Ob. cit., p.59] Esa
recomendación no fue acogida en la Ley N.º 1250/1973, de Organización del Sistema
Judicial, pero sí en la Ley N.º 4/1977, del mismo nombre, en la que se estableció, en su
Disposición Transitoria décima, «que en las primeras elecciones para jueces que se
efectúen [según sus regulaciones] no se exigirá el tiempo de experiencia profesional ni
la edad mínima. En esa oportunidad se autoriza, igualmente, elegir como Presidente
de los tribunales municipales populares a jueces legos o estudiantes de derecho»;
y en la décimo primera se estableció que «mientras no exista suficiente número de
abogados podrán ser designados fiscales quienes cursen estudios jurídicos».
Miguel A. Duque de Estrada: Ob. cit., p. 4.
Sobre las principales medidas tomadas, las cifras de juristas que se necesitaban, la reorganización de los claustros de profesores y las proyecciones futuras, cfr. José R. Machado
Ventura: «Discurso en la inauguración de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Las Villas», en Revista Jurídica, n.º 5, La Habana, 1984, pp. 209-221.
23
Cfr. Miguel A. Duque de Estrada: Ob. cit., pp. 12-13; y José Ramón Machado Ventura:
Ob. cit., p. 218.
24
Su creación estaba prevista ya en las Disposiciones Finales de la Ley N.º 1250/1973, de
Organización del Sistema Judicial.
21
22
el marxismo jurídico en cuba...
75
var la calificación técnica y política de los juristas»; este objetivo debía lograrse
a través de la coordinación de cursos con las facultades de Derecho del país,25 la
organización de seminarios, y propiciando el crecimiento y la actualización de
las principales obras y publicaciones de Derecho, en especial las provenientes
de los países socialistas, la promoción y el estímulo a la producción de obras
jurídicas y el impulso de las investigaciones en el campo del Derecho.26
La expresión máxima de esa preocupación por parte de la dirección del
Partido Comunista de Cuba fue el hecho de que en 1982 su Buró Político
examinara la situación que presentaba la formación de juristas y el ejercicio
de la abogacía, y aprobara un programa de trabajo cuyo cumplimiento, con la
participación decidida de varios organismos de la administración del Estado,
las universidades y la Unión Nacional de Juristas de Cuba, permitiría antes de
concluir el quinquenio 1986-1990 satisfacer en lo fundamental la demanda
de esos especialistas y contribuir a acelerar el proceso, ya en marcha, de la
eliminación de las deficiencias en el trabajo judicial y en la labor jurídica en
general.27
Finalmente, la tercera etapa es mucho más difícil de caracterizar por dos
razones: por un lado, aún no hemos salido completamente de ella y, por otro,
presenta varios matices de difícil definición. El acontecimiento temporal que
marca su inicio lo constituye, sin duda, la caída del campo socialista.
La formación acelerada de los juristas en la segunda etapa estuvo caracterizada por dos elementos importantes: a) la utilización de la literatura proveniente del campo socialista y b) el apoyo prestado por profesores de aquella
procedencia que, en algunos casos, ejercían docencia en nuestras facultades
y, en otros, se desempeñaban como colaboradores o asesores. Con la desaparición del campo socialista también desapareció, casi automáticamente, la
colaboración a nivel de profesores y especialistas.
En la nueva etapa no era posible seguir utilizando los antiguos manuales,
concebidos desde posiciones proféticas y grandilocuentes, con sus repertorios
de leyes y categorías supuestamente infalibles. Fue necesario darse cuenta de
que el Estado no se iba a extinguir, que el Derecho no era solo expresión de la
voluntad de la clase dominante y a partir de ahí comenzar de nuevo la búsqueda.
Su primer fruto fueron las diversas compilaciones de textos que, bajo el nombre de Selección de lecturas de..., comenzaron a aparecer desde mediados de la
década de 1990. Se comenzó entonces la aplicación del plan de estudios C.
La Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente fue reabierta en 1973 para la formación jurídica de cuadros del MININT y cursos para trabajadores. Cfr. Carlos de
Agüero: Ob. cit., p. 7.
26
Cfr. «Declaración sobre los medios para elevar la calificación técnica y política de los
juristas», en Revista Cubana de Derecho, n.º 13, La Habana, 1977, p. 48 y ss.
27
Cfr. Informe Central al II Congreso del Partido Comunista de Cuba (1980), Editora
Política, La Habana, 1990, pp. 477-478.
25
76
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
Dentro de la nueva concepción dos elementos particularmente importantes se vieron favorecidos: en primer lugar, se reafirmó la necesidad de
la vinculación de los estudiantes a la práctica en los órganos encargados de la
aplicación del Derecho (tribunales, fiscalías, bufetes colectivos y empresas),
lo que ha dado un impulso importante a su formación integral; y, en segundo
lugar, la inclusión de la Filosofía del Derecho, aunque bajo la forma de una
introducción a la historia del pensamiento iusfilosófico desde una perspectiva marxista, con el inconveniente de que se trata a aquel desde un punto de
vista histórico-cronológico, mientras el marxismo (reducido a los «clásicos»:
Marx, Engels y Lenin, con unas pinceladas de Gramsci), que tiene su origen
en el siglo xix, se trata al final del libro y del programa como atalaya privilegiada desde la que mirar –y enjuiciar– el vasto campo iusfilosófico; ese
tratamiento privilegiado rompe con la perspectiva histórica no solo desde el
punto de vista cronológico, sino también desde el del desarrollo del pensamiento iusfilosófico.
En opinión del profesor Fernández Bulté, el Plan C, que fue modificado
varias veces,
abandona esquemas positivistas, formalistas, kelsenianos y pretende elevar
nuestro Derecho a cumbres científicas, sentar y recoger doctrina [e incluye] un
importante componente investigativo, métodos activos de enseñanza, dirigido
a obtener que el estudiante consiga sus propias conclusiones, derivadas de su
trabajo independiente.28
Desde el año académico 2005-2006 se comenzó a trabajar en la elaboración
final e implementación de un nuevo plan de estudios –Plan D– que implica,
según puede leerse en sus materiales preparatorios, una mayor independencia
de los estudiantes en la realización de sus actividades de aprendizaje, cierto
grado de «semipresencialidad» y otros elementos novedosos en relación con los
anteriores. A partir del año académico 2008-2009 este plan se puso en práctica.
Habrá que esperar algún tiempo para evaluar los resultados de su aplicación.
En cualquier caso, lo que interesa poner de relieve es la constante modificación de los planes de estudios con el objetivo de acercar la formación de los
juristas a los niveles de competencia profesional, los principios ideológicos, la
capacidad operativa y la cantidad requeridos en cada momento por la política
del gobierno; no obstante, en relación con la cantidad de trabajadores, que en
los últimos años ha aumentado considerablemente, es preciso señalar que
ese crecimiento no se debe, como en ocasiones anteriores, solo a necesidades
28
Julio Fernández Bulté: Teoría del Estado y del Derecho (Teoría del Derecho), Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, p. 4; en el mismo sentido puede verse el prólogo al libro de
Nancy de la Caridad Ojeda Bermúdez y Teresa Delgado Vergara: Derecho de obligaciones
(comentarios al Código Civil), Editorial Félix Varela, La Habana, 2001, pp. XI y XVII.
el marxismo jurídico en cuba...
77
intrínsecas de la profesión jurídica, sino a una política social dirigida a facilitar
el acceso a la educación superior a personas que no ingresaron por las vías tradicionales o que se hallaban desvinculadas del estudio o del trabajo (considerando
el estudio como una fuente de empleo), o a trabajadores, cuadros y dirigentes
que necesitan poseer conocimientos jurídicos para realizar con mayor eficiencia sus actividades. Esa política del estudio como empleo –y el plan de estudios
D a ella asociada– ha comenzado a ser revertida ya desde el curso 2008-2009,
lo cual es de esperar que también influya con notoriedad en el plan de estudios
de la carrera.
En esos sucesivos experimentos, en los que ciertamente se ha avanzado
bastante en la concepción de la formación humanista y la vocación por la
justicia social de los juristas en contraste con cualquier etapa precedente, no se
ha incluido, sin embargo, en ninguna de las materias, tema alguno relacionado
con una concepción sociológica del Derecho: este se estudia como producto
«ya elaborado» a cuyo conocimiento hay que aplicarse para ser un jurista
competente. La ausencia se explica por varias razones: a) una concepción voluntarista del Derecho implícita en la concepción marxista asumida en Cuba; b)
la identificación del Derecho con la Ley; y c) el interés preferente de los juristas
–potenciado en una medida importante por los libros que se utilizan en su
formación– en conocer el texto de la Ley y no el proceso según el cual fue
creada y su correspondencia con la realidad social.
Las naturales deficiencias en la formación podrían ser salvadas con lecturas adicionales en obras que no son las destinadas específicamente para
el estudio de la carrera, mas esa literatura ha sido y es bastante escasa y no
llena ni en una mínima parte las apetencias extra-académicas de los juristas
menos exigentes;29 por otra parte, la formación universitaria complementada
con la profesionalización práctica ha implicado una división hacia el interior
de las diversas profesiones jurídicas bastante acusada, donde los que hacen las
leyes no las explican ni las aplican –los «hombres generadores de leyes»–; los que
las explican no las hacen ni las aplican –los académicos–; y los que las aplican
no las hacen ni las explican –los jueces y funcionarios.30
III. El Derecho
Probablemente una de las razones por las cuales las principales leyes aprobadas
en el periodo de provisionalidad del gobierno revolucionario tienen una altísima
calidad técnica,31 radica en el hecho de que la mayoría de sus miembros tenían
Cfr. José A. Grillo Longoria: prólogo a Abel E. Hart Santamaría: Delitos contra la seguridad del Estado, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1988.
30
Para el desarrollo de esta idea, cfr. Yoel Carrillo García y Rolando Pavó Acosta: «Un
punto de vista sobre las investigaciones jurídicas en Cuba», en Revista de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Colombia, n.º 107, Medellín,
2007, pp. 450-485.
31
Desde este punto de vista, que obviamente requiere un estudio comparativo que no es
29
78
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
una formación jurídica especializada y se tomaron de forma personal el interés
de que la obra legislativa de la Revolución tuviera una calidad acorde con su
formación; esos juristas devenidos políticos habían sido formados antes de 1959
y estaban imbuidos, por tanto, de las concepciones del Derecho manejadas
entonces;32 sin embargo, en el proceso de radicalización revolucionaria se fueron convirtiendo poco a poco, urgidos por las circunstancias y por las nuevas
condiciones políticas del país, al marxismo-leninismo.
Esa radical transformación del pensamiento es una cuestión de no escasa
complejidad, y requeriría de un estudio de sociología del conocimiento que
identificara sus condicionamientos políticos, sociales e ideológicos; pero lo
cierto es que ya en los primeros años del proceso revolucionario algunos de
los juristas más notables del país que se pusieron del lado de la Revolución
comenzaron a publicar estudios sobre la teoría marxista-leninista del Estado
y del Derecho. En 1963 el Colegio de Abogados de La Habana publicó el que
probablemente sea el primer libro de esta orientación del pensamiento jurídico en el país: Teoría del Estado y del Derecho de N.G. Alexandrov; a la vez,
algunos profesores –jóvenes que iniciaban su magisterio con la Revolución o
consagrados en el ejercicio de la profesión– comenzaron a publicar dentro de
los marcos de dicha teoría en la Revista Cubana de Jurisprudencia u otras, y
aparecieron los primeros materiales destinados a la enseñanza.33
posible realizar aquí, algunas de las leyes aprobadas durante la existencia del Ministerio
para la Ponencia y Estudio de las Leyes Revolucionarias (un Ministerio creado precisamente en función de velar por la calidad técnica de los proyectos de ley que estaban facultados para presentar cada uno de los miembros del Consejo de Ministros y así lograr
la aprobación de este último en uso de la función legislativa que se le había atribuido)
difieren en aspectos técnicos esenciales de forma, estilo y contenido. Si se compara la
numeración de artículos, la cláusula derogatoria y la entrada en vigor, se puede constatar esta afirmación. Valgan como ejemplos los siguientes: Ley N.º 33 de 29 de enero de
1959: numera los artículos con letras (primero, segundo…), no tiene cláusula derogatoria, y no declara cuándo entrará en vigor; Ley de Reforma Agraria, de 17 de mayo de
1959: numera los artículos con números arábigos (1, 2, 3); no tiene cláusula derogatoria
y no dice cuándo entra en vigor. También en cuanto a su contenido aparecen algunas
inconsecuencias: en la Ley Fundamental se hace referencia a Gobernadores y Alcaldes
(art. 107 d), cuando las personas que desempeñaban esos cargos habían sido declarados cesantes el 3 de enero de 1959 y el cargo no aparecía regulado en la misma como
autoridad Provincial o Municipal, cuyo gobierno se encargaba al Gobierno Municipal
(art. 190) y las provincias eran regidas en la forma y mediante los órganos que acordare
el Consejo de Ministros (art. 200).
32
El 15 de enero de 1959, el Consejo de Ministros estaba formado por 13 miembros, de los
cuales 8 eran abogados; después del 16 de febrero de 1959, cuando Fidel Castro Ruz juró
como Primer Ministro, los abogados eran 11, 55 % de los miembros del Consejo; en julio
eran 9 abogados. Cfr. Reinaldo Suárez Suárez: Otros pasos del Gobierno Revolucionario,
Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2002, p. 11.
33
Cfr. Fernando Cañizares: «El Derecho en la realización de las tareas fundamentales
del Estado socialista», en Revista Cubana de Jurisprudencia, n.º 1, año 2, La Habana,
marzo de 1963; «El concepto marxista del Derecho», en Revista Universitaria, n.os 132 y
133, La Habana, agosto-septiembre de 1963; Conferencias de Teoría del Derecho, va-
el marxismo jurídico en cuba...
79
Por otra parte, uno de los aspectos contemplados en la reforma de la educación superior de 1961 fue la introducción, en todas las carreras universitarias, de la enseñanza de la Filosofía Marxista-Leninista; se crearon, primero
en la Universidad de La Habana y luego en todos los centros de enseñanza
superior del país, Departamentos de Filosofía.34 En la enseñanza del Derecho,
además, se incluyó la Teoría Marxista-Leninista del Estado y del Derecho en el
currículo, sustituyendo a la tradicional Introducción a la Ciencia del Derecho.35 Sin embargo, en 1974, Blas Roca se lamentaba de su escasa difusión y
señalaba la necesidad de que los juristas cubanos fueran dotados de las ideas
y concepciones provenientes del campo socialista porque «solo el conocimiento profundo de la teoría marxista-leninista del Estado y el Derecho da
un fundamento real al ejercicio de la profesión del jurista [y] le da el rumbo,
la seguridad de que en cada problema encontrará el camino correcto».36
La institucionalización del marxismo-leninismo como única concepción
científica del universo y, en consecuencia, de la Teoría del Estado y del Derecho
como «ciencia», coincidió con el proceso de institucionalización del gobierno
revolucionario que hasta ese momento había tenido una estructura provisional. Esa coincidencia temporal explica, por un lado, el sensible abandono de
la regulación jurídica de las relaciones consideradas de Derecho privado (ya
que no existían los presupuestos sobre los que esas relaciones se constituyen)
y su «administrativización» en la construcción de la nueva legalidad y, por
otro, el hecho de que los momentos en los que el Derecho ha ocupado un lugar
importante en el discurso público y en la percepción ciudadana esté estrechamente ligado a la necesidad de combatir el delito y las conductas antisociales
en general y perfeccionar la organización y funcionamiento de los órganos del
Estado.37 Más adelante será fundamentada adecuadamente esta afirmación;
rios fascículos editados por el Departamento de Publicaciones de la Universidad de
La Habana, Escuela de Ciencias Jurídicas, curso 1965-1966; Fernando Álvarez Tabío:
Gobierno comparado, conferencias de clases editadas por el Departamento de Publicaciones de la Facultad de Humanidades de la Universidad de La Habana, Escuela
de Ciencias Políticas, [s.f.]. La Revista Cubana de Jurisprudencia contribuyó notablemente a la difusión del pensamiento jurídico marxista, en cumplimiento de uno de
sus objetivos: «propender a la difusión de la concepción marxista del derecho» (n.º 1,
año 1, La Habana, enero 1962, nota editorial «Nuestros objetivos»), y publicó estudios de
autores cubanos y extranjeros del campo socialista.
34
Cfr. Yohanka León del Río: «Conversación con Fernando Martínez Heredia sobre los
sesenta», en VV. AA.: Marxismo y Revolución…, ob. cit., pp. 183-212.
35
Gilberto Muñoz Valdés: Ob. cit., p. 221.
36
Blas Roca: «Discurso al recibir el título de Doctor Honoris Causa por la Universidad de
La Habana», en Revista Cubana de Derecho, n.º 9, La Habana, 1975, p. 60. En el mismo
sentido, cfr. Osvaldo Dorticós Torrado: Acto de investidura de jueces del Tribunal Provincial Popular [de Ciudad de la Habana] y del Tribunal Supremo Popular, Ediciones OR, La
Habana, 23 de diciembre de 1973.
37
Esos han sido básicamente los dos temas de «Política legislativa» que se han discutido
en los Cinco Congresos del Partido Comunista de Cuba.
80
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
antes, es preciso identificar y explicar las características principales de la teoría
marxista del Estado y del Derecho tal como fue asumida en Cuba.
Esa teoría no se comprende bien si no es a partir de la nueva visión del
Derecho que comenzó a configurarse desde el mismo año 1959. La idea básica
era que con el Triunfo de la Revolución era preciso destruir la legalidad burguesa, y sustituirla por la legalidad socialista; ello, desde luego, implicaba crear
un nuevo sistema de Derecho en sustitución del anterior, caracterizado por el
liberalismo, el voluntarismo, el individualismo y el igualitarismo.
Una vez llegado el proletariado al poder se inicia la construcción del el nuevo sistema de Derecho socialista, nuevo por tres razones fundamentales: por la
naturaleza de las relaciones sociales que le sirven de contenido, por la función
que le está asignada, y por el carácter político que se le reconoce. Asimismo,
el nuevo Derecho ejerce una acción directa sobre el desarrollo económico; sus
normas se hallan en total coincidencia con los intereses de las grandes masas
populares, con su conciencia de la justicia y con su moral; finalmente, este
nuevo Derecho tiene un doble carácter: político y educador, lo cual se opone a
la concepción técnica o formal del Derecho burgués.38
Las diferencias desde el punto de vista funcional no implican desconocer los aportes del Derecho burgués en el orden técnico o formal; más que
todo, son las concepciones y funciones las que se hacen diferentes:39 el nuevo
Derecho tendría como funciones esenciales la organización económica de
toda la sociedad y la educación de las masas trabajadoras que propician la
construcción de la nueva sociedad y exigiría lógicamente una nueva teoría
capaz de explicarlo y, en su caso, justificarlo. La cuestión fue planteada en
términos dramáticos: «¿A qué fuentes de referencia acudir? ¿A los tratadistas
burgueses o la literatura marxista-leninista sobre el Estado y el Derecho...?».40
La respuesta fue unilateral y definitiva; así llegó a Cuba con toda su fuerza la
teoría marxista-leninista del Estado y del Derecho soviética.
El marco teórico de la nueva concepción sobre el Derecho (y el Estado)
podría presentarse esquemáticamente así: el Estado es un instrumento de
dominación de una clase social sobre otra y el Derecho es la expresión de su
voluntad erigida en ley; la voluntad está determinada por las condiciones
materiales de existencia de la sociedad. Esas premisas conducen de manera
inevitable a considerar que:
Cfr. Fernando Cañizares: Teoría del Estado, Editorial Pueblo y Educación, La Habana,
1979, pp. 86-100.
39
Esta matización corresponde a Fernando Cañizares, ya que lo común fue rechazar de
plano al Derecho burgués –técnica y funcionalmente– aunque solo desde el punto de vista
teórico, porque muchos cuerpos legales subsistieron y algunos aún están vigentes. También hace esa distinción Julio Fernández Bulté en «Tras las pistas de la Revolución…»,
ob. cit., p. 110.
40
Blas Roca: «Discurso al recibir el título...», Ob.cit., p. 48.
38
el marxismo jurídico en cuba...
81
• el Estado es un instrumento de dominación de una clase social sobre
otra;
• el Derecho es la expresión de la voluntad de la clase social dominante
erigida en ley;
• el Estado y el Derecho no existirán siempre, se extinguirán cuando
desaparezcan las condiciones sociales que los hacen necesarios (las
clases sociales antagónicas, la explotación del hombre por el hombre y
la propiedad privada).
El carácter instrumental del Estado radica en que este representa los intereses de la clase social dominante en una sociedad y en un momento histórico
determinados; en la sociedad socialista, los intereses del proletariado como
clase social que ha llegado al poder después de una revolución violenta y ha
impuesto su dictadura. La cuestión en este punto consiste en determinar el
tipo de relación que se establece entre el proletariado y el resto de los grupos
sociales no identificados con este. La respuesta clave fue la dada por V.I. Lenin,
dentro de cuyos límites puede encuadrarse la de los autores posteriores: el proletariado no puede conceder ningún derecho a la clase explotadora que ha sido
desposeída del poder político y de los medios de producción. El proletariado
se presenta, así, como clase dirigente en relación consigo misma, en tanto que
para los no proletarios aquel constituye una dictadura, la dictadura del proletariado.41 Esa es la razón –una de las razones– por la cual se ha considerado
tradicionalmente conflictiva la relación socialismo/democracia y se excluyó la
obra de Antonio Gramsci de los «clásicos» del marxismo,42 sobre todo a partir
de su concepción de la hegemonía y de la manera de entender la interrelación
Estado-sociedad civil.43
El «Estado instrumento» se corresponde, obviamente, con el inicio del periodo revolucionario, mas cuando se pasa a la consolidación de las instituciones
resultantes del proceso, eliminada ya la propiedad privada y, en consecuencia,
las diferencias de clases antagónicas y la explotación del hombre por el hombre,
V. I. Lenin: «La revolución proletaria y el renegado Kautsky», en Obras escogidas en tres
tomos, t. 3, Editorial Progreso, Moscú, [s.f.], pp. 61-144. Sobre la «perversión» práctica
de la dictadura del proletariado, cfr. Daniel Ralfus Pineda: «La dictadura del proletariado entre la perversión… y su necesidad histórica», en Cuba sin dogmas ni abandono,
Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2005, pp. 149-162.
42
El rótulo «clásicos del marxismo» se aplica solo a Marx, Engels y Lenin, y quedan fuera autores de la estatura intelectual de R. Luxemburgo y A. Gramsci, lo cual implica
desconocer los aportes y críticas de estos últimos, que por demás fueron virtualmente
sepultados, junto a otros tan importantes como L. Trotsky, G. Lukacs y K. Korsch. Particularmente sobre Rosa Luxemburgo, cfr. VV. AA. : Rosa Luxemburgo, una rosa roja para
el siglo xxi, Centro de Investigación y Desarrollo de la Cultura Cubana Juan Marinello, La
Habana, 2001.
43
Cfr. Fernando Martínez Heredia: «Vida y propuesta de Antonio Gramsci», en En el
horno de los 90, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2005, pp. 263-277.
41
82
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
resulta problemático identificar al Estado socialista con un instrumento de
dominación clasista, como una dictadura de clases, porque tales clases, al
menos en el sentido clásico definido por V.I. Lenin,44 y en el sentido práctico
en que hablaba Blas Roca,45 ya no existen.
Decir que el Derecho expresa la voluntad de la clase dominante erigida en ley
es una afirmación tan recurrente que a veces se hace imposible hallar, dentro
de esta teoría, algún autor que no la repita;46 sin embargo, parece una afirmación demasiado sencilla como para no resultar problemática, incluso, desde los
propios presupuestos metodológicos de la teoría marxista: si el Estado es un
instrumento de la clase social dominante, y el Derecho es la expresión de esa
voluntad, entonces la voluntad del Estado encarnada en el Derecho, por ser expresión de la voluntad de la clase social dominante, viene a resultar nada menos
que indiscutible, incuestionable... Así, la voluntad estatal en sentido amplio y
las leyes, particularmente, constituyen en sí mismas el criterio de lo justo, lo
correcto, la verdad; las leyes expresan tanto lo que es como lo que debe ser.47
Todo ello, en rigor, no hace más que repetir –sin comprender en toda su
profundidad–, cambiando solo el orden de las palabras, el célebre anatema de
Marx, lanzado al rostro de la burguesía en el Manifiesto comunista, y tantas
veces repetido («vuestro derecho no es más que la voluntad de vuestra clase
erigida en ley; voluntad cuyo contenido está determinado por las condiciones
materiales de existencia de vuestra clase»)48 con dos agravantes: la primera es
que Marx se refiere al derecho burgués, no al Derecho en general; la segunda,
«Las clases son grandes grupos de hombres que se diferencian entre sí por el lugar que
ocupan en un sistema de producción históricamente determinado, por las relaciones en
que se encuentran con respecto a los medios de producción […] por el papel que desempeñan en la organización social del trabajo, y, consiguientemente, por el modo y la
proporción en que reciben la parte de riqueza social de que disponen» (V.I. Lenin: «Una
gran iniciativa», en Obras escogidas en tres tomos, ob. cit., t. 3, p. 228).
45
Cfr. Blas Roca: «Palabras pronunciadas en la reunión nacional de fiscales», el 24 de
diciembre de 1976, en Información Jurídica, n.º 2, La Habana, 1975, p. 5. Allí Blas Roca
manifiesta que la nuestra es una sociedad «donde nosotros hemos terminado, a todos
los efectos prácticos, la explotación del hombre por el hombre»; en otro lugar expresó
que el democratismo en el proceso de elaboración y aprobación de la Constitución de
1976 «surge de la esencia misma de una sociedad en la que no existen clases explotadoras» («Discurso en el acto de clausura de la jornada del trabajador jurídico», en Información Jurídica, n.º 6, La Habana, 1975, p. 6).
46
Cfr. V M. Rosental y I. Iudin: Diccionario filosófico, Edición Revolucionaria, La Habana,
1985, p. 117; A.A. Kenenov: «El tipo socialista de Estado y de Derecho», en VV. AA.:
Manual de Teoría del Estado y del Derecho, Editorial Pueblo y Educación, La Habana,
1988, p. 177; Fernando Cañizares: Teoría…, ob. cit., p. 37.
47
Esta deducción está relacionada íntimamente con el principio establecido en el artículo 9 de la Constitución (que fue eliminado por la reforma de 1992), según el cual «La
Constitución y las leyes del Estado socialista son expresión jurídica de las relaciones
socialistas de producción y de los intereses y la voluntad del pueblo trabajador».
48
Karl Marx y F. Engels: Manifiesto comunista, Instituto Cubano del Libro, La Habana,
1971, p. 60.
44
el marxismo jurídico en cuba...
83
se ignora por completo la otra parte de la frase, la referida a que el Derecho no
es meramente el capricho de una clase dominante ni del gobernante de turno,
sino que está, en última instancia, determinado por las condiciones materiales
de existencia de la clase en el poder; esto es, las relaciones económicas prevalecientes en la sociedad o, para usar el término empleado por Marx en otras
ocasiones, la sociedad civil. Por otro lado, esta definición de Marx, de carácter
muy general y contenida en un documento político y propagandístico, debe
ser contrastada con otras referencias suyas, algunas anteriores y, sobre todo,
las posteriores al Manifiesto comunista, donde brinda explicaciones más amplias y matizadas sobre el Derecho; como en La ideología alemana, el prólogo
de 1859, o la Crítica del Programa de Gotha.
Pasamos así, sin solución de continuidad, de una ontología jurídica voluntarista –que poco tiene, en rigor, del marxismo (de Marx)– al positivismo
ideológico del tipo: «La ley es justa porque es la ley». Por otra parte, tampoco
se han elaborado criterios teóricos o procedimientos metodológicos para explicar cómo la voluntad de la clase dominante puede ser conocida de manera
inequívoca y cómo, a partir de ahí, puede derivarse de ella el contenido del
Derecho; desde el punto de vista teórico pueden elaborarse malabarismos
para argumentar esa posición si se toman ambos criterios de manera abstracta y desvinculados de la realidad social. Pero cuando se trata de justificar el
contenido de una disposición jurídica concreta en aquella voluntad abstracta,
la deducción ya no es tan convincente, porque evidentemente una disposición
jurídica particular puede afectar intereses de un grupo de individuos y favorecer los de otros que pertenecen no ya a una misma clase social, sino, incluso, a
un mismo grupo social determinado.
Y ese paso no es solo teóricamente posible, sino que de hecho fue dado:
«en la sociedad socialista [escribió el profesor Cañizares en 1979] cualquier
manifestación de carácter jurídico, de cualquier órgano del Estado, expresa
la voluntad popular que es una y soberana».49 ¡Qué gran servicio se hubiera
prestado a la comprensión del Estado y el Derecho si, en lugar de afirmar que
cualquier manifestación de carácter jurídico de cualquier órgano del Estado
«expresa la voluntad popular», se hubiera presentado la misma afirmación
en sentido normativo; es decir, si en lugar de considerar que «expresa» se
hubiera considerado que «debe expresar» Si fuera así, entonces la disposición
jurídica, en lugar de representar los intereses de la clase social dominante,
«expresaría» los de la mayoría, o de un determinado grupo social; en consecuencia, habría que conceder que el Derecho atiende la voluntad de una
mayoría (representada en/por el Gobierno) y no la voluntad de una clase en
su totalidad. Por otra parte, para que una clase social exprese su voluntad
sería preciso reconocerle la cualidad de persona jurídica capaz de ser titular
49
D. Fernando Cañizares: Teoría..., ob. cit., p. 184.
84
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
de derechos y obligaciones, porque solo la voluntad de un ente reductible a
unidad así considerado podría tener una «voluntad» jurídicamente relevante
y unitariamente considerada.
Habría que recurrir al mismo procedimiento de la dogmática iuspublicista alemana del siglo xix y reconocer que el ente denominado por la teoría
marxista del Estado y del Derecho «clase dominante» posee la cualidad de
«persona jurídica» que puede expresar su «voluntad»; pero como en aquella,
donde el Estado como persona jurídica solo manifiesta su voluntad y ejerce
su capacidad jurídica a través de los actos del Gobierno, habría que concluir
que la voluntad política expresada mediante la ley no es la de la clase social
dominante (que se expresa a través del Estado), sino la voluntad del Gobierno
mediatizada por muy diversos factores concurrentes que, al promulgarla
como tal ley, la convierten en «ley del Estado» y, en consecuencia, le atribuyen
la cualidad de expresar la voluntad de la clase dominante.
Obviamente la única manera de verificar –o falsear– estas afirmaciones y
otras similares es mediante un estudio sociológico de los intereses de grupos
y clases representados por las leyes y la forma en que estas se interpretan y
aplican, junto a los diversos factores sociales que inciden en el proceso. Sin
embargo, no es esa la forma en que se expone la cuestión, simplemente se da
por hecho que las cosas son así y deben ser así, sin necesidad de demostrarlo.
Así, el itinerario discursivo se trastoca por completo, y parece que debe
comenzar entonces por donde la teoría marxista del Estado y del Derecho lo
hace terminar.
Por fortuna la relación Derecho-voluntad de la clase dominante se ha ido
atenuando significativamente, tanto en el discurso legislativo como en los trabajos teóricos. Del primero es un buen ejemplo el siguiente: la Ley N.º 49/1984,
del Código de Trabajo, «es expresión de la voluntad de la clase obrera en el
poder», pero ya en el año 2002 la voluntad expresada en la ley no era la de la
clase dominante, del Partido, del Estado o de la clase obrera, sino la del «pueblo
de Cuba».50 El discurso teórico también se ha modificado, aunque en él la tesis
ha sido menos enfática y la modificación menos perceptible: así el Derecho se ha
identificado con «la voluntad política del Estado [que] en su esencial normativa
responde a los intereses de la clase dominante económicamente»,51 con «los
intereses del Estado»52 o con «la voluntad política del Partido y del Estado».53
«Ley de Reforma Constitucional de 2002», en Gaceta Oficial de la República, martes 16
de julio 2002, p. 45.
51
Julio Fernández Bulté: Teoría del Derecho…, ob. cit., pp. 24 y 31.
52
Renén Quirós Pírez: «Las modificaciones del Código Penal», en Revista Cubana de Derecho, n.º 33, La Habana, 1988, p. 19.
53
«Esta ley [se refiere a la ley N.º 65/1988, Ley General de la Vivienda] recoge la voluntad política del Partido y del Estado en materia de vivienda […] para el momento en que vivimos»
(Rodolfo Dávalos Fernández: La Nueva Ley General de la Vivienda, 1990, p. 8).
50
el marxismo jurídico en cuba...
85
Por lo que se refiere a la extinción del Estado y del Derecho en algún momento histórico futuro, una presentación clásica es la siguiente:
la teoría marxista-leninista ratifica que el Estado y el Derecho no existirán eternamente […]; la premisa necesaria de la muerte definitiva del Estado y del Derecho
sería la victoria plena de la sociedad socialista en todo el mundo […]; la extinción
estaría condicionada por condiciones objetivas y subjetivas […] las objetivas serían
la creación de la base técnico material del comunismo, el logro del nivel más alto
de las fuerzas productivas, la formación de relaciones de producción comunistas,
y entre las subjetivas tenemos la educación del hombre desarrollado multifacéticamente, sus costumbres de trabajar según su capacidad [...] ¿Qué aparece en
lugar del Estado y del Derecho? El marxismo porta aquí un pronóstico científico.
El Estado y el Derecho serán reemplazados por un sistema de autodirección de la
sociedad comunista y por reglas de la convivencia comunista.54
Pero mientras se esperaba por la llegada del comunismo, era preciso fortalecer
el Estado y utilizar el Derecho.55 Planteamientos como este han impedido el desarrollo de una genuina reflexión sobre el Estado y el Derecho, incluso desde las
propias perspectivas marxistas; si el Estado y el Derecho se extinguen cualquier
reflexión sobre ambos fenómenos es superflua; la teoría debe limitarse entonces
a determinar las premisas de la extinción de ambos fenómenos sociales.
No se trataba de explicar la realidad a partir de la teoría, sino de evaluar
en qué medida la realidad se adecuaba a la teoría y dónde había, o no, desviaciones en relación con los «clásicos» –o con la interpretación «correcta» que
se ha hecho de ellos–; la consecuencia fue que si en algún punto los hechos se
comportaban de forma distinta a lo predicho por las leyes y regularidades, se
interpretaban de manera que resultaran compatibles con la realidad.56
A.I. Denísov y A.A. Kenenov: «El Estado, el Derecho y el Comunismo», en VV. AA.: Manual..., ob. cit., pp. 510-524. En Cuba, Fernando Álvarez Tabío se preguntaba en 1981:
«¿Cuánto tiempo llevará ese largo proceso? No lo sabemos; pero estamos seguros de
que llegará. El futuro pertenece al comunismo» (Comentarios a la Constitución Socialista, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1981, p. 174); para Gilberto Muñoz Valdés
(Ob. cit., p. 223) la teoría de la extinción del Estado constituye «la piedra angular de la
Teoría marxista…». Es curioso cómo tales expresiones pasan olímpicamente por alto
que en las últimas obras de Marx, de modo especial en la Crítica del Programa de Gotha,
desaparece la tesis de la extinción del Estado, sustituida por la de su transformación, que
conservaría funciones análogas a las funciones sociales del Estado. Igualmente, Marx
postula que en el comunismo será rebasado el estrecho horizonte del derecho burgués, no
que se extinguirá el derecho. Cfr. Karl Marx: Crítica del Programa de Gotha, Editora
Política, La Habana, 1975.
55
«Para pugnar por una sociedad sin Estado, hay que transitar primero por el camino del
fortalecimiento del Estado Revolucionario como medida que solo la contradicción dialéctica lo explica, de luchar [desde el Estado] por el exterminio del propio Estado» (Osvaldo
Dorticós Torrado: «Acto de investidura...», ob. cit., p. 8)
56
Esto se pone de manifiesto en aquellos autores que han tratado de reconducir el proceso
54
86
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
La teoría encargada de explicar el nuevo Estado y el Derecho resultante
se define como «la ciencia político-jurídica fundamental acerca de la vida
estatal y jurídica de la sociedad de clases, que estudia las leyes del surgimiento
y desarrollo del Estado y el Derecho hasta llegar a su desaparición en una
fase determinada de la sociedad humana»;57 «tiene como objeto esencial
indagar las leyes del surgimiento y desarrollo del Estado y el Derecho en toda
su dimensión histórica»,58 y aspira, en definitiva, «a descubrir y explicar las
leyes generales y las tendencias características del desarrollo del Estado y el
Derecho determinando su marco histórico de existencia y dar un pronóstico
más o menos exacto acerca de su futuro».59
Varios elementos son discutibles en esas afirmaciones:
a. el empleo del término «ciencia», por sus connotaciones emotivas
favorables, y para descalificar cualquier reflexión de signo diverso al
marxismo ortodoxo como anticientífica;60
b. cierta confusión conceptual entre los enfoques, métodos y objetos de
estudio teóricos e históricos; y
c. la fusión del Estado y el Derecho como dos fenómenos sociales que
deben ser estudiados conjuntamente porque tienen orígenes, funciones y destinos similares; desechando una larga tradición que los ha
estudiado siempre de manera separada, y descalificando de paso tanto
a la filosofía política como a la filosofía del Derecho.61
revolucionario cubano a las «leyes y regularidades del marxismo leninismo». Un ejemplo ilustrativo es aquella concepción según la cual en dicho proceso se cumple la tesis
leninista de un partido comunista como guía y vanguardia de la clase obrera. A pesar de
que esa no fue históricamente la función que cumplió el partido comunista cubano de la
época (el Partido Socialista Popular), algunos autores afirman que esa regularidad sí se
cumplió, porque aunque no existía tal partido, y el que existía no cumplió precisamente
la función prevista, los líderes del proceso sí eran marxistas. Cfr. Julio Fernández Bulté:
«La Revolución Socialista y el surgimiento del Estado y del Derecho socialistas cubanos.
Sus regularidades y etapas principales», en VV. AA.: Manual…, ob. cit., p. 207; y Ángel
Fernández-Rubio Legrá: El proceso de institucionalización de la Revolución Cubana, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1985, pp. 15-16.
57
O. Zhidkov et al.: Fundamentos de la Teoría Socialista del Estado y el Derecho, Editorial
de Ciencias Sociales, La Habana, 1989, p. 10.
58
Julio Fernández Bulté: Teoría del Derecho..., ob. cit., p. XI.
59
A.A. Kenenov: «El objeto y el método…», en VV. AA.: Manual..., ob. cit., p. 1.
60
«La teoría marxista-leninista del Estado y del Derecho es la única verdaderamente científica» (N.G. Alexandrov: Teoría del Estado y del Derecho, versión española de A. Fierro,
Editorial Grijalbo, México D.F., 1962, p. 9).
61
La filosofía del Derecho se llegó a considerar como una creación burguesa «que aspiraba a dividir artificialmente la teoría del Estado y del Derecho» (A.A. Kenenov: «El objeto y el método…», en VV. AA.: Manual..., ob. cit., p. 4). No obstante esta pretensión, no
existe un manual donde efectivamente sean estudiados el Estado y el Derecho de esa
manera. Los manuales de Teoría (marxista o marxista-leninista) del Estado y del Derecho, cuando constan de un solo volumen, estudian ambos fenómenos separadamente
(por ejemplo, N.G. Alexandrov: Teoría del Estado y del Derecho, ob. cit.; O. Zhidkov et al.:
el marxismo jurídico en cuba...
87
Siguiendo la lógica de la tesis de la extinción, la etapa socialista, preparatoria,
puede dividirse en tres momentos:
1. destrucción de la legalidad burguesa,
2. creación de la nueva legalidad socialista,
3. extinción del Derecho en la futura sociedad comunista.
Esta distinción exige identificar las funciones sociales que cumple el Derecho
en el socialismo, la etapa intermedia, y de qué modo debía ser un instrumento
para, en combinación con el resto de los elementos componentes de la sociedad
socialista presente, preparar el camino hacia la futura sociedad comunista.
La defensa de esa tesis, en Cuba, resulta sumamente paradójica y muestra unos
de los desencuentros más notables entre «nuestra» teoría marxista del Estado
y del Derecho y la práctica político-jurídica: por una parte, los teóricos hacen
profecías sobre la extinción del Derecho y, por la otra, trabajan en la construcción y perfeccionamiento de la legalidad socialista junto a un Gobierno que se
va fortaleciendo cada vez más.
¿Cuál es la concepción del Derecho subyacente? ¿De qué modo explicar un
Derecho del que se dice, tanto en el discurso político como en el teórico –menos en aquel que en este–, que se va a extinguir, que no hará falta en la futura
sociedad comunista y, por otra parte, constituye un elemento de legitimidad,
de ordenación y de regulación de las relaciones sociales? Sencillamente es un
instrumento que se justifica en la medida en que sus regulaciones preparan
la sociedad actual para la futura, comunista; o contribuye a reprimir la conducta
de los «nuevos explotadores»,62 «los delincuentes que representan un rezago de
la vieja sociedad burguesa».63
Lo cierto es que por la misma época en que se teorizaba sobre estas cuestiones, se obraba en la construcción de la nueva legalidad, del nuevo ordenamiento jurídico. Una muestra de ello es el intenso trabajo desarrollado por
las Comisiones de Estudios Jurídicos (CEJ) en la preparación de las leyes que
debían «sustituir el caos dejado por la eliminación de las estructuras viejas y
Manual…, ob. cit.). En Cuba, excepto el Manual… que es de un colectivo de autores
cubanos y soviéticos, la línea seguida es la de tratar por separado cada materia, en un
volumen para cada una (por ejemplo, Fernando Cañizares: Teoría del Estado y Teoría
del Derecho, ob. cit.; y Julio Fernández Bulté: Teoría del Estado y Teoría del Derecho, ob.
cit.).
62
Blas Roca: «Palabras pronunciadas en la reunión nacional de fiscales...», ob. cit., p. 5.
En una sociedad como la nuestra, «donde nosotros hemos terminado, a todos los efectos prácticos, la explotación del hombre por el hombre, ver que surgen estos nuevos
explotadores».
63
«el delito común es una reminiscencia de la sociedad burguesa en todos los sentidos»
(Fidel Castro Ruz: «Discurso en el Acto de Clausura del Primer Congreso de los CDR
en el aniversario XVII de su fundación», Dirección Política del MININT, La Habana, 28 de
septiembre de 1977, p. 14).
88
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
la improvisación diaria»,64 que coexistían con otras del periodo colonial y del
periodo republicano, y en «el reordenamiento de la legislación judicial cubana
para adecuarla a la nueva estructura socialista de nuestro país».65
Las CEJ fueron creadas en abril de 1969 en cumplimiento de las orientaciones derivadas del Fórum del Vice Ministerio de Orden Interior del Ministerio
del Interior realizado en marzo del propio año y fueron adscriptas al Comité
Central del Partido Comunista de Cuba.66 En aquel Fórum, el Presidente de la
República, Dr. Osvaldo Dorticós Torrado, expuso las principales dificultades
que afrontaba la administración de justicia en esos momentos debido a la
coexistencia de diferentes jurisdicciones.67 Las CEJ fueron encargadas expresamente de estudiar los modos de unificar las jurisdicciones:
Sus miembros, desde las discusiones iniciales, llegaron a la conclusión de que
dicha unificación no podía conseguirse con la simple coordinación de las jurisdicciones dispersas, con distintos centros de dirección y criterios diversos, sino que
era necesario un cambio radical en la estructura, la formación y el funcionamiento de los tribunales. Tal cambio exigía a su vez, ineludiblemente, la renovación
de las leyes de procedimiento; y para que los nuevos modos de organización, de
encausamiento y resolución de los asuntos sometidos a los tribunales tuvieran
trascendencia apreciable para la sociedad, se consideró que era imprescindible
disponer de nuevas normas, que los juristas llaman sustantivas, penales y civiles,
plenamente ajustadas a nuestras realidades, capaces de responder a los problemas
y necesidades de nuestra sociedad socialista, enfiladas a su lógico y necesario fin: la
edificación de la sociedad comunista.68
Para garantizar la estabilidad y el seguimiento del proceso se creó un Secretariado Permanente presidido por Blas Roca y en 1970 comenzaron a
trabajar las diferentes comisiones: la primera tenía como objetivo estudiar
la organización de los tribunales y las leyes de procedimiento; la segunda
Este fue un planteamiento del Comandante en Jefe Fidel Castro, en marzo de 1969 que
condujo, un mes después, a la constitución de las Comisiones de Estudios Jurídicos.
65
Carlos Rafael Rodríguez: «Discurso pronunciado en ocasión de otorgarle la Universidad
de La Habana el título de Doctor en Ciencias Jurídicas, Honoris Causa, a Blas Roca»,
Revista Cubana de Derecho, n.º 9, La Habana, 1975, p. 39.
66
En la reconstrucción de este proceso, además de la bibliografía que se citará más adelante, se han utilizado los escritos publicados por algunos de los miembros de aquellas
comisiones, entre ellos Héctor Garcini Guerra: «Las Comisiones de Estudios Jurídicos»,
en Revista Cubana de Derecho, n.º 1, La Habana, 1972, pp. 21-34; y Fernando Cañizares:
Teoría…, ob. cit., pp. 198-203. De este proceso apenas se publicó algo, salvo los trabajos
citados; los detalles se han obtenido de extensas conversaciones con el Dr. Fernando Cañizares, que fue miembro de aquellas comisiones.
67
Cfr. Obra revolucionaria, La Habana, abril, 1969.
68
Blas Roca: «Discurso al recibir el título de Doctor Honoris Causa por la Universidad de
La Habana», en Revista Cubana de Derecho, n.º 9, La Habana, 1975, p. 46.
64
el marxismo jurídico en cuba...
89
debía ocuparse del estudio de la legislación penal; y la tercera de la legislación
civil.
La Comisión N.º 1 –que debía realizar cuantos estudios e investigaciones
fueran precisos a fin de elaborar los informes y ponencias contentivos de
los criterios y propuestas a que llegara, relativas a la adopción de medidas
prácticas consecuentes para la unificación de las jurisdicciones en un sistema único, armoniosamente organizado, de administración de justicia y
adecuar esta, en todos sus aspectos, a la realidad socialista de nuestro país–
se dividió en cuatro subcomisiones encargadas de estudiar las diferentes
jurisdicciones –Tribunales Ordinarios, Tribunales Revolucionarios y Tribunales Populares, el Tribunal Superior Militar y el Tribunal del Estado Mayor
del Ministerio del Interior–, siguiendo una misma metodología: entrevistas
con la máxima autoridad de la jurisdicción, recopilación de las leyes en cada
caso, discursos de los dirigentes del Partido y del Gobierno sobre la materia
y datos estadísticos. Una vez realizado el estudio, cada subcomisión debía presentar un informe a la comisión para debatirlo y presentarlo al Secretariado
Permanente.
El informe debía contener los siguientes aspectos: concepto de jurisdicción; su reseña histórica con una referencia precisa a toda la legislación que la
normara en las distintas épocas; el análisis de cada una de ellas; la estructura
orgánica de las partes que la integraban así como los procedimientos a los
cuales se ceñía en sus actuaciones, con una expresa delimitación de su ámbito
de competencia. Respecto de cada jurisdicción se debían relacionar, comentándolas, las garantías procesales ofrecidas a las partes por las diversas leyes,
incluso los recursos ofrecidos a los que se les hiciera destinatarios de una
decisión sobre la que no estuvieran conformes. En todas las jurisdicciones
se consignaban los atinentes a cada situación; con excepción de los Juzgados
Correccionales que fueron implantados por el primer gobierno interventor
norteamericano, eran de integración unipersonal y contra sus sentencias no
se podía recurrir; debían incluirse también datos de Derecho comparado,
interpretaciones jurisdiccionales y cuadros estadísticos.
Una vez concluida la primera parte del trabajo y presentado el informe
correspondiente, en el que se reconocía la posibilidad de llegar a la integración en un sistema único y armónico de la jurisdicción objeto de análisis y
estudio, la comisión se dividió en dos grupos que debían hacer propuestas
concretas; el primer grupo en relación con: a) concepto, contenido y principios
fundamentales de la unificación de las jurisdicciones; b) estructura orgánica
de la Administración de Justicia unificada, y c) estudio del personal judicial.
El segundo grupo debía estudiar los procedimientos y se dividió en tres aspectos: a) fiscalía, b) instrucción del proceso y c) la defensa en la jurisdicción
única, que comprendía la organización y ejercicio de la abogacía y los Bufetes
Colectivos.
90
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
El trabajo de esta comisión se concretó en las «Bases sobre la Unificación
de las Jurisdicciones, Principios y Estructura del Nuevo Sistema Judicial»,69
a partir de las cuales se elaboró la Ley N.º 1250 de Organización del Sistema
Judicial, aprobada por el Consejo de Ministros y puesta en vigor el 2 de junio
del 1973; la Ley N.º 1251 de 26 de junio de 1973, Ley de Procedimiento Penal;
la Ley de Reforma Constitucional; y la Ley N.º 1261 de 4 de abril de 1974 de
Procedimiento Civil y Administrativo.
La Comisión N.º 2, encargada del estudio de la legislación penal, tenía
como objetivo realizar cuantas investigaciones fueran necesarias a fin de
proponer las medidas prácticas y las modificaciones, adiciones o supresiones
que requiera dicha legislación para que todo el sistema penal cubano se
adecue a la realidad en su dinámica y desarrollo social hacia el socialismo y
el comunismo. Para conseguir ese objetivo, desde el punto de vista metodológico, la comisión procedió a estudiar las leyes y experiencias nacionales y
extranjeras. Fueron estudiados básicamente el Código de Defensa Social, la
Ley de Ejecución de Sanciones, las Leyes Revolucionarias relativas al Derecho
penal sustantivo, la legislación sustantiva penal especial, los reglamentos y
demás disposiciones vigentes vinculados a los regímenes jurídicos, preventivo y represivo, y a la reeducación de los delincuentes, así como los convenios
y tratados internacionales sobre estas materias, ratificados por Cuba. También fueron analizadas las tendencias jurisprudenciales desarrolladas en
nuestro país y las experiencias acumuladas por órganos jurisprudenciales,
administrativos, policiales y penitenciarios en la etapa revolucionaria, la
legislación penal comparada, los criterios doctrinales emitidos por los penalistas cubanos, las elaboraciones científicas extranjeras y los acuerdos de
los eventos internacionales sobre ciencias penales celebrados en los últimos
años.
El resultado del trabajo de esta comisión se concretó en la Ley N.º 1249
Modificativa del Código de Defensa Social;70 también trabajó en la elaboración
de un proyecto de Código Penal con el objetivo de sustituir al Código de Defensa Social de 1938 cuyos trabajos, en 1975, estaban muy adelantados,71 pero
que no fue aprobado sino en 1979.
Fueron publicadas como anexo en Héctor Garcini Guerra: Ob. cit., pp. 35-66.
Mediante esta ley se incorporaron al Código de Defensa Social los delitos contra la economía nacional y popular y se le dio una nueva redacción al Título 11, que fue cambiado
por «Delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia,
la infancia y la juventud».
71
«Muy adelantada se encuentra también la elaboración del proyecto de Código Penal
acorde a los principios marxistas-leninistas de la Revolución» (José S. Cuba Fernández:
«Discurso en la clausura de la jornada “Desde La historia me absolverá al XX aniversario”»,
en Revista Cubana de Derecho, n.º 9, La Habana, 1975, p. 26). En el mismo sentido, cfr.
Blas Roca: ob. ult. cit., p. 50.
69
70
el marxismo jurídico en cuba...
91
La Comisión N.º 3, encargada del estudio de la legislación civil, tenía como
objetivo realizar cuantas investigaciones estimara necesarias para llegar a
conclusiones acerca de cuáles eran, a su juicio, las modificaciones, supresiones
o adiciones que requería la legislación civil para que respondiera a las condiciones sociales que implicaron los cambios sustanciales introducidos por la
Revolución y coadyuvara a la construcción del socialismo y el comunismo.
Para alcanzar esos objetivos la Comisión se dividió en cinco grupos, cada uno
de los cuales estudiaría un sector particular de las relaciones jurídico-civiles.
La división por materias fue la siguiente:
• Grupo I, Derecho Civil: debía estudiar las fuentes del Derecho, la ley,
el Derecho Intertemporal, el Derecho Internacional, la persona individual, la capacidad, el estado civil y la persona colectiva.
• Grupo II, Derecho Civil: debía estudiar los bienes, la propiedad, tanto
urbana como rústica, los modos de adquirir la propiedad y otros derechos sobre bienes.
• Grupo III, Derecho Civil: debía estudiar las obligaciones, contratos y
prescripción adquisitiva y extintiva.
• Grupo IV, Derecho de Familia: debía estudiar el matrimonio, la paternidad y la filiación, la patria potestad, la tutela, la adopción, las deudas
alimentarias, la emancipación y la habilitación de edad y el divorcio;
también se incluyó el estudio de la herencia. En este grupo se elaboró
una ponencia de cada uno de los temas asignados que fue discutida
por la Comisión.
• Grupo V, Derecho Mercantil: debía estudiar la compraventa mercantil, las sociedades mercantiles, el depósito mercantil, la comisión
mercantil, el seguro, la letra de cambio y otros efectos mercantiles,
otras instituciones mercantiles que se podían considerar en vigor, la
prescripción mercantil y las instituciones del Derecho Marítimo.
El resultado del trabajo de esta Comisión fue la Ley N.º 1289, Código de Familia, puesta en vigor el 8 de marzo de 1975. También trabajó en la elaboración
de un proyecto de Código Civil que debía sustituir al Código Civil español
vigente en Cuba desde el 5 de noviembre de 1889; en 1975 se habían comenzado
los trabajos que debían concluir con la sustitución de aquel;72 no obstante, esto
ocurrió en 1987, después de un largo proceso.73
«Y se han iniciado los proyectos del Código Civil» (José S. Cuba Fernández: Ob. cit., p. 50).
Cfr. Fausto Clavijo Aguilera: «El nuevo Código Civil de Cuba: recuento y reflexiones»,
en Revista Cubana de Derecho, n.º 4, La Habana, 1991, pp. 33-52; Leonardo Pérez Gallardo: «La codificación civil», en VV. AA.: Derecho Civil, Editorial Félix Varela, La Habana,
2000, pp. 40-75.
72
73
92
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
Una valoración de conjunto de los resultados del trabajo de esta comisión
arroja las siguientes conclusiones:
a. la pretensión de crear, además de las leyes procesales, las leyes sustantivas correspondientes, no fue realizada; eso creó la paradoja de tener
leyes procesales de carácter socialista y leyes sustantivas del periodo
colonial o republicano;
b. el trabajo se concentró en el Derecho público;
c. en el ámbito privado solo produjo el Código de Familia, que derogó
las regulaciones que sobre esta materia estaban incluidas en el Código
Civil español;
d. no se realizaron estudios o investigaciones socio-jurídicas previas,
aunque varios de los proyectos de ley se sometieron a discusión pública
y popular, y tuvieron una amplia divulgación periodística.
En este sentido debe destacarse la amplia participación popular en el proceso
de discusión y análisis de la mayoría de los proyectos de ley elaborados por las
comisiones; la participación fue particularmente intensa en el caso del proyecto
de Código de Familia puesto en vigor el 8 de marzo de 1975, fecha escogida a
propósito por celebrarse el Día Internacional de la Mujer. Su discusión se realizó en todo el país a través de las organizaciones sociales y de masas y en ella
participó un número significativo de personas de todas las edades y estratos de
la sociedad. Pero lo más importante aquí no es el número, sin dudas abrumador, sino la cualidad, la vocación del gobierno de someter a pública discusión y
enjuiciamiento el contenido de las leyes de carácter social como lo son las del
Código de Familia. La amplia participación no hubiera sido posible sin los
medios de difusión y la campaña de divulgación de los contenidos principales
del proyecto. El periódico Granma, por ejemplo, en una sección que entonces se
llamaba significativamente «Divulgación de la legalidad socialista»,74 insertaba
con cierta regularidad comentarios sobre el contenido del proyecto o respondía
preguntas enviadas por los lectores.75
La máxima expresión de la participación popular convocada de modo
oficial se dio precisamente en el proceso de discusión y aprobación de la
Constitución de 1976. El proceso estuvo marcado por un profundo simbolismo: para cada uno de los pasos en que fue dividido se escogió una fecha
La sección tenía un subtítulo: «enemigos de la vieja ley, baluartes de la ley nueva».
Esta campaña de divulgación del contenido y las principales regulaciones del proyecto
de Código de Familia es intensa sobre todo en los meses de enero a marzo de 1975; incluye
no solo la divulgación del contenido propiamente del proyecto, sino también noticias
sobre las diferentes discusiones públicas realizadas en todo el país. En este sentido pueden consultarse las ediciones correspondientes a las siguientes fechas: 16, 21, 23 y 28 de
enero; 4, 10 y 18 de febrero; 7, 10, 18, 20 y 27 de marzo. También hay informaciones de las
correspondientes a los meses de junio y julio del propio 1975.
74
75
el marxismo jurídico en cuba...
93
con un significado histórico relevante desde el punto de vista constitucional.
Mediante un acuerdo conjunto del Consejo de Ministros y del Buró Político
del Partido Comunista de Cuba de 21 de octubre de 1974 se creó una comisión
encargada de redactar el anteproyecto que debía ser entregado el 24 de febrero
de 1975, fecha escogida a propósito, porque ese día de 1895, comenzó con el
Grito de Baire, la segunda guerra por la independencia de Cuba de España.
Para someter el anteproyecto a discusión pública –en los medios de prensa,
en los órganos estatales y en las direcciones de las organizaciones sociales y de
masas– y a discusión popular –en las asambleas del pueblo convocadas por
las organizaciones de masas, los centros de trabajo y los centros docentes– se
escogió como fecha de inicio el 10 de abril de 1975 –es esa la fecha pero de 1869
en que fue adoptada la Constitución de Guáimaro–, y como fecha de terminación el 16 de septiembre –ese día del año 1895 fue adoptada la Constitución
de Jimaguayú, por tanto se conmemoraban 80 años de ese acontecimiento–.
Siguiendo este propio orden, el referendo para aprobar el proyecto fue convocado el 15 de febrero de 1976 y la fecha escogida para proclamar la primera
Constitución Socialista del hemisferio fue el 24 de febrero de 1976. Esa selección
de fechas, constitucionalmente significativas, no es mera rememoración de
gloriosos acontecimientos pasados, sino que se basa en la tesis de la vocación
constitucionalista del pueblo cubano, de un apego irrestricto a la constitución
y a las leyes; se trató de poner de relieve la continuidad histórica que la nueva
constitución representaba, asumiendo los aportes de mayor trascendencia de
cada una de las constituciones anteriores.76
Para cerrar este punto volvemos a enfatizar en el hecho de que las ideas
relacionadas con la extinción del Derecho y el Estado no se avienen adecuadamente con la propia obra política y legislativa del gobierno revolucionario
y con la vocación de apego a la constitución y las leyes de los cubanos desde
las luchas contra el gobierno colonial, y explican la escasa producción bibliográfica relacionada con el análisis del nuevo Derecho creado en esta etapa. Lo
dicho hasta aquí es prueba suficiente.
Por lo que se refiere a la parte constructiva de la teoría marxista del Estado
y del Derecho, es sorprendente constatar el hecho de que para el estudio del
nuevo ordenamiento jurídico, de la nueva legalidad, se utilizan las mismas
categorías, los mismos conceptos e, incluso, los mismos enfoques de la teoría
burguesa que tanto y con tanta insistencia se critican. El tratamiento del
nuevo Derecho a la luz de los conceptos jurídicos tradicionales no resultaría
incomprensible si no fuera porque ellos han sido concebidos para un estudio
76
Esta es una tesis bastante común en la literatura jurídica cubana. Cfr. Orestes Hernández
Más: «El constitucionalismo revolucionario y su abandono en la república neocolonial»,
en Revista Cubana de Derecho, n.º 9, La Habana, 1975 (primera parte del estudio) y n.º 10
del propio año (segunda parte); también Julio Fernández Bulté: «Tras las pistas de la
revolución…», ob. cit., pp. 105 y ss.
94
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
estructural, mientras que la concepción expresada en la definición del Derecho de la teoría marxista es funcional, aunque tampoco en Cuba se haya
desarrollado en una medida apreciable.
No obstante, hoy en Cuba nadie defiende, al menos públicamente, que el
Estado cubano sea un instrumento de dominación de clases, que el Derecho
sea expresión de la voluntad de la clase dominante y mucho menos que el
Estado y el Derecho se vayan a extinguir; habría que investigar si detrás de ese
abandono terminológico se encuentra también un abandono de sus contenidos,
o su asimilación acrítica. Por otra parte, si se tratara solo de una cuestión
teórica entre académicos desocupados que pretenden construir una concepción del Estado y el Derecho para probar sus propias potencialidades en
tanto «excelentes razonadores y profundos metafísicos», el análisis podría
perfectamente terminar en este punto. Pero las ideas fundamentales que
hemos analizado aquí en torno al proceso de formación de los juristas y la
concepción del Derecho en que se basa tuvieron, y tienen aún, en una medida
no despreciable, una influencia práctica notable. En cuanto a lo primero,
en la Tesis sobre la vida jurídica del país discutida y aprobada en el Tercer
Congreso de la Unión Nacional de Juristas de Cuba se puso de manifiesto
las consecuencias que había tenido hasta ese momento la formación de los
«cuadros jurídicos» para la práctica de las diferentes profesiones jurídicas.
En torno a la concepción del Derecho y su influencia en las relaciones
sociales y en la percepción de los ciudadanos, el año 1987 constituye una fecha
importante para comprender las consecuencias prácticas de aquella concepción. Además de los elementos expuestos en la Tesis… en ese año se publicó
en la revista Cuba Socialista un artículo firmado por Juan Vega Vega bajo el
título «La ignorancia del Derecho y el irrespeto a la ley»,77 cuyos argumentos
coinciden básicamente con los de la Tesis…
Pero el estudio más importante de todos, por su alcance, por la amplitud de
las muestras utilizadas y por la autoridad que orientó su realización y discutió sus
resultados, fue el Estudio sobre los factores que más afectan al desarrollo de una
cultura de respeto a la Ley, discutido por la Asamblea Nacional del Poder Popular
(ANPP) en su sesión de diciembre del año 1987. Se realizó a partir de una recomendación hecha por el entonces Presidente del Consejo de Estado y de Ministros,
Fidel Castro, a la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de la ANPP,
en la sesión de julio de 1984. En su ejecución participaron 5 diputados, profesores
y estudiantes de la Facultad de Derecho y del Departamento de Sociología de la
Universidad de La Habana y abarcó doce provincias (de las catorce en que está
dividido el país), ochenta y siete centros de trabajo, seis centros estudiantiles y 1
450 personas. El estudio arrojó entre sus conclusiones las siguientes:
77
Juan Vega Vega: «La ignorancia del Derecho y el irrespeto a la ley», en Cuba Socialista,
n.º 27, mayo-junio, La Habana, 1987, pp. 85-94.
el marxismo jurídico en cuba...
95
Con respecto a la necesaria sistematización del Derecho, se demuestra cómo el
pueblo constata, por diferentes vías y medios, la existencia de leyes respetables por
su rango que, en ocasiones, son contradichas por otras de menor entidad, o lo que
es peor, no son aplicadas y son sustituidas por orientaciones o interpretaciones
arbitrarias o ilegítimas y que en general existe poca sistematización en nuestro
ordenamiento jurídico, lo cual se expresa de diversas formas, pero que siempre
influye en la falta de respeto a la ley […] La ignorancia del Derecho es notable,
e incluso de nuestra Constitución, y la encuesta opinática que realizó la comisión
revela situaciones que deben mover nuestra atención inmediata.78
Para subsanar esas dificultades se hicieron algunas recomendaciones generales, entre las más significativas:
es preciso que se realice un constante control de la eficacia social de las normas
jurídicas, su efectiva vigencia y valor no solo técnico-jurídico, sino también social
y político; […] toda norma dictada adecuadamente necesita ser comprobada antes
de generalizar su aplicación [y] con el paso del tiempo es imprescindible que esta
sea verificada para precisar si no ha perdido actualización.79
Entre las recomendaciones particulares (recomendación N.º 13) se le sugirió a
la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos que
continúe profundizando en el estudio de los factores objetivos y subjetivos que
afectan el cumplimiento de la legalidad socialista y los resultados que al respecto
se van logrando con las medidas anteriores, dado que este estudio debe entenderse
como un punto de partida para el desarrollo de un trabajo sistemático y profundo
en este sentido, que tenga como centro de orientación elevar la exigencia del
cumplimiento de la ley.80
De lo dicho hasta aquí puede comprenderse la significativa influencia que tuvo
la teoría marxista del Estado y del Derecho en la práctica político-jurídica hasta
1987 y, en rigor, más acá también. Evidentemente, ninguna de las dificultades
señaladas podría ser comprendida si se parte del binomio Derecho-voluntad de
clase, y mucho menos podrían ser superadas en una medida considerable si no es
Asamblea Nacional del Poder Popular: «Estudio sobre los factores que más afectan al
desarrollo de una cultura de respeto a la Ley», (inédito). Otras causas pueden verse en
Julio Fernández Bulté: «La Legalidad Socialista», en VV. AA.: Política, Ideología y Derecho, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1985, p. 39.
79
Ídem.
80
Para una caracterización general de la práctica legislativa en Cuba a partir de 1959, cfr.
Yoel Carrillo García: «El proceso legislativo interno en Cuba. Un modelo para su análisis», Tesis Doctoral, Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 2008.
78
96
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desechando esa desafortunada combinación de factores que paraliza cualquier
reflexión sobre lo que debe ser el Derecho y sobre lo que efectivamente es.
IV. El Derecho y los valores
Uno de los temas principales que debe afrontar cualquier concepción del Derecho es, por un lado, la distinción entre las normas jurídicas y el resto de las
normas sociales que rigen una sociedad determinada y, por otro, las relaciones
y mutuas influencias que se pueden establecer entre ambos conjuntos normativos. De hecho, el carácter de una teoría del Derecho se define con frecuencia
de acuerdo a la respuesta que se dé a esa compleja cuestión. Esa operación
analítica se torna más difícil allí donde los elementos se reducen a las normas
jurídicas y las normas morales.
La teoría marxista del Estado y del Derecho no fue menos, en este punto,
que otras concepciones teóricas; también ella debía fijar los límites y establecer las distancias y conexiones posibles. Sin embargo, su tarea resultaba en
este punto más compleja en relación con otras teorías del Derecho de alcance
general, porque la actitud puramente teorética de aquellas le permitía un
margen mucho mayor de reflexión y diferentes perspectivas de aproximación.
La teoría marxista, ligada como ha estado siempre, tanto en su origen como
en su desarrollo posterior, a una determinada concepción política y a una forma
particular de ejercicio del poder, le estaba vedada, en principio, una aproximación teórica que se apartara de los cánones políticamente establecidos.
Y como la política, para ser general y de obligatorio cumplimiento, debe
expresarse con preferencia a través de las leyes y disposiciones jurídicas de
diversa índole, resultaba problemático distinguir entre el contenido de estas
y el de las normas de moralidad social. Parece que el único recurso posible
ante esa realidad consistía en declarar que el Derecho y la moral coincidían en
un punto determinado y que, allí donde se separaban, no se daba entre ellos
realmente una oposición, sino más bien una superposición contingente de
elementos que, mediante la reforma del Derecho en algunos casos o a través
de la fundamentación ideológica del Derecho como «Derecho moralmente correcto», podían ser reconducidos a una supuesta unidad esencial y primaria.
La primera de las opciones –la reforma del Derecho donde no coincide
con la moral social– «se reconduciría» de manera superficial a una concepción iusnaturalista, ya que la moralidad social entendida como el conjunto
de valores vigentes y de aceptación generalizada impondría la necesidad de
adecuar a ellos el Derecho positivo. Si esa hipótesis se pone en relación con la
concepción del Derecho ya explicada, el halo iusnaturalista (i.e. el Derecho es
justo; si se corresponde con la voluntad de la clase social dominante, expresa
un juicio condicional, hipotético, que deberá ser verificado) se disuelve y en
su lugar aparece de manera velada un positivismo ideológico primitivo (i.e.
el Derecho es justo porque expresa la voluntad de la clase social dominante,
el marxismo jurídico en cuba...
97
expresa un juicio categórico que se presume ya probado), pues el contenido
de las leyes se revela como «voluntad de la clase dominante» y no sería difícil,
prima facie concebir la reforma del Derecho a partir de su no-coincidencia con
la «voluntad de la clase dominante»; pero entonces habría que admitir que la
ley discordante se basa en una interpretación deficiente de aquella voluntad, y
esa conclusión pone obviamente en dificultades la determinación inequívoca
de la voluntad de la clase social a cuyo servicio está el Derecho, y torna dudosa
la capacidad del sujeto que la realiza.
Quizás por esa dificultad el segundo recurso ha tenido una mayor difusión
teórica y una función más importante en la práctica político-jurídica. En
efecto, la adscripción de una cualidad intrínsecamente moral al Derecho ha
sido una tesis recurrente en la teoría marxista del Estado y del Derecho, bajo
la presunción de que este «representa» los intereses de la clase trabajadora,
protege sus derechos y garantiza sus conquistas. Así, en lugar de ontología
voluntarista, se trata de positivismo ideológico en un grado muy rudimentario
de elaboración.
A partir de esa presentación general es posible realizar un análisis más
detallado acerca de las relaciones que se pueden establecer entre el Derecho y
los valores que se supone este debe proteger y garantizar a nivel social. Se trata
de explicar la manera en que han sido concebidos los valores como la libertad,
la igualdad y la justicia dentro de la teoría marxista del Estado y del Derecho.
El punto de partida es esta tesis: el Derecho, al ser expresión de la voluntad
de la clase dominante, debe ser entendido, además, como expresión de la moral de dicha clase. En relación con ella se argumenta lo siguiente: «en la sociedad
dividida en clases antagónicas, el sistema dominante de moral es la moral de
la clase económica y políticamente dominante». La moral dentro del capitalismo está compuesta por dos sistemas: una es la «moral burguesa» y otra la
«moral proletaria». La primera es la moral dominante y expresa, y refrenda,
los intereses de la clase de los capitalistas. La otra, la moral comunista, surge
junto con la clase obrera, se desarrolla y fortalece durante los combates de
clase del proletariado y el aumento de su conciencia. Cuando el proletariado
toma el poder político, la «moral burguesa» es sustituida por la nueva moral,
la «moral comunista». Esta última alcanza su unidad con el Derecho en las
constituciones de los estados socialistas, que son un catálogo de reglas morales
y jurídicas a un tiempo.81
Del anterior análisis se obtiene esta conclusión: el Derecho socialista en su
conjunto corresponde a los valores, concepciones y convicciones del pueblo
trabajador. La polémica resultante se concentró en el campo preferido de la
lucha ideológica capitalismo/socialismo: los derechos humanos. El problema
81
V.D. Popkov: «El Derecho en el sistema de normas sociales de la sociedad de clases», en
VV. AA.: Manual…, ob. cit., p. 349.
98
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
rebasa, así, los límites de la teoría del Derecho y se sitúa en un campo más
vasto.82
La disociación de la teoría política y jurídica, y la praxis en Cuba, no se expresa solo en cuanto a la función del Estado y del Derecho, sus implicaciones
sociológicas y su futuro tal como ya fue analizado, sino también en un tópico
tan importante como la lucha por la justicia social, elemento fundamental
sobre el que se ha basado desde su inicio la Revolución Cubana. La justicia social en tanto valor supremo que debe constituir el horizonte de todo Derecho
positivo y la práctica política en Cuba fue establecida como principio en la
Constitución, en 1976, aunque se trata de un principio que informa íntegramente el texto constitucional y debe ser desarrollado por todo el ordenamiento
jurídico. En su formulación canónica (artículo 19) dice «En la República de
Cuba rige el principio de distribución socialista “de cada cual según su capacidad, a cada cual según su trabajo”». En este sentido es interesante constatar
cómo a pesar de que en la sociedad cubana se ha trabajado y se trabaja por la
realización de este principio en un grado considerable, desde el punto de vista
teórico-jurídico no se ha realizado un análisis sobre el alcance, el contenido y
las implicaciones que podría tener en la construcción de la sociedad justa que
se pretende construir y, sobre todo, de la manera en que pueda asegurarse el
respeto a la dignidad plena del hombre proclamada como objetivo supremo de
la sociedad cubana desde el preámbulo de la propia Constitución.
En sus Comentarios a la Constitución Socialista,83 el profesor Fernando Álvarez Tabío, se limita a hacer algunas acotaciones sobre el deber y la necesidad
de trabajar en la sociedad socialista y su importancia para el desarrollo de las
fuerzas productivas y para llegar a la sociedad comunista; y luego reproduce
un extenso pasaje de la Crítica del Programa de Gotha de Marx, donde este
se refiere a las características de la etapa de tránsito de la sociedad socialista
a la comunista. Estos comentarios, aun en su simplicidad, tienen el mérito
de haber sido los únicos dirigidos al principio de distribución socialista desde
1976 en su específica significación jurídica.
El posible debate sobre este principio, y los demás íntimamente asociados
a él, ha estado limitado considerablemente por afirmaciones según las cuales
en la sociedad socialista no existen –o, en todo caso, se irán atenuando con el
tiempo– diferencias sustanciales entre el Derecho y la moral, y la posibilidad de
la realización de una sociedad justa solo en el socialismo; su análisis, tanto
desde el punto de vista descriptivo como normativo, podría arrojar alguna luz
Un breve análisis de esta polémica y sus posiciones extremas puede verse en Yoel Carrillo
García y Walter Mondelo García: «John Rawls. Un (ilustre) desconocido en Cuba», en
Agustín Squella (editor): John Rawls. Estudios en su homenaje, Universidad de Valparaíso,
2002, pp. 657-678.
83
Fernando Álvarez Tabío: Comentarios…, ob. cit., pp. 101-102.
82
el marxismo jurídico en cuba...
99
en cuanto a la posibilidad de una mayor concreción de cara a su realización
social y a su fundamentación teórica.
Este modo de establecer la relación Derecho-valores o, en general,
Derecho-derechos humanos se funda evidentemente en una posición ingenua
sobre concebir al hombre –desde el punto de vista antropológico– como un
ser incapaz de violar o desconocer las normas de conducta a las que «se ha
dado» la sociedad a la que pertenece, por un lado y, por otro, acerca de la
imposibilidad de que en un Estado, por el solo hecho de ser socialista, sus
funcionarios y autoridades son incapaces de no respetar las leyes o de violar o
desconocer los derechos de los ciudadanos.
Lo cierto es que, al menos desde el punto de vista histórico, la práctica
social y política corre en sentido contrario a esas presunciones; porque ni
los hombres son incapaces de violar las normas vigentes en la sociedad –de
hecho, las normas son establecidas precisamente porque el hombre no se
conduce siempre y en todos los casos según lo que aquellas establecen– ni los
funcionarios del Estado, aun de la mejor forma de organización política, desde
la teoría posible, estarían exentos de, en un caso particular, realizar determinados actos, legales o ilegales, que violen los derechos de los ciudadanos.
Pero, como puede deducirse de lo dicho hasta aquí, la teoría marxista
del Estado y del Derecho, en lo que toca a ambas posibilidades, se muestra contraria, aunque mucho menos en relación con la primera que con la
segunda. Y esas presunciones, sin dudas infundadas, explican el hecho de
que las garantías previstas en el ordenamiento jurídico para la protección
de los derechos de los ciudadanos ante posibles violaciones provenientes de
los particulares o los funcionarios públicos, hayan sido declaradas en algunos
estudios teóricos como insuficientes, de alcance limitado y de resultados
problemáticos en ocasiones y se hayan hecho diversas propuestas para su
perfeccionamiento.84 Se trata de una empresa sin dudas provocadora pero que
escapa a los límites de este ensayo; no obstante, es preciso añadir una última
consideración para no dejar trunca la idea.
La solución teóricamente plausible sería aquella en la que todos los valores
asociados al Derecho y, en esencia, los diferentes derechos de los individuos,
pudieran ser potenciados sin que se establezcan preferencias de unos a favor
de otros; pero la distancia entre lo teóricamente plausible y lo socialmente
realizable es variable, por eso es imprescindible contar con la mejor teoría
84
En la década de 1990 se realizaron algunos estudios muy valiosos sobre este tema. Cfr.
Ángel Mariño Castellanos, Danelia Cutié Mustelier y Josefina Méndez López: «Reflexiones en torno a la protección de los derechos fundamentales en Cuba. Propuesta para su
perfeccionamiento», en El Otro Derecho, ILSA, Colombia, 1994. Este trabajo fue posteriormente reproducido en VV. AA.: Temas de Derecho Constitucional Cubano, Editorial
Félix Varela, La Habana, 1999, pp. 180-192. El trabajo de mayor alcance es la tesis doctoral «El Sistema de Garantías de los Derechos Humanos», de Danelia Cutié Mustelier,
Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 1999 (inédita).
100
yoel carrillo garcía / walter mondelo garcía
posible (que no «existe», de una vez y para siempre, sino que debe ser construida intersubjetivamente) para construir la mejor sociedad posible (que no
existirá si no como resultado del esfuerzo continuado de los interesados y
basado en premisas diferentes tanto a las del capitalismo dominante como a
las del marxismo profético y apologista del status quo).
Y en este último sentido, el marxismo tiene aún cosas importantes que
decir sobre las posibilidades de desarrollo de una sociedad poscapitalista
y de una teoría del Derecho de orientación marxista en dos direcciones
principales: en primer lugar, al poner el Derecho en estrecha relación con las
relaciones sociales objeto de regulación, pero no «al Derecho en abstracto»
con las «relaciones sociales entre sujetos ideales», sino a las disposiciones
jurídicas particulares con las condiciones de vida, intereses, aspiraciones y
necesidades de los sujetos individuales; en segundo lugar y en correspondencia con lo anterior, al propiciar la apertura de los diferentes saberes y
prácticas jurídicas hacia una comprensión integral de la sociedad dentro de
la cual el Derecho y la regulación coactiva de la conducta individual son solo
una parte, y no necesariamente la más importante, de los factores culturales
que influyen en la configuración de las relaciones sociales.
Una teoría marxista del Derecho debería construirse entonces como una
teoría sociológica del Derecho, que reasuma con ese acto la actitud sociológicamente orientada de los fundadores del marxismo y que abandone los
enfoques estructuralistas y voluntaristas que la han desacreditado ante el
pensamiento jurídico dominante, y ante el cual, con certeza, podría constituir
una alternativa viable.
g
La interpretación jurídica, ideas generales
y especificidades en torno al problema de las lagunas
de la ley
Majela Ferrari Yaunner
El tema que será centro de las siguientes reflexiones posee el don especial de
su vigencia permanente. Los análisis acerca de la interpretación jurídica que
proponemos resultan de gran utilidad a todos los juristas, en general, para
aquellos encargados de la solución de conflictos y, especialmente, para los que
desempeñan la función jurisdiccional. Esto es solo una parte de una investigación mucho más abarcadora y profunda acerca de las lagunas legales y su
solución a través de la integración del Derecho, que pasa, inevitablemente, por
dilucidar el papel que tiene la interpretación en este contexto. Es por eso que el
enfoque de nuestra visión acerca de la actividad interpretativa y las polémicas
fundamentales que giran en torno a ella acota su utilidad ante la presencia del
problema de las lagunas. La interpretación, aunque no es suficiente en sí misma, es una herramienta ineludible ante estos casos, de principio a fin, desde
la detección de las lagunas y durante el proceso integrador en la búsqueda
de la solución más justa y equitativa. Por su importancia, nuestro objetivo es
brindar herramientas teóricas de utilidad general y reflexiones específicas en
torno a este problema.
Todo jurista, ya sea desde la teoría o la práctica jurídica, se enfrenta
constantemente con el reto de la interpretación del Derecho, consecuencia,
esencialmente, de la generalidad y abstracción que caracteriza a sus normas.
Manifiesta el profesor Diez-Picazo que la locución latina interpres procede
del griego meta fraxtes e indica al que se coloca entre dos que hablan para
hacer conocer a cada uno de ellos lo que el otro ha dicho o está diciendo.1
Puede encontrarse en el vocabulario cotidiano el término «interpretación»
Cfr. Luis Diez-Picazo: Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona,
1993, p. 235.
1
102
majela ferrari yaunner
utilizado para designar diferentes situaciones. Por ejemplo, el que traduce
lo que hablan dos personas en idiomas o lenguajes diferentes se designa
intérprete, al igual que aquel que ejecuta una obra artística cualquiera, ya
sea literaria, musical, teatral, u otras. No debe comprenderse el acto de interpretar como una mera labor de intermediación, sino que, inevitablemente,
su ejecutor, ante cualquiera de los casos anteriores se encuentra realizando su
propia obra interpretativa.
Toda acto de realización o de aplicación del Derecho parte necesariamente
de la interpretación. Relacionar la interpretación solo con la labor de aplicación
que realizan los operadores jurídicos por ser la más palpable, desde un análisis
amplio, devendría una visión restrictiva. La interpretación jurídica es imprescindible en cualquier forma de realización del Derecho, incluso en la más pura,
como actividad frecuentemente inconsciente y previa al cumplimiento de las
normas jurídicas por parte de los ciudadanos. No obstante, alrededor de este
tema adquieren notable relevancia los análisis de la interpretación vinculada
a la labor desplegada por los jueces al aplicar el Derecho en los casos que ante
ellos se presentan para ser solucionados.2
El concepto de la interpretación jurídica, aunque con elementos similares,
se puede encontrar enunciado de manera diferente entre los autores que lo
han abordado. Su definición constituye punto de partida obligado en torno
al tema. Nino considera que «la determinación de qué norma ha sido sancionada presupone la actividad de interpretar tales símbolos, o sea de atribuirles
significado».3 Para Puig Peña la interpretación «es la investigación dirigida a
adquirir el sentido y alcance de una norma jurídica».4 Prieto Sanchís plantea
que «por interpretación conviene entender dos cosas: primero, atribuir significado a las normas, clarificar qué es lo que quieren decir; y segundo, delimitar
su campo de aplicación, delimitando los hechos, las situaciones, etcétera, en
que cada norma es relevante».5
En cuanto a la posición doctrinal cubana al respecto, pueden encontrarse
varias conceptualizaciones en autores de principios del pasado siglo, de los que
se extrae como elemento común que dicha actividad, operación o investigación
«La más palpable interpretación es la que se lleva a cabo con la finalidad de llegar a la
solución de un caso concreto; es, por ejemplo, la que realiza un individuo antes de adoptar una decisión que prevé ha de producir efectos jurídicos; o la que efectúa un abogado
al dar un consejo profesional; y más claramente la que practica el juez en orden a la resolución de un conflicto jurídico que ante él se debate» (Ricardo de Ángel Yaguez: Una
teoría del Derecho Introducción al estudio del Derecho, Editorial Civitas, Madrid, 1993,
p. 189).
3
Carlos Santiago Nino: Introducción al análisis del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona,
1997, p. 246.
4
Federico Puig Peña: Introducción al Derecho Civil español Común y Foral, Editorial
Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1942, p. 134.
5
Luis Prieto Sanchís: Apuntes de teoría del Derecho, Editorial Trotta, Madrid, 2007, pp. 225
y 226.
2
la interpretación jurídica, ideas generales y Especificidades...
103
debe encaminarse a encontrar el sentido, el alcance y la finalidad de la norma
con el objetivo de su aplicación o realización. Entre los más significativos y
claros al respecto deben citarse a Entenza Escobar, Sánchez de Bustamante
y Montoro, y Garcerán de Vall.6
Entre los autores nacionales contemporáneos, siguiendo las posiciones
antes referidas, el profesor Cañizares define la interpretación como «la actividad que tiene por objeto establecer el sentido y el alcance de las normas
jurídicas a los fines de su aplicación al comportamiento de los individuos en
sociedad».7 Según este autor, el sentido, desde el punto de vista jurídico, significa finalidad y el alcance viene determinado por la extensión de la finalidad o
sentido de la norma. Agrega Cañizares que, generalmente, la determinación
del sentido de la norma se deduce del análisis de la hipótesis jurídica, pero
también existen muchas disposiciones legales sumamente complejas, oscuras,
insuficientes, a veces formuladas defectuosamente, que necesitan una seria
labor de interpretación. El profesor Fernández Bulté, por su parte, considera
que la interpretación «es el conjunto de procedimientos mediante los cuales
se busca encontrar el sentido, el alcance, la esencia y los fines de la norma
para su correcta aplicación, asegurando con ella la justicia».8 La posición del
profesor es relevante toda vez que asume la interpretación como un proceso,
introduciendo además elementos importantes, ya que extiende su alcance y
puntualiza su objetivo hacia la aplicación correcta en pos de la justicia.
A partir de un análisis conceptual se aprecia que, en general, los autores no
especifican en qué casos las normas deben ser interpretadas. Uno de los primeros problemas debatidos en la doctrina en torno a la interpretación jurídica
es el concerniente a las normas que deben ser sujeto de interpretación. Para
algunos juristas el Derecho solo se interpreta cuando la norma que regula la
materia es oscura o si su comprensión, a partir de un simple análisis literal,
es difícil. Esta posición se basa en la expresión: in claris non fit interpretatio e
interpretatio cessat in claris: «En realidad in claris non fit interpretatio, en sus
orígenes, suponía postular una interpretación declarativa frente a cualquier
tentación de corrección extensiva o restrictiva. En el fondo seguía latiendo
Pedro Fernando Entenza Escobar expresó: «es la operación que se realiza para determinar el sentido de una norma jurídica con vista a su realización» (La norma jurídica civil,
J. Cebrian, La Habana, 1957, p. 133). Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro por su
parte manifestó: «Interpretar no es más que extraer el sentido de una norma jurídica
con la finalidad de precisar su verdadero alcance» (Teoría General del Derecho, Editorial
Cultural, La Habana, 1953, p. 37). Manifiesta que Julio Garcerán de Vall expuso: «Interpretar la ley significa investigar, dilucidar su contenido; descubrir, indagar su sentido
exacto y verdadero, al objeto de su más fiel observancia» (El Juez, Librería Martí, La
Habana, 1957, p. 216).
7
Fernando Diego Cañizares Abeledo: Teoría del Derecho, Editorial Pueblo y Educación,
La Habana, 1979, p. 209.
8
Julio Fernández Bulté: Teoría del Estado y el Derecho, Segunda Parte, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2004, p. 209.
6
104
majela ferrari yaunner
la idea ilustrada de que la mejor ley es la que no precisa interpretación, o de
que la interpretación equivale a corrupción de la ley».9
Consideramos que este postulado es erróneo y restrictivo.10 La determinación
de si un texto es merecedor o no de interpretación según este concepto ofrece
«en su propio origen» una contradicción. Los textos jurídicos no se autocalifican
como claros o controvertidos. Como bien expresa el profesor Prieto Sanchís:
El brocardo in claris parte del presupuesto de que entre lo claro y lo oscuro existe
una frontera nítida, pero esto es precisamente lo que puede discutirse: no está claro
qué es lo claro y qué lo oscuro o dudoso. Decidir que un texto es claro u oscuro es
precisamente una conclusión que solo se alcanza después y no antes de interpretar
el texto, y esa conclusión tampoco ha de ser compartida por todos los intérpretes.11
Esta denominación la realizan los juristas partiendo, inevitablemente, de un
análisis interpretativo de dicho texto; primero se interpretan la norma y los
hechos, para después determinar el nivel de complejidad que exigirá el proceso
de interpretación en la aplicación posterior de la que se determine como norma aplicable. Es decir, la concepción restringida conduce a la interpretación
en sentido amplio desde su origen.
Tampoco puede olvidarse que el intérprete es humano, por lo que deja su
impronta y sus criterios personales en la interpretación concreta de un caso,
de modo que lo que para unos puede ser sumamente claro, para otros, todo lo
contrario, por lo cual resulta difícil unificar criterios en todos los casos. Es interesante al respecto la reflexión que realiza Fueyo Laneri en la que se refleja con
claridad las problemáticas y consideraciones que giran alrededor de los jueces e
impactan directamente en sus percepciones, interpretaciones y soluciones:
La normatividad ha de pasar por el tamiz de un ser humano, de alguna cultura, de
ciertas tendencias, con el aditamento de ciertos sentimientos, [...] de una mente
Luis Prieto Sanchís: Ob. cit., p. 228.
«Esta forma de analizar la interpretación, puede fundamentarse sobre cualquiera de las
dos asunciones siguientes: 1. Existen dos tipos de formulaciones normativas, de un lado,
aquellas formulaciones normativas cuyo significado es claro y no controvertido, de
otro, aquellas cuyo significado es equívoco y son estas las que requieren interpretación.
2. Los supuestos de hecho pueden ser también de dos tipos diferentes, unos a los cuales
una norma jurídica se aplica pacíficamente por coincidir el supuesto con su campo de
aplicación, es decir que el hecho concreto está perfectamente contenido en la hipótesis
jurídica; y otros para los cuales no está claro cuál es la norma aplicable. De esta forma
son solo los segundos los que darían lugar a la interpretación» (Ricardo Guastini: Estudios sobre la interpretación jurídica, traducción de Marina Gascón Abellán y Miguel
Carbonell, Editorial Porrúa, México D.F., 2001, p. 4).
11
Luis Prieto Sanchís: Ob. cit., p. 229. Cfr. Pedro Fernando Entenza Escobar: Ob. cit., p. 138;
y Eduardo García de Enterría: Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Editorial Civitas, Madrid, 1984, p. 129.
9
10
la interpretación jurídica, ideas generales y Especificidades...
105
expuesta a los embates de la neurosis tan propia de la modernidad, que vive en
sociedad, en una época dada, bajo un régimen político que hoy es uno y mañana es
otro, en un medio de mayor o menor penuria económica, y que a él le impacta, con
problemas de todo orden, diarios, sostenidos, angustiosos. ¡Ese es el juez! ¿Cómo
«inventar» otro?12
Debe tenerse en cuenta entonces que la interpretación jurídica pretende la
«atribución de sentido o significado a los enunciados jurídicos»,13 atribución
que se realiza partiendo del sentido y significado del lenguaje, de palabras que
pueden o no resultar controversiales y del conocimiento técnico de determinadas expresiones; de modo que cualquier texto jurídico requerirá ser interpretado, es decir, ser dotado de un sentido determinado, independientemente
de la complejidad del caso y su tipificación. Siempre la aplicación, e incluso la
realización en sentido amplio, estará precedida de interpretación.14
Aunque ha quedado clara mi posición con respecto a la necesidad general
de la interpretación, aparece otro tópico particularmente polémico entre
los teóricos con respecto a este tema, referido particularmente al fin de la
interpretación. El profesor Fernández Bulté se refiere a esta cuestión y a las
dos grandes vertientes que sobre ella existen.15 En primer lugar, la teoría que
plantea que interpretar consiste en encontrar la voluntad del legislador, la ratio
legislatoris, lo que se conoce como sentido subjetivo de la interpretación o interpretación subjetiva. Al analizar de forma crítica esta posición, debe tenerse
en cuenta el hecho de que las normas jurídicas se crean para que conserven
su vigencia por largos periodos, lo que puede provocar que su sentido varíe al
transcurrir el tiempo.
Fernando Fueyo Laneri: Interpretación y Juez, Universidad de Chile, Centro de Estudios
Ratio Leui, Santiago de Chile, 1976, p. 140. Cfr. Juan Bautista Moré: «El Juez como sujeto calificador de valores objetivos de la psicología judicial», en Repertorio Judicial, La
Habana, 1939, p. 134.
13
Marina Gascón Abellán y Alfonso J. García Figueroa: La Argumentación en el Derecho.
Algunas cuestiones fundamentales, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 97.
14
«La interpretación no solo se manifiesta en los casos en que la norma aparece oscura o
redactada de una forma ambigua, sino también en los casos en que el precepto aparece
claro» (Federico Puig Peña: Ob. cit., p. 133); «La misión de la interpretación de la ley
es evitar la contradicción de normas, contestar a las cuestiones sobre concurrencia de
normas y de regulaciones, medir de modo muy general el alcance de cada regulación y
delimitar unas de otras las esferas de regulación, siempre que esto se requiera» (Kart
Larenz: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2001, p. 309);
«Para que el precepto contenido en la regla de Derecho pueda ser observado, precisa
que sea previamente entendido […] Pero, atendiendo a las imperfecciones que pueden
viciar las fuentes de Derecho, conviene distinguir la Interpretación en normal y anormal» (Francisco Giner y Alfredo Calderón: Filosofía del Derecho, t. 1, Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1898, pp. 204 y 221).
15
Cfr. Julio Fernández Bulté: Ob. cit., p. 208. Ver también, para ilustrar la polémica al respecto: Juan J.E. Casasús: «Dos palabras sobre la interpretación de la ley», en Repertorio
Judicial, año XXIX, n.º 8, La Habana, agosto, 1953, pp. 161 y ss.
12
106
majela ferrari yaunner
No obstante, debe aclararse que en ocasiones resulta útil el análisis de los
proyectos legislativos y debates parlamentarios que se suscitaron en el momento de creación de una disposición legal determinada. Esto forma parte
del análisis histórico o el llamado método histórico de la interpretación para
dilucidar lo que quiso o no decir la ley en el momento de su creación, particular este que puede ser útil para salvar las contradicciones, ambigüedades y
lagunas que suelen afectar a los textos legales.16
En segundo lugar, aparece la vertiente conocida como criterio objetivo, que
plantea que la interpretación debe perseguir la voluntad de la ley, es decir, la
ratio legis, la razón misma de la norma.17 La concepción objetivista o cognoscitivista de la interpretación está encaminada a descubrir el significado propio
que posee cada texto legal. La búsqueda de la interpretación correcta sería su
objeto, de manera que la actividad del juez queda limitada, pues su función es
solo aplicar la norma a partir de la interpretación objetiva. Usualmente este
tipo de interpretación está estrechamente vinculado a la certeza de la plenitud
y coherencia del ordenamiento jurídico, con lo cual se elimina la idea de la existencia de lagunas o antinomias en este.18 Dicha concepción fue enarbolada por
la doctrina iuspositivista del siglo xix.
La concepción predominante en la ciencia jurídica actual se pronuncia a
favor del criterio objetivo, aunque reconoce que la interpretación subjetiva
constituye un instrumento auxiliar de gran utilidad para la interpretación
objetiva, para nada desechable.19 Esta óptica ofrece varias ventajas: en primer
lugar, beneficia la seguridad jurídica y la legalidad sobre la base de la confianza
que se genera en el ciudadano acerca de la aplicación de la ley tal como la
conoce. Ofrece ventajas, igualmente, de cara a la solución de lagunas legales
teniendo en cuenta que el operador jurídico no se remonta solamente a lo que
Ricardo de Ángel Yaguez: Ob. cit., pp. 192 y 193.
«No se puede decir que la ley tenga “voluntad”, entendida esta palabra en su sentido
propio, pero es innegable que la ley responde a una voluntad de ordenar la realidad de
una manera determinada. La indagación de esa voluntad es lo que constituye, en un
primer paso, la tarea del intérprete» (Ricardo de Ángel Yaguez: Ob. cit., p. 190); «La interpretación jurídica busca el sentido objetivo del Derecho positivo, es decir, el sentido
incorporado a la norma jurídica misma, y no el sentido subjetivo, o sea el pensamiento
de las personas que intervienen en su creación» (Gustav Radbruch: Introducción a la
Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1951, p. 9); Cfr. Julio
Garcerán de Vall: Ob. cit., p. 219; y Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro: Ob. cit.,
p. 39.
18
Cfr. Ricardo Guastini: Ob. cit., p. 14.
19
Cfr. A. Kaufmann, W. Hassemer y G. Robles: Pensamiento jurídico contemporáneo,
Editorial Debate, Madrid, 1992, p. 300. «El presupuesto de que lo relevante es la voluntad de la ley no excluye, en contra de lo que pudiera parecer, el que se confiera a la
voluntad del legislador un papel destacado. De la premisa de que la interpretación ha
de ser objetiva no se sigue el desconocimiento de las intenciones del autor de la norma» (Félix Pérez Algar: La interpretación histórica de las normas jurídicas, Editorial
Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1995, pp. 53 y 54).
16
17
la interpretación jurídica, ideas generales y Especificidades...
107
fuera en su momento la voluntad del legislador, sino que busca, en primera
instancia, la solución en el marco regulador plasmado en la norma. Por último,
este criterio facilita el progreso jurídico, pues permite solucionar problemas
o conflictos que el legislador no previó porque no los conocía, al adaptar el
intérprete la ley al momento social e histórico de su aplicación.
En cuanto a este último aspecto, Ángel Latorre se refiere a que, inevitablemente, la interpretación de las leyes va cambiando al compás de las exigencias
sociales, lo que se conoce como «jurisprudencia progresiva».20 Este elemento se
encuentra expresamente reflejado en el Código Civil español vigente, que en su
artículo tercero, apartado primero, dispone: «Las normas se interpretarán según
el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes
históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».21 Esta
elasticidad es una condición indispensable en la supervivencia eficaz de las leyes
pues, de otro modo, sería necesario modificarlas continuamente para adaptarlas
a la dinámica social. Emilio Betti, confirmando esta idea, asevera que:
La interpretación tiene siempre el oficio de vivificar mediante un incesante pensamiento, de actualizar y de volver a plantear de nuevo –siguiendo paso a paso
el desarrollo de la vida social– las expresiones y las formulaciones superadas,
confiriéndole su verdadero valor, sin separarse y sin prescindir del significado originario, adaptándolo lo mejor posible conforme a las exigencias de la actualidad,
pero dentro del marco del sistema.22
Existe además otra posición en cuanto a esta polémica, a nuestro juicio más
adecuada, sustentada por Entenza Escobar, quien considera conveniente sostener un criterio intermedio, teniendo en cuenta que a la norma ha de dársele no
el sentido que resulte de la ponderación de los elementos objetivos y subjetivos,
sino el sentido más equitativo.23 De igual forma Larenz desarrolla esta idea
cuando señala que a cada una de estas teorías corresponde parte de verdad;
por ello, ninguna puede aceptarse sin limitaciones:
La verdad de la teoría subjetiva es que la ley jurídica es expresión de una voluntad
dirigida a la creación de un orden justo. Detrás de la ley está una determinada
Ángel Latorre: Ob. cit., p. 78. Cfr. Fernando Álvarez Tabío, en VV. AA.: Legalidad y
Justicia, Biblioteca Jurídica de Autores Cubanos y Extranjeros, vol. CL, Jesús Montero
Editor, La Habana, 1952, p. 41.
21
Carlos Lasarte Álvarez (editor): Código Civil, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Biblioteca Universitaria de Legislación, Madrid, 1990, p. 3.
22
Emilio Betti: La interpretación de la ley y de los actos jurídicos, traducción y prólogo por
José Luis de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho
Reunidas, Madrid, 1975, p. 138.
23
Cfr. Pedro Fernando Entenza Escobar: Ob. cit., p. 137.
20
108
majela ferrari yaunner
intención reguladora, están valoraciones, empeños y reflexiones objetivas, que han
hallado en ella una expresión más o menos clara. La verdad de la teoría objetiva es
que una ley, tan pronto es aplicada, despliega una efectividad peculiar a ella, que
va más allá de lo que el legislador había intentado.24
Los análisis en torno a la interpretación han alcanzado también el tema de sus
diversas clasificaciones, teniendo en cuenta diferentes parámetros. En cuanto
a las personas u órganos que intervienen en la interpretación jurídica, la doctrina25 analiza varias clasificaciones; entre las más consensuadas encontramos
las siguientes: la interpretación judicial, la doctrinal o libre y la institucional o
fundamental.
La interpretación judicial, como su nombre lo indica, es realizada por un
órgano jurisdiccional para llegar a la decisión judicial de un caso concreto que
ante él se presenta. Inicialmente, el juez debe determinar si la situación fáctica
que se presenta en el caso puede subsumirse a una norma determinada, es
decir, la interpretación de la norma tiene como fin primero la tipificación de
la norma aplicable y obliga al juez, por supuesto, a interpretar paralelamente los
hechos para determinar en qué hipótesis jurídica se enmarcan. Es además la
instancia donde es más frecuente detectar lagunas legales que necesitan ser
colmadas.
Debe tenerse en cuenta que el alcance de este tipo de interpretación depende del sistema de Derecho en que se aplique y, por tanto, del sistema de fuentes.
En el sistema de Common Law donde las decisiones judiciales se convierten
en precedentes judiciales, la labor interpretativa de los jueces adquiere fuerza
legislativa y trascendencia para futuros procesos con carácter vinculante y
obligatorio, lo que no ocurre de igual forma en el sistema romano francés,
donde la interpretación de este tipo solo trasciende para el caso particular de
que se trate.
En este último sistema, sin embargo, no puede obviarse la jurisprudencia
como fuente supletoria en aquellos ordenamientos donde se reconoce y utiCfr. Karl Larenz: Ob. cit., p. 313.
La mayoría de los autores se refieren a esta clasificació: Cfr. Federico Puig Peña: Ob.
cit., pp. 135-137; K. Savigny: «Los fundamentos de la Ciencia Jurídica», en Kirchmann
Savigny y Kantorowicz Zitelman: La Ciencia del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires,
1949, pp. 79 y ss. Trelles Boissier: Derecho Civil, Prontuario, La Habana, 1952, p. 13; Juan
J.E. Casasús: Ob. cit., pp. 162 y 163; Francisco Giner y Alfredo Calderón: Ob. cit., pp.
208 y 209; Ricardo Guastini: Ob. cit., pp. 19 y ss. Vittorio Frosini: La letra y el espíritu
de la ley, Ariel Derecho, Barcelona, 1995, p. 103; Ramón Soriano: Compendio de Teoría
General del Derecho, Ariel, Barcelona, 1986, p. 164; Pedro Fernando Entenza Escobar:
ob. cit., pp. 142 y ss. Julio Garcerán de Vall: Ob. cit., p. 227; Fernando Diego Cañizares
Abeledo: Ob. cit., p. 211; Julio Fernández Bulté: Ob. cit., p. 210. Tamayo y Salmorán refiere
que la interpretación puede ser orgánica o no orgánica, en dependencia de si se realiza
o no por los órganos aplicadores del Derecho. Cfr. Rolando Tamayo y Salmorán: El Derecho y la Ciencia del Derecho, UNAM, México D.F., 1986, pp. 157 y ss.
24
25
la interpretación jurídica, ideas generales y Especificidades...
109
liza.26 En estos, la interpretación que realicen los magistrados del tribunal de
máxima instancia en el ejercicio de sus funciones tendrá trascendencia directa
y obligatoria como pauta interpretativa que deben tener en cuenta el resto de
los tribunales, con lo cual permitirían mayor uniformidad en la interpretación
judicial y por ende en las decisiones emanadas de estos órganos.
Por otra parte, se refiere también la doctrina a la interpretación legislativa
o auténtica;27 la cual es realizada por el propio autor de la norma jurídica, y
generalmente se produce cuando en la aplicación concreta de esta se suscitan
determinadas discrepancias. Según Prieto Sanchís, este tipo de interpretación
es «aquella que realiza el legislador con el objetivo de aclarar una ley precedente, bien con la finalidad de lograr una unidad de criterios cuando se ha
producido una jurisprudencia divergente, bien, incluso, con el propósito de
imponer una cierta interpretación, o de cerrar el paso a alguna que pudiera
resultar posible».28
En Cuba, teniendo en cuenta lo atípico de nuestro diseño estatal, por regulación constitucional, la interpretación de las leyes es facultad del Consejo
de Estado, encontrándose entre sus atribuciones: «dar a las leyes vigentes, en
caso necesario, una interpretación general y obligatoria».29 Aunque ese tipo
de interpretación no debiera ser considerada auténtica, teniendo en cuenta el
órgano que la realiza, su finalidad la puede fundamentar como tal.
La interpretación auténtica, en su origen histórico, aparece como exclusiva al segregarse las funciones legislativa y judicial, imponiéndose a los jueces
la «absurda prohibición de manipular o interpretar la ley, reservándose solo
esta función al órgano o poder legislativo».30 En esta etapa de la historia, la interpretación legislativa intentaba limitar formalmente a la judicial, partiendo de
La Jurisprudencia es considerada para Francisco Giner y Alfredo Calderón como la
interpretación judicial por excelencia (Ob. cit., p. 209). Estos autores agregan además
una forma de interpretación muy interesante a la que denominan total, siendo aquella
efectuada mediante la cooperación orgánica del Estado entero, incluso de los poderes
públicos (p. 210).
27
Para Francisco Giner y Alfredo Calderón, la interpretación auténtica puede dividirse
en legal o usual según que la nueva regla, destinada a interpretar la precedente, revista
la forma de ley o de costumbre. Mas consideran que la llamada interpretación legal no
reúne en realidad los caracteres de tal interpretación: es una nueva declaración de Derecho, que, aun refiriéndose a la inteligencia de otra ley, necesitará ser, a su vez, interpretada
(Ob. cit., p. 209). Legaz Lacambra, por su parte, considera que la supuesta interpretación
auténtica, más que una interpretación, es establecimiento de una ley nueva con efectos retroactivos. Cfr. Luis Legaz Lacambra: Filosofía del Derecho, Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1953, p. 414.
28
Luis Prieto Sanchís: Ob. cit., p. 233.
29
Ver artículo 90, inciso ch, de la Constitución de la República de Cuba, publicada en la
Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria n.º 3, del 31 de enero de
2003.
30
Joaquín Dualde: Una Revolución en la lógica del Derecho, Librería Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1933, p. 24. Consultar también Fernando Álvarez Tabío: Ob. cit., p. 30.
26
110
majela ferrari yaunner
una concepción restringida, lo que no niega que en la práctica esta fuera una
actividad habitual e inevitable. Al respecto razona Recasens Sichés:
Es evidente que tales legisladores o no sabían lo que estaban diciendo –una descomunal estupidez– o querían decir otra cosa, probablemente querían decir que
ordenaban una interpretación estricta y severa (lo cual en fin de cuentas, constituye también una tontería de gran tamaño). Sin interpretación no hay posibilidad
alguna ni de observancia ni de funcionamiento de ningún orden jurídico.31
No siempre, al elaborarse una norma en abstracto, se interpreta posteriormente con el sentido exacto que quiso darle su autor, de modo que este puede
verse obligado a dictar una ley interpretativa para corregir u orientar a los operadores jurídicos en su correcta interpretación, según su sentido originario.32
Este tipo de interpretación puede convertirse en una vía eficaz para que desde
el propio órgano legislativo se elimine, definitivamente, una laguna legal.
La doctrinal o libre, otra de las clasificaciones más comunes referidas en la
literatura, no reviste menos importancia para el tema que nos ocupa, aunque
sus efectos no sean específicamente vinculantes, pero sí orientadores. Es esta
la realizada por los juristas en general. Adquiere mayor trascendencia cuando
se trata de profesores universitarios y se refleja fundamentalmente en obras
académicas con análisis y sugerencias para los operadores jurídicos. Brinda
fundamentos científicos para el imprescindible perfeccionamiento que la
dinámica social impone al Derecho. Desde este punto de vista, de forma indirecta, su alcance puede ser también amplio por su aporte al perfeccionamiento
del Derecho y como fuente indirecta o guía teórica ante lagunas legales.
Suele hablarse también, aunque con menos frecuencia, de la interpretación
institucional o funcional33 como aquella que realiza determinada autoridad
en el ejercicio de sus funciones institucionales, lo cual puede ejemplificarse
a partir de determinadas disposiciones normativas internas que la administración dirige a sus funcionarios con el objetivo de orientar la interpretación
de ciertas normas aplicadas habitualmente por estos. En este caso su papel
ante las lagunas se asemeja al de la interpretación judicial, teniendo en cuenta
que en el ámbito administrativo también se realiza una importante labor de
solución de conflictos.
Luis Recasens Sichés: Filosofía del Derecho, UTEHA, México D.F., 1946, p. 625.
«Aunque puede darse el nombre de interpretación auténtica a las llamadas Exposiciones de Motivo, en las que el legislador explica el significado de la ley, aquella generalmente se realiza a través de la llamada ley interpretativa, dictada por el legislador para
aclarar algunos preceptos precedentes» (Federico Puig Peña: Ob. cit., p. 136).
33
Algunos autores reconocen esta clasificación como oficial. Cfr. Marina Gascón Abellán y Alfonso J. García Figueroa: Ob. cit., p. 99. Ver también Ricardo Guastini: Ob. cit.,
p. 19.
31
32
la interpretación jurídica, ideas generales y Especificidades...
111
Atendiendo a la extensión, el alcance o los efectos que produce, la interpretación, puede ser:34 declarativa,35 extensiva36 o restrictiva.37 En cualquiera de
estos sentidos puede ser utilizada la interpretación jurídica como herramienta
intrínseca del operador del Derecho en la solución de las lagunas. Prieto Sanchís sostiene una interesante posición al respecto en relación con el criterio
que divide la interpretación en declarativa y correctora;38 en el primer caso se
hace clara referencia a la actividad interpretativa solo constreñida al significado central que, en el lenguaje ordinario o jurídico, se atribuye a las palabras del
legislador. La interpretación correctora incluiría la extensiva y la restrictiva.
Es entonces cuando el autor incluye un supuesto clásico de interpretación
correctora, extensiva a los casos en que se aplica la analogía como solución al
problema de las lagunas.
Otro tópico trascendental en cuanto al tema de estas reflexiones es el de
los métodos que deben o pueden utilizarse en la interpretación de la ley, y que
también aparecen enunciados en algunos tratadistas como elementos39 y en
otros como argumentos;40 pero, en todo caso, con particular trascendencia
ante las lagunas de la ley. Los métodos de interpretación «no son fórmulas
Esta clasificación es defendida por la mayoría de los autores: cfr. Federico Puig Peña:
Ob. cit., p. 137. Francisco Giner y Alfredo Calderón por su parte manifiestan que la
interpretación restrictiva y la extensiva sirven para la rectificación de expresiones impropias: cfr. Ob. cit., p. 213; Ricardo Guastini: Ob. cit., p. 25; Julio Garcerán de Vall:
Ob. cit., p. 233; Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro: Ob. cit., pp. 68 y 69; Pedro
Fernando Entenza Escobar: Ob. cit., pp. 157 y ss. Fernando Diego Cañizares Abeledo:
Ob. cit., p. 212; Julio Fernández Bulté: Ob. cit., p. 213.
35
Se limita a declarar lo que dice la norma, scripsi quam voluit. «Atribuye a una disposición su significado “literal”; o sea, el más inmediato, tal y como se desprende del uso
común de las palabras y de las reglas sintácticas» (Marina Gascón Abellán y Alfonso J.
García Figueroa: Ob. cit., p. 189); ver también Luis Prieto Sanchís: Ob. cit., p. 233.
36
Se extiende y amplía el contenido de la norma (de la hipótesis). En este caso se parte del
supuesto de que el legislador quiso decir más de lo que dijo, minus scripsi quam voluit. Este
tipo de interpretación no se debe aceptar en las normas penales.
37
Se extrae de la hipótesis una parte, es decir, se reduce su ámbito de actuación, según el
supuesto de que el legislador dijo más de lo que quería decir, plus scripsi quam voluit.
38
Cfr. Luis Prieto Sanchís: Ob. cit., pp. 235, 266 y ss. Ver también: Pedro Fernando Entenza Escobar: Ob. cit., pp. 159 y ss.
39
Cfr. Federico Puig Peña: Ob. cit., pp. 134 y 135. Este autor se afilia a la clasificación
brindada por Savigny: Ob. cit., p. 83; ver también: Miguel Ángel Pérez Álvarez: Interpretación y Jurisprudencia, estudio del Artículo 3.1 del Código civil, Editorial Aranzadi,
Pamplona, 1994. Allí se realiza una sistematización del tratamiento de los métodos en
otros autores. Cfr. Francisco Giner y Alfredo Calderón: Ob. cit., pp. 205 y 206; Pedro
Fernando Entenza Escobar: Ob. cit., p. 150 (donde se agrega además el elemento sociológico y el real); Gonzalo Rodríguez Morillo: Aplicación Judicial del Derecho. La lógica
de la argumentación jurídica, Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 64.
40
En el caso de Prieto Sanchís los refiere como argumentos (Ob. cit., p. 270). Este autor
hace referencia a los argumentos gramatical, sistemático, histórico, psicológico, sociológico o evolutivo y teleológico, derivados todos de su enunciación más o menos directa
en el Código Civil español. Ramón Soriano, por su parte, los refiere como criterios interpretativos, agregando el criterio teleológico (Ob. cit., pp. 166 y ss.).
34
112
majela ferrari yaunner
matemáticas a nuestra disposición para resolver correctamente una ecuación,
sino que constituyen las herramientas que en su diversidad, pero armónicamente utilizadas, nos permitirán arribar a la solución, no solo legal, sino justa
del caso».41
El profesor Fernández Bulté opina que, cuando se habla de métodos, se
hace referencia al «aparato lógico o sistema de conocimientos que se puede
seguir para la mejor comprensión del sentido, alcance, contenido y fines de la
norma jurídica».42 Entre los más comunes podemos encontrar: el método
gramatical o filológico, el lógico sistemático y el histórico.
El método gramatical es generalmente el primero al que se acude.43 Sin
embargo, en ocasiones resulta insuficiente, sobre todo en los casos de normas
oscuras e incompletas, debiendo combinarse con otros métodos interpretativos.
Ante la presencia de lagunas, por ausencia de precepto normativo aplicable, el
método gramatical resulta útil en tanto se utilice en la interpretación de las
normas existentes a fin de determinar elementos similares como punto de
partida para integrar a partir de la analogía.
En el caso del método lógico sistemático,44 Nino considera que:
Las normas que un legislador sanciona, se insertan en un sistema integrado
también por otras normas; por lo cual, de la combinación de las normas que un
legislador dicta con las otras que ya pertenecen al sistema o formen parte de él
en un futuro, podrán derivarse consecuencias no advertidas quizás por dicho
legislador, o bien surgir problemas lógicos –como contradicciones, lagunas, redundancias– que no se presentan en las normas aisladas, sino una vez que entran en
relación con el sistema jurídico.45
Lucía María Aseff: La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general, Editorial Juris, Argentina, 2004, p. 59.
42
Julio Fernández Bulté: Ob. cit., p. 215.
43
«Se refiere, tanto a la significación de cada una de las palabras que forman el texto de
la prescripción legal, como al orden que estas palabras guardan entre sí como parte
de la oración y del discurso» (Francisco Giner y Alfredo Calderón: Ob. cit., p. 206); «El
sentido verbal de la norma no es unívoco, el que tiene que ejecutarla se encuentra ante
muchas significaciones posibles» (Hans Kelsen: El Método y los Conceptos Fundamentales de la Teoría Pura del Derecho, versión del alemán por Luis Legaz y Lacambra, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 59). Ver también: Joaquín Dualde: Ob.
cit., p. 61; y Rudolf Stammler: El Juez, traducción de Emilio Fernández Camus, Editorial
Cultural, La Habana, 1941, p. 48.
44
«En esta dirección doctrinal, interpretar una ley será averiguar las consecuencias que
de ella se derivan a tenor del texto de la misma, encajado en la totalidad del sistema
legislativo y conforme a las orientaciones actuales del pensamiento social y jurídico»
(Federico Puig Peña: Ob. cit., p. 134). Savigny separa el método lógico del sistemático
(Ob. cit., p. 83); en el caso de Francisco Giner y Alfredo Calderón, la diferencia entre los
elementos o métodos lógico y sistemático se resuelve distinguiendo el elemento lógico
en interno y externo (Ob. cit., p. 206). Guastini, por su parte, se refiere a la interpretación
sistemática como una técnica de interpretación correctora (Ob. cit., p. 43).
45
Carlos Santiago Nino: Ob. cit., p. 248. «El elemento lógico de la interpretación de la ley
41
la interpretación jurídica, ideas generales y Especificidades...
113
Dicho método resulta muy útil para solucionar las lagunas de la ley ya que
reconduce a la comprensión del ordenamiento como un todo sistémico, fundamento importante para la integración.
El método histórico de interpretación, por su parte, tiene su base en la
concepción subjetiva antes analizada. Consiste fundamentalmente en la búsqueda de la ratio legislatoris, indaga en los antecedentes históricos de la ley
y las condiciones concretas que impulsaron su promulgación. Debe tenerse
en cuenta que «este método ha de usarse con cierta cautela, y nunca puede
prevalecer contra el tenor literal de la ley o contra la conexión lógica del precepto o la oportunidad o justicia del resultado».46 Es muy común que para su
utilización se acuda a los documentos preparatorios y a los debates previos a la
promulgación de las disposiciones normativas. Ante la presencia de lagunas su
utilidad se vincula estrechamente a propósitos integradores. En este sentido
resulta frecuente y útil que el intérprete, en ocasiones, intente colocarse en la
posición del legislador para analizar cómo este hubiera regulado el supuesto
de haberlo previsto.
A partir de estos análisis, es necesario tener en cuenta, como asevera Luis
Recasens Sichés, que «nunca ninguno de los que ofrecieron un estudio pluralista de los métodos, consiguió elegir, con razones plenamente justificadas,
uno de estos métodos como el correcto y repudiar los demás».47 Como una
reafirmación de este criterio, Savigni explica que
no se trata de clases de interpretación entre las cuales se puede escoger según el
gusto y el arbitrio personal, sino de diferentes actividades que deben cooperar
para que la interpretación pueda tener éxito. Bien es verdad que algunas veces
será más importante y visible un elemento, y en otras ocasiones otro, de modo que
será suficiente que la atención se dirija ininterrumpidamente hacia todas estas
direcciones.48
no es, en realidad, cosa diferente del sistemático. Se trata, sencillamente, de entroncar
el precepto jurídico en cuestión con el resto de los preceptos de una misma ley y de estudiar esta en su conexión con el todo legislativo y con las ideas dominantes en la época. A
esto se le llama buscar la ratio legis, el espíritu y el motivo de la ley» (Luis Legaz Lacambra:
Ob. cit., pp. 420 y 421).
46
Luis Legaz Lacambra: Ob. cit., p. 421. Cfr. Félix Pérez Algar: Ob. cit., pp. 53 y 54.
47
Luis Recasens Sichés: Ob. cit., pp. 628-630. Este autor incluye dentro de dichos métodos
el literal, que asemeja al método gramatical; el método objetivo, basado en la búsqueda
de la ratio legis; el subjetivo, haciendo referencia a la ratio legislatoris; y el subjetivoobjetivo como criterio que combina los dos anteriores. Expone también como métodos
interpretativos el de la apelación a la costumbre, el analógico, el de la equidad y el de la
referencia a los principios generales del Derecho. De este último análisis puede deducirse que el autor mezcla los métodos de interpretación con los de integración.
48
K. Savigni: Ob. cit., p. 84. Plantea Pedro Fernando Entenza Escobar que: «El arte verdadero de la interpretación reside en el equilibrio estable de todos sus elementos básicos»
(Ob. cit., p. 151). Ver también: Marina Gascón Abellán: Ob. cit., pp. 100-102; Luis Prieto
Sanchís: ob. cit., pp. 238 y ss. y Ricardo Guastini: Ob. cit., pp. 13 y ss.
114
majela ferrari yaunner
La imposibilidad de aplicación de un método de interpretación que excluya
al resto adquiere especial trascendencia frente al tema de las lagunas legales.
Si bien en la búsqueda de la norma aplicable a un caso se utilizan todos los
métodos posibles, en presencia de una laguna es imprescindible su uso de
conjunto en la indagación de la mejor solución. Por otra parte, los principales
problemas en torno al tema de la interpretación pueden manifestarse en diferentes contextos:49 el lingüístico, el sistémico y el funcional.
En el contexto lingüístico estos problemas se generan cuando las dudas del
intérprete se manifiestan en el momento de atribuir significado a los términos
utilizados en el texto de la norma, que pueden ser en determinadas ocasiones ambiguos o vagos.50 Los problemas de ambigüedad se suscitan cuando
es imposible atribuir a determinada palabra un único significado. Dentro de
este tipo de problemas podemos encontrar la ambigüedad semántica, que se
presenta cuando se utilizan, en la elaboración de las normas, términos del lenguaje común, pudiendo ocurrir que dichos términos adquieran un significado
diferente en el contexto jurídico.51 También podemos encontrar la ambigüedad
sintáctica, que se presenta cuando la duda no se suscita por el significado de una
palabra, sino por la forma en que estas se relacionan entre sí.52 Este tipo de
ambigüedad surge de la estructura y ordenación de las palabras y en particular
del uso de los símbolos lingüísticos.
Los problemas de vaguedad o imprecisión53 se presentan en los términos
o expresiones lingüísticas cuando su significado es impreciso, de forma tal
que, aunque habrá situaciones claramente implícitas o explícitas en la norma,
siempre quedará un conjunto de ellas cuya inclusión o exclusión ofrecerá
dudas al intérprete, lo que se conoce también como «zona de penumbra».
Con relación a este tema explica Nino: «Respecto de las palabras vagas, la
realidad puede clasificarse en tres zonas: una de claridad, constituida por los
hechos denotados con certeza por el término; otra de oscuridad, formada
por hechos respecto de los cuales se sabe con seguridad que la palabra no
Cfr. Marina Gascón Abellán: Ob. cit., pp. 111 y ss.; y Luis Prieto Sanchís: Ob. cit., pp. 249
y ss.
50
Con respecto a la vaguedad y la ambigüedad como problemas interpretativos derivados
del lenguaje, cfr. Victoria Iturralde Sesma: Lenguaje legal y sistema jurídico. Cuestiones
relativas a la aplicación de la ley, Editorial Tecnos, Madrid, 1989, pp. 32 y ss.
51
«La ambigüedad semántica se origina muchas veces en un uso metafórico de una palabra,
pero que con el tiempo va creando un significado independiente del original. Así ocurrió
seguramente con el término “arteria”, aplicado a las calles de una ciudad» (Carlos Santiago
Nino: Ob. cit., p. 261).
52
Con respecto a la ambigüedad, Savigny hace referencia a que esta puede aparecer como
ambigüedad de un término particular o como ambigüedad de la construcción. De esta
forma, solo da otra denominación a la ambigüedad semántica y a la sintáctica a la que se
hace referencia. Plantea el autor que la causa de dicho defecto puede fundarse en un pensamiento oscuro o en el dominio incompleto de la expresión o en ambas circunstancias a
la vez (Ob. cit., pp. 93-95). Ver también: Luis Prieto Sanchís: Ob. cit., pp. 252-255.
53
Cfr. Carlos Santiago Nino: Ob. cit., pp. 264 y ss.
49
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115
se aplica, y la última, de penumbra, constituida por casos a propósito de los
cuales dudamos o no en aplicar el término». 54
En muchos casos la propia vaguedad de los términos utilizados en las
normas jurídicas, ya sean del lenguaje común o propiamente jurídico, brinda
al intérprete mayores posibilidades de discrecionalidad ya que son términos
que poseen una gran carga valorativa.55 Debe tenerse en cuenta, por otra
parte, que esta pudiera ser una problemática que dé origen a lagunas en la ley.
Un intérprete al encontrarse en una zona de penumbra, pudiera determinar
que la norma no es aplicable al caso, y no encontrar otra en el ordenamiento,
entonces declararía la existencia de un vacío.
En cuanto a los problemas derivados del contexto sistémico y funcional,
se debe tener en cuenta que las normas jurídicas no se encuentran aisladas,
sino como parte de un sistema que constituye todo el ordenamiento. En
determinados casos donde el significado de los términos no ofrezca dudas al
intérprete, puede ocurrir, sin embargo, que se generen problemas derivados de
la colisión de una nueva norma con otras pertenecientes al sistema. En el caso
del contexto funcional nos encontramos ante contradicciones, no ya entre los
textos legales del sistema, sino entre la norma y la realidad a la que esta será
aplicada; es decir, las circunstancias han variado con respecto a la forma en
que se pretende regular la norma. En ambos casos es evidente que la interpretación brinda facultades discrecionales al intérprete. Este tipo de problemas
interpretativos pueden manifestarse en diferentes sentidos.
En primer lugar, están los problemas de redundancia, que se producen
cuando dos disposiciones jurídicas se repiten en su significado.56 Aunque
aparentemente, este exceso no debe generar dudas, en ocasiones obliga al
intérprete a buscar un nuevo significado para una de las dos normas redundantes. En segundo lugar, puede generarse problemas de antinomias,57 que
se producen cuando dos normas perfectamente válidas y pertenecientes al
mismo ordenamiento jurídico resuelven determinada situación de forma
diametralmente opuesta. La propia antinomia puede ser un producto de la
interpretación jurídica, ya que el intérprete puede, en determinadas ocasiones,
crear una antinomia, o solucionarla. Sin embargo, cuando realmente existe
Ibídem, p. 264.
Este problema es designado por Savigny como imperfección del término legal y lo ejemplifica con el caso en que una ley exija, para un negocio, testigos sin enumerar (Ob. cit.,
p. 93).
56
Nino explica que para que se declare un problema de redundancia, se requieren dos condiciones: primera, que ambas normas tengan el mismo campo de referencia, que se refieran
a los mismos casos; segunda, que estipulen la misma solución para ellos. Cfr. Carlos Santiago Nino: Ob. cit., p. 279.
57
Cfr. Victoria Iturralde Sesma: Ob. cit., pp. 77 y ss. Riccardo Guastini: Ob. cit., pp. 74 y ss.;
Luis Prieto Sanchís: Interpretación Jurídica y creación judicial del Derecho, Editorial
Themis, Lima, 2005, pp. 202 y ss.; Carlos Santiago Nino: Ob. cit., pp. 272 y ss.
54
55
116
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la antinomia, se crea el reto de definir cuál de las normas en conflicto sería la
norma aplicable.
A pesar de que existen criterios generalizados para solucionar las antinomias, que generalmente se encuentran regulados en las legislaciones nacionales (jerarquía, cronología, generalidad y competencia), pueden aparecer
algunas para las cuales estos criterios de solución no sean suficientes. Estas
antinomias son conocidas como «antinomias de segundo grado»58 y, ante
ellas, el juez deberá decidir el criterio de solución aplicable. La situación, sin
embargo, se torna más compleja en el caso de antinomias a las que no es
posible aplicar ninguno de los criterios de solución por ser ambas posiciones
igualmente competentes, con el mismo rango jerárquico y sin una clara relación de generalidad-especialidad. En estos casos se produce una laguna de la
ley que será necesario completar, supuesto que ha sido referido dentro de las
posibles causas del surgimiento de lagunas normativas anteriormente.
En el contexto funcional no se genera un problema puramente interpretativo, sino más bien valorativo, de aplicación de las normas. Se produce
cuando, a pesar de que el significado de una determinada disposición sea
aparentemente claro, resulta incongruente con la realidad o con su aplicación
literal a determinado caso. En estos casos, el intérprete deberá corregir el significado adaptándolo a las nuevas circunstancias. En este contexto podemos
encontrar el problema de las lagunas de la ley. Estas se detectan a partir de la
interpretación; el operador jurídico primero trata de buscar, interpretando las
normas del ordenamiento, aquella que solucione el caso; si no la encuentra,
entonces llegará a la conclusión de que existe una laguna y deberá solucionarla
utilizando las herramientas que le brinda el propio ordenamiento jurídico.
De tal modo, en el caso en que el intérprete constate una laguna que no
ha podido evitar durante el proceso interpretativo de subsunción del hecho
dentro de la normativa preexistente, entonces será necesario que se acuda a la
integración.59 Aunque la interpretación estará inevitablemente presente en el
proceso integrador –este no se agota en aquella–, sería un error afirmar que
con la interpretación se resuelve la laguna; desde este sentido aquella se convierte en una herramienta ineludible para el operador jurídico quien deberá
acudir, sin más opciones, a integrar el Derecho.
La interpretación jurídica, desde una visión doctrinal y práctica, no ha sido
un tema pacífico y consensuado, y las polémicas que contiene son múltiples,
como se ha constatado en las reflexiones anteriores: desde su conceptualización,
los casos donde se hace prudente su utilización, la voluntad que debe perseguir,
Marina Gascón Abellán: Ob. cit., p. 118.
«Para que haya interpretación es necesario la existencia de una norma que contemple
el caso, en cambio, cuando no hay norma, debe recurrirse a la integración» (Fernando
Diego Cañizares: Ob. cit., p. 220). Ver también: Federico Puig Peña: Ob. cit., p. 138; Juan
J.E. Casasús: Ob. cit., p. 163; y Ricardo Guastini: Ob. cit., pp. 84 y 85.
58
59
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117
sus clasificaciones y los métodos a utilizar. La interpretación jurídica, además,
permite detectar y solucionar importantes problemas. Es siempre una tarea
obligada, no en pocos casos inconsciente, incorporada a la labor cotidiana de
los encargados de aplicar el Derecho e impartir justicia. No debe ser, desde el
punto de vista teórico, un tema olvidado, sino que necesita constantes replanteamientos y actualizaciones. Las ideas que aquí se han expuesto constituyen
solo reflexiones básicas pero útiles para incentivar la preocupación teórica de
nuestros juristas en torno a la interpretación y su utilidad ante problemas permanentes como el de las lagunas de la ley.
g
De la representación política al modelo liberal burgués
de democracia representativa: cuestiones
para un análisis desde la Revolución Francesa
Yan Guzmán Hernández
En el orden social todo es representación […] ella se confunde
con la esencia misma de la vida social.
Enmanuel Sieyès
A partir de la Revolución Francesa, en 1789, la teoría de la representación política ha marcado su propia historia1 y, en cierto sentido, ha venido marcando la
historia moderna de la democracia. Fueron sus ideólogos los que convirtieron
a la representación en un verdadero mecanismo institucionalizado del poder
político que les aseguró la defensa de sus intereses –los de la burguesía–.
Es decir, al final la representación política resultó el principal artificio del
pensamiento liberal burgués para defender su interés de propiedad, después
de haberla declarado uno de los derechos del ciudadano frente al orden monárquico.2 Este artificio fue reforzado por el constitucionalismo moderno, que
Esta idea la refrenda Duso, quien afirma: «Si se pretende comprender el carácter específico del moderno concepto de representación y las modalidades según las cuales
se relacionan otros conceptos políticos, en el interior de un contexto en el que tiene
significado concreto, se está destinado a encontrar la génesis histórica en el momento
de nacimiento de las constituciones modernas, en aquel crisol de formación del Estado
contemporáneo constituido por la Revolución Francesa» (Giuseppe Duso: «Génesis y
lógica de la representación política», en Fundamentos. Cuadernos monográficos de la
teoría del Estado, Derecho público e historia constitucional, n.º 3, Junta General del Principado de Asturias, 2004, p. 72).
2
La idea de la representación como derecho no es un reclamo originario de la Revolución
Francesa; Hannah Pitkin nos ilustra cómo en Inglaterra ya había sido reclamado con
anterioridad:
1
Inicialmente, ni el concepto ni las instituciones asociadas a la idea de la representación
estuvieron vinculadas con las elecciones o la democracia, tampoco se consideró la representación como derecho subjetivo. En Inglaterra, ejemplo clásico, la convocatoria a los
De la representación política al modelo liberal Burgués...
119
la hizo consecuencia de una polémica valorativa entre el ámbito privado y el
público, a partir de la trascendencia teórica y práctica de las características
cualitativa y cuantitativa del representado y la formación de los intereses en
juego. Estos aspectos pusieron en pugna al mandato imperativo y al mandato
libre o representativo, de manera que quedó derrotado el primero en el terreno de la teoría y la filosofía política, y se refrendó tal derrota en el moderno
Derecho constitucional, a través del modelo liberal burgués de democracia
representativa.
La necesidad de estructurar jurídicamente la representación política en
Francia se debatió desde posiciones teóricas diferentes dentro del pensamiento
político decimonónico; aunque a veces concomitantes, estas posiciones diferían en la «causa» por la cual se debía apelar a este instituto en la relación
política y en el resultado final de su vertebración.
Una de las posiciones fue defendida por Montesquieu: para él la representación política suplía la incapacidad del pueblo para decidir los asuntos de la
Nación. En El espíritu de las leyes afirmaba: «El pueblo es admirable para escoger
los hombres a quien debe confiar una parte de su autoridad. Le bastan para escogerlos cosas que no puede ignorar, hechos que se ven y que se tocan. [...] ¿Pero
sabría dirigir una gestión, conocer las cuestiones de gobierno, las negociaciones,
las oportunidades para aprovechar las ocasiones? No, no sabría».3
La otra posición podría verse en las consideraciones de Rousseau y Condorcet, quienes veían a la democracia en su sentido puro, poco viable debido
a cuestiones materiales. Condorcet aludía a dos tipos de consideraciones:
una geográfica que delimitaba de acuerdo con: «La extensión de la República
–un territorio de veintisiete mil leguas cuadradas con veinticinco millones de
individuos– [y que] solo permite proponer una Constitución representativa»;4
nobles y burgueses a reunirse con el Consejo Real parece haber tenido su origen en la
conveniencia y la necesidad del monarca. Muy distante de la idea de privilegio o derecho,
la asistencia al Parlamento era una carga y un deber cumplido de modo reticente. Solo
con el tiempo, la representación parlamentaria comenzó a ser utilizada como mecanismo
para hacer valer intereses locales, como control del poder monárquico. En el siglo xvii, el
derecho a elegir miembros al Parlamento podía ser invocado en favor de «el más pobre de
los que están aquí en Inglaterra», aunque fue muy cuestionado. En cambio, de esta tradición vino la exigencia de la revolución americana de que «impuestos sin representación
es tiranía». La representación devino prontamente en uno de los sagrados y tradicionales
«derechos de los ingleses» por los cuales luchar; con las revoluciones americana y francesa,
se convirtió, entonces, en «derecho del hombre». Es así, como la representación devino
en representación popular y se vinculó con la idea del autogobierno, del derecho de todo
hombre a tener algo que decir en aquello que le concierne. Y así fue como se materializó la
representación en nuestras instituciones» [Hannah Pitkin: The Concept of the Representation, University of California Press, 1967, p. 3]. (T. del A.)
Ch. Montesquieu: El espíritu de las leyes, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana,
1976, pp. 50 y 51.
4
J.A. Condorcet: «Rapport à la Convención», Séance des 15 et 16 février, 1973, citado por
Luis Aguiar de Luque: Democracia directa y Estado constitucional, EDERSA, Madrid,
1977, p. 30.
3
120
yan guzmán hernández
otra cultural: «Pero, lo que será un regreso factible, lo que podrá comenzar a
establecerse dentro de veinte años cuando se trate de examinar nuevamente
la constitución que hoy se forma, ¿sería sensato hoy?».5 Por su parte Rousseau,
en El contrato social, argumentaba la imposibilidad de la democracia tal como
la concibieron los griegos y, en consecuencia, apuntaba:
Tomando el término en todo el rigor de la acepción, jamás ha existido una
verdadera democracia, ni es posible que jamás exista. Es contrario al orden
natural que gobierne la mayoría, y que la minoría sea gobernada. No se puede
concebir que esté el pueblo continuamente reunido para dedicarse a los negocios públicos, y se ve fácilmente que no puede establecer comisiones a este fin,
sin variar la forma de administración.6
Los resultados de estas dos concepciones se vieron matizados en los textos
constitucionales de la Revolución Francesa y en los posteriores a ella, particularmente en la conjugación constitucional de los principios de representación
y soberanía.
De ningún modo, en este breve trabajo, se abordará la evolución teóricopolítica de la representación política, o de la representación moderna, como
también suele ser entendida. El objetivo que se persigue es señalar algunos
puntos para entender la transformación que sufrió la representación política
de elemento estructural-funcional de las constituciones modernas, hacia el
modelo (excluyente) de democracia representativa, a través de su concreción a
partir de la Revolución Francesa.
Para entender el origen jurídico-estructural de la representación política
en el marco la Revolución Francesa, es necesario tener en cuenta el Decreto
de 22 de diciembre de 1789, contentivo del reglamento electoral para la conformación de los Estados generales. Según Marcel Morabito, profesor de la
Universidad de París I (Panthéon-Sorbonne), este reglamento «anuncia una
mutación de Derecho público»7 y en consonancia argumenta:
Desde muchos puntos de vista, el reglamento de 1789, más allá de sus ambigüedades
y hesitaciones, anuncia un cambio en el derecho público. Así, se emprendieron
serios esfuerzos para establecer una proporcionalidad entre el número de los representados y sus representantes. Necker afirmaba haber reunido cifras exactas sobre
la población de los territorios. Estas cifras, probablemente aproximadas, manifestaban el interés del gobierno por lograr una justa distribución de los escaños.
Necker justificaba esta idea de la proporcionalidad, al igual que la de duplicidad
Ídem.
Cfr. Juan Jacob Rousseau: El contrato social, Biblioteca Edad, Madrid, 1982, p. 124.
7
Marcel Morabito: Histoire constitutionnelle de la France (1789-1958), Domat Droit Publique, Montchrestien, 2000, p. 37.
5
6
De la representación política al modelo liberal Burgués...
121
del Tercer Estado, con las transformaciones económicas y sociales. Idea que, aunque limitada por el momento a las elecciones del Tercer Estado, es, con certeza, la
más revolucionaria, pues hace de cada individuo un portador de derechos iguales
en la formación del poder político con la búsqueda de una relación estable entre
cada representante y el número de sus electores. De esta forma, se convierte en el
anuncio de la idea moderna de representación.8
En este sentido, Jellinek señala: «La ley de 22 de diciembre de 1789 afirma
enérgicamente el concepto de la representación, rechazando definitivamente
las instrucciones, así como el derecho de los electores para revocar el mandato
de los diputados».9 Este reglamento, a partir de la representación per capita,
fue un paso de avance en las aspiraciones del Tercer Estado de influir en el
poder político y alcanzar mayor representatividad en la reunión de los Estados
generales acorde al número que conformaban en la Francia de esa época.
En una remisión puntual a momentos antes de la revolución, vale destacar que en los últimos días de la reunión de los Estados ya el Rey se había
expresado en contra de la subordinación estrecha de los representantes a
los cahiers,10 declarando nula las limitaciones en sesión regia del 23 de junio
de 1789, y prohibiendo todo mandato imperativo.11 Este hecho, que ocurrió
durante la monarquía de Luis XVI, se hizo eco de la experiencia inglesa, la
cual rompió con esta tradición a causa de una exigencia funcional: posibilitar
la deliberación por la Asamblea, que se encontraba obstruida por cuenta de la
rigidez de los mandatos.12 No obstante la prohibición del rey, los representantes
continuaron recibiendo las instrucciones a través de los cahiers y según las
reglas establecidas, pero la imposibilidad de viabilizar las deliberaciones puso
de manifiesto su inoperatividad.
Sieyès, en ¿Qué es el Tercer Estado?, exigía los derechos de representatividad
de este orden de la sociedad francesa en los Estados generales. A la vez, alertaba
sobre los conflictos que podía suscitar el hecho de que los diputados estuviesen atados al cuerpo electoral teniéndole que consultar continuamente.
Para ello creó la ficción que marcó la ruptura de la subjetividad política, al
hacer del pueblo un ente abstracto que, a la postre, terminó siendo inerme
Ídem. [El subrayado es del autor].
G. Jellinek: Teoría general del Estado, Continental, México D.F., 1958, p. 471.
10
Los cahiers contenían los deseos y pretensiones de los electores, los cuales debían ser
trasladados a la reunión de los Estados generales; ello constituía en sí la esencia del
mandato imperativo.
11
Cfr. G. Jellinek: Ob. cit., p. 470; que se apoya en la ordenanza de 24 de junio de 1789 y en
los Archivos Parlamentarios, I, serie VIII,
12
G. Jellinek, respecto a la Inglaterra feudal, indica cómo en la época de los Tudors se
desvaneció la práctica de que los electores dieran instrucciones a sus elegidos y estos
rindieran cuenta de su cometido, entre otras causas, por la imposibilidad de lograr deliberaciones fructuosas que llegasen a conclusiones (Ob. cit., p. 468).
8
9
122
yan guzmán hernández
políticamente. La invención de la Nación constituyó la piedra angular de
su pensamiento político y trajo consigo el fundamento lógico, desde la filosofía
política, para prohibir constitucionalmente el mandato imperativo.
La representación política en tanto solución viable en la Francia posrevolucionaria resultó refrendada en sus principales textos político-constitucionales
(Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 26 de agosto de
1789; constituciones del 3 de septiembre de 1791 y del 24 de junio de 1793).13 En
este sentido, no puede obviarse que si bien la teoría ha dado mucho espacio a
la pugna filosófica entre Montesquieu y Rousseau –y sin restar importancia
a la influencia que tuvieron las ideas de este último en los textos políticos de
la Revolución Francesa, y en particular, la trascendencia jurídica y política
del contrato social a los efectos de comprender la relación política entre la
ciudadanía y el Estado–, los textos político-jurídicos de la Revolución hicieron
trascender la invención sieyesiana de la Nación.
La prohibición del mandato imperativo en la representación política
La prohibición del mandato imperativo establece que los representantes
políticos no estarán sujetos a las pretensiones específicas o a los deseos de sus
electores, ya que una vez electos se convierten en representantes de la Nación
y dejan de serlo del electorado que los eligió. No podría afirmarse que históricamente se haya negado la existencia o posibilidad del mandato imperativo
coexistiendo con la representación, entendida esta última en los límites de la
mediación subjetiva de las estructuras de poder jerarquizado. En las monarquías estamentales se admitió el mandato imperativo, resultado de la peculiar
estructuración del poder y la sociedad estamental en sentido general.14
Si bien la prohibición de mandato imperativo no fue una idea originaria
de la Revolución Francesa,15 esta prohibición nació de una limitante de índole material o socio-política: las trabas que ocasionaban a la deliberación
política el vínculo «intocable» a las instrucciones dadas. Posteriormente, con
la Revolución Francesa y el desarrollo del pensamiento político, el mandato
libre o representativo se convirtió en el basamento teórico y filosófico de la
representación política, lo cual, a la postre, significó el salvoconducto teóricojurídico para traicionar los intereses populares.
La Constitución de 1791 declaraba: «La nación, de quien exclusivamente emanan todos
los poderes, no puede ejercerlos sino por delegación. La Constitución francesa es representativa; los representantes son el cuerpo legislativo y el rey».
14
Sobre este particular, cfr. Hasso Hoffman: Ob. cit.; quien se basa en la Política de Johannes Althusio. Esta obra y Leviatán de Thomas Hobbes son consideradas las precursoras,
teóricamente, de la representación política en el Estado premoderno.
15
N. Bobbio, en «Representación e intereses», nos ilustra cómo esta prohibición había
sido reconocida con anterioridad en Burke, en el Patriarcha de Filmer y en la Filosofía
del Derecho de Hegel. Cfr. José Fernández Santillán: Norberto Bobbio: el filósofo y la política (antología), Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1996, pp. 284 y 285.
13
De la representación política al modelo liberal Burgués...
123
Los pilares sobre los cuales se sentó la representación política en función
del poder del nuevo Estado fueron: la igualdad como premisa iusfilosófica de
la nueva organización de la sociedad, que junto a la libertad de los individuos
contradecía el principio de representación por estamentos o por órdenes; la
ley como expresión de la voluntad general, único límite a la libertad individual,
producto legítimo y racional de la concurrencia directa e indirecta de todos
en su formación; la nueva manera de concebir a la sociedad como un todo,
es decir, como una dimensión colectiva que tiene en su base a los individuos,
diferente a la monarquía donde se concebía como si fuese una serie de cuerpos o brazos divisibles; y, por último, la elección como forma de constituir el
cuerpo político y, en tanto, concreción del derecho al sufragio, materialización
política de los principios de igualdad y libertad.16
La prohibición del mandato imperativo y la plasmación del mandato libre,
se pueden considerar piedras angulares de la representación política y, por
ende, de la concreción del modelo de democracia representativa. Se materializó jurídicamente en las constituciones que legitimaron a la Revolución
Francesa17 y se extendió a todo el constitucionalismo moderno hasta nuestros
días. La manera en que se estructuró la relación entre los gobernantes y los
gobernados; la limitación del pueblo, aun cuando se le seguía considerando
soberano; y las reglas políticas que se establecieron para que el poder económico y político alcanzado por la burguesía no se viera amenazado, se sirvieron
del fundamento de este principio constitucional (el mandato representativo).
Duguit anatomiza el intríngulis jurídico de este principio al explicar e interpretar cómo fue refrendado en los textos constitucionales franceses a partir
de la Revolución:
La situación de los representados y la de los representantes, o, si se prefiere
decir de otro modo, la situación de los electores y la de sus representantes, son
exclusivamente situaciones objetivas y legales. Ni unos ni otros poseen derecho
subjetivo […] Para el representado, la idea que expresamos suele formularse en
estos términos: el electorado es una función. Fórmula exacta, pero estrecha e
G. Duso ofrece la conclusión en la obra que se ha venido citando:
16
La representación no expresa, por tanto, la pluralidad de las voluntades particulares de los
órdenes de la sociedad, sino la única voluntad de la nación: se trata por tanto de la representación de la unidad política. La representación política pasa de esta forma a constituir
el modo propio (que parece presentarse como único) de expresión de la voluntad del sujeto
colectivo y al mismo tiempo contiene en sí la fuente de legitimación del poder, que se halla
en esa expresión de voluntad por parte de todos que tiene lugar en el acto de elección de
los representantes [G. Duso: Ob. cit., p. 79].
El artículo 7 de la Constitución de 1791 preceptuaba: «Los representantes nominados
por cada departamento, no lo serán de un departamento en particular, sino de la nación
entera, y no estarán sujetos a ningún mandato».
17
124
yan guzmán hernández
incompleta. La situación del elector, como la del diputado, es una situación de
derecho objetivo […].
Los representantes, en el ejercicio de sus funciones, deben conformarse, en cuanto
sea posible, a las tendencias del elemento representado en ellos. No quiere decirse
con esto que el representante es el mandatario del representado, puesto que no hay
tal mandato, sino que la unidad de tendencias es consecuencia lógica del hecho
de reposar la representación sobre la solidaridad por similitud, que une a los dos
grupos de tal suerte, que, rompiéndose esta solidaridad, desaparecería este nexo y
dejaría de haber hasta la menor correspondencia entre el grupo de representantes
y el grupo de representados.18
Por otra parte, Fernández Bulté, a partir de una concepción holística del mundo
de los antiguos, hace una interpretación del viejo antagonismo entre la democracia representativa de corte anglosajón defendida por Montesquieu y las
ideas democráticas de Rousseau influidas por el modelo romano. Siguiendo
las posturas teóricas de Giovanni Lobrano y Ronaldo Poletti, critica la tesis
liberal-burguesa de la representación política y destaca en su Teoría del Estado,
de manera más práctica y radical, las consecuencias del mandato representativo:
La representación no se sustenta en los deseos particulares de los electores, que
serían los mandantes. Esos electores no son el sujeto principal de esa relación. […]
No existe mandato jurídico puesto que no existe revocación, y el representante no
está vinculado a las órdenes del representado, como lo estaría en caso de ser su
mandante y, en consecuencia, no le rinde cuenta.
La concepción del mandato representativo constituye al elegido en representante
no del cuerpo electoral que lo eligió, sino en representante de ese ente vago e
inasible que se denomina nación. […] ante tal artilugio el elegido no requiere la
ratificación popular de sus actos y decisiones.
La representación […] supone la transferencia de la voluntad política del pueblo.
En otras palabras más crudas: supone la transferencia o enajenación de la soberanía popular. De ahí que el representante no tenga nunca que acudir al pueblo a
buscar su confirmación por ninguno de sus actos y decisiones.19
La instauración del mandato representativo produce dos consecuencias
importantísimas: la magnificación de la elección popular en la representación
L. Duguit: Manual de Derecho constitucional, Francisco Beltrán, Madrid, 1926, p. 123.
Julio Fernández Bulté: Teoría del Estado y el Derecho, Editorial Félix Varela, La Habana,
2001, pp. 34 y 35.
18
19
De la representación política al modelo liberal Burgués...
125
política y la tendencia a limitar la voluntad del representado durante su situación jurídica. En la medida que no existe referencia exacta de la voluntad
o los intereses de los representados se deriva la insignificancia jurídica del
sujeto representado en la relación política representativa, así como la insostenibilidad teórica de revocar al representante; también la no necesidad de
vías ratificatorias y de control de lo actuado por este y el soslayo de otras
alternativas comunicativas entre el poder político y la sociedad más allá de
la iniciativa legislativa popular. La representación política se erigió sobre la
base de la selección de los más aptos intelectualmente y de la presunción
de representatividad, aspectos suficientes, según la teoría liberal burguesa,
para responder a los intereses generales.
Esta presunción de representatividad se fundamentaba, más que en la posible eticidad del electo –preocupación de Stuart Mill en su obra Del gobierno
representativo– o en la identificación en abstracto de este con los distintos
sectores de la sociedad, en la correspondencia de los intereses del electo con
un grupo (restringido) que tenía reservado el derecho al sufragio y, por ende,
actuaba como elemento legitimador del modelo y garantizador del consenso
político. La crisis de la representación política, lógicamente pensada, comenzó en
los primeros momentos de ampliación de la dimensión subjetiva del derecho
al sufragio (esta crisis se identificó prima facie con la «irrepresentatividad») y
con la conquista del sufragio universal, y se agudiza, incluso en cierto sentido
se hace insostenible, cuando en el medio de una marcada diferencia social se
logra materializar las condiciones para que la universalidad del sufragio sea
una cuestión de fondo y no de forma: cuando pueden votar todos y en todo
momento (igualdad de estatus).
No haría falta demostrar cómo a lo largo de la historia de los sistemas
políticos, los gobiernos y del propio modelo de democracia representativa,
los efectos de la limitación jurídica y política del representado eran suficientes
para llamar nuevamente esas «nobles» preocupaciones que hicieron a Sieyès
reclamar por su Tercer Estado, a fin de instaurar un sistema representativo
(o una lógica representativa) cuyo único objetivo era llevar a la burguesía al
poder político en salvaguarda de sus intereses económicos. Han pasado más
de doscientos años y la clase privilegiada ejerce los derechos políticos aparte,
aunque de manera más redomada. Esta clase «posee sus representantes que
no tienen nada que ver con la procuración de los pueblos», «su misión no
emana del pueblo» y «no defiende el interés general, sino el particular».20 Solo
que hoy no existe esa estricta división de clases que excluía a la burguesía,
sino que bajo el velo de la igualdad formal, una de las conquistas de la propia
Revolución Francesa, se ha institucionalizado disimuladamente una exclusión
trascendental y contraproducente: la de la mayoría del pueblo.
Enmanuel Sieyès: ¿Qué es el Tercer Estado?, UNAM, México D.F., 1983, pp. 12 y 13.
20
126
yan guzmán hernández
El predominio de los partidos políticos y el aumento de su protagonismo en el marco del modelo de democracia representativa llevaron a que la
democracia descansara sobre la dinámica de estos. Ello, en el sentido antes
abordado, condicionó una falsa e incoherente interpretación de la relación de
los partidos políticos con la ciudadanía, y de los representantes en función
del mandato representativo o libre. La posición jurídico-constitucional de los
partidos políticos está relacionada con el mandato político. El problema no se
centra, en el sentido que aquí se pretende plantear, en el discutidísimo papel
de los partidos políticos como mediadores entre la sociedad civil y el Estado
a partir de su separación, propulsada por el liberalismo político, pues esto ha
sido debidamente tratado desde una postura crítica por una extensa literatura.
Tampoco se centra en el papel de los partidos en la concertación y formación
de la opinión pública, sino en la posible sujeción del electo, en particular del
miembro de un órgano legislativo, a las indicaciones de la organización partidista con la que se identifica y a la que de «alguna manera» se debe.
La praxis política ha evidenciado que la partidización de la democracia por
un lado y, por otro, la «disciplina partidista» o «militancia partidista» han
llevado al electo y/o a los miembros del partido en el que milita este a olvidar
que, si bien en virtud del mandato representativo, deja de representar a sus
electores en específico, para representar a la ciudadanía en su totalidad, una
vez elegido, también se rompe la conexión político-orgánica con el partido
político al cual pertenece. Es decir, el electo no tiene por qué decidir, pues
representa los intereses de la organización política a la que pertenece.21
Las desviaciones hacia el modelo de democracia representativa
Con la Revolución Francesa, lo que parecía ser una conquista revolucionaria
al considerar la representación como un derecho del pueblo, en aras de lograr
su representatividad en los Estados generales –en el caso de Francia–, devino
en mecanismo político, concebido y perfeccionado para reacomodar el orden
político existente en detrimento del monarca y a favor de la burguesía, y de
esta manera asegurar «legítimamente» sus intereses.
La representación en Derecho es siempre representación de intereses
ajenos; sobre esta base debe existir por cuenta del representado22 y por ello
Una decisión acertada la tomó la Corte Constitucional italiana a raíz de una interpretación del artículo 67 referido al mandato representativo. El particular que interesa de
esta sentencia es el siguiente: «La prohibición de mandato imperativo significa que el
parlamentario es libre de votar de acuerdo con las indicaciones de su partido, pero también es libre de sustraerse a las mismas; ninguna norma podría legítimamente disponer
que se derivasen consecuencias contrarias al parlamentarismo por el hecho de que haya
votado en contra de las directivas del partido» (extracto de la sentencia N.º 14/1964 en
Miguel Á. Presno Linera: Los partidos y las distorsiones de la democracia, Ariel Derecho,
Barcelona, 2000, p. 140).
22
Cuando acoto «por cuenta del representado», de ninguna manera estoy significando
21
De la representación política al modelo liberal Burgués...
127
se deben procurar mecanismos en defensa de estos. La representación política no sacrificó del todo la primera premisa, pero la considerable reducción
cuantitativa de la ciudadanía mediante diversas fórmulas para restringir el
sufragio, provocó la limitación de la representatividad y, en consecuencia, la
exclusión de otros intereses (mayoritarios) que se hicieron ilegítimos a la vez
que sus portadores no estaban «autorizados» para incidir en la conformación
de la relación política representativa a través del voto.
A la postre, la procuración de mecanismos de defensa de estos intereses
se hizo innecesaria; en particular, los relacionados con el control del actuar
representativo a partir de la reducción cuantitativa y, por ende, cualitativa de
quienes se representaban –a menor heterogeneidad, menor complejidad de la
representación de intereses–. La creación de los grupos de intereses y la progresiva identidad de estos con los representantes del poder político a través de
los partidos, garantizaron, en gran medida, la satisfacción de las expectativas
y necesidades de una ciudadanía reducida.
Siguiendo la proposición de que «sin elección no hay representación»,23 se
puede afirmar que al final la elección terminó convirtiéndose en la principal
expresión de la democracia y –junto a otras cuestiones estructurales de los
Estados modernos como la tripartición de poderes, el pluripartidismo– en el
principal método para llegar a ella; con razón Duverger señala que: «En el siglo
xviii, la teoría de la representación nacional constituyó un primer paso hacia
la integración entre democracia y elección».24
Por otra parte, Sartori en su obra Teoría de la democracia critica la tesis
de McPherson del «individualismo posesivo» basado en la propiedad, en
tanto esta puede ser considerada una interpretación marxista del liberalismo
lockeano25 e intenta paliarla lógica e históricamente afirmando: «Con una
economía de subsistencia y una exposición endémica a la inseguridad “ser
propietario” significaba simplemente mejorar las probabilidades de vivir: la propiedad era protección, era, en efecto, el medio para poner fin a la inseguridad
de la existencia».
Si bien esto puede ser cierto, desde una óptica marcada por el homo hominis
lupus hobbesiano, es innegable que su «protección» se convirtió en exclusión
que la representación jurídica siempre tiene su fuente en la voluntad del representado,
sino que se apela a la institución en función de los intereses de este, y si por alguna
razón lógica y racional no los puede hacer valer, la ley interviene configurando la representación en defensa de estos.
23
G. Duso: Ob. cit., p. 79.
24
M. Duverger: Droit constitutionnel et instituions politiques, Press Universitaires France,
Paris, p. 79.
25
Esta tesis fue presentada por Macpherson en su obra The political Theory of Possesive
Individualism; según Bobbio, en esta obra Macpherson realiza una interpretación «de
que el Estado de naturaleza de Hobbes y Locke es una prefiguración de la sociedad de mercado». Cfr. N. Bobbio: El futuro de la democracia, Fondo de Cultura Económica, México
D.F., 1996, p. 29.
128
yan guzmán hernández
de otros. La representación política –bajo el dogma de que la soberanía residía
en la Nación26 y en el imperio de los principios de igualdad y libertad, ambos en
desfasaje con una ciudadanía convertida en atributo de referencia patrimonial
y no en una condición cívica alcanzable por la generalidad– se erigió con un
crucial defecto que ha trascendido a la actualidad: la irrepresentatividad de
la mayor parte de la Nación. Esto se convirtió en un legado que se reprodujo
con mayor fuerza en los sistemas políticos latinoamericanos debido a factores
económicos y de índole histórica (conquista, colonización, neocolonización y
subdesarrollo).
Es imposible analizar pormenorizadamente cómo la representación política ha tenido un marcado referente patrimonial a partir de un razonamiento
histórico-económico de los requisitos estructurales del derecho al sufragio
y su relación lógico-histórica con las variables riqueza, intelecto, impuesto,
domicilio, residencia, género, raza, registros de la propiedad civil y electoral,
identidad. También lo es a los efectos de determinar cómo esto condujo a la
relativa facticidad del modelo liberal burgués de democracia representativa,
sobre la base de ajustes cualitativos y cuantitativos de representatividad. No
obstante, a sabiendas de que no se agotará el tema y teniendo en cuenta que la
materialización de los factores supra mencionados responden a características
propias de cada región e, incluso, de cada país, se destacarán determinadas
cuestiones con la finalidad de aportar algunos argumentos en función de lo
anterior.
A partir de 1789, el derecho al sufragio tiene un valor político-instrumental
en función del derecho de representación. La evolución de este derecho hacia
su carácter universal descubre que la representación política se concibió con
un fin legitimador de intereses patrimoniales cuyo inmediato resultado fue la
exclusión de por aquellos por los que dijeron se hacía la Revolución. La elección
se convirtió en un método aristocrático como Aristóteles advirtió siglos atrás,
y no en un método democrático como se aspiraba.
De aquí se derivan varias consecuencias: dos de carácter jurídico-político:
el sacrificio del principio de la mayoría –el cual debe rectorar la aspiración
democrática– y el minimalismo de la representatividad –que es la esencia
lógica de la representación en política–, resultantes de la materialización del
derecho de representación a partir de la Revolución Francesa; otra consecuencia de índole político-económica: la materialización de la representación
política a través de un sufragio restringido por diversas fórmulas jurídicas a lo
largo de la historia hizo nacer una oligarquía que ha transmutado su esencia
hasta llegar a la actualidad, y provocó la descolocación del juego político de una
Solo fue con la Constitución del 24 de junio de 1793, en su artículo 25 («La souveraineté
réside dans le peuple; elle est une et individduelle, imprescriptible et inaliénable»), que se
cambió por primera vez en Francia la fórmula que declaraba que la soberanía residía en
la Nación, por la que declaraba que la soberanía residía en el pueblo.
26
De la representación política al modelo liberal Burgués...
129
mayoría del pueblo carente de las más elementales titularidades.27 La última
consecuencia es de índole, histórico-política: con la Revolución (Francesa) se
traicionó al pueblo que resultó al final instrumento y no fin.28
El tránsito del sufragio censitario en función de la propiedad (la riqueza)
al capacitario en correspondencia con determinados atributos intelectuales,
hasta llegar a las formas más encubiertas de limitar el sufragio universal
–reconocido como principio en las constituciones– puede explicarnos algunas
de estas consecuencias. La Revolución Francesa nos puede ilustrar concretamente: su principal reclamo bajo los ideales de igualdad, libertad y fraternidad,
aún bajo el orden monárquico hasta el Decreto del 21-22 de septiembre de
1792, era legitimar la influencia política del pueblo por medio del derecho
de representación.29 Pero un derecho como ese en relación con los principios
R. Dahrendorf, en su ensayo El conflicto social moderno, se apropia del concepto «titularidad», cuya paternidad se debe al economista hindú Amartya Sen, que lo introdujo en la
obra Poverty and Faminies bajo la categoría «conjunto de titularidades». Esta categoría ha
sido muy utilizada en la teoría política y en las ciencias sociales; por ejemplo, Robert Nozick en su obra Anarchy, State and Utopia (obra citada en El conflicto…). Sobre esta categoría
Dahrendorf apunta: «Para Sen las titularidades expresan una relación entre las personas
y los productos de consumo mediante la cual se “legitimiza” el acceso y el control de ellos.
Las titularidades conceden a las personas una pretensión legítima hacia las cosas» (Ralph
Dahrendorf: El conflicto social moderno, Mondadori, Madrid, 1990, p. 30). En el primer capítulo de este ensayo, titulado «Las revoluciones en la modernidad», Dahrendorf reconoce
en las titularidades la naturaleza de los derechos, en los siguientes términos: «En un extremo de la escala de permanencia, los derechos básicos son titularidades. Incluyen derechos
garantizados constitucionalmente, asociados al hecho de ser miembros de una sociedad.
En este contexto se inscriben los derechos de ciudadanía» (Ob. cit., p. 32). Más adelante,
amplía la dimensión de la categoría aportada por Sen a no solo «productos» o «conjunto
de productos», incluso, más allá de los salarios reales que caen en esa órbita, incluye
los derechos a votar, a la educación, entre otros, por lo cual cambia la categoría de Sen por
la propia de «provisiones»; para ello se basa en la tesis de Fred Hirsch en Social Limits to
Growth, que distingue una «economía material» de «bienes materiales» y otra «economía
posicional» de «bienes posicionales», y acepta la distinción entre los términos «riqueza oligárquica» y «riqueza democrática» de Roy Harrod, atendiendo a factores económicos por
una parte, y sociales y políticos por otra (Ob. cit., p. 34). Este análisis conduce a Dahrendorf
a identificar la ciudadanía como un conjunto de titularidades y a concluir que: «La Revolución industrial fue, en primera instancia, una revolución de provisiones. Acarreó un gran
incremento en la riqueza de las naciones. En el lado opuesto, la Revolución Francesa fue
una revolución de titularidades» (Ob. cit., p. 35).
28
«De ningún modo, los intereses políticos y económicos de la burguesía temprana convergieron en la demanda de una gran innovación, la ciudadanía. No cabe duda de que
se trataba de una ciudadanía limitada, asociada con un nuevo privilegio casi cínico; el
nuevo contrato de trabajo apenas camuflaba profundas asimetrías de poder, y el Tercer
Estado no se preocupó por el Cuarto una vez que su propio interés quedó definido como
voluntad general» (R. Dahrendarf: Ob. cit., p. 27).
29
Emanuel Sieyès, a la pregunta de «¿Qué pide el Tercer Estado?», respondía:
27
Que el pueblo quiere llegar a ser algo, aunque sea lo mínimo. Quiere tener verdaderos
representantes en los Estados Generales, es decir, diputados sacados de su clase, que sean
aptos para ser los intérpretes de sus deseos y los defensores de sus expectativas [...]. Así el
Tercer Estado está bien seguro de que no puede venir a votar en los Estados Generales si
130
yan guzmán hernández
mencionados, que por demás quedaron refrendados constitucionalmente,30
debió asegurar desde el primer momento que el derecho al sufragio fuese de
todos los franceses y no de una parte de ellos.
Pero, como bien nos ilustra Guillemin en ¡Los pobres, a callar! –cuando
afirma que Sieyès y Condorcet pensaron «que si bien los franceses tenían
que dejar de ser “súbditos” para convertirse en “ciudadanos”–, algunos ciudadanos debían ser más ciudadanos que los demás, los cuales dejarían de
serlo»31 obviando así que «ciudadano en la Democracia es citoyen, no particular o burgués».32 Esto se materializó a través del voto y los requisitos que
se establecieron para su ejercicio. El voto que, como se ha indicado, tenía la
función jurídica de materializar el derecho de representación, se convirtió
inmediatamente en el instrumento jurídico de ajuste de la nueva maquinaria
política en función de unos intereses bien pensados: la propiedad, principal y
único –de subsistencia, pero no de razón histórica– interés económico de la
burguesía.
La primera medida con tal objetivo fue establecer un censo electoral;
para aparecer registrado en este, el ciudadano debía poder abonar un impuesto equivalente como mínimo a tres jornadas de trabajo. Según el propio
Guillemin, «de unos seis millones de electores potenciales, dos millones (la
tercera parte) fueron excluidos».33 La Constitución francesa de 1791 reconoció
cabalmente este privilegio que dividió a la Nación en ciudadanos activos y
ciudadanos pasivos.34
no tiene en ellos una influencia al menos igual a la de los privilegiados, y pide un número
de representantes al menos igual a la de las otras dos clases juntas. En fin, esta igualdad de
representantes llegaría a ser perfectamente ilusoria si cada cámara tuviese un voto separado. El Tercer Estado pide, pues, que los votos sean por cabeza y no por clase [Emanuel
Sieyès: ¿Qué es el Tercer Estado?, ob. cit., p. 69].
La Constitución del 24 de junio de 1793 declaraba en su artículo 2 «Ces droits sont
l’égalité, la liberté, la sûreté, la propriété» (Stéphen Rials: Textes constitutionnels français,
Puf, Que sais-je?, Paris, p. 14).
31
Henri Guillemin: ¡Los pobres a callar!, Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1997, p. 32.
32
Schmitt apoyaba esta idea en que la palabra alemana Bürger comprende las significaciones de citoyen y bourgeois y realiza unos apuntes sobre el origen de la distinción. Cfr.
Carl Schmitt: Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1992, p. 247.
33
Ibídem, p. 33. Junto al derecho de representación, reapareció con la Revolución Francesa (porque ya había sido reconocido en la Declaración de Independencia de las Trece
Colonias) otro derecho que ha sido reconocido por las constituciones modernas: el derecho a la resistencia. Este derecho también fue limitado a los más pobres desde un primer momento. Cuenta Guillemin que esta limitación se disimuló poniéndole un costo
excesivo para la media a «un bonito uniforme azul y rojo diseñado por La Fayette, que
costaba 80 libras». Cfr. Guillemin: Ob. cit., p. 28.
34
Cfr. S. Rials: Ob. cit., p. 9: Artículo 2, Sección II, «Asambleas primarias. Nominación de
electores», del Capítulo 1: «De la Asamblea Nacional Legislativa», del Título Tercero: «De
los poderes públicos»:
30
Para ser ciudadano activo, es necesario:
• Haber nacido o haber sido naturalizado francés;
De la representación política al modelo liberal Burgués...
131
Según Guillemin, aun cuando en 1792 se estableció el sufragio universal,
el «trauma» no dejó de sentirse: los símbolos de la aspiración democrática
aparecían en las estructuras legales e intentaban reordenar las instituciones,
pero no aparecía –ni podía aparecer– en la conciencia de los franceses pobres
de esa época. Los resultados los describe Guillemin: «Apenas hubo un 34 por
100 de votantes»35 y de los 750 representantes electos a la Convención, solo dos
representaban una multitud infinita de trabajadores. Entre las causas lógicas
que alude, está el analfabetismo predominante en el campo, lo que había
provocado que el voto de los pobres estuviese asistido por «la gente de bien»;
y como certeramente indica Sartori, «unas elecciones libres, sin una opinión
libre no expresan nada»:36 la representación política era una farsa y la representatividad alcanzada casi nula, la aspiración democrática estaba negada.
El voto censitario revela el exclusivismo económico de la representación
política desde sus inicios. Si bien esta fue una conquista de la burguesía
contra el orden monárquico, al final padeció del mismo mal que la democracia
ateniense, solo que esta última lo reconocía vox populi y con la Revolución
Francesa se trastocó en un mecanismo de legitimidad para un grupo social
excluyendo a la mayor parte de la Nación. El voto censitario dejaba claro que
la politique era cuestión de intereses legitimados no por un ideal de justicia, ni
por la aspiración democrática, sino por la propiedad. Guillemin alerta sobre
el miedo de la burguesía a perder sus propiedades por el populacho y describe
todas las maniobras de la clase económica francesa para calmar constantemente ese miedo.
La evolución hacia el sufragio universal tiene historia propia en cada
uno de los ordenamientos,37 incluso, adquiere particularidades históricas y
jurídicas en Europa y en América Latina, como se señaló anteriormente. La
limitación al voto a través del sufragio restringido pasó de reconocerse en
los textos constitucionales a consignarse en las leyes electorales, incluso
en los reglamentos; de la exigencia específica de riquezas se transformó
en capacidad fiscal del ciudadano; se asoció al intelecto,38 al domicilio, a la
• Haber cumplido veinticinco años de edad;
• Estar domiciliado en la villa o el cantón acorde al tiempo establecido por la ley;
• Pagar, en cualquier lugar del Reino, una contribución directa al menos equivalente a
tres jornadas de trabajo y presentar el recibo de pago;
• No encontrarse en estado de servidumbre.
• Estar inscrito en el municipio de su domicilio en el registro de la Guardia Nacional.
[Resaltado añadido por el autor].
Henri Guillemin: Ob. cit., p. 86.
Ibídem.
37
Para más detalles sobre la evolución del derecho al sufragio en Francia, cfr. L. Duguit:
Ob. cit., pp. 305-317. Acerca de la evolución de este aspecto, sobre la base de la condición para ser elector, cfr. A.R. Brewer-Carías: Instituciones políticas y constitucionales, t. IV,
Jurídica Venezolana, Caracas, 1996, pp. 428-431.
38
L. Duguit refiere a Esmein, quien en su Derecho constitucional observaba cómo esta
35
36
132
yan guzmán hernández
obligatoriedad del registro, a la identidad, en la medida que algunos de ellos
significaban parámetros lógico-organizacionales del proceso eleccionario a
la vez que resultaban exclusividades mayores o menores, en dependencia de la
realidad económica y social del Estado.
La representación política se convirtió en una representación de intereses
económicos de una clase, de un grupo social. En la dinámica política, las
categorías «estabilidad política», «consenso», incluso «democracia», se
sentaron sobre la base de esa premisa. La teoría política de la segunda
mitad del xix, sobre todo la de corte occidental, intentó defender el modelo
de democracia representativa, viciada por la idea de que el éxito consistía en
reacomodar los intereses de las estructuras sociales legitimadas (los inside)
en el sistema político.
No fue la manera en que la representación política nació en sus reclamos
de convertirse en un derecho, sino los presupuestos sobre los que se erigió: el
demos de la modernidad política, el demos ampliado pero todavía muy reducido,
el demos amalgamado de muy poco pueblo y de mucha ciudadanía, pero al
final demos de pocos, fue lo que predeterminó su limitación subjetiva y tendió,
irreversiblemente, a sacrificar su esencia: la representatividad y, por lo tanto, la
lejanía de la aspiración democrática.
g
tendencia de rehusar el derecho al sufragio a las personas que no sabían leer, ni escribir, se manifestaba en algunos estados de Norteamérica, por ejemplo, Massachussets,
Mississippi, California y Luisiana (Duguit: Ob. cit., p. 318). Oberholtzer comenta en
Referendum in America sobre la adopción por la Convención del «método Mississippi»
por el cual se le hacía un test de habilidad a los futuros votantes antes de ser registrados;
el test consistía en «leer cualquier sección de la Constitución» o «interpretarla y explicarla después que le era leída». Cfr. Ellis Paxon Oberholtzer: Referendum in America,
Charles, Scribner`s Sons, New York, 1900, p. 121.
Ciencia jurídica como arte de lo justo*
Amalia Pérez Martín
La jurisprudencia, nombre con el que se designan distintas esferas de la
actividad de los juristas, fue desde la antigua Roma llamada «scientia»,1 «interpretandi scientia»,2 «iusti atque inusti scientia».3 Desde entonces ha sido
constante la igualdad entre la jurisprudencia y la ciencia del Derecho, pero,
¿qué hay detrás de la supuesta constancia de tal identidad?
I. ¿Scientia, Ars o Rerum notitia? La iurisprudentia como ciencia
No al azar hablaron los romanos de iurisprudentia. Esta no es la aplicación de
la sapientia (o sophia), el conocimiento abstracto de las verdades absolutas, sino
de la prudentia (o frónesis); que relacionada por primera vez en Roma con el
Derecho, da lugar a una idea genuina de ciencia, la cual Ulpiano define como
«el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo e injusto»
(divinarum atque humanarum, rerum notitia, iusti atque iniusti scientia).4
* Cfr. Biondo Biondi: Arte y Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1953. He tomado prestado el título de una de las publicaciones del autor que aparece en ese libro, pues en gran
medida me ha servido de inspiración y punto de partida en el análisis.
1
Cfr. R. Tamayo y Salmorán: El Derecho y la Ciencia del Derecho, UNAM, México D.F.,
1986, p. 99. Refiere a Cicerón: De Oratoria, 1. 41.186; en coincidencia con la introducción de Roger Labrousse a Cicerón: Las Leyes, Alianza Editorial, Madrid, 1989, p. 38,
pero señalando este: «la verdad es que para Cicerón, la ciencia de los intérpretes del
Derecho, por muy útil que sea queda por debajo de la elocuencia del orador político y de
la sabiduría del filósofo político».
2
Según el Enchiridion, de Pomponio: que conocemos a través del Digesto (D. 1.2.2.6).
Cfr. Justiniano: Corpus Iuris Civilis, Edición de Kiriegol, Herman y Osembri, con notas
de Idelfonso L. García del Corral, Jaime Molina Editor, Barcelona, 1989 (En lo adelante
siempre se citará de esta edición; N. del E.).
3
En las Institutas de Justiniano (I. 1.1), procedente de Ulpiano 1, de reg., D. 1.1.10.2.
4
Ibídem.
134
amalia pérez martín
La estimación que los romanos tenían por la jurisprudencia y por el Derecho todo los llevó a superar, quizás, la idea que ningún pueblo habría podido
tener sobre la ciencia, no siendo ciencia en el sentido de búsqueda de una
verdad objetiva, ni tampoco especulación abstracta en torno al ordenamiento
jurídico. La labor del jurista tendía hacia algo más alto que conseguir la verdad
científica: su actividad intelectual estuvo esencialmente dirigida a conseguir lo
que es justo y oportuno en la convivencia social. El poner la scientia en función
de la prudentia indica, precisamente, que aquella pierde todo fin especulativo,
impidiendo, al hacerse eminentemente práctica, cualquier intento de equiparación a la epistemé griega. La prevalencia de la prudentia –entendida como
conocimiento que tiende a la acción o a la práctica en cuanto útil,5 conveniente
y oportuno para el hombre y la comunidad, dirigido a alcanzar unas cosas y
a evitar otras– dio lugar a que los jurisconsultos fueran más prudentes que
sabios, con lo cual brilló en sus análisis más la sensatez y la cordura que el
análisis filosófico o el conocimiento especulativo.
La iurisprudentia entonces, en tanto prudentia, es razonamiento práctico.
La prudencia jurídica es una actitud genuinamente romana, el fundamento de
aquel Derecho, que entendido como un arte o maestría solo se podía adquirir
por el ejemplo de quien lo poseía y practicaba. Por eso la jurisprudencia romana fue ante todo prudentia iuris, el arte de saber elegir. No parece accidental,
entonces, que la expresión prudentia se adapte tan bien a la noción romana de
ius6 y que sea utilizada también aquí para abordar los problemas de los actos
humanos, que son, en definitiva, el contenido del Derecho.
El conocimiento de las cosas divinas y humanas se requiere no por ellas
mismas, como objeto de conocimiento, sino como presupuesto para hacer
actuar la justicia, que es el fin esencial de la jurisprudencia. Aunque pudiera
verse como expresión o recuerdo de la unión antigua que entre Derecho
Cfr. Biondo Biondi: Ob. cit., p. 50; en cuanto que el Derecho parecía introducido pro
utilitate nominum, es decir, dirigido a la realización de la utilitas de cada uno, como
arte destinada a conseguir para los individuos y para la colectividad la máxima utilitas
compatible con la convivencia humana.
6
Para entender objetivamente la noción que del Derecho tenían los romanos, es necesario estudiar en su totalidad, y no fragmentadas como comúnmente se hace, las palabras
de Ulpiano (D. 1.1.1) que inician el Digesto. La lectura de estas de manera íntegra, nos
hace ver la idea que de sí mismos tenían los juristas en completa armonía y consecuencia con su definición del ius:
5
Conviene que el que ha de dedicarse al Derecho conozca primeramente de dónde deriva el
término ius. Es llamado así por derivar de iustitia, pues, como elegantemente define Celso,
el Derecho es arte de lo bueno y de lo equitativo (ius est ars boni et aequi). En razón de lo
cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto rendimos culto a la justicia y profesamos
el saber de lo bueno y de lo equitativo, separando lo equitativo de lo inicuo, discerniendo
lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres, no solo por el miedo a las
penas, sino también por el estímulo de los premios, buscando con ansias si no me engaño
la verdadera filosofía y no la aparente.
ciencia jurídica como arte de lo justo
135
religioso y profano existió en los primeros momentos del Derecho Romano,7
no parece nada descabellado pensar que Ulpiano quisiera significar que el
jurisconsulto debía tener una comprensión plena y general (notitia) de las cosas divinas y humanas, pero conocimiento profundo (scientia) de lo justo y lo
injusto. Visto de esta manera la definición deberá interpretarse como síntesis
acumulativa de elementos de una misma idea, o como referencia «al objeto
total de la ciencia en cuanto experiencia de una entera realidad espiritual».8
Lo dicho hasta aquí nos permite disentir de toda explicación sobre la
jurisprudencia vista simplemente como conocimiento del Derecho y de
los jurisprudentes como meros conocedores de este.9 Los prudentes no se
preocuparon por alcanzar un método adecuado para el conocimiento jurídico.
Su labor estuvo dirigida, más bien, a aumentar el caudal jurídico sin intentar
construcciones jurídicas brillantes, ni definiciones perfectas, sino solo a través
de flexibles y sencillas reglas que le ayudaran a resolver los problemas de la
vida. Presentan construcciones, aproximaciones y analogías (quasi); así como
etimologías e historia de instituciones; acuden al favor, consideran no puestas
cláusulas testamentarias, discurren sobre infinitas combinaciones; pero no
con una finalidad dialéctica, sino para llegar a un resultado que a la conciencia
social parecía justo y fielmente apegado a la tradición, a través del respeto
a las creaciones y a la autoridad de sus antecesores. Por ello se ha dicho que
la iurisprudentia opera un desenvolvimiento del ordenamiento jurídico, pero
nunca un cambio revolucionario; su innegable originalidad respetó siempre
los límites del necesario equilibrio entre la tradición y el progreso.
Entre los dos ejes sobre los que opera el discurso jurídico –el fáctico y
el conceptual– los romanos otorgaron preponderancia al primero, en tanto
que entendieron que su saber estaba al servicio de la solución de cuestiones
controvertidas y no en función de la construcción de un modelo teóricodogmático. Sus reglas, sus definiciones, sus conceptos son percibidos como
aproximaciones a la realidad jurídica, por lo que pueden ser vulnerables,
sometidos a la confrontación constante con la experiencia. En síntesis, la tarea
del jurista es perfeccionar continuamente el Derecho, de lo cual resultan dos
realidades vinculadas, pero no idénticas, el ius y la lex.
Para tener una visión sobre la jurisprudencia romana en su total magnitud,
es preciso realizar algunas acotaciones sobre la legitimidad, frecuentemente
debatida, de su carácter científico.10 En este sentido, debemos reconocer, en
Muchas veces señalado de forma peyorativa.
Juan Iglesias-Redondo: La técnica de los juristas romanos, Editorial Complutense, Madrid,
1987, p. 20.
9
J.L.E. Ortolán: Explicación histórica de la Instituta del emperador Justiniano, Librería de
Leocadio López, Madrid, 1884.
10
Este particular es también precisado desde otras perspectivas en los capítulos II y III de
mi Trabajo de Diploma para la Licenciatura en Derecho, «La jurisprudencia en el derecho actual, ¿todos los caminos conducen a Roma?», Universidad de La Habana, 2009.
7
8
136
amalia pérez martín
primer lugar, que una discusión de teoría de la ciencia como esta estuvo completamente ausente en los juristas romanos, quienes a diferencia de los griegos
se interesaron muy poco por establecer rígidas distinciones entre los calificativos ars, scientia, notitia dados a la iurisprudentia. La distinción aristotélica
entre tecné y epistemé que aparece en la Ética a Nicómaco no se ajustaba al
original método de la ciencia jurídica romana, y parecía, más bien, haber
existido una conexión relativamente estrecha entre ambas.11 Luego entonces,
no es necesario elegir;12 la idea de la ciencia jurídica romana es necesariamente
conjunción de los tres términos, no admite distinción.
Lo dicho nos conduce necesariamente hacia otros tópicos siempre abiertos
a discusión: la influencia de la filosofía y la retórica griegas en la jurisprudencia
romana y, en estrecha relación, la correspondiente ordenación sistemática del
Derecho. Una toma de posición ante estos temas puede determinar innegablemente la idea que de la iurisprudentia se tenga (o viceversa), en torno a la
aceptación o no de su carácter científico. A tal punto es esto así, que no pocos
autores remiten su reconocimiento como una verdadera ciencia solo hacia finales de la República, subordinado al hecho de la adopción por los romanos de
los métodos de la ciencia griega.13 En el otro extremo están quienes niegan el
carácter de ciencia porque la iurisprudentia no llega nunca a la formación de
un sistema unitario, con lo cual se le estaría juzgando a priori, subordinando
el juicio histórico a la forzada correspondencia con un modelo supuestamente
aceptado como criterio universalmente válido de valoración.14
Mas, como nos dice Iglesias-Redondo, parecen predominar hoy las posiciones moderadas en relación a esta cuestión, en el sentido de que aunque
«puede no negarse que la cultura griega penetró en el mundo romano, orientándolo en esta u otra dirección. Cosa distinta es que lo griego viva en Roma a
Cfr. Theodor Viehweg: Tópica y Jurisprudencia, Editorial Thomson Editorial Civitas,
Madrid, 2007, pp. 93-95. Allí el autor refiere los conceptos aristotélicos citando la obra
mencionada con el objetivo de buscar esta distinción también en Roma, pero termina
concluyendo su ausencia y nos deja casi únicamente con la posibilidad de encontrar
el sentido de cada una de estas palabras al fijar sus términos en latín. Un estudio más
amplio sobre esta obra, en relación al método tópico de la jurisprudencia romana que en
ella se postula, puede encontrarse en el capítulo III del mencionado Trabajo de Diploma.
12
En referencia a la interrogante disyuntiva que es parte del nombre de este apartado.
13
Cfr. R. Tamayo y Salmorán: Ob. cit.; asimismo en su Razonamiento y Argumentación
Jurídica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del Derecho, UNAM, México D.F.,
2003. Este es un ejemplo claro del peligro de adoptar una posición extrema en este sentido, debido a sus implicaciones y consecuencias, que en este caso ha llevado al autor
a construir una idea completamente distorsionada de la jurisprudencia y del Derecho
Romano. Siguiendo a autores como Leibniz, establece un paralelismo entre las obras de
los juristas y los escritos de los geómetras o la exactitud de los matemáticos.
14
Cfr. Manuel Jesús García Garrido: Derecho Privado Romano, II. Casos y decisiones jurisprudenciales, Dykinson, Madrid, 1985, p. 44 (nota 20): «el juicio negativo sobre el valor
científico de la Jurisprudencia no aparece en los intérpretes hasta la segunda mitad del
siglo xix».
11
ciencia jurídica como arte de lo justo
137
la manera griega y no a la romana».15 Por ello, se debe reconocer, sobre todo, la
peculiaridad que el modo de operar del jurista romano –basado esencialmente
en la intuición, la experiencia y en un vital sentido de la justicia– imprimiría
a su noción del Derecho; al que hemos visto concebido como ciencia y como
arte, destinado a la práctica y a la decisión de los problemas concretos en
las relaciones humanas, con predominio en todo momento de la tendencia
a la problemática jurídica –que los autores denominan aleatoriamente
«casuística o problemática»–, a la solución concreta del caso planteado en
magistral concreción. Todo lo anterior puede ser resumido en una frase:
«el lema de la jurisprudencia romana era crear ciencia para la práctica y no
ciencia para la ciencia».16
Frecuentemente, esa concreción que rige el desenvolvimiento de la jurisprudencia romana es atribuida a una suerte de incapacidad primitiva de los
jurisconsultos para alcanzar las supuestas cimas de un razonamiento abstracto, generalmente tomado como superior, en cualquier caso, a lo concreto. La
verdad es que el Derecho romano no es un comienzo, un esbozo, una iniciación,
la parte de un todo que todavía no se ha realizado, sino que obedece a aquel
singular modelo de ciencia jurídica que practicaron los jurisconsultos para
atender las consultas jurídicas. Para ellos, las abstracciones eran «peligrosas»,
pues la reducción hacia una unidad lógica siempre se realizaría a costa de la
rica variedad que presenta la realidad.
Quien intente en la actualidad reconducir la jurisprudencia romana
a la paradigmática ciencia griega, descriptiva o apodíctica, y a la dialéctica
como perfecta organización sistemática del Derecho, tanto para sustentar
su carácter científico como para renegar del mismo, olvida, en principio, que
precisamente los griegos ya habían reconocido otras maneras de ciencia. A tal
punto fue así, que llegaron a organizar el saber (por ejemplo, Aristóteles en la
Metafísica) en un sistema de ciencias diferenciadas según su objeto (lo posible
o lo necesario). Así, las ciencias teoréticas o especulativas serán las dirigidas al
dominio de lo necesario y eterno, en tanto las que se dirigen a lo posible serán
normativas o técnicas, y podrán ser consideradas también como artes. Entre
estas últimas, la política y la ética se encaminan hacia la acción y se llaman,
por tanto, ciencias prácticas, entre las que se encuentran, además, las dirigidas
a la producción de objetos exteriores: ciencias poiéticas.17
A la par, se olvidaría –y se olvida sin explicación alguna– algo que, sin
embargo, merece una especial atención: la idea también aristotélica de la
prudencia (frónesis), recogida en la Ética a Nicómaco como una de las formas
Juan Iglesias-Redondo: Ob. cit., p. 24.
Manuel Jesús García Garrido: Ob. cit., p. 39 (nota 2); y en p. 21, nos dice algo muy similar: «hay teoría científica, pero de la práctica jurídica».
17
Nicolás Abbagnano: Historia de la filosofía, t. I, Edición Revolucionaria, La Habana,
1976, p. 111.
15
16
138
amalia pérez martín
de la virtud intelectiva. Esta es entendida como una disposición de la mente a
buscar la acción más acorde con el ser humano en cada situación. Perfilando
más el concepto, la prudencia es «una disposición, acompañada de razón,
dirigida hacia la acción y con referencia a lo que es bueno o malo para el
hombre» (Lib. VI, cap. 5). Así, «lo que sobre todo caracteriza al hombre
prudente [...] es la deliberación bien llevada», que parte necesariamente del
conocimiento de los casos particulares a través de la experiencia. Luego, si la
prudencia es la inclinación de la razón a deliberar con rectitud sobre los actos
humanos concretos, también es la sabiduría práctica, la guía de las virtudes
morales (Lib. VI, caps. 9 y 13). Sin embargo, no es la expresión más alta de
la psyche humana o, como dice el mismo Aristóteles, «no implica la parte
más elevada del alma». Por esto, aunque Aristóteles es capaz de establecer
el contraste entre la prudencia y la sabiduría, y reconocer la inutilidad de la
sabiduría para las cosas humanas, decide por la absoluta superioridad de la vida
contemplativa o teorética.
Así, por qué no señalar mejor la evidente cercanía de la iurisprudentia con
la idea de la frónesis griega. Por qué no decir, además, que los romanos prefirieron, al contrario de los griegos, la sabiduría práctica, no solo en el campo
del Derecho civil sino de la vida política, en la que siempre fue más importante
el saber del prudens y la ética de los officia que la sophia; lo cual, en cuanto
«ciencia de las cosas divinas y humanas», exclusivamente es buscada por ellos
con el fin práctico de perfeccionar su sentido de justicia.
Lo más preocupante de estos olvidos son sus ecos, que empiezan cuando
se desconoce lo genuino y original de lo científico en lo jurídico romano, informado desde su esencia por principios morales necesariamente universales
y trascendentes. Estos ecos se agravan realmente en el abismo abierto entre
aquella noción romana de ciencia jurídica y su concepción moderna. Abismo
que, a su vez, es resultado de la común actitud de elevar sus diferencias al
rango de contradicciones insalvables, casi siempre sin que se tenga noción
exacta de las mismas. Estas posiciones pueden ser rectificadas si, como hasta
aquí hemos visto, se reconoce que la jurisprudencia romana no construyó un
sistema de conceptos o categorías abstractas porque esa empresa no interesaba al logro de su fin esencial. Solo así puede entenderse que la creación de
definiciones, principios y reglas se pliega y adapta a la búsqueda constante
de lo justo, inspirada en criterios de equidad, utilidad y oportunidad que son
utilizados en la práctica como pautas en la solución de los casos concretos.
No se trata entonces de una inferioridad científica; ello carecería de total
sentido, como toda crítica a la jurisprudencia romana que pretenda juzgarla
a la luz de la concepción actual de la jurisprudencia en tanto ciencia jurídica.
En esencia, porque el objeto que aquella se propuso era diferente del que esta
parece modernamente perseguir, porque lo que las separa no es sino su diversa
finalidad y, por tanto, la oposición rotunda de sus métodos.
ciencia jurídica como arte de lo justo
139
II. El devenir
Al revisar hoy las distintas definiciones del concepto jurisprudencia en la literatura jurídica contemporánea, se hace común encontrar una primera acepción
a la que los autores otorgan un valor meramente histórico: la referida a la
iurisprudentia, que concebida en su amplitud es entonces identificada como
Ciencia del Derecho –entendida como conocimiento o sabiduría del Derecho– a partir de un supuesto análisis etimológico del término. Asimismo,
suele referirse en una acepción menos amplia, pero también romana, a las respuestas y opiniones de los jurisconsultos, para asimilarla a lo que, hoy en día,
se conoce preferentemente por doctrina. Siendo reconducidas entonces, de
manera general, ambas visiones hacia la llamada Dogmática Jurídica, supuestamente entendida como sinónimo de Jurisprudencia por el sentido romano
de esta palabra, pero ahora en una connotación completamente distinta.
Este vaivén de las nomenclaturas y denominaciones no es más que la expresión de la moderna tendencia al desinterés por el Derecho romano en general
y por la iurisprudentia, a través de la cual este se alza como obra grandiosa,
que pasa precisamente por la aludida posición de reducirlo a mero referente
histórico y que en la práctica adopta distintas manifestaciones.
Primero, el acercamiento al fenómeno de la iurisprudentia desde perspectivas erradas, y que ya hemos visto expresado, por un lado, en quienes
pretenden juzgar la ventura o desventura del método empleado por aquella a
la vista de su acercamiento o de su alejamiento, respectivamente, del método
retórico-dialéctico griego; por otro lado, en quienes excomulgan la tarea
jurisprudencial romana por lo mismo que no concuerda con el enmarañado y
contradictorio doctrinario moderno relacionado con el Derecho.18
Segundo, y realmente preocupante, es cuando dicho desinterés se expresa
como síntoma patológico del divorcio que entre teoría y práctica del Derecho
arrancara como ha dicho Biondi:
cuando surgen los primeros trabajos de la Pandectística alemana y los primeros
sistemas jurídicos con la difusión de la Begriffjurisprudenz, que tiende a determinar los conceptos jurídicos, buscando identificarlos y precisarlos con el mismo
escrúpulo que procede toda ciencia, [donde] se fundó verdaderamente la [moderna] ciencia del Derecho, que en el marco de la renovación científica del siglo xix
se alineaba ya con todas las otras.19
Esta afirmación de Biondi, también citada por Iglesias-Redondo, merece ser
precisada con vistas a determinar con exactitud la existencia y, en su caso, la
gravedad de la enfermedad que nos (pre)ocupa y que conecta necesariamente
Cfr. Juan Iglesias-Redondo: Ob. cit., pp. 19-20.
Biondo Biondi: Ob. cit., p. 33. (Los corchetes son del autor).
18
19
140
amalia pérez martín
con una cuestión más general: el «eterno problema», siempre vivo y abierto
a debate, del estatuto epistemológico de la ciencia del Derecho, de su objeto,
sus límites y sus métodos. No es casualidad que al estudiar los orígenes de
esta última problemática encontremos un empalme innegable con el tópico
de la recepción posterior del Derecho romano en la formación de la tradición
jurídica romanística, que a partir del descubrimiento del Corpus Iuris en
el siglo xii iniciara lo que se ha dado en llamar «segunda vida del Derecho
Romano». Esta abarca un largo periodo histórico que puede ser entendido, a
grandes rasgos, como la alternancia entre el aplicar directamente el Derecho
romano o el estudiarlo científicamente para incorporarlo luego en la creación
y aplicación de un nuevo Derecho.
El estudio de las principales escuelas, tendencias y doctrinas de este periodo –díganse glosadores, posglosadores, humanistas, iusnaturalistas, los de
la escuela histórica– refleja que el problema de la cientificidad del Derecho
y la transformación de la idea romana es aún anterior a la pandectística.20 Lo
cierto es que aunque queda claro que la iurisprudentia, en el sentido de ciencia
jurídica romana, nada tenía que ver con la Rechtswissenchaft de los alemanes,
el distanciamiento debemos buscarlo necesariamente desde Bolonia.21 Esa
es la historia que de la compilación justinianea lleva a los Códigos Civiles,
que emergieron como frutos, por un lado, de las doctrinas de los iusnaturalistas y sus postulados del Derecho basado en la razón y en la igualdad de los
ciudadanos ante la ley –movimiento codificador francés que culmina con el
Código Civil de Napoleón–; y, por otro, de la pandectística alemana que con
la promulgación del Código Civil Alemán (BGB) también suponía el final
de la vigencia de las fuentes romanas. La máxima expresión de este continuo
proceso de mitificación de principios y dogmas que se estiman permanentes
y de valor universal, será el positivismo normativista que considera el ordenamiento jurídico, en tanto expresión auténtica del Estado, como perfecto y
completo.
Un análisis más detallado sobre cada una de ellas, incluyendo a los pandectistas, puede
encontrase en el capítulo I del Trabajo de Diploma antes referido, «La jurisprudencia en
el derecho actual, ¿todos los caminos conducen a Roma?», Universidad de La Habana,
2009.
21
En esta dirección, ha llegado a advertir Fritz Schulz (History of Roman Legal Science,
Oxford, 1946, p. 100) que la moderna ciencia del Derecho en Europa tuvo realmente su
origen en Bolonia. Se ha señalado también la trascendencia de la transformación de la
idea original romana, en el sentido de que la relación jurista-texto legal permanece a
partir de este momento como una de las características típicas de la tradición romano
germánica. José Puig Brutau (comentando, a su vez, a Schulz, nos dice además que «así
como para un jurista romano clásico la interpretación del escaso material legislativo
constituía una tarea secundaria, los profesores de Bolonia fundaban su método y su
entera ciencia en la interpretación de los voluminosos textos justinianeos. Por ello toda
la doctrina jurídica del Derecho continental europeo muestra la tendencia a fundar la
ciencia del Derecho en la interpretación del texto legislativo» La jurisprudencia como
fuente del Derecho, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, p. 132).
20
ciencia jurídica como arte de lo justo
141
Este ha sido el papel que, al parecer, ha quedado reservado para el Derecho
y la jurisprudencia romanos. Esta ha sido su herencia: la recepción de los conceptos y principios romanos, elevados a «razón escrita» por los iluministas
ensalzando el «dogma» de los pandectistas; en definitiva, aplicados en muchos casos a problemáticas socio-económicas y políticas que variaban y varían
notablemente de aquellas para las cuales nacieron.22
Nuestra familia de Derecho romano-germánico quedó más influida por
los resultados, venerando y aplicando soluciones estancadas a través de los
Códigos, que por la esencia misma del trabajo jurisprudencial romano. Reconocer esta realidad es el primer paso para girar nuestra atención hacia el valor
formativo que la jurispruden­cia romana nos ofrece, atender más a la esencia de
la iurisprudentia es pensar en el razonamiento del caso como vía para llegar
al conocimiento jurídico, es pensar la actividad del juez como acción creadora
para adecuar el Derecho a un mundo en transformación.
A lo largo de los siglos el alcance del contenido de la definición de la
jurisprudencia se ha ampliado, y se ha convertido en una palabra realmente
proteica,23 debido a sus muchas acepciones. Hasta aquí nos hemos referido a su
manifestación como ciencia. Sin embargo, donde más variadas acepciones se
encuentran en la actualidad es con referencia a su dimensión jurisdiccional.
Si en cuanto ciencia, la historia nos aporta suficientes elementos para razonar
el distanciamiento de la jurisprudencia de la idea romana, pareciera que esta
solo por azar ha venido a designar hoy a la actividad de los magistrados. Las
diferencias entre el contenido que tuvo en su inicio la voz jurisprudencia y
estos que hoy ha adquirido, encuentran, como complemento de lo ya dicho,
un fuerte sustento en las grandes transformaciones histórico-políticas que
llevaron a que el sistema continental se configurara con las características
que presenta en la actualidad. En este sentido reflexiona el profesor Andry
Matilla:
en efecto, la puesta en práctica de la tripartición de poderes, con todo su soporte
político y iusfilosófico, y del principio de legalidad, repercutió sobremanera en
la disminución de la fuerza de la jurisprudencia dentro del conjunto de fuentes
jurídicas […]. Con el Triunfo de la Revolución Francesa el órgano legislativo pasó
a ser el encargado de realizar la función legislativa y, por ende, el órgano primario
Cfr. Beatriz Bernal de Bugida: «Sobre la Jurisprudencia romana (sus características y
tendencias, la literatura jurídica y las escuelas de Derecho)», en Jurídica. Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, n.º 6, 1974, p. 89-132, tomado de <www.juridicas.unam.mx>. Allí la autora nos dice además que «por mucho
que pueda desagradar a un romanista es ineludible y forzoso confesar que la recepción
del Derecho Romano trajo para Europa (y demás países influidos por ella) la consecuencia de impedir que en ella naciera una jurisprudencia y un Derecho propio».
23
Cfr. Carlos Cossio: El Derecho en el Derecho Judicial, Guillermo Kraft, Buenos Aires,
1945, p. 168.
22
142
amalia pérez martín
de creación de normas jurídicas primarias (leyes), las que vienen a ser expresión de
la voluntad popular.24
Luego cita las conocidas palabras de Montesquieu: «Pero los jueces de la
nación, como es sabido, no son más ni menos que la boca que pronuncia las
palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor
de la ley misma», sin dudas, expresión de aquella concepción de la actividad
jurisdiccional como meramente aplicativa o ejecutiva de la ley. Cómo pensar,
en este contexto, que la actuación de los jueces pudiera ser creativa; si no había
nada nuevo que agregar a lo que la ley establecía, bastaba la subsunción del
caso en la norma para hallar su solución.
Este no es más que uno de esos mitos de los que hablábamos, una posición que
maximiza el alcance de la mente previsora del legislador y de la ley, mostrándola
carente de ambigüedades y lagunas. Dicha posición estuvo, además, sustentada
en las innegables consecuencias de la primacía del principio de legalidad, llevado
a su máxima expresión por la burguesía francesa, y mediante el cual la ley se
estableció como la fuente principal del ordenamiento jurídico, en su calidad de
expresión de la supuesta «voluntad popular».
Ahora bien, sabemos que no demorarían mucho en comenzar a revisarse los postulados del positivismo, y el papel otorgado por este a la
función jurisdiccional. En consecuencia, comienzan a reconocerse verdades
innegables:
que la organización estatal no agota la realidad del Derecho, que este hunde sus
raíces en la tradición y en la sociedad viviente, que el juez viene obligado a fallar
aun cuando la ley no le proporcione respuesta o respuesta segura; pronto, lo que
se presentó como descriptivo adquirirá una dimensión valorativa: el juez crea­
tivo y crecientemente desvinculado no solo resulta inevitable, sino que rinde un
inestimable servicio a la justicia.25
Sin embargo, como Pietro Sanchís también afirma,
el principio de vinculación a la ley era algo más que un expediente técnico, al parecer fracasado, para explicar la actuación de los tribunales en la resolución de los
conflic­tos; era, sobre todo, un postulado fundamental del sistema de legitimidad
del Esta­do de Derecho y, por tanto, su arrumbamiento exigía ser compensado
mediante al­gún otro expediente que, o bien legitimase directamente a la judica Andry Matilla Correa: «Comentarios sobre las fuentes del Derecho Administrativo cubano (excepto el reglamento)», en VV. AA.: Temas de Derecho Administrativo cubano, t. 1,
Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 93.
25
Luis Pietro Sanchís: Ideología e interpretación jurídica, Editorial Tecnos, Madrid, 1993,
p. 46.
24
ciencia jurídica como arte de lo justo
143
tura, o bien pro­porcionase formas de control sobre el proceso de adopción de sus
decisiones. En otras palabras, parecía necesario justificar el proceso de formación
de las decisiones judi­ciales de acuerdo con ciertos criterios objetivos e ideológicamente plausibles, de modo que la vinculación a la ley no cediese paso a la pura
arbitrariedad subjetiva.26
Ante tal reto, resulta natural que en el siglo xx los intentos de ofrecer soluciones se hayan diversificado en una gran multiplicidad de escuelas y tendencias
contrapuestas, que configuran desde la iusfilosofía diversas concepciones del
Derecho en general27 y necesariamente, también, sobre los procesos de interpretación y aplicación de este (la Metodología o «método jurídico»).28
III. La argumentación jurídica
En los últimos tiempos, destaca el auge de una serie de doctrinas que se pueden encuadrar bajo el rótulo, ya plenamente incorporado, de teorías de la argumentación jurídica,29 que a partir de la denominada «rehabilitación de la razón
práctica» que se ha vivido en la filosofía europea desde mediados del siglo xx,
han repercutido, principalmente, en la filosofía jurídica. Dato común a todas
ellas es el de tratar de sustraer al irracionalismo las valoraciones que acontecen en la praxis jurídica, ya sea legislativa, doctrinal o jurisprudencial.
En esencia, desde la filosofía, podemos entender estas doctrinas como un
intento de reconducir la ética al dominio de la razón, aunque sea de una razón
Ibídem, p. 47.
Por ejemplo, cfr. Manuel Atienza: El Derecho como argumentación, Ariel Derecho, Barcelona, 2006, pp. 19 y ss. Especialmente por su actualidad y por utilizar para su análisis una noción amplia de la concepción del Derecho, entendida como conjunto de
respuestas a una variada serie de cuestiones básicas relacionadas con este (en la cual
incluye, incluso, las tratadas comúnmente desde la metodología jurídica). Las resume
básicamente en tres concepciones centrales: el normativismo positivista, el realismo
–también positivista– y el iusnaturalismo; y dos periféricas: el formalismo jurídico y las
concepciones escépticas.
28
Por ejemplo, cfr. José Castán Tobeñas: Teoría de la aplicación e investigación del Derecho,
Instituto Editorial Reus, Madrid, 1947. Refiero especialmente a la primera parte de su
segunda sección, dedicada, en general, a exponer las distintas direcciones y escuelas
metodológicas modernas, primero de manera esquemática (según el criterio de diversos autores y del suyo propio) y luego de forma descriptiva. Extremadamente útil (cfr.
Ob. cit., p. 76) resulta el cuadro que condensa los distintos criterios de clasificación en
direcciones normativistas, direcciones realistas o finalistas (las que más representan el
pensamiento jurídico del siglo xx) y direcciones mixtas o intermedias.
29
Cuando hoy se habla de argumentación jurídica parece que no se habla de algo muy distinto de lo que ya se habían ocupado antes los autores de los más influyentes tratados de
metodología jurídica (Larenz, Canaris, Engisch, Esser, Kriele, entre otros), o sea, aclarar
los procesos de interpretación y aplicación del Derecho y ofrecer una guía y una fundamentación al trabajo de los juristas. La diferencia fundamental estriba en que la teoría de
la argumentación jurídica de nuestro tiempo se ocupa casi exclusivamente del discurso
justificativo de los jueces, de las razones que ofrecen como fundamento o motivación de
su decisión y no de la descripción y explicación de los procesos de la toma de decisión.
26
27
144
amalia pérez martín
práctica distinta de la razón pura o, si se quiere, como el redescubrimiento de
una tie­rra que había permanecido durante mucho tiempo inexplorada tras el
triunfo del racio­nalismo matematizante. Se trata, pues, de un pensamiento
que procura sobrepo­nerse a la rigurosa crítica formulada por el neopositivismo
contra todo razonamien­to que no pudiera desarrollarse según los moldes empíricos (constatación fáctica) o analíticos (comprobación lógica de la verdad).
Supuesto el respeto de las reglas de la lógica como primer requisito, la
racionalidad aquí se transmuta en racionalidad práctica o razonabilidad y se
expresa en la idea de que allí donde se opera con valoraciones, la postura u
opción más racional será aquella que vaya avalada por las mejores razones, por
los argumentos más aceptables. Se parte del reconocimiento de que la praxis
(acción) desempeña un papel de primera importancia en el comportamiento
humano, pues recupera el ethos de la experiencia que lleva a distinguir las
verdades éticas respecto de las simplemente teóricas. Con tal recuperación
se realza la importancia de la frónesis (prudencia) en todas las disciplinas que
integran la razón práctica, particularmente el Derecho; y en este, su aplicación
por parte del juez.
La argumentación es caracterizada por sus propios defensores como
un concepto complejo, y aunque esta aseveración es corregida en diversos
sentidos,30 quizá su principal causa sea la existencia de distintas concepciones
–o maneras de contemplar– de la argumentación. Efectivamente, ha sido frecuente encontrar dos maneras contrapuestas de entender la argumentación,
uno de los polos parece ser fijo: el de la lógica formal deductiva; mientras que
el otro cambia de unos autores a otros: la tópica de Viehweg, la nueva retórica
de Perelman, o la «lógica operativa» de Toulmin.31 Mas, la idea que parece
primar actualmente es que no hay razón para pensar que debemos escoger
una de esas concepciones.
Prueba de ello es que las teorías más desarrolladas de la argumentación, que
han dado lugar a la denominada teoría estándar de la argumentación jurídica y
que se desarrollan a partir de finales de los años setenta (MacCornick, Alexy,
Peczenik, Aarnio…), se caracterizan, esencialmente, por el esfuerzo de integrar
las dos nociones distintas de argumentación: la noción lógica formal, vinculada
a la racionalidad formal; y la otra concepción, ligada a lo que en términos generales se denomina racionalidad práctica. Ofrecen así, una visión integral de
la conocida contraposición entre la justificación interna (la de carácter lógico
deductivo: el paso de las premisas a la conclusión) y la justificación externa (la
justificación de las premisas que parece exigir algo más que aquel tipo de lógica),
Cfr. Manuel Atienza: Ob. cit., pp. 67 y ss.
Precisamente estos autores construyen un concepto de argumentación (para desarrollar desde allí su teoría) que se opone o supera la noción de argumento lógico, en sentido
estricto (de argumento lógico-deductivo).
30
31
ciencia jurídica como arte de lo justo
145
en la que aparecen la retórica y la dialéctica como vías para convencer al oyente
de la legitimidad de la decisión tomada.
A pesar de lo dicho, es innegable advertir que, precisamente, a partir de
esta última etapa de las teorías el «estándar» de la argumentación se ha girado
en torno al discurso justificativo de carácter judicial. Esto se evidencia con claridad en la Teoría de la argumentación jurídica (1978), de Robert Alexy, «una
de las obras más influyentes de la cultura jurídica en las últimas décadas»,32
que defiende como tesis central que la argumentación jurídica debe considerarse como un caso especial del discurso práctico racional, del discurso moral.
De ahí, la insistencia en la motivación de la sentencia, más que en su fidelidad
a la ley, característica de este género de planteamientos.
No dejemos de advertir, con la claridad de Pietro Sanchís, que
devaluada la ley como punto de referencia obligado, es preciso reconstruir una
nueva objetividad que explique y justifique el razonamiento judicial. Natural­
mente, es aquí donde las respuestas difieren con mayor intensidad, y también
donde los resultados son más discutibles, ya que con frecuencia los pretendidos
criterios objetivos se mueven entre unos misteriosos topoi y la ostensible invocación de re­novados principios iusnaturalistas. En todo caso, supone la creencia
y la defensa de un conocimiento supraindividual que se forma con el tiempo en
el seno de los grupos sociales, un conocimiento que es asumido por el juez y que
impide, o al menos cer­cena, el subjetivismo de la decisión. Con ello, la realidad
jurídica tiende a concebirse como un aspecto inescindible de la vida social […]
El control del razonamiento judicial discurre por caminos muy alejados de la
deducción silogística y, por tanto, la ley no puede ser ya aquel instrumento que
agotaba la realidad del Derecho.33
Ciertamente, las importantes implicaciones de estos planteamientos son también reconocidas por los propios autores de las teorías de la argumentación.
En este sentido Robert Alexy en el prefacio de la obra mencionada nos dice:
la cuestión de que una resolución sea argumentación racional o argumentación
jurídica racional, no es un problema que haya de interesar solo a los teóricos del
Derecho o a los filósofos del Derecho. Se le plantea con la misma urgencia al
jurista práctico, e interesa al ciudadano en las cosas públicas. El que sea posible
una argumentación jurídica racional depende no solo del carácter científico de la
jurisprudencia, sino también de la legitimidad de las decisiones judiciales.34
Esta valoración es de Atienza, y fue vertida precisamente en el prólogo al libro de R. Alexy:
Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica, Palestra, Lima, 2007.
33
Luis Pietro Sanchís: Ob. cit., pp. 48-49.
34
Robert Alexy: Ob. cit., prefacio.
32
146
amalia pérez martín
Más adelante Alexy mencionará: «la legitimidad de la regulación de los conflictos sociales mediante decisiones judiciales».35 Retomando el análisis –del
que realmente nunca nos hemos desviado– del devenir de la idea de jurisprudencia que nos ha llevado hasta aquí, aunque podamos reconocer en el análisis
de Alexy la confirmación de una problemática inquietante (la referida a la
legitimidad de las decisiones judiciales), su afirmación evidencia la orientación
también en estas teorías a dirigir la atención, con el mero objetivo de abarcar
las implicaciones teóricas de sus postulados, hacia el carácter científico de la
dogmática jurídica.
IV. Ciencia jurídica y praxis judicial
Todo lo que hemos observado hasta aquí, conduce a pensar que la actividad
científica del jurista debe sobrepasar los límites de la descripción del ordenamiento jurídico. Pensar que la actividad científica no se agota en conocer y
describir es entender que el jurista conoce como protagonista y no como observador. Aún más, es ver al Derecho como una actividad, una empresa de la que
se forma parte, de la que se participa, y donde gran parte del protagonismo es,
precisamente, de tipo judicial. Si entendemos que el razonamiento que en esta
sede se realiza, también es fuente capaz de producir conocimiento jurídico, y
teniendo en cuenta que esta razón jurídica no es solo razón instrumental, sino
necesariamente razón práctica –no solo medios, sino también fines–, estaremos defendiendo una idea de ciencia práctica que, emparentada sin reserva
alguna con el arte, pretenda guiar la actividad del jurista hacia la concreción y
corrección de la justicia.
De modo que esta idea de ciencia se inspira no solo en las posibilidades
reales que desde la filosofía antigua nos había brindado el pensamiento aristotélico (vid. supra), sino que además se ampara en la epistemología actual,
desde donde se comprueba la notable flexibilización de la noción de ciencia,
a partir del derrumbe de la verificación o la evidencia como criterio metodológico determinante y de la insistencia en que el proceso cognitivo es un
proceso regulado también por factores que no son de naturaleza epistémica
(presiones económicas, expectativas personales, intereses sociales).
Luego, no nos referimos aquí a la gastada polémica sobre el carácter
científico de la dogmática. Creemos que la brecha abierta por el pensamiento
filosófico en general y, en específico, por las teorías de la argumentación en
el campo de la filosofía jurídica, al dirigir la mirada hacia el interior de la
jurisprudencia y exponer toda la riqueza y la singularidad del razonamiento
jurídico, debería permitir el reconocimiento de la inutilidad de dicha polémica
y, aún más, la inutilidad de aspirar a mostrar la dogmática como el paradigma
de la ciencia jurídica. Es necesario ver en esta, tan solo un medio, que llamado
Ibídem, p. 35.
35
ciencia jurídica como arte de lo justo
147
a ser también útil en la resolución de problemas y exigencias del ordenamiento
jurídico, no es aún toda nuestra ciencia.
La ciencia jurídica ha de volverse a acercar a las necesidades de la práctica,
pero, para ello, el Derecho deberá verse también como una realidad dinámica,
y como una práctica social compleja que parte no solo de normas y enunciados
de diversos tipos, sino también de valores y principios. Razonar en Derecho,
interpretar las normas o los actos jurídicos, aplicar el Derecho, no es más que
operar con esos principios que deben informar a cada ordenamiento positivo.
Y un pensamiento, por principios así entendido, debe ser visto justamente
como uno de los principales legados de los prudentes romanos a la labor del
jurista actual.36 En especial a los jueces, que cuando razonan, interpretan y
aplican el Derecho, acuden a principios cuyo contenido evidencia la necesaria conexión que entre Derecho y moral ya había planteado en Roma la
constante corrección de la idea (hoy, los criterios generales o formales) de
justicia a través del recurso inevitable a la equidad. Pensar de esta manera la
experiencia jurídica del juez no es más que acercarlo al prudens romano, no
es más que intentar explicar racionalmente las potencialidades de su actuar,
pero dotándolas de sentido.
El Derecho para los romanos era scientia y ars a través de la jurisprudencia, porque el conocimiento jurídico por antonomasia era aquel que
informaba la posterior decisión de una contienda específica entre partes. Tal
era el sentido primario de nuestra scientia: saber de lo justo en una causa
particular. La prudentia iuris romana se destacaba por su carácter de saber
práctico, a diferencia de la sophia cognoscitiva, un saber dirigido a la acción.
Es por ello que la actividad de los prudentes se concebía como ciencia, pero no
porque se dedicaran al estudio y conocimiento del Derecho; la idea de «ciencia
del Derecho» era en realidad ajena a los jurisconsultos.
Aquella comunión entre teoría y práctica fue poco a poco, desde Bolonia
hasta Savingy, desapareciendo. La manera en que el Derecho romano fue
asumido por la modernidad, más específicamente por la europea, hizo que
el sistema romano-francés surgiera ajeno a la idea romana del Derecho como
realidad viva en constante creación. A su vez, la noción de ciencia jurídica se
conformó como un dominio reservado a los eruditos juristas «profesionales»
(profesores de Derecho, investigadores), dejando, en principio, limitados a
los practicantes (jueces, abogados) a enjuiciar las posibles aplicaciones –en la
medida en que tuvieran acceso a las publicaciones y la literatura científica– de
los resultados de la investigación.
Luego, de lo que trata, en definitiva, la problematicidad que existe en relación
a la cientificidad del Derecho es precisamente la separación de la «ciencia del
Cfr. el prólogo de Eduardo García de Enterría a la obra de Theodor Viehweg: Ob. cit.,
p. 21.
36
148
amalia pérez martín
Derecho» del Derecho mismo, el cual independizado como objeto o universo
empírico relativamente autónomo de la actividad de los juristas (tanto teóricos
como prácticos), convierte a estos en meros intérpretes o cronistas de una
realidad que solo conocen desde afuera. Por otro lado, la idea del positivismo
normativista que limitó al Derecho en función de normas, reglas, leyes, y que
ha construido así la noción que desde el siglo pasado se concibió –y se concibe
aún pese a todos los escarnios– como la más expresiva de la res iuridica, ha
contribuido también a que la concepción de la ciencia jurídica se muestre en
la misma línea de razonamiento.37
Hoy ya es plenamente reconocido que lo propio, lo esencial, lo fundamental de lo jurídico no se encuentra en la ley, porque el juicio –aunque no
existan leyes o aunque las haya contradictorias– sobrepasa la idea de ser el resultado de una mera inferencia que va desde premisas legales y, de hecho, hacia
una conclusión necesaria. Decir que la lógica es prescindible al momento de
redactar el juez su sentencia y el jurista su opinión o dictamen, sería ignorar
una evidente realidad. Sin embargo, quien cree que el arte jurídico se agota
en la lógica, que este no precisa sino de ella, yerra también gravemente.38
Para entender con objetividad la actuación del juez, es necesario mirar al
interior de la jurisprudencia no solo alejándonos de aquellas polarizaciones,
sino también rechazando, aun cuando pareciera ser la orientación fundamental
de la teoría estándar, que deba verse la argumentación –el razonamiento jurídico– en términos exclusivamente retóricos o dialécticos, es decir, solamente
concebida como actividad dirigida a persuadir o a justificar una decisión. No
niego la importancia y/o las implicaciones que de hecho puede tener la obligación de motivar las sentencias como manifestación de la necesidad de controlar
democráticamente el poder del juez; pero hasta qué punto no se estará poniendo «la carreta delante de los bueyes», hasta qué punto la construcción de la
teoría de la argumentación práctica racional a partir de un sistema de reglas y
de formas no aleja, a su vez, al Derecho de su papel en la vida social, no quedan
en el marco de la descripción desde la dogmática jurídica o en el mero reconocimiento de su importante implicación práctica. Para que el juez se haga
partícipe de estas es necesario, primeramente, trascender la valoración de su
función como mero intérprete de la ley; es necesario en definitiva reconocer
cuánto de creación hay en su labor de búsqueda y ponderación de razones
–premisas que provienen del propio sistema jurídico y que se derivan también
Precisamente, algunas de las teorías más conocidas de la ciencia jurídica, como la de
Kelsen y la de Ross, deben ser entendidas en sentido normativo.
38
Como muestra insoslayable de estas verdades y de sus implicaciones, aparecen en la vida
jurídica los llamados «casos difíciles» en los que más allá de que exista controversia entre
las partes, sobre los hechos o sobre las leyes, o sobre ambos, la certeza moral del juicio
jurídico no se logra obtener por el empleo exclusivo de razonamientos silogísticos.
37
ciencia jurídica como arte de lo justo
149
de la práctica jurídica–, incluso, al enfrentar el problema de la relevancia, el
peso y la posibilidad de objetividad de estas.
No desconocer el contenido axiológico y valorativo del Derecho nos
permite repensar, a partir de la iurisprudentia, el papel de la ciencia jurídica
hoy. La esencia de la ciencia jurídica romana, creada al calor de la práctica y
dirigida hacia ella, nos tiene que hacer pensar también en el valor formativo
del método problémico de aquel pensar jurídico, que no solo se hace legítimo
si pretendemos, hoy, que el Derecho deje de ser meramente objeto de estudio,
y poniendo la prioridad en su actuación, asumimos que en cada oportunidad
de atención a las necesidades sociales, desde su ámbito, puede estar el punto de
arranque de toda su ciencia.
Una mirada al Derecho desde este prisma pone innegablemente al sujeto,
al jurista, en el centro. Así, en la idea de jurisprudencia que defiendo, el juez
es como la justicia animada, y la equidad no es un recurso de emergencia,
sino un medio de uso diario para producir el necesario ajustamiento entre
la generalidad abstracta de la norma y la irrepetible singularidad del caso
concreto, incluso más allá de los mencionados «casos difíciles».39
Los retos que imponen una afirmación de este calibre deben constituir una
gran preocupación para todos: operadores jurídicos, profesores y estudiantes
de Derecho, ciudadanos. No solo por el consenso que deben aspirar a generar
las decisiones judiciales como medidoras de la funcionalidad del Derecho mismo, sino también por la necesaria atención que reclama para la realización de
nuestro ideal la formación ética del juez y, en estrecha relación, la enseñanza
jurídica. No estaría completa nuestra idea de ciencia jurídica sino atendiera,
además, estos escenarios como soportes.
Dicho con otras palabras: a la ética judicial han de interesarle dos cosas:
la calidad de la persona en la que se deposita la concreción de la justicia y el
conocimiento profundo del Derecho. Aquí entra el valor formativo del que
hablábamos como otra forma de legitimidad de la iurisprudentia, que implica atender al Derecho romano como base firme e imprescindible para la
auténtica formación del jurista, amparado necesariamente en su enseñanza,
desde una perspectiva menos histórica y dirigida a dotar al estudiante de un
verdadero y profundo sentido jurídico. Iguales exigencias se aplican a la docencia de la Filosofía del Derecho, desde donde también la enseñanza deberá
dirigirse a la formación de juristas capaces de hacer de su actividad una acción
creadora para adecuar el Derecho a las necesidades cambiantes de la vida y a
sus exigencias de justicia.
Finalmente, consciente de que habrá quien objete nuestra idea de jurisprudencia –ciencia jurídica también como resultado de la actividad jurisdiccional–
Cfr. Chaim Perelman: De la justicia, Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, México D.F.,
1964; especialmente el prólogo de Luis Recaséns Sichés.
39
150
amalia pérez martín
desde la defensa del principio de legalidad en la actuación del juez, digo: es
necesario que el hoy reconocimiento de la jurisprudencia entre las fuentes del
Derecho –que no deja de estar amparada además en las tradicionales razones
a favor–40 no esté ajeno a las miradas que, como la nuestra, se acerquen al fenómeno desde dentro. En efecto, no por gusto la teoría de la argumentación se
considera uno de los temas de la iusfilosofía de mayor relación con la práctica,
no por gusto se tendrá que hablar también de las potencialidades (y los retos)
que ofrece mirar desde la racionalidad práctica, la legitimidad de las decisiones
judiciales.
g
Cfr. José A. del Cueto: «Discurso leído en la solemne apertura de los Tribunales, el 2 de
septiembre de 1918», La Habana, 1918, p. 3, donde encontramos la elocuente observación «la ley reina y la jurisprudencia gobierna». Analizando esta, Cossio ha dicho que
parece que nadie mejor que José Antolín del Cueto ha expresado la importancia de la
jurisprudencia como fenómeno, en la experiencia jurídica (Ob. cit., p. 167).
40
II. Derecho Constitucional
d
Homenaje a propósito de un debate
Rafael Enrique Dujarric Hart
A partir de los primeros meses del año 2007, se desarrolló lo que muchos llamaron un «debate cultural», el cual giró en torno al denominado «quinquenio
gris». Esta polémica, llevada a cabo por nuestros intelectuales y artistas, analizó
errores cometidos en una etapa de la historia de la Revolución –principios de
la década del setenta– y tuvo como principal idea evitar que aquellos vuelvan
a repetirse, como ha dicho Alfredo Guevara, para «que la Revolución y su
diseño cultural pueda continuar».1
Lo que nunca se abordó fue la manera en que algunos de aquellos errores
quedaron resueltos dentro de los marcos legales. En aquella oportunidad,
con motivo del centenario del natalicio del doctor Fernando Álvarez Tabío,
y a propósito del debate mismo, aproveché la oportunidad para –a la par de
rendir justo homenaje al jurista, al revolucionario y al hombre cabal– ilustrar
cómo quedaron resueltos algunos de aquellos errores sombreados de gris, en
los que la actuación judicial desempeñó un papel preponderante al restaurar
la legalidad quebrantada. Se trata de la sentencia pronunciada por la Sala de
Garantías Sociales y Constitucionales del Tribunal Supremo de Justicia, n.º 48
del 12 de septiembre de 1973, dictada en el rollo n.º 79 del propio año y publicada en la edición ordinaria n.º 22 de la Gaceta Oficial de la República de Cuba, el
lunes 24 de septiembre de aquel año. Cierto es que Fernando no actuó solo, sino
como integrante de un Tribunal que considero de lujo,2 pero le correspondió el
Alfredo Guevara: declaración del 18 de enero de 2007.
Tengo el privilegio, junto a mi hermana Marina, como ninguna otra persona de nuestra
generación de juristas, de haber conocido personalmente a cada uno de los miembros integrantes de aquel Tribunal Supremo, a los que nos unieron, con el decursar del tiempo,
lazos de amistad y familiares. Dicho Tribunal estaba conformado, entre otros, por los
doctores Enrique Hart Ramírez como Presidente, Fernando Álvarez Tabío como ponente;
1
2
154
Rafael Enrique Dujarric Hart
mérito de ser el magistrado ponente en aquella primera sentencia de un asunto muy controvertido a la que sucedieron muchas otras que tuvieron como
corolario la defensa de los principios y derechos constitucionales, a los que
normas de inferior rango debían someterse y, sobre todo, los funcionarios
debían respetar.
El primero de aquellos recursos de inconstitucionalidad fue interpuesto
por el doctor Julio Antonio Dávalos Rodríguez,3 e interpelaba la resolución
de fecha 18 de mayo de 1973, dictada por el entonces Presidente del Consejo
Nacional de Cultura, la cual declaró con lugar la apelación establecida por la
Comisión de Evaluación de dicho organismo contra la resolución dictada por
el Consejo de Trabajo del grupo Teatro Estudio, disponiendo que la recurrente
debía reubicarse en otro centro laboral a través de la entonces Regional del
Ministerio del Trabajo. Aquella persona, inconforme con lo resuelto, anunció
su propósito de establecer el recurso de inconstitucionalidad cuya sentencia
ahora se comenta.
Como toda sentencia de un tribunal de Derecho, esta narra sucintamente los
hechos por los cuales se interpuso el recurso, describiendo a juicio de la inconforme las violaciones cometidas por la Administración y cómo el hecho de disponer
la reubicación de la trabajadora atentaba contra el derecho de inamovilidad, que
era un derecho que se encontraba dentro de las garantías constitucionales; para
señalar, por último, las cuestiones de derecho que, desde el punto de vista del
letrado, debían ser objeto de la acogida del recurso de inconstitucionalidad. Ello
sentado, correspondía ahora a la Sala hacer pronunciamiento expreso sobre el
único motivo del mismo para poder determinar si en verdad se habían o no
quebrantado las garantías constitucionales y sociales de la recurrente.
No es secreto que en la aplicación del Derecho es donde los sistemas jurídicos
se hacen realidad; de ahí que los jueces requieran horas de estudio, preparación,
cultura y, sobre todo, que reúnan cualidades tales que los hagan merecedor del
mejor concepto público. Todas esas características reunía Fernando, quien,
por encima de todo, era un verdadero humanista y era el que debía redactar la
resolución judicial, despojado de todo prejuicio, plasmando en blanco y negro
la plena convicción a la que arribó el Tribunal.
Dos Considerandos bastaron al juez, quien sostuvo en el primero:
que el único motivo del recurso debe prosperar porque, en efecto, el Presidente
del Consejo Nacional de Cultura […] solo está investido de potestad para conocer
José Fernández Piloto, Antonio M. Viera Machado, Rafael Cisneros Ponteau, Nicasio
Hernández de Armas y Luis M. Buch Rodríguez; y actuaba como Secretario el doctor
Ernesto Marcos Edelmann. Repasando la historia, me hace recordar el Tribunal de los
Muertos de la Antigua Roma.
3
El doctor Julio Antonio Dávalos Rodríguez falleció en septiembre de 2009. A él debo el
material objeto del artículo.
homenaje a propósito de un debate
155
y decidir de los recursos de apelación que se establezcan contra las resoluciones
dictadas por los consejos de trabajo que radiquen en el propio organismo central,
correspondiendo al Consejo de Apelación decidir con relación a las apelaciones
que se dicten en los demás Consejos de Trabajo no comprendidos específicamente
en la excepción establecida en el mentado artículo cincuenta y dos, y como en el
presente caso la resolución recurrida en esta vía de inconstitucionalidad adolece
del defecto legal antes señalado, ya que el referido Presidente del Consejo Nacional de Cultura conoció y decidió un recurso de apelación establecido contra la
resolución dictada por un Consejo de Trabajo que no radica en la oficina central
de dicho organismo, es obvia en tal concepto, la vulneración de lo dispuesto en el
artículo ciento nueve de la Ley Fundamental en relación con los artículos dieciocho, cuarenta y cincuenta y dos de la Ley de Justicia Laboral.4
La simple lectura de este Considerando de orden estrictamente procesal, permite fácilmente advertir cómo un funcionario con abuso de autoridad desbordaba el marco de sus facultades, y por esa razón ponía en peligro, incluso, no
ya el destino laboral de una trabajadora y su familia, sino que con actuaciones
como esa debilitaba a la Revolución misma.
En virtud de la declaración de quebrantamiento de la Ley Fundamental, el
juez dispone en su segundo y último Considerando reponer las actuaciones
hasta el momento en que se cometió la infracción, señalando:
que de acuerdo con lo antes mencionado procede acoger el recurso de inconstitucionalidad por el único motivo analizado, anular la resolución recurrida y retrotraer el procedimiento al estado en que se hallaba al cometerse la infracción y, en
consecuencia, disponer que al recurso de apelación establecido contra lo resuelto
por el Consejo de Trabajo de que se trata se le dé la tramitación que corresponde
conforme al artículo cuarenta de la citada Ley mil ciento sesenta y seis de mil
novecientos sesenta y cuatro.
Como lo denunciado por la recurrente, independientemente de algunas
cuestiones de fondo, era un único motivo por quebrantamiento, al acogerse
el mismo el Tribunal no pudo, siguiendo la más depurada técnica procesal,
pronunciarse sobre otros extremos. Finalmente, aquella persona resultó exonerada y restituida a su centro laboral.
En lo que se refiere a los recursos de inconstitucionalidad, estos hoy ya no
tienen marco o amparo legal. Al desaparecer la Sala de Garantías Constitucionales y Sociales, en virtud de la también derogada Ley de Organización del
Sistema Judicial de 1974, estos recursos corrieron idéntica suerte que aquella. Sin
embargo, para el Doctor Fernando Álvarez Tabío siempre estuvo muy claro
Primer Considerando, casi íntegro, de la sentencia antes mencionada.
4
156
Rafael Enrique Dujarric Hart
–y así lo hizo ver no solo en la resolución examinada, sino, incluso, a lo largo
de toda su obra y actuación– que no se concibe que la Administración actúe
contra las disposiciones legales vigentes, pero puede ocurrir que se suscite conflicto sobre la legalidad o ilegalidad de la resolución que aquella dicte. De ahí,
la necesidad de la existencia de un mecanismo que revise lo declarado por la
Administración y ponga término al conflicto que su disposición haya originado.
Sirve, además, de garantía a los derechos ciudadanos y de autocontrol a la
propia Administración, la cual sabe que sus decisiones están sujetas a revisión
por la vía jurisdiccional.
g
La Constitución cubana de 1976: entre la estabilidad
y el cambio
Josefina A. Méndez López / Danelia Cutié Mustelier
El nacimiento de la Constitución cubana, el 24 de febrero de 1976, coincidiendo
justamente con un aniversario más del inicio de la gesta revolucionaria de
1895, dejaba atrás la Ley Fundamental de 1959, con todas sus enmiendas y
transformaciones y diecisiete largos años de provisionalidad del gobierno y las
formas estatales. Su aprobación representó para Cuba la institucionalización
del orden socialista que ya existía, la consagración jurídica de lo que, de hecho,
se había logrado; pero además, era también la legitimación de un programa, de
un futuro y de un sueño político y social. Su significación histórica, nacional,
regional y política ha sido suficientemente tratada, pero en menor grado ha
sido vista su significación jurídica; a decir del profesor Julio Fernández Bulté
la Constitución del 76 es «la obra jurídica fundamental de la Revolución, que
señaló la culminación del proceso libertario cubano».1
Venía así, la Constitución cubana, como poder jurídico supremo, a
cumplir las funciones de seguridad, justicia y legitimidad, expresadas de
manera dinámica en las dos dimensiones de su estructura constitucional.2
En la parte orgánica de este texto, aparece la función de seguridad, cuando se
responde a las interrogantes ¿quién manda?, ¿quién ejerce el poder y cómo
se ejerce? Al respecto, véanse los capítulos I, IX, X y XII. Por su parte, la
función de justicia en su núcleo dogmático (capítulo VII y otros artículos
diseminados por todo el texto constitucional) responde a la interrogante ¿qué
se manda? Las respuestas a estas preguntas –siguiendo a Peces Barba–3 a
Julio Fernández Bulté: «Patria y Legislación. Cien años sin soledad», en Granma, La
Habana, 5 de enero, 2001, p. 3.
2
Cfr. Gregorio Peces Barba: «La Constitución y la seguridad jurídica», en Claves de razón
práctica, n.º 138, Madrid, 2003, pp. 4 y ss.
3
Ibídem.
1
158
Josefina A. méndez lópez / daniela cutié mustelier
través de la Constitución cubana, ofrecían la perspectiva de construir una
sociedad bien ordenada, y por tanto se justificaba su capacidad para suscitar
la adhesión mayoritaria y la aceptación de sus postulados; esta es la tercera
función, la de legitimidad. ¿Por qué se manda y por qué se obedece?, serían
entonces las interrogantes que responderían a dicha perspectiva. Lo que nos
conduce a comprender el 97,7 % de aprobación mediante referendo popular; a
través de un proceso sui géneris y democrático, que si bien es cierto no contó
con una asamblea constituyente como uno de los requisitos señalados para
calificarlo como tal,4 no puede censurarse este hecho, pues efectivamente
hubo discusión popular del proyecto y aporte directo de los ciudadanos sobre
lo que sería el contenido de su Carta Magna. Esto concluyó, como ya se dijo,
con un referendo popular de resultados muy elocuentes,5 además de que la
legitimación democrática de los líderes del propio gobierno revolucionario y
de aquellos que cumplieron la responsabilidad de elaborar el Anteproyecto de
Constitución era, a esa altura, incuestionable.
A partir de ese momento quedaba, entonces, la difícil misión de enraizar
el documento eficazmente en la realidad social; realidad a la que van referidas
sus normas y que está sometida al cambio histórico, a las modificaciones que
experimentan las relaciones sociales, económicas o políticas. Este tipo de
relaciones llevó a afirmar a Hesse que «toda Constitución es Constitución en
el tiempo»6 y, por tanto, su normativa puede envejecer con el paso inexorable
de este y puede provocar su «incapacidad funcional»7 al producirse un divorcio
entre la normativa constitucional y la realidad política y transitar cada uno por
caminos diferentes. Frente a este dilema se erige la institución de la reforma
constitucional, que permite, cual válvula de seguridad, acoplar el texto de
la constitución a la vida política, evitando la ruptura constitucional, y convirtiéndose entonces en uno de los mecanismos más importantes de protección y
defensa de la Carta Magna.8 No en vano se sitúa este contenido como parte del
llamado núcleo constitucional.9
Cfr. J. Asensi Sabater: Constitucionalismo y Derecho Constitucional, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, pp. 56 y ss.
5
Para más detalles sobre el proceso constituyente cubano, cfr.: J. Vega Vega: Derecho
Constitucional Revolucionario en Cuba, cap. VII, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1988, pp. 144 y ss. VV. AA.: Discursos, artículos y documentos sobre Derecho Constitucional, compilación del Departamento de Materias Jurídicas Básicas de la Facultad
de Derecho, Santiago de Cuba, 1982.
6
Konrad Hesse: Escritos de Derecho Constitucional, CEC., Madrid, 1992, p. 18.
7
Karl Loewenstein: Teoría de la Constitución, Ariel Demos Ciencias Políticas, Barcelona,
1982, p. 170.
8
Cfr. Pedro de Vega: La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Editorial Tecnos, Madrid, 2000, p. 68. Este autor califica a la reforma como su primera y más
significativa defensa.
9
Cfr. Ignacio de Otto: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel Derecho, Barcelona,
1989, p. 64.
4
la constitución cubana de 1976: entre la estabilidad y el cambio
159
El constituyente cubano de 1976, para garantizar su continuidad política y
jurídica, dejó fijado el poder de revisión en una constitución rígida agravada.10
Se admitió la posibilidad de la reforma parcial y total, y se estableció un procedimiento para modificar la Carta Magna –distinto y más complejo que el que
se sigue para la elaboración y aprobación de las leyes ordinarias–,11 depositándose la titularidad de dicha función de reforma en la Asamblea Nacional
del Poder Popular (ANPP) por mayoría cualificada de las 2/3 partes y en el
pueblo organizado como elector a través del referendo popular si se tratara
de reforma total, o de integración o facultades de la Asamblea Nacional o de
su Consejo de Estado, así como derechos y deberes fundamentales.12 De esta
forma, al establecer dos poderes de revisión,13 la cláusula cubana logró una
buena combinación del ejercicio de estas funciones por parte del pueblo y
de un órgano constituido que, en este caso, es el máximo órgano de poder,
lo que lleva a la distinción entre el poder constituyente y el poder de revisión
y evita que se deposite tan importante función en un solo órgano, adquiriendo la reforma, entonces, un mayor consenso y, con ello, la más elevada
legitimidad.14 La cláusula de reforma constituía la base para lograr, por un
lado, el objetivo de asegurar la estabilidad constitucional y, por el otro, el de
posibilitar el cambio cuando fuese necesario.
A partir de la clásica distinción de las constituciones en rígidas y flexibles realizada por
J. Bryce (cfr. Constituciones flexibles y Constituciones rígidas, Madrid, 1963), se toma la
que hiciera Espín Eduardo en Derecho Constitucional, vol. 1, Tirant lo Blanch, Valencia,
1994, pp. 50 y ss.
11
La Constitución cubana de 1976 (sin modificación) establecía en su capítulo XII, artículo 141:
10
Esta constitución solo puede ser reformada total o parcialmente por la Asamblea Nacional
del Poder Popular mediante acuerdo adoptado en votación nominal, por una mayoría no
inferior a las 2/3 partes del número total de sus integrantes.
Si la reforma es total o se refiere a la integración o facultades de la Asamblea Nacional del
Poder Popular o de su Consejo de Estado o a derechos y deberes consagrados en la Constitución, requiere además la ratificación o el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos
con derecho electoral, en referendo convocado al efecto por la propia Asamblea.
Llevar a cabo la reforma constitucional, a través del órgano legislativo y representativo, con
una mayoría cualificada, ha sido una de las técnicas más utilizadas en el Derecho Comparado. Con más frecuencia se apela a las 2/3 partes (Ley Fundamental de Bonn de 1949);
sin embargo, otros ordenamientos constitucionales optan por la mayoría absoluta como la
Constitución Política de Colombia de 1992; y, por el contrario, otras constituciones dificultan más la reforma, al utilizar la mayoría de las 3/5 partes, como la Constitución Monárquica Española de 1978. Unido a las fórmulas anteriores, en ocasiones, se exige un doble
debate en la misma legislatura (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de
1999) o en legislaturas diferentes, lo que, por supuesto, implica la disolución del Parlamento que ha acordado la propuesta y la convocatoria de nuevas elecciones para elegir un
nuevo parlamento que ha de ratificarla (Constitución Monárquica Española de 1978).
13
Cfr. Ignacio de Otto: Ob. cit., p. 56; Francisco Bastida Freijedo y otros: Derecho Constitucional. Cuestionario comentado I, Derecho, Barcelona, 1992, p. 168.
14
Karl Loewenstein: Ob. cit., p. 172.
12
160
Josefina A. méndez lópez / daniela cutié mustelier
Fuera de dicha cláusula, pero muy relacionada con ella, está la cuestión relativa a la iniciativa para la reforma, es decir, quiénes son los sujetos legitimados
para proponer una modificación al texto constitucional. En este sentido la
Carta Magna cubana no es precisa, pues el artículo 88 se refiere, de manera
general, a los sujetos facultados para ejercer la iniciativa legislativa, de lo cual
se interpreta, como veremos más adelante, que la misma se extiende a la reforma constitucional; cuestión que a nuestro juicio debe ser tratada con mayor
claridad en el texto, a partir de la importancia de la mencionada institución y
sus consecuencias, y sobre todo por la necesaria distinción entre el proceso de
elaboración y reforma constitucional, y el procedimiento para el nacimiento
de las leyes.15 Por lo tanto, según dicha interpretación, donde se equiparan una
y otra iniciativa, tienen entonces tal facultad en Cuba:
• • • • • Diputados de la ANPP
Miembros del Consejo de Estado
Miembros del Consejo de Ministros
Miembros de las Comisiones ANPP
Miembros del Comité Nacional de la Central de Trabajadores de Cuba
y de las direcciones nacionales de las demás organizaciones de masas
y sociales
• Integrantes del Tribunal Supremo Popular en materia relativa a la
administración de justicia
• Representantes de la Fiscalía General de la República, en materia de
su competencia
• Ciudadanos en general. En este caso será requisito indispensable que
ejerciten la iniciativa diez mil ciudadanos por lo menos, que tengan la
condición de electores.16
Una mirada al Derecho Comparado, nos muestra que en numerosas constituciones se
distingue la iniciativa para la reforma constitucional de la iniciativa legislativa ordinaria.
Véanse, por ejemplo: la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999,
artículo 204, iniciativa legislativa y artículo 341, iniciativa para la reforma constitucional;
Constitución de la V República Francesa, de 1958, artículo 39, iniciativa legislativa y artículo 89, iniciativa para la reforma; Constitución Política de Colombia de 1992, artículo
155, iniciativa legislativa y artículo 135, iniciativa para la reforma; Constitución Política del
Perú, artículo 107, iniciativa legislativa y artículo 206, segundo párrafo, iniciativa para la
reforma. También en el constitucionalismo histórico cubano encontramos esa distinción
en la Constitución de la República de Cuba, de 1940, artículo 135, iniciativa legislativa y
artículo 285, iniciativa para la reforma. Otros textos, como por ejemplo la Constitución
Monárquica Española de 1978, equiparan a una y otra iniciativa, pero hacen mención expresa sobre este particular: artículo 166, «la iniciativa de reforma constitucional se ejercerá
en los términos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 87». Dicho artículo, entonces,
se refiere a los sujetos legitimados para ejercer la iniciativa legislativa.
16
Artículo 88 de la Constitución de la República de Cuba de 1976, revisada y concordada
por el MINJUS, La Habana, 2005 (En lo adelante se citará de esta edición y solo se indicará el artículo correspondiente; N. del E.).
15
la constitución cubana de 1976: entre la estabilidad y el cambio
161
Es significativo el amplio abanico de sujetos legitimados, donde se incluye la
iniciativa de tipo legislativa o parlamentaria, la gubernamental, la proveniente
de otros órganos y, en especial, la de carácter popular, que abarca no solo la
que pueden realizar diez mil ciudadanos, sino también la de las direcciones
nacionales de las organizaciones sociales y de masas.
La Constitución cubana, como casi todas, nació con vocación de permanencia, lo que de ninguna manera podía significar que se tornara intocable; por el
contrario, tenía que convertirse en una constitución abierta a la vida. A más
de tres décadas de su aprobación, ha sido sometida a tres reformas formales;
es decir; en tres oportunidades ha sido modificada la voluntad del poder
constituyente por el llamado «poder constituyente constituido»,17 a partir de
la cláusula de reforma establecida en dicho texto. Para un análisis de tales
modificaciones, se sugiere utilizar como brújula las siguientes interrogantes:
• • • • ¿Es necesaria y oportuna la reforma?
¿Cuál es su dimensión?
¿Qué instituciones se modifican?
Derivado de lo anterior, ¿cómo hacerla?; o, lo que es lo mismo, ¿qué
procedimiento se utiliza?
La primera de dichas reformas se produce el 28 junio de 1978, cuando se modifica por la ANPP el artículo 10, inciso a, a los efectos de que en lo sucesivo la
Isla de Pinos pasara a llamarse Isla de la Juventud. Fue esta una modificación
muy concreta y puntual del texto constitucional, lo que explica, por supuesto,
el procedimiento utilizado para llevarla a efecto.
Mucho más profunda y abarcadora fue la segunda de las reformas del Código Político Cubano, llevada a efecto en el año 1992, luego de la caída del
Efectivamente, partimos de la distinción entre poder constituyente y poder de reforma:
el primero con un carácter originario, previo y soberano, y el segundo –aunque asume
facultades constituyentes– siempre será limitado por la propia Constitución. Dice Manuel
Aragón que «la distinción entre poder constituyente y poder constituido es una distinción
jurídica precisamente porque el segundo es un poder limitado. El poder constituyente considerado en sí mismo, es decir, como poder sin límites, no puede jurídicamente caracterizarse»
(Constitución y Democracia, Editorial Tecnos, Madrid, 1990, p. 30). Por su parte Antonio
Negri afirma que «no se puede sostener el intento de encerrar el poder constituyente en un
conjunto de limitaciones espaciotemporales» (Le pouvoir constituant. Essai sur les alternatives de la modernité, Presses Universitaires de France, Paris, 1997, pp. 19-20). R. Viciano
Pastor y Rubén Martínez Dalmau abogan por un poder constituyente libre de la legalidad
existente [Cambio político y proceso constituyente en Venezuela (1998-2000), Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2001, p. 124]. Señala Pedro de Vega dos corolarios o consecuencias que se derivan del hecho de que el poder de reforma tenga su base en la Constitución:
17
• Sus posibilidades de actuación son las que el Ordenamiento Constitucional les
confiere.
• Sus posibilidades materiales en la modificación de los contenidos de la Constitución
tienen que ser limitados [Ob. cit., pp. 236 y ss.].
162
Josefina A. méndez lópez / daniela cutié mustelier
muro de Berlín y del derrumbe del bloque socialista del cual formábamos
parte; cuando en la arena internacional parecía, según Erick Howsban, que
«el piso empezaba a cimbrar por todos lados». Como consecuencia de ello, los
cambios constitucionales que se produjeron en los antiguos países socialistas
–incluida, por supuesto, la misma URSS– fueron muy rápidos. Se realizaron
reformas a sus textos constitucionales que estaban inspirados en el modelo
socialista, para aproximarlos a los modelos de la llamada «democracia clásica
de Europa occidental».18 A partir de entonces el mundo ya fue otro.
Efectivamente, en los inicios de la década de los noventa del pasado siglo,
un conjunto importante de acontecimientos y factores internacionales y
nacionales se había agrupado y dejaba sentir sus efectos en la economía y la
sociedad cubanas. La ya mencionada desintegración de la URSS, el derrumbe
del campo socialista, las aspiraciones y los cálculos del gobierno norteamericano y de la extrema derecha cubana en el exterior acerca de que el socialismo
no resistiría a la nueva situación, condujeron al recrudecimiento del bloqueo
yanqui y a la pérdida de los mercados y los suministradores internacionales
representados por el CAME y los países socialistas. Por otro lado, en el orden
interno se había iniciado un proceso de perfeccionamiento del Estado, de las
instituciones sociales y políticas, que tuvo como momento crucial las discusiones populares del llamamiento al IV Congreso del Partido, el cual se selló
con una resolución precedida por un riguroso examen de los planteamientos
que realizara la población cubana en este sentido, y en los espacios creados al
efecto. En medio de este escenario, retomemos entonces la primera de las
interrogantes sugeridas: ¿era necesaria la reforma? La respuesta no podía ser
otra que sí.
En ningún caso se podían desatender los cambios; de lo contrario, se corría el riesgo de que el texto constitucional de 1976 quedara petrificado en el
tiempo con la consiguiente pérdida de su prestigio. Se exigía con urgencia que
entrara en acción el poder de revisión, no así el poder constituyente, pues no
se trataba de un nuevo documento, ya que las bases del edificio constitucional
quedaban intactas. Lo que se necesitaba era adecuar la Constitución a las
nuevas condiciones históricas, garantizando además la continuidad jurídica.19
La reforma constitucional de 1992 implicó cambios importantes en el
orden económico, político y social, y se derivó de ello un amplio conjunto
de reformas legislativas y una abundante creación de actos normativos, cuya
consecuencia central era que el socialismo en Cuba había sido redefinido al
Para más detalles, cfr. P. Biscaretti di Ruffia: Introducción al Derecho Constitucional
Comparado. Un milenio de profundas transformaciones constitucionales en Europa Occidental, en la URSS y los Estados Socialistas de Europa del Este, 1988-1990, Fondo de Cultura
Económica, México D.F., 2000.
19
Volvemos sobre la distinción entre el poder de reforma y el poder constituyente. Si no
hay ruptura constitucional, si no se remueven los cimientos, estamos en presencia del
primero.
18
la constitución cubana de 1976: entre la estabilidad y el cambio
163
igual que su manera de construirlo. Sin dudas, fue una reforma necesaria,
conveniente y de grandes dimensiones si tenemos en cuenta el número de
artículos modificados, que ascendió a 77 de un total de 141 con que contaba el
texto original, adicionándosele además tres capítulos: «Extranjería», «Estado
de Emergencia» y «División Política Administrativa».20
Entre las principales modificaciones realizadas a la Carta Magna cubana,
presentamos como botón de muestra las siguientes:
• Con relación a la estructura, varía el número de artículos y capítulos: el
texto de 1976 contenía 12 capítulos y 141 artículos, luego de la reforma
de 1992 presenta 15 capítulos y 137 artículos.
• En el preámbulo se suprime toda referencia a la desaparecida URSS y
al campo socialista.
• El artículo 1 sufre modificaciones al incluir los valores superiores
de libertad política, justicia social, solidaridad humana y bienestar
individual y colectivo, que inspiran y vertebran nuestro ordenamiento
jurídico, resaltan la esencia socialista y democrática del Estado cubano
y la forma republicana de gobierno que adopta.
• En el artículo 2 se incluye el idioma español como el oficial del Estado
cubano.
• Al artículo 3 se le adiciona un segundo párrafo en el que se establece
una fórmula muy cubana de lo que en la doctrina pudiera entenderse
como «derecho de resistencia», que unido a la introducción de un
nuevo capítulo (VIII) referente al estado de emergencia, refuerza los
mecanismos de defensa de la Constitución, aunque el control constitucional sigue al margen de los tribunales, y permanece prácticamente
inactivo en manos del legislativo (artículo 75, inciso c).
• El artículo 5 incorpora la esencia martiana del Partido Comunista
de Cuba y amplía su concepción al considerarlo como Partido de la
nación cubana.
• Se establece la relación Estado-Iglesia en el artículo 8.
• El sistema económico y las formas de propiedad sufren transformaciones sustanciales; en tal sentido, en el artículo 15 se suprime
el carácter irreversible de la propiedad estatal socialista de todo el
pueblo, que como forma de propiedad preeminente coexiste con otras
formas de propiedad, y da paso así al reconocimiento constitucional,
en el artículo 23, de la propiedad de las empresas mixtas, sociedades
Cfr. F. Pérez Milián: «Motivos para una reforma»; y M. Prieto Valdés: «Reforma a la
Constitución Cubana de 1976», ambos en Temas de Derecho Constitucional Cubano,
Editorial Félix Varela, La Habana, 2006; H. Ascuy Henríquez: «¿Reforma Constitucional o
una nueva Constitución?», en Cuadernos de Nuestra América, vol. XI, n.º 22, Centro de
Estudios sobre América, La Habana, 1994, pp. 51 y ss.
20
164
Josefina A. méndez lópez / daniela cutié mustelier
• • • • • • y asociaciones económicas. No obstante, se cuestiona si el cambio fue
suficiente en materia de propiedad, pues no incluyó todas las formas
que subyacen en la realidad cubana, ni reguló todas las formas de
propiedad que establece el Código Civil Cubano de 1987 (véanse los
artículos 160.1 y 160.2).
El capítulo II sufre modificaciones al suprimir las referencias a las causas de pérdida de la ciudadanía, y establecer una remisión al legislador
para que cubra ese vacío.
Se incluye un nuevo capítulo, el III, referido a la extranjería, en el cual
se establecen los derechos y deberes de los extranjeros residentes en el
territorio nacional, a los cuales se les equipara a los cubanos en relación
al disfrute de los derechos, con la excepción de derechos políticos.
Se dispone la elección directa de los diputados al Parlamento cubano y
de los delegados a las Asambleas Provinciales del Poder Popular, con lo
cual se muestra el perfeccionamiento de nuestro régimen democrático.
Aparecen regulados nuevos órganos del Estado cubano: el Consejo de
Defensa Nacional (artículo 101), los Consejos Populares (artículo 104)
y los Consejos de la Administración en sustitución de los Comités
Ejecutivos (artículo 103).
Se redimensiona el derecho de participación política.
Se introduce el voto directo.
Pasemos entonces a la tercera interrogante: ¿qué procedimiento se siguió para
hacer efectiva la reforma? Se optó por el llamado «poder de revisión simple»,
o sea, la reforma se realizó mediante acuerdo adoptado en votación nominal
por una mayoría superior a las 2/3 partes de los diputados integrantes de la
ANPP. Sobre este particular se abrió un debate académico, centrado en dos
polos cuyas posiciones fundamentales fueron:
• La que consideraba que, efectivamente, la reforma debía realizarse
siguiendo el procedimiento simple, en tanto no resultaron afectados
(en el sentido de establecerse límites o restricciones, o de que fuesen
eliminados) los derechos y deberes consignados en la Constitución,
ni la integración y las facultades de la ANPP y su Consejo de Estado
según establece su cláusula de reforma.
• La que sostenía que debía haberse consultado directamente con el cuerpo
electoral a través del referendo, debido a la magnitud de la reforma que
abarcó gran parte de su articulado y, sobre todo, por la modificación
que implicó que la propiedad estatal socialista de todo el pueblo en casos
excepcionales pudiese transmitirse a personas naturales y jurídicas, de
forma parcial y total, siempre que estuviese dirigida al desarrollo del
país y no afectase los fundamentos del Estado.
la constitución cubana de 1976: entre la estabilidad y el cambio
165
Por otro lado, se introdujo la institución del estado de emergencia como mecanismo de defensa constitucional, pero el artículo que lo refrenda remite a la
ley para establecer, en caso de su declaración, cómo serán regulados de una
manera diferente algunos derechos fundamentales.
El poder de la revisión constitucional volvió a activarse en el nuevo siglo,
en el año 2002, para dar respuesta a las provocaciones e insólitas exigencias
del presidente Bush, de los Estados Unidos, contenidas de alguna manera en
el Proyecto Varela. Realmente fue un ejercicio de democracia directa cuando el
pueblo (más del 98 %) a través de sus organizaciones solicitó dejar plasmada en
la Constitución la inalterabilidad de nuestro sistema político y económico.21
Se introdujo la llamada cláusula de eternidad o de intangibilidad,22 que hace
indisponible nuestro texto constitucional al poder de reforma.
Aquí la problemática se centra en dos cuestiones fundamentales: la primera tiene que ver con los límites del poder constituyente constituido; específicamente los de carácter implícito. Es cierto que la Constitución cubana, en
su texto original de 1976, no estableció límites expresos, admitiéndose, por
tanto, la reforma total,23 lo que pudiera parecer que sería posible, una reforma, incluso, de las bases mismas del sistema constitucional (como pretendía
el citado Proyecto Varela). Sin embargo, a pesar de esa carencia de límites
expresos, compartimos el criterio de quienes piensan que toda constitución
tiene límites implícitos, que no pueden ser rebasados so pena de aprobar leyes
inconstitucionales, como ya se preguntara Kelsen.24 Volvemos, entonces, a la
diferencia entre poder constituyente y poder de reforma: este último nunca
puede dar lugar a cambios que impliquen la destrucción de la constitución.
Esa prohibición implícita, sin una proclamación expresa, se produce a partir
del espíritu o telos de la constitución, para proteger los valores fundamentales.
Lo contrario sería lo que la doctrina francesa llama «fraude constitucional»,25
que significa utilizar el procedimiento de reforma para, sin romper con el
sistema de legalidad establecido, proceder a la creación de un nuevo régimen
político y un ordenamiento constitucional diferente. Digamos una vez más,
Para más detalles, Cfr.: Cien horas con Fidel, Conversaciones con Ignacio Ramonet, cap. 20,
Oficina de Publicaciones del Consejo de Estado, La Habana, 2006, pp. 478 y ss.
22
Cláusulas de esta naturaleza pueden encontrarse, por ejemplo, en la Ley Fundamental
de Bonn 1949; en la Constitución de la V República Francesa, de 1958; también diversas constituciones de América Latina recogen contenidos que no pueden ser reformados,
como las constituciones de El Salvador, Guatemala, República Dominicana, Puerto Rico
y Brasil. Las materias especialmente protegidas son: la forma de gobierno, la forma de
estructuración estatal, la prohibición de reelección presidencial y los derechos fundamentales.
23
Es lo que Ignacio de Otto llama insuficiencia valorativa, refiriéndose a la ausencia de
límites expresos en la Constitución Monárquica Española de 1978 (Ob. cit, p. 64).
24
J. Asensi Sabater: Ob. cit., p. 110.
25
G. Liet-Veaux: «La Fraude a la Constitution», en Revue de Droit Public, Paris, 1942, p. 116,
citado por Pedro de Vega: Ob. cit., pp. 291 y ss.
21
166
Josefina A. méndez lópez / daniela cutié mustelier
ahora con Pérez Royo, que «las reformas son cambios en la Constitución y no
cambios de Constitución».26
Por ello, pensamos que la incorporación en nuestro texto constitucional de
la llamada «intangibilidad articulada»27 fue realmente un acto de reafirmación
revolucionaria ante las provocaciones expresadas por Bush en su discurso de
mayo de 2002, pero no se niega que la Constitución cubana tenía sus límites
implícitos, como ese a partir del cual se introdujo la reforma del año 2002. En
último caso, el texto cubano también cuenta con un mecanismo protector de
ese telos: el derecho de resistencia consagrado en el artículo 3, segundo párrafo.
La segunda cuestión de debate teórico es la referida a la posibilidad de
modificar la cláusula de reforma, con la llamada autorreforma constitucional,
es decir, se trata de explicar si el poder constituyente constituido puede autorreformarse. Numerosos son los autores que responden de manera negativa a esta
interrogante, basándose algunos en el principio de supremacía constitucional y
definiendo a la cláusula de reforma como un límite implícito de carácter formal
(De Vega);28 otros, como De Otto, Merkl y Ross,29 justifican tal imposibilidad,
apelando al resultado de la aplicación a este problema del principio general de
que una norma no puede aplicarse a sí misma, por lo tanto, cualquier intento
de modificación de esa norma básica se podrá explicar, en términos políticos,
como un acto de poder constituyente y no como un acto de poder de revisión.
Son los menos los que plantean que es posible la modificación del procedimiento, pero siempre que se acuda a la consulta con el soberano, es decir, el
J. Pérez Royo: «Una anomalía española. La aversión a la reforma constitucional», en
Claves de la razón práctica, n.º 138, Madrid, 2003, p. 12. En igual sentido cfr. Carl
Schmitt: Teoría de la Constitución, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1927,
p. 120. Este autor asevera que reforma constitucional no es, pues, destrucción de la
constitución y por tanto, los órganos competentes para acordar una ley de reforma de
la constitución no se convierten en titulares o sujetos del poder constituyente, tampoco
están comisionados para el ejercicio permanente de su poder constituyente.
27
Karl Loewenstein: Ob. cit., p. 180; refiriéndose a las medidas para proteger concretas
instituciones constitucionales, sustrayéndose las mismas a cualquier enmienda. Hauriou le llama la «superlegalidad constitucional (Précis de Droit Constitutionnel, p. 297,
citado por Pedro de Vega: Ob. cit.).
28
Pedro de Vega califica de «un enorme contrasentido y un descomunal despropósito,
política y jurídicamente inadmisible, que el poder de reforma, que basa su competencia
en la propia Constitución y que como ya expusimos, es un poder limitado, tuviera la
capacidad, a través de la modificación de las normas que regulan el procedimiento de
reforma, de convertir una Constitución rígida en una flexible» (Ob. cit., pp. 291 y ss.).
29
Cfr. Ignacio de Otto: Ob. cit., p. 66. Y por su parte, escribió Alf Ros:
26
tal imposibilidad no es más que el resultado de la aplicación a este problema del principio
general de que una norma no puede aplicarse a sí misma, de modo que si una norma es
reformable es porque otra, lógicamente distinta de ella establece y regula esa posibilidad,
y esto significa que la Constitución es reformable, porque hay normas que lo permiten y
regulan esa reforma, pero estas normas no están a su vez sujetas a la posibilidad de reforma
establecidas en otras y, por consiguiente no son reformables [Alf Ros: Sobre el Derecho y la
justicia, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1977, pp. 81 y ss.].
la constitución cubana de 1976: entre la estabilidad y el cambio
167
pueblo. Pero lo cierto es que cuando se aborda el tema, se hace en términos de
negar la posibilidad de hacer menos rígida la constitución, y no como sucedió
con la nuestra, en la cual se modificó la cláusula para una mayor protección del
texto constitucional; en este caso, aunque no hubo consulta popular a través
del referendo, la iniciativa partió precisamente del soberano.
Por todo lo dicho hasta aquí, pudiéramos concluir que la Carta Magna cubana, a más de treinta años de vida y con tres modificaciones –dos de ellas de
significativa envergadura– ha logrado un justo equilibrio entre esa vocación
de permanencia con que nació y soñaron sus «hacedoras»30 y los necesarios
ajustes, cuando las exigencias históricas, políticas y sociales condujeron a
ellos, so pena de quedar la Constitución detenida en el tiempo. No se ha hecho
un ejercicio motorizado del poder de reforma,31 cuya velocidad atenta contra la
propia identidad del texto constitucional y pone en peligro su fuerza normativa, pero tampoco ha habido una «aversión a la reforma».32 Se ha hecho uso de
ella cuando la vida así lo ha exigido.
Sin embargo, se impone en este sentido realizar algunas consideraciones
en el caso cubano. Se hace apremiante cubrir, mediante leyes, las remisiones
legislativas que permanecen desiertas o cubiertas de manera parcial o fragmentaria; así como el desarrollo de preceptos constitucionales para lograr una
mayor viabilidad social de estos. Se ha afirmado «la necesidad de terminar
la Constitución»33 antes de acometer la reforma; con independencia de lo
J.M. Casal MontGrun: La Constitución de 1961 y la evolución constitucional de Venezuela,
t. 2, vol. I, Centauro, Caracas, 1971, p. 11. Cfr. Roberto Viciano y D. Rubén Martínez:
Ob. cit.
31
Así le llama Carl Schmitt: Ob. cit., p. 120; y la utiliza Miguel Carbonel Sánchez , cuando
se refiere a las más de 600 modificaciones que ha experimentado la Constitución Mexicana de 1917, calificándola como una «sustancia arenosa y movediza, a la cual es muy
difícil seguirle el paso y que no es fácil de interpretar con profundidad por la velocidad
de los cambios», lo que ha ocasionado la pérdida de «apego dentro del imaginario colectivo y uniformidad en sus contenidos jurídicos». («Estado Constitucional y Fuentes
del Derecho en México», en Ars Iuris, n.º 24, Universidad Panamericana, 2000)En igual
sentido, Héctor Fix Zamudio afirma que en México hoy en día «no se puede hablar sin
más de identidad Constitucional», de la misma forma «no encuentra respaldo empírico
la afirmación de que la Constitución Mexicana es rígida; en realidad se ha reformado
con mucho mayor frecuencia y con más facilidad que cualquiera otra norma del sistema» (Introducción al estudio de la Defensa de la Constitución en el Ordenamiento Jurídico
Mexicano. México D.F., UNAM, 1998).
32
J. Pérez Royo: así se refiere cuando analiza la ausencia de este instituto en la historia
constitucional de España, donde en los casi dos siglos de historia del Estado Constitucional Español, únicamente se ha hecho uso de ella en dos ocasiones: en 1845, en
que se produjo la reforma de la Constitución de 1837, y en 1992, cuando se modifica la
Constitución de 1978, como consecuencia de la aprobación del Tratado de Maastrich; lo
que ha llevado a este autor a afirmar que el título X de la Constitución española, desde
una perspectiva política, está en desuso, constituyendo un «obstáculo insalvable para la
expresión del poder constituyente del pueblo español […] es una Constitución formalmente reformable pero materialmente no lo es» (Ob. cit., p. 10).
33
Francisco Rubio Llorente: «Sobre la consecuencia de terminar la Constitución antes de
30
168
Josefina A. méndez lópez / daniela cutié mustelier
absoluta que pueda resultar la afirmación, coincidimos con Mario de la Cueva
cuando sentenció que «al desarrollar los contenidos constitucionales, se está
descubriendo el cuerpo y el alma de la Constitución»,34 y más cuando se trata de
materias tan sensibles como algunos derechos fundamentales y sus garantías,
el control constitucional, entre otras.35
Sin negar la normatividad natural de la Constitución, también es cierto
el hecho de que sobre el legislador recae la responsabilidad de materializar
legislativamente las exigencias constitucionales y sociales contenidas en la
Carta Magna; de darle concreción final al proyecto que ella consagra, lo cual no
siempre requiere de cambios o reformas en la letra constitucional, puesto que
sabemos que si se abusa de estos se pueden provocar situaciones de perplejidad
constitucional, con su consiguiente incidencia en lo que los alemanes llaman
sentimiento constitucional o identidad constitucional (Verfassungsgefühl).
g
acometer su reforma en la forma del poder», en La forma del poder (Estudios sobre la
Constitución), CEE, Madrid, 1993, p. 165; la expresión le dio nombre a un artículo, donde el autor hace especial referencia a las implicaciones de la posible modificación de la
composición y las funciones del senado español para adecuarlo a su definición constitucional como camino de representación territorial; alertando en la necesidad de precisar
primero los territorios que ese senado ha de representar.
34
Mario de la Cueva: Teoría de la Constitución, Editorial Porrúa, México D.F., 1982, p. 115.
35
Cfr. Josefina Méndez López: «El modelo de creación de leyes en Cuba», tesis en opción al
grado científico de Doctor en Ciencias, Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 1999;
donde se hace un análisis de la producción legislativa de la Asamblea Nacional, con especial referencia a las reservas legislativas no cubiertas, o a las cubiertas de manera parcial.
¿Gobierno y Administración municipal en Cuba?
Lissette Pérez Hernández
A modo de introducción
El gobierno ha de nacer del país. El espíritu del gobierno ha
de ser el del país. La forma del gobierno ha de avenirse a la
constitución propia del país. El gobierno no es más que el
equilibrio de los elementos naturales del país.
José Martí
De forma universal las instituciones del Estado conforman un sistema que comprende, principalmente, estructuras de poder, de gobierno, de administración, de
justicia y de defensa; todas integradas e interdependientes. Por su condición
de sistema, los órganos se articulan a través de determinadas relaciones previamente reguladas por la ley, sobre la base de principios básicos que cimientan su
funcionamiento. Las relaciones son de distinta naturaleza y se manifiestan
externa e internamente, es decir, vinculan las distintas ramas funcionales del
sistema entre sí, al igual que los diferentes órganos de una misma rama, cada
una condicionada por la naturaleza de estos y el diseño, en consecuencia, de las
competencias y atribuciones que a cada uno corresponden.
En Cuba, los vínculos a los que hemos hecho referencia se dan sobre la base
de una relación esencial de supremacía, que sitúa en la cúspide los intereses
públicos, ejercidos directamente o representados de forma general por los órganos jerárquicos superiores del poder del Estado en cada nivel territorial. El
Municipio como nivel primario se define en el artículo 102 de la Constitución
como la sociedad local, con personalidad jurídica a todos los efectos legales,
organizada políticamente por la ley, en una extensión territorial determinada
por imprescindibles relaciones económicas y sociales de su población, y con
capacidad para satisfacer las necesidades mínimas locales.
170
lissette pérez hernández
El modelo municipal constitucionalizado a partir de 1976 se conforma
básicamente por dos órganos colegiados: un órgano representativo –la
Asamblea Municipal del Poder Popular– que se constituye como el órgano
superior del poder popular territorial y que es una institución representativa
y de control; y otro órgano –el Consejo de Administración Municipal– que
dirige la administración local, la cual por su naturaleza y desempeño le está
subordinada. Sobre esta base, el diseño estructural se puede catalogar como
«dual-colegiado». Ambos órganos por disposición constitucional tienen
como presidente a una misma persona.1 Las atribuciones de ambas estructuras están jurídicamente establecidas, pero no siempre se aprecia con claridad
la consonancia que deben tener estas con la naturaleza que, a partir de la
regulación constitucional, pudiera inferirse para cada órgano.
Motivado por lo anterior, el tema es replanteado académicamente con tenaz
persistencia y es objeto de múltiples reflexiones jurídicas;2 sin embargo, aún
no está agotado. Sobre estos contenidos surge con frecuencia un sinnúmero
de interrogantes; para el presente trabajo he convertido en objetivos fundamentales las siguientes: ¿qué alcance y significado teórico puede tener que
las Asambleas Municipales, según el artículo 103 de la Constitución, ejerzan
gobierno? ¿Existe contradicción entre lo anterior y la naturaleza de órgano representativo y de poder que tiene la Asamblea Municipal? ¿Qué órgano u órganos debieran considerarse como el Gobierno Municipal? Los resultados que se
obtengan no deberán considerarse como definitivos, sino que intentan sugerir
el debate. Realmente resulta muy complejo conciliar la organización municipal
cubana –como también sucedería con otras–, con las múltiples y discordantes
formulaciones teóricas que la doctrina nacional y la foránea han ofrecido para
explicar el lugar que ocupan y la relación que, en consecuencia, se establece
entre el Estado, el Gobierno y la Administración. De seguro, otros puntos de
vista justificarán más de un propósito como este que aquí se manifiesta.
Un análisis preliminar
La incapacidad no está en el país naciente que pide formas que se
le acomoden y grandeza útil, sino en los que quieren regir pueblos
originales […] con leyes heredadas […] Con un decreto de Hamilton no se le para la pechada a un potro llanero. Con una frase de
Sieyés no se desestanca la sangre cuajada de la raza india.
José Martí
Cfr. Artículo 117 de la Constitución de la República de Cuba, Dirección de Legislación y
Asesoría del Ministerio de Justicia, La Habana, 2005.
2
Quien suscribe este trabajo, ya incursionó en este tema, aunque arribó a conclusiones un
tanto diferentes. Cfr. Lissette Pérez Hernández y Martha Prieto Valdés (comps.): Temas de
Derecho Constitucional Cubano, Editorial Félix Varela, La Habana, 2000, pp. 187-191.
1
¿gobierno y administración municipal en Cuba?
171
En mi opinión el análisis constitucional de cualquier institución normativa o
de su funcionamiento jurídico tiene referentes indispensables en los fundamentos filosóficos, ideológicos y políticos; en el diseño normativo que resulte
en correspondencia con ellos y en la forma en que la dinámica cotidiana
pone en práctica tal diseño. Los elementos anteriores deben estar íntimamente vinculados, pero no se excluye la posibilidad de que no siempre suceda
así. De ahí que regular de forma diferente un principio, de manera que desafíe
ideológica y políticamente los convencionalismos universales, es válido, pero
no suficiente; requiere al menos un desarrollo legislativo coherente, así como
un análisis doctrinal suficiente y profundo para explicarlo.
Con todo y lo anterior, consideramos que los teóricos cubanos de las
últimas décadas tenemos una deuda científica relacionada con los fundamentos del desarrollo legislativo, en armonía con la explicación doctrinal
de la unidad de poder como principio de organización y funcionamiento del
Estado cubano. No nos proponemos en este caso saldar la deuda –sería muy
ambicioso de nuestra parte–, pero sí esclarecer cuáles podrían ser algunos
de los caminos por donde, en lo sucesivo, pudiera transitarse en la búsqueda de
nuestros propios fundamentos científicos.
La unidad de poder fue constitucionalizada en Cuba en el año 1976. El entonces artículo 66 de la Constitución regulaba esta unidad, como principio,
acompañada de la democracia socialista y del centralismo democrático, y
estableciendo que, a través de ellos, los órganos del Estado «se integran, funcionan y desarrollan su actividad». Con la reforma constitucional del año 1992,
desapareció del mencionado artículo –hoy artículo 68– la regulación expresa
tanto de la unidad de poder como del centralismo democrático, aunque las
formas reguladas en 1976, a través de las cuales se debían manifestar todos de
conjunto, permanecieron sin modificaciones esenciales, salvo en el caso del
otrora inciso f,3 que regulaba la doble subordinación, la cual al desaparecer
reforzó el carácter superior del órgano representativo y consolidó con ello, la
unidad de poder.
En su reflejo legislativo, la concepción sobre la unidad de poder en Cuba
discurre sobre el poder soberano e indivisible, atribuido constitucionalmente
al pueblo y expresado a través del carácter superior que tienen los órganos
representativos en cada una de las divisiones político-administrativas; de la
subordinación a las Asambleas del resto de los órganos, en especial de los que
tienen funciones administrativas y del carácter de órgano supremo del poder
del Estado, de la Asamblea Nacional del Poder Popular, la cual representa los
intereses de la nación. El reconocimiento de la unidad de poder como principio significa una ruptura importante con una concepción del poder constitucionalmente enraizada que defiende la división como garantía democrática
Ver nota al pie n.º 27 de la Constitución de la República de Cuba.
3
172
lissette pérez hernández
y mecanismo de control, y que ha diseñado, como consecuencia lógica, la
estructura estatal a partir de determinados tipos de órganos y sus funciones
respectivas –entiéndase como tal la clásica distribución del poder entre los
llamados órganos legislativos, ejecutivos y judiciales.
De tal forma, como decía antes, Cuba optó como fundamento por una
concepción filosófica o por una teoría sociojurídica diferente, que de ninguna manera modifica la esencia y estructura del Estado y que no se opone
a la distribución de funciones entre los órganos, ni al control que entre los
mismos debe darse. Esta concepción le concede unidad al poder en virtud de
la fortaleza que supone para el poder público la coordinación y armonía de la
acción estatal. De ahí que, como lógica consecuencia de lo señalado, considere
que la organización, la estructura y el funcionamiento del Estado cubano y, en
particular, en tanto es mi objeto de análisis, del Municipio, deben pensarse
desde bases novedosas, autóctonas, sistémicas y coherentes, sin que ello signifique eludir o excluir los referentes teóricos y prácticos que sean valederos.
La «tripartición de poderes» como teoría ha sido reflejada por la mayoría
de las constituciones de los Estados modernos aunque no siempre de forma
estricta. Incluso, a través del tiempo, siguiendo lo dicho por el profesor mexicano Porrúa Pérez, «ha sufrido precisiones, moderaciones e integraciones, ha
cristalizado en textos positivos que no la han adoptado de manera absoluta».4
En ese sentido teóricos cubanos en la primera mitad del siglo pasado sostenían
ya «que uno de los errores de Montesquieu radica en que formula una división
absoluta entre el poder del estado sobre la base de esas tres manifestaciones,
y efectivamente, esa división absoluta no puede darse, porque siendo uno
el poder del Estado, no puede dividirse en términos absolutos, ya que todos
forzosa y necesariamente guardan una interdependencia entre sí».5 Otros más
modernos, no cubanos, sostienen el mismo punto de vista –este es el sector
mayoritario hoy día– y defienden que, mejor que una división en sentido
estricto, la teoría propugna una especialización de funciones.6 En este sentido
Dromi ofrece una fórmula y refuerza la posición: «un poder político unitario,
actuante por el cauce de plurales funciones y ejercido por diversos órganos».7
Aun cuando es admitido de forma general que en la dinámica del poder tal
división no existe, la tripartición de poderes se ha manteniendo como referente de las diversas clasificaciones que de las funciones han existido, aun cuando
muchas veces a las funciones más clásicas se les ha atribuido distinto conte Francisco Porrúa Pérez: Teoría del Estado, Editorial Porrúa, México D.F., 1958, p. 321.
Pablo F. Lavín: «Teoría general del Estado», copias de clases, Facultad de Derecho, Departamento de Publicaciones, Universidad de La Habana, 1948, p. 245.
6
Ramón García Cotarelo y Andrés de Blas Guerrero: Teoría del Estado y Sistemas Políticos,
UNED, 1986, Aragón, p. 128, Fernando Garrido Falla: Tratado de Derecho Administrativo,
vol. I, Editorial Tecnos, Madrid, 1994, p. 47. José Asensi Sabater: Constitucionalismo y
Derecho Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 140.
7
Roberto Dromi: Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 129.
4
5
¿gobierno y administración municipal en Cuba?
173
nido, conservando formalmente la misma denominación. Así, por ejemplo,
García-Pelayo considera que si bien es cierto que como clasificación carece
de valor universal, las funciones deben diferenciarse en legislativa, judicial y
ejecutiva, mientras que esta última puede ser subdividida en gubernamental
y administrativa.8
Asimismo, las funciones del poder para Dromi son varias: gubernativa,
legislativa, jurisdiccional y administrativa; y la diferencia entre estas se canaliza a
través de aspectos sustantivos (que responden al qué), aspectos orgánicos (que
responden al quién) y por aspectos procesales (que responden al cómo).9 Por
su parte Cotarelo considera que además de la clasificación tradicional, deben
añadirse como funciones, por su significación en la vida política, las propias
del poder constituyente, el poder moderador y el poder de gobierno en sentido
estricto; las que no tienen fácil acomodo en los planteamientos tradicionales.10
Signado por los mismos referentes, Kelsen subrayó que la tricotomía usual es
pues, en el fondo, una dicotomía, es decir, la distinción fundamental entre legis
latio y legis executio. La última es subdividida en las funciones judicial y ejecutiva en sentido estricto. A su vez, el poder ejecutivo es a menudo subdividido en
dos funciones diferentes: las llamadas funciones política y administrativa.11
En lo que a la doctrina más específicamente constitucional se refiere, los
autores muchas veces han dado por sentado la clasificación de las funciones
a partir de la teoría montesquiana, lo que infiero teniendo en cuenta que en
los análisis sobre estas –sobre su caracterización o contenido, o en exámenes que se realizan de una Constitución o país en concreto– toman como
punto de partida sus contenidos clásicos.12 A diferencia de lo que sucede con
las regulaciones constitucionales, donde en lo relativo a las funciones y/o a los
tipos de órganos que las detentan no existe mucha uniformidad, ni se aprecia
comúnmente la existencia de declaración expresa sobre el fundamento que
subyace. En algunas de las constituciones europeas,13 se regulan directamente los distintos órganos, con alguna que otra especificación al Gobierno,
Manuel García-Pelayo: Derecho Constitucional comparado, Alianza Universidad Textos, Madrid, 1987, p. 103. La subdivisión de la llamada función ejecutiva en gubernativa y administrativa también la defienden Héctor Fix Zamudio y Salvador Valencia
Carmona: Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, Editorial Porrúa, México
D.F., 2005, p. 769.
9
Cfr. Roberto Dromi: Ob. cit., p. 131).
10
Cfr. Ramón García Cotarelo y Andrés de Blas Guerrero: Ob. cit., p. 128.
11
Cfr. Hans Kelsen: Teoría General del Derecho y del Estado, Universidad Nacional Autonoma de México, UNAM, México D.F., p. 303.
12
Cfr. Ramón García Cotarelo y Andrés de Blas Guerrero: Ob. cit., p. 128; Javier Pérez
Royo: Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 480-484; Carlos
M. Villabella Armengol: Selección de Constituciones iberoamericanas, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2000, pp. XX-XXVIII.
13
Cfr. parte orgánica de las siguientes constituciones: Ley Fundamental de la República
Federal de Alemania de 1949, Constitución Española de 1978, Constitución de la IV
República Francesa de 1978.
8
174
lissette pérez hernández
la Administración o al Poder Judicial; mientras que en la Constitución de
los Estados Unidos de América y en la de otros países latinoamericanos, el
texto constitucional diferencia los órganos, formando parte de los distintos
poderes que las Constituciones regulan expresamente, así como; por ejemplo,
en la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, en la Nueva
Constitución Política de Colombia de 1995, en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 2000, –por su regulación de los poderes aunque
diferentes en su división– y en la Constitución de la Nación Argentina de
1994.
Lo anterior evidencia los distintos matices y formas de clasificar las
funciones estatales, aún cuando predomine la tendencia a hacerlas coincidir
con la mencionada teoría de la división de poderes, al punto que algunos
autores reconocen la complejidad de la cuestión y lo difícil que resulta que las
«funciones-poderes» se ejerzan de forma pura e, incluso, analizan cómo unas
invaden el campo de las otras en el marco de sus acciones previstas.14
En la literatura cubana revolucionaria sobre el tema en cuestión no existen
grandes diferencias de apreciación en una parte importante de la doctrina,15
aunque hay ejemplos puntuales que apuntan hacia otras direcciones. En ese
sentido se destacan Fernando Cañizares, Domingo García Cárdenas y el
paradigmático profesor Fernández Bulté. En el primer caso, el profesor, al
abordar las funciones del Estado, hace hincapié en las diferencias que existen
al apreciarlas desde el punto de vista jurídico-formal o desde el punto de vista
político, así como en los contrastes que existen entre las funciones de los
Estados burgueses y los socialistas. Destaca en este último sentido las funciones, los medios y los procedimientos de que se valen estos Estados para ello.
Identifica tres funciones básicas: la función de sometimiento de las clases
explotadoras, la función de organización económica y la función educacional
y cultural.16
Domingo García Cárdenas, por su parte, al referirse específicamente a la
organización local, considera los órganos del poder popular como instituciones
representativas o de carácter administrativo, de manera que las funciones principales de los órganos definen su tipología.17 Mientras que el profesor Fernán Cfr. Fernando Garrido Falla: Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, Editorial Tecnos,
Madrid, 1994, pp. 45-50.
15
Cfr. Juan Vega Vega: Derecho Constitucional revolucionario en Cuba, Editorial de Ciencias
Sociales, La Habana, 1988, p. 277; Fernando Álvarez Tabío: Comentarios a la Constitución Socialista, Ediciones Jurídicas/Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1985, p. 301;
VV. AA.: Derecho Constitucional, curso dirigido, Facultad de Derecho, Universidad de
La Habana, MES, [s.f.], pp. 342-349.
16
Cfr. Diego Fernando Cañizares: Teoría del Derecho, Editorial Pueblo y Educación, La
Habana, 1979, pp. 166-177.
17
Cfr. Domingo García Cárdenas: La organización estatal en Cuba, Editorial de Ciencias
Sociales, La Habana, 1981, p. 96.
14
¿gobierno y administración municipal en Cuba?
175
dez Bulté al analizar el contenido y los métodos de ejercicio de las funciones,
abstrayéndose de la influencia tradicional, aporta una clasificación novedosa
y centra la atención en las líneas de funciones del Estado, que identifica como
líneas políticas, económicas, sociales y culturales e ideológicas, afirmando
que ninguna función o línea de funciones se realiza con independencia de las
demás; todas están intervinculadas y son interdependientes.18
A juzgar por lo planteado hasta aquí, encararíamos solo un problema de
disquisición teórica sin mayores consecuencias, si no fuera por el alcance
que jurídica y prácticamente puede acarrear, como consecuencia, su desconocimiento en la dinámica del poder político. Al atraer el análisis a la esfera
normativa cubana, se aprecia que la Constitución efectivamente formula en
su artículo 9, tal y como lo enfoca el profesor Bulté, las líneas fundamentales
que trazan la dirección hacia donde debe ir dirigido el actuar del Estado; sin
embargo, en el resto de su articulado no se distingue con la misma nitidez de
qué tipo es cada uno de los órganos, cuáles son las funciones que en relación
con su tipología estos deben tener, ni cuál es el contenido de las funciones19
que caracterizan a los órganos de naturaleza similar.
Si bien la reforma constitucional del año 1992 significó un salto cualitativo
en el tema de la diferenciación de las funciones y, ciertamente, no ha existido
apego a lo tradicional, en tanto los órganos y muchas de sus funciones han
sido estructuralmente diseñados de forma diferente, la expresión constitucional no abandona del todo la tipología clásica de los órganos, estructural
y/o funcionalmente. El ejemplo más significativo de esto es la regulación del
Consejo de Ministros como máximo órgano ejecutivo y administrativo y
como Gobierno de la República. Puede que no exista contradicción en este
sentido, pero, ¿existe la misma claridad en relación con los órganos que debieran
o pudieran considerarse órganos ejecutivos en todos los niveles territoriales?
¿A qué concepción de Gobierno debiéramos afiliarnos? ¿Qué relación tiene el
Gobierno con el Estado?
Entre las múltiples formas de explicar teóricamente la relación
Estado-Gobierno constituye la más común considerar el Estado como la
organización política en su conjunto y el Gobierno como la cúspide de
El profesor Fernández Bulté considera que cuando el Estado, para la realización de
determinada línea de funciones o de un grupo de acciones dentro de esa línea, acude a
la forma jurídica de realización, es decir, cuando tiene que promulgar normas jurídicas, entonces el Estado tiene que realizar una acción legislativa. Ulteriormente debe
ejecutarse lo legislado y, en consecuencia, determinados órganos deben cumplir una
función ejecutiva. Si lo normado fuere incumplido o fuere quebrantada la ley, podría
tener que acudirse a la administración de justicia en busca de la restitución del orden
legal transgredido; entonces el Estado cumpliría una función o realizaría una actividad
judicial. Cfr. Julio Fernández Bulté: Teoría del Estado, Editorial Félix Varela, La Habana,
2001, pp. 69-75.
19
Cfr. Hugo Azcuy: «Cuba: ¿reforma constitucional o nueva Constitución?», en Cuadernos de Nuestra América, vol. XI, n.º 22, La Habana, julio-diciembre, 1994, p. 49.
18
176
lissette pérez hernández
aquel; entonces, ¿qué órganos deben considerarse como Gobierno a nivel
municipal en Cuba?, y por otro lado, ¿tal precisión resulta imprescindible
para el funcionamiento municipal? Es preciso reconocer que sobre estos
tópicos, coincidiendo con el decir de Torres del Moral,20 se ha estudiado
muy poco desde una perspectiva constitucional en correspondencia con
el escaso espacio que le dedican, por lo común, los textos constitucionales
vigentes y las parcas e imprecisas palabras con que se alude a sus funciones.
Los análisis conceptuales sobre el Gobierno y la Administración son en su
mayoría de Derecho Administrativo.
Despejando la naturaleza jurídica de las Asambleas Municipales
del Poder Popular
venimos de una tradición de Administración local; debemos
corregir eso y hablar de gobierno local, porque en definitiva,
gobernar una ciudad es mucho más que ejercer las competencias o que prestar los servicios legalmente asignados. Eso es
condición necesaria, pero no suficiente; es decir, eso hay que
hacerlo y hay que hacerlo bien, pero gobernar una ciudad es
mucho más que eso.
25 años de democracia municipal. X
Seminario sobre Gestión Pública Local,
2005
La Constitución cubana establece en el artículo 103, que las Asambleas dentro
del marco de su competencia, y ajustándose a la ley, ejercen gobierno. ¿Cómo
interpretar el alcance y significado de esta regulación, significa que en las
Asambleas radica el gobierno municipal? Ciertamente, al analizar el régimen
jurídico de las Asambleas Municipales y conocer su desempeño, apreciamos
cierta vocación de gobierno, en la medida que son ellas los órganos que «conducen la nave», «se asemejan a una agencia especializada colocada al frente
del poder, pero mucho menor que el Estado, formadas por las personas que,
en la comunidad política, ocupan los más altos cargos, dominan las instancias
superiores del poder y deciden las grandes líneas de la política».21 La misma apreCfr. Antonio Torres del Morral: Principios de Derecho Constitucional Español, Átomo
Ediciones, Madrid, 1988, p. 195.
21
«la palabra gobierno tanto en los idiomas latinos como en el inglés, viene del griego
kibernao, gobernar una nave, aunque los griegos no usaban este vocablo para referirse a
la institución de gobierno. Sin embargo, en los países anglosajones, que no son verdaderos
Estados en el sentido a un tiempo pleno y estricto de este último vocablo, es corriente que el término gobierno se emplee en sentido poco preciso, designando la acción y
efecto de gobernar o gobernarse: «Acto, manera, hecho o función de gobernar», aclara
el diccionario de Oxford. El conjunto de ministros presididos por el primer ministro o
20
¿gobierno y administración municipal en Cuba?
177
ciación podemos tener si compartimos la definición que aporta Loewenstein
sobre el Gobierno, al entenderlo como un órgano de carácter político, al que
corresponde el liderazgo de la acción pública.22
Se asume que el Gobierno es quien dirige el mecanismo estatal, como si resultara que cada comunidad política fuera una nave con sus pasajeros, siendo
el Estado la tripulación y el Gobierno el capitán o piloto: el kybernetes griego,
encargado de manejar el gobernalle.23 En ese sentido, pudiera entenderse
que el artículo 103 le atribuye a las Asambleas Municipales del Poder Popular
–constituidas en las demarcaciones político-administrativas en que se divide
el territorio nacional– la facultad de ejercer gobierno; sobre todo si se tiene en
cuenta a tono con lo abordado, que están investidas de la más alta autoridad
para el ejercicio de las funciones estatales en sus demarcaciones respectivas
y en tanto son reconocidas como los órganos superiores locales del poder del
Estado, constituyen la guía, dirección y conducción superior en la localidad.
Sin embargo, no es posible realizar un análisis simple de este tema, porque
en la literatura especializada el término gobierno adquiere significados diversos. Es frecuente que al referirse a este se aluda a la forma de organización
global en un Estado (o régimen político), a la acción misma de elaboración de
las políticas públicas (o gobernación) o a la organización institucional donde
reside la autoridad formal del Estado.24 De hecho, como Gobierno se designa
específicamente a la cima política que junto a la Administración conforma el
llamado poder ejecutivo. Se reconoce el Gobierno como una institución política
de existencia universal, a diferencia de los Parlamentos o los tribunales, por lo
que se identifica en ocasiones con el poder estatal en sentido estricto.
Con todo y lo anterior, todavía no se aclara la interpretación que de la
formulación constitucional puede realizarse. La Constitución, evidentemente,
«cuerpo de personas que gobiernan un Estado», según el mismo diccionario. El conjunto de las instituciones políticas del país, acepción en la cual no hay gran diferencia con
el estado «el estado como agente, administración o ministerio» de acuerdo con el citado
Diccionario» (Antonio-Carlos Pereira Menaut: Lecciones de Teoría Constitucional, Editorial COLEX, Madrid, 1997, p. 201).
22
Citado por José A. López Pellicer: Lecciones de Derecho Administrativo. Organización
administrativa, PPU, Barcelona, 1992, p. 95.
23
Palabra española que, no por casualidad, significa precisamente el timón del barco (del
latín gubernaculum). Cfr. Antonio-Carlos Pereira Menaut: Ob. cit.
24
Cfr. Mariano Baeza Alcázar: Curso de Ciencia de la Administración, vol. I, Editorial
Tecnos, Madrid, 1985, p. 392. En el mismo sentido, Torres del Morral señala que la clara
anfibología del término gobierno hace que no todas las menciones jurídico-positivas y
doctrinales del mismo tengan un único objeto de referencia. En efecto, este término es
utilizado tanto para significar el Consejo de Ministros como para designar el Poder Ejecutivo en su sentido más amplio, incluido el Jefe de Estado; o también como equivalente
de todo el complejo de órganos e instituciones estatales, sinónimo –o casi– de Estado;
o bien como expresión del régimen político. Su empleo en frases tales como formas
de gobierno y actos de gobierno muestra claramente esta equivocación del término en
cuestión. Cfr. Antonio Torres del Morral: Ob. cit., p. 197.
178
lissette pérez hernández
le atribuye esa cualidad de ejercicio o actividad a la Asamblea Municipal pero,
con ello, no necesariamente le concede la naturaleza de gobierno al mencionado
órgano del Poder Popular.
Recordemos que al analizar teóricamente el término gobierno, este puede
ser visto con naturaleza doble: por una parte, se nos aparece como un órgano que realiza una actividad política distinta de la Administración Pública
y superior a ella al ejercer su dirección; pero, por otra, los ordenamientos
jurídicos le atribuyen a los órganos que considera el Gobierno funciones
administrativas y, cuando las ejercita, se nos ofrece como integrado en la
Administración General del Estado.25 En tal sentido, Parejo Alfonso subraya
que el Gobierno, organizativamente hablando, es siempre una instancia
político-constitucional que actúa en el plano propio de las instituciones básicas del Estado –todas directamente constitucionales, naturalmente– que, no
obstante, opera también –desde tal plano– directamente hacia el ciudadano
en términos de actuación administrativa.26
Si relacionamos estas últimas ideas con las Asambleas Municipales del
Poder Popular, nos podemos desorientar y podríamos preguntarnos: ¿las
Asambleas Municipales del Poder Popular son gobierno por las características
ya analizadas de poder local superior, y a su vez, en otro aspecto de aquel,
constituyen también actuación administrativa? Para el profesor Garcini, la
Administración vista como sujeto es un complejo de órganos armónicamente
constituidos, unidos por relaciones jerárquicas y de coordinación; en su objeto
es acción, actividad encaminada a cumplir finalidades estatales. Para el mencionado profesor, si delimitamos la actividad administrativa en la esfera total
de las actividades del Estado y determinamos los órganos que la tienen a su
cargo, tendremos la noción general de lo que es la Administración Pública.27
Es decir, en la noción de actividad administrativa coinciden tres elementos
generales íntimamente relacionados: poder, órgano y función. Implica la existencia de una potestad, de una finalidad de servicio y también de una acción
determinada para lograr un fin.28
En resumen, «administrar» se identifica básicamente con «servir a», de
manera que es consistente con una acción encaminada hacia un fin.29 Es
común que al referirnos a la Administración en concreto, esta se asocie a la
idea de gestión, al manejo consecuente de unos determinados medios. Debe
Cfr. Rafael Entrena Cuesta: Curso de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, Madrid,
1999, p. 32.
26
Luciano Parejo Alfonso et al.: Manual de Derecho Administrativo, vol. I, Ariel Derecho,
Barcelona, 1998, p. 70.
27
Cfr. Héctor Garcini Guerra: Derecho Administrativo, Editorial Pueblo y Educación, La
Habana, 1986, p. 20.
28
Cfr. Ramón Martín Mateo: Manual de Derecho Administrativo, Editorial Trivium, Madrid,
1996, pp. 21-22.
29
Cfr. Roberto Dromi: Ob. cit., p. 138.
25
¿gobierno y administración municipal en Cuba?
179
quedar bastante claro que las Asambleas Municipales del Poder Popular son
órganos con poder, pero por sí mismas no son los órganos encargados a nivel
municipal de la acción administrativa. No debe considerarse que en ese sentido
deban ejercer gobierno.
La naturaleza de las Asambleas pudiera subsumirse en la capacidad de prever,
organizar, mandar, coordinar y controlar; si, como dice Henry Fayol, administrar
es todo eso, solo en ese sentido no habría objeción. Las Asambleas Municipales
del Poder Popular no constituyen Administración y solo deben considerarse
Gobierno en el sentido más amplio que la teoría le concede al término: como
dirección y guía política de la comunidad, investidas de la más alta autoridad para
el ejercicio de las funciones estatales en sus territorios, como formula la Constitución. Son, retomando lo dicho, órganos representativos y de poder. En Cuba, son
los Consejos de la Administración, surgidos luego de la reforma constitucional
del año 1992, los órganos que dirigen la administración local.
Los Consejos de la Administración Municipal entre el Gobierno
y la Administración
La atribución más importante y vasta del Gobierno es la de
administrar.
José María Céspedes: Elementos de
Derecho Natural
La Constitución cubana faculta a las Asambleas del Poder Popular para
constituir administraciones locales que dirijan a las entidades económicas, de
producción y de servicios de subordinación local con el propósito de satisfacer
necesidades económicas, de salud y otras de carácter asistencial, educacionales,
culturales, deportivas y recreativas de la colectividad del territorio al que se
extiende la jurisdicción de cada una de ellas.
Teniendo en cuenta el anterior lineamiento, las administraciones locales se
conforman por sus Consejos de la Administración,30 que son los que las dirigen,
así como por las direcciones administrativas, organizaciones empresariales
y unidades presupuestadas de carácter local, encargadas de realizar, dirigir,
atender y controlar, según el caso, las actividades económicas, de producción y
servicios. Los Consejos de la Administración son órganos colegiados. Además
de los miembros designados, participan en ellos, en calidad de presidente y
Los Consejos de la Administración no cuentan con regulación constitucional. La constitución e integración de los Consejos de Administración como los órganos que dirigen
las administraciones locales se reguló primeramente por el Acuerdo N.º 4047 del Comité
Ejecutivo del Consejo de Ministros, de fecha 4 de junio de 2001, que dio lugar al Reglamento de las Administraciones Municipales del Poder Popular, posteriormente modificado por el Acuerdo N.º 6176 del mismo órgano, de fecha 13 de noviembre de 2007.
30
180
lissette pérez hernández
primer vicepresidente, los igualmente titulares de los órganos representativos
y de poder de más alta jerarquía en los territorios. Estos son designados por las
Asambleas y se encuentran jerárquicamente supeditados a ellas.
El Consejo de Administración se concibe como el órgano que debe organizar, dirigir y controlar la administración en el territorio, y junto a ello
ejecutar e implementar los acuerdos y las políticas públicas que aprueben las
respectivas Asambleas, así como coadyuvar al desarrollo de las actividades y
al cumplimiento de los planes de las unidades establecidas en su demarcación
que no les estén subordinadas, de manera que su actuar se expresa a través de
disímiles funciones, que son fundamentalmente de tipo administrativas, sin
excluir algunas de tipo políticas; asunto que abordaremos más adelante.
Teniendo en cuenta nuestros fines, es razonable y adecuado comenzar
analizando la organización administrativa local cubana bajo el prisma doctrinal y legislativo. Para algunos autores la Administración es dirigida por el
Gobierno.31 En este sentido, si se asume que el Consejo de la Administración
Municipal está definido jurídicamente como la dirección de la administración local, podría inferirse rápidamente que el gobierno municipal recae
en este órgano. Incluso, si analizamos lo señalado a partir de los principios
de organización y funcionamiento del Estado cubano constitucionalmente
regulados en el artículo 68, pudiéramos llegar a conclusiones similares.
Conforme a la regulación constitucional mencionada,32 el funcionamiento
de la democracia socialista como método y principio básico del ejercicio del
poder y su organización –como ya se explicó–, presupone la unidad del poder,
el centralismo democrático, el control y la participación en el ejercicio del
poder.
A nivel municipal, la unidad de poder puede identificarse a través de la
subordinación directa o indirecta del resto de los órganos –tanto los de carácter representativo, como los órganos administrativos– al órgano superior de
poder, en tanto la Asamblea representa los intereses generales de la localidad
y su poder dimana del pueblo soberano. A partir de esto y desde ese punto
de vista, nada se opondría a que los Consejos de la Administración fueran los
gobiernos municipales. Recordemos que las relaciones de subordinación entre
los órganos se dan de forma similar a nivel nacional, donde es reconocido el
Consejo de Ministros como el Gobierno de la República.
Tengamos en cuenta que de la subordinación esencial de los órganos designados a los representativos se infieren como tipología dos formas básicas: la
subordinación cualitativa que a nivel nacional tiene su punto de partida en
la Asamblea Nacional del Poder Popular, quien, como ya se ha expresado,
unifica los intereses del poder en correspondencia con su carácter de órga Cfr. Sebastián Martín Retortillo y Baquer: Administración y Constitución, Instituto de
Administración Local, Madrid, 1981, p. 16.
32
Cfr. Ver artículos 3 y 68 de la Constitución de la República de Cuba.
31
¿gobierno y administración municipal en Cuba?
181
no supremo representa y expresa la voluntad soberana de todo el pueblo, a
la que todos se deben; así como la subordinación vertical, que se establece
entre órganos y entes estatales de funciones similares. Entre los órganos
que conforman las administraciones públicas se establecen relaciones de
dependencia; los mismos se organizan verticalmente, sobre la base de la
les. Los órganos superiores dirigen, inspeccionan y ordenan conductas a los
inferiores.
El Consejo de Ministros, en virtud de las atribuciones que se le reconoce
por la Constitución de la República –en el artículo 97–, dirige la administración
del Estado y unifica, coordina y fiscaliza la actividad de los organismos de la
administración central y de las administraciones locales, a partir del principio básico de la Administración Pública de unidad de actuación de todos sus
órganos.
Continuando con la lógica anterior, los Consejos de la Administración
dirigen la actividad administrativa local y tienen bien definidas sus funciones
administrativas; pero, ¿por ese motivo deben ser considerados el Gobierno
Municipal? Los Consejos de la Administración constituyen elementos importantes de la Administración Pública –a nivel local–33 y, a partir de esto, sus
funciones primordiales son: promover el desarrollo económico y social de su
territorio, dirigir la actividad administrativa a él subordinada y controlar las
actividades de su territorio, independientemente del nivel de subordinación
de las correspondientes entidades;34 por consiguiente, no deben ser considerados el gobierno local.
Al hurgar sobre las causas de tal apreciación práctica, considero que existen dificultades interpretativas cuya génesis está estrechamente relacionada
con una traspolación de las consideraciones que existían sobre la organización
local, tal y como estaba conformada antes de la reforma constitucional de
1992. Precisamente, puede afirmarse, de acuerdo con Hugo Azcuy, que las
principales reformas constitucionales relacionadas con nuestro objeto de
análisis fueron: diferenciar las funciones de las Asambleas de la de los órganos
administrativos locales, eliminar la doble subordinación35 y reforzar la supremacía de los órganos representativos y de poder.36
En Cuba, ninguna disposición normativa define expresamente la Administración Pública. La expresión Administración Pública hace alusión a muy diversos tipos de entidades cuyas tipologías generales ya han sido expuestas. «No se trata tan solo, de la
Administración del Estado, sino que deben entenderse incluidas las administraciones
de tipo territorial». Cfr. José Luis Villar Palasí y José Luis Villar Ezcurra: Principios de
Derecho Administrativo, t. I, Concepto y Fuentes, Universidad de Madrid, 1982, p. 35.
34
Cfr. Artículo 8, Acuerdo N.º 6176, Reglamento de las Administraciones Locales del Poder
Popular, Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, Secretaría, noviembre del 2007.
35
Hugo Azcuy: Ob. cit., p. 49.
36
La infraestructura administrativa estaba sujeta a una doble subordinación: de una parte
a las propias Asambleas Locales y sus respectivos Comités Ejecutivos; y de otra al órgano
de jerarquía superior de la rama administrativa correspondiente. Cfr. VV. AA.: Derecho
33
182
lissette pérez hernández
La regulación constitucional previa a las modificaciones del año 1992 disponía en el artículo 102, que las Asambleas locales ejercían gobierno y que, a
través de los órganos que las mismas constituían, debían dirigir las entidades
económicas, de producción y de servicios que le estaban directamente subordinadas, así como desarrollar las actividades requeridas para satisfacer las necesidades asistenciales, económicas, culturales, educacionales y recreativas de
la colectividad del territorio sobre la cual se extendiese su jurisdicción.
El profesor Peraza Chapeau, refiriéndose a la mencionada disposición
constitucional, subrayó que en esta
se establece también una clara distinción entre los actos de gobierno y los de administración desde el punto de vista formal, los actos de gobierno son actos del
Poder Popular, y se integran con la intervención del órgano que encarna ese poder;
es decir, las asambleas del poder popular. El acto de gobierno se funda en un poder
constitucional, a diferencia del acto administrativo que se deriva de una disposición
legal o reglamentaria. De ahí que el precepto examinado exprese de una parte que a
las asambleas del poder popular, en cuanto les concierne ejercen gobierno y, de otra
parte, dirigen por medio de los órganos que constituyen, entidades económicas, de
la producción y los de servicios que le están directamente subordinados.37
Lo anterior se comprende porque no se diferenciaba de forma clara el actuar
de la Asamblea del de los Comités Ejecutivos que ellas mismas creaban y a
través de los cuales ejercían funciones administrativas. Los Comités Ejecutivos
tenían una naturaleza sui géneris: eran considerados órganos ejecutivos38 y
deliberativos, con atribuciones ejecutivas, administrativas y ejecutivo-administrativas; según la clasificación que explicara el profesor Garcini Guerra.39
En cambio, para el profesor Vega Vega, los Comités Ejecutivos eran órganos de dirección estatal que, efectivamente, ejercían gobierno,40 mientras que
para el profesor Álvarez Tabío se destacaba el papel dirigente que desempeConstitucional, ob. cit., p. 348. La Constitución establecía en su artículo 66, inciso f, que
en la actividad de los órganos ejecutivos y administrativos locales rige un sistema de
doble subordinación: subordinación al órgano del Poder Popular correspondiente a su
instancia y subordinación a la instancia superior que atiende las tareas administrativas
que el órgano local tiene a su cargo.
37
José Peraza Chapeau (comp.): Selección de lecturas de Derecho Constitucional, Facultad
de Derecho, Universidad de La Habana, 1985, p. 460.
38
En la Constitución de 1976, sin reformar, eran órganos colegiados, elegidos por las
Asambleas Provinciales y Municipales del Poder Popular, integrados por delegados de
la propia Asamblea, que la sustituía entre uno y otro periodo de sesiones de la misma
(artículos 114-120).
39
Héctor Garcini Guerra: «El sistema de gobierno y de administración de la República de
Cuba», en José Peraza Chapeau (comp.): Ob. cit., pp. 403-405.
40
Juan Vega Vega: Ob. cit., pp. 277-279.
¿gobierno y administración municipal en Cuba?
183
ñaban estos órganos en la vida local.41 Nótese además que en correspondencia
con el artículo 118 (sin reformar), los Comités Ejecutivos rendían cuenta periódicamente de su actividad a la respectiva Asamblea y al Comité Ejecutivo
de jerarquía inmediata superior.
Como se aprecia de esta rápida descripción, los actuales Consejos de la
Administración Municipal no son órganos sustitutivos de los Comités Ejecutivos; son órganos con naturaleza, relaciones inter-orgánicas y funciones
diferentes. De ahí que, por las mismas razones que el Comité Ejecutivo pudo
ser calificado, correcta o incorrectamente, como gobierno local, no puede
considerarse hoy que el Consejo de la Administración constituya el gobierno
municipal; los fundamentos no se corresponderían. Los Consejos de la Administración son típicos órganos administrativos.
Un análisis de la organización municipal a partir de las atribuciones: intentando
una clasificación
La Constitución refrenda que el Municipio es la sociedad local con personalidad
jurídica a todos los efectos legales, con capacidad para satisfacer las necesidades
mínimas de la localidad. Además de ejercer sus funciones propias, coadyuva a
la realización de los fines del Estado.42 Para la realización del bien común, como
fin último que persigue el Municipio, las acciones municipales se manifiestan
de diversas formas.
La Constitución cubana reconoce expresamente funciones para las Asambleas Municipales (artículo 106), no así para otros órganos municipales para
los cuales rigen otras disposiciones de menor jerarquía.43 Por su contenido
sugerimos agrupar dichas funciones de la siguiente forma:
• atribuciones relacionadas con la constitución de las estructuras municipales: proponen su creación, designación, organización, funcionamiento,
etcétera (incisos b, c, f, g, h, i);
• atribuciones normativas y propiamente deliberativas (incisos e, j, k);
• atribuciones de control político (incisos ch, d, l);
• atribuciones políticas gubernativas (incisos a, ll, m, n).
Como puede apreciarse de la clasificación propuesta, las atribuciones son
típicas de órganos superiores y de poder; pudieran reforzar el tributo a la
Fernando Álvarez Tabío: Ob. cit., p. 355.
Cfr. artículo 102 de la Constitución de la República de Cuba.
43
El artículo 109 dispone que las entidades que se organizan para la satisfacción de las
necesidades locales a fin de cumplir sus objetivos específicos, se rigen por las leyes,
decretos-leyes y decretos; por acuerdos del Consejo de Ministros; por disposiciones que
dicten los jefes de los organismos de la Administración Central del Estado en asuntos de su
competencia, que sean de interés general y que requieran ser regulados nacionalmente;
y por los acuerdos de los órganos locales a los que se subordinan.
41
42
184
lissette pérez hernández
concepción de gobierno, en tanto, como ya indicamos, constituyen guía,
dirección o conducción legitimada y representante de la localidad. Se trata de
funciones políticas, impulsoras y orientadoras del desarrollo del territorio al
que se sirve, y a partir de las cuales se delimitan los objetivos que determinan
la estrategia municipal. Las funciones que por mandato constitucional estas
Asambleas tienen atribuidas –que pudieran clasificar como ejecutivas– son
actos jurídicos que se agotan por el simple hecho de ser emitidos, y no necesitan una actuación material;44 los ejemplos más significativos pueden ser, en
este caso, los actos de nombramiento.
Por su parte, las atribuciones de los Consejos de la Administración Municipal reguladas en el artículo 13 del Acuerdo N.º 6176 –Reglamento de las
Administraciones Locales del Poder Popular– se corresponden en su mayoría
con las propias de un órgano de naturaleza administrativa; funciones reconocidas como administrativas y/o ejecutivas, de coordinación y dirección de
actividades económicas y sociales, con la excepción de las reguladas en los
incisos 4, 10 –en parte–, 16 y 19, las que calificamos como atribuciones políticas, teniendo en cuenta que reflejan la relación de subordinación política, que
existe entre estos órganos y los superiores de poder en la localidad.
En sentido general, a partir del análisis de las atribuciones de los órganos
básicos que conforman estructuralmente el Municipio cubano, se distinguen nítidamente dos grupos esenciales: las atribuciones políticas y las
esencialmente administrativas. El conjunto de ellas sugiere una dirección
política-gubernativa de carácter general,45 que en un plano teórico tradicional pudiera ser considerado como el típico poder municipal.
Si bien es cierto que la historia municipal cubana revela como tradición
que la organización municipal ha tenido en la cúspide a órganos ejecutivos y de
gobierno,46 al igual que en otros muchos países47 –en particular en España y en
Cfr. Fernando Garrido Falla: Ob. cit., p. 40.
Para George Jellinek el Gobierno en el sentido material puede ser ejercido por los órganos de la legislación. Incluso el poder supremo puede ser atribuido a estos órganos.
Cfr. George Jellinek: Teoría General del Estado, t. 2, Biblioteca de Derecho y Ciencias
Sociales, Madrid, 1915, p. 315.
46
«Los Ayuntamientos cubanos, teniendo en sus cuatro siglos de tradición, al Alcalde,
como parte del Ayuntamiento, que por lo general presidía»; «Sobre el Ayuntamiento
cubano, ha estado el Poder ejecutivo» (F. Carrera y Jústiz: Introducción a la historia de
las Instituciones Locales de Cuba, t. II, La Moderna Poesía, La Habana, 1905, pp. 239 y
242).
47
Artículo 200 de la Constitución Política del Estado de Bolivia, Programa de Administración de Justicia USAID/Bolivia a través de MSD-CIF/DGFE/001/99; artículo 174 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 5.453-Extraordinario, 24 de
marzo de 2000; artículo 140 de la Constitución Española. En la Constitución política
de Colombia, vigente (artículo 314), el Alcalde se considera el representante legal del
municipio. En México está presente el sistema de ayuntamiento donde no existe una
división del ejecutivo con el órgano deliberante. El presidente municipal forma parte del
órgano deliberante, lo preside y frecuentemente tiene, inclusive, voto de calidad. Cfr.
44
45
¿gobierno y administración municipal en Cuba?
185
América Latina, donde el alcalde48 es o ha sido el órgano que ejerce la llamada
función ejecutiva municipal–, en Cuba, desde la promulgación de la vigente
Constitución, el ente municipal ha transformado su naturaleza por una
naturaleza decididamente más política.
A modo de conclusión. ¿Qué órgano debiera considerarse como el gobierno
municipal en el Sistema del Poder Popular cubano?
El gobierno es al mismo tiempo la muralla que ampara, la
espada que venga, la balanza que a cada uno da su derecho, el
ojo que observa.
P.J. Proudhon, El Estado.
Coincidiendo con el principal exponente del municipalismo cubano de principios del siglo xx, el profesor Carrera y Jústiz, es necesario dar por sentado
que, en tanto cada función demanda el órgano apropiado para realizarla, es
necesaria una nueva orientación cada vez más variada y curiosa en el orden
político, o sea, en la organización del gobierno municipal para cada país.49
Cada organización municipal tiene características específicas, motivadas por
factores históricos, culturales, económicos y políticos.
Como se ha visto hasta aquí la formulación constitucional cubana vigente
ha provocado confusión terminológica al regular de forma anfibológica la
capacidad de «ejercer gobierno» y utilizar indistintamente el vocablo gobierno, con alcances diferentes a nivel central y local. En Cuba, a nivel municipal,
no existe definición constitucional expresa del Gobierno ni como órgano ni
como actividad diferenciada. En la práctica cubana los diputados, delegados y
funcionarios califican indistintamente a la Asamblea o al Consejo de Administración como Gobierno, asunto que en mi opinión puede repercutir negativamente en la realización del diseño constitucional; en particular, en lo referido
a la aplicación consecuente de los principios de centralismo democrático y de
supremacía de los órganos representativos, sobre todo si se tiene en cuenta la
identidad en la presidencia de ambos órganos.
Jorge Fernández Ruiz (coord.): Régimen Jurídico Municipal en México, Editorial Porrúa,
México D.F., 2003, p. 113.
48
Etimológicamente, alcalde, significa juez en árabe. La administración de justicia en el
orden penal y civil fue la primera y la más importante atribución de los alcaldes. A
comienzos del siglo xix, con la Constitución de Cádiz, fueron separadas las funciones
judiciales de las de gobierno local, que desde esa época adquieren una fisonomía más
precisa como órganos político-administrativos de las ciudades. Cfr. Mario Alzadora
Valdés: Derecho Municipal, Editorial y Distribuidora de Libros, Lima, 1985, p. 149.
49
Cfr. F. Carrera Jústiz: Algunas nuevas orientaciones del gobierno local, Universidad de La
Habana, Academia de la Facultad de Derecho, La Habana, 1919, p. 14.
186
lissette pérez hernández
Como hemos planteado, el término gobierno adquiere alcances concretos
diversos, que pueden aludir a la forma de organización global de un Estado,
a la acción misma de elaboración de las políticas públicas o a la organización
institucional donde reside la autoridad formal del Estado. Además, el término
es objeto de plurales conceptos, de los que se destacan: la actividad directiva
de la sociedad; la impulsión de los asuntos de interés general; el conjunto de
autoridades y funcionarios superiores de un Estado, provincia o municipio;
la «autoridad suprema en los Estados»;50 así como el conjunto de poderes a
los que pertenece en cada Estado el ejercicio del poder efectivo. Si, por otra
parte, en la actuación propia de la municipalidad, «gobernar» se corresponde
con «planificar, trazar políticas para la demarcación, concebir las estrategias
necesarias para llevarlas a cabo, reglar, tomar decisiones, dirigir su ejecución
y controlar; impulsar y dirigir la vida toda de un Municipio»;51 podríamos
afirmar que no existe campo que esté excluido de la tarea de gobernar: el poder del Gobierno es, en ese sentido –territorialmente–, universal.52 Sobre todo
si se tiene en cuenta que en Cuba tradicionalmente los autores, al referirse al
Gobierno municipal lo han hecho, de forma general, haciendo alusión al poder
del municipio o la municipalidad en su conjunto; se pudiera considerar al Gobierno municipal, al igual que lo hizo en su día el profesor Carmona Romay,
como «el conjunto de órganos o poderes de la sociedad local, políticamente
organizada, para promover los fines de la misma conforme a la Constitución
y las leyes».53 Esa tendencia pudo haber incidido en la concepción actual de la
municipalidad cubana.
En consecuencia, considero que se pudieran asumir, entre otras posibles,
tres posiciones:
• Primera: el gobierno no tiene que ser necesariamente un órgano específico o varios (teniendo en cuenta la división político-administrativa
de un país); puede ser entendido también como el conjunto de funciones gubernativas típicas de los órganos del Estado a través de las cuales
se expresa su autoridad.
• Segunda: la concepción cubana actual de gobierno municipal está
motivada por la fuerza de la costumbre y la tradición municipalista,
más práctica que teórica, que suele identificar el gobierno a nivel local
con el todo orgánico y funcional que representa el municipio mismo.
Aristóteles: La Política, cap. I, libro V, Casa Editorial Garnier Hermanos, París, [s.f.],
p. 113.
51
Carlos M. Villabella Armengol: «El modelo estatal municipal cubano. Breves apreciaciones sobre sus instituciones», en Temas de Derecho Constitucional Cubano, Editorial
Félix Varela, La Habana, 2000, p. 176.
52
Cfr. Fernando Álvarez Tabío: Ob. cit., p. 304.
53
Adriano Carmona Romay: Programa de Derecho Municipal, Editorial Librería Martí, La
Habana, 1950, pp. 26-27.
50
¿gobierno y administración municipal en Cuba?
187
• Tercera: la pretensión del constituyente (lograda confusamente desde
el punto de vista técnico) fue considerar como órgano de gobierno a
nivel municipal a las Asambleas Municipales del Poder Popular por
ser el órgano superior de poder estatal en ese nivel territorial.
En cualquier caso considero que sería aconsejable perfeccionar la sistemática
de la regulación constitucional en ese sentido, diferenciar el Gobierno de la
Administración, delimitar el Gobierno municipal como órgano si fuera el
caso y definir, además, la organización y las orientaciones que se derivan de la
acción gubernamental, regulando las funciones propias de los órganos sobre
los que recaiga esa capacidad.
En mi opinión, el municipio cubano actual, tal y como ha resultado perfilado
constitucionalmente, es un ente territorial de naturaleza político-administrativa. La Asamblea Municipal del Poder Popular es un órgano deliberativo
que, aun cuando está dotado de funciones de gobierno, el alcance de su naturaleza política y soberana es tal, que no requiere de otro reconocimiento.
La regulación constitucional cubana sobre el tema tratado no es nítida;
urge mejorarla técnicamente. Pero si importante es trabajar por el perfeccionamiento constitucional, es también cardinal que los teóricos patrios continuemos trabajando en pos de fundamentar consecuentemente la tipología
de los órganos, sus funciones distintivas y las articulaciones que se dan entre
ellos, de tal manera que se correspondan lo más plenamente posible con los
principios de organización y funcionamiento sobre los que –por definición
constitucional– deben desarrollar su actividad.
g
Principios constitucionales y legales del ordenamiento
tributario cubano
Carlos Pérez Inclán
y fue necesario crear todo un sistema de impuestos para redistribuir, para buscar más justicia social, para garantizar los ingresos
del presupuesto en un país que no tenía noción de lo que era el
impuesto, en una tarea que tenía que aprenderse de nuevo
completamente…
Fidel Castro Ruz, «Informe Central. V Congreso del Partido
Comunista de Cuba».
Los principios de la imposición constituyen un conjunto de criterios o características que debe presentar el sistema tributario para cumplir con unas exigencias mínimas de racionalidad, eficiencia y justicia, al servicio de los objetivos
generales de actuación del sector público. Su naturaleza, contiene componentes
de carácter normativo y positivo en tanto constituyen, por un lado, la expresión
operativa de un sistema de valores éticos, sociales o económicos desde los
cuales enjuician una realidad tributaria, y, por otro, la expresión de requisitos
de carácter técnico para asegurar la contribución del sistema fiscal al cumplimiento de los objetivos generales de la Hacienda Pública.1 Así, en general, todos
Cfr. F. Javier Loscos Fernández: «Distribución formal y material de los costes públicos»,
en VV. AA.: Manual de Hacienda Pública, vol. I, Instituto de Estudios Fiscales, Escuela
de Hacienda Pública, Ministerio de Economía y Hacienda, Madrid, 1995, pp. 523 y 524.
En tal sentido, es de señalar que entre las sistemáticas de principios de la imposición
probablemente la más conocida sea la establecida por Fritz Newmark, que distingue entre principios presupuestario-fiscales, político-sociales y éticos, político-económicos,
jurídico-tributarios y técnico-tributarios. Cfr. Fritz Newmark: Principios de la imposición,
introducción de Enrique Fuentes Quintana, Ministerio de Economía y Hacienda, Instituto
de Estudios Fiscales, Madrid, 1994, pp. 53 y 54.
1
principios constitucionales y legales del ordenamiento...
189
los tributos deben observar, entre otros, los principios de generalidad, igualdad,
capacidad económica y legalidad.2
A efectos de su mayor estabilidad y firmeza, la materia tributaria suele
constitucionalizarse;3 así se pretende consagrar, en textos de rango superior
(las constituciones), unos principios básicos para no ser alterados excepto
por el propio poder que los estableció, es decir, el poder constituyente, y
establecerse, de forma expresa, la obligación de contribuir al sostenimiento de
las cargas públicas. Adicionalmente, los principios contenidos en las normas
constitucionales constituyen normas jurídicas que vinculan a todos los poderes
públicos; lo cual supone que poseen una eficacia limitativa –en el entendido
de representar límites materiales al resto de la normativa jurídica e informar
la actividad legislativa, la actuación administrativa y la práctica judicial– y que
representan principios a los cuales la legislación financiera y tributaria ha de
acogerse.
En esta línea de desarrollo, a la Constitución cubana se le reconoce un papel
preponderante en el ordenamiento jurídico –constatable desde su preámbulo,
en el que se le declara como «ley de leyes de la República»–, en la constante
delimitación que realiza sobre el resto de las leyes y por el procedimiento
especial para su aprobación y reforma. Sin embargo, de preguntarnos sobre
la constitucionalización en ella de la obligación de tributar, y de la presencia
en su texto de los principios esenciales de contenido jurídico-tributario, la
respuesta sería difícil pues nuestra constitucionalidad se caracteriza por su
escasez en esta materia y no presenta una sistematización adecuada en cuanto
a la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, ni en ella
se establecen expresamente los principios básicos de justicia tributaria reconocidos por la doctrina y regulados en los sistemas fiscales modernos.
En la Constitución cubana, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos constitucionales, e incluso en el constitucionalismo histórico cubano,
no aparece expresamente reconocida la obligación de tributar. No obstante, en
No son estos los únicos principios que deben informar a los impuestos, como resulta de
un preliminar análisis a los principios desarrollados por la doctrina y, en particular, como
señaláramos en la nota anterior, según Newmark. La razón de su no análisis se justifica
en que algunos, como el de neutralidad, tienen un marcado carácter económico, mientras
que otros –como los de congruencia, sistematización y claridad– no son específicamente
tributarios, sino que deben ser considerados por toda norma jurídica, independientemente de su objeto.
3
Toda vez que los textos constitucionales pretenden recoger los derechos básicos de los ciudadanos, estructurar los poderes que se ejercen en el Estado y distribuir las consiguientes
funciones y competencias, es lógico que una materia de tan vital importancia como la fiscal haya tenido acceso a las constituciones: «Los principios constitucionales son elementos
básicos del ordenamiento financiero y ejes sobre los que se asientan institutos financieros –tributo, ingresos crediticios, patrimoniales y monopolístico», Presupuesto–». Juan
Martin Queralt, Carmelo Lozano Serrano, Gabriel Casado Ollero y José Manuel Tejerizo
López: Curso de Derecho Tributario y Financiero, Editorial Tecnos, Madrid, 2006, p. 108.
2
190
Carlos pérez inclán
virtud de una interpretación, pues interpretar no es sino determinar el sentido
de la norma, es decir, averiguar el mandato contenido en ella, puede entenderse que ha de estar presente tal obligación, y legitimarse así un sector tan
importante de la actividad del Estado como es la tributación; de considerarse
que el deber de contribuir ha de derivar directamente de aquellos preceptos
constitucionales en los que se establecen principios rectores de política económica y social, en tanto el sistema tributario en su conjunto, y cada tributo en
particular, forman parte de los instrumentos de política económica y social de
que dispone el Estado para la consecución de los fines económicos y sociales
constitucionalmente ordenados y cuya realización exige una actitud solidaria
de los ciudadanos; a lo cual se añade que la función recaudatoria del sistema
tributario está expresamente enunciada en el artículo 4 de la Ley N.º 73 del
Sistema Tributario, de fecha 4 de agosto de 1994, según el cual «los tributos,
además de ser medios para recaudar ingresos, han de constituir instrumentos
de la política económica general y responder a las exigencias del desarrollo
económico-social del país». Así responde consecuentemente, a criterios económicos y sociales, el cumplimiento de los fines o la satisfacción de intereses
públicos que la Constitución preconiza y garantiza.
Adicionalmente, y de igual manera, en virtud de una interpretación de la
letra de la Constitución, pudiera considerarse regulado el deber de contribuir
en los artículos 34 y 64. En tal sentido, el primero de ellos declara que «Los
extranjeros residentes en el territorio de la República se equiparan a los cubanos en la obligación de contribuir a los gastos públicos en la forma y cuantía
que la ley establece»; atendiendo a lo cual –aunque de forma indirecta–, para
el ciudadano cubano queda instituida con carácter constitucional la obligación
de tributar, mientras que, por su parte, el artículo 64 dispone que «Es deber de
cada uno […] cumplir los deberes cívicos y sociales», y la obligación tributaria
es uno de tales deberes.4 Por tanto, pudiera concluirse que, aunque de manera
imperfecta y asistemática,5 en el texto constitucional cubano se hace alusión
Los derechos del hombre en el concepto socialista están directamente relacionados con
el cumplimiento de las obligaciones que cada uno tiene con la sociedad. En primer lugar,
con su actividad laboral, toda vez que el hombre recibe de la sociedad en la medida en
que realiza su aporte laboral. Además, el concepto socialista de los derechos del hombre
se vincula al cumplimiento de deberes sociales específicos entre los que cabe señalar el
sostenimiento de las cargas públicas. En la sociedad cubana los derechos del hombre
no separan al individuo de la sociedad ni del Estado; siendo la principal dirección del
desarrollo de su democracia la elevación del grado de participación del ciudadano en los
asuntos de la sociedad y el Estado, incluido su financiación y sostenimiento. Es de mencionar en tal sentido que el ejercicio de una vida activa ciudadana no solo consiste en
reclamar el ejercicio de los derechos sino también en cumplir los deberes patrios, entre
los cuales es uno de los más vitales contribuir al sostenimiento de las cargas públicas.
5
La argumentación de justificación constitucional del deber de contribuir al amparo del
artículo 34, por demás adicionado a tenor de una reforma parcial del texto constitucional
realizada en 1992, es objeto de cuestionamientos en tanto, para equipararse u homologarse
en tal obligación a los extranjeros, debe existir el reconocimiento a un previo deber que
4
principios constitucionales y legales del ordenamiento...
191
a que todos contribuyan al sostenimiento de los gastos públicos y a que se
asienten los principios del justo reparto de las cargas públicas según la capacidad de cada cual, que constituyen la base del moderno Derecho Tributario.
En otro orden, resulta necesario destacar que en la normativa cubana no
solo es en la Constitución donde se establecen importantes normas sobre el
contexto tributario, pues existen leyes que, si bien ostentan un rango inferior
al constitucional, tienen también una extraordinaria importancia en el orden
material y prevén una serie de principios materiales de justicia tributaria a través
de los cuales se concreta el deber de contribuir.6 Es el caso de la mencionada
Ley N.º 73 de 1994, en cuyo artículo 3, admitida la gran importancia que reviste
la formulación y el reconocimiento legal de los principios tributarios, se señala
que «Los tributos han de establecerse basados en los principios de generalidad y
equidad de la carga tributaria, en correspondencia con la capacidad económica
de las personas obligadas a satisfacerlos»; lo cual constituye una declaración de
principios que ofrece un mandato de respeto y de perfeccionamiento.
La generalidad tributaria no es más que una consecuencia del principio de
igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley, que consagra el artículo 41 de la
Constitución al establecer: «Todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y
están sujetos a iguales deberes»;7 y que en materia tributaria supone la necesidad
de que todos8 contribuyan al sostenimiento de las cargas públicas mediante el
obligue a los nacionales. Adicionalmente, los artículos 34 y 64, dada su naturaleza, se limitan a las personas naturales; no considerando por tanto a las personas jurídicas cubanas o
extranjeras como posibles sujetos de tributación cuando el principio de territorialidad en
la eficacia de las normas les conferiría tal carácter. Visto ello, es evidente la necesidad de
un reconocimiento expreso de la obligación de contribuir, en tanto le aportaría una mayor
certeza y seguridad jurídica, sin perjuicio de lo cual es de precisar que en el análisis de la
Constitución cubana debe de tenerse presente, como premisa, que los deberes económicos,
dentro de los cuales se encuentra la obligación de tributar, no demandan de un referente legal para su materialización. Esto no niega su importancia, porque fundados en el proyecto
e ideario político del acontecer histórico revolucionario cubano se requiere de una participación social para su consecución; teniendo en cuenta que en Cuba las brechas entre los
derechos económicos, sociales y culturales con relación a los civiles y políticos se acortan
porque solo la legítima realización de los últimos permite alcanzar el apreciable desarrollo
de los primeros.
6
A juicio de Flores Zavala, los principios jurídicos de los impuestos, que son aquellos establecidos en la legislación positiva de un país, pueden clasificarse en constitucionales y ordinarios, siendo los primeros los establecidos en la Constitución, mientras que los segundos
son los previstos en las leyes ordinarias que se refieren a la actividad tributaria del Estado.
(Elementos de finanzas públicas mexicanas. Los Impuestos, prefacio de Luis Recasens Siches,
prólogo de Mariano Azuela Jr., Porrúa, México D.F., 1986, p. 151.)
7
La igualdad constituye un elemento básico de nuestro ordenamiento constitucional, que le
configura como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico; de hecho varios
preceptos constitucionales establecen la consideración de la igualdad como principio.
8
El principio de generalidad en materia tributaria puede expresarse, en términos amplios,
afirmando que, conforme a él, todos los integrantes de una sociedad, incluyendo los extranjeros, deben contribuir al sostenimiento del Estado de acuerdo a su capacidad
contributiva. Al respecto, véase lo que señalan autores como Fritz Newmark (Ob. cit., p. 89),
192
Carlos pérez inclán
pago de impuestos. Como único límite permisible y necesario a este principio,
estaría el derivado de su compatibilidad con el de capacidad económica.
En una sociedad en la que el principio de igualdad ante la Ley constituye una
conquista irrenunciable, cuando se postula la generalidad en el ámbito tributario
no se lucha contra la subsistencia de privilegios –que ya no encuentran cabida
en la sociedad cubana–, sino que se está postulando una aplicación correcta del
ordenamiento tributario de forma tal que no existan privilegios amparados por
ley y que tampoco puedan producirse situaciones privilegiadas al aplicar esta;
constituye así el principio de generalidad un requerimiento al legislador para
que cumpla con la exigencia de tipificar como supuesto imponible todo acto,
hecho o negocio jurídico que sea demostrativo de capacidad económica.
La generalidad del impuesto es la primera condición para realizar la igualdad en la imposición,9 por cuanto un sistema tributario solo podrá ser justo
–e igualmente así el reparto de la carga tributaria– si todos los que deben
contribuir lo hacen en proporción a su riqueza o capacidad de pago; esto exige
que todas las personas, naturales o jurídicas, sean sometidas a imposición, en
tanto ostenten capacidad de pago y queden tipificadas por una de las razones
legales que dan nacimiento a la obligación tributaria.10
Fernando Sainz de Bujanda (Lecciones de Derecho Financiero, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Sección Publicaciones, Madrid, 1990, p. 100), y Ernesto Flores Zavala
(Ob. cit., p. 134). Una generalidad en la imposición, evidentemente, no puede referirse con
exclusividad a los cubanos porque resulta unánimemente aceptable que las leyes fiscales
tienen un carácter sobre todo territorial y deben aplicarse, por tanto, a aquellos que incurran en sus presupuestos fácticos; es decir, a todos los que realicen los hechos imponibles,
cualquiera que sea su nacionalidad o, incluso, su lugar de residencia; por lo que no se puede
tratar la imposición en circunstancias de discriminación arbitraria.
9
El artículo 13 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada el
26 de agosto de 1789, prevé la igual repartición de los impuestos entre todos los ciudadanos en razón de sus facultades; disponiendo su artículo 14 que los ciudadanos tienen
derecho a manifestar, por ellos mismos o por sus representantes, la necesidad de la contribución pública; de consentirla libremente, vigilar su empleo y de determinar la cuota,
base imponible, recolección y duración. El principio de generalidad, que nació durante
la Revolución Francesa, proyectó su significado preponderantemente sobre el ámbito
tributario en tanto por él se impulsaba la eliminación de los privilegios e inmunidades
fiscales del sistema impositivo feudal, así como de toda otra discriminación no basada
en la capacidad económica; así se consagraba el deber de todos los integrantes de la comunidad de afrontar la «contribución común» conforme a su aptitud económica, con
lo cual la declaración acogió, simultáneamente, los principios de generalidad tributaria
y capacidad contributiva.
10
Esta afirmación se complementa con la circunstancia de la no admisión de excepciones
a la obligación tributaria, distintas a aquellas que parezcan inexcusables por razones de
política económica o por imperativos de la técnica tributaria; lo que no significa que
esté prohibida la concesión de exenciones o bonificaciones tributarias, justificables a
partir de la utilización del tributo con fines extrafiscales o de política económica; pero
en tales casos la desigualdad de trato que la exención, bonificación o beneficio otorgado
suponga, ha de ofrecer una justificación objetiva y razonable y ser proporcional al fin
perseguido.
principios constitucionales y legales del ordenamiento...
193
Si todos los ciudadanos, de acuerdo con el principio de generalidad, han de
contribuir a financiar los gastos comunes, es evidente que el reparto de dicha
carga ha de realizarse según un criterio de justicia; idea esta cuya formulación
en el ámbito tributario es el principio de igualdad,11 predicado constitucionalmente como valor supremo del ordenamiento jurídico.12 Sin embargo,
esta igualdad no puede ser entendida de modo aritmético, sino que exige un
tratamiento diferenciado de las personas que se encuentren en situaciones
desiguales: un trato diferente no es discriminatorio si hay desigualdad en los
supuestos de hecho. A este efecto, el criterio tradicionalmente establecido
para lograr tal tratamiento es el de capacidad económica,13 con arreglo al cual
«La idea de igualdad es la expresión lógica del valor de justicia. Por eso, el principio de
igualdad es el criterio central en materia de distribución de la carga tributaria y de él se
pueden deducir todos los demás» (Fernando Sainz de Bujanda: Ob. cit., p. 102).
12
Los principios de generalidad e igualdad se configuran como conexos y, por tanto, no pueden ser comprendidos de forma independiente. El principio de generalidad tiene un claro
significado: la obligación de tributar debe alcanzar a todos aquellos sujetos que manifiesten una capacidad económica para asumir aquella; no siendo posible que determinadas
personas cuyo actuar suponga determinada figura impositiva, por causas injustificadas,
gocen de la concesión de beneficios o de cualquier otra exención fiscal que les libere de
afrontar su deber tributario. No obstante, ello no puede implicar que todos los sujetos
tributarios soporten una misma carga tributaria; y es el principio de igualdad tributaria
quien proporciona el justo alcance del deber tributario. Cuando se habla de igualdad nos
referimos a la proyección, en el ámbito tributario, del principio de igualdad o no discriminación que los textos constitucionales suelen consagrar. De acuerdo con el mismo, las
personas, en tanto estén sujetas a cualquier impuesto y se encuentren en iguales o parecidas condiciones –relevantes a efectos tributarios–, han de recibir el mismo trato en lo que
se refiere al impuesto en cuestión; formulación esta de la que se deduce el principio de la
desigualdad de trato tributario de las personas que se hallen en condiciones desiguales.
En este sentido, la igualdad de la distribución de la carga tributaria significa que la misma
observe la capacidad contributiva de quienes reciben la incidencia de los impuestos, a cuyo
efecto la igualdad vertical consiste en que los individuos reciban un tratamiento diferenciado en la medida en que presenten un nivel desigual de capacidad contributiva, mientras
que la igualdad horizontal se refiere a la incidencia de igual carga tributaria a los individuos
con idéntica capacidad contributiva. Así, y de acuerdo con Pérez de Ayala y Pérez de Ayala
Becerril, si esta igualdad supone igual trato a los iguales, y desigual a los desiguales, puede
decirse que los impuestos respetan este principio si el legislador: a) procura evitar que dos
o más circunstancias de imposición claramente distintas, dentro de la categoría de situaciones sometidas al impuesto, den como resultado, tras aplicar la ley, cargas tributarias
iguales; b) procura evitar que dos o más circunstancias de imposición claramente iguales o
similares, dentro de la categoría de situaciones sometidas al impuesto, den como resultado,
tras aplicar la ley, cargas fiscales diferentes; y c) procura evitar que aquellas circunstancias
de imposición de las que no se puede afirmar con claridad si son iguales o distintas sean
discriminadas con diversas cargas tributarias como consecuencia de la aplicación de la ley.
Cfr. José Luis Pérez de Ayala y Miguel Pérez de Ayala Becerril: Fundamentos de Derecho
Tributario, Editorial Edersa, Madrid, 2002, p. 76; y Fundamentos de Derecho impositivo estatal, Editorial Edersa, 1995, p. 57. Resultan así válidas las aseveraciones de Einaudi cuando
señalaba: «La verdadera igualdad […] debe tener en cuenta el sacrificio que ocasiona el
impuesto. Los contribuyentes no son llamados a soportar una suma igual, sino a pagar
aquella suma de dinero que haga que el sacrificio de uno sea igual o proporcional al sacrificio de otro» (Luigi Einaudi: Principios de Hacienda Pública, Editorial M. Aguilar, MadridMéxico-Buenos Aires, 1948, p. 113). En esta línea de desarrollo es importante señalar que
como derivado del principio de igualdad ha de aludirse al de solidaridad, que trasciende
en la vertiente del gasto, es decir, en la solidaridad financiera, más que en el ingreso; o sea,
solidaridad tributaria.
13
Cfr. Fernando Sainz de Bujanda: Lecciones…, ob. cit., p. 102; Matías Cortés: Ordenamiento
11
194
Carlos pérez inclán
todos deberán contribuir al sostenimiento de las cargas públicas14 en tanto
determina el fundamento y la medida o proporción de cada uno a esa contribución y exige la conexión del tributo con situaciones o hechos que denotan
fuerza económica en el sujeto pasivo.15
Tributario Español (I), Editorial Civitas, Madrid, 1985, p. 71; Fernando Pérez Royo: Derecho
Financiero y Tributario, Editorial Civitas, 2002, p. 35; José Juan Ferreiro Lapatza: Curso de
Derecho Financiero Español, prólogo de Fernando Sainz de Bujanda, vol. I, Derecho Financiero (Ingresos. Gastos. Presupuestos), Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 59.
14
Cfr. Concha Pérez de Ayala Pelayo: Temas de Derecho Financiero, Universidad Complutense de Madrid, Servicio de Publicaciones, 1988, p. 240. La capacidad económica
expresa, ante todo, la manera de concretar y formular la idea de justicia con relación al
ámbito tributario, que norma el reparto de las cargas tributarias ante los ciudadanos;
siendo equivalente en el Derecho positivo cubano la capacidad económica a la capacidad contributiva. La capacidad económica hace referencia, exclusivamente, a la existencia
de recursos y medios económicos, mientras que la capacidad contributiva indica la aptitud para tributar, que viene dada no solo por la existencia de recursos sino también
por la disponibilidad de los mismos. Se tiene capacidad contributiva no solo cuando
se poseen medios económicos, sino también cuando se posee la libre disponibilidad de
tales medios; por lo cual, la aptitud para contribuir demanda considerar los medios y las
necesidades del sujeto y los requerimientos que, en cada caso, se tenga de esos medios.
También cfr. Álvaro Rodríguez Bereijo: Ob. cit., p. 614. En ese sentido, la Resolución
N.º 21, de fecha 27 de marzo de 1996, del Ministerio de Finanzas y Precios, contentiva del
Reglamento del Impuesto sobre Ingresos Personales en pesos cubanos, dispone en su apartado cuarto, párrafo final, la exclusión temporal de la base imponible del Impuesto sobre
los Ingresos Personales provenientes de salarios y sueldos percibidos de entidades estatales
y de otras empresas expresamente determinadas, en tanto la observancia del principio de
la capacidad económica ha de impedir que el tributo recaiga sobre situaciones en las que el
sujeto esté privado de fuerza económica para responder a la exacción coactiva en la que
este se concreta, y demanda la conexión del tributo con situaciones o hechos que denotan
una aptitud económica en el sujeto pasivo. Así, es importante distinguir entre capacidad
económica absoluta y relativa. La primera se refiere a la capacidad abstracta para concurrir
a las cargas públicas y ha de apreciarse en ocasión de establecerse el hecho imponible.
La segunda, es decir, la capacidad relativa, se traduce en la fijación de la deuda tributaria individual y resulta apreciable en ocasión de dicha fijación; siendo los métodos seguidos para
lograr su determinación la naturaleza real o personal de los presupuestos objetivos del tributo, la estructura proporcional o progresiva de los tipos impositivos y el carácter objetivo o
subjetivo del tributo. Visto ello, podemos afirmar que el principio de capacidad económica
cumple en el ordenamiento tributario cubano las tres funciones esenciales previamente
mencionadas, es decir, de fundamento de la imposición, de límite para el legislador en
el ejercicio de su poder tributario y, finalmente, de programa u orientación en cuanto al
ejercicio de tal poder. En este orden, un tema obligado resulta ser la identificación de los
indicadores que se consideran generalmente válidos para revelar la capacidad tributaria individual de pago. Como primer indicador se señala la renta del contribuyente, que constituye la
mejor expresión de la capacidad del sujeto obligado al pago. Junto a la renta, el patrimonio
es también otro índice de capacidad de pago ya que la capacidad tributaria individual se
ve incrementada como consecuencia del patrimonio que le pertenezca, con independencia
de los rendimientos que produzca el mismo. Finalmente, puede decirse que los gastos de
consumo –es decir, el gasto por el que se dispone en un determinado momento de parte
de una renta o de un patrimonio por quien los posee, para comprar con su renta o patrimonio otros bienes– constituyen un índice de capacidad de pago a efectos tributarios.
Así, es necesario que el objeto tomado como referencia por el legislador para establecer
el correspondiente impuesto refleje una verdadera capacidad de pago, una aptitud para
soportar un impuesto, que debe subyacer debajo de cada figura impositiva; siendo conveniente puntualizar que si bien es necesario que el impuesto solo grave a quien cuente
con capacidad económica, dicho gravamen ha de ser adecuado a la capacidad que tiene el
sujeto, es decir, proporcional a los medios económicos de que dispone, de lo cual resulta la
proporcionalidad como complemento de la capacidad.
15
La observancia del principio de capacidad económica obliga al legislador a estructurar
principios constitucionales y legales del ordenamiento...
195
La igualdad constituye, sin ánimo reiterativo, un elemento básico del
ordenamiento jurídico y constitucional cubano y se configura como uno de
sus valores superiores, al demandar el régimen jurídico de ordenación de los
tributos una homogeneidad en su aplicación. En consecuencia, el principio de
igualdad en el Derecho positivo cubano exige, a partir de considerar iguales
dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos
diferenciadores sea arbitraria o carezca de racionalidad, que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; de manera tal
que no se prohíba la desigualdad de trato, sino solo aquella que introduzca
una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales y que sean
injustificadas al no fundarse en criterios objetivos y suficientemente razonables. Asimismo, en tanto solo es censurable aquella desigualdad carente
de fundamentación objetiva y razonable, cabe añadir que es indispensable
que las consecuencias jurídicas resultantes de tal distinción sean adecuadas
y proporcionales a dicho fin, de manera tal que la relación entre la medida
adoptada, su resultado y el fin pretendido sea proporcional y evite consecuencias especialmente gravosas o desmedidas. En este sentido, la fijación y
distribución de las cargas tributarias según la capacidad individual de pago de
los contribuyentes en el ordenamiento tributario cubano, exige que las cargas
fiscales imputables se estructuren de manera tal que reflejen la proporción
de las capacidades individuales de pago, de forma que la imposición resulte
igualmente onerosa, en términos relativos, a cada contribuyente.16
un sistema tributario donde la participación de los ciudadanos en el sostenimiento de
los gastos públicos se efectúe acorde con su capacidad económica, concebida, según
señalara anteriormente, como la titularidad de un patrimonio, la percepción de una
renta o el tráfico de bienes, con lo cual se proscribe la existencia de discriminaciones o tratamientos desiguales de situaciones iguales siempre que dicho tratamiento no se funde en la consecución de otro principio, y se rechaza la posible adopción de cualquier
criterio impositor contrario a la capacidad económica. En este sentido, «el contenido
jurídicamente necesario de la capacidad económica –entendida ahora como fuente o substrato de la imposición– es que esta habrá de basarse siempre en la fuerza o potencialidad
económica del sujeto pasivo» (Gabriel Casado Ollero: «Los fines no fiscales de los tributos», en Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública, n.º 203, Madrid, 1989,
pp. 475-476, cit. pos. Cristóbal Borrero Moro: «Los principios materiales de justicia en
el ordenamiento constitucional español», en Revista Iberoamericana de Derecho Tributario, n.º1, enero-abril, Madrid, 1996, p. 195). Y «se hace referencia a la aptitud, a la
posibilidad real, a la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación dineraria concreta por parte de una Administración Pública […]
en una situación subjetiva patrimonial en relación con obligaciones dinerarias determinadas» (Rafael Calvo Ortega: Derecho Tributario I, Editorial Civitas, Madrid, 2002,
p. 59; en tanto, «una construcción jurídico-tributaria que prescinda de las exigencias
de justicia predicadas por dicho principio respecto del deber de contribuir plantearía
el riesgo de desnaturalización del instituto tributario» y «desempeña una función garantista del derecho del ciudadano a no ser obligado a contribuir al sostenimiento de
los gastos públicos por encima de sus posibilidades económicas» (Cristóbal Borrero
Moro: Ob. cit., p.195)
16
En tanto, en la medida que aumenta la riqueza de cada sujeto aumentará su contribución en proporción al incremento de aquella; constribuyen así los que tienen más en
proporción superior a los que tienen menos. Cabe recordar que los principios de capacidad
196
Carlos pérez inclán
Continuando con el análisis de los principios ordenadores de la imposición
en el ordenamiento tributario cubano, y con relación al principio de legalidad en materia tributaria, cabe destacar, en primer lugar, que este principio,
en general constitucionalizado,17 no aparece expresamente reconocido en la
Constitución cubana. No obstante, a partir del reconocimiento al tributo de
la cualidad de medio de intervención económica y de realización de objetivos
sociales, y dadas las atribuciones conferidas por la Constitución a la Asamblea
Nacional del Poder Popular para «discutir y aprobar los planes de desarrollo
económico y social», «discutir y aprobar el Presupuesto del Estado» y «aprobar los principios del sistema de planificación y de dirección de la economía
nacional»18 –vinculados todos a la actividad financiera del Estado, en tanto
los tributos, por extensión, son considerados por excelencia en la teoría de la
Hacienda Pública como ingresos al Presupuesto del Estado–, el principio de
legalidad pudiera encontrar su reconocimiento al amparo de esta valoración
jurídico-constitucional, e incorporarse así la idea de la autonormación.
El principio de legalidad en su origen se encuentra originariamente vinculado al de la autoimposición,19 y constituye una limitación al poder del Estado
–en tanto los impuestos han de ser establecidos por ley– y, por consiguiente,
una garantía de los ciudadanos que así podrán aprobar los impuestos que
han de pagar. Al respecto dispone el Decreto-Ley N.º 169, «De las Normas
Generales y de Procedimientos Tributarios», de fecha 10 de enero de 1997,20
económica y de progresividad deben informar, indudablemente, la regulación de un
impuesto sobre la renta personal.
17
«El principio de legalidad tributaria dentro del plano de la producción jurídica opera
[…] como una norma sobre la normación, de ahí la necesidad de que el mismo venga
recogido en el texto constitucional» (Eusebio González y Ernesto Lejeune: Derecho Tributario I-II, Editorial Plaza Universitaria, Salamanca, 2000, p. 32).
18
Así establecido en los incisos d, e y f del artículo 75 de la Constitución cubana.
19
El principio de legalidad surge vinculado básicamente a dos materias que revelan, mejor
que cualquier otra, la condición de súbditos o ciudadanos libres de los miembros de una
comunidad, la definición del delito y sus sanciones (principio de legalidad penal) y el
establecimiento de los tributos (principio de legalidad tributaria), a cuyo efecto solo la
comunidad puede imponerse a sí misma las normas que definen los delitos y las penas
y las normas que determinan los tributos, es decir, la cantidad con que cada uno de sus
miembros ha de sostener los gastos de la colectividad. Cfr. José Juan Ferreiro Lapatza:
«El principio de legalidad y las relaciones Ley-Reglamento en el ordenamiento tributario español», en VV. AA.: Estudios de Derecho y Hacienda. Homenaje a César Albiñana
García-Quintana, prólogo de Fernando Sainz de Bujanda, vol. II, Ministerio de Economía y Hacienda, Madrid, 1987, p. 872.
20
La Ley N.º 73 de 1994 excluye de su texto cuestiones de procedimiento. En virtud de ello,
y dada la necesidad de sustituir la legislación tributaria –dispersa en cuanto a procedimientos– por una disposición que en un solo texto dispusiese las normas generales y los
procedimientos administrativos del sistema tributario cubano, acorde a las circunstancias
concurrentes de la economía cubana, se promulgó el Decreto-Ley N.º 169, «De las Normas
Generales y de Procedimientos Tributarios», de fecha 10 de enero de 1997. Es de precisar
que en el ordenamiento jurídico cubano ha adquirido una relevancia particular el DecretoLey, por ser la expresión formal de decisiones adoptadas por el Consejo de Estado, que
principios constitucionales y legales del ordenamiento...
197
en su artículo 2 que: «Solo la ley puede establecer tributos, modificarlos o
suprimirlos», en el cual se supone, en cuanto atribución al poder legislativo de
la facultad de establecer tributos, que el establecimiento de estos ha de hacerse
siempre mediante ley y que lo regulado por una ley solo por otra puede ser
modificado, esto es enunciado mediante el aforismo nullum tributum sine
lege,21 que en su formulación más genérica constituye la expresión jurídica del
principio de primacía de la Ley.22
asume la mayor parte de la producción de normas jurídicas, incluyendo las tributarias, y de
lo cual constituye un ejemplo el mencionado Decreto-Ley.
21
El principio de que ningún tributo puede ser establecido o impuesto sin ley resulta ser
expresión del más antiguo principio político de la autoimposición o del consentimiento
de los impuestos por los representantes de los contribuyentes, cuyo origen se remonta a
la Edad Media; esto cumple una función de garantía individual y de seguridad jurídica
ante las intromisiones arbitrarias en la esfera de la libertad y la propiedad de los ciudadanos, y una función política de asegurar la participación ciudadana en el establecimiento
del sistema tributario mediante el cual se cumple el deber de solidaridad a partir de la
obligación de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Cfr. Álvaro
Rodríguez Bereijo: Ob. cit., p. 598. En tanto «la legalidad de la imposición significa que
el establecimiento o creación de un tributo, esto es la definición del hecho imponible y
de los demás elementos esenciales de la obligación tributaria (determinación de los sujetos
pasivos, base imponible, tipo de gravamen) ha de hacerse por la Ley» (Álvaro Rodríguez
Bereijo: Ob. cit., p. 600). El principio de legalidad, en su concepción más restringida y
propia, exige que «solo pueden ser impuestos por el Estado sacrificios patrimoniales a
sus súbditos mediante ley, esto es, mediante aquella fórmula jurídica, que por ser expresión de una voluntad soberana […] manifestada en la forma solemne establecida, tiene
la virtud de obligar (fuerza de ley), al tiempo que permite, en su caso, la apertura de los
mecanismos revisores previstos ante la Jurisdicción» (Eusebio González y Ernesto Lejeune: Ob. cit., pp. 31 y 32). Para González y Lejeune en el principio de reserva de ley se
distinguen dos modalidades: 1) la modalidad del acto legislativo primario, que consiste
en que se exige la ley no para regular en su totalidad los elementos fundamentales del
tributo, sino tan solo para crearlo y; 2) el principio de reserva de ley propiamente dicho,
para regular una materia determinada. Dentro de este, a su vez, suele distinguirse entre
la reserva absoluta de ley; que se produce en el supuesto, infrecuente, de que la totalidad
de la materia acotada debe venir regulada en exclusiva por la ley o, al menos, por actos
con fuerza de ley; y la denominada reserva relativa o atenuada, que consiste en exigir
la presencia de la ley tan solo a efectos de determinar los elementos fundamentales o la
identidad de la prestación establecida, pudiendo confiarse al ejecutivo la integración o
desarrollo de los restantes elementos. Cfr. Eusebio González y Ernesto Lejeune: Ob. cit.,
pp. 143 y 144. En este orden, para Calvo Ortega la reserva tributaria no significa que
todos los elementos de un tributo tengan que estar establecidos y regulados por ley; esta
idea responde a la distinción tradicional entre reserva absoluta y reserva relativa, donde
esta última significa que solo los elementos esenciales de un tributo deberán ser objeto
de regulación legal. Cfr. Rafael Calvo Ortega: Derecho Tributario…, ob. cit., pp. 71 y 72.
22
En esa línea la letra del artículo 2 del Decreto-Ley N.º 169 de 1997, que constituye una
definición válida de aceptación de la reserva de ley y de la legalización obligada de la
materia tributaria, pudiera entenderse referida a la potestad originaria del establecimiento de tributos –pero no a cualquier tipo de regulación en materia tributaria– e
inferirse que la reserva lo es fundamentalmente en cuanto al «establecimiento» del
tributo y no de su total tratamiento jurídico. Ello, sin embargo, plantea la problemática
de cuándo puede entenderse suficientemente identificado el tributo para entenderse su
creación por ley, puesto que, a esos efectos, no parece bastar su mera denominación,
198
Carlos pérez inclán
El principio de legalidad, en cuanto atribución al poder legislativo de la
facultad de establecer tributos, tiene sus manifestaciones en la reserva de ley y
en la preferencia de ley; a cuyos tenores, mientras la primera exige que determinadas materias tributarias sean reguladas por ley, la segunda complementa
y fortalece el principio de legalidad de forma tal que lo regulado por una ley
solo por otra ley pueda ser modificado. Se marca así una clara limitación a la
potestad reglamentaria en lo tributario y de garantía al respeto del principio de
autoimposición,23 de manera que los ciudadanos no paguen más tributos que
aquellos por los que sus legítimos representantes han otorgado su conformidad,
en correspondencia con el papel de la ley como instrumento de configuración
de un sistema tributario justo.24
Finalmente, el artículo 4 de la propia Ley N.º 73 de 1994 destaca el
principio de la instrumentalización económica de los tributos al establecer
que estos «además de ser medios para recaudar ingresos, han de constituir
instrumentos de la política económica general y responder a las exigencias
del desarrollo económico-social del país». Se consagra así la función extrafiscal25 del sistema tributario dado que el tributo es uno de los medios utilizados
o su definición genérica, con una posterior habilitación para su regulación en normas
de otro tipo. Esto nos conduce a entender la reserva referida a los criterios o principios
con arreglo a los cuales se ha de regir la tributación, es decir, la creación ex novo de
un tributo y la determinación de elementos esenciales o configuradores del mismo;
y a asumir entre tales elementos no solo el hecho imponible y el sujeto pasivo, sino
también los elementos configuradores de la prestación en tanto su ausencia afectaría
directamente el cumplimiento de las exigencias de uniformidad, igualdad y certeza.
Cfr. María del Pilar Alguacil Mari: «Doctrina del Tribunal Constitucional español sobre principios formales del ordenamiento tributario», en Revista Iberoamericana de
Derecho Tributario, n.º 1, Edersa, Madrid, enero-abril, 1996, pp. 218-221.
23
Cfr. Matías Cortés: Ob. cit., p. 86.
24
Cabe comentar que en el sistema tributario cubano no se sigue un criterio ortodoxo
de reserva de ley, aun cuando la formulación del artículo 2 del Decreto-Ley N.º 169, de
1997, tienda a un camino de reserva de ley relativa o flexible; por eso resulta necesario, evidentemente, en un desarrollo constitucional o legal posterior, determinar qué
entender por establecimiento de tributos. Técnica legislativa aparte, el legislador de la
reforma tributaria desarrolló los principios generales sobre los cuales se sustentaría el
sistema tributario, los órganos facultados para su establecimiento y la determinación
de los elementos esenciales del tributo, en sentido general. No obstante, y aun siguiendo
esa concepción flexible, es necesario un desarrollo posterior de los elementos configuradores del tributo que se reserve solo a la ley y que sea más detallado que el actual;
y transitar en la reserva de ley en el sentido de que no exista tanta promulgación de
disposiciones a cargo del Ministro de Finanzas y Precios. Así, no basta que se declare
expresamente que el establecimiento de tributos corresponde solo a la ley, sino que hay
que determinar los aspectos que tal regulación deberá contener.
25
En realidad todo tributo tiene como finalidad la obtención de recursos –a los cuales
corresponde la calificación de fiscales– o provocar determinados efectos en el campo
económico o social, ajenos a las necesidades fiscales, tales como proteger la industria
nacional (derechos aduaneros), estimular el ahorro y las inversiones (incentivos), originar desviaciones de los factores productivos a sectores que se consideren más convenientes, redistribuir la riqueza (impuestos progresivos a la renta y al capital) y prohibir
principios constitucionales y legales del ordenamiento...
199
por la política económica, y uno de los más apropiados para conseguir la
redistribución de la renta, de manera que forma parte, en su conjunto o
individualmente, de los instrumentos fiscales de que dispone un Estado
para la consecución de los fines económicos y sociales constitucionalmente
reconocidos.
g
o limitar consumos considerados inconvenientes (impuestos a las bebidas o al tabaco),
y cuya denominación, por tal razón, más adecuada, es la de extrafiscales. De acuerdo
con su letra, el artículo 4 de la Ley N.º 73 de 1994, atribuye al tributo una triple finalidad.
Una primera, principal; ser «medios para recaudar ingresos»; y dos secundarias: ser «instrumentos de la política económica general» y «responder a las exigencias del desarrollo
económico-social del país». La finalidad natural de los tributos es la de procurar ingresos
al Estado para que este pueda financiar, acorde con lo recaudado, el conjunto de las necesidades colectivas a que se obliga, no obstante lo cual los tributos pueden perseguir otros
objetivos adicionales a los estrictamente recaudatorios. Así, si bien la razón recaudatoria
constituye un factor cuya presencia resulta imprescindible al establecer un tributo, nada
impide considerar otros aspectos inherentes a objetivos sociales o económicos en los que
el ingreso público aparezca como subsidiario, siendo posible, consecuentemente, la utilización de un instrumento tributario de índole «extrafiscal».
¿Reserva de ley en Cuba? A propósito de un debate
Yuri Pérez Martínez
Honor a quien honor merece: a Fernando Álvarez Tabío
Los buenos juristas suelen trascender los marcos que configuran la existencia
humana; más allá de su tiempo y de las condiciones materiales que iluminan su
sapiencia, perviven en la conciencia de sus contemporáneos a través de la obra
entregada a las sucesivas generaciones que tienen el cometido histórico de preservar y desarrollar el pensamiento jurídico cubano. Precisamente, convocados
por el compromiso que entraña la opción de futuro, quiero honrar a quien fuera
una de las figuras más excelsas de nuestro pensamiento jurídico: Fernando
Álvarez Tabío. La historia del Derecho en Cuba revela con creces la huella que
dejó este sempiterno profesor en la doctrina autóctona; inmortal por su verbo
certero, comprometido y de altos quilates intelectuales que supo encauzar en
pos de la consolidación de valores y principios de la obra social revolucionaria.
Sea, pues, este modesto estudio –que podríamos entender como consideraciones en torno a la reserva de ley y su reconocimiento en el diseño políticoconstitucional cubano– una manera de enaltecer al hombre, juez y maestro; y,
además, una mirada a determinadas instituciones del Derecho constitucional,
rama del ordenamiento jurídico en la que Álvarez Tabío fue, es y será referencia obligada.
Fundamentos teóricos que justifican la inexistencia del principio de reserva
de ley en Cuba
Inicio la reflexión con una tesis extendida –no por ello erigida en verdad– que se
presenta como bandera ondeada rutilantemente: «Las sociedades en las que la
separación de poderes no está asegurada […] carecen de Constitución».1 Y es
Cfr. precepto 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
1
¿reserva de ley en cuba? A propósito de un debate
201
que el primer presupuesto teórico del análisis que me ocupa propone una mirada a la contradicción entre la clásica tríada montesquiana, como expresión
del modelo iuspublicístico anglosajón, y la unidad de poder, fórmula alternativa
–perfectible– propia de Estados socialistas. En efecto, el ostracismo filosófico
de la reserva de ley, a mi juicio, está determinado por el trazado políticoconstitucional, pues la operatividad del principio se supedita inexorablemente
a la efectiva separación de poderes.
Lo anterior supone una interrogante que demanda solución: ¿cómo fundamentar la inexistencia de una institución constitucional en Estados excluidos
del constitucionalismo? Lamentablemente, en la doctrina constitucional
es communis opinio concebir, como única estructuración posible del orden
político, la establecida en términos clásicos por la reflexión iusfilosófica del
tristemente célebre Montesquieu.2 En esta estría de pensamiento, el denominado constitucionalismo moderno excluye las prácticas totalmente contrarias
a las que pululan como credo absoluto. Bajo este enfoque teórico –objetable
desde todo punto de vista– el diseño político-constitucional cubano, instituido
sobre la base de la unidad e indivisibilidad del poder popular, se distanciaría
de los rumbos constitucionales e institucionales anglosajones; por tanto, no
formaría parte del selecto grupo de la civilización constitucional.3
La cuestión se tornaría más interesante si pulsáramos la confrontación
del principio organizacional del Estado en Cuba con el tríptico de poder, a
partir del fracaso de la división y el equilibrio en que debe sustentarse, bajo
este engranaje, el funcionamiento de la maquinaria gubernativa. Sin pretender
analizar la esencia de la frustración del postulado divisorio, reitero su crisis,4 en
virtud de que dicho principio en ningún país ha logrado aplicarse de manera
Cfr. Joaquín García Morillo: La protección judicial de los derechos fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994; Luis López Guerra: «El derecho constitucional español.
Origen y características de la Constitución», en Introducción al Derecho Constitucional,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1994.
3
Cfr. Joaquín García Morillo: Ob. cit., p. 17. Este autor defiende la idea de que las sociedades que no cumplen con el principio de la tripartición de poderes gozarán, sin duda,
de una organización interna, con frecuencia reflejada en un documento –de valor y
vigor jurídico variables– al que en no pocas ocasiones se le otorga el nombre de «Constitución». Sin embargo, y aunque formalmente estén dotados de una Constitución, los
Estados que no cumplen los requisitos mencionados –se refiere, además, a la regulación
de los derechos humanos– no forman parte del selecto grupo de países incluidos en los
diferentes modelos del constitucionalismo. Este criterio absoluto no ha sido demostrado,
por tanto carece de sustento científico. La defensa de una verdad que se presenta como
absoluta es tanto como negar la verdad de otros y por ende es menester brindar argumentos sólidos que verifiquen tales conjeturas.
4
Julio Antonio Estrada Fernández: «El Tribunado: sus expresiones posibles en la crisis
del actual modelo iuspublicístico», tesis presentada en opción al grado científico de
Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de La Habana, 2005, pp. 48-59. En esta investigación el autor realiza un exhaustivo recorrido doctrinal en torno a la esencia de la
tripartición de poderes, y presta especial atención al silogismo formulado por Giovanni
Lobrano, que aclara la crisis de la constitución fallida o inexistente.
2
202
yuri pérez martínez
estricta, de que se observa un movimiento hacia la complejidad en el ejercicio de
las funciones públicas que no se acomodan cabalmente a dicho esquema, y
de que existe la tendencia predominante hacia el reforzamiento de las facultades
del Poder Ejecutivo, el cual hace ilusorio el contrapeso de los demás poderes;5
razones demostrativas de las críticas que desde su nacimiento recibiera la «santísima trinidad» y que relativizan o invalidan el criterio sustentado en Francia,
en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
De cualquier manera –como acertadamente afirma Fernández Estrada–,6
en esta situación de la ciencia política y del Derecho nos encontramos en una
disyuntiva: por un lado, asumir acríticamente las instituciones vencedoras
y consolidadas después del siglo xviii –expresivas del constitucionalismo
germano-anglosajón– y, por otro, la búsqueda de un camino propio no lastrado
por los entendidos y principios de un modelo iuspublicístico que se vertebra con
elementos ajenos y contrarios a nuestros fines libertarios democráticos. En este
sentido, si de tomar posturas se trata, y ceñido al objeto de estudio, asumo la
hipótesis de que resulta terreno baldío teorizar en nuestros predios en torno
a la reserva de ley como institución ajena a nuestra realidad constitucional.
Demostración de una hipótesis: incongruencia de la reserva de ley en el diseño
político-constitucional cubano
No son las realidades las que deben adaptarse a las instituciones,
sino las instituciones las que deben adaptarse a las realidades.
Fidel Castro Ruz
Desde sus orígenes modernos –anclados en el desarrollo de la dogmática
iuspublicista alemana del siglo xix–7 la reserva de ley se inscribe como una
institución polémica por la pluralidad de discernimientos que ha generado, lo
que se materializa en un sinfín de construcciones teóricas forjadas en derredor
Héctor Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona: Derecho Constitucional Mexicano y
Comparado, Porrúa, México D.F., 2001, pp. 392-393. Estos autores, a pesar de reconocer sus limitaciones, afirman que «en este principio el derecho constitucional encontró
y encuentra un inapreciable instrumento de libertad, al distribuir el poder en varios
órganos y establecer para ellos controles recíprocos es un medio de contención para el
despotismo y el abuso». Por tanto, para ellos la solución no radica en eliminar el principio, sino en la necesidad inaplazable de establecer el auténtico equilibrio que postula la
división de poderes.
6
Cfr Julio Antonio Estrada Fernández: Ob. cit., p. 47.
7
Cfr. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo I, Thomson Editorial Civitas, Madrid, 2006, pp. 240-241. Según los autores de
referencia, el principio tiene precedentes en el régimen medieval de asambleas –y, por
tanto en el constitucionalismo anglosajón que lo prolonga y desarrolla–, al reservarse
dichas asambleas estamentales sobre todo el voto periódico del impuesto y la regulación
del sistema de penas y de procedimiento penal, dos materias claves con las que se impide
la degeneración de los poderes del rey en tiranía.
5
¿reserva de ley en cuba? A propósito de un debate
203
de su esencia garantista. En líneas generales la reserva de ley se concibe como
un principio constitucional en virtud del cual, solo por ley, pueden adoptarse
determinadas regulaciones, lo que entraña garantía primordial que excluye la
acción del ejecutivo sobre ámbitos vitales para el Estado y sus súbditos; espacios de relaciones sociales que, por la sensibilidad que presentan en la esfera de
la libertad de los ciudadanos, se hacen depender del consentimiento expreso
de los representantes por ellos elegidos. Así, las consecuencias se derivan de
las interdependencias existentes entre los poderes legislativo y ejecutivo, pues
cada uno, con las lógicas tensiones que ello acarrea, procura atraerse para sí,
determinados sectores de ordenamiento jurídico a fin de subsumirlos en su
propia área normativa.
Puede afirmarse, entonces, que esta institución jurídica responde a una
idea de preservación de la actividad legislativa como función natural de los
parlamentos –reconocida por la doctrina de la tripartición de poderes– que
intenta contrarrestar el predomino desmesurado de los ejecutivos sobre la
potestad inherente a los órganos reservorios de la voluntad popular; a la vez
que refuerza la responsabilidad de estos ante los mandatos constitucionales.
Desde esta perspectiva, la reserva de ley supone límite y exigencia, pues el
legislador no debe, en principio, abdicar a favor del titular de la potestad
reglamentaria la ordenación de determinadas materias mediante remisiones
que provocan deslegalización por no pautar contenidos mínimos, que reduzcan el espacio al poder ejecutivo para establecer normas por su cuenta.
En este orden, la reserva de ley se desdobla en dos vertientes (primaria
y secundaria) atendiendo a su efectividad y a la posibilidad lícita de intervención del ejecutivo. El alcance primario supondría la exigibilidad de la
reserva de ley para aquello que resulta definido como contenido cardinal
de la materia reservada por el constituyente al legislador. Sin embargo, este
inicial alcance implica el desenvolvimiento de una proyección secundaria
que no tiene otro objetivo que precisar de forma complementaria aquellos
elementos estructurales de esa relación jurídica determinada, la cual, por la
trascendencia que posee, debe en todo caso ser regulada por ley.
Esta concepción responde a la idea de que el hecho de que las leyes sean preceptos jurídicos fundamentales e importantes, no significa que todo precepto
jurídico importante y fundamental tenga que ser dado en forma de ley; de ahí
que el concepto de reserva solo está en conexión con el concepto de ley en la
medida en que aquel hace de la peculiar cualidad de la ley el fundamento para
la realización de determinadas tareas estatales. La sujeción del ejecutivo a la ley,
a la que aspira el principio de reserva, no debe entenderse como si el titular de
la potestad reglamentaria solo fuese el brazo alargado de la ley, limitándose a
ejecutarla automáticamente y sin discusión creadora.8
Cfr. Christian Starck: El concepto de la ley en la constitución alemana, Centro de Estudios
8
204
yuri pérez martínez
Sin ánimo de reducir las discusiones en torno al vínculo ley-reglamento,9
defiendo la idea de que cualquier análisis en este campo debe gravitar –ante
la ausencia de reserva reglamentaria– alrededor de una exigencia razonable:
que las leyes tengan el máximo de precisión para lograr que dicha actividad
creadora de la administración y los influjos voluntaristas en la misma se reduzcan al mínimo en el ámbito de la reserva; ya que el principio no excluye
la posibilidad de que las leyes tengan remisiones a normas reglamentarias,
pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no
claramente subordinada a la ley, lo que supone una degradación de la reserva
formulada por la Constitución.10
Ahora bien, la reserva de la ley como instituto constitucional presenta determinados caracteres estructurales que conviene –desde este análisis– sistematizar: significa el eje de las relaciones del ejecutivo y el legislativo en lo referente
a la producción de normas; establece un límite no solo para el poder ejecutivo,
sino también para el propio poder legislativo, que no puede declinar de unas
funciones que no crean ejercicio discrecional, sino que le han sido atribuidas
con el fin de que se ejerzan obligatoriamente; y, por último, la efectividad del
principio depende tanto de la efectiva separación de poderes como de que exista
una instancia jurisdiccional capaz de juzgar acerca de la adecuación del legislativo al mandato constitucional ínsito en el principio de reserva de ley.11
Teniendo en cuenta la hipótesis de partida, así como los elementos reseñados, valdría preguntarse: ¿es congruente la reserva de ley en el diseño
político-constitucional cubano? La respuesta es obvia, fácilmente deducible
de lo enunciado in supra: la Constitución cubana no presenta límites al poder
ejecutivo, ya que la unidad de poder destierra el postulado divisorio como
principio organizacional del Estado.
La estructura orgánica de nuestra Constitución socialista se sustenta,
además, en los principios de democracia socialista y centralismo democrático, los que en perfecta armonía mestizan la unidad de acción política que
signan nuestras instituciones. Precisamente la existencia de una pluralidad de
órganos estatales con distintas funciones, engarzados en una noción única del
poder que se deposita en la Asamblea parlamentaria, constituye el principio
armador del andamiaje estatal en Cuba. Como afirmara Álvarez Tabío:
Constitucionales, Madrid, 1979, p. 385.
La literatura jurídica es verdaderamente prolífera en el análisis de la relación entre el producto normativo del poder legislativo y el nacido del poder ejecutivo. Cfr. Ricardo Jesús
García Macho: Reserva de ley y potestad reglamentaria, Ariel, Barcelona, 1988, p. 215;
Ramón Martín Mateo: Manual de Derecho Administrativo, Triviun, Madrid, pp. 22-128;
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: Ob. cit., pp. 237-280.
10
Cfr., por lo ilustrativa que resulta, la Sentencia del Tribunal Constitucional Español
N.º 83 de 24 de julio de 1984, en Luís Cosculluela Montaner: Manual de Derecho Administrativo I, Thomson Editorial Civitas, Madrid, 2003, p. 75.
11
Cfr. Javier Pérez Royo: Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1996,
pp. 600-601.
9
¿reserva de ley en cuba? A propósito de un debate
205
Una de las características del mecanismo de los órganos del Estado socialista está
en la unidad de todas sus partes integrantes y en la mutua relación que existe entre ellos. Lejos de contraponerse entre sí y de circunscribirse a objetivos rígidos y
estrechos, los órganos del Estado socialista se hallan en constante interacción. La
unidad se deriva de su estructura económica y política, así como que actúa sobre
la base científica del marxismo-leninismo […] En la actividad y disposiciones de
los órganos de poder toma cuerpo la voluntad del pueblo, se expresa la política del
partido y del Gobierno.12
Cuba es diferente porque diferente es su realidad, con una sociedad que
apuesta por un destino propio; de ahí que en la Constitución cubana de 1976
se manifiesten doctrinas y concepciones que la hacen ser distinta. La negación
del principio de la tripartición y, respectivamente, la idea de la unión de la
legislación con la ejecución, no están dirigidas en absoluto a la total fusión e
identificación de los órganos del poder y de la administración del Estado, sino
a una unificación de todas las palancas del poder en las manos de los órganos
representativos, con la cual todos los órganos públicos estén subordinados a
los órganos electivos del poder del pueblo y les rindan cuenta de toda su actuación.13 En efecto, la Asamblea Nacional del Poder Popular se instituye sobre
una concepción filosófica que difiere del panorama comparado, no porque las
funciones del Estado no estén delimitadas, sino porque constituye órgano
supremo del Estado cubano que representa y expresa la voluntad del titular
exclusivo de la soberanía.14 Como órgano de mayor jerarquía ejerce el control
político y ante ella son responsables los restantes órganos estatales del país, que
le rinden cuentas de todas sus actividades; lo que patentiza la incongruencia
de la institución estudiada en nuestra sociedad. Por ello, sostiene Prieto Valdés
que en el ánimo de la comisión redactora del texto, del Primer Congreso del
Partido Comunista que aprobó el anteproyecto y del pueblo que la discutió y
aprobó, no estaba imponerle una limitación al Gobierno, que había concentrado y centralizado el poder durante la provisionalidad de 1959-1976, lo cual no
se había hecho en las últimas constituciones mambisas.15
Fernando Álvarez Tabío: Comentarios a la Constitución Socialista, Editorial Pueblo y
Educación, La Habana, 1988, p. 240.
13
Cfr. L. Grigorián y Y. Dolgopolov: Fundamentos del Derecho Estatal Soviético, Editorial
Progreso, Moscú, 1979, p. 260.
14
Artículo 3: «En la República de Cuba la soberanía reside en el pueblo, del cual dimana
todo el poder del Estado. Ese poder es ejercido directamente o por medio de las Asambleas del Poder Popular y demás órganos del Estado que de ellas se derivan en la forma y
según las normas fijadas por la Constitución y las leyes». (Constitución de la República de
Cuba, ob. cit., 2005.
15
Martha Prieto Valdés: «Reflexiones en torno al carácter normativo de la Constitución»,
en Lissette Pérez Hernández y Martha Prieto Valdés (comps.): Temas de Derecho Constitucional cubano, Editorial Félix Varela, La Habana, 2000, p. 31.
12
206
yuri pérez martínez
Lo cierto es que, por su esencia y caracteres estructurales, la reserva de
ley no se ajusta a la realidad cubana, como verifica mi hipótesis. Sin embargo, se advierte una problemática que linda con el análisis realizado: ¿cómo
considerar esos mandatos constitucionales al legislador ordinario mediante
expresiones («serán reguladas por ley», «la ley regulará») que constituyen
remisiones al legislativo para que desarrolle por ley ciertos contenidos? He aquí
una verdadera tela de araña que debe ser desentrañada.
Mandatos constitucionales al legislador. En pos de desentrañar la práctica
política cubana en este ámbito
Nuestra técnica constitucional no admite identificar con el
concepto de ley, en su doble sentido formal y material, normas
que no hayan sido elaboradas por la Asamblea Nacional y por
medio del procedimiento establecido en la propia Constitución.
Fernando Álvarez Tabío, Comentarios a la
Constitución Socialista, 1981.
Temática controvertida en la doctrina cubana resulta la referente a los mandatos previstos en la Constitución, a cuyo tenor el legislador ordinario debe
desarrollar por sí las relaciones que para él circunscribe la norma suprema.
Estos espacios o materias, que in natura se ven atendidos por la producción
normativa de la Asamblea Nacional, como único órgano con potestad legislativa en Cuba, obliga a un replanteamiento de cuestiones que se entrecruzan
con los principios de legalidad, de congelación de rango, de jerarquía normativa y de seguridad jurídica; ya que en la práctica la referencia a la ley no se
concibe en su sentido formal, lo que trasciende la obligatoriedad que para el
parlamento revelan, en el plano deontológico, estos cotos cerrados.
La polémica se construye sobre dos interpretaciones teóricas que se cimientan a partir de la relación entre la Asamblea Nacional del Poder Popular
y el Consejo de Estado como órgano de representación de esta.16 La primera
concepción parte del criterio sostenido por Álvarez Tabío,17 para quien el
Consejo de Estado, como órgano superior, presenta atribuciones de carácter
Para una profundización de estas dos líneas interpretativas, cfr. Josefina Méndez López:
«El modelo de creación de leyes en Cuba», tesis presentada en opción al grado científico
de Dra. en Ciencias Jurídicas, Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, pp. 84-86.
17
Cfr. Fernando Álvarez Tabío: Ob. cit., pp. 266-295. Este fundamenta su posición en
la negativa de que al amparo de la disposición N.º 11 de la Ley de Tránsito Constitucional, aprobada por referendo el 24 de febrero de 1976 y que facultaba al Consejo de
Estado para modificar o derogar las leyes promulgadas con anterioridad a la constitución del parlamento cubano, se alteren las leyes aprobadas por la Asamblea Nacional,
las que solo pueden ser modificadas o derogadas por las leyes posteriores de la propia
Asamblea.
16
¿reserva de ley en cuba? A propósito de un debate
207
legislativo por cuanto está investido de la potestad de dictar decretos-leyes
entre uno y otro periodo de sesiones de la Asamblea Nacional. Sin embargo
–según este autor–, el producto normativo del órgano representativo de la propia Asamblea no tiene igual rango que las leyes; pues al delimitar, con toda
precisión, las facultades de los distintos órganos del Estado, la Constitución
establece diferencias en las denominaciones de los actos y las disposiciones
que emite (leyes-decretos-leyes) cuya fuerza jurídica se halla determinada por
el papel que cada órgano desempeña en el sistema de los órganos estatales.
Esto ha llevado a la duda de si, desde el punto de vista teórico –que ha
ocasionado contradicción con la práctica estatal cubana–, es lícito entender
que las previsiones realizadas al órgano depositario de la función legislativa
puedan desarrollarse por el Consejo de Estado; o sea, si el órgano que por
definición constitucional ostenta la suprema representación del Estado cubano18 está legitimado para crear normas de Derecho que se equiparen a la ley
en cuanto rango y fuerza, por tanto, con entidad suficiente para modificarlas
y derogarlas. La nebulosa originó la segunda postura en este contexto,19 que
sostiene la posibilidad del Consejo de Estado de intervenir en ámbitos para
él vedados e, incluso, alterar las leyes sancionadas por el legislador cubano.
La autorización se establece a partir de un dictamen interpretativo del artículo
90, inciso c, de la Constitución –otrora artículo 88 c–, presentado a la Asamblea
Nacional en diciembre de 1979 y por el cual se adopta un acuerdo que equipara
el decreto-ley a la ley.20
Este asentimiento, a mi juicio, parte de un fundamento que presenta un
doble punto de vista: en primer lugar, el legislador –teniendo en cuenta las
características propias de la Asamblea Nacional– debe ser descargado de
regulaciones detallistas, pues no puede reaccionar mediante una ley ante cada
cambio de situación; por otra parte, al redactar la ley no puede tener a la vista
muchas particularidades que luego resultan importantes en el momento de
su aplicación. No obstante, nada impide que cualquier actuación normativa
inferior se legitime, al menos, sobre la base de una ley en sentido formal. Con
ello no pretendo desconocer el acuerdo asambleario referido, sino procurar
coherencia y unidad en nuestro ordenamiento jurídico.
Artículo 89: «El consejo de Estado es el órgano de la Asamblea Nacional del Poder popular que la representa entre uno y otro periodo de sesiones, ejecuta los acuerdos de esta
y cumple las demás funciones que la Constitución le atribuye. Tiene carácter colegiado y,
a los fines nacionales e internacionales, ostenta la suprema representación del Estado cubano» (Constitución de la República de Cuba, p. 51).
19
Cfr., entre otros autores, Juan Vega Vega: Derecho Constitucional Revolucionario en
Cuba, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1988, p. 257.
20
Claro está, se reservaba la Asamblea la facultad de revocación de estos actos normativos
(artículo 75, inciso ch) y con ello el mantenimiento constante de un control político sobre el decreto-ley; atribución que en la práctica no ha sido ejercida, pero que sin dudas
verifica la jerarquía orgánica y normativa.
18
208
yuri pérez martínez
No existe duda que el decreto-ley ocupa un lugar inferior a la ley en la
pirámide normativa, jerarquía fácilmente constatable del propio articulado
constitucional, pues, como advierte el inspirador de estas páginas,21 el concepto de esta (ley) adquiere un doble sentido estricto: como norma jurídica que
contiene el elemento sustancial del Derecho y como elemento que entraña la
cristalización de la soberanía nacional por medio de la deliberación y aprobación por la Asamblea Nacional. Pese a ello, en la práctica, atendiendo a los
efectos jurídicos, ambas disposiciones se equiparan.
Mención obligada: mandatos constitucionales al legislador en materia
de derechos fundamentales
La doctrina ha forjado diversas concepciones sobre los mandatos constitucionales al legislador en lo que atañe a los derechos fundamentales, por la
trascendencia que estos presentan para la vida en sociedad.22 Así, la Constitución en ocasiones reconoce los derechos, pero deja para un ulterior desarrollo
legislativo la regulación del ejercicio de estos, haciendo uso de la interpositio
legislatoris y exigiendo, además, que tal regulación solo puede hacerla el órgano legislativo y forzosamente mediante el acto normativo conocido como ley
en sentido estricto.
Ya había dejado consignado que existen determinados ámbitos vitales para
el Estado y sus ciudadanos que solo pueden ser acotados jurídicamente por
los parlamentos como expresión de la voluntad de la nación. En este sentido,
se entiende que toda referencia a ley en la parte dogmática de cualquier texto
constitucional debe regularse por ley formal, pues ningún otro órgano estatal
debe tener una influencia real en la limitación de un derecho fundamental,
al menos, en sus límites auténticos.
La Constitución cubana de 1976 reserva –en el sentido literal del término–
a la Asamblea Nacional la regulación posterior para complementar las líneas
generales que establece en relación a determinadas libertades y derechos.23
Ahora bien, teniendo en cuenta la equiparación existente entre ley y decretoley, conviene analizar si esta afecta el mandato que en la parte dogmática de
la Carta Magna se instituye para el órgano con facultad legislativa. Siendo
Cfr. Fernando Álvarez Tabío: Ob. cit., p. 289.
Danelia Cutié Mustelier y Josefina Méndez López: «El sistema de garantía de los Derechos Humanos en Cuba», Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, p. 45; Christian
Starck: Ob. cit., 2001, pp. 405-412.
23
Así, tenemos que en el capítulo VII acerca de los derechos, deberes y garantías fundamentales, aparece un total de siete previsiones al legislador, a saber: la libertad de
palabra y prensa, la libertad religiosa, el derecho de queja, la inviolabilidad personal,
la inviolabilidad de la correspondencia, la inviolabilidad de domicilio y el derecho a la defensa. Fuera de este capítulo existen también otras remisiones a leyes, referidas a los
derechos humanos de la ciudadanía, al derecho de propiedad personal, al derecho a la
herencia, entre otras.
21
22
¿reserva de ley en cuba? A propósito de un debate
209
consecuente con el análisis realizado, admito la idea de que esa remisión a la
ley no implica que otros actos normativos no puedan incidir en la regulación
de los derechos, sino que se desarrollen solo por ley los elementos básicos que
configuran el ejercicio de los mismos, es decir, que las formas y condiciones de
dicho ejercicio y los límites de estos se establezcan mediante ley.24
En otras palabras, en materia de derechos humanos debe considerarse nula
cualquier autorización para modificar o derogar leyes, manteniéndose incólumes los principios de jerarquía normativa y congelación de rango. Solo es justificable la intervención del decreto-ley cuando complemente el acto normativo
de la Asamblea Nacional, la que debe precisarle minuciosamente los niveles de
intervención reguladora. Este criterio lo fundamento en la propia rigidez que
prevé el artículo 137 de la Constitución, el que establece que si la reforma al texto
constitucional se refiere a derechos y deberes consagrados esta requiere, además,
la ratificación por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho
electoral en referendo convocado al efecto por la propia Asamblea. Por tanto, en
este terreno, la acción del Consejo de Estado –amén de aquiescencia del órgano
con facultades constituyentes– queda limitada a la legalización que, en una ley
de bases, realice el legislador a su favor siempre precisándole los principios en
que debe sostenerse la institución.
El propio soberano, en un proceso legitimador sin referentes históricos en
el continente, materializó en la cláusula de reforma constitucional su reticencia a que sus derechos y deberes fundamentales fueran modificados sin reglas
especiales, sustancialmente diferentes a las previstas para la aprobación de
leyes ordinarias; de forma tal que no solo se mostró celoso con el propio órgano de representación nacional, sino que excluyó toda intervención normativa
inferior en este ámbito.
La facultad para cumplimentar los mandatos que en esta sede se establecen en la Constitución cubana solamente le compete a la Asamblea Nacional,
mediante su producto normativo y con el procedimiento a tales efectos previsto. Con esta idea, pudiera parecer que circundamos la negada tripartición
de poderes y acogemos de su seno las limitaciones que la relación entre lo
legislativo y lo ejecutivo supone. No se trata de eso, sino de que la materia de
derechos, por su importancia, descarta la actuación de otros entes sin la
venia del pueblo soberano.
A modo de conclusión
Incurrir en debates de esta naturaleza supone –por bizantino que parezca–
una ventaja: advierte los horizontes cerrados de algunas instituciones por no
corresponder con la realidad de determinado diseño político-constitucional o
de determinada sociedad. Este es el caso –en nuestros predios– de la reserva
Cfr. Danelia Cutié Mustelier y Josefina Méndez López: Ob. cit., p. 46.
24
210
yuri pérez martínez
de ley, instituto con identidad doctrinal y práctica en los modelos iuspublicísticos que se erigen sobre la tripartición de poderes.
En Cuba, el eje de las relaciones del ejecutivo y el legislativo en lo referente
a la producción de normas no es factible de aplicación, pues el país exhibe un
modelo organizacional del Estado que se levanta sobre la unidad de poder, con
la presencia de una entidad suprema que controla a los demás depositarios
de las funciones estatales. Súmesele a lo anterior la equiparación que, en el
orden de los efectos jurídicos producidos, existe entre ley y decreto-ley; aunque
en materia de derechos, el paralelo en alcance y fuerza no deba verificarse.
g
La defensa de los derechos: una necesidad
en cualquier momento
Martha Prieto Valdés
con todos y para el bien de todos, […] para el disfrute de la libertad
política, la justicia social el bienestar individual y colectivo y la
solidaridad humana.
Constitución de la República de Cuba, artículo 1.
El tema de los derechos constitucionales y las garantías para su defensa es
algo que siempre ha ocupado no solo a teóricos del Derecho, la Filosofía o
la Política, sino también a los que en lo cotidiano intervienen en la práctica
jurídica y judicial, así como a los políticos actuantes. De ahí la multiplicidad
de trabajos, de diversos enfoques, puesto que cada autor enfatiza lo que le
interesa analizar o defender, con la impronta de su lógica y sus experiencias,
sus anhelos e, incluso, la función que desarrolla en el entramado social, en
correspondencia con su posición personal respecto a las reglas políticas y
jurídicas imperantes. Es decir, sobre el tema hay múltiples trabajos, múltiples
ideas y otras tantas propuestas.
La docencia universitaria obliga no solo a leer, valorar y tomar posición,
respetando o contrarrestando lo que otros opinan, sino que permite apreciar
la diversidad y obliga constantemente a la búsqueda de fundamentos para las
ideas. Tal espíritu se traslada a los estudiantes y en el contacto cotidiano con
ellos, estos ofrecen espontáneamente un caudal de conocimientos inconmensurables, cada uno desde su posición ideológica y política, desde la función
que desarrollan en los procesos de conocimiento del Derecho, o de creación y
aplicación de este. Hay tanta información, tantas experiencias, que sería lesivo
no absorberlas e incorporarlas al quehacer productivo.
Por eso se justifica este pequeño trabajo, que insiste en la necesidad de
perfeccionamiento del conjunto de garantías jurídicas para los derechos
212
martha prieto valdéS
constitucionales a partir de una razón: una simple propuesta para defender
judicialmente los derechos constitucionales con ese carácter superior que tienen y, por tanto, con prioridad y efectividad mayores que las usuales respecto
al resto de los derechos y procederes ordinarios actuales.
I. Presupuestos
• No es el Derecho el que determina que uno u otro derecho sea
fundamental,1 sino que estos son resultados del nivel de desarrollo y
reconocimiento que hace cada sociedad en correspondencia con aspiraciones y reclamos; aunque tampoco podemos negar la importancia
y utilidad del Derecho, a fin de hacerlo efectivo y permitir su defensa
frente a terceros.
• Si el texto constitucional tutela ese grupo de derechos que se han
considerado fundamentales2 –además de ser resultado del reclamo
y de las conquistas populares, como es el caso cubano–, esta superioridad tiene que manifestarse no solo en el reconocimiento o la
inclusión, sino también en el conjunto de medios jurídicos materiales
para hacerlos valer, frente a cualquier amenaza o lesión.3
Al respecto, Luigi Ferrajoli refiriéndose a los derechos fundamentales, enfatizó que «La
previsión de tales derechos por parte del derecho positivo de un determinado ordenamiento es, en suma, condición de su existencia o vigencia en aquel ordenamiento,
pero no incide en el significado del concepto de derechos fundamentales. Incide todavía
menos sobre tal significado la previsión en un texto constitucional, que es solo una
garantía de su observancia por parte del legislador ordinario» (Los fundamentos de los
derechos fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 20).
2
Aun cuando la Constitución cubana, siguiendo la sistemática del texto de 1940 en
cuanto al tema de los derechos, denominó fundamentales a un grupo de ellos (capítulo VII, «Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales») –estimo que para evitar
reiteraciones– los incluyó en distintos capítulos –junto a la materia correspondiente–;
en su último capítulo (capítulo XV, «Reforma Constitucional») establece igual jerarquía para todos los derechos consagrados (ello deriva de la regulación del artículo
137, párrafo 2: «Si la reforma se refiere a [….] derechos y deberes consagrados en la
Constitución, requiere, además, la ratificación por el voto favorable de la mayoría de
los ciudadanos con derecho electoral, en referendo convocado al efecto por la propia Asamblea». Consecuentemente, en el orden doctrinal he empleado la expresión
«derechos constitucionales» de manera preferente al de «fundamentales». Únese a la
denominación de constitucionales el hecho de que los derechos consagrados en el texto no tienen previstos mecanismos o garantías jurídicas diferenciadas entre ellos, ni
respecto a los tutelados por las normativas ordinarias. Así, entonces, designaré con la
expresión «derechos constitucionales» a los consagrados en la Constitución, y con
«fundamentales», aquellos cuya importancia para el desarrollo de la personalidad y
del propio ser social deben serlo de conformidad con circunstancias concretas del país,
regúlense o no en la Constitución.
3
Para Álvarez Tabío estaba «claro que toda la Constitución necesita ser interpretada
con arreglo a los principios en que descansa, a las razones en que está inspirada y a los
fines que ha de cumplir el gobierno que a través de ella se establece». El papel rector de
la Constitución, incluso respecto a su intérprete, también estaba bien definido, ya que
1
la defensa de los derechos: una necesidad en cualquier momento
213
• Los contenidos constitucionales, a partir de la propia decisión popular
de incluir sus más caros anhelos, han dejado de ser principios o valores
que requieren de desarrollo, para transformarse –producto de esa
propia voluntad constituyente– en normas de superlativo grado de
imperatividad y, por tanto, mandatos no solo para el legislativo, sino
para todos en cada sociedad.4
• Las Constituciones de forma directa, como regla, no definen cuáles son
las fuentes formales del ordenamiento jurídico, sino que estas derivan
de la propia regulación orgánica, se expresan en los Códigos, son nociones sentadas por la práctica jurídica y judicial y por los doctrinarios
de cada país. En tal sentido, el texto cubano, sin lugar a dudas, sigue
la fórmula general. No consigna expresamente el sistema de fuentes
y la jerarquía normativa entre las disposiciones, pero a partir de la
regulación de las facultades que se establecen para cada uno de los
órganos del aparato estatal sí se determina cuáles son estas, así como
la jerarquía entre los órganos y, por ende, entre las disposiciones que
son resultado de su producción jurídica.5
al referirse a la posibilidad de interpretarla Álvarez Tabío abundó: «eso no quiere decir
que el Tribunal Supremo pueda apartarse del texto de sus normas, ni que por amplitud
de juicio pueda tolerar que una ley ordinaria ofenda derechos esenciales consagrados en
ella» (El recurso de inconstitucionalidad, Librería Martí, La Habana, 1960, p. 10).
4
Son varios los artículos constitucionales que fundamentan tal afirmación; así el artículo 66, ubicado dentro del capítulo «Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales», fija
que «[E]l cumplimiento estricto de la Constitución y de las leyes es deber inexcusable de
todos»; o el artículo 10, dentro de los «Fundamentos Políticos, Sociales y Económicos
del Estado»: «Todos los órganos del Estado, sus dirigentes, funcionarios y empleados,
actúan dentro del los límites de sus respectivas competencias y tienen la obligación de
observar estrictamente la legalidad socialista y velar por su respeto en la vida de toda la
sociedad» –principio rector sinónimo de juridicidad general, de voluntad política consensuada expresada normativamente por los órganos estatales–. Igual obligatoriedad se
observa en las facultades de los órganos representativos y ejecutivos o administrativos
del Estado, cuanto constitucionalmente se les faculta para derogar, revocar o suspender
cualquier disposición normativa de órgano inferior a ellos que transgreda la Constitución, respecto a lo cual me referiré más adelante.
5
Tal afirmación se explica conjugando varios argumentos:
• La Constitución cubana establece el sistema de los órganos estatales más importantes
del país, así como la ubicación y jerarquía de cada uno en el propio sistema cuando
define qué órgano elige o revoca los integrantes de otro, ante cuál se rinde cuenta
o qué órgano puede interpretar las disposiciones de otro (como ejemplos vale citar
varios, entre ellos el artículo 71, sobre la elección popular directa de la Asamblea Nacional del Poder Popular; el 74, sobre la elección que esta realiza para formar el Consejo
de Estado y su Presidencia; el 75, inciso ll, respecto a la designación que realiza para
conformar el Consejo de Ministros. En cuanto a los órganos locales igualmente se fija
la superioridad del órgano de representación popular, y por tanto de poder, respecto
a los administrativos, tal y como se puede apreciar en el artículo 105, incisos f, i.
Únase a lo anterior la instrumentación del principio de centralismo democrático en el
artículo 68, inciso d: «las disposiciones de los órganos superiores son obligatorias para
214
martha prieto valdéS
• Un ordenamiento jurídico, para que sea ordenamiento y no un simple
agregado de disposiciones imperativas, debe asentarse en varios principios técnicos jurídicos6 –positivados o no–,7 a fin de que la coherencia
y unidad sea cierta, y no una categoría deontológica.
• • • • • los superiores», con lo que desde este punto de vista ya puede conocerse la jerarquía
de las disposiciones normativas que cada uno de ellos emite.
La jerarquía de cada órgano no se puede hacer derivar solamente de la ubicación
constitucional, sino, en primer lugar, por la mayor o menor intervención popular
directa en el proceso de formación de cada uno de estos órganos; así entonces solo
comentar que son electas mediante el voto popular directo las Asambleas del Poder Popular; el Consejo de Estado es electo por la Asamblea Nacional para que lo
represente, y los órganos de administración-ejecución son todos designados por los
representativos.
Al regular las atribuciones de los principales órganos del Estado cubano, se dispone
qué tipo de disposición puede emitir cada uno (artículo 70 en cuanto a la Asamblea
Nacional del Poder Popular como «el único órgano con facultades constituyentes
y legislativas»; respecto al Consejo de Estado, el artículo 90, inciso c: «dictar
decretos-leyes entre uno y otro periodo de sesiones de la Asamblea»; o para el Consejo de Ministros, el artículo 98, inciso j: «en caso necesario dictar los reglamentos
correspondientes»; y el inciso k: «dictar decretos y disposiciones sobre la base y en
cumplimiento de las leyes vigentes», lo que permite argüir que la disposición tiene
la jerarquía, no derivada de su denominación, sino de la correspondiente con el órgano
emisor.
Igualmente, para designar las disposiciones que elaboran los órganos del Estado, se
emplean las siguientes denominaciones: leyes, decretos-leyes, decretos, resoluciones
y demás disposiciones, siempre en el mismo orden; e interpretando esta sistemática
puede asegurarse una derivación jerárquica entre ellas.
La regulación expresa permite afirmar que son estas las fuentes formales fundamentales en el ordenamiento jurídico cubano, sin el reconocimiento formal de la
costumbre jurídica.
Respecto al precedente judicial, no se reconoce constitucionalmente con valor de
fuente, pero sí establece una intervención mayor de los Tribunales en el proceso
de armonización jurídica, al facultar al Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular para impartir «instrucciones de carácter obligatorio para establecer una
práctica judicial uniforme en la interpretación y aplicación de la ley» (artículo 121);
y con relación a este último argumento pregunto: ¿no es esta la función de la jurisprudencia?
Entre los principios armonizadores del ordenamiento jurídico, vale mencionar supremacía constitucional, legalidad, jerarquía normativa, así como especialidad, temporalidad,
racionalidad y razonabilidad. Aun cuando de forma elemental, respecto al ordenamiento
cubano, se abordan por Martha Prieto Valdés: «El ordenamiento jurídico cubano», en
Andry Matilla Correa (coord.): Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, pp. 130-142.
7
La doctrina mayoritaria sostiene que los principios están en la base de la cultura jurídica de una sociedad, que forman parte y rigen el desarrollo de los sistemas jurídicos;
pero no podemos olvidar que para que imperen u obliguen en la creación, interpretación o
aplicación del Derecho, y para que puedan ser exigidos desde las diversas situaciones jurídicas en que se encuentre la población, es preferible que estén regulados expresamente
o en su defecto determinados jurisprudencialmente, a fin de que sea posible establecer
reclamación por su desconocimiento y la consecuente vulneración/lesión de derechos o
del incumplimiento de deberes que ello ha provocado.
6
la defensa de los derechos: una necesidad en cualquier momento
215
• Con la propia regulación jurídica de los derechos, ambas partes de
la relación –Estado, en su conjunto, y el hombre como ente social–
asumen derechos y deberes, y la no realización de uno de estos afecta
la consecución, los fines para los que se constituyó.
• Entre los deberes básicos que derivan de la relación que nos ocupa,
–en líneas generales– vale significar el cumplimiento de la Ley y la
Constitución, por lo que el impedimento o limitación de desarrollo de
aquellos afecta la legitimidad del vínculo en sí mismo.
• Las garantías de los derechos constitucionales son múltiples; pero
esa diversidad requiere de una noción de sistema, a fin de eliminar
las yuxtaposiciones y contradictoriedades que se manifiestan en el
ordenamiento, las que, a su vez, conducen a que se resten validez y
eficacia unas a las otras; sin descontar que en ocasiones se deslegitiman ellas mismas por lo absurdo de las reglas que establecen, por las
vulneraciones a derechos, y por la lesión al mismo ideal de justicia.
• Independientemente de que varias disposiciones puedan regular
las garantías, tales normativas no deben estar dispersas, sino que
es prudente que se expresen en forma armónica y que existan unas
bien precisas y simples que propicien la defensa de aquellos derechos
que son –o puedan ser– amenazados, lesionados o disminuidos por
disposición o actuación de órganos del Estado o la Administración a
cualquier nivel de la organización territorial. Estos son los principales
garantes, pero a la vez los potenciales vulneradores por el poder que
emana de sus decisiones.
• Una de las principales garantías jurídicas –luego del reconocimiento
del derecho– es el libre acceso a los tribunales,8 a fin de poder dirimir conflictos inter-partes, aunque una de ellas sea un ente de la
Administración.
II. Fundamento de la Propuesta
La propuesta sería un procedimiento especial para la defensa de los derechos
consagrados en la Constitución que se diferencie de los empleados para los
El acceso a los Tribunales en defensa de los derechos es una garantía esencial, no partiendo de la noción de división de poderes y del espacio que para encubrir/desarrollar
el juego político propicia, sino dentro de un diseño de unidad de poder y de unidad de
acción política, por ser terceros comprometidos con la defensa de la justicia, seguridad
e igualdad que no intervinieron, ni tuvieron relación, aun indirectamente, con la toma de
decisiones que se reclama. Tampoco quiere ello decir que hayan de obviarse las garantías
materiales que resultan de la obligación de hacer del Estado, y que derivan del régimen
socioeconómico y político imperante en el país; sino que esta se adiciona como complemento a las anteriores –la regulación constitucional y legal–, pues permite a instancias de
parte estimular la acción del Estado en el control de la actuación de sus propios órganos
o respecto a los entes sociales o los particulares implicados.
8
216
martha prieto valdéS
derechos ordinarios y de los procedimientos tradicionales; que se desarrolle
en sede judicial, sin que sea posible limitar el acceso de la población a ella;
que ante la ausencia de ley o disposición de desarrollo de los derechos o de la
contradictoriedad de esta con la normativa superior,9 se aplique directamente
la constitucional, en tanto fuente formal fundamental del ordenamiento
jurídico cubano que expresa la voluntad soberana del pueblo; y que a falta
de elaboración jurídica de ese proceder, las reclamaciones de los derechos
regulados constitucionalmente, en cualquiera de las partes del texto, sean resueltos de manera preferente y sin las dilaciones innecesarias que los actuales
procedimientos prevén.
Cuestiones de necesidad para un procedimiento especial judicial
• Porque los derechos –si son fundamentales– exigen un grado de protección superior que los considerados ordinarios, y esa superioridad
no se conforma con la suma de lo ordinario y de los esfuerzos del Estado por garantizar materialmente los derechos; requiere que ambos,
derechos y condicionamiento, aporten por igual.
• Porque si son derechos constitucionales es porque son esenciales para
el hombre y su familia a fin de permitir su desarrollo pleno, por lo que
la lesión o amenaza de uno de ellos afecta en cadena a otros múltiples
derechos.
• Porque hace falta un tratamiento preferente de estos derechos respecto
a los demás y celeridad procesal garantista; y los efectos de la presentación de la demanda deben ser diferentes a los que provocan la defensa
de los ordinarios.
• Porque ante el exceso de administrativización de los mecanismos
garantistas –la solución de la mayoría de las reclamaciones vinculadas con medidas de la Administración de ella provienen y ante ella
se presentan–, provocan un diseño incongruente el propio órgano es
Vale, respecto a esta situación, enunciar algunos procederes consagrados en las Constituciones del subcontinente latinoamericano que brindan la posibilidad de reclamar ante
inacciones o ante la falta de normas que desarrollen los preceptos constitucionales: el
Mandado de Injuçao del Brasil (artículo 5. LXXI), cuando la ausencia de norma reguladora
impida el desarrollo de los derechos; la Acción de Cumplimiento peruana (artículo 200),
prevista contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o
un acto administrativo; la Acción por Incumplimiento colombiana (artículo 93), la cual
tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico,
cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de
hacer o no hacer clara, expresa y exigible. Con similar carácter se expresan las recientes
Constituciones de Venezuela (artículo 22), que establece que la falta de ley reglamentaria
de los derechos constitucionales no menoscaba el ejercicio de los mismos; o de Ecuador
(artículo 11, inciso 3), al establecer que no podrá alegarse falta de ley para justificar el
desconocimiento de derechos constitucionales, para desechar la acción por esos hechos, o
para negar el reconocimiento de tales. Cfr. <http://pdba.georgetown.edu/Comp/Derechos/
garantias.html>.
9
la defensa de los derechos: una necesidad en cualquier momento
• • • • • • 217
juez y parte en la decisión final de conflictos. Por todo ello, hace falta
suprimir las limitaciones que establecen normativas ordinarias para el
acceso a la tutela judicial a fin de que se cumpla con lo establecido.10
Porque la queja constitucional bien que podía haberse instrumentado
como un procedimiento especial para la defensa de los derechos constitucionales ante la Administración y también en la vía judicial, se
confunde en muchos casos con la petición y –consiguientemente– el
reclamante se queda entonces, en el mejor de los casos, a la espera de
solución, sin inmediatez en la respuesta.
Porque el aparato burocrático –necesario– aún es grande, y también
han aumentado las facultades normativas de los órganos administrativos como resultado de «delegaciones» formales o indicaciones no
formalizadas que han hecho los superiores, u otras actuaciones de
carácter material que se producen ante la inacción de aquellos que se
encuentran en posición jerárquica mayor.
Porque de las antedichas delegaciones nacen disposiciones limitativas de los derechos constitucionales y ordinarios, en franca contradicción con las normativas superiores, y no obstante se exige su
cumplimiento.
Porque la Fiscalía, con su misión de control de la legalidad, no está facultada –por su propia esencia–11 para dirimir el fondo de los asuntos
y privar, reconocer o restablecer el disfrute de los derechos.
Porque hay disposiciones normativas que restringen el ámbito constitucional y hacen falta mecanismos expeditos, en tanto haya lesión o
amenaza de derecho constitucional, que las detengan temporalmente
y den parte a los órganos de representación para que las deroguen
o modifiquen, pues el diseño del control interno, tan bien previsto,
carece de motor.
Y porque no hay práctica de aplicar directamente la Constitución por
los tribunales como –y subrayo– norma patrón para contrastar el
cumplimiento por la inferior, de los límites impuestos por la superior,
aun a través de los principios y valores que constitucionalmente se
Así, la Ley de Tribunales Populares, N.º 82, de 1997, en su artículo 5, además establece
que «los tribunales están en la obligación de cumplir la Constitución y las demás disposiciones legales», por lo que nada impide, sino que obliga al aparato judicial a intervenir
en el aseguramiento de los contenidos constitucionales.
11
Tanto la Constitución de la República en el artículo 127, como su reiteración por la Ley
83 de 1997, artículo 1, consagran que «la Fiscalía General de la República es el órgano del
Estado al que corresponde, como objetivos fundamentales, el control y la preservación
de la legalidad, sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales, por los organismos del Estado, entidades
económicas y sociales y por los ciudadanos; y la promoción y el ejercicio de la acción penal
pública en representación del Estado».
10
218
martha prieto valdéS
enuncien; o como norma directa cuando falta la normativa primaria
que debió desarrollarla, permitiendo así el ejercicio del derecho constitucionalmente tutelado.
Cuestiones de posibilidad
• Porque los órganos judiciales «al fallar un caso concreto están en
el deber de buscar la norma aplicable, y cuando desechan una para
escoger otra, no están derogando ni vetando la norma desechada, sino
limitándose a declarar cuál es el Derecho en el caso concreto sometido
a su decisión».12
• Porque en Cuba los Tribunales son órganos colegiados, electivos,
revocables; sus integrantes se han formado en estos cincuenta y un
años de proceso revolucionario.
• Porque no hay fundamento para temer que se emplee este proceder
especial para frenar la actuación de la Administración de manera
innecesaria, limitando su función social, pues solo se dispondrá la
suspensión temporal para salvaguardar la constitucionalidad y los
derechos, y también tendrá la participación de la Fiscalía como controlador/asegurador de la legalidad.
• Porque no se altera el diseño político constitucional, ya que no se crea
jurisdicción independiente, ni órganos que modifiquen el diseño del
aparato judicial; no se invade el espacio competencial de los órganos
representativos ni de otros órganos estatales en el control de la legalidad
o de la constitucionalidad (solo suspende temporalmente la ejecución/
aplicación de la disposición lesiva);13 no se aporta solución exclusiva, sino
una más para que se integre en el conjunto de manera armónica, de
modo que contribuya a la complementación recíproca de todas y porque
estimulará a instancias de parte el desarrollo o ejecución de las demás.
• Porque estimula el control, concreto o particular, en defensa del derecho constitucional; y sería el motor impulsor del mismo, tan necesario
de acción.
• Porque la presentación de la demanda por lesión/limitación de derecho constitucional se hará ante cualquier Tribunal municipal, órgano
judicial más vinculado a la base.
Fernando Álvarez Tabío: El recurso de inconstitucionalidad, ob. cit., p. 9.
Parafraseando a Álvarez Tabío y su decir respecto a la intervención del aparato judicial
en el control difuso de la constitucionalidad de las disposiciones ordinarias, conforme
lo expresa en su obra El recurso de inconstitucionalidad (ob. cit., pp. 8-9), podría decirse
que el hecho de que los Tribunales declaren que un acto cualquiera, legislativo o administrativo, sea nulo por oponerse a la Constitución, no implica un veto a otro órgano
o sus facultades, sino la determinación de la norma aplicable al caso concreto, lo cual
significa esencialmente administrar justicia.
12
13
la defensa de los derechos: una necesidad en cualquier momento
219
• Porque si el Tribunal actuante advierte que la disposición vulneradora
es evidentemente inconstitucional y, por tanto, nula ab initio, resolverá
el caso inaplicando el precepto infraconstitucional y restituirá/reconocerá el derecho al amparo del texto constitucional. Si este Tribunal
lo estima podrá cursar consulta –por vía incidental– al Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular para que emita criterios
acerca de la constitucionalidad de la normativa vulneradora.
• Porque podrá establecerse reclamación contra la decisión municipal
ante los Tribunales provinciales en sus respectivas salas, órgano que
resolverá la reclamación con los mismos efectos; lo cual, además,
brindará garantía superior al asegurar la doble instancia judicial.
• Porque en ambos casos, se dará traslado a los órganos representativos
correspondientes para que procedan a la derogación/modificación
de la disposición vulneradora; o la necesaria regulación de la relación
social, sin producirse una invasión de espacios competenciales.
• Porque la vía judicial, ante Tribunal municipal, permite con rapidez e
imparcialidad jurídica y de actuación brindar seguridad a la población
en la defensa de sus derechos.
• Porque solo sería necesaria la aclaración/interpretación por el
Consejo de Estado del artículo 26 de la Constitución respecto a que
«actuación indebida»,14 en cualquier acto, decisión u omisión que sea
contraria a la ley, derogándose además los límites que establece la ley
de procedimiento vigente.
• Porque socialismo no es sinónimo de estructuras, sino de principios y
valores esenciales que tienen como fin asegurar el bienestar del hombre
y la justicia social, tal y como se consagra en el artículo 1 de la Constitución y tales cambios propuestos están destinados a contribuir a ello.
• Y porque, además, estamos convocados no solo a indicar los errores,
sino a hacer y a cambiar lo perfectible.
• Por tales razones, estas bases de un procedimiento judicial especial en
defensa de los derechos constitucionales –que, a la larga, lo es también
de la Constitución– es una necesidad en cualquier momento.
g
De manera muy atinada Álvarez Tabío, en sus Comentarios a la Constitución Socialista,
sobre lo indebido, consignado en el texto, significó que a su juicio «esta expresión está
directamente vinculada con una actuación ilícita» (p. 123). También el propio artículo
y los comentarios antes referenciados muestran el criterio de responsabilidad administrativa de tipo subjetiva que primaba al momento de la elaboración constitucional, que
por caduco y poco garantista desde la perspectiva del administrado, puede y debe ser
sustituido por el de responsabilidad objetiva, sin perder la supremacía del bien general
o colectivo sobre el individual.
14
Una aproximación desde el constitucionalismo cubano
a la relación entre soberanía, independencia nacional
y tratados internacionales
Orisell Richards Martínez
En la introducción a las Actas de las Asambleas de Representantes y del
Consejo de Gobierno durante la Guerra de Independencia, Joaquín Llaverías
y Emeterio Santovenia, al abordar las principales razones que los motivaron a
compilar esta obra, sentenciaron:
Si hay que buscar los elementos constitutivos de toda la nación en la comunidad
de tradiciones, en los triunfos alcanzados y las penalidades soportadas por una
causa común, así como en los medios facilitados por la Historia, es indudable la
importancia que reviste el estudio de las instituciones jurídicas de la Revolución
cubana. Y para realizar tal estudio, no como mera declaración, sino para propender al afianzamiento de las doctrinas de la libertad y de la soberanía de que fueron
precursores los códigos de Derecho Público y de Derecho Privado, nada parecerá
más adecuado ni propicio que el conocimiento acabado, y en todos sus detalles de
los términos en que surgió y se desenvolvió la legislación concebida y adoptada
por los cubanos durante la lucha heroica por la independencia.1
Y es que para entender la historia de las naciones es ineludible conocer
la evolución de sus instituciones en el orden jurídico interno, así como las
circunstancias socio-históricas que marcaron el ámbito de estas regulaciones.
El presente trabajo se propone una aproximación al comportamiento de la
intervinculación entre soberanía, independencia nacional y tratados inter Joaquín Llaverías y Emeterio S. Santovenia: Actas de las Asambleas de Representantes y
del Consejo de Gobierno durante la Guerra de Independencia, Colección de Documentos,
Academia de la Historia de Cuba, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca. Pi y
Margall, n.os 33 y 35, t. I, 1937, pp. VIII-IX.
1
una aproximación desde el constitucionalismo cubano...
221
nacionales, en su regulación constitucional y a través de los momentos más
significativos del constitucionalismo cubano.
La soberanía nacional constituye no solo el derecho inalienable de cada
país, sino también su manifestación real, o sea, la autodeterminación que se
expresa en la totalidad de poder de la nación, en el establecimiento de las formas del régimen social y político que esta desee.2 En consecuencia, la necesidad
de que el aparato de poder goce de soberanía –es decir, sea capaz de decidir
en sus asuntos internos y externos con la sola limitación que establece el respeto a la soberanía de otros Estados y las normas del Derecho Internacional
Público–,3 constituye a mi juicio un elemento fundamental por la importancia
que reviste la regulación de la estructura política, las relaciones entre el ciudadano y el Estado, los Estados entre sí, y los organismos internacionales; en
correspondencia con los principios que el ente de poder soberanamente haya
decidido para su ordenación.
En uso de esa soberanía, el órgano constituyente dicta la norma constitucional, en consonancia con los intereses de las fuerzas políticas en cada momento histórico concreto, lo que comprueba que el estudio de la regulación
constitucional no debe efectuarse con la norma estacionada en el tiempo, sino
todo lo contrario: la lectura debe estar enmarcada en el momento histórico,
económico y social que determinó la aparición de la preceptiva constitucional
para entender sus postulados, que son también los de la voluntad general.
La Constitución como fenómeno social y multifacético consagra disímiles
elementos intervinculados y en este sentido el tríptico soberanía, independencia nacional y tratados internacionales son una muestra de ello.
Una de las primeras formas de consagrar jurídicamente la relación entre
la soberanía del Estado y sus facultades en el orden internacional es la regulación constitucional del derecho de los órganos del Estado a firmar, ratificar
y denunciar tratados, convenios multi-bilaterales, o pactos internacionales;
claro que en la actualidad los textos constitucionales no se limitan solo a ello,
sino que introducen regulaciones sobre la incorporación de tales normativas
en el ordenamiento jurídico interno. Además, se aprecia entre las expresiones de
la soberanía estatal la facultad del ente público de determinar sus relaciones
con otros Estados y organismos internacionales, elemento este fundamental
si se tiene en cuenta la necesidad de concertación de acuerdos que garanticen
la soberanía nacional.
El análisis de las temáticas vinculadas a los tratados internacionales, en
materia de Derecho constitucional suscita, a juicio de los más versados, dos
problemas esenciales: de una parte, el de los órganos a los que corresponde
Cfr. G. Manov: Teoría marxista leninista del Estado y el Derecho, Editorial de Ciencias
Sociales, La Habana, 1985, p. 202.
3
Cfr. Julio Fernández Bulté: Teoría del Estado y del Derecho, t. 1, Editorial Félix Varela, La
Habana, 2002, p. 57.
2
222
Orisell Richards Martínez
la competencia para su celebración y, en su caso, para la derogación, modificación, suspensión y denuncia de los tratados; de otra, el problema de la
recepción de los tratados internacionales en los ordenamientos internos de los
Estados partes en estos acuerdos. Las soluciones que el problema ha recibido
en el Derecho constitucional cubano han sido muy variadas, desde el reconocimiento del órgano facultado para la concertación del convenio internacional
hasta la ausencia de declaración en torno a los mecanismos sobre los cuales
debería proceder la incorporación, así como la jerarquía y el valor normativo
de estos. Sin embargo, ello no es óbice para desconocer el tratamiento que
en el orden constitucional se ha ofrecido a esta materia; todo lo contrario,
si se pretende contribuir al perfeccionamiento de los medios previstos al
efecto, procede, entre otras razones, conocer el vínculo entre ente público
soberano, políticas internacionales y las soluciones que tradicionalmente se
han adoptado para propender a la preservación de la integridad nacional.
Es de destacar, además, como otro de los elementos de consagración
de la relación, que la firma y concertación de los acuerdos internacionales
en este periodo –resultados, por supuesto, de la soberanía nacional– se encuentran en vital correspondencia con el logro de la independencia, tomando
como punto de partida el momento histórico que se vive, y que se aprecia en la
regulación de los textos constitucionales; así como la exigencia del reconocimiento de la voluntad popular como elemento esencial en la concertación de
estos acuerdos en materia de paz.
Los cuatro primeros textos constitucionales aprobados por Cuba fueron las
célebres Constituciones mambisas, llamadas a regir durante la lucha armada
contra el colonialismo español en el siglo xix. La etapa comprendida de 1868
a 1878 fue el periodo en el cual se concretaron. La Constitución de Guáimaro,
aprobada el 10 de abril de 1869, fue la primera que se propuso regir mientras
durase la Guerra de Independencia. Como acertadamente destacara Ramón
Infiesta,4 esta Constitución ofrece en su análisis dos puntos de referencia:
uno, en cuanto a la atribución de soberanía al poder legislativo; y otro, en
cuanto a la limitación del ejecutivo. Correspondía al ejecutivo, dentro de sus
facultades, dirigir las relaciones exteriores, que para el periodo en estudio se
entienden reducidas a su mínima expresión, si tenemos en cuenta la exigencia
de ratificación por la Cámara de Representantes de los Tratados inicialmente
concertados por el Presidente.5
Salta a la vista, en este caso, un ejecutivo sometido a la Cámara, y por tanto
dependiente en buena medida de las funciones a ejecutar por el legislativo,
sobre todo en materia de acuerdos internacionales lo cual resulta válido en
Cfr. Ramón Infiesta: Historia constitucional de Cuba, Selecta, La Habana, 1942, pp. 255
y 256.
5
El artículo 18 de la Constitución de Guáimaro regulaba: «El presidente puede celebrar
tratados con la ratificación de la Cámara».
4
una aproximación desde el constitucionalismo cubano...
223
el orden doctrinal, desde una noción de división de poderes y de supremacía
del órgano de representación popular directa; pero en la práctica, durante la
gesta independentista nacional se demostró la improcedencia de tal relación
de subordinación. Es dable destacar, además, el pronunciamiento expreso de
la regulación constitucional en cuanto a la incorporación «por ley» de los
tratados y otras materias; claro, que el precepto, a mi juicio, viene a tener un
carácter meramente informativo en cuanto a la concertación de los tratados y
para nada referido al mecanismo de incorporación de los contenidos que este
debió regular en el orden interno.6
El texto de Guáimaro, resultado de la soberanía nacional, como expresamente reconocía en su preámbulo, establecía que la conclusión de la guerra
solo podría formalizarse en virtud de una ley acordada por la Cámara de
Representantes, elemento que demuestra la interrelación entre soberanía
e independencia nacional y que justifica la ilegitimidad del posterior Pacto
del Zanjón, así como el irrebatible propósito del pueblo de Cuba en armas de
alcanzar la libertad absoluta.
La siguiente fue la Constitución de Baraguá, promulgada el 23 de marzo de
1878, posterior a la celebración del Pacto del Zanjón. Fue en realidad, más que
un texto jurídico, una proclama política de decisión para continuar la lucha
por la independencia, pero lo importante es que en ella se materializó la
continuidad político-jurídica del proceso revolucionario y la República. Si bien
es cierto que esta Constitución prácticamente no llegó a regir, vale destacar
la facultad reconocida al gobierno en torno a la concertación de los tratados
de paz, al adicionar la normativa constitucional un elemento específico: el
reconocimiento popular.7 La continuidad histórica de la revolución dejaba
expresamente consagrado en el texto constitucional el principio esencial de la
gesta de independencia plena y absoluta de Cuba, y lo subordinaba, inclusive,
a la celebración de pactos con el pertinente consentimiento popular.
El siguiente texto mambí, la Constitución de Jimaguayú, del 16 de septiembre de 1895 –aprobada para regir por tiempo limitado y para la creación
en Cuba de una república democrática–, continuó siendo seguidora de sus
predecesoras en cuanto a la regulación de los órganos facultados para la
celebración de acuerdos internacionales en uso de la soberanía nacional; así
como en cuanto al especial pronunciamiento en torno a los mecanismos
para su firma y ratificación, lo que corrobora la idea de la independencia de
El artículo 14 de la Constitución de Guáimaro regulaba: «Deben ser objeto indispensables de ley […] la ratificación de los tratados, la declaración y conclusión de la guerra,
la autorización al Presidente para conceder patentes de corso, […] y la declaración de
represalias con respecto al enemigo».
7
La Constitución de Baraguá establecía en su artículo 3: «El Gobierno queda facultado
para hacer la paz bajo las bases de independencia»; y en su artículo 4: «No se podrá
hacer la paz con el Gobierno español bajo otras bases sin el conocimiento y consentimiento del pueblo».
6
224
Orisell Richards Martínez
la nación. Conforme a la estructura constitucional prevista para tiempos de
guerra,8 se advierte la conjunción en un órgano de las facultades legislativas y
ejecutivas, aunque con titulares diferenciados; en este caso, correspondía al
poder ejecutivo, que radicaba en el Consejo de Gobierno, la ratificación de los
tratados una vez celebrados por el Presidente de la República como miembro
de dicho órgano, fórmula de la que se deduce unidad de acción en lo relativo a
la concertación de acuerdos internacionales.
Salta a la vista, además, en relación a los tratados referidos a la paz con España, la necesidad de convocatoria expresa a la Asamblea de Representantes,9
lo que indicaba la exigencia de un contrapeso en el juego político entre los
órganos de poder constituidos para dirigir los territorios libres mientras durase
la contienda. Esta Asamblea de Representantes –órgano facultado para hacer
una nueva Constitución, censurar la gestión del Gobierno y proveer a todas
las necesidades de la República– era la encargada de ratificar, junto al Consejo
de Gobierno, los acuerdos celebrados en materia de paz, todo lo cual es una
muestra de las funciones particulares que su haber comprendía y en segundo
lugar, lo que representaba en esas condiciones la independencia para Cuba.
La última de las Constituciones mambisas, mucho más extensa que las
anteriores, fue aprobada en La Yaya el 29 de octubre de 1897, y en su preámbulo
ratificaba «la firme e inquebrantable resolución de obtener la independencia
absoluta e inmediata de la Isla y establecer en ella una república democrática».
Esta Constitución, en relación con la anterior, llama la atención en el orden
doctrinal en tres extremos,10 ya que contiene elementos de ratificación, de
rectificación y también contenidos novedosos respecto a la precedente: así,
ratifica la forma de gobierno establecida, en este caso republicana; rectifica la
concepción respecto al órgano conocido como General en Jefe, atribuyendo al
Consejo de Gobierno nuevas facultades; y supera a la Constitución de Jimaguayú en sentido meramente técnico, si se quiere, formal. En el particular que nos
ocupa, radicó en el Consejo de Gobierno la facultad exclusiva de aprobación
definitiva de los tratados concertados con otras naciones. No obstante, pudiera
deducirse de la lectura de la preceptiva constitucional, el reconocimiento a los
Comisionados de la atribución para gestionar la celebración de convenios.
El texto constitucional de La Yaya regula expresamente el ente facultado
para la concertación y ratificación de los tratados internacionales, concen La Constitución de Jimaguayú regulaba en su artículo 3.3: «Serán atribuciones del Consejo de Gobierno: Conceder patentes de corso, […] declarar represalias respecto al enemigo y ratificar tratados»; y en su artículo 9: «El Presidente puede celebrar tratados con
la ratificación del Consejo de Gobierno».
9
La Constitución de Jimaguayú regulaba en su artículo 11: «El tratado de paz con España
que ha de tener precisamente por base la Independencia absoluta de la Isla de Cuba,
deberá ser ratificado por el Consejo de Gobierno y la Asamblea de Representantes convocada expresamente para ese fin».
10
Cfr. Ramón Infiesta: Ob. cit., pp. 286 y ss.
8
una aproximación desde el constitucionalismo cubano...
225
trando esta facultad en un órgano expresión de la unidad de dirección. Atañe
entonces a este órgano la regulación de acuerdos de paz, siempre en correspondencia con el logro de la independencia y con anuencia de la voluntad popular,
elemento significativo que sentó pautas a regulaciones posteriores y que resultó en alguna medida continuador de la regulación constitucional precedente
en esta materia. Sin embargo, la unidad de acción en torno a los mecanismos
para el logro de la independencia llevaron al texto constitucional a ser portador
de la noción en torno a la ratificación por la Asamblea de los tratados de paz.11
Valga adicionar, con relación a estos acuerdos,12 la necesidad que impone la
regulación del texto constitucional de intromisión del resultado de los tratados
de paz, de lo que pudiera deducirse de la ratio normativa un vestigio de la recepción de los convenios internacionales en el orden interno y para la organización
del poder estatal.
El periodo de transición previo a la República se abrió paso el 1.o de enero
de 1899, con la ocupación norteamericana. La culminación de este proceso
estuvo sellada por la celebración del Tratado de Paz entre Estados Unidos y España, que establecía no solo la renuncia por parte de España de todo derecho
de propiedad sobre la isla de Cuba, sino también la exclusión de los cubanos
en este acuerdo.
Los constituyentes de 1901, en un intento por preservar la soberanía nacional, reconocían en el Informe a la Convención Constituyente, acerca de la
relación Cuba-Estados Unidos, que:
Los poderes constitucionales de la República pudiesen declarar: El gobierno de la
República de Cuba no hará ningún Tratado o Convenio, con ninguna potencia o
potencias extranjeras, que comprometa o limite la independencia de Cuba, o que
de cualquier modo permita o autorice a cualquier potencia o potencias extranjeras, obtener por medio de colonización […] autoridad o derecho sobre cualquier
porción de Cuba.13
Era claro el sentir del constituyente con la causa cubana; era esa su aspiración
para un Estado independiente que no tuvo la consumación anhelada por
La Constitución de La Yaya establecía en su artículo 22, apartado 15: «Son atribuciones
del Consejo de Gobierno, además de las estatuidas por otros artículos de esta Constitución: Celebrar tratados con otras potencias designando los Comisionados que deben
ajustarlos, pero sin poder delegar en ellos su aprobación definitiva. El de paz con España
ha de ser ratificado por la Asamblea, y no podrá ni siquiera iniciarse sino sobre la base
de independencia absoluta e inmediata de toda la Isla de Cuba».
12
La Constitución de Yaya establecía en su artículo 40: «Si el Gobierno, de acuerdo con el
inciso 15 del mismo artículo 22 pactase la paz con España, convocará la Asamblea que
deba ratificar el tratado. Esta Asamblea proveerá interinamente al régimen y Gobierno de
la República hasta que se reúna la Asamblea constituyente definitiva».
13
Cfr. Hortensia Pichardo: Documentos para la Historia de Cuba, t. 2, Editorial de Ciencias
Sociales, La Habana, 1973, p. 114.
11
226
Orisell Richards Martínez
muchos. De igual forma Salvador Cisneros Betancourt, en su Voto Particular,
hacía extensivo el hecho de que:
Con las dichosas relaciones propuestas, Cuba no tendrá su independencia absoluta, y desafío al más erudito diplomático que me diga qué clase de gobierno tendrá,
porque al aceptarlas ni tendrá soberanía, ni Independencia Absoluta, ni será
República, ni anexada ni protegida, ni territorio de Estados Unidos, y por consiguiente creo que mis dignos compañeros de la Convención deben rechazarlas de
plano y, en caso de tener opinión contraria, establezco mi protesta más formal,
sosteniéndola con este mi voto particular: Independencia Absoluta o nada.14
Las relaciones internacionales puestas sobre el tapete eran fiel reflejo del yugo
al que la nación estaría atada durante años; sin embargo, la necesidad de una
independencia sin restricciones era aún el propósito invariable de los herederos más fieles de la contienda.
La Constitución de 1901, adoptada con posterioridad a estos hechos, comenzó a regir íntegramente el 20 de mayo de 1902, marcando el inicio de
la época republicana. Este texto debió ser la consagración de una República
verdaderamente independiente; sin embargo, a pesar de estar matizada por
la emancipación de la América hispana y portuguesa, sus orientaciones democráticas y, ya más de cerca, la propia historia constitucional desde 1808 en
adelante, y la tendencia separatista a través de esos años, demostró continuar
siendo reflejo del ideario filosófico del momento y de una época histórica que
le sirve de fundamento.15
En cuanto al tema que nos convoca, valga resaltar la distinción que realiza
el texto de 1901 con relación al órgano correspondiente para la ratificación de
los Tratados, en dependencia del tipo de acuerdo al que se refiera: para los Tratados de carácter general celebrados con otras Naciones se regulaba la ratificación por el Senado, mientras los de paz le correspondían al Congreso.16 En
tanto, con relación al Presidente, subsiste su función como ente facultado para
la concertación de los tratados. En este sentido, se advierte la permanencia en
los textos constitucionales de exclusivo tratamiento con relación a la firma y
Ibídem, p. 135.
Enrique Hernández Corujo: Historia Constitucional de Cuba, t. 1, Compañía Editora de
Libros y Folletos, La Habana, 1960, pp. 354 y ss.
16
La Constitución de 1901 regulaba en el artículo 47, apartado 6: «Son atribuciones propias del Senado: Aprobar los Tratados que negociare el Presidente de la República con
otras naciones»; y en el artículo 59, apartado 12: «Son atribuciones propias del Congreso: Declarar la guerra y aprobar los Tratados de paz que el Presidente de la República haya negociado». Asimismo, el artículo 68 regulaba: «Corresponde al Presidente de la
República: Dirigir las negociaciones diplomáticas, y celebrar tratados con las otras naciones, debiendo someterlos a la aprobación del Senado, sin cuyo requisito no tendrán
validez ni obligarán a la República».
14
15
una aproximación desde el constitucionalismo cubano...
227
concertación de los convenios internacionales, así como del órgano facultado
para ello, siendo este el primero de los problemas abordados en torno a los
tratados; sin embargo, con relación a su incorporación y valor normativo, se
aprecia total ausencia en este sentido, aunque para algunos autores, de la lectura del precepto constitucional se puede deducir que los tratados internacionales
ocupan un rango superior a las leyes, e inferior a la Constitución.
Téngase en cuenta, además, que este periodo estuvo marcado por el
nacimiento oficial de Cuba como Estado-nación y por la aparición, en 1919,
de la Sociedad de Naciones de la que Cuba resultó miembro; elemento este
fundamental si se tiene en cuenta, a partir de este momento, el perceptible
comienzo de la concertación de importantes acuerdos en el orden internacional. Valga mencionar en este periodo la firma y ratificación por Cuba de
significativos tratados que se incorporaron con posterioridad a la Constitución, fundamentalmente en relación con los derechos humanos.
Por su parte, la Constitución de 1940, comprendida en la época republicana, correspondió a un periodo de formación y consolidación de un nuevo
constitucionalismo a raíz de acontecimientos significativos en el orden social
y económico. Dicho texto, en consonancia con las distintas corrientes que
tuvieron lugar, no estuvo al margen de estas circunstancias y su regulación, sin
perder el camino de sus antecesoras, puede dar certeza de ello. De tal modo,
es dable destacar la mención especial que hace el artículo 3 en cuanto a: «la
imposibilidad de concertar, ni ratificar pactos o tratados que en forma alguna
limitaran o menoscabaran la soberanía nacional o la integridad del territorio»;
elemento este de particular significación con relación a la autonomía del Estado en esta materia, toda vez que se constituyen la soberanía y la integridad
territorial como presupuestos indispensables a la celebración de acuerdos
internacionales que garantizarán, en primera instancia, la protección e independencia nacionales.
Asimismo es de apreciar cómo los acuerdos internacionales que en
materia de derechos se habían concertado con anterioridad, fueron objeto
de incorporación posterior en la preceptiva constitucional. Vale señalar la
suscripción por Cuba de la Convención Interamericana sobre la nacionalidad
de la mujer, de 1933, y que recogía en su artículo 1: «la imposibilidad de hacer
distinción alguna basada en el sexo, en materia de nacionalidad, ni en legislación ni en la práctica», en relación a lo cual nuestro precepto constitucional17
es muy detallado. En tanto, la Constitución de 1940 continuaba facultando al
El artículo 16 de la Constitución de 1940 reconocía que: «Ni el matrimonio ni su disolución afectarán a la nacionalidad de los cónyuges o de sus hijos. La cubana casada
con extranjero conservará la nacionalidad cubana. La extranjera que se case con cubano y el extranjero que se case con cubana conservarán su nacionalidad de origen, o
adquirirán la cubana, previa opción regulada por la Constitución, la Ley o los tratados
internacionales».
17
228
Orisell Richards Martínez
Presidente como máxima figura para la celebración de Tratados, y al Senado,
como órgano encargado de su ratificación.18 Por otra parte, el golpe militar de
1952, así como los sucesos económicos y sociales que distinguieron el periodo
anterior a 1959, constituyeron un catalizador a la frustración, no solo de las
conquistas alcanzadas en aquel entonces, sino también del constitucionalismo
democrático que se había gestado con la Constitución de 1940 y que demandaba una restitución de ese orden jurídico ya deteriorado.
No fue hasta el triunfo del 1.o de enero de 1959 que se abrió un nuevo periodo constitucional bajo el signo del proceso revolucionario que se venía gestando,
y donde el texto de la Ley Fundamental de 1959 desempeñó un importante
papel. Mención especial merece la creación e influencia de la ONU en la concertación de acuerdos y en la regulación constitucional que en este periodo
se desarrolló, que signaron puntualmente a la Ley Fundamental de 1959. Es dable
destacar la convención sobre los derechos políticos de la mujer y la convención
sobre la nacionalidad de la mujer casada, ambas correspondientes a 1957;
así como la ratificación que como miembro de la OEA, en aquel entonces,
realizara Cuba de la convención interamericana sobre el otorgamiento de los
derechos políticos y luego civiles a la mujer, del año 1948.19
La Ley Fundamental de 7 de febrero de 1959, especialmente en materia de
tratados internacionales, regulaba en su artículo 120, inciso c, como atribución
del Consejo de Ministros: «aprobar los tratados que negociare el Presidente
de la República»; de esta manera quedaba en manos de un órgano colegiado
la responsabilidad de la concertación de acuerdos internacionales. Asimismo,
mantuvo la idea de que la República no concertaba ni ratificaba pactos o tratados que de forma alguna limitaran o menoscabaran la soberanía nacional
El artículo 122, en su inciso h, reconocía: «Son atribuciones propias del Senado:
h) Aprobar los Tratados que negociare el Presidente de la República con otras naciones»; y el artículo 142:
18
Corresponde al Presidente de la República, asistido del Consejo de Ministros:
a) Sancionar y promulgar las leyes, ejecutarlas y hacerlas ejecutar; dictar, cuando no lo
hubiere hecho el Congreso, los reglamentos para la mejor ejecución de las mismas, y
expedir los Decretos y las Órdenes que para este fin y para cuanto incumba al gobierno
y administración del Estado fuere conveniente, sin contravenir en ningún caso lo establecido en las leyes.
g) Dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados con las otras naciones,
debiendo someterlos a la aprobación del Senado, sin cuyo requisito no tendrá validez ni
obligarán a la República.
La Ley Fundamental de 1959, continuadora de su predecesora y en correspondencia con
los convenios internacionales concertados por la Isla, establecía en el artículo 16: «Ni
el matrimonio ni su disolución afectan a la nacionalidad de los cónyuges o de sus hijos.
La cubana casada con extranjero conservará la nacionalidad cubana. La extranjera que
se case con cubano y el extranjero que se case con cubano conservarán su nacionalidad
de origen, o adquirirán la cubana, previa opción regulada por esta Ley Fundamental, la
Ley o los tratados internacionales».
19
una aproximación desde el constitucionalismo cubano...
229
o la integridad del territorio; sin embargo, subsistía la ausencia de referencia
expresa en cuanto al valor normativo de los tratados internacionales.
En la Primera Declaración de La Habana del 2 de septiembre de 1960, el pueblo cubano daba fe de su condición de ente soberano, en tanto reconocía que:
La Asamblea General Nacional del Pueblo de Cuba:
• Condena la Declaración de San José de Costa Rica, documento dictado por el
imperialismo norteamericano y atentatorio a la autodeterminación nacional,
la soberanía y la dignidad de los pueblos hermanos del Continente.
• Condena la intervención abierta y criminal del imperialismo sobre todos los
pueblos de América Latina.20
Esta práctica constitucional cubana constituye muestra fehaciente de cómo
se orientan las pautas para la interpretación de los acuerdos internacionales
suscritos por Cuba, en uso de la soberanía nacional y en pos de garantizar la
integridad territorial.
Las transformaciones en la sociedad cubana de 1959, en el ámbito socioeconómico, como resultado del proceso de provisionalidad, vieron su coronación en
el texto constitucional del 24 de febrero de 1976. En lo que atañe a la relación
entre derecho Internacional y Derecho Interno, especialmente en lo referido
a los tratados y tomando como base la soberanía e independencia nacionales,
salta a la vista el Consejo de Ministros como órgano facultado para aprobar
los acuerdos internacionales, mientras corresponde al Consejo de Estado la
ratificación de estos.21 Por su parte, concierne a la Asamblea Nacional, como
máximo representante de la voluntad soberana popular, la aprobación de los
tratados; elemento este significativo si tenemos en cuenta la tradición jurídica
que en este sentido se ha fundado y que manifiesta el papel trascendental que
desempeña el órgano supremo de poder del Estado en esta materia.22
Se advierte, en este caso, la persistencia de la regulación expresa en los
textos constitucionales, y de los órganos facultados para la celebración, ratificación y denuncia de los tratados. Por otro lado, el artículo 11 del precepto
constitucional regula que «La República de Cuba repudia y considera ilegales
y nulos los tratados, pactos o concesiones concertados en condiciones de
Proyección Internacional de la Revolución Cubana, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1975, p. 9.
21
La Constitución de 1976 regula en el artículo 98, inciso ch: «Son atribuciones del Consejo de Ministros: aprobar tratados internacionales y someterlos a la ratificación del
Consejo de Estado»; y en el artículo 90, inciso m: «Son atribuciones del Consejo de
Estado: ratificar y denunciar tratados internacionales».
22
El artículo 75, inciso i, de la Constitución de 1976, reconoce dentro de las atribuciones
de la Asamblea Nacional del Poder Popular: «declarar el estado de guerra en caso de
agresión militar y aprobar los tratados de paz».
20
230
Orisell Richards Martínez
desigualdad o que desconocen o disminuyen su soberanía y su integridad
territorial»; mandato constitucional expreso que denota posición de principio
cuando se refiere a la defensa de la soberanía nacional. El precepto establece
una fórmula clara y enérgica, como acertadamente destacara Álvarez Tabío,23
conforme a la cual no solo se repudian y se consideran ilegales y nulos los
tratados celebrados en condiciones desiguales, sino también aquellos que
desconocen la soberanía territorial.
La reforma introducida en este artículo en el año 2002, recogida en el
texto constitucional, estipula que: «las relaciones económicas, diplomáticas
y políticas con cualquier otro Estado no podrán ser jamás negociadas bajo
agresión, amenaza o coerción de una potencia extranjera»; lo que evidencia
el carácter absoluto e inalienable de la soberanía sobre el territorio nacional, toda vez que su ejercicio no puede limitarse por la voluntad foránea en
tanto corresponde exclusivamente a la nación, por lo que cualquier posible
convenio sobre parte de nuestro territorio patrio bajo estas condiciones es
inaceptable.
La historia ha demostrado que las Constituciones, a lo largo de su devenir, se han nutrido de la herencia de sus predecesoras, y por tanto cualquier
estudio que en relación con ellas se instrumente no debe estar ajeno al legado
que cada una ha asentado. Consecuentemente con lo expuesto, es importante
destacar un grupo de conclusiones hasta aquí resueltas. Los primeros textos
constitucionales no fueron concebidos para una República independiente, sino
para un estado de guerra; luego, la guerra las marca a todas, por lo que tienen
elementos que en condiciones normales no tendrían. De ahí el reconocimiento
expreso, por circunstancias histórico-políticas, de la regulación, fundamentalmente de tratados en materia de paz, que en la mayoría de los casos exigía
el reconocimiento popular.
La importancia del logro de la independencia constituía elemento vital
para aquel entonces; luego, la regulación constitucional de la facultad de los
órganos del Estado para la concertación, ratificación y denuncia de tratados
internacionales debía estar en correspondencia con este propósito y, por supuesto, con los límites que la soberanía nacional reconociese. En tal sentido,
la facultad del ente público de determinar sus relaciones con otros Estados
y organismos internacionales en uso de la soberanía estatal, responde a la
interrelación expresa, en los textos constitucionales, de los acuerdos internacionales con la independencia nacional.
Salta a la vista la permanencia de la figura del Presidente en la concertación de convenios entre naciones, así como la ratificación de estos por
órganos colegiados con el propósito de lograr el consenso a tales efectos y la
Cfr. Fernando Álvarez Tabío: Comentarios a la Constitución Socialista, Editorial de
Ciencias Sociales, La Habana, 1981, p. 63.
23
una aproximación desde el constitucionalismo cubano...
231
correspondencia de la soberanía con la independencia plena de la nación. Sin
embargo, aunque detectamos ausencia de pronunciamiento en cuanto a los
mecanismos de incorporación de los tratados al Derecho Interno, es de apreciar, a partir de la interpretación de algunos preceptos, el vínculo del Derecho
Internacional con el Derecho Interno. En la Constitución de Guáimaro, se
aprecia de manera más evidente, teniendo en cuenta que al menos se debía
reconocer en ley la firma de tratados celebrados por el Presidente y ratificados
por la Cámara; así como la introducción en los textos constitucionales posteriores de convenios celebrados por Cuba en materia de derechos.
Como se aprecia, ha sido nota característica del constitucionalismo
cubano la referencia expresa a la soberanía como presupuesto para la
concertación de tratados que garanticen la defensa de la independencia y
la preservación de la integridad territorial; intervinculación no solo consagrada en los textos, sino también en la práctica constitucional patria.
g
Repercusiones de la Constitución de Cádiz
en Cuba. Guridi y Alcocer y la esclavitud
Reinaldo Suárez Suárez
Uno de los doce diputados mexicanos de procedencia eclesiástica en las Cortes
Constituyentes españolas, José Miguel Guridi y Alcocer –cura de Tacubaya,
electo por Tlaxcala–, fue quien presentó el proyecto de reforma que más impacto pudo haber tenido en materia de derechos humanos durante la vigencia
de la Constitución de Cádiz: la supresión gradual de la esclavitud en los vastos
territorios del imperio. Aunque no fue ni siquiera discutido, el generó en Cuba
un sismo político y actuó como elemento catalizador de un acontecimiento
dramático y sangriento: la primera conspiración independentista de los esclavos africanos y los llamados «libres de color». Un historiador cubano, en la
etapa colonial, construyó un retrato preciso de sus repercusiones:
No es posible describir el desaliento que se apoderó de las autoridades y corporaciones, la consternación en que fluctuó la lealtad cubana puesta a una prueba tan
peligrosa como el acuerdo tenido en la sesión del 2 de abril de 1811, a consecuencia
de las proposiciones de los Sres. Alcocer y Argüelles sobre el tráfico de esclavos u
otros puntos relativos a la servidumbre.1
El objeto de la iniciativa de Guridi y Alcocer resulta cardinal para comprender
tanto las razones por las cuales Cuba no acompañó a México y al resto de las
naciones americanas en sus procesos de independencia a partir de 1809-1810,
como la falta de entusiasmo concitado por la vigencia de la Constitución de
Cádiz y por su abrogación en 1814 obliga el fragmento antes citado una extensa
incursión. El régimen de servidumbre de los africanos estuvo en la base y detrás
de todo lo políticamente trascendente en Cuba desde la segunda mitad del
Citado en Pedro José Guiteras: Historia de Cuba, t. 3, Cultural, La Habana, 1927, p. 22.
1
repercusiones de la constitución de cádiz en cuba
233
siglo xviii, en especial a partir de 1808, cuando en la metrópoli se desató el
complejo proceso identificado por algunos autores como la crisis del Antiguo
Régimen. El nacimiento y expansión del movimiento juntista en España, replicado en la América continental con graves efectos político-constitucionales,
no se reprodujo en Cuba, entre otras razones, por el sedimento que la esclavitud había conformado en la sociedad colonial y que los sucesos de Haití
redimensionaron a una escala de absoluta aprensión.
La convocatoria hecha por el Capitán General para la creación de una
Junta Superior de Gobierno en La Habana, en defensa de la soberanía monárquica española frente a la usurpación francesa, fue recibida con reservas.
Los representantes de los grandes intereses criollos se mostraron prudentes
al recabar un consenso político para la aceptación de la idea; mientras una
parte de los mayores de la colonia –especialmente los principales funcionarios
reales y los grandes comerciantes peninsulares– la consideraron peligrosa y
optaron por mantener los marcos tradicionales de administración, los cuales
estimaban más seguros y protectores. No hubo casualidad, ni en la composición de los adversarios de la junta ni en la misma prudencia de los criollos al
buscar consenso en lugar de actuar con audacia.
Desde finales del siglo xviii era visible la inclinación de sectores sociales
criollos e instituciones controladas por ellos (el Ayuntamiento de La Habana,
la Sociedad Patriótica y el Real Consulado de Agricultura, Industria y Comercio) hacia fórmulas políticas que le permitieran un mayor acercamiento
al ejercicio del poder, en consonancia con su poderío económico. Tal vez
fuera la autonomía la más atrayente, aunque no fuera un término en uso.
Que la sustanciosa documentación elaborada –sustentada en las críticas a la
situación imperante y en un análisis del pasado y del futuro económico-social
de la Isla– fuera redactada con suma circunspección, y con reiterados votos
de devoción y lealtad al rey, no significa, en modo alguno, una renuncia a las
aspiraciones de autogobierno, sino una sensatez: una, si se quiere, «estrategia»
basada en el estatus de ascenso y predominio de que gozaban dichos criollos.
Su riqueza económica les proporcionó notable influencia política en la colonia
y en los círculos metropolitanos de autoridad.
En Santiago de Cuba, al otro extremo de la Isla, la pretensión de su arzobispo y de otras personalidades de imitar las juntas españolas no tomó cuerpo
orgánico en la formación de una junta provincial, con algún grado de autonomía local, aunque influyó en que durante semanas se acometiera contra el
gobernador, para destituirlo. Estas tentativas fueron conjuradas a inicios del
año siguiente con la intervención de la Real Audiencia de Puerto Príncipe, que
llamó a preservar la unidad. De esta manera, en la Isla dominó la decisión de
mantener la lealtad a la monarquía española en la persona de Fernando VII,2
El Ayuntamiento de La Habana, en un gesto simbólico de lealtad a Fernando VII y de
2
234
Reinaldo suárez suárez
«nuestro Rey y Señor natural», junto con la decisión de «sostener su persona
y derechos»,3 o sea, sin la formación de juntas de gobierno. La solución fue
otorgar plenos poderes al Capitán General, marqués de Someruelos, con la
asesoría de un Consejo.
En aquellos meses, los criollos se pronunciaron por la asimilación a España en
lugar del autogobierno, que suponía una adecuada representación en los órganos
decisorios del reino. El 31 de octubre de 1808, el poderoso e influyente conde de
O`Reilly escribió a la Junta Suprema Central Gubernativa del Reino de España:
«La Ysla de Cuba desea tener en el Cuerpo Nacional aquella Representación que
por su importancia y población se merecen. Todos somos españoles y hemos
sido gobernados por las mismas leyes, y los mismos magistrados, parece pues
que en el día debe nuestra constitución ser igual a la de la Península».4
El Cabildo de La Habana reconoció a la Junta Central en España y ofreció
su lealtad a la monarquía. En esas circunstancias, hizo dos peticiones básicas:
la igualdad de derechos de Cuba con las provincias españolas y la reforma del
sistema comercial. El primero de los reclamos, la homologación de los derechos
de los españoles residentes en Cuba con los de la península –y la consiguiente
igualdad de representación–, fue construido con típica soberbia aristocrática, a
medias entre la mendacidad y el servilismo:
Somos españoles y no de las perversas clases de que las demás naciones forman
sus factorías mercantiles –que es a lo que redujeron y reducen sus establecimientos
de América– sino de la parte sana de la honradísima Hesperia, y esa ilustre sangre que corre por nuestras venas en nada ha desmerecido […] Nuestros amados
Monarcas, siguiendo los mejores ejemplos de la sabia antigüedad y las reglas de
justicia e interés bien entendido, dieron a estas poblaciones, desde su nacimiento,
la misma constitución, el mismo orden de gobierno y los mismos goces que tienen
en general las demás de la Península. ¿Y podremos creer nosotros, que de ellos
nos rebajarán los gloriosos sustitutos del Rey que todos adoramos? Tan firmes
en nuestra confianza como en nuestra imperturbable y rancia fidelidad, todo lo
abandonamos a su sabia discreción, de la cual todos queremos, y todos esperamos
recibir el lugar que nos tocare en el Cuerpo Nacional.5
rechazo a la soberanía bonapartista usurpadora, procedió en noviembre de 1808 a quemar un ejemplar impreso de la Constitución de Bayona de julio de 1808, que era enviado
subrepticiamente a las principales ciudades coloniales. También se persiguió con esmero a los enviados del gobierno francés de España e, incluso, se agredió a los inmigrantes
galos. Un representante de José Bonaparte, Manuel Rodríguez Alemán y Peña, murió en
la horca por presentarse en La Habana con pretensiones conciliadoras.
3
Antonio José Valdés: ¿Historia de Cuba o historia de La Habana?, La Habana, 1987, p. 135.
4
Citado por Olga Portuondo Zúñiga: Cuba. Constitución y liberalismo (1808-1841), t. 1,
Editorial Oriente, Santiago de Cuba, 2008, p. 35.
5
Francisco de Arango y Parreño: Obras, vol. II, Editorial Imagen Contemporánea, La
Habana, 2005, p. 18.
repercusiones de la constitución de cádiz en cuba
235
Ninguna de las dos peticiones fue satisfecha. Las disposiciones instrumentadas
en Cuba, en materia de aranceles, casi de inmediato resultaron perjudiciales
para los productores criollos. Muy pronto hubo motivos de queja adicional,
cuando las autoridades metropolitanas, si bien reconocieron el derecho de
representación de las provincias ultramarinas de América y Asia, fijaron un
mecanismo discriminatorio que minimizaba los efectos de tal decisión.
Antes de su disolución, en enero de 1810, la Junta Central proveyó lo necesario para que las «provincias de Ultramar» tuvieran una representación
en las eventuales Cortes españolas. El 14 de febrero, el Supremo Consejo de
Regencia de España e Indias convocó a elegir a los representantes ultramarinos y fijó el número de diputados, las suplencias y la forma de designación.
Se privilegiaba la elección de diputados en las provincias peninsulares, en
perjuicio de las americanas; mientras en España los diputados lo serían por
votación directa –uno por cada cincuenta mil habitantes en razón al padrón
electoral– en Ultramar cada ayuntamiento capital de partido elegiría un
diputado, con independencia de su población y a través de un sistema de
sorteo entre los tres seleccionados al inicio. De esta manera, los diputados
peninsulares tendrían más autoridad moral y política en su representación y
numéricamente sobrepasarían a los ultramarinos, pese a que por población
estos debieran copar las Cortes. De acuerdo con Rafael María de Labra, los
diputados americanos fueron electos a razón de 1 por 100 mil habitantes
blancos, el doble de la base utilizada para escoger a los peninsulares.6 La Capitanía General de Cuba tendría dos diputados, uno por cada capital de sus
provincias intendenciales: La Habana y Santiago de Cuba, número inferior al
que le hubiese correspondido de haberse aplicado un mecanismo similar al de
la península.
En cumplimiento a esas disposiciones, a mediados de año, estos cabildos
se reunieron y seleccionaron a tres candidatos, de entre los cuales, por sorteo,
escogieron al diputado. Por supuesto, esta desigualdad causó hondo malestar
en Cuba, pero fue acatada por los ayuntamientos debido a que esa presencia
política sustentaba, cuando menos, la expectativa de obtener mejoras para el
gobierno de la Isla, bajo la premisa de que la discordancia podría ser corregida.
No obstante, la reducida representación americana no pudo vencer a lo largo
de casi tres años de deliberaciones la incapacidad del liberalismo español para
conceder a las «provincias de Ultramar» la justa igualdad jurídica y satisfacer
sus petitorios de reforma, lo cual se convirtió en una poderosa razón para
lanzar al radicalismo separatista a muchos que habrían estado conformes con
el proyecto de acompañar a España en un plano de igualdad y reconocimiento
de sus derechos y demandas.
Cfr. Rafael María de Labra: La reforma electoral en las Antillas españolas. Discursos,
Imprenta y estereotipia El Liberal, Madrid, 1891 p. 172.
6
236
Reinaldo suárez suárez
La selección del diputado por el Ayuntamiento de La Habana puso en evidencia las veleidades del sistema. Francisco de Arango y Parreño, el candidato
de mayor influjo en la sociedad capitalina, ideólogo de los productores criollos,
y que tuvo a su favor los votos de los catorce regidores, no fue seleccionado
porque el sorteo favoreció al regidor alguacil mayor Andrés de Jáuregui, representante de los intereses esclavistas, quien obtuvo once votos. En Santiago de
Cuba, en cambio, la elección estuvo marcada por los contratiempos: fue más
demorada y los dos candidatos electos, sucesivamente, renunciaron a su condición, lo que franqueó el camino para el tercero en concurso, Juan Bernardo
O`Gaban, vicario general de La Habana, proclive también a los intereses de los
esclavistas; aunque su elección no se confirmó hasta que el Capitán General,
en calidad de presidente de la Real Audiencia, resolvió frente a las exigencias
de nuevo sorteo planteadas en el Ayuntamiento santiaguero.
A lo anterior se añade que la participación cubana en las Cortes se vio
afectada por la incorporación tardía de los diputados. Sus cargos fueron ocupados de modo transitorio por los suplentes escogidos de acuerdo con la reglamentación al uso. Joaquín Beltrán de Santa Cruz, coronel de milicias, suplió
a Andrés de Jáuregui; y el marqués de San Felipe y Santiago, Juan Clemente
Núñez del Castillo, quien previamente había sido escogido para participar de
la Junta de Notables de Bayona –cuya Constitución no firmó–, sustituyó a
Juan Bernardo O`Gaban.
Los ayuntamientos de La Habana y Santiago de Cuba proveyeron, como
correspondía, a sus diputados de poderes e instrucciones para su representación. Esta fue una de las primeras consecuencias que tuvo la convocatoria a
Cortes constituyentes en Cuba: reactivar la pretensión de obtener reformas
a través de la elaboración y presentación de propuestas.
En el Ayuntamiento de Santiago de Cuba –involucrando a personalidades
prominentes de la ciudad–, Miguel Bestard se encargó de preparar la representación que se enviaría a Cortes a través del diputado O`Gaban. Entre sus
exigencias se hallaba la libertad de comercio, la separación del Departamento
Oriental de la Capitanía General en La Habana, la creación de un tercer
episcopado en Puerto Príncipe y la extensión de beneficios a la producción
tabacalera.7
Francisco de Arango y Parreño y Agustín de Ibarra fueron comisionados
por el Ayuntamiento de La Habana para preparar el documento contentivo
de necesidades y criterios. Veinte días antes de que las Cortes se erigieran
en soberanas, ellos expusieron fundadas dudas acerca del poder del cual
estaban investidos los diputados americanos. Si el de los peninsulares, por
Cfr. «Testimonio del Dictamen del Síndico Procurador General interino Don Miguel
Bestard sobre las instrucciones formuladas para Diputados á Cortes de esta Ciudad y lo
acordado por el M. Y. Ayuntamiento de ella en 1811», Archivo Histórico Municipal de
Santiago de Cuba.
7
repercusiones de la constitución de cádiz en cuba
237
derivar directamente del soberano, era ilimitado, ¿cuál amplitud se le podía
conceder al que los regidores podían ofrecer a los diputados ultramarinos?
El fondo era reclamar el derecho de los vecinos a elegir a sus representantes a
Cortes, y obtener igualdad de representación. El Ayuntamiento se pronunció
por considerar la desigualdad transitoria y conceder a su diputado poderes
plenos. Acordó encargar a Andrés de Jáuregui requerir de las autoridades
metropolitanas, «el siempre existente y siempre útil principio de igualdad de
derechos y prerrogativas entre los españoles de ambos mundos».8
Como sus pares de Santiago de Cuba, también reclamaron la libertad de
comercio, después de haber sufrido dos frustraciones de mucho peso: que
el Consejo de Regencia hubiese colocado el gobierno de la Hacienda española
subordinado a una junta designada por el Ayuntamiento de Cádiz, dominado
por sus adversarios económicos; y que en mayo, ante las protestas y exigencias
de poderosos sectores comerciales peninsulares, se retractara de una orden
para el libre comercio de las colonias, al aducir que se trató de una disposición
apócrifa.
La Real Orden de 17 de mayo de 1810, que establecía la libertad de comercio
–entendida esta como la posibilidad de mercadear directamente con extranjeros–, se ha adjudicado a las maniobras del enviado de los esclavistas cubanos,
Claudio Martínez de Pinillos, conde de Villanueva.9 Lo cierto es que la repulsa
ocasionada por esa decisión en los comerciantes gaditanos –máximos beneficiarios del monopolio comercial– determinó su supresión inmediata. Esta, a
la larga, fue nefasta para los intereses de España en América, porque probó
a muchos cuán poco habría de esperarse de las autoridades metropolitanas
y allanó el camino a soluciones más radicales. En realidad, lo ansiado por los
poderosos intereses económicos cubanos era la expresión legal de una práctica
vigente desde 1792.
La no concesión de la igualdad política y del libre comercio fueron razones
suficientes para la rebelión en la América española, con la excepción de las
Antillas, donde las tentativas independentistas fueron de escasa entidad. Por
lo pronto, en Cuba solo hubo un conato independentista, que debió desencadenarse en octubre de 1810, coincidiendo con la cadena de gritos libertarios
en el continente: Venezuela, 19 de abril; Santa Fe, 20 de julio; Cartagena, 16 de
agosto; y Nueva España, 16 de septiembre. Los líderes de aquel intento cubano
fueran Román de la Luz, Luis Bassave y Joaquín Infante, blancos ligados a una
logia masónica, Le Temple des Vertus Théologales, aunque a través de Bassave
lograron incorporar a negros y mulatos libres. A pesar de que fracasó antes de
desencadenarse, la conspiración tuvo una repercusión de suma importancia
Francisco de Arango y Parreño: Ob. cit., vol. II, pp. 12-13.
Maniobras en las que, al parecer, también tomó parte activa Arango y Parreño. Cfr.
Manuel Moreno Fraginals: El ingenio, complejo económico social cubano del azúcar, t. 2,
Comisión Nacional Cubana de la UNESCO, La Habana, 1964, p. 124.
8
9
238
Reinaldo suárez suárez
simbólica: dar nacimiento al constitucionalismo cubano. Joaquín Infante
elaboró un Proyecto de Constitución para la Isla de Cuba, dividido en diez
títulos y cien artículos, con una propuesta singular: cuatro poderes del Estado,
entendidos como los tres tradicionales más el militar, justificado este último
por la inseguridad en que Cuba quedaría tras su independencia.
Poco después, por el influjo de la incapacidad de las Cortes de satisfacer sus
demandas básicas, los integristas-esclavistas criollos dieron un paso adelante,
al proyectar un régimen constitucional autónomo. Desde el Real Consulado de
Agricultura y Comercio, Francisco de Arango y Parreño propuso la creación
de un gobierno provincial autónomo en Cuba, con capital en La Habana y
con plenas prerrogativas. Además del Capitán General y otras autoridades de
designación real, sería electo por los cabildos un Consejo Provincial de veinte
miembros, con autoridad sobre la mayor parte de los asuntos públicos,
entre ellos, la vital dirección de la Superintendencia de Hacienda y la regulación del comercio. El Capitán General y el Consejo Provincial nombrarían
una comisión con el encargo de elaborar una Constitución para Cuba, cuyo
proyecto sería sometido a debate y aprobación por las corporaciones de la Isla, y
tras su asentimiento se elevaría al gobierno metropolitano para su aceptación
e implementación.
José Agustín Caballero, sacerdote liberal y profesor renovador del Seminario de San Carlos y San Ambrosio, elaboró un proyecto similar al de Arango
y Parreño, con el pedido de unas Cortes provinciales de sesenta diputados
elegidos por los vecinos, con facultad para dotar a la Isla con un ordenamiento
jurídico especial, propio, en todo aquello que no fuera regulado por las leyes
generales de la nación.
Ninguno de los tres proyectos abogó por proscribir la esclavitud en Cuba.
No puede pasarse por alto que el debate sobre esta institución no es desde sus
inicios, como se ha enfocado con prolijidad, una discusión humanista, sino
sobre el derecho de propiedad. Infante, Arango y Parreño y Caballero coincidían en que el trabajo esclavo era la base de la economía agrícola cubana. El
proyecto de Infante se publicó a principios de 1812, en Venezuela, y le costó la
persecución de las autoridades coloniales. Los proyectos autonomistas fueron
entregados al diputado Andrés de Jáuregui para su presentación en Cortes
o ante las autoridades centrales; pero no fueron siquiera discutidos y mucho
menos satisfechos.
En esta situación, en la sesión del 26 de marzo de 1811, el diputado José
Miguel Guridi y Alcocer introdujo en las Cortes su propuesta de supresión
gradual de la esclavitud. La exposición de motivos del proyecto era radical, al
proclamar el convencimiento de que la esclavitud debía «abolirse enteramente»
por ser «impolítica y desastrosa», contraria al derecho natural, proscrita por
las leyes civiles de los países cultos y en conflicto con «las máximas liberales»
españolas. Sin embargo, Gurindi y Alcocer se mostró cauteloso en los alcances
repercusiones de la constitución de cádiz en cuba
239
prácticos dados, al no querer «perjudicar en sus intereses a los actuales dueños
de esclavos», se limitó a proponer la prohibición solo del comercio de africanos, sin que en lo sucesivo se pudiera «vender ni comprar esclavo alguno,
bajo la pena de nulidad del acto y pérdida del precio exhibido por el esclavo,
el que quedará libre».10 Guridi y Alcocer propuso dos fórmulas precisas para
la extinción gradual de la esclavitud: los hijos de esclavos nacerían libres y los
esclavos tendrían derecho a comprar su libertad. También introdujo prescripciones para una mejora sustancial en el manejo ordinario de los esclavos: trato
equiparado al de los criados libres; salario proporcionado a sus aptitudes y su
trabajo, aunque menor que el que recibirían si fueran libres; y obligación del
amo a la manutención en caso de inutilización por enfermedad o vejez.11
El diputado mexicano intentó lograr que la España liberal aceptara algo
tan esencial como la libertad individual de más de un tercio de la población de
Cuba, aunque fuera, como él confesó días después, «de aquí a cien años».12 Sus
intenciones abolicionistas encontraron un continente de obstáculos de difícil
bojeo. Sin someterla a debate, la iniciativa fue enviada a la Comisión de Constitución. Una semana después, el 2 de abril de 1811, el tribuno y líder liberal
Agustín Argüelles apoyó la iniciativa al presentar ante las Cortes un proyecto
con varias propuestas, entre ellas la abolición de la tortura y del tráfico de
esclavos.
La pretensión antitratista tenía un antecedente no despreciable. En 1807,
el triunfo del movimiento abolicionista inglés significó la salida de una buena
parte de los traficantes de esclavos de aquella bandera, cuyo lugar fue ocupado por los vinculados fundamentalmente a la economía esclavista cubana.
El propio Argüelles confesó, en Cortes, estar profundamente influido por
el abolicionismo inglés: «Jamás olvidaré, señor, la memorable noche del 5 de
febrero de 1807, en que tuve la dulce satisfacción de presenciar en la Cámara
de los Lores el triunfo de las luces y de la filosofía, noche en que se aprobó
el bill de abolición del comercio de esclavos». Él era optimista en cuanto al
triunfo en las Cortes de los abolicionistas hispano-americanos: «la oposición
que puedan hacer los interesados nada conseguiría, atendida la libertad del
Congreso respecto de las mejoras de América».13 Estaba en un error de apreciación: la iniciativa no prosperó por la capacidad de resistencia del poderoso
sector esclavista antillano, escasamente representado en Cortes pero con un
poder de cabildeo y chantaje extraordinario.
Esta vez la propuesta de abolir el comercio de esclavos fue discutida, con
simpatizantes y detractores. Los diputados Mejía, García Herreros, Gallego,
Enrique Tierno Galván: Actas de las Cortes de Cádiz. Antología I, Colección Biblioteca
Política, Taurus, Madrid, 1964, p. 65.
11
Ibídem, pp. 65-66.
12
Ibídem, p. 64.
13
Ibídem, p. 60.
10
240
Reinaldo suárez suárez
Pérez de Castro, Villanueva; así como los proponentes Argüelles, y Guridi y
Alcocer, salieron en su defensa; solo el representante de los esclavistas cubanos,
Andrés de Jáuregui, y el diputado Aner –quien alegó se trataba de un asunto
que requería, como en Inglaterra, «grande examen y una larga discusión»–,14
intentaron esconder el debate e impedir su aprobación mediante la técnica de
diferir la resolución del asunto.
El único diputado cubano que había entrado en posesión de su cargo,15
Andrés de Jáuregui, evidenció la trampa en la que se hallaban todos los
«liberales» esclavistas: creer en un sistema de principios de la burguesía
liberal (autogobierno, separación y equilibrios de los poderes del Estado,
derechos civiles y políticos, sistema de garantías fundamentales, derecho de
propiedad), pero no en la libertad y los derechos de los hombres que trabajaban sus propiedades para generar riquezas. Políticamente eran rehenes del
barracón. Colocado frente a la iniciativa del mexicano, el diputado reconoció
la coincidencia de «sentimientos» liberales: «me identifico con sus principios
y sentimientos, que son los míos.16 Entonces trató de torpedear el debate de la
iniciativa abolicionista, al acudir a una inteligencia procesal:
hace pocos días expuse con motivo de una proposición muy semejante a esta,
pidiendo que por las consecuencias que pudiera tener en América se discutiese
en secreto, para que no se insertase en el Diario de Cortes, que por todas partes
circula, y Vuestra Majestad así lo resolvió. No basta decir que la presente cuestión se decidirá combinando todos los extremos y con el pulso y prudencia que
caracterizan al Congreso. Yo así lo creo y espero; pero el mal está en tratarse en
público; está en que inevitablemente se anticipe el juicio de tantos interesados
en un negocio tan delicado, y que de aquí resulten las fatales consecuencias,
que es más fácil y seguro llorar, que prever y remediar.17
Y a continuación, lanzó una amenaza a los liberales antiesclavistas: «todo
aquel vasto territorio goza hoy de profunda tranquilidad. Con la noticia de que
esto se trata sin que le acompañe una resolución que concilie tantos intereses
como en sí encierra este asunto, puede comprometerse el sosiego que felizmente reina en una posesión tan interesante bajo todos aspectos».18 Él sabía
perfectamente el significado de sus palabras. La ambigüedad de la amenaza
significaba un universo que servía para paralizar la iniciativa del mexicano
y del español. La aducida pérdida de la tranquilidad podía ser resultado de
Ibídem, p. 63.
Con toda seguridad, por su encuadre mental esclavista, el otro diputado cubano electo,
Juan Bernardo O`Gaban, de haber estado acreditado en su representación se habría
pronunciado contra la iniciativa.
16
Enrique Tierno Galván: Ob. cit., p. 61.
17
Ídem.
18
Ibídem, pp. 61-62.
14
15
repercusiones de la constitución de cádiz en cuba
241
una rebelión de los negros africanos, excitados por el ofrecimiento; o de una
rebelión de los blancos propietarios, preocupados por la salvaguarda de sus
intereses. En cualquiera de los dos extremos, España perdía y los liberales
corrían el riesgo de verse sobrepasados. «Una posesión tan interesante» significaba, en aquellas peculiares circunstancias, cuando ya estaban desatados los
fragores de la independencia americana en muchas de sus latitudes, la pérdida
de la única gran posesión, leal y generosa, con que podían contar las Cortes y
las autoridades metropolitanas para frenar el desmembramiento del imperio.
Al final, las propuestas no prosperaron y fueron remitidas a una comisión
particular para que emitiera dictamen. Una combinación formidable de
factores se reunió sobre los diputados y las autoridades para que decidieran
congelar el asunto: el estado de insurgencia en América, el peligro de creación
de un nuevo foco de rebeldía, la posibilidad real de perder las jugosas contribuciones que la economía esclavista cubana aportaba a las exigidas arcas
metropolitanas y la propia debilidad política de España.
La mera discusión de las propuestas de Guridi y Alcocer y de Argüelles
en Cortes tuvo repercusiones extraordinarias. Las autoridades coloniales en
Cuba y los sectores esclavistas, apenas conocieron de las propuestas y del
debate, reaccionaron iracundos. «La libertad de los esclavos [ha señalado Moreno Fraginals] era la muerte del azúcar colonial y con ella la liquidación de la
clase social asentada en los ingenios. Frente a la petición de Guridi y Alcocer
se levanta la sacarocracia cubana».19
El Capitán General elevó una representación a las Cortes con fecha 27 de
mayo, en que confesó su honda preocupación por el debate y su divulgación:
«Es muy grande, Señor, la sensación que ha hecho en estos habitantes, y muy
tristes las especies que se susurran en esta capital, y que irán cundiendo por
los campos y por todas las demás poblaciones de la Isla, que excitan toda la
vigilancia del Gobierno». En renglón seguido se encargó de recordar que las
prácticas esclavistas alimentaban y armaban a los ejércitos españoles en campaña: «ha llegado tamaña novedad al mismo tiempo que estaban penetrados
estos habitantes de la necesidad y urgencia de socorrer a la Madre Patria para
mantener ejércitos». Y luego, la recomendación extrema: «se trate este asunto
con toda la reserva, detención y examen que su gravedad requiere, para no
perder esta importante Isla».20
El peligro de una deslealtad de los esclavistas y de la pérdida de la Isla era
real. Un botón de muestra por aquellos días sería el siguiente: la entrevista del
tesorero de la Real Hacienda, José de Arango y del Castillo, con un agente oficial estadounidense, William Shaler, de visita en La Habana con la misión de
crear condiciones para la anexión de Cuba. Arango le comentó la disposición
Manuel Moreno Fraginals: Ob. cit., t. 1, p. 129.
Francisco de Arango y Parreño: Ob. cit., vol. II, pp. 92-93.
19
20
Reinaldo suárez suárez
242
de considerar la separación de España antes que convenir la abolición de la
esclavitud. Aunque tal comentario no significaba una decisión anexionista o
independentista, los criollos esclavistas aceptaron de buena gana las copias de
las Constituciones de los Estados Unidos y de algunos de sus estados, dadas por
Shaler como incitación a someterse a la formulación político-constitucional
de su nación.
El Real Consulado de Agricultura y Comercio, la Sociedad Patriótica, los
ayuntamientos, todos, protestaron enérgicamente contra las propuestas –en
particular, la de Guridi y Alcocer– y contra la deliberación pública en las
Cortes. El Ayuntamiento de La Habana acordó el 3 de mayo, con ponencia
del ideólogo esclavista Francisco de Arango y Parreño, rechazar el proyecto
abolicionista en discusión. Semanas después el propio Arango elaboraría un
documento trascendental: Representación de la ciudad de La Habana a las
Cortes,21 firmado por varios prominentes, célebre por el impudor de su defensa
del régimen esclavista en Cuba y por la inusual dureza de su lenguaje.
Hasta ese momento los criollos se habían caracterizado por el comedimiento del tono de sus argumentos y la sumisión a las instituciones. De pronto,
ocasionaron un exabrupto mayúsculo, que tuvo la virtud de destapar tanto la
verdadera posibilidad de acción y reacción de la oligarquía esclavista cubana y
su capacidad para el gobierno propio, como su cínica dependencia del esclavo.
Arango y Parreño atacó de modo punzante y agresivo a sus congéneres liberales, especialmente contra el mexicano: «La pluma se cae de nuestras manos
cuando fijamos la vista en lo único que se alegó para tan gran novedad. Cuatro
palabras del Sr. Alcocer, todas equivocadas, entre sí contradictorias». Ataque
del que no escapó Agustín Argüelles –aunque con mayor consideración y
respeto pues lo cataloga como «ardiente y muy ilustrado defensor del bien
y gloria de nuestra patria común»–,22 por haber recurrido a una astucia para
lograr su propósito:
primer desliz es el de haber hermanado y amalgamado en cierto modo dos cosas
tan diferentes como la tortura de un criminal y la traslación de esclavos de su
país nativo a otro extraño. ¿Qué conexión pueden tener asuntos tan diferentes?
¿Con qué objeto pudo unirse uno de los más sencillos y menos trascendentales
axiomas de derecho privado con un problema muy intrincado y difícil de derecho
de gentes, de derecho civil público y privado, de política, de economía, y de moral
también.23
Pero lo impresionante en la capacidad acusatoria del documento es que sin
miramientos inculpa a todos, «al rey, a los ministros, y demuestra que en
El documento fue firmado el 20 de julio de 1811.
Francisco de Arango y Parreño: Ob. cit., vol. II, p. 25.
23
Ídem.
21
22
repercusiones de la constitución de cádiz en cuba
243
definitiva nadie tiene moral para hablar de esclavitud o libertad. Despoja al
pasado de todas sus vestiduras éticas y levanta como único dogma el valor del
dinero que no tiene entrañas. En este sentido es también el documento más
sórdido de la historia cubana».24
Por medio de un bagaje impresionante de razonamientos y afirmaciones,
muchas de ellas de naturaleza jurídica, Arango y Parreño construyó un muro
de contención para los propósitos hostiles al sistema esclavista. Sostuvo el
origen histórico de la esclavitud, muy antiguo y natural, en el derecho del más
fuerte; ya que el sistema no fue llevado a América por los hacendados sino por
la colonización, o sea, por los reyes, la ley y la religión:
No nos debemos cansar de repetir que los negros vinieron y están aquí por nuestras culpas; pero no por nuestra culpa, sino por la de los que abrieron y allanaron
ese camino con las armas de la ley, y aun de la religión que –según se nos decía,
y dicen todavía muchos libros de respetables autores– era muy interesada en
liberar esas almas de eterna condenación. Y que no puede ser justo dejar burlados
y expuestos a los blancos que obedecieron esos preceptos.25
Según esta ecuación, los hacendados únicamente han obedecido «unas leyes
que no solo nos autorizan, sino que nos obligaron y nos han estimulado a la
adquisición de negros…».26 Pretender despojar de sus esclavos a sus legítimos
dueños era un incalificable atentado al sacrosanto derecho de propiedad. Este
discurso «refleja, por primera vez, la absoluta crisis de valores ético-políticos de
los plantadores, la renuncia a toda libertad en aras del azúcar y el café, el sacrificio de la nación a la plantación».27 Y todo sumergido en un cinismo sórdido,
según el cual fue una bendición para los negros africanos caer en las manos de
los blancos, como sería un «mal» liberarles o dejarles en sus ancestrales tierras:
Imaginarios han sido en todos los siglos pasados, e imaginarios serán con toda
probabilidad en los siglos venideros, los bienes que a los negros resulten de dejarlos
en su suelo […] todo dice que los negros seguirán en su inmemorial barbarie, o su
destino infeliz, y que este será el gran fruto de la abolición decantada. Es preciso
conocer y decir de buena fe que la urgencia y el tamaño del servicio que con ella se
hace a la humanidad es relativo sin duda a la cantidad de bienes o sufrimientos que
tengan en estos países los negros que a ellos se traigan. Y si pudiese asentarse
que todos venían a ser más felices de lo que eran.28
Manuel Moreno Fraginals: Cuba/España, España/Cuba. Historia común, Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1995, p. 161.
25
Cfr. Francisco de Arango y Parreño: Ob. cit., vol. II, pp. 35-36.
26
Ibídem, p. 28.
27
Manuel Moreno Fraginals: Ob. cit., p. 161.
28
Francisco de Arango y Parreño: Ob. cit., vol. II, p. 36.
24
244
Reinaldo suárez suárez
El documento exhibe las prioridades: la monarquía debía atender primero
las necesidades de los españoles que la de los africanos. Su propuesta era
que España antes de «descubrir las llagas y vicios de las partes remotas de
nuestro cuerpo social» o «empezar la curación de males que no son urgentes
o capitales» –la trata y la esclavitud–, debía «fijar los derechos y goces que
aquí debe tener la ciudadanía […] dar vigor a nuestra inerte policía, a nuestra
muerta y corrompida administración pública en todos los ramos […] deslindar
la esencia y atribuciones del gobierno español y provincial […] reforzar los
viciados órganos y defectuosos anteojos del antiguo gobierno». En esencia, el
programa de los esclavistas era muy claro y contundente: antes de discutir
y resolver sobre «la esclavitud civil» de los africanos, la monarquía española
debía hacerlo sobre «la esclavitud política de estas regiones».29
Introduce el documento una retórica nueva, la misma que en otras partes
del continente precedió a las hostilidades con España. Niega legitimidad a
las Cortes para decidir en los asuntos que afectan a Cuba: «perdone que le
recordemos, con la sumisión más profunda, que la mayoría absoluta de votos,
y aun la determinada de un solo Congreso –por más luces que reúna, por más
numeroso que sea–, rara, rarísima vez proporcionó buenas leyes». Entonces
apela al reflejo condicionado sobre la Revolución Francesa «para alejarnos mil
leguas de tan mortífero ejemplo», para: «exprimir toda su sustancia, hacer las
observaciones que para purificarla juzguemos ser necesarias, y presentar
las pruebas que de aquí puedan sacarse, para que se hagan visibles los riesgos
y equivocaciones a que está expuesto un Congreso que delibera solo, y solo
también decide sin trámites ni sujeción por mayoría de votos».30
¿Qué se le señalan a las Cortes? Carencia de suficiente autoridad, moral y
legal, para tomar decisiones tan cruciales para Cuba, representada de manera
incompleta y sometida a competencias desleales.31 Se sostiene que los «soberanos» de Cuba –ellos– no habían transferido su soberanía para asunto tan
trascendente; «o por gemir bajo el yugo del pérfido usurpador, o por hallarse
muy lejos de la silla de nuestro Imperio, o por la desprevención en que se le consideró, no ha hecho el sagrado depósito de su autoridad suprema del modo
completo y legítimo con que debe ejecutarlo».32
¿Y entonces? La retórica no es acompañada de una ruptura real. Las palabras no son seguidas de una conducta consecuente con las conclusiones
sostenidas. El documento es una advertencia de que es posible la disolución
político-jurisdiccional. Pero romper lanzas contra la actuación de las Cortes
Ibídem, pp. 39-40.
Ibídem, p. 24.
31
En ese momento estaba en su apogeo la guerra comercial hecha por los azucareros británicos a la producción cubana, y las presiones de ese país para lograr la extinción de la
trata de africanos hacia las Antillas.
32
Francisco de Arango y Parreño: Ob. cit., vol. II, p. 23.
29
30
repercusiones de la constitución de cádiz en cuba
245
no significa abandonar el carromato imperial; en última instancia todavía
aspira a evitar el mal, especialmente porque su suerte ha estado ligada al poder
del rey. Los criollos esclavistas quieren un régimen autonómico, que entre
otras facultades les conceda la de legislar en la materia que más les interesa: la
esclavitud. El proyecto autonómico de Caballero es revelador:
invocamos de nuevo la necesidad de establecer en los poderes legislativos que se
atribuían al Congreso Nacional las convenientes aclaraciones para demarcar el
verdadero deslinde entre la legislación universal y la provincial, pues siendo la
esclavitud desconocida en Europa, y existiendo en varias provincias del Nuevo
Mundo, tienen estas últimas un derecho tendiente a considerar esta materia
como privativa de su propio conocimiento y, por consecuencia, totalmente ajena
al de los Supremos Legisladores.33
Los criollos esclavistas, en su pretensión de salvar el cuerpo de intereses propio
en el marco de la salvaguarda de la patria española, se limitaron a proponer
una vía autonómica, un modelo descentralizador, frente al modelo unitario
centralista. A eso apostarán, y cuando se restablezca el absolutismo, ellos
no añorarán el régimen de libertades del periodo constitucional porque su
prioridad no es la libertad sino las cajas de azúcar y los sacos de café producidos por los esclavos. La esclavitud actuó como manantial de riquezas
y como yugo político para quienes culturalmente estaban preparados para
desarrollar en Cuba la economía burguesa y un régimen de libertades fundamentales. La servidumbre del esclavo fraguó en Cuba la servidumbre política
del esclavista.
La sostenida expansión azucarera y cafetalera experimentada por la Isla
a partir de finales del siglo xviii, catalizada por una coyuntura de mercado
internacional y sustentada en la ampliación de los territorios en producción y
en el empleo de crecientes contingentes humanos en estado de servidumbre
forzada, posibilitó que hasta el perímetro inicial del periodo constitucional
mismo se viviera una definida etapa de desarrollo de la economía colonial.
La expansión económica desató entre los plantadores una ansiedad permanente y obsesiva por cubrir la demanda de fuerza de trabajo esclava. No ha
de extrañar entonces que la población esclava crezca de forma constante. En
1775 los negros esclavos representaban el 25,94 % de la población permanente,
es decir, una cuarta parte; pero la ininterrumpida introducción de esclavos
africanos hizo que en 1817 fueran más de un tercio, casi el 36 %.34 Eran tantos
José Agustín Caballero: Ob. cit., pp. 229-230.
Cfr. Gloria García: «El auge de la sociedad esclavista en Cuba», en Historia de Cuba.
La Colonia, evolución socioeconómica y formación nacional, Instituto de Historia de
Cuba, La Habana, 1994, p. 247.
33
34
246
Reinaldo suárez suárez
como los blancos, solo que una quinta parte de la población, aunque libre, era
de origen africano. Juntos representaban más que los blancos.
Los riesgos implícitos en tal desbalance no se mostraron en todo su dramatismo hasta que en la vecina colonia de Saint Domingue, de mayoritaria
población esclava, una revolución social y de independencia borró con sangre
el poder de los blancos franceses y la riqueza con asiento en la esclavitud.
La posibilidad de que en Cuba, con condiciones similares, pudiera reeditarse
el episodio catastrófico, era un motivo de constante preocupación para los
hacendados esclavistas. Ya desde 1799, los representantes de la sacarocracia
cubana lo habían dicho con claridad a las autoridades coloniales en un plan
elaborado para conseguir la «tranquilidad y obediencia de los siervos» de
Cuba: «La independencia sola de los negros de Santo Domingo justifica en gran
manera nuestro actual susto y cuidado».35 La rebelión de los africanos no era un
ofrecimiento, sino una realidad histórica. Desde inicios del segundo tercio
del siglo xvi ocurrieron sublevaciones de esclavos en Cuba. Cierto que nunca
fueron numerosas o inmanejables, pero estaban latentes, y desde la Revolución en Haití la preocupación tomó visos de amenaza. El «miedo al negro» fue
la más efectiva arma de dominación política que España tuvo a su favor en
Cuba.
En consecuencia, las autoridades y los hacendados tomaron diversas
medidas precautorias para que la información de las «inmaturas mociones»36
no llegara a los que humanamente más interesaba los negros esclavos. Los
esclavistas estaban resueltos a «atajar el perjuicio gravísimo temible de su
sola noticia […] en guardar religiosamente el secreto que tanto importa en la
materia».37 Fue infructuoso. La libertad de imprenta decretada por las Cortes
posibilitó que los debates recibieran el beneficio de una amplia divulgación: el
Diario de Sesiones de Cortes que los contenía, en sus números 37 y 38, circuló
en Cuba. Esto era justo lo que más temía el Capitán General: «puede esto causar más perjuicios que si vinieran emisarios de Napoleón; pues a estos se les
ahorcaría y los papeles impresos seductores andan en las manos de todos».38
Ello, y los ánimos exaltados que hacían del rumor noticia, propiciaron que
la iniciativa de abolir la trata y la esclavitud constituyera un sismo social y
político que pudo acabar con la aparente pasividad patriótica cubana.
Blancos independentistas que se hallaban conspirando desde 1809 en
combinación con líderes mulatos y negros libres les suministraron a estos la
información, quienes la difundieron con amplitud y beneficio entre sus pares
Archivo Nacional de Cuba: Real Consulado y Junta de Fomento, leg. 184, n.º 8330.
Acuerdo del Ayuntamiento de La Habana de 16 de agosto de 1811. Actas Capitulares del
Ayuntamiento de La Habana.
37
Archivo Nacional de Cuba: Asuntos Políticos, leg. 213, n.º 81.
38
Archivo General de Indias: Ultramar, leg. 34, «Carta del marqués de Someruelos a Ignacio
de la Pezuela, 5 de marzo de 1812».
35
36
repercusiones de la constitución de cádiz en cuba
247
y dotaciones de esclavos. En muchos espacios se comentaba que las Cortes
españolas o el rey habían acordado el fin de la trata y de la esclavitud, y que las
autoridades lo ocultaban con el propósito de impedir su implementación.
Cuando las Cortes Constituyentes españolas deliberaban sobre las propuestas contrarias a la trata, llegaban al Correccional de la ciudad de Cádiz,
con grilletes al pie, los mulatos y negros libres y esclavos, condenados en
la causa seguida en La Habana contra el grupo de conspiradores blancos
francmasónicos. Justamente, uno de los complotados que logró sustraerse a la
persecución de las autoridades, el negro libre José Antonio Aponte, se sirvió
de las ramificaciones de la conjura para vertebrar una propia, extendida entre la gente «de color», libres o esclavos, a lo largo de la Isla. Los sublevados
pretendían abolir de manera terminante la trata de esclavos y la esclavitud,
y proclamar la autodeterminación nacional. Aponte y los suyos utilizaron la
propuesta de Guridi y Alcocer y los debates en torno a ella como elementos de
convocatoria rebelde. Sin pretenderlo, el mexicano logró «mover el avispero
de la suerte de los negros»39 que tanto temían los plantacionistas cubanos.
A inicios de 1812, la conspiración estaba casi lista para desencadenarse: los
sublevados, con eventual apoyo exterior, atacarían indistintamente cuarteles
militares, edificios públicos y barrios en varias ciudades, e insurreccionarían
las dotaciones de esclavos, que destruirían las haciendas donde se les explotaba. Tras un aplazamiento, la sublevación en Puerto Príncipe fue delatada:
ocho o nueve involucrados fueron ahorcados en la Plaza Mayor, previos cien
azotes en la picota, «cortándoles las cabezas y fixándolas en los parajes de sus
residencias para el justo escarmiento de los demás»;40 treinta y un involucrados
fueron azotados con crueldad extrema, tanto que algunos murieron a manos del
verdugo, y los sobrevivientes fueron enviados como reclusos a La Florida; y
otros cuarenta y dos, azotados e internados en la cárcel local. Combinando
castigos corporales con prisiones y destierros, se reprimió a muchos en Bayamo, hasta que en febrero fue desarticulada la conspiración.
El 15 de marzo de 1812, esclavos sublevados incendiaron el ingenio Peñas
Altas, en las cercanías de La Habana; y el día 19, justo cuando en España se
promulgaba la Constitución de Cádiz, fue denunciado Salvador Ternero como
instigador. Pocos días después Aponte, líder del plan insurreccional, fue
apresado por asistir a reuniones en casa de aquel. La investigación sumarial,
con sesiones de tortura para conseguir delaciones y confesiones –justo lo que
Argüelles propuso y las Cortes aprobaron de forma unánime el 2 de abril de
1811,41 antes de abrir a debate la propuesta de abolición de la trata–, se dio por
concluida en dos semanas, y el 7 de abril el Capitán General de la Isla, marqués
Francisco de Arango y Parreño: Ob. cit., t. 2, p. 40.
Archivo Nacional de Cuba: Asuntos Políticos, leg. 214, n.º 46.
41
El Real Decreto de 22 de abril de 1811 proclamó la abolición de los tormentos, la tortura,
los apremios y otras prácticas aflictivas.
39
40
248
Reinaldo suárez suárez
de Someruelos, decidió no someter a juicio a los encartados y a través de un
bando de «buen gobierno» ordenó la inmediata ejecución de Aponte, cinco
negros libres y tres esclavos de la dotación sublevada. La muerte se verificó dos
días después. Los cuerpos fueron mutilados para común escarmiento. La cabeza de Aponte –quien pudo ser el Toussaint-Louverture cubano– fue colocada
en una jaula de hierro y puesta en macabra exhibición en una céntrica esquina
de La Habana. No bastó su muerte y su desmembramiento. Su memoria fue
manchada interesadamente por los alabarderos de la burguesía esclavista,
quienes lo tildaron de tener «el alma tan negra como su rostro» y originaron
el adagio «más malo que Aponte» para marcar la maldad extrema. Y esto, solo
por pretender, a través de la rebeldía de los esclavos, la libertad e igualdad que
las Cortes les habían negado un año antes.
Contrastó de modo radical esta severidad con la que en 1810 tuvieron las
propias autoridades coloniales con los blancos Román de la Luz y Luis F. Bassave, líderes del plan independentista de 1810, sentenciados por un tribunal a
diez y a ocho años de presidio, respectivamente, con extrañamiento absoluto
de Cuba. Para el caso de la conspiración de los blancos, hubo sumario, juicio
y condenas leves; para la conspiración negra, no hubo juicio y sí medidas extremas. La raíz del contraste es la moral esclavista. El esclavo, una propiedad
adquirida de manera legítima no tiene derecho a rebelarse contra su estatus
jurídico y fáctico.
Los liberales españoles y americanos que con las Cortes constituyentes y
constitucionales operaron una verdadera revolución jurídica de reemplazo del
andamiaje político-social feudo-absolutista, quedaron atascados a la hora de
conceder la libertad a los cientos de miles de hombres y mujeres que habían
sido o eran cazados en sus tierras, trasladados como bestias a través del océano
Atlántico y sometidos a un terrible régimen de trabajo y castigos; víctimas de
un proceso de aculturación que los convirtió en «piezas de ébano», metáfora
oportuna para ilustrar la cosificación de que fueron objeto tras privárseles de
sus derechos humanos y sociales.
Para los liberales españoles, la oligarquía cubana era un engendro del que
no pudieron o no intentaron librarse. Ideológicamente era adepta, portadora
de una buena parte de la cosmovisión suya; desde el punto de vista económico
y político era una adversaria necesaria al ser la mejor aliada en las pretensiones de conservar los dominios españoles. En esta complejidad, la libertad de
comercio exigida por los plantadores esclavistas tenía que ser rechazada, y fue
rechazada; y la trata de africanos tenía que ser combatida por el liberalismo, y
fue combatida. En lo primero, los liberales peninsulares ganaron; en lo segundo, aliados con otros liberales americanos, perdieron el pulseo.
El proyecto de Guridi y Alcocer fue soslayado porque los liberales españoles, colocados en la disyuntiva de establecer sus principios con carácter
universal, comprometer la fidelidad de una rica posesión o mantener las cajas
repercusiones de la constitución de cádiz en cuba
249
de la hacienda pública con los reales provenientes de la explotación del esclavo,
optaron por lo segundo. Las Cortes no se pronunciaron sobre la esclavitud en
el texto constitucional. En lo sucesivo, durante décadas, el liberalismo español
fue incapaz de vencer el conflicto a favor de los derechos humanos de los
africanos en servidumbre en sus provincias de Ultramar. Es más, no lograron
vencer los muchos intereses que impidieron en el artículo 22 de la Constitución de Cádiz aceptar que los libres de color fueran ciudadanos españoles. En
su lugar, los constituyentes de 1812 les colocaron un muro casi infranqueable:
«la puerta de la virtud y del merecimiento». Los africanos libres nacidos en
América solo podían ser ciudadanos si lograban que las Cortes les extendieran cartas de ciudadanía, para lo que debían, de sus escasos caudales,
tramitar expedientes en que probaran «servicios calificados a la Patria» o su
distinguido «talento, aplicación y conducta», con la a condición de que fueran «hijos de legítimo matrimonio de padres ingenuos», estuvieran casados,
avecindados y ejercieran profesión, oficio o industria con capital propio. Una
enormidad para quienes del otro lado del Atlántico se hallaban en completa
inferioridad social, económica, política y cultural.42
De poco valieron las muchas, sabias y comprometidas intervenciones de
diputados americanos y españoles en las sesiones que tuvieron lugar los días 4,
5, 6, 7 y 10 de septiembre de 1811. De esta manera se excluyó a una significativa
parte de la población cubana del derecho a la igualdad civil y política, a la cual
solo podían acceder si probaban estar «dotados de prendas recomendables»,
si eran admitidos en las universidades y seminarios y además habilitados
en las comunidades religiosas, lo que tampoco se verificó a la sombra de la
Constitución de 1812. La no concesión de derechos esenciales a la condición
humana a más de la mitad de la población, en virtud de su origen, es una
razón para limitar el justiprecio de la labor de las Cortes Constituyentes y
Constitucionales. No obstante, la puesta en vigor de la Constitución, a finales
de julio de 1812, originó repercusiones nada desdeñables.
Por supuesto, que hubiese que constituir Ayuntamientos electivos,
supuso una nueva dinámica político-electoral en la Isla, donde desde hacía
muchas décadas las más rancias familias controlaban –y hasta heredaban–
de modo vitalicio y honorífico las dignidades municipales. Cubrir los cargos de
representación posibilitó que en los nueve ayuntamientos constitucionales
de la provincia de (Santiago de) Cuba y en los treinta de la provincia de La
Habana fueran electos nuevos rostros, aunque solían proceder de las familias
de raigambre local. Las elecciones fueron causa de escándalos, acusaciones
Es importante significar que la sociedad colonial cubana no respondía solo a jerarquías
clasistas, sino que además –y tal vez, con mayor fortaleza– a barreras estamentales:
blancos, libres de color y esclavos. Los límites propios de las riquezas eran más fáciles de
transgredir que los del color de la piel.
42
250
Reinaldo suárez suárez
de fraudes y controversias sin par, al suponer un reacomodo político de las
grandes familias oligárquicas.
Paralelamente, el fortalecimiento de los Ayuntamientos operó en alguna
medida contra la autoridad de gobernadores y tenientes-gobernadores y también en merma de la intervención de las Diputaciones provinciales. De hecho,
la Diputación de Santiago de Cuba fue muy atacada en su composición, y por
su limitada actuación en la consecución del ansiado progreso de la ciudad
capital. Por otra parte, la división político-administrativa de la Isla, asunto que
encrespaba las opiniones y había sido fuente de grandes controversias, sobre
todo desde finales del siglo anterior, fue impactada de modo favorable apenas
se estableció el nuevo marco constitucional. Como parte de los ajustes territoriales, surgieron nuevos municipios en toda la Isla, y varias poblaciones que
formaban ayuntamientos constitucionales dejaron de ser administradas por
los capitanes de partido.
La Constitución supuso además un paso de avance en la administración
de justicia en la Isla, favorable a su profesionalización. En Cuba, por auto del
Gobernador General de 8 de febrero de 1813, que implementó la aplicación de
la ley de 9 de octubre de 1812, la jurisdicción desempeñada por los capitanes
de partido se traspasó a los alcaldes constitucionales; aunque no se avanzó en
el nombramiento de los jueces de Letras.43
Fue la libertad de imprenta la más significativa conquista del periodo constitucional para Cuba, y la que más impacto tuvo. Se estableció en noviembre de
1810, aunque quedó restringida a lo que dispusiera la base reglamentaria y la
fiscalización de las respectivas juntas de censura establecidas en La Habana y
Santiago. A su amparo surgió la prensa política en Cuba a partir de 1811, la que
posibilitó que por primera vez en la historia de la Isla los más insospechados
temas pudieran ser debatidas en espacios mediáticos. Por supuesto, los asuntos políticos de la península, las deliberaciones de las Cortes y sus decisiones,
los asuntos del gobierno colonial, la política local, la suerte de grupos y sectores sociales, las rivalidades y enconos de intereses, pudieron ser expuestos
ante un universo muy limitado de potenciales lectores dada la precariedad de
los niveles de alfabetización en la Isla. Las ideas se expresaron en un arco iris
impresionante de matices y propuestas. Fue el primer ejercicio colectivo de
las libertades públicas en Cuba, con las consiguientes avenidas y desbordes
que supone una experimentación social en tiempos de profundos trastornos
políticos, y más en una sociedad tan extrema y complicada como la colonial
cubana. Justamente por eso, los criollos esclavistas, más que cualquier otro
grupo social, vieron en la vigencia de la Constitución un peligro. No estaban
equivocados: era un riesgo real, frecuente. Su ventaja era que al dominar
Cfr. Julio Le Riverend Brusone: La Habana (Biografía de una provincia), Academia de la
Historia de Cuba, La Habana, 1960, p. 261.
43
repercusiones de la constitución de cádiz en cuba
251
la economía y la política en la colonia y disponer de un gran capacidad de
maniobra como grupo de presión, podían hacer fracasar iniciativas que les
resultaran desfavorables. Esto fue lo que ocurrió.
En la sesión del 23 de noviembre de 1813, las Cortes aprobaron la proposición,
hecha el 14 de agosto por el diputado Rus, de declarar libres del derecho de alcabalas las ventas, los cambios y las permutas de esclavos. Cuando el diputado
Artillón propuso adicionar al dictamen liberador del impuesto «mientras por
desgracia no pueda verificarse entre nosotros la abolición de la esclavitud», el
ideólogo de los esclavistas cubanos, ya diputado a Cortes, Francisco de Arango
y Parreño, saltó inquisitorial: «decida el Congreso si gusta oírme en secreto
para decidir si en público o en secreto se ha de tratar de la adición». Las Cortes
suspendieron la discusión de la propuesta del diputado Artillón, y también
de una –no identificada– «proposición formal para la efectiva abolición de la
esclavitud».44 Prueba de que no solo eran los esclavistas cubanos los rehenes
en «cortar y reservar tan arriesgada discusión».
El régimen de libertades extendidas a Cuba, que permitía la exposición
pública del problema de la esclavitud con sus efectos contagiosos; la capacidad deliberativa de las Cortes sobre la integración y sistematización de una
sociedad moderna, asentada en la expansión de los derechos fundamentales;
la posibilidad de que liberales «idealistas» o vinculados a los comerciantes
españoles pudieran atacar desde insospechadas tribunas el sistema económico antillano; y otros factores que no viene al caso relacionar, hicieron de
los liberales esclavistas, criollos reluctantes de la Constitución. Sus intereses
económicos mandaron en sus prioridades políticas. Puestos en el dilema
monarquía absoluta versus monarquía constitucional, los esclavistas cubanos
estaban en un confuso y complejo espacio medio, con inclinación a la primera
de las variantes. Y cuando esta triunfó en 1814, no protestaron por la vuelta a la
tiranía política. Ellos resultaban ganadores. No tenían mucho que agradecer:
las Cortes no les concedieron la autonomía o la igualdad política, ni ventajas
o nuevos privilegios económico-comerciales; por el contrario, generaron
un espacio de disputa de su control sempiterno sobre los ayuntamientos y
fueron estremecidos por iniciativas que ponían en peligro sus intereses. Y sí
tenían mucho que ganar.
El absolutismo era una garantía: si bien no deseado, porque generaba un
conflicto ideológico, resultaba bienvenido porque significaba una restauración
de la seguridad en el régimen de privilegios. Ahora los criollos esclavistas tendrían una relación más despejada y estable, segura y fiable, sin intermediarios
ni elementos políticamente aventureros o irresponsables. La singularización
de la toma de decisiones en la metrópoli operaría en sentido favorable a sus
pretensiones. Que el poder metropolitano dependiera de su lealtad y dinero
Francisco de Arango y Parreño: Ob. cit., vol. II, p. 237.
44
252
Reinaldo suárez suárez
para sus gastos excesivos y la financiación de la guerra contra los independentistas americanos era un microclima idóneo para avanzar en sus demandas.
Eso fue lo ocurrido: tras la restauración absolutista, Fernando VII promulgó
las leyes que privilegiaban a la burguesía criolla: libertad de uso a los poseedores de tierras,45 concesión de seguridad jurídica para realizar operaciones
de producción o compraventa a los beneficiarios de tierras mercedadas por
los cabildos,46 libertad de comercio con naciones extranjeras47 y desestanco
de la producción (cultivo, venta y tráfico) tabacalera.48 No es casual que en
Cuba se erigieran y diseminaran por las principales ciudades y villas estatuas
marmóreas a Fernando VII.
En materia de esclavitud, también Fernando VII era una garantía. En
1814, presionada por Inglaterra, España acordó con esa otra nación, eliminar
el tráfico de africanos. El tratado hispano-inglés fue ineficaz. En 1817 un
nuevo tratado declaraba la prohibición del comercio de africanos al norte
del Ecuador a partir del 30 de mayo de 1820, con algunas instancias de verificación, a cambio del compromiso británico de no suministrar armas a los
movimientos independentistas americanos. No hubo esta vez protestas de los
esclavistas cubanos, confiados en no ser afectados: apreciaban que era un ardid
del rey para sortear las presiones inglesas y lograr la neutralidad de la poderosa
nación en el conflicto americano. Una semana antes de que entrara en vigencia
el tratado, las autoridades metropolitanas le comunicaron al superintendente
de Hacienda de Cuba:
usando toda la sagacidad y maña que le sugieran sus conocidos talentos, y experiencias, y exigen la delicada naturaleza de este negocio, procure V. I. disimular,
y no impedir la entrada a ese Puerto a las embarcaciones empleadas legalmente
en el trabajo de negros, esperando el Rey que en el desempeño de este cargo, se
conducirá V. I. con el tino, pulso y reserva que tanto interesan para evitar reclamaciones, y otras fatales resultas que podrían experimentarse con desdoro del
Gobierno, si llega a hacerse pública esta disposición de S. M.49
Entonces se estaba en el vórtice mismo del segundo periodo constitucional, en
el que entraron contingentes de esclavos a las plantaciones cubanas y en el cual
un diputado cubano, el presbítero Félix Varela y Morales –fundador en 1821
Cfr. Real Cédula de 30 de agosto de 1815.
Cfr. Real Resolución de 16 de julio de 1819.
47
Cfr. Real Decreto de 10 de febrero de 1818, ampliado por Real Decreto de 9 de febrero
de 1824.
48
Cfr. Real Cédula de 21 de octubre de 1817
49
Comunicación muy reservada dirigida al Intendente de la Havana [sic], Alejandro Ramírez, Madrid, 14 de mayo de 1820. Citada por Eduardo Torres-Cuevas: «La sociedad esclavista y sus contradicciones», en Historia de Cuba. La Colonia, evolución socioeconómica y
formación nacional, ob. cit., p. 273
45
46
repercusiones de la constitución de cádiz en cuba
253
de la primera Cátedra de Derecho Constitucional y autor de nuestra primera
monografía en la materia–, preparó para las Cortes españolas una Memoria que
demuestra la necesidad de extinguir la esclavitud de los negros en la isla
de Cuba, atendiendo a los intereses de sus propietarios. La abrupta caída del
régimen constitucional en 1823 impidió su presentación. Los esclavos tuvieron
que esperar hasta 1886 para ser declarados libres.
g
El origen del Estado en Cuba: una polémica no resuelta*
Carlos Villabella Armengol
Contextualización de la problemática
Con el Grito de la Demajagua, el 10 de octubre de 1868 comienza la guerra
por la independencia de Cuba en contra del colonialismo español, insurgencia
que luego de un interregno recomienza el 24 de febrero de 1895. Los líderes de
esta primera etapa de la revolución cubana pertenecían al patriciado que se
había gestado y desarrollado a lo largo del siglo xix. Eran hombres solventes,
instruidos y de moralidad; tres cualidades que condicionan el derrotero de
la revolución y se imbrican en la forja de la nacionalidad cubana, a la vez
que le impregnan diferencias respecto a otros procesos independentistas del
continente.
La acción de Carlos Manuel de Céspedes de otorgarle la libertad a sus esclavos y entregar sus bienes a la causa –a la cual también ofrendaría su vida– se
convierte en hecho mítico que subsume los infinitos gestos de entrega patrimonial y personal de los que se nutre el proceso revolucionario cubano. La formación intelectual del núcleo social que comienza la guerra independentista,
integrado por profesionales, hombres de letras y personas ilustradas en las
corrientes del pensamiento político del momento,1 condiciona una vocación
* El presente artículo es el resultado parcial de un proyecto de investigación sobre el origen
del Estado en Cuba, inscripto en el programa territorial de ciencias sociales del CITMA,
ejecutado por el Grupo de Estudio Histórico-Jurídico y de la Administración Pública de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Camagüey. Hasta el momento la investigación
se ha centrado en el estudio de la etapa entre 1868 y 1878. Las ideas que aquí se exponen
fueron presentadas como conferencia de apertura en el V Evento de Historia Regional,
auspiciado por la Oficina del Historiador de la Ciudad y la Unión de Historiadores de Cuba,
y celebrado en Camagüey, entre el 2 y el 4 de noviembre de 2009.
1
Cfr. Fernando Portuondo: «La cultura entre los mambises del 68», en Estudios de historia de Cuba, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1986, pp. 91-107.
el origen del estado en cuba: Una polémica no resuelta
255
legalista, democrática y civilista que prima sobre otras tendencias y que perdura
durante todas las guerras de la nación cubana. La probidad y el civismo de la
elite revolucionaria del 68, educada en clubes, sociedades y logias que profesan
principios altruistas y virtuosos,2 determina que la guerra se conciba sin odios,
como una contienda «sinceramente generosa, libre de todo acto de violencia
innecesaria [fomentadora de] la disciplina y el decoro de los hombres que es
el que da fuerza y razón»,3 todo lo cual es fragua de la «eticidad cubana»4 que
está en la raíz de la historia patria.
Estos aspectos, en mi opinión, determinan la tendencia que prevalece en
el proceso revolucionario cubano contra España de legitimar la acción bélica
mediante documentos constitucionales que devienen institucionalidad y a
partir de los cuales emana legalidad; cuestión que no ha sido suficientemente
valorada como rasgo peculiar de esta etapa de la revolución, que la diferencia,
a su vez, de otros procesos en Latinoamérica.
Cada una de las cuatro constituciones creó un sistema organizacional que
fungió como estructura de poder político. Este tema ha sido estudiado y existen
diversas opiniones que se resumen en dos posturas: de un lado, a que pondera
el valor de las constituciones y la obra jurídica devenida de estas; de otro, la
que critica dichas Constituciones por el idealismo con que fueron concebidas,
Muchas de estas logias y sociedades eran de corte francmasón y se erigían como sociedades o fraternidades secretas guiadas por principios de justicia, libertad, igualdad,
hermandad, amor a la patria, entre otros; por lo que se convierte en Latinoamérica en
espacios donde se catalizó el patriotismo de quienes protagonizarían luego la gesta
independentista. En Cuba, gran parte del movimiento separatista de principios y mediados del siglo xix estuvo encauzado a través de estas: «En ellas se concentró una juventud
ilustrada, fogosa y elocuente [...] ávidos de luz y progreso […] y el fuego vivo de mil y mil
discusiones apasionadas y candentes en donde no había tema vedado a la fecunda inteligencia de aquellos bravos y nuevos adalides de la idea [convirtieron las logias] en palenque de investigaciones sociales y políticas [y ya no hubo] manera de contener el torrente
impetuoso de las aspiraciones juveniles» (Aurelio Almeida: Consultor del Masón, citado
por Eduardo Torres Cueva y Oscar Loyola Vega: Historia de Cuba, 1492-1898. Formación
y liberación de la nación, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 2001, p. 79). A mediados del siglo, puede citarse la actividad conspirativa de la logia San Andrés en La Habana,
en donde participa Rafael María de Mendive; la Estrella Tropical en Bayamo, que reúne
a patriotas de la talla de Francisco Vicente Aguilera, Perucho Figueredo, Francisco Maceo Osorio, Donato Mármol; la Hijos de la Viuda Negra de Holguín, en donde militaban
Calixto García y Limbano Sánchez; la Buena Fé en Manzanillo, cuyo venerable maestro
era Carlos Manuel de Céspedes; y la Tínima en Camagüey, ,donde actúa Gaspar Betancourt Cisneros. Puede señalarse además que de los treinta y seis patriotas que secundan
a Céspedes en La Demajagua, diez eran masones, así como lo eran setenta de los setenta
y seis que se alzan en Las Clavellinas (Cfr. ibídem, pp. 213 y ss.).
3
Las palabras pertenecen a un documento programático de la segunda etapa de la guerra
pero, sin lugar a dudas, conservan el espíritu que legó la Guerra Grande. El documento
es la Circular de 28 de abril de 1895, firmada por José Martí y Máximo Gómez, en la
que definen la política de guerra. Cfr. Cintio Vitier: Ese sol del mundo moral. Para una
historia de la eticidad cubana, Ediciones Unión, La Habana, 1990, p. 90.
4
Ibídem, p. 8.
2
256
Carlos villabella armengol
el civilismo y el exceso de democracia que entronizaron y su inoperancia para
las condiciones en que se concibieron. De esta manera ha perdurado hasta
nuestros días la polémica en torno al nacimiento y la viabilidad de la República en Armas.
Desde la historia se emplea, en general, el término de «república» para hacer referencia a la institucionalidad creada, aunque la mayoría de las opiniones
convergen en reconocer esta instancia como un referente simbólico de escaso
valor efectivo. Algunos estudiosos han empleado la denominación «gobierno»5
para hacer mención al andamiaje de órganos que existió, sin que el uso del
término haya implicado necesariamente la aceptación de que las instituciones
existentes ejercieran funciones de tal tipo. Excepcionalmente desde esta ciencia
se ha reconocido el aparato de dirección político mambí como Estado.6 Desde
la ciencia jurídica, la percepción de que las Constituciones mambisas gestan
un Estado es más diáfana, aunque no existe total anuencia sobre ello.7 Así, lo
que se ha señalado es que hubo un Estado en embrión o que se constituyó el
naciente Estado cubano con fines propios.8
Expresión de este debate– y en particular de lo que representa como
problemática científica aún sin resolver– es el dictamen que en el año 2007
emitió el Comité Ejecutivo Nacional de la Unión de Historiadores (UNHI)
ante una consulta a la que fue sometido. En dicho dictamen se rechaza la idea,
o al menos se plantean serias dudas, de que en abril de 1869 haya nacido la
República de Cuba:
¿Cómo explicar una periodización en la cual el año 1902 no marca cambios pues
estamos en una República desde 1869? ¿Qué se abre el 20 de mayo de 1902? ¿Qué
representó el 20 de mayo para los cubanos de 1902? [...] el 10 de abril es una fecha
simbólica [...] la República que surgió el 20 de mayo, con todas sus mutilaciones,
abrió posibilidades que no hubieran existido de no existir esa República […]
La trascendencia de estas fechas demanda de un amplio debate que involucre
Cfr. Ramiro Guerra y Sánchez, José Pérez Cabrera, Juan J. Remos y Emeterio Santovenia: Historia de la Nación cubana, t. V, Editorial Historia de la Nación Cubana, La
Habana, 1952, pp. 71-93; y también Fernando Portuondo: Estudios de Historia de Cuba,
Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1986, p. 101.
6
Cfr. Eduardo Torres Cueva y Oscar Loyola Vega: Ob. cit.
7
Expresión de ello son los debates que se realizaron en el evento La Constitución de Guáimaro y el Constitucionalismo Cubano, auspiciado por la Sociedad Científica de Derecho
Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas, en homenaje al 140
aniversario de este texto y celebrado en Camagüey los días 9 y 10 de abril de 2009.
8
Emplean la denominación Estado autores como: Enrique Hernández Corujo(«Significación
y proyecciones de la Constitución de Guáimaro», en Anuario de la Facultad de Ciencias
Sociales y Derecho Público, Facultad de Ciencias Sociales y Derecho Público, Universidad
de La Habana, Talleres Tipográficos de Editora Lex, La Habana, 1950, pp. 97-108); Tirso
Clemente Díaz (Ignacio Agramonte: Estudiante y Jurista, Universidad de La Habana, 1975,
pp. 183-209); Julio Fernández Bulté (Historia del Estado y el Derecho en Cuba. Teoría del
Estado, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, pp. 85-94).
5
el origen del estado en cuba: Una polémica no resuelta
257
a los especialistas y al más amplio número de personas, estudiando todas las
aristas.9
Como se observa, la cara del debate se centra en la admisibilidad o no de la
república cuando, en realidad, el tema a discutir es otro de más calado. En mi
opinión, la historiografía, la ciencia jurídica y la politología tienen como tarea
científica pendiente dos cosas: la primera, abordar científicamente la hipótesis
de si el sistema organizacional del poder creado por las constituciones mambisas configura un Estado y si, de esta manera, pudiera hablarse de Estado
cubano a partir de 1869; la segunda, si así fuera, articular el engarce de dicho
Estado con el resto de las etapas históricas y delinear, en ese sentido, una
taxonomía del mismo. A la primera de las tareas mencionadas se dedicará el
presente artículo que analizará el tema a través de cinco interrogantes cardinales y se sostendrá una tesis final.
El constitucionalismo mambí
Como fuente del Derecho constitucional cubano, el constitucionalismo mambí
está conformad por los textos promulgados durante la guerra de independencia
contra de España, documentos que se redactaron en pleno campo de batalla y
que se conocen por el nombre del lugar en donde cada uno se concibió. Estos
textos son, en general, expresión ideológica de un pensamiento revolucionario
e independentista con un fuerte sello republicano y juridicista. Los mismos son:
la Constitución de Guáimaro de 1869, la Constitución de Baraguá de 1878, la
Constitución de Jimaguayú de 1895 y la Constitución de La Yaya de 1897.
La tendencia independentista puede encontrarse en la amalgama del ideario
político del siglo xix con sus primeras manifestaciones durante las décadas
del veinte y el treinta y en las que influyó el desarrollo del movimiento revolucionario de la época en Hispanoamérica. Se expresó a través de movimientos
conspirativos, acciones armadas o intentos de invasión organizados desde el
exterior a través de clubes, sociedades y logias. Entre las manifestaciones más
significativas de estos años pueden citarse la conjura de la logia El Templo de las
Virtudes Teologales (1809), las conspiraciones de la de Soles y Rayos de Bolívar,
así como las de la Cadena Triangular (1822) y la Gran Logia del Águila Negra
(1825). También cuenta la propuesta que le realiza un grupo de patriotas a Simón
Bolívar para que dirigiera una acción armada a favor de la independencia
de la Isla, intención que tiene un momento de consumación importante en el
Congreso de Panamá en 1826. Asimismo, son meridiana manifestación de este
Criterio emitido por el Ejecutivo Nacional de la UNHI, sobre propuesta de Proyecto
de Ley para decretar el 10 de abril de 1869 como el nacimiento de la República. (Correo electrónico de junio de 2009); remitente: Elda Cento Gómez, Vicepresidenta de
la UNHI).
9
258
Carlos villabella armengol
sentimiento los intentos de insurrecciones armadas protagonizados por Francisco Agüero Velazco (1826) y Joaquín de Agüero y Agüero (1851).
Este pensamiento independentista, en principio minoritario, es abrazado
sobre todo por jóvenes criollos no poseedores de grandes riquezas, muchos de
los cuales habían estudiado fuera de Cuba o habían tenido contacto directo
con las ideas independentista que circulaban por el continente. Esos jóvenes
evolucionaron en su manera de pensar hasta una firme convicción revolucionaria en donde se incardinan los objetivos de independencia de la Isla y
eliminación de la esclavitud.
Bajo esta impronta estalla la guerra contra España el 10 de octubre de 1868,
motivada por la contradicción fundamental colonia vs. metrópoli que ha estado
latente desde principios de siglo. De esta forma, durante casi quince años de
gesta independentista se suceden las cuatro constituciones mencionadas, cada
una fruto de una situación revolucionaria distinta y con un valor particular
que las hace distinguibles.
La Constitución de Guáimaro se gestó en un proceso constituyente de
apenas dos días que comenzó el 10 abril en horas de la mañana y culminó el
día 12 con la toma de posesión de los cargos. El texto fue redactado por Ignacio
Agramonte y Antonio Zambrana durante el primer día, en el lapso que medió
entre la culminación de la sesión de la mañana y las cuatro de la tarde en que
se reanudó la labor. El desarrollo de esta reunión, así como algunos de los pormenores del texto, no pueden ser comprendidos totalmente sin entender que
en ella se dirimen las diferencias entre la tendencia de los camagüeyanos y la
de los orientales, con Ignacio Agramonte y Carlos M. de Céspedes a la cabeza,
respectivamente. Estas diferencias giraban en torno al carácter del gobierno,
a la relación entre el mando militar y el civil, a la actitud a asumir respecto de
la iglesia y a la postura en cuanto a la esclavitud. No obstante, hay que señalar
que en el debate constituyente estas diferencias no afloran porque en pláticas
previas10 se había logrado el consenso en aras de alcanzar la unidad necesaria de
los frentes que se habían alzado.11
De este texto breve y sin subdivisiones es necesario destacar los siguientes
aspectos:
Está documentado que Ignacio Agramonte se reunió con Céspedes en diciembre de
1868 para buscar acercamientos sobre sus diferentes puntos de vista; como mismo luego, en marzo de 1869, ocasión a la que siguió una prolongada entrevista de Ignacio Mora
con el líder de la Demajagua en la que, finalmente, llegan a acuerdos. Paralelamente se
habían producido también varios encuentros con los revolucionarios de Las Villas; el
último de los encuentros ocurrió en los primeros días de abril en el poblado de Sibanicú
donde Manuel Sanguily era portador de propuestas concretas de Agramonte.
11
Al levantamiento de Céspedes, que se legitima como Capitán General asistido por la Junta
Revolucionaria de la Isla de Cuba, le sigue el alzamiento de los camagüeyanos en Las Clavellinas, el 4 de noviembre, los cuales estructuran la Asamblea de Representantes del Centro
como entidad dirigente; y luego le sigue el de los villareños en San Gil, el 7 de febrero de
1869, los que se organizan en torno a la Junta Revolucionaria de Las Villas.
10
el origen del estado en cuba: Una polémica no resuelta
259
• Empleo del concepto de «soberanía nacional» que se deposita en los
«representantes del pueblo libre de la Isla de Cuba».
• Reconocimiento de la libertad como derecho esencial, con lo cual
implícitamente se declara abolida la esclavitud.
• Fisonomía republicana y civilista del poder político.
• Aparente admisión del principio de tripartición aunque en la práctica
hay una concentración de las atribuciones más importantes en la
Cámara de Representantes.
Subordinación del mando militar al civil. Adopción de una estructura
administrativa federal
En algunos estudios el valor de la Constitución de Guáimaro ha sido minimizado por considerarse demasiado idealista, poco ajustada a las condiciones de
guerra e incapaz para lograr la conciliación de intereses entre el presidente, la
cámara de representantes y los militares, como sucedió a la postre.12 También
atenta el desconocimiento de que el texto es producto de un patriciado que
trata de proyectar lo más avanzado del ideario político del momento y de
hombres apasionados y fieles a sus convicciones. Por ello hay que señalar, por
sobre otras consideraciones, que dicha constitución organizó y legitimó a la
revolución naciente y que mediante ella las ideas políticas y revolucionarias
adquirieron vestimenta jurídica-republicana: «el fin primordial perseguido
quedó asegurado y eso era lo vital para la revolución cubana […] las evidencias
históricas son que no obstante el lirismo, el espiritualismo y el idealismo […]
se hizo política práctica y realista».13
La Constitución de Baraguá, por su parte, es expresión jurídica de lo que se
conoce históricamente como Protesta de Baraguá, episodio que a su vez, es el
resultado del Pacto del Zanjón que se firma para poner fin a la guerra y del que
se ha enfatizado su ilegitimidad14 e irritum, por no ser, en puridad técnica, un
pacto o convenio, por la capitis deminutio del comité firmante –al carecer este
de representatividad–, y por ser anticonstitucional en tanto el artículo 14 del
Para una revisión de las diferentes interpretaciones que ha habido por parte de historiadores y juristas sobre la Constitución de Guáimaro, cfr. Andry Matilla Correa y Carlos
Villabella Armengol: Guáimaro: Alborada en la historia constitucional cubana, Editora
Universitaria, Camagüey, 2009.
13
Ramiro Guerra: Guerra de los 10 años, t. I, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana,
1972, p. 258.
14
Cfr. Domingo Méndez Capote: «El Pacto del Zanjón», conferencia pronunciada en la
Academia Nacional de Artes y Letras el 14 de abril de 1929; citado por Ramiro Guerra:
Ob. cit., pp. 382 y ss. También, cfr. Eduardo Torres-Cueva y Oscar Loyola Vega: Ob.
cit., pp. 34 y ss. Ramón Infiesta: Historia Constitucional Cubana, Selecta, La Habana,
1942, pp. 239 y ss. Orestes Hernández Más: «Constitucionalismo revolucionario y su
abandono en la república neocolonial», en Discursos, artículos y otros documentos sobre el Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Oriente, Santiago
de Cuba, 1982, pp. 27 y ss.
12
260
Carlos villabella armengol
texto de Guáimaro prevía que «debía ser objeto indispensable de ley la conclusión de la guerra». Este documento –concebido por una comisión integrada por
Félix Figueredo, Fernando Figueredo, Modesto Fonseca, Pedro Martínez y Juan
Ríus Rivera– fue redactado rápidamente el 15 de marzo de 1878, fecha en que
se produce la Protesta. Es un texto muy breve del cual vale la pena destacar las
siguientes cuestiones:
• Empleo del término «revolución» para denominar la gesta insurreccional que hacía diez años se desarrollaba.
• Carácter colegiado del «gobierno provisional» que se deposita en una
junta de militares de alta graduación y que concentra el poder.
• Separación entre el órgano de poder civil y las operaciones militares.
• Consagración del principio de paz sobre la base de la independencia.
• Conjunción de varios términos en la frase «conocimiento y consentimiento del pueblo», que sugiere la idea de que existía conciencia en sus
redactores de que se había producido una metamorfosis en el sustrato
social la revolución y de que ese pueblo emergente de ella debía de
participar en el ejercicio de gobierno.
Por estas razones el texto, de escaso relieve técnico-jurídico y de escaso valor
práctico –dado que el gobierno por él constituido dejaba de existir el 28 de mayo–,
tiene sobre todo importancia política y simbólica: política, porque establece una
relación de concatenación entre revolución-independencia-pueblo, que se
enraizó como silogismo existencial de la nación; simbólica, porque constituye
hito en el proceso de formación de la nacionalidad cubana.
La Constitución de Jimaguayú, al igual que sus antecesoras, es resultado
de la vocación legalista y republicana de los líderes de la gesta emancipadora
cubana, que unos meses después de reiniciada la contienda, lleva a vía de hecho
la convocatoria para que se reunieran los delegados de los diferentes cuerpos de
ejército existentes. Con ello se daba también cumplimiento a la voluntad de José
Martí de depositar en una estructura de gobierno el liderazgo ejercido por él
como Delegado del Partido Revolucionario Cubano. Esta asamblea de representantes y constituyente comenzó a sesionar el 13 de septiembre; entre el 15 y el 16
aprobó el articulado de la Constitución y el día 18 se produjo la toma de posesión
de los electos. Allí se enfrentaron dos tendencias: la de Salvador Cisneros Betancourt y los camagüeyanos que planteaban la continuidad de la línea civilista
consagrada en Guáimaro; y la de Rafael Portuondo Tamayo y Mariano Sánchez
Vaillant que profesaban la idea de un mando único de tipo militar. El resultado
fue una fórmula intermedia que quedó consagrada en la Constitución.
Este documento constitucional es un texto breve, sin subdivisiones y con
un amplio párrafo introductorio que funge como preámbulo. De su contenido
pueden resaltarse los siguientes aspectos:
el origen del estado en cuba: Una polémica no resuelta
261
• Precisión de que la revolución se hace «por la independencia y creación
de Cuba en república».
• Visión de que la democracia es cualidad de la república por la que se
lucha.
• Definición del país «con el nombre de República de Cuba», que «confirma su existencia entre las divisiones políticas de la tierra».
• Fórmula política-organizacional basada en un órgano único que funge
como «gobierno supremo».
• Negativa de refrendar derechos.
• Independencia de la dirección de la guerra.
• Vigencia rígida por dos años.
Puede agregarse que su connotación más importante es que simboliza la
continuidad del proyecto revolucionario y el propósito de ceñirlo a formas
jurídicas.
La Constitución de La Yaya, por su parte, fue el resultado de una asamblea constituyente que por primera vez se reunía a tenor del señalamiento
que en tal sentido hacía el texto precedente, con lo cual se producía un
hilo de continuidad legitimador. A esto puede agregarse que el proceso
constituyente fue más extenso que sus predecesores –del 10 al 29 de octubre– y más sosegado –se ocupó de otras tareas, como evaluar al Consejo de
Gobierno saliente y aprobar su reglamento–. En el mismo se trabajó sobre
el proyecto elaborado por una comisión que lideraron Domingo Méndez
Capote y Carlos Manuel de Céspedes. El resultado es un texto más extenso
y concluido técnicamente, del cual vale la pena distinguir los siguientes
elementos:
• Estructuración del articulado en títulos y secciones en las que es posible percibir un preámbulo, un capítulo introductorio, la dogmática, la
orgánica y varias disposiciones generales.
• Refrendo del territorio y la ciudadanía, señalando en el caso del primero que la república «comprende el territorio que ocupa la Isla de Cuba
e islas y cayos adyacentes».
• Regulación más abarcadora de los derechos individuales y el derecho
al sufragio, así como admisión de la posibilidad de suspender algunos
de estos en las condiciones de guerra.
• Mejor definición del servicio militar que ya se regulaba desde
Guáimaro.
• El poder es depositado en un órgano único que se diseña de manera
más acabada desde el punto de vista organizacional y estructuralfuncional.
• Separación de la jurisdicción criminal de la civil.
262
Carlos villabella armengol
• Subordinación de la dirección de la guerra al poder civil.
• Se precisaba circunstancias en las que debía de reunirse el poder
constituyente a través de una asamblea de representantes.
Así el texto constituye el producto más acabado desde el punto de vista político
y técnico, muestra de la madurez que había alcanzado el constitucionalismo
mambí.
En general puede afirmarse que esta fuente del Derecho constitucional15
representa la radicalización del pensamiento político, marca el punto de partida
El Derecho Constitucional cubano, desde una perspectiva cronológica, puede periodizarse en tres etapas. La primera abarca el siglo xix y se encuentra matizada por la
extensión formal a la Isla de cuatro constituciones españolas, el surgimiento de diversos
proyectos constitucionales, frutos de la inquietud política del patriciado cubano naciente y la promulgación de cuatro textos durante la guerra independentista que llegaron
a tener vigencia en las zonas ocupadas por las tropas mambisas. En esta etapa puede
hacerse un distingo entre la primera mitad del siglo (de constitucionalismo formal español y estructuración del pensamiento político criollo) y la segunda mitad (de marginalidad constitucional española y debut del constitucionalismo cubano en condiciones
de guerra). Es necesario destacar también que durante este lapso se crearon las primeras cátedras de Derecho Constitucional: una en la Real y Pontificia Universidad de
San Jerónimo de La Habana, en 1820; y la otra en el Seminario de San Carlos, en 1822;
la primera, impartida por Prudencio Echevarría, y la segunda, por el presbítero Félix
Varela, quien la obtuvo por oposición y alcanzó más resonancia por la manera de impartir y lo avanzado de sus ideas. Como dato particular cabe mencionar, asimismo, que
hacia finales de la centuria sobreviene un breve periodo de multiconstitucionalismo al
superponerse varios documentos (la Constitución Autonómica para las Islas de Cuba
y Puerto Rico promulgada en 1897, la Constitución de La Yaya de ese mismo año y la
Constitución Provisional de Leonardo Wood de 1898 vigente, primero, en Santiago
de Cuba, y extendida, luego, a toda Cuba). Ramón Infiesta señala que este es un periodo de confusión constitucional en que se entremezclan, además de los documentos
citados, otros debidos al gobierno civil implantado por Brooke en La Habana y las instrucciones de McKinley que instrumentan la conducta del comando militar en Cuba.
La segunda etapa comprende la primera mitad del siglo xx y en ella se encuentran las
constituciones promulgadas durante este lapso, algunas fruto de un proceso constituyente y otras promulgadas como leyes derivadas de circunstancias políticas específicas.
La tercera etapa se ubica desde la segunda mitad del siglo xx hasta nuestros días y en
esta es posible distinguir tres momentos: de 1959 a 1960, en el que la Ley Fundamental fue marco de las transformaciones que se producen; de 1960 a 1976, en que esta es
sobrepasada materialmente por su esencia burguesa, que resultaba incompatible con
la radicalidad de los cambios que se introducían de fundamento socialista, por lo que
sobreviene un periodo de difusa constitucionalidad; de 1976 a nuestros días, en que se
promulga una nueva Constitución que resulta moldura del proceso económico-social y
político. Otra perspectiva de análisis de la historia constitucional cubana es la que parte
de enfocar los textos según su origen, tendencias ideológicas y concepción formal, lo
que posibilita apreciar la existencia de ciclos constitucionales; visión que es, a mi juicio,
más explícita por cuanto trasluce fehacientemente toda su riqueza jurídico-conceptual.
Desde este punto de vista puede hablarse, entonces, de cinco fuentes en el Derecho
Constitucional cubano en las que se sistematizan los diferentes textos que se han sucedido: 1) La fuente del constitucionalismo español, integrada por el Estatuto de Bayona
de 1804, la Constitución de Cádiz de 1812, el Estatuto Real de 1834 y la Constitución
Autonómica de las Islas de Cuba y Puerto Rico de 1897; 2) La fuente de los proyectos
15
el origen del estado en cuba: Una polémica no resuelta
263
del constitucionalismo cubano y sus documentos son expresión del proceso de
formación de la nacionalidad cubana que cuaja durante la guerra, la cual es, definitivamente, «crisol de razas y clases y verdadera matriz de la nación cubana».16
¿Qué significó la categoría república para los constituyentistas mambises?
La categoría república proviene del latín res publica, que significa ‘cosa pública’ o ‘asunto público’ y que fue la denominación que los romanos emplearon
para referirse a lo que reconocemos hoy como Estado –para lo cual los griegos
utilizaron el término polis–. Su primer empleo documentado lo realiza el
filósofo griego Platón (428-347 a.C.) al titular de esa manera una de sus obras,
La república, la que desarrolló a través de diálogos en los que Sócrates era el
principal orador. Siglos después Cicerón (106-43 a.C.), escritor, político y orador romano, denominó de igual forma una obra en la que brindó continuidad
al pensamiento del historiador griego Polibio (203-120 a.C.). El tema central
de estas obras es el estudio de las formas de gobierno, categoría toral de la
teoría política y el derecho constitucional que ha ocupado la atención de los
estudiosos hasta nuestros días. Sin embargo, la república no fue identificada
como una forma de gobierno en sí misma por los autores clásicos ya que en
el pensamiento antiguo este concepto fue entendido como la organización
política de facto de la sociedad, como el ordenamiento de las magistraturas
de poder, como su constitución, es decir, «la estructura que da orden a la
ciudad estableciendo el funcionamiento de todos los cargos y sobre todo de
la autoridad soberana».17
No es hasta la decadencia del Medioevo que aparecen nuevas reflexiones
en la teoría política y con ello nuevos esquemas de las formas de gobierno en
correspondencia con las nuevas realidades epocales. Hay que destacar que
la clasificación de las formas de gobierno ha tenido una impronta histórica
en relación con la organización o constitución que ha adoptado el poder en
constitucionales criollos, conformada por los documentos que redactan algunos de los
más conspicuos representantes del patriciado cubano –Francisco de Arango y Parreño
(1811), José Agustín y Caballero (1811), Joaquín Infante (1812), Félix Varela Morales
(1823), Gabriel Claudio Zequeira (1822) y Narciso López (1851), así como la Sociedad
Ave María (1858)–, de los cuales fueron entregados a diputados para ser presentados
a Cortes los proyectos de Francisco de Arango y Parreño, José Agustín y Caballero y
Félix Varela Morales; 3) La fuente de las constituciones mambisas; 4) La fuente de las
constituciones liberales-burguesas en la que están la Constitución de 1901, la Ley Constitucional de 1934, la Ley Constitucional de 1935, la Constitución de 1940 y los Estatutos
o la Ley Constitucional de la República de 1952; 5) La fuente de las constituciones de la
etapa revolucionario-socialista, en la que se encuentran la Ley Fundamental de 1959 y
la Constitución de 1976.
16
Cintio Vitier: Ob. cit., p. 51.
17
Aristóteles: La política, Editora Nacional, México D.F., 1967. Citado por Norberto Bobbio:
La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político: año académico
1975-1976, trad. José Fernández Santillán, Fondo de Cultura Económica, México D.F.,
1976, p. 33.
264
Carlos villabella armengol
cada momento y con las variables que se han empleado para estudiarlo y
catalogarlo. Así, puede señalarse que en la antigüedad las respuestas a quién
gobierna y cómo se gobierna proporcionan la matriz de taxonomía. Por su
parte, la forma de acceder al poder y la composición numérica de la máxima
magistratura son los ítems de inventario de las formas de gobierno en la
siguiente etapa del pensamiento político.
Es Nicolás Maquiavelo (1469-1527), historiador y filósofo político del Renacimiento italiano, el primero que, en su obra El Príncipe identifica a la república
como una forma de gobierno. También introduce en la teoría política la denominación Estado para conceptualizar lo relacionado con el aparato de poder
político público. Este autor reconoce dos formas de gobierno en dependencia de
si en ellas el máximo poder es desempeñado por una o varias personas; ellas
son: el principado y la república, pudiendo adquirir esta última la modalidad
de aristocracia o de democracia en dependencia de si son pocos –un colegio– o
muchos –una asamblea–.18 El principado por su parte, podía ser hereditario
o nuevo: el primero podía ser ejercido de manera absoluta o moderado al
permitir que la nobleza ocupara responsabilidades ministeriales; el segundo
adquiría diversas variantes de acuerdo a como se obtenía y ejercía el poder:
por virtud, por fortuna, por maldad y por el consenso de los ciudadanos.
Una primera aproximación a la pregunta que encabeza este epígrafe se
desprende de analizar el empleo que se realiza en las Constituciones mambisas
de las categorías república, Estado y gobierno, y colegir de esta manera en qué
medida los constituyentistas tenían conciencia de la obra que realizaban. En
este sentido puede señalarse que la denominación «república» se emplea en 29
ocasiones (10 en la Constitución de Guáimaro, 1 en la de Baraguá, 7 en la
de Jimaguayú y 11 en la de La Yaya); el concepto Estado 11 veces (4 en el texto de
Jimaguayú y 7 en La Yaya) y la categoría gobierno 49 ocasiones (5 en la Constitución de Baraguá, 17 en la de Jimaguayú y 27 en la de La Yaya). En el caso de estos
dos últimos constructos, la mayoría de las veces son empleados para referirse al
órgano –Consejo de Gobierno– o a sus titulares –Secretarios de Estado.
Una valoración pormenorizada evidencia que en la Constitución de Guáimaro la utilización de la categoría república se realiza en el sentido que lo hizo
el pensamiento político antiguo, es decir, como entidad política en su totalidad,
como dimensión genérica (artículos 4, 8, 16,1 9, 20, 25, 26 y 27): «ciudadanos
de la república, empleados de la república o Presidente de la República».19 Por
su parte, en la Constitución de Baraguá se emplea la categoría gobierno en
dos sentidos: como estructura de poder provisional que se instituye y como
sinónimo de autoridades de poder (artículos 1, 2 , 3, 4 y 5): «No podrá hacer la
Cfr. Nicolás Maquiavelo: El Príncipe, Editorial Porrúa, México D.F., 1970.
Carlos Villabella Armengol: Documentos para el estudio de la historia constitucional cubana, Editora Universitaria, Camagüey, 1986, pp. 6 y ss.
18
19
el origen del estado en cuba: Una polémica no resuelta
265
paz con el Gobierno español bajo otras bases sin el conocimiento y consentimiento del pueblo».20
Un paso significativo en lo que se está valorando se observa en la Constitución
de Jimaguayú cuyo preámbulo tiene cuatro elementos dignos de destacar: la
claridad con que enuncia que el propósito es constituir un «Estado libre e
independiente»; la adopción de una «república democrática» como forma de
gobierno que se diferencia sustancialmente de la monarquía española; el carácter transitorio con el que se concibe «la institución del régimen y gobierno
provisionales de la República»; y la denominación de la Isla como «República
de Cuba»:
La revolución por la independencia y creación de Cuba en República democrática, en
su nuevo periodo de guerra iniciada el 24 de Febrero último, solemnemente declara
la separación de Cuba de la monarquía española y su constitución como Estado libre
e independiente con gobierno propio, por autoridad suprema, con el nombre de República de Cuba, y confirma su existencia entre las divisiones políticas de la tierra.
Y en su nombre y por delegación que al efecto les han conferido los cubanos en
armas, declarando previamente ante la patria la pureza de sus pensamientos, libres
de violencias, de ira o de prevención y solo inspirados en el propósito de interpretar
en bien de Cuba los votos populares para la institución del régimen y gobierno
provisionales de la República, los representantes electos de la Revolución, en Asamblea Constituyente, han pactado ante Cuba y el mundo civilizado, con la fe de su
honor empeñado en el cumplimiento, los siguientes artículos de Constitución.21
Vale agregar que esta claridad conceptual del preámbulo no se mantiene en
todo el texto ya que en otros preceptos vuelve a emplearse la palabra república
para referirse a la entidad política en general ( artículo 6, 17 y 24): «el cargo de
consejero es incompatible con los demás de la república», «las fuerzas armadas
de la república», «en nombre de la república».22 Asimismo se emplea la denominación «gobierno» en lugar de Estado, lo cual no es trascendente ya que en
el argot jurídico-político hay un uso indistinto de estos vocablos (artículo 20):
«Las fincas o propiedades de cualquier clase perteneciente a extranjeros estarán
sujetas al pago de impuestos a favor de la revolución mientras sus respectivos
Gobiernos no reconozcan la beligerancia de Cuba».23
La Constitución de La Yaya, por su parte, enuncia el concepto república en
los dos ámbitos: como forma de gobierno en el preámbulo: «Nosotros, los Representantes del Pueblo Cubano, libremente reunidos en Asamblea Constituyente
[…] ratificando el propósito firme e inquebrantable de obtener la independencia
Ibídem, p. 10.
Ibídem, p. 11.
22
Ibídem, pp. 11 y ss.
23
Ibídem, p. 19.
20
21
266
Carlos villabella armengol
absoluta e inmediata de toda la isla de Cuba para constituir en ella una República democrática»;24 y como entidad política (artículo 9, 28 y 38): «[es función del
Presidente] representar a la República […], la Asamblea de Representantes
deberá reunirse a los dos años de promulgada esta ley y tendrá facultades para
[…] proveer a todas las necesidades de la República».25
Es necesario resaltar también en el preámbulo de este texto la noción de
«representantes del pueblo de cubano», lo que es sustancialmente diferente
a la denominación de «los representantes del pueblo libre de la Isla de Cuba»
que había empleado la Constitución de Guáimaro. Esto significa un punto de
inflexión en el proceso de maduración de la nacionalidad cubana. En otros
preceptos de este texto se vuelve a emplear la denominación «gobierno» como
sinónimo de Estado (artículo 38 y 40) .26
A partir de este análisis puede concretarse que para los padres fundadores
de la revolución cubana estaba claro que creaban una entidad política diferente,
una organización política de nuevo tipo, con atributos diametralmente opuestos
a la monarquía o el principado español que colonizaba a Cuba. Así, puede destacarse que aunque esta entidad no es calificada hasta la Constitución de Jimaguayú como república democrática, es indubitable que desde la redacción del
documento de Guáimaro está clara la intención, ya que de ello es expresión la
polémica entre orientales y camagüeyanos respecto al diseño que debía adoptar
el gobierno.27
¿La entidad política nacida en Guáimaro puede considerarse como Estado
desde el punto de vista de la teoría política?
Cuando la teoría política habla de rasgos del Estado se refiere a caracteres
comunes a todos los tipos históricos y formas de Estado, a circunstancias que
tipifican el ejercicio del poder político en la sociedad dividida en clases, diferenciándola por tanto de la sociedad prepolítica y de otros organismos políticos de
la sociedad de clases. No toda la literatura especializada coincide en distinguir
los mismos rasgos del Estado porque ello supone una acción de valoración y
calificación, en la cual se establece una prioridad de acuerdo a la visión que
se tenga del asunto, sus bases conceptuales o la perspectiva histórica desde
Ibídem, p. 16.
Ibídem, pp. 16 y ss.
26
Ibídem.
27
Aunque aquí hemos destacado el carácter de república democrática que en general el
constitucionalismo mambí adoptó como modelo de Estado, una caracterización de las
tipologías que adquiere este, a tenor del diseño organizacional que se crea y el sistema
de relaciones que se establece, requiere de un análisis más detallado. Así, puede decirse
a manera de resumen que la Constitución de Guáimaro delineó un modelo de gobierno
de asamblea; la Constitución de Baraguá, un tipo de gobierno de directorio; y las Constituciones de Jimaguayú y La Yaya, una forma de gobierno de gabinete. Para profundizar
en ello, cfr. Carlos Villabella Armengol: Historia constitucional y poder político en Cuba,
Editorial Ácana, Camagüey, 2009, pp. 84-105.
24
25
el origen del estado en cuba: Una polémica no resuelta
267
la que se examina el fenómeno.28 Los rasgos en los que coinciden todos los
autores son el poder político público, el Derecho y la territorialidad.
Sucintamente puede plantearse que el poder político público es la capacidad
de los órganos estatales de imponer sus decisiones a toda la sociedad, sentido
en el cual puede afirmarse que estas son universales, obligatorias y coactivas.
El Derecho es la forma fundamental a través de la cual el Estado expresa su
voluntad y de esa manera legitima y concreta sus funciones. La territorialidad es
el sistema de relaciones que se desarrolla entre las diferentes instancias administrativas en que se organiza el territorio de un país, y que lo hacen funcionar
como un todo.
No puede haber muchas dudas sobre el hecho de que el mecanismo de poder
creado en cada momento por las constituciones mambisas ejerció poder político
en el ámbito espacio-temporal que abarcó cada una, expresión de lo cual es la
cantidad de documentos emanados a partir de ahí. Tan solo entre 1868 y 1878
hay una fértil actividad política de la que se han analizado 30 normas jurídicas
de primera jerarquía, 50 preceptos de rango menor, 10 acuerdos, 37 actos de
nombramiento y 40 documentos de diversa índole, entre los que se encuentran
instrucciones, reconocimientos, actas de aprobación, disposiciones, recomendaciones, acuses de recibo, autorizaciones, notificaciones, comunicaciones y
proclamas.29 Esta prolija actividad pública para las condiciones de guerra abarcó
los más disímiles ámbitos, como expondremos más adelante, pero baste decir
aquí que se realizaron nombramientos y deposiciones con toda la formalidad
que ello amerita, se ejerció política doméstica e internacional y se estableció una
dinámica de relación inter-orgánica cuya manifestación cimera fueron los documentos sobre informes y rendiciones de cuenta del gobierno y del presidente.
En lo que acabamos de señalar está contenido el uso del Derecho como
resorte del Estado para ejercer política. Durante la Guerra de los Diez Años
hubo 7 reformas constitucionales, 18 leyes,30 10 reglamentos,31 24 decretos,
Cfr. Julio Fernández Bulté: Ob. cit., p. 43; N.G. Alexandrov: Teoría del Estado y del Derecho, Colegio de Abogados de La Habana, 1963; Fernando Cañizarez Abeledo: Teoría del
Derecho, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1979; G. Manov et al.: Teoría marxista
leninista del Estado y el Derecho, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1981; O. Zhidkov,
V. Chirkin y Y. Yudin: Fundamentos de la Teoría Socialista del Estado y el Derecho, vol.
I, Ediciones ENPES, La Habana, 1989; M.N. Márchenlo y Julio Fernández Bulté (coords.):
Manual de Teoría del Estado y del Derecho, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1985.
29
Se están contabilizando los documentos que se han levantado como evidencia en la
búsqueda realizada en varias instituciones, entre ellas, el Archivo Histórico Nacional.
En la actualidad se continúa en la exploración de otros fondos y archivos.
30
Ley del Matrimonio civil; Ley de Organización Militar; Ley de Emisión de Papel Moneda; Ley de División Territorial; Ley de Cargas Públicas; Ley de Organización Judicial;
Ley de Organización Administrativa; Ley de Instrucción Pública; Ley sobre la Deuda
Interna de la República; Ley de Estado Excepcional; Ley Electoral; Ley de Ordenanzas
Militares; Ley de Administración Militar; Ley de Confiscación; Ley Reguladora del Sistema Judicial; Ley de Sueldos; Ley de Antigüedad; Ley de Emigración.
31
Reglamento de Libertos; Reglamento del Gabinete; Reglamento de las Secretarias;
28
268
Carlos villabella armengol
26 resoluciones y 11 enmiendas a las leyes promulgadas; los cuales son
expresión fehaciente de una especial vocación juridicista de aquellos hombres de Estado y, de su preocupación por brindarle complitud normativa
a la Constitución. Precisamente, dentro de las normas jurídicas promulgadas
estuvo la Ley de Organización Administrativa, de 8 de agosto de 1869, que
estructuró una organización político-administrativa federal integrada por
cuatro estados a tenor del artículo 3 de la Constitución de Guáimaro,32 los
que a su vez se subdividieron en distritos, prefecturas y subprefecturas,33 al
frente de las cuales se instituyó un aparato administrativo encabezado por
el gobernador, el teniente gobernador, el prefecto y el subprefecto, cada uno
con funciones bien delimitadas.
Hay que decir que de esta compleja estructura territorial-administrativa hay
evidencias de su actividad en tres dimensiones: en el ejercicio de atribuciones
propias, en cuanto al cumplimiento de encomiendas de los poderes centrales
y en relación con la aplicación de la legislación existente. Son exponente de
ello, entre otros, la Circular del Gobernador de Oriente de 30 de julio de 1869,
que instruye sobre la necesidad de que los hombres que no estén en las armas
se organicen para la ejecución de trabajos en el campo; el Acuerdo de la Cámara de Representantes de 25 de diciembre de 1869, que señala la obligación
de que se entreguen a los prefectos los libertos en manos de los militares; la
resolución del mismo órgano e igual fecha, dirigida a los subprefectos, que
plantea que estos deberán de prestar en el perímetro de su territorio el auxilio
necesario al ejército; la instrucción de esta instancia del 12 de agosto de 1869 a
los prefectos, para la celebración del matrimonio civil.
De esta forma, puede colegirse que en el aparato orgánico creado por las
Constituciones mambisas se tipificaron los rasgos distintivos de un Estado.
¿Esa entidad política solo le prestó atención a la guerra o también desempeñó
otras funciones?
Aunque la teoría política llevó a nivel de paradigma la doctrina de la tripartición de poderes conceptualizada por el jurista y escritor francés Charles Louis
Reglamento de Sanidad; Reglamento de Inspección General del Ejército Libertador; Reglamento de Imprenta; Reglamento de Prebostazgo del Ejército Libertador; Reglamento
de las Secretarías.
32
Artículo 2: «A esta Cámara concurrirá igual representación por cada uno de los cuatro
Estados en que se considera desde este instante dividida la Isla». Artículo 3: «Estos Estados
son: Occidente, Las Villas, Camagüey y Oriente». Citado en Carlos Villabella Armengol:
Documentos para el estudio de la historia constitucional cubana, ob. cit., pp. 6 y ss.
33
La ley de organización administrativa de 8 de agosto de 1869 estructuró el territorio en
estados, distritos, prefecturas y subprefecturas, al frente de las cuales se instituía un
aparato administrativo encabezado por el gobernador, el teniente gobernador, el prefecto y el subprefecto; cada uno con funciones delimitadas. Cfr. Orestes Hernández Más:
Antología de documentos para el estudio de la historia del Estado y el Derecho en Cuba,
Instituto Cubano del Libro, La Habana, 1976, pp. 10 y ss.
el origen del estado en cuba: Una polémica no resuelta
269
de Secondat (1689-1755), y además elevó esta doctrina a rango de principio del
constitucionalismo moderno, en realidad el Estado no tiene solo esas funciones
de legislar, ejecutar e impartir justicia que cristalizó el Barón de Monstesquieu
en su obra El espíritu de las leyes. Un enfoque más lúcido es considerar que el
Estado desempeña una multiplicidad de funciones políticas, económicas, sociales, culturales, militares, financieras, judiciales, etcétera, que se despliegan
tanto en el plano interno como en el externo. Por tanto, hacer leyes, ejecutarlas
y dirimir conflictos en sede judicial son solo tres megaactividades del poder
político público.
Desde esta visión hay que destacar que la organización política instituida por
las Constituciones mambisas ejerció en cada momento disímiles funciones
dentro de las condiciones de beligerancia, a través de las cuales ejerció soberanía sobre los asuntos internos y externos de aquella sociedad. A partir de estas
funciones, no solo se patentizó el fin inmediato que tenía dicha organización
de ordenar, legitimar e institucionalizar la revolución, sino también el fin ineludible de servir a la comunidad sobre la que se asentaba y, de esta manera, el
objetivo de garantizar su reproducción. En este sentido, los contenidos de las
leyes y los reglamentos nos evidencian la atención del Estado sobre diferentes
temas: la organización y administración militar, el funcionamiento de los órganos, la familia, la emisión de papel moneda, la organización y funcionamiento
del sistema judicial, la organización administrativa, la instrucción pública, la
elección de los mandatarios, los sueldos de los funcionarios públicos, la emigración, los libertos, entre otros.
Si valoramos, además, lo tratado en alrededor de 140 circulares, resoluciones, acuerdos, instrucciones, disposiciones, notificaciones y otros actos
revisados, es posible visualizar entonces la amplia gama de asuntos de que se
ocuparon los órganos de poder: el correcto desempeño de la actividad judicial, la libertad y seguridad de las personas, la integridad de los prisioneros,
el correo postal, la circulación de los periódicos, la inmigración, el funcionamiento de los talleres y las granjas productivas del ejército, el reparto de bienes
y alimentos, la sanidad y administración de los hospitales, la indemnización
de los que fueran afectados en sus bienes, el apoyo a familias desprotegidas,
etcétera.
Mención aparte merece la política exterior que estuvo en todo momento
entre las prioridades de los órganos creados, en tanto de ello dependía la legitimación de la revolución, su reconocimiento internacional y la obtención
de ayuda. En este sentido, en la etapa que analizamos hubo nombramientos de
comisionados, ministros y enviados especiales ante los gobiernos de Estados
Unidos, Francia, Gran Bretaña, Chile, Perú, Bolivia y Argentina. De estos, particular esfuerzo existió en la comunicación con la representación en los Estados
Unidos e, incluso, con el gobierno de este país, por lo que representaba para el
derrotero de la Isla.
270
Carlos villabella armengol
Sobre la base de lo expuesto puede determinarse que los órganos de poder
creados no se constriñeron al objetivo de la guerra, sino que además atendieron diversos asuntos de la sociedad sobre la que se asentaron, aspecto en el
cual ejercieron gobierno con diligencia.
¿Puede hablarse de Estado si la Guerra de los Diez Años no alcanzó todo
el territorio nacional?
Uno de los tópicos de la teoría política es el de los elementos del Estado, tratado de manera distinta por los autores. No obstante, tres aspectos han tenido
especial consideración: la población, el territorio y la soberanía. La doctrina
moderna ha hecho una revaloración de este asunto ante la imposibilidad de
hablar de elementos constitutivos absolutos y generalizables a todos los Estados
y en todas las épocas34 e, incluso, de que los anteriores aspectos mencionados
se hayan dado siempre sincrónicamente.
De manera concisa puede señalarse que el territorio es el supuesto objetivo, el soporte físico, la demarcación geográfica valorizada por asentarse en
ella una comunidad de personas que establece una trama de relaciones de
convivencia. La población es el conglomerado humano entrelazado por nexos
sociológicos, culturales, históricos, y asentado en un entorno espacial determinado. La soberanía es atributo principal del Estado en tanto condiciona su
cualidad de supremo y determina la condición de totalidad de su poder en
un territorio y para una población, aspecto que lo diferencia de otros componentes del sistema político. Implica el carácter universal de sus decisiones,
la connotación obligatoria de estas, el poder coactivo con que las respalda
y la prerrogativa que tiene para pronunciarse sobre cualquier asunto y tomar
decisiones sobre él. Se expresa en la capacidad de autodeterminación de un
país sobre sus asuntos internos y externos.
El territorio no tuvo un reconocimiento expreso hasta la Constitución
de La Yaya en 1897 en la que apareció una fórmula que ha sobrevivido en el
constitucionalismo cubano: «La república de Cuba comprende el territorio
que ocupa la Isla de Cuba e islas y cayos adyacentes». No obstante, durante el
periodo de la Guerra de los Diez Años es un hecho que, sin fronteras rígidas,
es posible hablar de un territorio en el que se asentaron los órganos estatales.
En este sentido, incluso, si asumimos que la insurgencia llegó hasta los actuales
territorios de Villa Clara, Cienfuegos y Sancti Spíritus –en donde el Cuerpo
de Ejército a cargo del mayor general Máximo Gómez estableció una sólida
base de operaciones con hospitales, prefecturas, servicio postal, etcétera– podemos computar que la guerra alcanzó el 74,3 % de la superficie del territorio
nacional. Ello, sin considerar que la 2.da División, bajo las órdenes, primero, de
José González Guerra y, luego, de Cecilio González, se asentó en la Ciénaga
Cfr. Julio Fernández Bulté: Ob. cit., p. 43.
34
el origen del estado en cuba: Una polémica no resuelta
271
de Zapata, desde donde libró combates en Jovellanos, Bolondrón y Güira de
Macurije en Matanzas, organizó el servicio civil en Cárdenas y Colón, e hizo
incursiones armadas hasta Güines.35
La población tiene un reconocimiento en diferentes momentos y de
distintas maneras: en la Constitución de Guáimaro al hablarse del «pueblo
libre», «los ciudadanos» o «los habitantes»; en la Constitución de Jimaguayú,
de manera expresa en el último artículo, cuando se menciona al «pueblo
cubano»; en la Constitución de La Yaya, cuando igualmente se hace referencia
al «pueblo cubano» y en varias ocasiones a los «cubanos», además de que se
indica un título en este texto por primera vez a la ciudadanía. En el periodo
que analizamos se regula: de manera específica en la Ley de Emigración de 26 de
abril de 1876, que se promulga con el objeto de regular los modos en que podía
obtenerse la ciudadanía cubana; y en el Decreto ejecutivo de 9 de julio de 1876,
dirigido a los prefectos, que instruye sobre la obligación de estos de llevar un
libro de inscripción vecinal y expedir a cada ciudadano una cédula que serviría
de documento para el tránsito dentro del territorio respectivo.
Por otra parte, si tenemos en cuenta la versión más fidedigna de los datos
del censo de 1877 que se publicaron en tres ocasiones –1877, 1881 y 1883– en la
parte del territorio que hemos identificado anteriormente convivió el 39,8 % de
la población de la Isla.36 Ello pudiera parecer contraproducente con los datos
de extensión geográfica expuestos, pero hay que recordar que los territorios de
Puerto Príncipe y Santiago de Cuba eran los de menos densidad poblacional.
Atendiendo al censo realizado en 1862, la cifra fue entonces el 45,1 % de la
población de la Isla.37
Respecto a la soberanía es pertinente hacer dos consideraciones, una desde
lo jurídico y otra desde los hechos. Desde el Derecho puede señalarse que las
Constituciones de Guáimaro y Jimaguayú manejan la noción de soberanía.
La primera señala: «los representantes del pueblo libre en uso de la soberanía
nacional»;38 la segunda: «la revolución declara la constitución de Cuba como
Estado libre e independiente con gobierno propio como autoridad suprema
que confirma su existencia entre las divisiones políticas de la tierra».39 Desde
la realidad factual puede señalarse que lo que hasta aquí se ha expuesto es
demostración de la conformación soberana de los órganos de poder y del ejercicio de la soberanía en el plano interno. No obstante, al no obtenerse el triunfo,
la tan anhelada soberanía se frustró.
Cfr. VV. AA.: Historia militar de Cuba, t. II, Ediciones Verde Olivo, La Habana, 2004,
pp. 142 y ss.
36
Informe sobre el censo de Cuba 1899, trad. por F.I. Joannini, Imprenta del Gobierno,
Washington, 1900.
37
Aunque la población aumentó discretamente en 75 509 entre 1862 y 1877, en el territorio oriental disminuyó como consecuencia de la insurgencia.
38
Carlos Villabella Armengol: Documentos para el estudio…, ob. cit., p. 6.
39
Ibídem, p. 11.
35
272
Carlos villabella armengol
A partir de los aspectos comentados puede plantearse que en Cuba –a
diferencia del proceso centrípeto de conformación de los Estados nacionales
europeos gestados a partir de la integración y delimitación histórica de un
espacio geográfico y una colectividad humana– los llamados elementos del Estado se corporizan de la mano del decurso insurgente de una manera difusa.
Esto no constituye una extrañeza ya que el constitucionalismo moderno en
muchas ocasiones no se desarrolló sobre identidades nacionales pre-existentes
y pre-definidas de manera lineal, sino sobre entes que, paralelamente al proceso
revolucionario, definieron su espacio y construyeron su nacionalidad.
¿Es posible hablar de la coexistencia de dos Estados en un mismo territorio?
La conquista y colonización de Cuba interrumpe el desarrollo de la civilización
indígena que se encontraba asentada en la Isla. Ello trunca el proceso de desarrollo autóctono y provoca que la organización política que se erige advenga
no como resultado del desarrollo de las fuerzas productivas y sociales, sino
como consecuencia de la intervención de fuerzas foráneas, o sea, de un acto de
fuerza. De esta manera, se ha afirmado que en este espacio el Estado no surge
de manera natural, no es corolario de la descomposición del viejo régimen,40
sino que es creado, impuesto, traído por la fuerza41 y erigido como instrumento
violento de exterminio y explotación. Esta cuestión permite sostener también
que la institucionalidad que se implanta en la Isla constituye una prolongación
del Estado monárquico español o, para ser más exactos, un apéndice del reino
castellano-leonés porque, en puridad, aún no podemos hablar de España.
Por tanto, el sistema de poder que se desarrolla en la Isla durante cuatro siglos no es solo una obra exógena, sino que además funge como extensión local
de los órganos centrales radicados en la metrópoli; andamiaje en el que, por
demás, se integraban con mucha dificultad los criollos.42 No hay que olvidar
que el peso de «esa burocracia profesional y política»43 fue una de las razones
expuestas por Carlos Manuel de Céspedes en su declaración de independencia
como causa de la sublevación:
España gobierna la Isla de Cuba con brazo de hierro ensangrentado […] teniéndola
privada de toda libertad política, civil y religiosa, sus desgraciados hijos se ven
expulsados de su suelo […] La plaga infinita de empleados hambrientos que de
Cfr. Oscar Pino Santos: Historia de Cuba. Aspectos fundamentales, Editora Nacional
Universitaria, La Habana, 1964, p. 22.
41
Cfr. Julio A. Carreras: Historia del Estado y del Derecho en Cuba, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1981, p. 12.
42
Cfr. Servando Ruíz Gómez: Examen crítico de los presupuestos de la Isla de Cuba para
el año 1878-1879, París, 1880, p. 42. Citado por Hortensia Pichardo: Documentos para la
historia de Cuba, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1984, p. 369.
43
J.M. Ots Capdequí: El Estado español en las Indias, Editorial de Ciencias Sociales, La
Habana, 1975, p. 597.
40
el origen del estado en cuba: Una polémica no resuelta
273
España nos inunda, nos devora el producto de nuestros bienes y de nuestro trabajo; al amparo de la despótica autoridad que el gobierno español pone en sus manos
y priva a nuestros mejores compatriotas de los empleos públicos, que requiere un
buen gobierno, del arte de conocer cómo se dirigen los destinos de una nación.44
Con esa visión es tratada Cuba en el Estatuto de Bayona de 1808 y en la Constitución de Cádiz de 1812, los dos primeros textos del constitucionalismo español
que son extensivos a los dominios coloniales.45 El primero señala en el artículo
87 que: «Los reinos y provincias españolas de América y Asia gozarán de los mismos derechos que la Metrópoli».46 La segunda proclama en el artículo 1 que: «La
nación española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios».47
Junto a estas constituciones fue extensiva también a la Isla el Estatuto Real de
1834 ya que la Constitución de 1837 refrenda en el artículo adicional segundo
que: «Las provincias de Ultramar serán gobernadas por leyes especiales»;48
cuestión que tardíamente se materializa con la promulgación de la Constitución
Autonómica de las Islas de Cuba y Puerto Rico en 1897.49
Puede añadirse que estas tuvieron solo una vigencia formal, ya que siendo
expresión de momentos convulsos de la historia española determinados por
la transición del absolutismo al liberalismo –proceso que culmina con el
desarrollo de la revolución burguesa que se efectúa a la par de otros eventos
como la guerra de independencia contra Francia y las guerras Carlistas– no se
ajustan a las particularidades socioeconómicas y a las problemáticas políticas
de Cuba.50 Por ello, puede anotarse que el valor del constitucionalismo español
«Manifiesto de la Junta Revolucionaria de la Isla de Cuba, dirigido a sus compatriotas y
a todas las naciones». Citado en Hortensia Pichardo: Ob. cit., pp. 358 y ss.
45
Durante el siglo xix en España se suceden siete constituciones: el Estatuto de Bayona
de 1808, la Constitución de Cádiz de 1812, el Estatuto Real de 1834 y las Constituciones de
1837, 1845, 1869 y 1876.
46
Estatuto de Bayona de 1804, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Madrid, [20 de junio
de 2009]. Disponible en: <http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras>.
47
Constitución de Cádiz de 1812, Madrid, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes [20 de
junio de 2009]. Disponible en: <http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras>.
48
Constitución de 1837, Madrid, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes [20 de junio de
2009]. Disponible en: <http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras>.
49
La Constitución Autonómica para las Islas de Cuba y Puerto Rico instauró un régimen
autonómico mediante el cual se otorgaban a los órganos de poder insulares (Cámaras
–Consejo de Gobierno y Cámara de Representantes– y Gobernador General (–representaba al Rey y encabezaba al ejecutivo–) capacidad de decisión en todas aquellas cuestiones
que no estaban reservadas a los órganos centrales radicados en el reino. Regulaba, además, las diputaciones provinciales y el régimen municipal para poblaciones de más de mil
habitantes. En realidad este texto fue una medida desesperada de España por retener su
estatus sobre la Isla, una decisión extrema para paliar las problemáticas que la contradicción colonial-metrópoli había acumulado y un intento tardío de solución dado que ya
el proyecto reformista-autonomista había demostrado su inviabilidad y el pensamiento
independentista había encontrado cauce revolucionario.
50
Los documentos citados marcan el inicio del constitucionalismo español que durante el
siglo xix fue quebradizo, inestable y transaccional entre las tendencias progresistas y
44
274
Carlos villabella armengol
se constriñe a la motivación que propició para la discusión de ideas políticas,
y «a la educación política que trasmitía su sola lectura […] suficiente para
producir cambios importantes en la conciencia social».51
De esta forma es que puede reseñarse que, durante los cuatro siglos de dominio colonial español, no pueda hablarse técnicamente de «Estado cubano».
Reflexión final
Hasta aquí he seguido los constructos fundamentales de la teoría política en
relación con la categoría Estado y he valorado estos constructos teórica y
cualitativamente dentro del sistema organizacional creado por las Constituciones mambisas. De esa forma he construido un modelo de análisis que,
aunque se ha nutrido hasta el momento de información empírica del periodo
1868-1878, posibilita sostener la hipótesis de que al amparo del constitucionalismo mambí se estructuró formalmente, en tierras de Cuba libre, el Estado
cubano, ente que se desarrolló de manera sui géneris a tenor de la institucionalidad y la legalidad devenida. Esta es una aseveración polémica, pero su
análisis desde la perspectiva científica multidisciplinaria que aquí se sostuvo y
a partir del instrumental teórico empleado, permite defenderla.
g
conservadoras, con una mayor influencia de estas últimas. El Estatuto de Bayona estuvo
vigente entre 1808 y 1811; la Constitución de Cádiz tuvo tres breves periodos de legitimidad: de 1812 a 1814, de 1820 a 1823 y de 1836 a 1837; y el Estatuto Real fue válido entre
1834 y 1836:
El constitucionalismo español decimonónico fue de una vigencia ciertamente muy breve
[y] se distanció del modelo gaditano. De ésa forma se abandonó el constitucionalismo
nacido de la revolución francesa y se sustituyó por el modelo constitucional inglés […]
progresistas y moderados, pese a sus diferencias, estuvieron de acuerdo en articular una
monarquía constitucional, no democrática ni social, en la que los únicos derechos que
se reconocían eran los de carácter individual [y] en concebir al Estado español de forma
unitaria e incluso uniforme, negando las aspiraciones de autogobierno de los territorios
ultramarinos […] en mayor o menor medida todas nuestras constituciones nacieron
falta de un acuerdo entre las fuerzas políticas más representativas de la sociedad [por
lo que] su legitimación social y política […] fue muy escasa. Ello explica nuestra crónica
inestabilidad constitucional [Francisco Bastida, Joaquín Varela y Juan L. Requejo:
Derecho Constitucional. Cuestionario Comentado I, Ariel, Madrid-Barcelona, 1991,
pp. 175 y ss.].
Comentario aparte merece la Constitución de Cádiz, que plasma los presupuestos del
liberalismo revolucionario, por lo que además de lo mencionado fue acatada por los
gobernantes de la Isla con reticencia. Por ello, a pesar de ser considerada la base del
constitucionalismo progresista y democrático español y en ese sentido fragua de la
nación española, en Cuba no tuvo mayores repercusiones, «no hubo ningún beneficio
económico para la jurisdicción de Cuba […] ni logros en el terreno de la política y de
los derechos civiles para […] fue inoperante […] nada se movió». Cfr. Olga Portuondo
Zúñiga: Cuba, Constitución y liberalismo, vol. I, Editorial Oriente, Santiago de Cuba,
2008, pp. 103-104.
51
Olga Portuondo Zúñiga: Ob. cit., p. 106.
III. Derecho administrativo y procesal administrativo
d
Por los cauces de la discrecionalidad administrativa
Grethel Arias Gayoso
Elementos justificantes de la potestad discrecional
La consecución del interés público representa para la Administración Pública, el fin de toda su actividad, y el dinamismo que a su actuar le imprime la
interacción con este, es clave para la existencia de un actuar administrativo
discrecional. Aun y cuando se trate de una institución que en su devenir ha
ocasionado más de una situación dispar, la existencia de la Administración
Pública constituye un tema capital en la arquitectura del Derecho público y
su necesidad resulta imperiosa para el desenvolvimiento de esta.
La primera de las causas que la justifican se encuentra en la imposibilidad
normativa para precisar todas y cada una de las situaciones que en el orden
práctico se suscitan en el actuar administrativo. La Administración no puede
desprenderse por su naturaleza de la función meramente ejecutiva respecto del
ordenamiento; y en virtud de este accionar y de su vinculación con el principio
de legalidad –por el cual precisa de la habilitación para actuar de una u otra manera– requiere que se le otorgue un margen de actuación más o menos amplio
que le permita «moverse» sin quebrantar el ordenamiento y lograr sus fines.1
La discrecionalidad existe por un requerimiento material lógico relacionado con la imposibilidad de la norma y con la exigencia de la actividad
administrativa en su quehacer cotidiano. Esta no se configura como una
anomalía dentro del subsistema administrativo, sino como un elemento
«Nadie sabe cómo redactar las leyes que tengan respuesta para todos los casos y para
todos los hechos, ni siquiera los de mayor envergadura: la mejor manera de encontrar
respuestas es dejar que los administradores las busquen a medida que se vayan presentando» (Kenneth Culp Davis, citado por Miguel Beltrán de Felipe: Discrecionalidad
administrativa y Constitución, Editorial Tecnos, Madrid, 1995, p. 26).
1
278
Grethel arias Gayoso
indispensable para lograr una Administración que actúe eficientemente.2
Su función es, por tanto, la de coadyuvar al desenvolvimiento de la actividad administrativa; de lo contrario, la Administración debería esperar
por la habilitación legal expresa para cada acción, con dilaciones indebidas
y repercusiones negativas en la esfera de los administrados, para quienes
una acción a destiempo se convertiría no solo en retraso, sino también en
desprotección de sus intereses. La discrecionalidad se ha de concebir como
un modo normal de actuación en aquellos ámbitos donde se considera trascendente que los órganos administrativos adopten decisiones sobre la base
de sus valoraciones y en virtud de las circunstancias objetivas que rodean
los casos concretos que se evalúan.
En este sentido, aunque resulte irónico enfocarlo así, la discrecionalidad
administrativa existe por necesidad y para protección de los ciudadanos. Mal
comprendida es la demora en el actuar administrativo; por tanto, para que la
Administración pueda operar de forma ágil y eficaz, precisa de ese margen
de libertad relativa para determinar los medios e instrumentos necesarios en su
quehacer cotidiano. Esa capacidad de movilización en la toma de decisiones
es, en buena medida, una garantía de la buena administración –sin que por eso
neguemos los riesgos que efectivamente puede incluir.
Por lo tanto, el planteamiento no ha de estar dirigido a determinar si se
requiere o no de la discrecionalidad administrativa, porque su necesidad es
inevitable.3 Lo importante consiste en determinar hasta dónde puede llegar
el operador jurídico en el ejercicio de esa potestad sin que se convierta en
un problema para la Administración y para los administrados como depositarios de la gestión administrativa; sin que se convierta en caballo de Troya
dentro del Derecho administrativo.4
«La Administración Pública no podrá reducirse nunca a un sistema de respuesta fijas,
que puedan quizás ser codificadas un día agotadoramente por un ordenador. Lo sustancial de los poderes administrativos son poderes discrecionales, que es verdad que es la
Ley que los otorga y los regula, que es verdad que el juez administrativo podrá controlar
en cuanto a sus posibles excesos, pero que sustancialmente dejan a los administradores
extensos campos de libertad, de cuyo ejercicio podrá derivarse una buena o mala gestión». (Eduardo García de Enterría: «La Administración Pública y la Ley», en Revista
Española de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 2002, p. 574).
3
«La necesidad de apreciaciones de circunstancias singulares, de estimación de la oportunidad concreta en el ejercicio del poder público, es indeclinable y ello alimenta inevitablemente la técnica del apoderamiento discrecional» (Eduardo García de Enterría y
Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo, t. I, Editorial Civitas, Madrid, 2004, p. 463).
4
Se ha dicho del poder discrecional que es «el verdadero caballo de Troya en el seno del
Derecho Administrativo de un Estado de Derecho» [Hans Huber, citado por Eduardo
García de Enterría: «La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (Poderes discrecionales, Poderes de gobierno, Poderes normativos)», en Revista
de Administración Pública, n.º 38, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, mayo-agosto,
1962, p. 167].
2
por los cauces de la discrecionalidad administrativa
279
Surgimiento y evolución
El desarrollo de la potestad discrecional ha estado marcado por el grado en
que históricamente se ha perfilado el vínculo de la Administración con el
ordenamiento, en virtud de una dependencia negativa o positiva del mismo.
Como señala Martín Retortillo, la evolución de la discrecionalidad ha sido
un proceso largo, complejo y zigzagueante, marcado por las influencias de
los cambios políticos en el subsistema administrativo.5 Lo más trascendente
en cuanto al desarrollo de esta institución resulta de la influencia que tiene su
conceptualización para apreciar en adelante otros elementos asociados, tales
como los límites de su ejercicio y el control mismo. Por tanto –y a manera de
preámbulo de lo que a continuación se analizará–, en el devenir de la discrecionalidad administrativa podemos establecer dos momentos cruciales: el de plena
libertad de la Administración y el de vinculación a la norma como principio
para la existencia de la potestad.
Ab origine la discrecionalidad se le presentó a la Administración como
libertad plena de actuación,6 sin sujeción a elementos normativos y, consecuentemente, sin límites; el reducto del poder omnímodo del monarca encarnó
en la noción de discrecionalidad y posteriormente se visualizó como la teoría
liberadora de determinados actos del devenido poder ejecutivo. En virtud de
esta situación inicial, como ha afirmado Martín Retortillo: «Esta libertad de disposición implica que se da por buena cualquier solución que la Administración
adopte».7 En esta primera fase se desarrollaron también los conceptos jurídicos
indeterminados, o «conceptos discrecionales»,8 entendidos como un acápite de
la propia institución.
Esta primera visión de su camino evolutivo coincide esencialmente con el
criterio de vinculación negativa de la Administración al ordenamiento. Los
cambios acaecidos en torno a la posición jurídica de la Administración, su dependencia parlamentaria y en consecuencia la modificación de la primigenia
noción de mera actividad ejecutiva, hacen de la discrecionalidad administrativa
Cfr. Lorenzo Martín Retortillo Baquer: «Poder Ejecutivo, discrecionalidad, legalidad y
control», Estudios de Derecho Judicial, n.º 6, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1997, pp. 215-252.
6
Cfr. Laureano López Rodó: «La discrecionalidad de la Administración Pública en la
doctrina extranjera», en Revista de Estudios de la Vida Local, n.º 31, año VI, INAP,
Madrid, enero-febrero, 1941, pp. 6-10. Anota Bullinger al respecto: «en la comprensión
constitucional de la monarquía constitucional, era un espacio en el que la soberanía del
monarca y su administración se mantenía sin restricciones» (Martín Bullinger: «La
discrecionalidad de la Administración Pública. Evolución, funciones, control judicial»,
en Revista La Ley, n.º 4, Edilex, Madrid, 1987, p. 897).
7
Lorenzo Martín Retortillo Baquer: Ob. cit., pp. 215-252.
8
Bullinger utiliza esta terminología para referirse a los conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como conceptos fijados por la ley cuya indeterminación hacía que
su interpretación y aplicación no pudiese ser comprobada, al menos en su totalidad, por
los tribunales. Esta idea se desarrolla en Martín Bullinger: Ob. cit., p. 898.
5
280
Grethel arias Gayoso
un fenómeno creciente dentro del sistema jurídico. Sin embargo, no logra
desvincularse del poder de la norma jurídica, en la cual encuentra sustento la
explicación del proceso evolutivo.
Progresivamente, la reconsideración de la discrecionalidad fue ganando
espacios, y de la exclusión de la ley y del control no fue quedando más que un
acápite histórico. La discrecionalidad ya no habría de entenderse como el
ámbito libre en el cual previene la potestad omnímoda del monarca, sino que
debía derivarse de una habilitación legal para ello y convertirse, de un ámbito de
exclusión, en un espacio de movilidad limitada a la hora de ejecutar una ley.
Aunque la discrecionalidad siempre ha sido tratada en su evolución desde estas
dos perspectivas, hay que apuntar que no ha sido un proceso uniforme, sino
que ha transitado por momentos de álgida discusión doctrinal en cuanto a sus
límites y funciones, y por periodos en los que el consenso ha imperado.
Límites de lo discrecional
A lo largo de toda la evolución y del desarrollo de la sociedad, la idea de imponer límites al poder ha sido un imperativo esencial adjudicado, en buena
parte, al Derecho. Limitar los poderes inherentes al Estado no es para nada
una idea fuera de contexto; por el contrario, ha servido como fuente de realce
a la posición jurídica del ciudadano en su interrelación con el aparato estatal.
De esto no escapa, por tanto, la Administración Pública, y mucho menos el
fenómeno discrecional tan «temido» por sus características.
En lo referente a la potestad discrecional administrativa se puede enunciar
un conjunto de límites «naturales» o intrínsecos, propios de las particularidades
que entraña; y un conjunto de límites «relacionales» o extrínsecos, que son
el resultado de su ejercicio e interacción con lo social. Dentro de los límites
«naturales» o intrínsecos es imperativo mencionar, en primer término, la
norma jurídica discrecional, asociada por tanto a la explicación ofrecida en el
epígrafe anterior, referida al principio de legalidad y a su trascendencia como
presupuesto para la existencia de la potestad discrecional.9
De la mano del principio de legalidad se presenta el principio de interés
público, fundamento de todo el quehacer administrativo y en especial, del
actuar discrecional. Ese elemento de adecuación, al fin, realza de manera concluyente el elemento teleológico que caracteriza a la rama administrativa. Esa
adecuación al interés público, que ha de resultar siempre observado, deriva de
la norma jurídica que habilita el ejercicio discrecional o, en última instancia,
del ordenamiento en su conjunto, que determina cuáles son los fines públicos
«Las normas legales que otorgan a la Administración la facultad de moverse libremente
por una senda más o menos amplia señalan también los linderos de la misma, linderos que en ningún caso le está permitido al agente rebasar» (Francisco Luces Gil: «La
discrecionalidad de la Administración en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo», en
Revista de Estudios de la Vida Local, n.º 53, INAP, Madrid, 1950, p. 677).
9
por los cauces de la discrecionalidad administrativa
281
a cumplimentar por la Administración.10 En los casos de la doctrina nacional, se extiende a lo señalado por la dirección política del Estado,11 en buena
medida porque los lineamientos políticos en nuestro país van de la mano
con la estrategia trazada para cumplimentar los fines estatales. A partir de la
observancia del interés público hay una consecuencia esencial que se traduce
básicamente en la proscripción de la arbitrariedad. En este sentido Gordillo
resalta la desviación de poder como la prohibición de actuar con una finalidad
impropia, que en mi opinión, más que un límite en sí, es la consecuencia de la
desatención de uno de estos límites, específicamente del interés público como
principio.12
Sin obviar su característica de acto administrativo, se impone el deber
general de respetar los derechos adquiridos, que, como ya se ha explicado,
son una consecuencia directa del principio de legalidad para el actuar de la
Administración.
Como límites «relacionales» o extrínsecos entiendo principalmente los
que derivan, una vez ejercida la potestad, en relaciones jurídicas concretas, e
intervienen de esta forma en la esfera jurídica de los administrados. Se reconoce en los derechos fundamentales un límite puntual, que se vincula a la
función clásica de estos como delimitadores negativos de la acción del poder
público13 y que, en los términos de Gordillo, se entiende como «regulación
indirecta o inversa»14 para incluir así todos los casos en los que la ley protege
a los particulares de la interferencia en sus actividades.
Para un concepto de la potestad discrecional administrativa
El tránsito jurídico de la discrecionalidad administrativa no solo nos remite al
conocimiento de las peripecias de esta institución en las diferentes etapas de su
evolución, sino que también constituye un marco imprescindible para el repaso
de los diversos momentos por los que ha transitado su concepto. La importancia que reviste el tema y la pluralidad de criterios en torno a su existencia, sus
características, sus límites, su control, ha determinado una multiplicidad de
La noción de interés general cumple dos funciones básicas en términos de Sainz Moreno: como fundamento y como límite de las potestades administrativas; estas no existen
más que en la medida que lo determina el interés general. Cfr. Fernando Sainz Moreno:
«Sobre el interés público y la legalidad administrativa», en Revista de Administración
Pública, n.º 82, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, enero-abril, 1977, p. 443.
11
Cfr. Héctor Garcini Guerra y Miguel Reyes: Manual de Derecho Administrativo, t. I, Universidad de La Habana, Facultad de Humanidades, Escuela de Ciencias Jurídicas, 1963,
p. 28.
12
Cfr. Agustín Gordillo: Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2000, pp. X-29.
13
Esta posición es ponderada por Manuel I. Sarmientos Acosta: «Control de la discrecionalidad y derechos fundamentales», en Revista Poder Judicial, n.º 3, 2.da época, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, septiembre, 1993, pp. 205-234.
14
Agustín Gordillo: Ob. cit., pp. X-19.
10
282
Grethel arias Gayoso
conceptos y opiniones teóricas. En lo que a mi estudio compete, y en aras de
lograr –en este proceso de búsqueda y construcción teórica– un concepto de la
institución que nos ocupa, he fijado como criterios delimitantes los siguientes:
la libertad de actuación, la posibilidad de elección y el interés público.15
El criterio de la libertad de actuación o de exclusión, sin ser de las posturas
más actuales, refiere esencialmente el sentido originario de la institución y es
superado en su marcha evolutiva y en estrecha relación con la exclusión de
la actividad administrativa del ámbito tanto legal como de revisión judicial.
En lo que se atañe a la libertad de actuación, se le identifica con el ámbito de
libertad útil,16 opuesto a la fracción de doctrina que exige la habilitación legal
previa a su existencia17 y, consecuentemente, se le configura como la zona de
libertad o independencia que corresponde a la Administración y en la que
su actuación no está predeterminada por una ley, ni puede ser controlada
por un tribunal –excluyéndose, por tanto, del ámbito de la legalidad–;18 lo que
supone autonomía para la Administración, actuar sin límites. Por otro lado,
la exclusión también se verifica en el ámbito del control judicial, por lo que se
consideran discrecionales todos aquellos actos no susceptibles de ser fiscalizados por los tribunales. Esta exclusión solo puede ser consecuencia directa
de la libertad de actuación, pues, en virtud de la ausencia de una norma jurídica que determine cómo ha de actuar la Administración, se imposibilita el
control judicial sobre su actuación en el ámbito legal. Autores como Requena
López y como el propio López Rodó defienden esta posición a ultranza desde
su manera particular de apreciar la definición de esta potestad,19 según la cual
Debe aclararse, no obstante, que hay elementos que pueden coincidir en más de un
criterio, y por tanto he tomado para distinguirlo el elemento de más peso en cuanto a su
conceptualización.
16
Cfr. Rafael Bielsa: Los conceptos jurídicos y su terminología, Ediciones De Palma, Buenos
Aires, 1961, p. 163.
17
Cfr. Fernando Garrido Falla: Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1973, p. 250.
18
Davis apunta: «donde termina el Derecho, empieza la discrecionalidad» (citado por
Isabel Lifante Vidal: «Dos conceptos de discrecionalidad jurídica», en Revista DOXA,
n.º 25, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Madrid, 2002, p. 418, <http://www.
cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/>); Bullinger afirma: «La discrecionalidad
administrativa se caracteriza, por lo tanto, por una independencia doble: independencia
respecto de los otros poderes del Estado, el poder legislativo y la justicia» (Martín Bullinger: Ob. cit., p. 896). En este mismo sentido afirmaba el Tribunal Supremo español
en el año 1977: «la discrecionalidad es la capacidad de elección u opción sin posibilidad efectiva de control jurisdiccional entre varias soluciones, todas ella igualmente
justas» (sentencia de 15 de junio del 1977, citada por Manuel I. Sarmientos Acosta:
Ob. cit., pp. 205-234). Este criterio ha sido enunciado también por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo en nuestro país, refiriendo a la potestad discrecional
como «la libre decisión sin sujeción a norma alguna, del órgano que la disfruta» (Cfr.
Dictamen 284 de 9 de febrero del 1988) y excluyéndose, por demás, la posibilidad del
control por los órganos judiciales.
19
Cfr. Laureano López Rodó: Ob. cit., p. 495. Este autor ha expresado:
15
por los cauces de la discrecionalidad administrativa
283
consideran una libertad de actuación para la Administración y sobrevenida
la imposibilidad de su control –nótese que en el caso del primero de los autores
no solo no es susceptible de control judicial, sino que también lo extiende al
control administrativo–. Como se ha anotado reiteradamente, esta posición
de libertad o de exclusión de la Administración motiva a la crítica, pues el
poder para actuar de modo discrecional no es consustancial al actuar administrativo, sino que es derivado de la habilitación legal expresa. En consecuencia,
no existe libertad para actuar discrecionalmente ni mucho menos se ubica la
Administración en el plano de los particulares para actuar de manera indefinida en un marco negativo delimitado por el ordenamiento. Este criterio se
ha ido matizando con elementos de adecuación; al final, lo cierto es que aún
persisten conceptualizaciones que aluden a la libertad de actuación administrativa como elemento distintivo de lo discrecional apelando a elementos de
prudencia y buen juicio.20
En torno al criterio de la posibilidad de elección gira un número significativo
de conceptos, que aprecian como elemento definitorio la validación de diversas
posibilidades en el ejercicio de la potestad discrecional;21 o, simplemente, la
La Administración en cuanto es actividad libre, inicial, está exenta de fiscalización, entre
otras razones, porque dada la naturaleza imprecisa e imprevisible de la materia objeto de
discrecionalidad, la fiscalización jurisdiccional se tendría que ejercer discrecionalmente y,
por tanto, solo se conseguiría sustituir la discrecionalidad administrativa por la jurisdiccional, con la desventaja de que esta la ejercerían los órganos peritos en leyes, pero no
«peritos de interés público» como los de la Administración.
Consúltese también Tomás Requena López: «Ideas en torno a una expresión falaz: el
control de la discrecionalidad administrativa», en Eduardo Hinojosa Martínez y Nicolás González-Deleito Domínguez (coords.): Discrecionalidad administrativa y control
judicial, I Jornadas de Estudio del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, Editorial
Civitas, Madrid, 1996, p. 89; y José Luis Requero Ibáñez: «Arbitrariedad y discrecionalidad», en Cuadernos de Derecho Judicial, XII, Constitución y Control de la Actividad
Administrativa, Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2003, p. 108.
20
Cfr. Jorge Fernández Ruiz, en Santiago González-Varas Ibáñez (dir.) et al.: El Derecho
Administrativo Iberoamericano, Instituto Nacional de Administración Pública, Unión
Iberoamericana de Municipalistas, Granada, 2005, p. 458.
21
Cfr. Luciano Parejo Alfonso: Administrar y Juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias. Un estudio del alcance y la intensidad del control judicial a la
luz de la discrecionalidad administrativa, Editorial Tecnos, Madrid, 1993, p. 121; Raúl
Bocanegra Sierra y Alejandro Huergo Lora: «Un paso atrás en el control judicial de la
discrecionalidad: su confusión con los conceptos jurídicos indeterminados y la dispensa
del deber de motivar», en Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 111, Editorial
Civitas, Madrid, 2002, p. 414; Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández:
Ob. cit., p. 450; Juan Alfonso Santamaría Pastor: Principios de Derecho Administrativo
General, vol. I, Iustel, Madrid, 2005, p. 886; Luis Cosculluela Montaner: Manual de Derecho
Administrativo, Editorial Aranzadi, Navarra, 2007, p. 170; Jacqueline Morand-Deviller:
Cours de Droit Administratif, Montchrestier, Paris, 2003, p. 272; Tomás-Ramón Fernández: «Arbitrariedad y discrecionalidad en la doctrina jurisprudencial, constitucional
y administrativa», en Cuadernos de Derecho Judicial, XII, Centro de Documentación
284
Grethel arias Gayoso
decisión de actuar o no, pero siempre en virtud de una elección ofrecida a la
Administración por la norma jurídica discrecional al no establecer criterios precisos para determinar el actuar administrativo. Las definiciones que se manejan
refieren la existencia de «varias soluciones igualmente aceptables desde el punto
de vista jurídico»,22 «igualmente justas», o «indiferentes jurídicamente».23
En este criterio desempeña un papel fundamental la apreciación de la oportunidad del acto –vista como la conveniencia de cara a los intereses generales
según las circunstancias que se presenten– como elemento a tener en cuenta
al sopesar las diferentes alternativas a las que se enfrenta la Administración.
Bocanegra Sierra y Huergo Lora definen el margen de elección subyacente en
este criterio como el «supuesto arquetípico de discrecionalidad»,24 y cierto es
que sin esa pluralidad de variantes a favor de la decisión administrativa, difícilmente podría presentarse la potestad discrecional. La pertinencia del acto en
correspondencia con la intención de la norma jurídica es un elemento clave al
determinar de la mejor solución. Por tanto, si estas opciones son todas válidas
a la luz del Derecho, entonces la decisión ha de tener por fundamento criterios
extrajurídicos que ilustren el actuar administrativo. El margen y los límites para
este actuar provienen de la norma jurídica, y en su generalidad –si bien no en
su exclusividad, pues recuérdese que la potestad se debe a la norma jurídica
que en última instancia la configurará– también del supuesto de hecho, por lo
cual queda en manos de la Administración la delimitación de la consecuencia
jurídica.25
El criterio del interés público encuentra sustento fundamentalmente en
las opiniones de los autores que aprecian en el fin el elemento clave de toda
potestad discrecional. Esta corriente parte de contradecir, en cierta medida,
la postura de las alternativas iguales en la toma de decisión y postula que
ninguna ha de ser indiferente y que se debe verificar siempre la que mejor responda al interés público. Sin embargo, en este caso, no toda la decisión queda
en manos de la Administración sino que una buena porción de esta responJudicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2003, p. 67.
Santiago González-Varas Ibáñez (dir.) et al: Ob. cit., p. 416.
23
José Bermejo Vera: Derecho Administrativo Básico, Editorial Aranzadi, Navarra, 2007,
p. 277.
24
Raúl Bocanegra Sierra y Alejandro Huergo Lora: Ob. cit., p. 414.
25
Este criterio no es exclusivo; autores como Cassagne no concuerdan con esta afirmación
al sostener:
22
No obstante que se limite la función de la discrecionalidad al campo de las consecuencias jurídicas y no se le aplique para justificar la elección de los supuestos de hecho que
constituyen la causa del acto administrativo lo cierto es que prácticamente todas las
decisiones administrativas contienen algún ingrediente discrecional, ya que es imposible
que los elementos de acto jurídico aparezcan predeterminados por la norma y se reflejen
en un acto mecánico de aplicación del derecho objetivo [Juan Carlos Cassagne: Derecho
administrativo, t. I, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 112 y 113].
por los cauces de la discrecionalidad administrativa
285
sabilidad se deriva del ordenamiento jurídico. Es el propio ordenamiento el
que debe consagrar esos fines y, aunque explícitamente no aparezcan en la
norma, sí deben estar implícitos y así lo apreciarán los órganos administrativos.
Dicho en síntesis, la Administración se convierte en «intérprete del interés
público»,26 y se reafirma el carácter teleológico de esta rama jurídica con la
postura de adecuación al fin.
Esta última posición está muy influenciada por la teoría de los conceptos
jurídicos indeterminados, de la cual se extrae el tratamiento del interés
público. En una de las etapas del proceso de depuración teórica de la discrecionalidad administrativa, esta se fusiona con la noción de los conceptos
jurídicos indeterminados o los conceptos discrecionales,27 hasta el punto en
que aquellos fundamentan un amplio margen de lo discrecional porque son
conceptos elásticos28 que precisan de la apreciación y delimitación que les
puede impregnar la Administración para su clarificación. Sin embargo, a
esta teoría se le han realzado trascendentales modificaciones que sitúan los
conceptos jurídicos indeterminados como una fracción extraíble de la apreciación discrecional de los órganos administrativos, ubicándolos en el ámbito
de la interpretación, allí donde solo cabe una única solución y no múltiples
opciones válidas. A esta única solución se arriba mediante un proceso interpretativo de la norma o de las normas jurídicas que integran el ordenamiento, no
así por la valoración de criterios extrajurídicos, mediante los cuales quedan
excluidos del actuar discrecional.29
Así refiere Pomini: «Note sull´attivitá discrecional della publica amministrazione en materia tributaria» (citado en Cecilio Gómez Cabrera: La discrecionalidad de la Administración
tributaria, McGraw-Hill, 1999, p. 68). En este mismo sentido, Fernando Sainz Moreno
(«Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico», en Revista
Española de Derecho Administrativo, n.º 8, Editorial Civitas, Madrid, enero-marzo, 1976)
afirma que en el interés público se encuentra el núcleo de la discrecionalidad administrativa. Sesín refiere cómo mediante la apreciación subjetiva del interés público la Administración completa de forma creativa el ordenamiento. Cfr. Domingo Sesín: «El control
judicial de la discrecionalidad administrativa», en Revista Documentación Administrativa, n.º 269-270; El Derecho Administrativo en Argentina: Situación y tendencias actuales (I),
INAP, Madrid, mayo-diciembre, 2004, p. 89. Carlos E. Delpiazzo (en Santiago GonzálezVaras Ibáñez (dir.): El Derecho Administrativo Iberoamericano..., ob. cit., pp. 719 y 720) afirma que la Administración selecciona la conducta que mejor concurra a la obtención del
fin debido. José Bermejo Vera reconoce que «la Administración estaría habilitada por el
legislador para dar al acto administrativo por el que se concreta una potestad el contenido
que estime más adecuado al interés público» (Derecho Administrativo…, ob. cit., p. 273).
27
Veáse la aclaración de esta terminología en referencia 58 del propio texto.
28
Así los describe Mozo Seoane e inmediatamente reconoce en estos «conceptos legales
flexibles, susceptibles de valoración adecuada a tenor de las circunstancias reales, necesitados en puridad, de esa valoración, son expresivos de un contenido discrecional, con
apreciación administrativa libre de su grado de aplicación al supuesto de hecho». (Antonio Mozo Seoane: La discrecionalidad de la Administración Pública en España. Análisis
jurisprudencial, legislativo y doctrinal (1884-1983), Editorial Montecorvo, Madrid, 1985,
pp. 116-117).
29
En una posición de defensa del ámbito discrecional frente a la usurpación de espacios
26
286
Grethel arias Gayoso
Una vez aclarada la situación de los conceptos jurídicos indeterminados,
centrémonos en el interés público, eje en torno al cual giran las definiciones
que he encuadrado en este criterio. El principio de interés público, de la
mano del principio de legalidad administrativa, constituye la base del actuar
administrativo, de forma que el primero sirve como tabla rasera para medir
la legalidad de los actos administrativos.30 Su trascendencia está implícita y se
configura, por tanto, como «principio vinculante»31 para la Administración.
En este sentido engarza con la actividad discrecional para la cual también es
el principio guía.
Sin embargo, en la opinión de los autores que defienden esta postura, la
posición es extrema y, siguiendo la corriente de los conceptos jurídicos
indeterminados, solo cabe una única solución, que es la que se corresponde
con el interés público. La Administración pierde así la posibilidad de elección,
pues está obligada a elegir la solución que se avenga en mejores términos con
el interés público. Como afirma Desdentado Daroca, la actuación discrecional, en este supuesto, se configura como una actividad puramente «técnica
y jurídica»,32 niega con ello la posibilidad de apreciación de oportunidad y
se limita a una actividad de «juicio, de discernimiento de la solución correcta
en cada supuesto».33 Encuadra esta posición con la fracción de doctrina que
propugna la desaparición de la discrecionalidad administrativa bajo el manto
de apreciación exclusiva de la única solución posible.34
que parece ganar la fracción de doctrina que estimula la suplantación de la discrecionalidad por los conceptos jurídicos indeterminados –con la cual desde este momento
podemos manifestar nuestra posición contraria–, Bocanegra Sierra y Huergo Lora refiriéndose a la posible desaparición de la discrecionalidad frente a los conceptos jurídicos
indeterminados, alegan:
que la discrecionalidad sencillamente desaparece y queda sustituida por los conceptos jurídicos indeterminados, lo que a su vez no sirve de nada, porque si a los conceptos jurídicos
indeterminados se les diera tal extensión, incluyendo entre ellos a algunos tan amplios
como los de «interés público» o «mérito y capacidad», sería necesario reconocer un margen
de apreciación igualmente amplio a la Administración, de modo que el resultado final sería
muy parecido a la situación actual en la que se acepta que en la mayoría de esos casos nos
encontramos ante potestades discrecionales típicas [Ob. cit., p. 416].
Esta conformidad se aprecia en un doble sentido: negativo, en virtud del cual la actividad administrativa se aprecia en la medida en que no es contraria al interés público; y
positivo, por el que la actividad administrativa para ser legal necesita de su conformidad
con el interés público. Cfr. Fernando Sainz Moreno: Ob. cit., p. 441.
31
Fernando Sainz Moreno: Ob. cit., p. 439.
32
Eva Desdentado Daroca: Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico.
Construcción teórica y jurisprudencial, Editorial Aranzadi, Madrid, 1999, p. 66.
33
Esta posición es defendida por Sainz Moreno, para quien «El interés público como concepto legal plantea un problema de interpretación jurídica, no de libre decisión», al
tratarse en el ámbito relacional interés público-potestad discrecional. Cfr. Fernando
Sainz Moreno: Ob. cit., p. 64.
34
Cfr. la explicación ofrecida en el epígrafe 1.2.1, dedicado a la evolución de la potestad
discrecional.
30
por los cauces de la discrecionalidad administrativa
287
Desde otra perspectiva contrapuesta, pero también en relación con los
fines, López Rodó refiere que la dependencia de la Administración respecto
de la ley no es siempre la misma: en unos casos es absoluta (actividad reglada);
en otros, aun cuando la ley le señala los fines, puede apreciar las circunstancias y es así que tenemos la «discrecionalidad ligada»; por último, a veces ni
siquiera los fines están señalados y hay «discrecionalidad libre»,35 posición
contraria a la que expresa el interés público, pues en virtud de este último
siempre encontrará la Administración el fin en su decisión discrecional. Tal
y como afirma Duguit,36 el funcionario es quien debe juzgar la oportunidad
del acto, negando que exista discrecionalidad para elegir los fines, pues eso
sería arbitrariedad.
Como se ha dejado entrever, si bien a esta posición podemos reconocerle
una porción de certeza por el papel preponderante que confiere al interés
público, también es dable la crítica. Esto no significa que en el actuar discrecional se obvie la apreciación del interés público; por el contrario, es sin
dudarlo el fin. Lo que no podemos admitir es que sea el principio y el fin del
actuar discrecional, y que se niegue la posibilidad de elección, la valoración
subjetiva y los criterios políticos fácticos (esencia de la necesidad de su ejercicio) por una exclusiva interpretación del principio de interés público. No se
configura la decisión discrecional como una actividad del todo técnica –sin
excluir lo técnico–, ni es la Administración órgano estrictamente ejecutivo
que se limite a verificar, interpretar y aplicar lo que entiende el ordenamiento
por interés general, porque este en su máxima expresión es contingente. Por
el contrario, la discrecionalidad surge para otorgar a la Administración ese
margen de decisión que solo ella –por su constante interacción con lo social–
es capaz de apreciar.
Toda vez que han sido sistematizados los elementos esenciales en torno a los
cuales giran las principales definiciones del fenómeno discrecional, queda una
última precisión. Como se ha visto, es posible analizar el fenómeno discrecional
desde diversas perspectivas, pero sin negar los elementos esclarecedores que
cada una de ellas aporta. La definición del fenómeno discrecional podemos
lograrla desde una perspectiva de disposición semántica. Si desmembramos la
estructura gramatical nos queda, en primer término, la idea de la potestad;
por ende, la génesis de mi definición parte de la idea del ordenamiento, de la
habilitación legal previa para su existencia, traducida en los términos de
imposibilidad de ser extralegal y, correlativamente, de respetar los elementos
reglados que concurran en la norma habilitante; todo su ejercicio depende
de la densidad con que ha sido regulada. Prototípico de esta potestad es el
ejercicio apreciativo que realiza la Administración entre diversas alternativas
Laureano López Rodó: Ob. cit., p. 11.
Cfr. Léon Duguit: Ob. cit., p. 17.
35
36
288
Grethel arias Gayoso
o modos de actuación, que pueden estar o no incluidos en la norma jurídica
pero que le sirven al órgano administrativo para ampliar su marco de decisión.
Esta actuación tendrá siempre como límite la apreciación del interés público
y de la finalidad de la norma por la cual fue conferida, pues la Administración
no puede desprenderse de su propia naturaleza finalista. Los criterios rectores
de la decisión administrativa estarán dados por elementos extrajurídicos
–políticos, económicos, de oportunidad–, que justificarán, en última instancia,
la elección de una alternativa con respecto a otra.
La discrecionalidad administrativa es, en estos términos, una forma de
actuación administrativa previamente conferida por el ordenamiento, en virtud
de la cual la Administración apreciará y elegirá entre diferentes alternativas
basándose en criterios extrajurídicos, de forma consecuente, en todo momento, con los imperativos de legalidad e interés público.
g
Licencia ambiental y sistemas de responsabilidad
Daimar Cánovas González
La legitimación del actuar de la Administración para la protección del medio
ambiente: presupuesto de la licencia ambiental
Es de todos conocido el nacimiento del Derecho administrativo en los albores
de la modernidad, cuando el Estado no se presenta ya como cuerpo ejecutor de la
voluntad del soberano, sino como manifestación de la voluntad general y, por
tanto, como mecanismo al servicio de la satisfacción de las necesidades comunes. Pero en su génesis asume formas muy tímidas, apenas incipientes, ante el
dominio del dogma liberal. El Estado moderno se concibe así, inicialmente,
como Estado mínimo, tal y como será resucitado a finales del siglo pasado:
un Estado que procura no interferir en la más absoluta libertad de los entes
privados, actores privilegiados de la economía de mercado y, como consecuencia, sujetos con derechos absolutos en el entorno jurídico. La sociedad que
se consolida a partir de la Revolución Francesa tiene como pilares la propiedad,
la libertad y la igualdad, valores estos que sostienen todo el ordenamiento
jurídico y que se traducen en facultades más amplias para el propietario y en
mayor espacio para la autonomía de la voluntad.
De este modo la intervención estatal en la esfera jurídica de los particulares
es al inicio muy limitada, se reduce al ámbito de la seguridad pública, la salud
y la moralidad, por lo que cualquier actuación que sobrepase esas fronteras se
considera un exceso.1 El tránsito hacia una concepción del Estado como garante del bien común es lo que legitima la extensión de su actividad hacia otras
áreas, siempre con la condición de hacerlo para asegurar el bienestar general,
para satisfacer necesidades sociales. El proceso codificador y las concepciones
Cfr. Juan Carlos Cassagne: Derecho Administrativo, t. II, LexisNexis-Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2002, p. 320.
1
290
Daimar Cánovas González
sobre el Estado de Derecho legitiman la actuación de la Administración sobre
bases objetivas, al derivar de una ley expresa que lo autoriza incluso a limitar
los derechos privados.
La doctrina científica distingue entre una intervención estatal sobre
los administrados de tipo positiva y otra de tipo negativa. La primera está
constituida por los llamados actos de fomento, que provocan una ampliación
en la esfera jurídica de los destinatarios. Esta categoría comprende una serie
heterogénea de actos que incluye concesiones, aprobaciones, y autorizaciones,
entre otros. Por otra parte se encuentran los actos de gravamen, que inciden
de manera negativa sobre la esfera jurídica de las personas y que abarcan
actos que limitan el ejercicio de los derechos; imponen deberes, prestaciones
forzosas, sanciones, e, incluso, pueden llevar a privar totalmente de determinados derechos, como el caso de la expropiación forzosa en los ordenamientos
jurídicos que le conceden tal facultad a la Administración.2
No es fortuita, por tanto, la intervención estatal en materia ambiental. Las
normas más antiguas, en este sentido proceden, de las normas de salubridad,
que siempre han ocupado la atención de la Administración. Solo a finales de la
década de los sesenta y principios de los setenta, aparecen normas propiamente
ambientales –en el sentido de que ya no protegen determinado recurso natural
en función de su utilidad inmediata– y, con ellas, nuevas facultades para los
poderes públicos. La Constitución cubana de 1976, en el texto reformado del artículo 27, establece el deber del Estado y de todos los ciudadanos en la protección
del medio ambiente y el uso racional de los recursos naturales, para alcanzar el
objetivo del desarrollo sostenible, que es introducido después de la Cumbre de
Río, en 1992.3 Igualmente, la actividad estatal se fundamenta en lo preceptuado
en el artículo 11, incisos b y c, que reafirma el ejercicio de la soberanía del
Estado sobre el medio ambiente y los recursos naturales «tanto vivos como no
vivos, de las aguas, el lecho y el subsuelo de la zona económica marítima de la
República, en la extensión que fija la ley, conforme a la práctica internacional».4
Cfr. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo II, parte 1, Editorial Civitas, Madrid, 2001, p. 101; y Juan Carlos Cassagne: Ob.
cit., pp. 324-325.
3
Cabe citar aquí los comentarios del doctor Álvarez Tabío al texto constitucional, en
los que afirma que «la labor que afronta el Estado cubano, así como la comunidad
internacional en general, supone el desarrollo de un Derecho esencialmente nuevo y en
una escala que puede resultar considerable y no simplemente en la codificación de las
normas y prácticas jurídicas actuales». Prevé el autor el nacimiento de nuestro Derecho
Ambiental a partir de la Ley 33, de protección del medio ambiente y uso racional de los
recursos naturales, de 10 de enero de 1981, y que alcanza su momento cumbre con la
promulgación de la Ley de Medio Ambiente, Ley 81, de 11 de julio de 1997. Cfr. Fernando
Álvarez Tabío: Comentarios a la Constitución Socialista, Editorial Pueblo y Educación,
La Habana, 1988, p. 125.
4
Leonel Caraballo: «El pensamiento ambiental cubano», en Eulalia Viamontes Guilbeaux
(coord.): Derecho Ambiental Cubano, Editorial Félix Varela, La Habana, 2007, p. 46.
2
licencia ambiental y sistemas de responsabilidad
291
La Ley 81, del medio ambiente, refleja los principios de sectorialización y
transectorialización al regular el marco institucional en materia ambiental.
El artículo 11 establece que «El Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio
Ambiente, es el organismo de la Administración Central del Estado encargado de proponer la política ambiental y dirigir su ejecución sobre la base
de la coordinación y control de la gestión ambiental del país, propiciando su
integración coherente para contribuir al desarrollo sostenible». La gestión ambiental no es, por tanto, función exclusiva del Ministerio de Ciencia, Tecnología
y Medio Ambiente, pues subsisten organismos de la Administración Central
del Estado con competencia en la gestión de determinados recursos naturales
(artículo 13 del mismo cuerpo legal). Esta Ley, por ejemplo, reconoce las facultades del Instituto Nacional de Recursos Hidráulicos en los asuntos relativos
a las aguas terrestres (artículo 97), y del Ministerio de la Industria Pesquera en
la gestión de los ecosistemas marinos (artículo 101).5
El presente estudio se centra en una de las modalidades de la llamada
intervención positiva de la Administración: la autorización al hacer referencia
especial a la licencia ambiental, sus características como acto administrativo,
y su relación con los sistemas de responsabilidad.
La técnica autorizatoria clásica
Existe una variedad terminológica en las disposiciones normativas cuando se
trata denominar el consentimiento dado por la Administración para realizar
de determinada actividad. Se utilizan así los términos licencia, permiso, habilitación, autorización propiamente dicha, entre otros. Todos tienen en común
constituir actos que legitiman la realización de una actividad del administrado,
previa valoración de la misma a la luz del interés público que interesa proteger.
En materia ambiental, por ejemplo, el Decreto-Ley 190, de 28 de enero de
1999, se refiere a partir del artículo 13 a las autorizaciones de seguridad
biológica. El artículo 7 del Decreto-Ley 202, de 24 de diciembre de 1999, sobre
la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo
de armas químicas y sobre su destrucción; regula en los artículos del 7 al 12
licencias y permisos para el uso de sustancias químicas. La Ley 81, por su parte,
reconoce como uno de los instrumentos de gestión ambiental a la licencia
ambiental, que corresponde a «toda actividad susceptible de producir efectos
significativos sobre el medio ambiente o que requiera de un debido control a los
efectos del cumplimiento de lo establecido por la legislación ambiental vigente»
(artículo 24).
Se han elaborado distintas construcciones jurídicas en torno a la naturaleza
de las autorizaciones. Mayer sostiene que se puede levantar una prohibición
Cfr. Vivian Hernández Torres: «Marco institucional ambiental», en Eulalia Viamontes
Guilbeaux (coord.): Ob. cit., pp. 157-171.
5
292
Daimar Cánovas González
previamente establecida, cuando la autoridad administrativa constata que la
actividad a realizar por el administrado no lesiona, en modo alguno, el orden
público, los intereses generales tutelados. Para Raneletti, en cambio, el sujeto
autorizado es titular, aun antes de la autorización de un verdadero derecho subjetivo, cuyo libre ejercicio permite remover el obstáculo inicial existente debido
al interés público.6 Una definición de autorización que posibilita encuadrar la
licencia ambiental puede ser aquella que la concibe como acto administrativo
por el cual la autoridad da su consentimiento para que el administrado realice
un acto inicialmente prohibido; se constituye con ello una relación o situación
jurídica para el destinatario. Esta concepción no es conteste con la afirmación
de un presunto derecho preexistente a la autorización, pues muchas veces es
la propia ley la que establece la imposibilidad del ejercicio de la actividad si no
se cuenta con la autorización (artículo 28 de la Ley de Medio Ambiente). Claro
que no tiene por qué tratarse de una prohibición expresa; basta con que, sin la
autorización, el ejercicio de la actividad sea, al menos, considerado como irregular. Como afirman García de Enterría y Fernández: «hablar de un derecho
preexistente no solo es excesivo, sino que está en abierta contradicción con la
realidad de las cosas, que muestra con toda claridad hasta qué punto difieren
las posiciones del sujeto autorizado antes y después de la autorización».
Cierta doctrina ha querido distinguir entre estas denominaciones, encontrando elementos particularizantes. Se ha hecho referencia, por ejemplo a
que la aprobación es una intervención ex post, mientras que la autorización
en sentido estricto constituye una intervención ex ante. Algunos han visto la
aprobación como requisito de eficacia, mientras que la autorización sería un
requisito de validez.7 El uso que se hace en nuestro ordenamiento jurídico de
dichas categorías no permite hacer una diferenciación clara entre ellas, pues
en ocasiones se utilizan indistintamente.
No obstante, autores como Cassagne mantienen la distinción entre autorización y permiso, sosteniendo que en la primera existe generalmente un derecho
en el sujeto, cuyo ejercicio está subordinado al cumplimiento de determinados
requisitos, mientras que en los permisos la autoridad conferiría un derecho
del que, al inicio, el sujeto no disfrutaba.8 Para estos autores que mantienen
una estricta separación entre las diferentes categorías de autorización, puede,
incluso, distinguirse la autorización propiamente dicha y la licencia. En la licencia, de forma unánime, el «licenciatario constituye un derecho ex novo que
nace con el acto administrativo de otorgamiento, lo que hace que la licencia
sea siempre, al igual que la concesión, constitutiva de derechos».9 Licencia y
Cfr. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Ob. cit., p. 133.
Ibídem, p. 132.
8
Cfr. Juan Carlos Cassagne: Ob. cit., p. 334.
9
Ibídem, p. 338.
6
7
licencia ambiental y sistemas de responsabilidad
293
permiso tendrían dicho elemento común, pero la licencia operaría en casos en
que la autorización requiera mayor estabilidad.
La licencia ambiental como acto administrativo
La Ley 81 contiene una definición de licencia ambiental en su artículo 8, donde
se establece que esta última es el
documento oficial, que sin perjuicio de otras licencias, permisos y autorizaciones
que de conformidad con la legislación vigente corresponda conceder a otros órganos y organismos estatales, es otorgado por el Ministerio de Ciencia, Tecnología
y Medio Ambiente para ejercer el debido control al efecto del cumplimiento de lo
establecido en la legislación ambiental vigente y que contiene la autorización que
permite realizar una obra o actividad.10
Adopta la Ley un criterio formal al identificar licencia con el documento
contentivo de la autorización; cuando en sentido material, la licencia es la
autorización la que permite realizar la obra o actividad, según lo establece con
la legislación ambiental vigente en el momento de su otorgamiento. El objetivo
esencial de la licencia ambiental es procurar que las actividades que puedan
alterar considerablemente el medio estén sujetas a una verificación previa.
Se convierte, así, este tipo de licencias, en uno de los instrumentos privilegiados
del Derecho ambiental, en aplicación del principio de prevención y debido al
carácter irreversible que muchas veces tiene el daño ambiental.
La licencia ambiental es exigida por la ley para la realización de cualquiera de
las actividades contenidos en el artículo 28 de la Ley de Medio Ambiente. Dicha
lista de actividades la reproduce la Resolución 132, de 11 de agosto de 2009, del
Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente –Reglamento del Proceso
de Evaluación de Impacto Ambiental, en su artículo 5–. No obstante, existen
otras disposiciones legales que la establecen, como son la Resolución 111, de
14 de octubre de 1996, también del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio
Ambiente sobre diversidad biológica; o la Resolución Conjunta número 1 del
Ministerio de Agricultura, el Ministerio de Turismo y Ministerio de Ciencia,
Tecnología y Medio Ambiente, de 10 de noviembre de 1999, sobre turismo de
naturaleza.11
Algunas cuestiones sobre la licencia ambiental deben ser apuntadas antes
de seguir adelante: en primer lugar, el carácter reglado o discrecional de la
licencia ambiental. El otorgamiento de una autorización es, a primera vista, un
acto discrecional, pero concedida no puede ser, en modo alguno, arbitraria en
función del bien común la autorización. Ya Cañizares Abeledo caracterizaba
Ley N.º 81 del Medio Ambiente de 11 de julio de 1997
Orlando Rey Santos: «Instrumentos de la gestión ambiental», en Eulalia Viamontes
Guilbeaux (coord.): Ob. cit., pp. 184-190.
10
11
294
Daimar Cánovas González
la discrecionalidad como proceso que se desencadena «cuando falta una norma
administrativa, cuando la norma deja libre al órgano estatal para la solución
de un asunto».12 El estudio de la recientemente promulgada Resolución 132, de
11 de agosto de 2009, nos confirma la idea de la discrecionalidad de esta licencia.
Su artículo 21 faculta a la autoridad responsable para que, una vez recibida la
solicitud de licencia ambiental, determine la aceptación de la solicitud –con
la obligación de presentar un estudio de impacto ambiental–, la aceptación
sin el requerimiento del estudio o el rechazo de la solicitud. Por su parte, el
artículo 34 establece que una vez concluida la evaluación del impacto ambiental
correspondiente, la autoridad responsable puede otorgar la licencia, detener
el proceso para que se subsanen deficiencias detectadas o «denegar la licencia
ambiental por resultar manifiestos los impactos negativos o por existir alternativas ambientalmente más viables que el proyecto presentado».
Ahora bien, el perfeccionamiento progresivo de nuestra legislación ambiental, así como la adecuada interrelación entre los diferentes instrumentos
de gestión ambiental, hará que cada vez más la licencia adquiera los contornos
de una autorización reglada, o que, al menos, se precisen aún más los marcos
de actuación de la Administración. La autoridad ambiental, al evaluar la conveniencia de conceder o no la licencia para determinado acto, no puede desconocer las normas y reglas derivadas del ordenamiento ambiental –entendido
como proceso por el cual se articula el ordenamiento territorial realizado por
el Instituto de Planificación Física con los principios y objetivos de protección
ambiental, tarea que al menos en su aspecto normativo está inconclusa hasta
el momento–. En la medida en que los planes de ordenación en los diferentes
niveles ganen en fuerza de vinculación, en efectividad, señalarán a la autoridad
administrativa usos posibles del suelo, y anticiparon de esa forma la valoración
sobre las distintas iniciativas que se le presenten. Hay abundante jurisprudencia
española que demuestra cómo los planes de ordenación restringen cada vez
más las facultades de la Administración, que no es libre para denegar u otorgar licencias constructivas, sino que recibe indicaciones directas de los citados
planes.13
La licencia ambiental puede ser calificada, igualmente, como una autorización de funcionamiento. Mientras que las llamadas autorizaciones de
operación se conceden para actos puntuales y aislados, sin crear un vínculo
estable entre los sujetos, en las autorizaciones de funcionamiento, lo mismo
que en la licencia ambiental, se trata de la apertura de una instalación o un
establecimiento. Ello conduce al problema de la eficacia de la licencia en el
Fernando Diego Cañizares Abeledo: «Lo reglado y lo discrecional en lo administrativo»,
en VV. AA.: Estudios de Derecho Administrativo cubano, Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, p. 129.
13
Sentencias del 31 de octubre de 1958, el 10 de noviembre de 1960 y el 29 de noviembre
de 1968, del Tribunal Supremo español.
12
licencia ambiental y sistemas de responsabilidad
295
transcurso del tiempo y de las posibilidades de actuación de la Administración
ante una variación de las circunstancias concurrentes. El planteamiento clásico en este sentido fue prolongar la vigencia de la licencia mientras durara
la actividad a desarrollar por el administrado. Esta aproximación se ha ido
superando, al revelarse la necesidad de proteger los intereses generales en
circunstancias no tenidas en cuenta por la autoridad en el momento inicial.
Se evidencia así que en este tipo de autorizaciones la Administración
conserva la facultad de revocarlas cuando las circunstancias sobrevenidas lo
ameriten, pues de haber existido en el momento del otorgamiento habrían
determinado su denegación. Esta facultad está prevista en el artículo 44 del
Reglamento del Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental antes citado, al
disponer que
cuando en la ejecución de un proyecto de obra o actividad, para el cual ha sido
otorgada la correspondiente licencia ambiental, se presenten impactos negativos
significativos no previstos inicialmente, la autoridad responsable puede suspender o revocar la licencia ambiental concedida. La suspensión o la revocación de la
licencia ambiental implican la inmediata paralización de la obra o actividad
sin que el destinatario tenga derecho alguno a compensación por ello. La licencia ambiental no crea ningún derecho adquirido en la persona del administrado:
la emergencia de nuevos hechos legitima a la Administración para modificar
los términos de la licencia ya concedida. Así lo ha admitido la jurisprudencia
española para el caso de apertura y funcionamiento de actividades molestas,
insalubres, nocivas o peligrosas (sentencias del 22 de diciembre de 1963 y del
9 de diciembre de 1964): «La jurisprudencia admite, pues, sin vacilación en
relación a estas licencias la posibilidad (e, incluso, el deber) de modificar el
contenido de la autorización inicialmente otorgada para mantenerlo constantemente adaptado, a lo largo de su vigencia, a las exigencias del interés
público».14
La licencia ambiental se configura también como una autorización personal. Esta categoría se contrapone a las autorizaciones reales en las cuales son
decisivas las condiciones del objeto, por lo que se prescinde de las cualidades
del sujeto que solicita la autorización. De ahí que en las autorizaciones reales el
cambio de sujeto por cesión o transmisión de la instalación solo deba ser notificado a la autoridad administrativa. Distinto es el régimen de la autorización
personal, como es el caso de la licencia ambiental. Esta implica una valoración
positiva del sujeto peticionante, por lo que la licencia otorgada es de uso exclusivo de su titular y, en caso de que «el titular pretenda realizar un cambio
de nombre o la cesión de la titularidad a favor de otra persona, sea natural o
Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Ob. cit., p. 139.
14
296
Daimar Cánovas González
jurídica, queda obligado a solicitar, de la autoridad responsable, la autorización
correspondiente» (artículo 48 del Reglamento del Proceso de Evaluación de
Impacto Ambiental).
Licencia ambiental y sistemas de responsabilidad
La evaluación de impacto ambiental es requisito previo de la concesión o
denegación de una licencia, pues es la que permite conocer el posible impacto de la obra o actividad sobre el medio ambiente, así como las medidas
que se tendrían que tomar para mitigar o evitar los efectos negativos. Pero me
refiero aquí a una evaluación de impacto ambiental en sentido amplio, no al
instrumento de gestión que regula la Ley 81 de 1997; o sea, siempre que la ley
exija el otorgamiento de licencia ambiental para la realización de determinada
operación, la autoridad competente tendrá que sopesar la conveniencia o no
de conceder la autorización a la luz de los impactos previstos en el ambiente y
en la salud humana por dicha actividad.
Sin embargo, a pesar de esta evaluación realizada, la licencia concedida no
es en modo alguno una patente de corso que cubre de legalidad eventuales daños provocados por el sujeto autorizado. La Ley de Medio Ambiente establece
en su artículo 25 que el otorgamiento de la licencia no exime al licenciatario
de la obligación de proteger de manera efectiva el medio ambiente, ni de las
responsabilidades administrativas, civiles y penales en que pueda incurrir.
Esta regla es reiterada por el artículo 50 de la Resolución 132, de 11 de agosto
de 2009.
La licencia ambiental es un acto administrativo autorizatorio, sometido a
reglas propias. Por tanto, es un acto creador de derechos, pues se establecen
a partir de la ciencia, facultades para obrar de conformidad con el propio documento. Pero esto no quiere decir que la licencia ambiental genere derechos
adquiridos que no puedan ser limitados luego por actos de la Administración,
de modo que el poseedor de la misma pueda desentenderse del rumbo posterior de la normativa ambiental, o del avance de los conocimientos científicos
que pueden revelar, en un momento dado, un daño que antes no se pudo
determinar.15
Debe recordarse que hace mucho tiempo el Derecho abandonó aquella
tesis romana que partía de que quien hacía uso de su derecho, no dañaba a
nadie. El artículo 4 del Código Civil, aplicable a este supuesto, como al resto
del ordenamiento jurídico cubano, establece que el ejercicio de los derechos
es inadmisible cuando, entre otras circunstancias, perjudica a terceros o a la
sociedad. Por eso es que de vuelta al tema que nos ocupa, cualquier pretensión
del licenciatario de continuar con la actividad autorizada a pesar de los daños
Cfr. Daimar Cánovas González: «Responsabilidad civil y licencia ambiental. Instrumentos al servicio del desarrollo sostenible», en Revista de Derecho Ambiental, n.º 16,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 155-166.
15
licencia ambiental y sistemas de responsabilidad
297
provocados, amparado en la titularidad de una licencia ambiental, resultará
improcedente y será rechazada.
Junto a Jordano Fraga se puede afirmar que en última instancia la licencia
ambiental es un acto-condición, o mejor, un acto sometido a una condictio
iuris, de modo que si, concedida la licencia, sobreviene una norma prohibitiva
con relación a la obra o actividad autorizada, esta se debe entender tácitamente
revocada, pues han variado las condiciones a partir de las cuales fue concedida.16 No se trata aquí de la condición resolutoria como elemento accidental del
acto jurídico, pues esta es un acontecimiento futuro e incierto del que se hace
depender la extinción de los efectos jurídicos del acto, que es incorporado al
negocio por voluntad expresa de las partes; sino que es parte esencial del propio acto, tal como está configurada, por ejemplo, en el artículo 25 del Código
Civil, referido al concebido o nasciturus.
Se puede también utilizar otra figura, esta vez tomada del Derecho de
Contratos. Ha de entenderse que la licencia ambiental es contentiva de una
cláusula rebus sic stantibus, por la cual esta se considera en vigor en tanto no
cambien las circunstancias en las cuales fue concedida, pues de ocurrir una
alteración sustancial en las mismas, dicha licencia no subsistiría. En España,
por ejemplo, la sentencia de la Sala de Justicia de Andalucía del 9 de febrero
de 1999 –RCJA 1999/371, de la Sala en Sevilla de lo Contencioso-Administrativo,
sección 2, respalda la actuación de la municipalidad que había decretado el
cierre provisional de una actividad que se había revelado como generadora de
contaminación acústica–, hasta tanto no se procediese a la insonorización,
no obstante orar en su poder las licencias correspondientes.
En la misma línea lo hace la sentencia de la Sala de Justicia de Andalucía, de
1.o de diciembre de 1999 –RJCA 1999/4772, Sala en Málaga de lo ContenciosoAdministrativo–, en su Fundamento de Derecho Tercero:
El hecho de que la Estación de Bombeo gozara en su momento [hace más de
treinta años] de las debidas autorizaciones de instalación, no exime a su titular
del sometimiento a cuantas normas se vayan dictando en el futuro […] La parte
actora admite en su escrito de conclusiones que cuando se concedió la licencia
para la construcción de las viviendas próximas no existía normativa municipal
sobre condiciones de aislamiento, si bien en la actualidad no satisfacen las
vigentes. Este argumento no puede aceptarse, pues en las viviendas no se ejerce
una actividad contaminante del medio ambiente, que imponga su adaptación
sucesiva a las normas de protección que se vayan dictando en el futuro. Son las
actividades contaminantes las que deben adaptarse.17
Cfr. Jesús Jordano Fraga: «El Derecho Ambiental del siglo xxi», en Medio Ambiente
& Derecho. Revista Electrónica de Derecho Ambiental, n.º 9, julio, 2003, <www.cica.es/
aliens/gimadus/09/dcho_amb2_XXI.htm>, (consultado en 11 de agosto de 2006).
17
Ídem.
16
298
Daimar Cánovas González
Claro que esta previsión con respecto a la obligación de observar una norma
dictada con posterioridad al otorgamiento de la licencia, no implica que pueda
ser sancionado el licenciatario en virtud de dicha regulación. En el ámbito
sancionatorio rige el principio de legalidad, de consagración constitucional, en
virtud del cual no puede haber delito ni sanción posible si no derivan de una ley
anterior al momento en que se realizó la conducta presuntamente punible.
El sujeto autorizado se verá afectado por las nuevas disposiciones que le impongan determinada conducta, pero no podrá ser sancionado si la nueva regulación
sanciona hechos lícitos en el momento en que se realizaron. Nótese que esta
regla debe ser aplicable tanto al ámbito penal como al administrativo, pues se le
considera principio del Derecho sancionatorio en sentido amplio.
Ahora, este carácter condicional no se reduce a la eventualidad de la aprobación de una norma jurídica posterior a la licencia, sino que, de ocurrir un
avance en los conocimientos científicos que determinase la producción de
un daño allí donde no se era consciente de ello con anterioridad, el sujeto
agente sería responsable, no obstante la licencia concedida, pues esta última
no puede significar nunca un permiso para contaminar, una «carta abierta»
que haría del sujeto titular una instancia totalmente inimputable.
En relación con la responsabilidad civil, los criterios son otros. En esta no
hay sanción que imponer sobre la persona del infractor, sino que el objetivo
a alcanzar es la reparación del daño producido, reparación que en materia
ambiental debe consistir en la restitución del entorno al estado en que se
encontraba antes de producirse el evento dañino, tal como prevé el artículo 86,
inciso f, del Código Civil, cuando se refiere a los costos de la rehabilitación
total. Por tanto, la obligación de reparar existirá desde la producción del
daño, con independencia de que la actividad se encuentre autorizada, pues
«el otorgamiento de la licencia […] no exime al licenciatario de la obligación
de proteger de manera efectiva el medio ambiente» (artículo 25 de la Ley de
Medio Ambiente).
No resulta consecuente con este criterio, en cambio, la definición de daño
ambiental que contiene la propia ley. Una lectura atenta revelará que se trata
de un círculo vicioso, del que resulta difícil salir. Según dicho artículo 25,
si el licenciatario daña el medio ambiente responde en lo civil pero no hay
daño ambiental si no se viola la ley, a tenor de la definición que la misma hace
de daño ambiental.18 Por ello, si nos atenemos al sentido literal del precepto,
ante la ausencia de una norma prohibitiva posterior no sería posible exigir
dicha responsabilidad, aunque estudios más recientes hubiesen revelado el
daño. El licenciatario, en su defensa, podría argumentar que técnicamente no
ha dañado el medio ambiente, pues no ha violado disposición alguna, ni ha
«Toda pérdida, disminución, deterioro o menoscabo significativo, inferido al medio
ambiente o a uno o más de sus componentes, que se produce contraviniendo una norma
o disposición jurídica» (artículo 8).
18
licencia ambiental y sistemas de responsabilidad
299
tenido la intención de hacerlo. Se hace evidente, entonces, la necesidad de una
reforma legislativa en los aspectos señalados.
Quizás habría que abordar con mas detenimiento las dificultades que enfrenta la responsabilidad civil para adaptarse a la materia ambiental, cuestión
que no hay que pasar por alto. Sin embargo, se puede señalar que uno de los
retos que tiene por delante el Derecho ambientales ser consecuente con sus
propios dictados, pues como afirma Rey Santos: «la principal dificultad no
se produce en el momento del dictado de las normas, sino en su aplicación».19 Se
necesitan no declaraciones, sino mecanismos eficaces que contribuyan a
crear en nuestros países el desarrollo sostenible, que tienda un puente entre
el desarrollo y el uso adecuado de los recursos naturales o, en otras palabras,
entre el hombre contemporáneo y su verdadera humanidad, que no puede
concebirse como un ente aislado de la naturaleza y el medio.
La relación entre la licencia ambiental y los sistemas de responsabilidad
cobra mayor actualidad. En el seno del Programa de Naciones Unidas para el
Medio Ambiente (PNUMA) se negocia un proyecto de directrices para elaborar
la legislación nacional sobre responsabilidad, medidas de respuesta e indemnización por daños causados al realizar actividades peligrosas para el medio
ambiente. La última reunión intergubernamental dedicada a su análisis,
celebrada del 9 al 11 de noviembre de 2009, en Nairobi, Kenya, trabajó con el
texto de la directriz 6, dedicada a las eximentes de responsabilidad por daño
ambiental que incluye –en su apartado 1, d– el daño causado por el cumplimiento de medidas de carácter obligatorio impuestas por una autoridad pública.
Una correcta interpretación de la directriz, a partir de nuestro ordenamiento
jurídico, requiere clarificar el sentido en que se utiliza esa expresión de «medidas de carácter obligatorio impuestas por una autoridad pública». Estas medidas
deben ser las que impongan una obligación positiva de hacer para el administrado, no las que contengan simplemente una autorización, como es el caso de
la licencia. Si el licenciatario provoca el daño cumpliendo con una obligación
impuesta por la autoridad pública que así lo dispuso de modo explicito, estará
exento de responsabilidad. En cambio, si el acto administrativo solo contenía
la autorización para llevar adelante la actividad, el licenciatario responderá, a
pesar de la citada autorización. Otra solución no ofrecería adecuada protección
al medio y, por tanto, al derecho de todos y cada uno a disfrutar de un ambiente
sano, reconocido como derecho por la Ley de Medio Ambiente.
g
Orlando Rey Santos: «Los retos en la implementación del Derecho Ambiental», ponencia
presentada en el 4.to Encuentro Internacional de Derecho Ambiental, México, en Liga
Mundial de Abogados Ambientalistas, <www.limaa.org.mx/ponencias.htm>, consultado el
11 de julio de 2006).
19
Breves notas acerca de algunos institutos
jurídico-administrativos que inciden
en el desarrollo del Derecho administrativo actual
Armando Castanedo Abay
A propósito de un justo homenaje
Siempre he dicho que una clase verdaderamente buena en Derecho administrativo –y quizás en toda ciencia, arte u oficio– no es solo la que refleja erudición, dicción adecuada, exportación e inflexiones de la voz, compromiso con la
comprensión del auditorium, ajuste al tema, correcta transmisión del lenguaje
técnico o artístico; sino que, en realidad, la clase trascendental es aquella que
provoca y convoca a la conducta y a la curiosidad científica del alumno; en otras
palabras, la que mueve al alumno desde el asiento del aula al asiento de la biblioteca, de la hemeroteca, de la computadora, de sus notas o, simplemente, de sus
reflexiones sobre la materia que acabó de escuchar.
Me ha resultado singularmente bien merecido el hecho de que toda vez
que he leído o releído, o hasta escuchado de alguna manera, las profundas
disquisiciones iusfilosóficas del maestro Álvarez Tabío, no me ha quedado
más remedio que –al menos– repensar sus enseñanzas a partir de la ontología
y la deontología jurídica y, sobre todo, de su axiología, de los valores intrínsecos
del ordenamiento jurídico que, bajo su protección, se empinan y crecen por
encima del propio Derecho que les contiene.
Si me permiten hacer un brevísimo paréntesis –como contenido de la presente introducción– antes de continuar, quiero compartir un «secreto a bordo»
con quien me lee en este preciso minuto. Los dos párrafos iniciales que he
redactado han sido escritos luego de sentirme influenciado por la visita de mi
querida amiga y colega Ana María Álvarez-Tabío –ya estoy viendo la expresión
de su rostro cuando lea esto–, después de mostrarle como pude mi profundo
agradecimiento por el honor y privilegio –inmerecidos, por supuesto– que
me ofrecía su familia al solicitarme participar en este más que merecido
–ahora sí– homenaje al maestro. Su inteligencia, capacidad, calidad humana,
breves notas acerca de algunos institutos jurídicos...
301
franqueza, honestidad y modestia me hicieron comprobar, una vez más, que
los valores humanos, a los que tanta importancia y supremacía concedió su
abuelo y los que tanto vinculó al Derecho, pasan de generación en generación
si la obra de la vida es bien realizada; y, de inmediato –aún le veía en el horizonte dirigiéndose a enseñar a los futuros juristas–, se me ocurrió pensar:
«ahí van los valores del abuelo a ser presentados en un formato moderno a los
alumnos».
No regresé a mi despacho, seguí hacia la Biblioteca Central de la Universidad
a buscar una de las más notables obras de Álvarez Tabío: Origen y evolución de
los derechos del hombre. Inmerso en esta experiencia, queda muy bien demostrada la valía de una buena enseñanza: el maestro me había movido una vez
más a la biblioteca, por tanto, su clase, aún hoy, y de esta manera transmitida,
sigue siendo verdaderamente buena, realmente trascendental.
El tema que trato de resumir en este artículo-homenaje me ha provocado
dos dilemas: el primero, me preguntaba al iniciar la intervención de mi ponencia
en una jornada Cuba-Argentina cuál sería el rumbo que podrían tomar unas
reflexiones acerca de lo más novedoso posible del Derecho administrativo había
que trabajar el tema a partir de instituciones jurídico-administrativas por el
simple hecho de que es a través de estas que el Derecho administrativo extiende
su reflejo hacia el ordenamiento jurídico y la sociedad que este regula.
El segundo dilema, el actual, se refiere a que varias de las instituciones
tratadas, también fueron abordadas, en su momento y a su manera, por el
maestro Álvarez Tabío, con la genialidad y aguda inteligencia que siempre le
caracterizó. Para resolver este, no me queda más remedio que partir, como
presupuestos básicos, de las ideas originarias que sirven de fuente al ulterior
desarrollo del Derecho Administrativo.
Presupuestos básicos
El Derecho Administrativo, puede ser analizado desde dos perspectivas intrínsecas que, a su vez, se complementan: tal y como surgió, como límite al poder
público y, además, como normatividad jurídica de ordenamiento de la relación
jurídico-administrativa interna, y la existente entre la Administración Pública
y los administrados.
Desde tal perspectiva, estoy convencido que lo contemporáneo, lo moderno y
lo actual, en relación específica con el Derecho Administrativo, y en lo referido a
sus institutos básicos, deben de estar necesariamente conectados con los contornos jurídicos conceptuales de sus instituciones nacidas siglos atrás, relacionadas
con las concepciones acerca del Estado de Platón, quien lo comparaba con un
organismo humano (macroantrophos) que, al igual que el hombre, guarda una
relación con sus miembros. Los individuos, pertenecientes a este cuerpo social,
conformarían tres elementos equivalentes a: 1) la razón que domina; 2) el ánimo
que actúa; y 3) los sentidos que obedecen. La clase gobernante de los sabios
302
Armando Castanedo Abay
sería la razón del Estado; los guerreros, defensores de la sociedad; y el ánimo y
los sentidos estarían representados por los agricultores y artesanos que deben
obedecer. Asimismo, Aristóteles decía que el hombre para vivir aislado, fuera
de la sociedad, debía ser «un bruto o un dios», esto es, algo menos o algo más
que un hombre. Tal y como es, tiene la necesidad de asociarse, de pertenecer a
una sociedad. Aristóteles sitúa entre el Estado y los individuos, a los «cuerpos
intermedios», como la familia y la aldea, organismos que no reconocía Platón
porque representan límites a lo que consideraba el poder absoluto del Estado.
Por su parte, Cicerón sostuvo en su momento que el Estado es un orden
creado por la naturaleza, por el instinto humano que lleva al hombre a vivir
social y políticamente en orden. Del mismo modo, Santo Tomás de Aquino y
su escuela del Derecho Natural definen el Estado como la institución fundamental y necesaria que deriva de la naturaleza social del hombre, cuya finalidad
es establecer un orden de vida en el que sea posible lograr la satisfacción de las
necesidades humanas determinadas por la «providencia».
De otro lado, fundada por Epicuro hacia el año 306 a.C., la Escuela epicúrea,
opuesta a la Escuela estoica, descarta la naturaleza social del hombre. Concibe
el Estado como un instrumento convencional creado con la única finalidad
de poner fin a las luchas del hombre con el hombre y de promover la coexistencia pacífica. Desaparecida esta necesidad, el Estado puede desaparecer
por carecer de finalidad. Un poco más adelante en la historia, para Thomas
Hobbes, célebre autor del Leviatán, el surgimiento del Estado es explicado
como una creación convencional –no un fenómeno natural– por el cual el
hombre renuncia a su libertad absoluta, delegándola en el Estado, a cambio de
la seguridad de una coexistencia pacífica.
Para Juan Jacobo Rousseau, autor del Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad de los hombres y de El contrato social, el Estado
es concebido como una creación convencional, como un pacto tácito de renuncia a la libertad absoluta, como una cesión de los derechos naturales del
hombre en favor de un ente que coordina y los devuelve a los ciudadanos de
una forma limitada, restringida o conciliada: los derechos civiles. El hombre
no pierde su libertad, sino que la ordena y asegura al confiársela al Estado
que representará la síntesis de las libertades humanas.
Hans Kelsen identificaba el Estado con el orden jurídico. Señala el autor
de la Teoría pura del Derecho que el Estado es un orden jurídico que regula
la conducta de los hombres. Este orden organiza la coacción social y por lo
tanto debe ser idéntico al orden jurídico, ya que está caracterizado por los
mismos actos coactivos y una sola y misma comunidad social no puede estar
constituida por dos órdenes diferentes.
Y así sucesivamente, en la historia de la iusfilosofía se iba conformando nada
más y nada menos que la Filosofía del Estado de Derecho, cuyos fundamentos no
son otros que los expuestos ya, acerca de los límites del poder público y el orden
breves notas acerca de algunos institutos jurídicos...
303
social; y ahora añado: en la época moderna –y como su instrumento esencial–
a través del Derecho administrativo sustantivo y adjetivo, el cual ha entrado,
sin lugar a dudas, en una crisis de existencialismo emboscado por políticas
neoliberales, privatizaciones y la llamada globalización del comercio internacional y de los instrumentos jurídicos que conforman al Derecho Internacional
Administrativo, camino por el cual algunos han cantado ya el réquiem por la
empresa pública.1 Evidentemente la realidad, la práctica económica, política y
social, siempre ha resultado un referente muy recurrente en cuanto a servir de
fundamentación y motivo de la norma jurídico administrativa.
Fernando Álvarez Tabío ya vislumbraba los vínculos del Derecho con la
política –y de esta, a su vez, con la realidad– cuando nos comentó que
las teorías políticas siempre se han ajustado a los cambios en la realidad. Aristóteles, Cicerón, Tomás de Aquino, Maquiavelo, Hobbes, Locke, Rousseau, Burke,
Tocqueville, Marx, Lasky, Mannheim, extrajeron sus doctrinas de las condiciones
cambiantes que le sirvieron de base material para formarlas; salvo que unos
trataron de detener la marcha ascensorial de la humanidad, mientras otros contribuyeron a impulsarla.2
Aclarado mi dilema y los presupuestos básicos de su solución, y creado el
dilema del lector que debe estar preguntándose qué hago por los confines de la
iusfilosofía (además de trabajar en un recordatorio al maestro Álvarez Tabío,
cuyo estilo de incursión en estos temas fue muy similar) si se trata de tendencias
actuales, me dedicaré ahora a buscar las puntas de los hilos que desenreden la
madeja argumental.
Vuelta al clasicismo en técnica jurídico-administrativa
Es evidente, y cada día más, que los clásicos del Derecho administrativo
tuvieron a bien abrevar de las enseñanzas iusfilosóficas comentadas y otras.
Está claro que la escuela realista del Derecho en Francia, las grandes enseñanzas de sus insignes exponentes como Duguit y Hauriou, y sus institutos
jurídico-administrativos –como las imperecederas normas del Imperio
Romano– no son historia aún, sino que se revitalizan en la época del comercio electrónico, de las grandes inflaciones, de los déficits presupuestarios y
comerciales, de las guerras por intereses espurios y de las decisiones estatales en
defensa de sus status quo, desprotegiendo el interés social o público que es,
como lo es del Derecho Administrativo, su misión intransferible e indeclinable.
Por eso hablo, en primer orden, de crisis.
Cfr. Tomás-Ramón Fernández: «Empresa pública y servicio público: el final de una época»,
en Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 89, Madrid, enero-marzo, 1996, p. 37.
2
Fernando Álvarez Tabío: Origen y evolución de los derechos del hombre, Imprenta ÚcarGarcía y Cía., La Habana, 1942, p. 7.
1
304
Armando Castanedo Abay
Tal y como si fuera un designio, lo que adoptó el Derecho administrativo en
su época del status quo del liberalismo decimonónico, pasó a ser sustituido por
el nuevo status quo del llamado Estado Social de Derecho o Estado de Bienestar,
cuando lo social del Estado le viene dado no porque sea tal, sino porque es
Estado, es parte consustancial de él y su Administración Pública, y, del mismo
modo, el apéndice de «bienestar» es, más que una, la misión administrativa del
poder público, su finalidad existencial y la síntesis de su carácter teleológico.
Con bases indudablemente políticas, y en una actitud hermenéutica escasamente progresiva, se ha utilizado en el Derecho administrativo actual el llamado
intervencionismo en la economía de la Europa de fines del siglo pasado y primera
parte del presente, como pivote sin igual para las políticas de privatizaciones de
bienes de dominio público y conformadores del patrimonio administrativo
de naciones completas, que conducen inexcusablemente a la dependencia de los
grandes pulpos monopolísticos internacionales y los trusts comandados por
los intereses militares industriales.
Creo que es obligatorio hacer un alto en el camino y reconducirnos
hacia el trayecto del desarrollo en espiral y afianzar los institutos jurídico
administrativos que imponen normativamente el respeto a las garantías del ser
humano, pues la realidad práctica de la era posmoderna globalizada, indica
que «el plan» es aún más malévolo.
El periodista Eduardo Dimas lo expone tan claro y transparente como
el agua –la alusión al «líquido preciado» no es casualidad–. Reflexiona Dimas acerca de la élite del poder mundial, que representa el llamado grupo
de Bildelberg en el cual se concentra –a su decir– la flor y nata del poder
económico, político y mediático mundial y piensa en un esquema de dominación mucho más completo que el que existe en nuestros días: el control de la
satisfacción de las necesidades básicas del ser humano.
Hasta aquí, me pregunto si no estamos en presencia del objetivo básico y
del por qué se declara al Derecho administrativo como una ciencia jurídica
teleológica; es exactamente su propia finalidad la satisfacción de las necesidades
de los administrados; por tanto, espacio que ceda el Derecho administrativo
en la consecución de su finalidad básica y esencial, es espacio que ocupará el
mecanismo de dominación referido.
Dimas nos sigue comentando, sobre la base de la anterior idea, que existe
una política encaminada a controlar los recursos naturales de todo tipo, en especial los energéticos. El agua tampoco escapa a ese intento de acaparamiento
por parte de las transnacionales; los intentos de las transnacionales como la
Bechtel se centran ahora en el control de los recursos hídricos del Tercer
Mundo. También llama la atención que multimillonarios estén comprando
grandes extensiones en la Patagonia, donde existen importantes fuentes de
agua, y el interés en la cuenca del Guaraní, donde se concentra cerca del 40 %
del agua potable del planeta.
breves notas acerca de algunos institutos jurídicos...
305
Desde hace años oímos hablar de las semillas transgénicas, es decir, genéticamente modificadas, que permiten una alta productividad y son resistentes
o inmunes a virus y plagas. El que las use lo tendrá que hacer siempre y, por
lo general, la tierra sembrada se hace estéril a otras variedades de semillas
no transgénicas. Conduciría esto a una total dependencia del agricultor a la
semilla cuyo grano no es cosechable y tendrá que comprar la original una y
otra vez. Solo unas empresas controlan el 100 % de esas semillas. Y como final
fatal, se pregunta Dimas: ¿qué sucedería si quedaran solamente las variedades
transgénicas? Pues que las transnacionales que las producen serían las dueñas de la alimentación del mundo, serían las que decidirían quiénes comen
y quiénes no.3
Queda claro que las Administraciones Públicas, además de cumplir con su
finalidad específica, deben adoptar medidas para alcanzar la mayor eficiencia
posible en el desarrollo de su ciencia de la administración y hacer cada día más
efectiva su representación estatal por el propio bienestar de la especie humana.
De este modo lo alertó nuestro admirado profesor: «ha llegado el minuto en
que la humanidad tiene que luchar sin tregua por evitar que la barbarie vuelva a
sustituir a la civilidad, que el derecho de la fuerza desplace la fuerza del derecho,
que la libertad, la decencia, la dignidad no desaparezcan de las relaciones entre
los hombres».4 Lo que significa que si el Derecho administrativo nació como tal,
con su perspectiva intrínseca de límite al poder público, ahora deberá demostrar si es o no capaz de limitar el poder de los pulpos monopolistas que intentan
guiar las riendas del mundo.
En esencia, la idea está basada en las tesis de Álvarez Tabío acerca de la
indisolubilidad del vínculo individuo-Estado democrático, la que guió su pensamiento, conducta y acción y fue extraída, como él mismo afirmó, de las tesis
aristotélicas acerca del freno que representan la Ley y la Justicia al desenfreno
humano. De ahí la disyuntiva de cómo abrir a su actuación los correspondientes
espacios de libertad para que esta sea creativa y auténtica.
Así citó a Aristóteles el profesor Álvarez Tabío, al desarrollar tales ideas:
el Estado precede por naturaleza claramente a la familia y al individuo, pues el
todo precede necesariamente a la parte, por consiguiente [si el hombre] no tiene
virtud es el más impuro y el más salvaje de los animales y el más codicioso y voraz.
Pero la justicia es el vínculo de los hombres en los Estados, y la administración de
justicia, que es la determinación de lo que es justo, es el principio del orden en
la sociedad política.5
Eduardo Dimas Alfonso: Los diferentes aspectos de la dominación mundial, Cubarte, La
Habana, 2007, p. 20.
4
Fernando Álvarez Tabío: Ob. cit., pp. 8-9.
5
Ibídem, p. 78.
3
306
Armando Castanedo Abay
En breves palabras: la codicia y la voracidad reflejadas en los ejemplos comentados pueden ser revertidas en bienestar de la humanidad por medidas
concretas, desde la propia justicia.
Ubicación del dominio público
Desde que el Corpus iuris hizo nacer la distinción entre Derecho público
(Instituta I, 1.4) y Derecho privado (Digesto I, 1.2), quedó escindido el ordenamiento jurídico posterior entre normas reguladoras de los intereses particulares o privados y normas reguladoras de los intereses públicos o sociales.
En cualquier contextualización que se quiera hacer de ambos, cuando
nos refiramos al Derecho público habrá que hacerlo teniendo en cuenta los
medios materiales, financieros y humanos con que cuenta la Administración
Pública para poder encaminar su actuación por los causes de los designios de
la clase dominante. De estos, los medios materiales pueden constituir «armas
de doble filo» si son utilizados a favor de la satisfacción del interés social o público, sobre todo en relación con el traspaso de su titularidad a quienes no
tienen la misma finalidad o colaboran de algún modo para alcanzarla: «Ya en
el Derecho Romano, sobre todo en el postclásico, dominium y proprietas no
significaban tan solo propiedad en sentido estricto, sino que eran sinónimos
también, de un modo más general, de titularidad. Se hablaba, de esta manera,
de dominus litis, dominus obligationis, dominus usufructus e, incluso, de
dominus proprietatis».6
Planteó Castán Tobeñas que el término propiedad puede interpretarse,
en un sentido lato, como «toda relación jurídica de apropiación de un bien
cualquiera, corporal o incorporal».7 Más que una forma nueva del derecho de
propiedad, el demanio se refiere al ejercicio de aquella parte de la soberanía
estatal que le permite a la Administración Pública hacer uso de los bienes
pertenecientes al patrimonio público en interés social. ¿Cómo entonces se van
a enajenar?; digamos que incluso el uso de la soberanía, en este caso de la
utilización de las cosas públicas, no es privativo y único de esa Administración
Pública, sino que lo comparte –en gran medida– con el propio administrado.
La indisponibilidad del demanio público es la nota característica, desde el
prisma técnico jurídico-administrativo, que le hace diferente de la sustancia
del derecho de propiedad.
También defiendo la idea de que los bienes de dominio público se pueden
trasmitir para su explotación y prestación, mediante ellos, de servicios públicos
por entes privados a partir de concesiones administrativas contratadas bajo el
régimen de Derecho público que desborda al común. Pero igualmente considero
la intrasmisibilidad de la titularidad administrativa sobre los mismos.
J. Arias Ramos: Derecho Romano, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1947, p. 205.
J. Castán Tobeñas: Derecho Civil español, común y foral, t. II, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1950, pp. 48 y ss.
6
7
breves notas acerca de algunos institutos jurídicos...
307
Hablando de dominio público como una de esas instituciones de «los siglos
de los siglos» –ya desde la Ley de las 7 Partidas se clasificaban legalmente las
cosas pertenecientes al subsistema jurídico que nos ocupa–8 y que representa
al patrimonio con el cual la Administración Pública debe acometer el cumplimiento de sus finalidades, miremos hasta dónde se ha llegado en el orden
de su desnaturalización, puesto que la convicción acerca de la riqueza de los
recursos naturales ha dado paso a la de que ni siquiera estos aseguran la riqueza
de una nación. ¿Se impondrán decisiones administrativas a las reservas naturales de la existencia humana? Si nuestro mundo no toma conciencia de
esta disyuntiva, sí. ¿Qué nivel de preocupación tienen las administraciones
modernas acerca de la capa de ozono o del torrente de aguas subterráneas, o
de la contaminación ambiental, o del uso del espacio con fines militares y que
atentan contra el normal desarrollo de la vida humana? No quisiera responder
a estas preguntas, pues parecería apocalíptico.
Desde el propio Derecho administrativo como límite al poder público, se
hace caso omiso al necesario consenso social en relación con las decisiones que
se adoptan y al principio de seguridad jurídica que reclaman los destinatarios
de los actos administrativos del poder que, en definitiva, les representa por
oportuna elección «democrática». Esta inexistencia de consenso social está
generando reglas espontáneas de comportamiento social de los particulares
y de las Administraciones Públicas adscriptas a esa llamada modernidad o
actualización, y se llega a lo que se ha dado en llamar la meta-administración,
parasistema jurídico administrativo representativo de un poder con bases
muy poco sólidas; y, de hecho, aparecen movimientos sociales que vemos por
todas partes y en cualquier lugar, hoy en día.
El desconocimiento del consenso social como parte indisoluble de la
democracia, ya era advertido por el profesor Álvarez Tabío cuando refirió que
«la democracia no solamente es declaración de derechos, sino que precisa
sentirla y quererla con voluntad decidida y con honradez acrisolada».9 Por
ello titulé este epígrafe «Ubicación del dominio público». En dependencia de
la importancia que se preste a la protección de la titularidad del dominio
público, el Derecho administrativo estará permitiendo que el interés social
Cfr. Ley 2.da, del Título XXVIII de la Partida 3.ra, en donde se clasifican las cosas de la
manera siguiente:
8
Departimento ha muy grande entre las cosas deste mundo. Ca tales y ha dellas que pertenecen á las aves é á las bestias, é a todas las otras criaturas que viven para poder ser dellas
tambien como a los ames, é ha otras que pertenescen tan solamente a todos los omes, é
otras son que pertenescen apartadamente al comun de alguna cibdad, villa, castillo ó otro
lugar cualquier do omes more, é otras y ha que pertenescen señaladamente á cada un ome
para poder ganar o aperder el señorío dellas; é otras son que no pertenescen á señorío de
ningun ome, nin son contradas en sus bienes.
Fernando Álvarez Tabío: Ob. cit., p. 281.
9
308
Armando Castanedo Abay
o público quede en un primer plano o poniéndolo en un segundo plano junto
con todos los peligros que acompañan a esta ubicación. Es un problema de
justicia en su acepción literal.
El referido consenso –que puede ser expreso o tácito– tiene su componente en el condimento de sociología que también conforma al ordenamiento
jurídico. De este modo, el profesor Álvarez Tabío lo percibió desde la siguiente
perspectiva: «el Derecho, que para el dogmático aparece como un conjunto de
preceptos legales, para el sociólogo jurista se presenta como un hecho social
que a su vez es efecto de otros hechos sociales; pero una vez constituido deviene
fuerza motriz que actúa como factor configurante de la realidad colectiva».10
Ya Ihering nos llamó la atención sobre el particular: «resistir a la injusticia es
un deber del individuo para consigo mismo, porque es un precepto de la existencia moral; es un deber para con la sociedad, porque esta resistencia no puede ser
coronada por el triunfo, más que cuando es general»; mucho más en el ámbito
del Derecho público, ya que «toda disposición arbitraria o injusta emanada del
poder público es un atentado contra el sentimiento legal de la Nación y, por
consecuencia, contra su misma fuerza. Es un pecado contra la idea del Derecho
que recae sobre el Estado, el cual suele pagarlo con exceso, con usura. La idea del
Derecho y la del interés del Estado se dan aquí la mano».11
En cuanto a los comentarios precedentes acerca del peligro que asumimos,
debido al interés de las organizaciones monopolistas en manejar los resortes de
la satisfacción de las necesidades humanas en un futuro mediato, queda claro
que una de las medidas administrativas al alcance se vincula directamente
con el instituto de dominio público: «La demanialización de una categoría de
bienes se justifica precisamente por la intensidad de una necesidad pública
que es necesario satisfacer. El bien, la realidad física, solo va a constituir el
sustrato material que trasciende al bien y se proyecta como un servicio a la
colectividad».12 Ese servicio a la colectividad al cual se refiere Julio González
contiene dentro de sus contornos definitorios la satisfacción del interés general
o público que, como veremos más adelante, se muestra difícil de definir, pero
queda claro que es la pareja de contrarios del interés privado.
En tanto, desde el punto de vista técnico-jurídico-administrativo más depurado, los caracteres que informan la sustancia e inspiran al régimen jurídico
del demanio público son la inalienabilidad –por constituirse como res extra
commercium–, la inembargabilidad y la imprescriptibilidad, lo que refuerza
nuestra idea de la intransmisibilidad; por otro lado siempre que exista la op Fernando Álvarez Tabío, Miguel Márquez de la Cerra y Máximo Martínez Velez: Legalidad y justicia, Editor Jesús Montero, La Habana, 1952.
11
R. Von Ihering: La lucha por el Derecho, prólogo de Leopoldo Alas (Clarín), Librería
General de V. Suárez, Madrid, 1921, pp. 27 y 98, respectivamente.
12
Julio González García: La titularidad de los bienes de dominio público, Marcial Pons,
Madrid, 1998, p. 15.
10
breves notas acerca de algunos institutos jurídicos...
309
ción, por razones de oportunidad y conveniencia, la Administración Pública
utilizará la desafectación para trasladar bienes demaniales a manos no estrictamente públicas. Pero eso es una cosa, y otra bien distinta –y para ser más
claro– es vender el patrimonio del cual depende la satisfacción de necesidades
de poblaciones enteras. La verdadera importancia de la demanialización de
una categoría de bienes la caracterizó en pura sustancia Diez-Picazo, cuando
acotó: «el Derecho de cosas constituye un soporte jurídico de un núcleo de
problemas que son político-económicos que revisten un carácter fundamental
y, aún diríamos, que son vitales para toda organización social».13
Hoy en día, se hace cada vez más evidente que el endeudamiento externo
y el déficit presupuestario no coyunturales sino estructurales, provocados por
la inadecuada e ineficiente ciencia de la administración, opera como el detonante mayúsculo de la espada de Damocles de la inflación que pende sobre
los hombros de quienes pagan los impuestos al «nuevo Estado», y se produce
el desajuste galopante de las cuentas fiscales al recaer su estabilización en el
aumento de los mismos impuestos, es decir, impuestos sobre impuestos sobre
quienes eligen a su Administración Pública en busca de pacificación y orden,
como ya vimos que plantearon los filósofos clásicos. No será un cisma, pero sí
un boomerang para quienes eligen a sus administraciones públicas.
Después del panorama, ¿qué?
Visto todo lo anterior, me he declarado muchas veces optimista, y lo sigo siendo. Ante todo, y por otro lado, se deja notar una fuerte influencia en el Derecho administrativo del sistema romano-germánico-francés y, del anglosajón
en su creciente Derecho codificado, por supuesto con sus correspondientes
adaptaciones históricas y jurídicas actuales. Se trataría de una vuelta –y no
necesariamente de un retroceso, sino todo lo contrario–, a las instituciones
jurídico-administrativas sobre la base de los límites al poder público y al orden
social, lo que tributa también al concepto de la seguridad jurídica, relacionada
directamente con la tranquilidad colectiva.14
Institutos reconocidos como básicos, como la discrecionalidad administrativa, la responsabilidad de la Administración o Administraciones Públicas
según sea el caso del orden jurídico de que se trate; defectos, nulidad y
anulabilidad del acto administrativo, su coercibilidad o coactividad, su ejecutoriedad, potestad reglamentaria de la Administración Pública, reglamentos
L. Diez-Picazo y Ponce de León: Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. II, Las
relaciones jurídico-reales. El Registro de la propiedad. La Posesión, Madrid, Editorial
Civitas, 1995, p. 5.
14
Recordemos que el sistema de Derecho se erige como garante del orden social y se
vincula a uno de sus primarios principios. El orden social preestablecido requiere de
un sistema compulsivo que aporte determinada seguridad en cuanto al rumbo de las
transacciones trascendentales que se producen en la sociedad que perennemente se
construye y desarrolla.
13
310
Armando Castanedo Abay
de necesidad, potestad sancionatoria, concesiones administrativas, contratos
administrativos, autorización administrativa, fomento, arrendamientos,
servidumbres administrativas, todo esto se encuentra hoy soportando los
embates de la profusa doctrina iuspublicista que trata de acomodarlos a las
exigencias de los «movimientos telúricos» de la conformación de nuevas concepciones de gobernar y administrar en las condiciones de la globalización
económica.
La discrecionalidad administrativa como instituto
Desde la perspectiva que impone el planteamiento antes expuesto, y en cuanto
a la desnaturalización apuntada, por ejemplo, la discrecionalidad administrativa, como institución imposible de descalificar y sobre la cual circunda
la materia jurídica administrativa, ha llegado a ser acercada a las conocidas
razones de oportunidad y conveniencia de la Administración sin tomar en
consideración los propios límites nacidos del respeto al principio de la legalidad por la norma jurídico-administrativa y la decisión que, interpretando a
tal, adopta la Administración Pública.
El tema ha concitado una de las más fervientes polémicas doctrinales en
materia de Derecho Administrativo, entre meritorios administrativistas de
todos los tiempos como lo son Tomás-Ramón Fernández y Parejo Alfonso.
El primero lo expuso en especiales términos extraídos de la más rancia soberbia intelectual, de esta manera:
El profesor Parejo Alfonso acaba de publicar un largo, innecesariamente enfático, desmesurado e injustificadamente airado escrito [cfr. L. Parejo Alfonso:
Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,
Editorial Tecnos, Madrid, 1993.] en respuesta a uno mío reciente, muy breve,
en el que hube de referirme a él en términos críticos, aunque respetuosos [cfr.
Tomás-Ramón Fernández: «Juzgar a la Administración contribuye también
a administrar mejor», en Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 76,
Madrid, pp. 511 y ss.] y a otro, más extenso, anterior a aquel, en el que no tuve
necesidad alguna de citarle al intentar concretar el alcance que para la Administración ha de tener necesariamente la formal prohibición de arbitrariedad que, en
relación a todos los poderes públicos sin distinción, proclama el artículo 9.3 de
nuestra Norma Fundamental. [Tomás-Ramón Fernández: Arbitrariedad y discrecionalidad, Editorial Civitas, Madrid, 1991.] [...] El tono del escrito de Parejo,
rigurosamente inhabitual en sede académica, no parece que pueda explicarse
en razón de las diferencias de criterio existentes entre su valoración y la mía del
poder discrecional y de su posible control por los Tribunales de la jurisdicción
contencioso-administrativa. Mayores que estas las ha habido en nuestra doctrina
a propósito de temas no menos importantes y nunca en tales casos se ha llegado a
extremos semejantes. [Sirva de ejemplo, por muchas razones, la mantenida por
breves notas acerca de algunos institutos jurídicos...
311
A. Nieto y J.R. Parada en los números 56, 57 y 59 de la Revista de Administración
Pública, a propósito de los orígenes del contencioso-administrativo.]
En otro momento, Tomás-Ramón Fernández manifiesta:
Pienso por ello que lo que ha irritado a Parejo hasta este punto ha sido que yo
calificara de juristas de Estado a quienes, al igual que él, como «fruto, sin duda, de
sus experiencias personales en el ejercicio de su profesión o de su mayor contacto
o proximidad con las tareas del Estado o con quienes desempeñan estas» [TomásRamón Fernández: «Juzgar a la Administración…», ob. cit., p. 518] se encuentran
más impregnados por lo que he llamado la cultura estatocéntrica, expresión
esta alusiva a una cierta sensibilidad para con el Derecho y el Estado dominante
históricamente en Europa y claramente contrapuesta a la que, a su vez, domina
en los Estados Unidos de América. Que en ambos mundos esa sensibilidad dominante es diferente, constituye una obviedad a estas alturas, más de siglo y medio
después de que lúcidamente llamara sobre ello la atención A. de Tocqueville. [La
primera edición de La democratie en Amerique es de Ch. Gosselin, París, 1835.
La primera edición en español es la traducción de la cuarta edición francesa
de D.A. Sánchez de Bustamante, París, Rosa, 1836; el mismo año, por cierto, de
la primera edición en alemán. Véase el apéndice relativo a las ediciones de la
obra en la edición de J.P. Mayer en el Fondo de Cultura Económica, México
D.F., 1957, tercera reimpresión de 1978.] Por tanto, resulta un poco chocante,
al menos, que Parejo califique de una «moda actual» esa sensibilidad que no es
la suya y, sobre todo, que la impute a «una posición ideológica bien definida» [L.
Parejo Alfonso: Administrar y juzgar..., ob. cit., p. 17] alusión esta más propia de
un mitin electoral que de un debate científico. [Cfr. Tomás-Ramón Fernández:
«De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario», en Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 80, Madrid, octubre-diciembre, 1993.]
Si seguimos a García de Enterría y extraemos uno de sus más actuales comentarios acerca del reflejo activo de la discrecionalidad administrativa en cuanto
a la labor de los tribunales de justicia, nos percatamos de que:
en Francia se habla de un «redescubrimiento de la plena jurisdicción», justamente
por la recuperación de la facultad de que el Tribunal sustituya el contenido del
acto anulado, en lugar de limitarse a su anulación, facultad hoy ya consagrada
legalmente con el reconocimiento formal de la posibilidad de sentencias de
condena y no solo anulatorias, con la recuperación del poder del juez de ordenar
conductas a la Administración (injonctions) en la propia Sentencia de fondo o en
los trámites de ejecución.15
Eduardo García de Enterría: «Aún sobre la reforma de la justicia administrativa y el
15
312
Armando Castanedo Abay
Evidentemente, el tema de la discrecionalidad administrativa es uno de los más
controvertidos del subsistema jurídico público al cual me estoy refiriendo.
Principios de legalidad, tutela judicial efectiva y conceptos jurídicos
indeterminados
Evidentemente, y ya no tan apocalíptico para el desarrollo del Derecho administrativo actual, se comienza a imponer, para bien, el principio jurídico de
la tutela judicial efectiva, el cual, de conjunto con el incluyente de legalidad,
enmarca la discrecionalidad administrativa en sus respectivos límites y resulta valladar legítimo a la posible vía de hecho administrativa o desviación del
poder.
Este es un tema en el que, por ejemplo, la potestad sancionatoria apuntada,
y conformada por las sanciones administrativas de autoprotección como las
sanciones disciplinarias, las sanciones de la llamada policía demanial, las sanciones rescisorias de actos administrativos favorables y las sanciones tributarias,
y además las sanciones administrativas de protección del orden general, como
las de orden público y las propias de policías especiales, se enfrentan por
un lado a la concepción de Estado de Derecho y, por el otro, al principio del
control por la opinión pública en una verdadera democracia.
Si le sumamos a ello la existencia –desde siempre– de conceptos jurídicos indeterminados tan trascendentales para el Derecho administrativo como
interés público o social, la propia oportunidad y conveniencia, la cualidad
de acto presunto del silencio administrativo, y otros de injustificada variabilidad, se fertiliza la necesidad de ir acotando, en lo posible, sus contornos
jurídicos y su trascendencia normativa. El dinamismo de la Administración
Pública de hoy –aunque no pueda quedar huérfana de movilidad y mutabilidad– requiere de racionalidad jurídica y control efectivo, tanto interno
como externo.
Trascendencia del silencio administrativo
Valga un problema como ejemplo: ¿cuál es la percepción interpretativa actual
que deja la figura del silencio administrativo, sobre todo cuando resulta, por
ley, negativo como acto presunto? Dicho de otro modo para el lego: «quien
calla, deniega presuntamente», y quien calla no es, nada más y nada menos,
que quien debe imponer el orden social y satisfacer el interés general. La presunción de denegación ante esta figura esencial en la dinámica del Derecho
administrativo actual presenta la problemática de la falta de motivación del
acto de la Administración Pública, en el cual debe, o mejor dicho, en el cual
modelo constitucional», en Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 93, Madrid,
enero-marzo, 1997, p. 67.
breves notas acerca de algunos institutos jurídicos...
313
el reclamante se debería basar para alzarse o apelar ante instancias administrativas jerárquicamente superiores, o ante la propia esfera judicial.
En otro orden de consideraciones, la Administración Pública, al representar al poder público en acción, debe y tiene la competencia necesaria
para reservarse información que pudiere ser de delicada trascendencia y con
bases de seguridad estatal. Ello, creo, no obsta para asumir la cualificación e
identificación de estos casos y compeler a un silencio administrativo positivo
con sus correspondientes limitaciones por –las ya mencionadas– razones
de oportunidad y conveniencia, cualificando estas también, por supuesto
para no caer en un círculo vicioso o entuerto jurídico, y conduciéndolas a
través de la teoría de la «atemperación» –separada esta de cualquier rasgo de
mecanicismo.
Dilema elemental: la nítida definición del interés general o público
Si quisiéramos reflejar algún otro actual y serio problema jurídico administrativo en específico, como el concepto jurídico indeterminado de interés general
o público, está claro que hay consenso en la doctrina moderna acerca de la
inconveniencia o imposibilidad de su concreta y clara determinación por cuanto depende de factores históricos, sociales, económicos y políticos en los que
funciona deontológicamente la dialéctica de las circunstancias. Es una amplia
categoría, que aunque se deje conocer en su significado desde el punto de vista
etimológico, su definición no se puede enmarcar en un significado legal constante; resulta muy relativa y dependiente de las circunstancias de sus vínculos
con la concepción de servicio público y marco social en el que se suscite.
¿Qué visión se viene imponiendo hoy acerca de la interpretación de este
concepto jurídico indeterminado tan trascendental y siempre tan recurrente en
cuanto a la actuación administrativa? Y no empleo el término «imponiendo»
gratuitamente, pues –en concreto– en la doctrina más reconocida se trabaja en
el camino de imponerse por ley, y de forma reduplicativa la exigencia específica
de un cualificado interés público para el ejercicio de determinada competencia
administrativa.
No obstante ser el concepto de interés público lo suficientemente indefinible
para dejar un margen de apreciación a la Administración Pública en su actuar,
no limita ello para que el legislador establezca las pautas de su reconocimiento
inequívoco a partir de una actuación administrativa de buena fe. El ente de
poder público vendría, entonces, a realizar en la praxis la noción de servicio público que ha determinado el legislador, y todos los operadores jurídicos deben,
pues, ser guiados por las prescripciones normativas al respecto.16
Nos dice, en el sentido indicado, Fernando Sainz Moreno:
16
Surge así la cuestión crucial para el Derecho de configurar la actividad decisoria de lo
que al interés público conviene. ¿A quién corresponde definirlo? ¿Qué ocurre cuando
314
Armando Castanedo Abay
El interés público es una institución en la que, desde el punto de vista
jurídico administrativo, se reúnen el voluntarismo y el necesario racionalismo
normativo del sistema que guía al ordenamiento jurídico. Al ser aplicada a un
caso concreto define mejor sus contornos y se ajusta a su función dependiendo
de las circunstancias relacionadas con la norma que legitima la actuación
administrativa. Su concepto no nace de la nada, o de lo impersonal; nace del
interés o la necesidad de una pluralidad indeterminada de personas conduciendo su utilidad a través de juicios valorativos.17
el legislador se limita a invocar el interés público como presupuesto para la legalidad de
la actividad de la Administración? ¿Significa esto que delega pura y simplemente en la
Administración –salus publica per delegationem– la apreciación libre de lo que al interés
público conviene? O bien, significa que encomienda a la Administración la búsqueda de
la solución óptima para el interés público? En el primer caso la Administración tendría la
facultad discrecional de elegir entre las soluciones posibles, todas ellas igualmente válidas
desde el punto de vista jurídico, aquella que estimase preferible. En cambio, en el segundo,
y desde el punto de vista jurídico, solo habría una solución adecuada a las exigencias del
interés público que, sin embargo, por la dificultad práctica de conocerla y demostrarla
obligaría a conceder a la Administración un margen de confianza en su apreciación [Fernando Sainz Moreno: «Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto
jurídico», en Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 8, enero-marzo, Madrid,
1976, p. 63].
Para Sainz Moreno:
17
la noción de interés público se distingue, aunque no se opone, de la noción de interés
privado. La expresión interés (sustantivación del latín interesse, estar entre) tiene el doble
significado de valor que una cosa posee en sí misma y de inclinación del ánimo hacia
un objeto, persona o relación que lo atrae. Por eso, la noción de interés público puede
entenderse como expresión del valor público que en sí mismas tienen ciertas cosas, o bien
como expresión de aquello que interesa al público. En el primer caso se trata de la noción
objetiva, que designa una cualidad de las cosas, una cualidad cuya existencia no depende
de que alguien la estime. En el segundo, por el contrario, se trata de una noción subjetiva,
expresión de lo que, de hecho, interesa a una pluralidad indeterminada de personas. Quizá
no sea posible encontrar un argumento decisivo en favor de una u otra tesis [...] ello no
impide, sin embargo, reconocer que lo que conviene al interés publico es una cuestión que
admite soluciones mejores y peores, de manera que no todas ellas tienen el mismo valor,
aunque no un valor puro, sino un concepto valorativo. No pertenece, pues, a la clase de
conceptos de valor como bueno o bello, sino a la de conceptos que tienen un componente
real, además de ideal, o valorativo. En la noción de interés público ese elemento real se encuentra en la pluralidad indeterminada de detentadores del interés. [...] el carácter público
del interés no implica oposición ni desvinculación del interés privado. No existen intereses
públicos impersonales distintos de los que interesan particularmente a los ciudadanos.
Por el contrario, el interés público se sustenta en los intereses privados de cada persona,
pero no en todos, sino en los que esta comparte con los demás.
Así pues, la noción de interés público, al ser expresión de aquello que los intereses privados
tienen de común, no se opone ni superpone a esta última, sino que, en alguna medida, la
asume. El valor positivo que refleja el concepto de interés público deriva de la permanencia
que lo público tiene sobre lo privado, no por ser distinto, sino por ser general. Tomado en
sí mismo, el concepto de interés público coincide con el de interés general y con el bien
común; es el interés común de todos los ciudadanos. Se trata pues, de una noción indetermi-
breves notas acerca de algunos institutos jurídicos...
315
Debo aclarar que no tengo nada en contra de la existencia de este tipo de
conceptos necesarios en los ordenamientos jurídicos, pero –y siendo congruentes con la visión de nuestros presupuestos preliminares– sí sería conveniente su
ajuste y ponderación en el ejercicio del poder público. Y también habrá que
atender a las presunciones interpretativas de las situaciones de hecho que se
le presentan a la Administración Pública, y sobre las cuales esta decide en
virtud y con base en el control jurisdiccional respectivo.
Responsabilidad administrativa y limitación legal al poder público
Por otro lado, y ya no tan indeterminado –sino todo lo contrario por parte de
la propia esencia del objeto de estudio del Derecho Administrativo–, tenemos
a la responsabilidad administrativa en su nivel de principio: «La doctrina está
de acuerdo en que la responsabilidad extracontractual del Estado por hechos
o actos de la Administración, comprende también los respectivos comportamientos o conductas de los órganos legislativo y judicial».18
Como se sabe, la responsabilidad administrativa se entrelaza con los principios de legalidad, legitimidad, de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos
y de la autotutela administrativa, de los cuales no se puede desconectar. Pero
bien, en la praxis y en el ejercicio doctrinal diarios, no son pocos los dilemas
al respecto a discernir. Solo llamemos la atención sobre algunos pocos de ellos
con la finalidad de dejarlos esbozados:
• ¿Se genera responsabilidad administrativa solamente y a partir de una
relación causal directa y exclusiva?
• ¿La culpa del perjudicado exonera a la Administración de su responsabilidad?
• ¿Basta siempre la «interferencia» de terceros para la exoneración de la
responsabilidad? Esta interferencia, ¿rompe el nexo causal, o atempera
la responsabilidad?
nada pero no por eso menos operativa en el ámbito del Derecho. Su misma indeterminación
facilita la formación de juicios de verdad, ajustados a su idea nuclear [Fernando Sainz
Moreno: Ob. cit., p. 63].
Una breve nota al margen de los comentarios de Sainz Moreno: no es tan definitiva la
idea de que la noción del interés público refleja los intereses de todos los ciudadanos;
ello, más que ideal, no es posible. Siempre habrá quien, por supuesto entre interesados, no
coincida con la cualificación circunstancial del interés público que, de alguna manera,
afecte a su particularísimo interés. Puede reflejar el interés de la amplia mayoría de los
ciudadanos, pero la absolutización no es más que una pretensión, aunque muy bien
intencionada, e ideal per se.
18
Léon Duguit: Traité de Droit constitutionnel, pp. 544 y ss. Spota: Tratado de Derecho
Civil, p. 554; A. Gordillo: Derecho Administrativo de la Economía, ob. cit., pp. 311 y 329;
y Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo, ob. cit.,p. 379.
316
Armando Castanedo Abay
Quizás lo más probable en el Derecho administrativo actual es que lleguemos a la conclusión acerca de estas problemáticas siguiendo el sendero del
famoso «depende del caso concreto», o sea, el ad casum tan solidario frente
a la imposibilidad de una holística y definitiva respuesta. No obstante, no
olvidemos que las relaciones jurídico-administrativas se conforman a través
de relaciones de poder-deber, y que en la base de su pirámide se encuentra
la distinción entre la responsabilidad administrativa y la responsabilidad de la
Administración, y no solamente por acciones, sino también por omisiones.
No sería del todo aventurado afirmar que, en tal caso, existe el punto
referencial indiscutible que se constituye por el plano de las garantías del
ordenamiento jurídico administrativo, el cual ofrece de antemano la necesaria perspectiva crítica final. En caso contrario, se le daría cabida a algunas
peligrosas oportunidades, a decisiones administrativas contradictorias con el
ámbito resguardado por el principio de seguridad jurídica, lo que sería poco
conciliable con la estructura formal y material del Derecho administrativo
tal y como se concibió.
La superproducción reglamentaria y Estado de Derecho
Si de tendencias actuales se trata, no cabe justificación alguna para extraer
del análisis, el problema de la superproducción reglamentaria y las posibles incursiones de esta en cuanto a superposiciones en relación con otras
normas jurídicas de mayor rango e, incluso, de la subrogación en lugar y
grado de disposiciones interpretativas administrativas ante la propia Ley,
refiriéndonos a esta última tanto en su sentido formal como material. Para
decirlo brevemente: la antidoctrina de la teoría alemana de Mayer acerca de
la reserva de ley y –por estrecha la anterior– la posterior tesis de la previa
habilitación del legislador.
Resultan antológicas las controversias doctrinales de Duguit y Carré de Malberg acerca de los límites a la potestad reglamentaria y su legítima habilitación.
Quizás en el terreno correspondiente a los reglamentos ejecutivos y delegados,
no exista tanta controversia en el Derecho administrativo que se nos ha legado
como en el correspondiente a los de necesidad y a los llamados independientes o praeter legem; al menos en relación con este último, no cabe la retórica
normativa de vincularlos a lo que establecen la Constitución y las Leyes.
En el primero de los casos, no se escapa que son las normas jurídicas de todo
el ordenamiento las cuales, en muchas ocasiones, una vez que nacen, fenecen
por el mero transcurso de las condiciones objetivas que le dieron origen –otras,
en las que conviven con tales condiciones excepcionales–; y, los segundos, en
los que la Administración Pública pone de manifiesto su potestad de iniciativa
legislativa, separándose de la mera ejecución de la ley, sin graves problemas
cuando regula ad intra (con fines autoorganizativos), pero con algunos vaivenes
breves notas acerca de algunos institutos jurídicos...
317
cuando regula relaciones del poder público con los destinatarios de este, lo que
es decir, relaciones Administración-administrados.
Aunque en principio pueda parecer paradójico, evidentemente este resulta
un tema muy ligado a la interpretación de la ley, y a la protección por esta de
los derechos fundamentales, así como al principio de autotutela del Derecho
administrativo y al sistema de fuentes de este subsistema jurídico. Y por ello
no basta con que la Administración se limite a ajustar sus pronunciamientos
reglamentarios a razones de oportunidad y conveniencia, ni a incluir prerrogativas de potestad discrecional –lo que pudiere resultar peligroso si de legitimidad se trata–; sino que tendrá que atender más a los principios generales
del Derecho, al espíritu del legislador y a la propia interpretación auténtica de
la norma habilitante para ejercitar –con pleno ajuste a Derecho– su potestad
reglamentaria. El núcleo duro de investigación acerca de este tema se encuentra ubicado en la manera de articulación entre el principio de legalidad que
guía a todo el ordenamiento jurídico y la potestad reglamentaria que legitima
el actuar administrativo secundum legem.
En lo que pudiéramos llamar el centro del núcleo referido, se encuentra la
disyuntiva de en qué medida y con qué sustancia mínima la norma reglamentaria satisface los requerimientos del principio de reserva de Ley en cuanto a la
materia normativa, o lo que es lo mismo: saber hasta dónde las remisiones a una
norma reglamentaria respetan o no el principio de legalidad, o lo aseguran
habilitando solamente aquella disposición reglamentaria administrativa que
siga, al menos, los cánones de los principios generales del Derecho.
Esta idea había sido ya manejada con anterioridad en nuestra doctrina.
Así, los profesores Tomás-Ramón Fernández y Eduardo García de Enterría,
al tratar los límites de las remisiones normativas, señalan que, respecto de la
ordenación material, se admite «en aquellos aspectos en que pueda requerirse
una apreciación técnica o de circunstancias concretas variables que convenga
separar de la regulación abstracta propia de la ley».19 En definitiva, afirman
que «la remisión debe contener una expresión de contenido delimitado, y,
cuando suponga entregar a la decisión reglamentaria regulaciones de fondo, la
enunciación de los criterios y principios con los cuales pueda llegarse a ella; no
sería válida, pues, una simple entrega formal, que sería más bien una simple
deslegalización que una remisión».20
Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., t. I, p. 270.
20
En apoyo de tan certera tesis, traen a colación el Dictamen del Consejo de Estado de de julio de 1982, dictado a propósito del Real Decreto de 4 de septiembre de 1982 que tipificaba
infracciones y sanciones en materia de transporte terrestre por carretera. Las consideraciones de tal dictamen son del mismo tenor que las contenidas en la sentencia constitucional que comento. Por su parte, Sanz Gandasegui (La potestad..., ob. cit., pp. 107 y ss.)
llega a similares conclusiones, pero recorriendo un camino distinto. Partiendo del principio general de que en materia sancionadora se exige, con carácter general, una norma
19
318
Armando Castanedo Abay
Evidentemente, un subsistema jurídico tan dialéctico como el del Derecho
administrativo tiende, no por capricho, sino porque es razón esencial de su
existencia, a la adecuada estructuración de su horizonte de actuación legítima
sobre todo en un mundo tan convulso como el que hoy habitamos. Por ello,
para no perderse en los intrincados pasillos de los vínculos entre ontología y
deontología, debe apoyarse en su axiología y orientarse a partir de los valores
que se tratan de cultivar.
El insaciable investigador Álvarez Tabío lo percibía de modo que «los
valores humanos se encuentran en un escalón superior a los propios mandamientos constitucionales y jurídicos, incluso por encima también de la
estructura organizativa estatal y, lo que es más importante aún, que el Estado
y el Derecho no constituyen los límites de su utilidad social en el control del
orden que ejercen, sino en la creación, exaltación y desarrollo de los propios
valores humanos».21
Desde los orígenes de la concepción subjetiva de la Administración Pública
y la construcción dogmática del Derecho Administrativo, su carácter estatutario, su sustantivación y autointegración, su análisis desde el pluralismo de
regímenes jurídicos, las modulaciones que hoy provoca en el Derecho privado
(la función administrativa no excluye –en modo alguno– el vínculo jurídico
privado),22 su tutela efectiva y su principio renaciente de igualdad, requieren
con rango de ley a la hora de tipificar infracciones administrativas, procede a realizar
«toda una serie de matizaciones», entre las que destacan: 1) existe reserva absoluta cuando
las infracciones «supongan limitaciones legítimas al ejercicio de un derecho fundamental
reconocido en la Constitución» (p. 112); 2) es válida la tipificación de «conductas sancionables en una norma de carácter reglamentario», como consecuencia de necesidades de
carácter práctico y dogmático (se refiere, en especial, a las Corporaciones locales, que carecen de potestad legislativa), pero excluyendo la intervención del reglamento independiente;
y 3) la opción por el reglamento o por la ley dependerá de los criterios de la entidad, de lo
injusto de la infracción y de la relación con el ejercicio de un derecho fundamental, de tal
manera que las infracciones de una entidad grave «deberían ser reguladas mediante ley o
ser incluidas dentro del Código Penal» (p. 111). Por el contrario, «las infracciones de menor
entidad podrán ser reguladas por reglamento, bien por la Administración central, autonómica o local» (p. 112). Para Sanz, la calificación de la gravedad de la infracción depende del
contenido del injusto y de la circunstancia de que se anude una sanción cuantitativamente
mayor. Cfr. Juan Francisco Mestre Delgado: «Potestad reglamentaria y principios de legalidad: las limitaciones constitucionales en materia sancionadora» (Comentario a la STC,
Casino de Mallorca, 42/87, del 7 de abril de 1987), en Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 57, Madrid, enero-marzo, 1988.
21
Fernando Álvarez Tabío: Origen y evolución…, ob. cit., p. 281.
22
Como manifestara Boquera Oliver:
El poder administrativo no es incompatible con la capacidad jurídico privada. Puede un
sujeto poseerlo simultáneamente con la capacidad privada. Normalmente, las personas
que ostentan poder administrativo gozan también de capacidad jurídico-ordinaria.
Disponen de una doble capacidad o posibilidad: la de crear o imputar unilateralmente
–con el solo ejercicio de su voluntad– situaciones jurídicas, y la de crearlas e imputarlas
contando con el consentimiento de otras personas. Se trata –insisto– de dos posibilidades
breves notas acerca de algunos institutos jurídicos...
319
–qué duda cabe– de voluntad, con sólidas bases de Justicia social que, aunque
ciega también, sea guiada por los verdaderos designios de la humanidad, en los
cuales el centro de atención no sea otro que el bienestar del ser humano.
Conclusiones
Basado en los comentarios precedentes acerca del desarrollo de las instituciones jurídico-administrativas que tratamos en el presente artículo, queda
claro que el Derecho administrativo actual reclama un sistema reorganizativo
que reestructure, a partir de su esencia primaria, el tratamiento doctrinal y
normativo de la consecución de su finalidad concreta, en cuanto a la satisfacción del interés social o público. La pugna del interés privado por ganar terreno
en cuanto al dominio de las fuentes proveedoras de elementos imprescindibles
para el ser humano, debe encontrar, frente a este, concepciones axiológicas de
primer orden, imbricadas con la norma jurídica, el ordenamiento jurídico y la
acción de la Administración Pública en defensa de la especie humana.
La opción ética y los valores deben informar cada acto normativo jurídicoadministrativo, tal y como lo mencionaba nuestro insigne profesor, cuando
concluyó: «de la misma manera que no podríamos llamar ciencia a lo que solo
es una mezcla de sofismas, ni arte a lo que no procura las más elementales
reglas de la estética, tampoco podríamos llamar Derecho a una forma de
Ley que esté desprovista del mínimo de valores que interesa asegurar a una
sociedad dada en un momento determinado de su historia».23
El ulterior desarrollo del Derecho Administrativo, al cual hacíamos alusión
en el título de estas reflexiones, dependerá mucho de esa reestructuración y de
ese respeto por la originalidad y los valores recogidos en sus instituciones;
de cómo se impregne, en su normativa, el espíritu y lo concreto de la defensa
de unos de sus propios destinatarios en primera instancia; de que se le analice
como el Derecho del orden social, pero también, de la legitimación garantista
del sistema jurídico y de la protección de los recursos con que cuenta la especie
humana para su desarrollo multifacético; en fin, de que el carácter público de su
sustancia sea reconocido, valorado, normado y respetado.
Creo que es una manera, desde el ámbito jurídico, de que el réquiem por la
empresa pública no sea más que un canto, y de que el derecho primario de
la especie humana, que es su supervivencia, sea garantizado.
g
paralelas, de dos capacidades distintas. El titular de ambas puede, en unos casos, ejercitar
la capacidad o poder administrativo, y, en otros, la capacidad civil [José María Boquera
Oliver: Poder Administrativo y Contrato, cap. III, Escuela Nacional de Administración
Pública, 1970, p. 31].
Fernando Álvarez Tabío, Miguel Márquez de la Cerra y Máximo Martínez Velez: Legalidad…, ob. cit., p. 50.
23
La potestad sancionadora de la Administración
Pública: un breve análisis desde la perspectiva
constitucional cubana actual
Kenia M. Espinosa Velázquez
Cuando se analiza el Estado en su dimensión más genérica, atendiendo a su
esencia, naturaleza, conceptualización, origen y evolución histórica; y se logra
combinar adecuadamente cada uno de estos elementos, hasta el punto de
lograr establecer una línea de contenidos perfectamente interrelacionados, es
perceptible como aquel, en su conformación, ha pasado por diferentes momentos, en contextos históricos que lo han influenciado. Y han marcado tipologías
de Estado divergentes. Se hace alusión así, a los tipos de Estado esclavista, feudal,
burgués –por solo citar algunos–, a cada uno de los cuales, en dependencia del
nivel de desarrollo alcanzado, puede encontrársele manifestado en variedad
de formas.
El Estado burgués, según señala Fernández Bulté, constituye uno de los tipos
de Estado que ha gozado de una gradación de matices y formas de expresión,1
coincidentes en su generalidad con las diferentes etapas a través de las cuales
se ilustra su paulatino desarrollo.2 Si se realiza un estudio detallado de cada
Julio Fernández Bulté: Teoría del Estado y el Derecho, Primera Parte, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 132.
2
Etapas que según establece Julio Fernández Bulté, se resumen de la siguiente manera: una
primera etapa que va desde la formación del Estado burgués, o mejor, Estados burgueses,
en los siglos xvii y xviii, y en 1871 con la Comuna de París. Una segunda etapa que se
extiende entre la derrota de la Comuna en 1871 y el triunfo de la Revolución Socialista de
Octubre. Una etapa que se yuxtapone un poco con la anterior, y alcanza desde los inicios
del siglo xix hasta la crisis del 29, y que se corresponde con el Estado liberal. Una etapa
propia del Estado de bienestar, que se corresponde con los años de la posguerra y más
exactamente con los años posteriores a la crisis del 29, y que se extiende con uno u otro
matiz hasta los años anteriores a la Segunda Guerra Mundial. La etapa del o de los Estados fascistas que desencadenan la Segunda Guerra Mundial. La etapa del Estado en los
años de la confrontación pacífica con el socialismo y la llamada Guerra Fría. La etapa del
Estado burgués después del derrumbe del campo socialista y el imperio del neoliberalismo.
1
la potestad sancionadora de la administración Pública...
321
una de ellas, nos encontramos con que, además de las tipologías de Estado
anteriormente señaladas, existen otras –enmarcadas en esta oportunidad
dentro del propio contexto del Estado burgués– de similar significación. No
obstante, dentro de ellas resalta por su trascendencia la que responde a la
denominación de Estado de Derecho, desglosada a su vez en tres importantes
modelos: el Estado liberal, el social y el democrático de Derecho.
Como forma de Estado que supone «la limitación del poder del Estado por el
Derecho, la regulación y control por ley de los poderes y actividades estatales»,3
el Estado de Derecho es resultante, sin más, de todo un proceso de enfrentamiento a la arbitrariedad característica del antiguo régimen absolutista, que
posee como esencial propósito la defensa de la libertad de los ciudadanos frente
al poder del Estado y que encuentra en la Revolución Francesa del año 1789,
el precedente histórico que le sirve de cauce para su consolidación.4 Entre los
elementos que permiten caracterizar al Estado de Derecho y que se deducen
de las ideas anteriormente expuestas, se sitúan: el imperio de la ley –entendiendo la ley como emanación de la voluntad general–; la orientación de la ley
hacia la defensa de los derechos y libertades fundamentales; la división de
poderes –legislativo, ejecutivo y judicial–5 y la legalidad de la actividad administrativa.6 Cada uno de estos elementos, independientemente del modo en que se
Cfr. Julio Fernández Bulté: Ob. cit., pp. 142-143.
Javier de Lucas et al.: Introducción a la Teoría del Derecho, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 92.
4
En relación con el surgimiento del Estado de Derecho, Julio Fernández Bulté establece:
3
Parece fuera de discusión que la noción de Estado de Derecho aparece explicitada, nombrada como tal, por primera vez, en la Alemania de la formación del primer Reich. Sin
embargo, el contenido político jurídico del concepto tenía una tradicional elaboración
teórica, y agregaría que incluso práctica, que se remonta, según unos, a las concepciones
anglosajonas de la Rule of Law, pero sin dudas con más exactitud se encuentra en la esencia
del pensamiento radical y progresista de los hombres de la Ilustración, muy especialmente
en su constelación ideológica, sobre el principio constitucional, el poder constituyente, la
soberanía nacional o popular y la subordinación de la sociedad a un orden jurídico que
tiene en su cúspide a las normas constitucionales, y para una vertiente que tendremos
oportunidad de explicar de inmediato, el freno a la autocracia que supone la estructuración
equilibrada del Estado según los principios de la tripartición de poderes [Julio Fernández
Bulté: Filosofía del Derecho, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, pp. 300-301].
Así, en su origen, el principio de la división de poderes pretende evitar la concentración
de los mismos en manos sobre todo del titular del ejecutivo. Al estar separados los tres
poderes y actuar independientemente, equilibran sus fuerzas y se limitan entre sí. Ello
redunda en beneficio de la libertad de los ciudadanos y del respeto de sus derechos. Cfr.
Javier de Lucas et al.: Ob. cit., p. 96.
6
Ibídem, p. 93. En relación a los rasgos distintivos del Estado de Derecho de manera
similar se pronuncian Santaolalla López y Jorge de Esteban. Cfr. Fernando Santaolalla
López: Derecho Constitucional, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 80 y ss.; y Jorge de Esteban:
Tratado de Derecho Constitucional, t. I, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 2001, p. 194.
5
322
Kenia M. Espinosa valázquez
encuentren deslindados, delinean la nota distintiva del Estado que en cuestión
se analiza, la cual radica, esencialmente, en la sujeción de la organización política de la sociedad –como en algún momento de manera muy sintética fuese
definido el Estado– al Derecho, en su más amplio espectro. Cuestión que no
solo posibilita su identificación, sino además su diferenciación, respecto de los
demás tipos de Estado que de acuerdo a la Historia, la Filosofía y la Teoría del
Estado y el Derecho hoy se conocen.
En este sentido, la doctrina del Estado de Derecho exige que el principio que
inspire cualquier acción estatal consista en la subordinación de todo poder al
Derecho. Pero esta subordinación solo es posible gracias al proceso histórico
de «constitucionalización» de las normas limitantes del poder político. Por
ello, el llamado «constitucionalismo moderno»7 es inseparable de los fundamentos ético-políticos del Estado de Derecho.8 Refiriéndose a él,9 de manera
sucinta Sánchez Viamonte plantea que este consiste «en el ordenamiento de
una sociedad política mediante una constitución escrita, cuya supremacía
significa la subordinación a sus disposiciones de todos los actos emanados de
los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario».10 De lo anterior
se constata la trascendencia que, para la debida conformación del Estado de
Derecho, posee el proceso de producción constitucional –al cual se encuentra
ligado indisolublemente–, y donde la Constitución se erige como elemento
clave, al devenir en norma limitativa suprema del poder estatal.
El hecho de que la Constitución sea un elemento totalmente decisivo, a
partir del cual es posible hablar del Estado de Derecho, parte precisamente de
Al referirse a este proceso histórico Eduardo Jorge Prats establece:
7
Se habla de constitucionalismo moderno para designar al movimiento político, social y
cultural que, […] a partir de mediados del siglo xviii, cuestiona en los planos político,
filosófico y jurídico los esquemas tradicionales de dominio público, sugiriendo, al mismo
tiempo, la invención de una nueva forma de ordenación y fundamentación del poder político. Este constitucionalismo se opone al constitucionalismo antiguo, esto es, al conjunto
de principios escritos o consuetudinarios que sirven de base a la existencia de derechos
estamentales concedidos por el monarca y limitadores de ese poder. Estos principios habían sedimentado desde finales de la edad media hasta el siglo xviii [Eduardo Jorge Prats:
Derecho Constitucional, vol. I, Gaceta Judicial, Santo Domingo, 2005, p. 5].
Cfr .Jesús Rodríguez Zepeda: Estado de Derecho y Democracia, Cuadernos de Divulgación de la Cultura Democrática, n.º 12, Instituto Federal Electoral, México D.F., 1996:
9
«La historia del constitucionalismo es también la historia de las limitaciones al poder
público, y tales limitaciones, para ser efectivas y lograr la eficacia indispensable a los
fines de su institución, requieren ser arquitecturas en una forma [de] sistema de gobierno que organice y reglamente todas las manifestaciones de la autoridad. Por eso, […] la
historia del constitucionalismo es la historia de la república democrática, con la cual se
identifica el Estado de Derecho» (Carlos Sánchez Viamonte: El constitucionalismo. Sus
problemas, Editorial Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1975, p. 21).
10
Ibídem, p. 15.
8
la potestad sancionadora de la administración Pública...
323
lo que ella en sí misma representa, de las funciones que realiza,11 de los valores
que como norma conformadora del ordenamiento jurídico posee, así como
de sus características. Pero ello solo será comprensible, en la medida en que
podamos dejar sentado, primeramente, qué entender por Constitución
Respecto a esta categoría,12 García Pelayo sostiene la idea de que se concibe
a la Constitución «como un complejo normativo establecido de una sola vez
y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las
funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus
competencias y las relaciones entre ellos».13 A lo que con posterioridad añade:
La Constitución es, pues, un sistema de normas. No representa una suma o resultante de decisiones parciales tomadas según van surgiendo los acontecimientos
o presentándose las situaciones, sino que parte de la creencia en la posibilidad
de establecer de una sola vez para siempre y de manera general un esquema de
Santaolalla López resume las funciones de la Constitución en las siguientes: fundación
del orden jurídico (la Constitución también representa su origen, al ser la norma que
lo preside); organización del Estado (la Constitución constituye al Estado, esto es, lo
organiza, determinando sus órganos y funciones respectivas); delimitación de la acción
del Estado (la Constitución no solo configura órganos y atribuye funciones, sino que
fija también cómo las mismas deberán ejercerse. Esto se hace estableciendo límites a la
actuación estatal, determinando los espacios que bien no pueden invadirse, o que bien,
de invadirse, debe hacerse bajo concretas condiciones, y estableciendo deberes del Estado para con los miembros de la comunidad); establecimiento de los fines del Estado (la
Constitución contiene los valores últimos que debe perseguir la actuación del Estado).
Cfr. Fernando Santaolalla López: Ob. cit., pp. 80 y ss.
12
Según establece Álvarez Conde:
11
Etimológicamente, el concepto de Constitución es de origen latino, significando el establecimiento de algo definitivo […] el constitucionalismo, como movimiento ideológico y
político, aparece ligado a los procesos revolucionarios liberales y tiene su plasmación más
explícita y contundente en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del hombre y del
ciudadano de 1789: «Toda sociedad en que no esté asegurada la garantía de los derechos ni
determinada la separación de poderes carece de Constitución» [Enrique Álvarez Conde:
Curso de Derecho Constitucional, vol. I, Editorial Tecnos, Madrid, 1992, pp. 138-139].
Sobre esta misma idea, pero refiriéndose en esta oportunidad a los diferentes momentos que marcan el proceso de creación normativa constitucional, deja sentado que en
la antigüedad clásica predominaba la concepción de Constitución en sentido material:
Constitución como técnica de limitación del poder, instrumento eficaz para organizar
la comunidad política, como elemento del Estado. Ya en la Edad Media, lo predominante era concebir a la Constitución como Ley Fundamental, cuya finalidad se centrara en
organizar el ejercicio del poder político. Con el advenimiento del movimiento liberal, el
propósito que se perseguía con el establecimiento del cuerpo normativo constitucional
se dirige esencialmente a asegurar la libertad del ciudadano frente al poder político a
través de dos principios o técnicas sumamente conocidos: el respeto a los derechos del
ciudadano, y la consagración de la separación de poderes.
13
Manuel García Pelayo: Derecho Constitucional Comparado, Revista de Occidente, Madrid, 1951, p. 32.
324
Kenia M. Espinosa valázquez
organización en el que se encierre la vida total del Estado y en el que [se subsuman]
todos los casos particulares posibles.14
Se aprecia aquí un doble carácter de la Constitución: como referente jurídicoformal, y como referente político e ideológico.15 En tanto se erige, no solo
como normativa suprema a la cual quedan supeditados en su estructuración,
funcionamiento y actuar cotidiano, el Estado y la sociedad de conjunto, sino
que se convierte en norma-marco a partir de la cual deberá configurarse debidamente el ordenamiento jurídico a regir en una sociedad determinada.16
Sin embargo, la Constitución es algo más que un texto dotado de un valor
normativo supremo sobre el cual se fundamenta el ordenamiento jurídico de
un Estado, y a partir del cual se regula el funcionamiento de las instituciones
Javier Pérez Royo: Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 90-91.
En relación a estos dos aspectos Ferdinand LaSalle plantea:
14
15
el desarrollo histórico del concepto de Constitución indica que esta ha presentado desde el
momento mismo de su nacimiento, como nuevo fenómeno revolucionario característico de
la edad contemporánea, dos valores fundamentales, que ha determinado que el alcance de su
significación o importancia hayan sido muy diferentes: expresado sintéticamente, un valor
jurídico y un valor político. En efecto, la Constitución ha sido concebida como un documento
político que se limita a organizar y disciplinar el ámbito funcional de los poderes el Estado […]
sus relaciones y sus limitaciones, de tal forma que todo aquello en que ambos poderes estén
de acuerdo resulta constitucionalmente legítimo, y como un documento jurídico que, más
allá de cumplirse las funciones que acaban de apuntarse, se conforma como norma básica
del ordenamiento jurídico del Estado que es no solo aplicable a los operadores políticos, sino
también determinante de las relaciones entre aquellos y los particulares, configurándose
como auténtico Derecho y supremo Derecho del Estado [Ferdinand LaSalle: ¿Qué es una
Constitución?, Ariel, Barcelona, 1984, pp. 38 y 39].
Sobre este mismo planteamiento López Garrido, Massó Garrote y Pegoraro establecen:
16
La Constitución fue concebida como un documento político que se limita a organizar el
funcionamiento de los poderes del Estado, sus mutuas relaciones y las limitaciones resultantes de las mismas, y como un documento jurídico que se conforma como norma básica
del ordenamiento jurídico estatal, y que es no solo obligatoria para los poderes públicos,
sino también determinante de las relaciones entre aquellos y los particulares, en la medida
en que la Constitución se configura como auténtico y supremo derecho del Estado» [Diego
López Garrido, Marcos Massó Garrote y Lucio Pegoraro: Nuevo Derecho Constitucional
Comparado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 52].
Sobre este particular Álvarez Conde señala:
Y es que si bien la Constitución no puede ser considerada como un programa político,
sino como un marco jurídico normativo, también hay que proclamar su dimensión axiológica, en el sentido que no es una norma neutra, sino que responde a una determinada
concepción valorativa, que debe permitir la adaptación de la Constitución, a las nuevas
realidades emergentes, pues dicho sistema de valores […] son los fundamentos materiales
del ordenamiento jurídico […] cuya observancia requiere una interpretación finalista de la
norma fundamental [Enrique Álvarez Conde: Ob. cit., pp. 142 y ss.].
la potestad sancionadora de la administración Pública...
325
políticas y los derechos de los ciudadanos; no es solo un texto jurídico o código
normativo, sino asimismo expresión de un nivel de desarrollo cultural, instrumento de automanifestación cultural popular, reflejo de su legado histórico y
fundamento de sus esperanzas.17 Ello se explica teniendo en cuenta el valor
axiológico que la misma posee –pues, como norma jurídica, es contentiva de
determinados principios y valores– y las causas y condiciones que han dado
lugar a su establecimiento.
Cuando se analiza el caso de Cuba, y se profundiza en su historia, se aprecia
que la Constitución cubana no surge, en modo alguno, ante la necesidad de
limitar el poder del Estado –una de las razones mediante las que se llega al
establecimiento de un cuerpo constitucional–, según plantea la doctrina, sino
que es el resultado de conquistas alcanzadas, devenidas de todo un proceso
de lucha emprendida por el pueblo cubano, que se inicia con la Guerra de los
Diez Años en 1868. Desde ese entonces hasta la actualidad, la historia constitucional cubana se caracteriza por la creación de diferentes constituciones,
cada una de las cuales, a su forma, muestra los momentos más cruciales por
los que transitó nuestra sociedad bajo regímenes políticos divergentes. Así se
encuentran las constituciones mambisas –Guáimaro, Baraguá, Jimaguayú y
La Yaya–, la Constitución provisional de Santiago de Cuba o de Leonardo
Wood de 1898, la Constitución de 1901, los cuerpos constitucionales de la
década de 1930, la Constitución de 1940, los Estatutos Constitucionales de
1952, la Ley Fundamental de 1959 y, finalmente, la que rige en la actualidad, la
Constitución socialista de 1976.
A pesar de las reformas de que ha sido objeto, y de las más de tres décadas de
existencia, la Constitución cubana de 1976 continúa siendo un texto contentivo
del legado de generaciones ya pasadas, que sin obstaculizar las aspiraciones de
las presentes posee un inigualable valor, que se deduce del contenido de sus
postulados. Si hacemos coincidir tal consideración con el tema centro de nuestra atención en las líneas que prosiguen –la potestad sancionadora de la Administración Pública–, y se hace un análisis de los preceptos legales que guardan
relación con esta, no cabe la menor duda de que resulta imposible encontrar
un respaldo constitucional para esta institución jurídico-administrativa en la
actualidad. Ello se explica teniendo en cuenta que las razones e intereses que
en algún momento motivaron la confección de un precepto, enfocado al poder
sancionador del Estado dentro de la Constitución –ya en el ámbito penal o
administrativo–, difieren de las actuales, precisamente porque responden a
contextos históricos diferentes.
De la lectura del artículo 59 de la Constitución cubana –en el cual se dice:
«Nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunal competente en
Cfr. José Asensi Sabater: Constitucionalismo y Derecho Constitucional –materiales para
una introducción–, Tirant lo Blanch, Valencia, 1977, p. 14.
17
326
Kenia M. Espinosa valázquez
virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que estas
establecen»–,18 se constata cómo el legislador, al referirse al poder punitivo del
Estado, se circunscribe en todos los sentidos solo al ámbito penal.19 No solo
porque hace alusión de manera exclusiva al delito –no reconociendo otras figuras como las infracciones administrativas, ni otros entes capaces de sancionar
como las Administraciones Públicas–, sino porque reconoce como único ente
facultado para sancionar por su comisión, a los tribunales de justicia, previa
observancia de las normas legales, únicas para esta materia, en que el mismo se
encuentre contenido –el Código Penal, la Ley de Procedimiento Penal.
En los comentarios que de la Constitución socialista realizara Vega Vega,
específicamente en lo concerniente al contenido de este articulado, manifiesta:
Este artículo completa las garantías constitucionales de la justicia penal a que
nos referimos en los comentarios al artículo anterior; es decir, el famoso nullum
crime nulla poena sine previa lege penale (no hay delito ni pena sin una previa ley
penal), así como el nemo judex sine lege (nadie puede ser sancionado sino por juez
o tribunal competente) y el nemo damnetur nisi per lege judicium (la ley penal
solo puede aplicarse por medio de un procedimiento y con las formalidades y
garantías que la ley establece).20
Ello permite sostener la idea planteada con anterioridad, y es que este precepto va dirigido al reconocimiento del poder sancionador del Estado, pero solo
enfocado a la perspectiva penal y, hasta la actualidad, así se ha mantenido.
Insisto en tal apreciación, pues resulta un poco incongruente con nuestra
realidad actual y, sobre todo, con otras normativas existentes –de las que bien
se advierte el poder sancionador del Estado, no ya enfocado al ámbito penal,
sino al administrativo–, establecidas en el precepto legal analizado. En él se
enmarca la facultad punitiva del Estado en el primero de estos dos ámbitos,
pero no se pronuncia de ninguna manera sobre el poder sancionador que a
través de Leyes, Decretos y Decretos Leyes –reguladoras de determinadas
infracciones administrativas– se le reconoce a autoridades diferentes a los
tribunales. Como ejemplo de tales cuerpos legales podemos citar:
• Decreto-Ley 99, de 1987, sobre Contravenciones Personales.
Constitución de la República de Cuba, artículo 59, Capítulo VII: «Derechos, Deberes y
Garantías fundamentales», Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1992, p. 27. (En el
presente artículo siempre se citará de esta edición y solo se indicará el artículo correspondiente; N. del E.)
19
En este mismo sentido el artículo 120 del propio cuerpo legal establece: «La función
de impartir justicia dimana del pueblo y es ejercida a nombre de este por el Tribunal
supremo y los demás tribunales que la ley instituye».
20
Fernando Álvarez Tabío: Comentarios a la Constitución Socialista, Editorial Pueblo y
Educación, La Habana, 1988, p. 216.
18
la potestad sancionadora de la administración Pública...
327
• Decreto 141, de 1988, sobre Contravenciones de las Regulaciones del
Orden Interior.
• Decreto 169, de 1992, sobre Contravenciones de las Regulaciones de
Sanidad Vegetal.
• Decreto 179, de 1993, sobre Contravenciones de las Regulaciones sobre
la Protección, Uso y Conservación de los Suelos.
• Decreto 199, de 1995, sobre Contravenciones de las Regulaciones para
la Protección y el Uso Racional de los Recursos Hidráulicos.
• Decreto-Ley 164, de 1996, Reglamento de Pesca, Protección Sanitaria
de las Especies Acuáticas. Infracciones del régimen de pesca y sus
sanciones.
• Decreto 260, de 1998, sobre Contravenciones Personales de las Regulaciones del Servicio Eléctrico.
• Decreto 268, de 1999, sobre Contravenciones de las Regulaciones
Forestales.
• Decreto-Ley 267, de 1999, sobre Contravenciones de las Regulaciones
establecidas sobre Normalización y Calidad.
• Ley 60 de la responsabilidad administrativa por infracciones de las
regulaciones del tránsito de vehículos no constitutivas de delito.21 No es comprensible, por tanto, que si legalmente, mediante Leyes, Decretos-leyes
y Decretos, les son atribuidos a órganos no judiciales facultades sancionadoras
ante determinadas infracciones, nuestra Constitución no haga siquiera una
somera alusión a ese particular y reconozca, por consiguiente, el poder sancionador de la Administración Pública.
Nos encontramos entonces ante una problemática que despierta muchos
cuestionamientos, dada no solo por violaciones a garantías establecidas constitucionalmente, sino porque se ha descuidado y hasta olvidado el carácter
jerárquico que dentro del ordenamiento jurídico la Constitución posee,
cuestión esta que ha sido continuamente tratada por quienes han dedicado su
atención al Derecho constitucional –específicamente a la Constitución como
norma suprema– y que amerita, en lo posible, ser resuelta.
Del estudio de las constituciones de algunos países del área latinoamericana
y europea, se puede apreciar como, sin reconocer explícitamente el poder sancionador de las Administraciones Públicas, algunas de ellas no se pronuncian
exclusivamente sobre el poder sancionador del Estado en el ámbito penal ante
la comisión de delitos, sino que, además, lo extienden hacia otros comportamientos punibles, faltas e infracciones administrativas.22 Este constituiría
Es válido aclarar que estos son solo algunos cuerpos normativos que nos permiten ilustrar
la existencia de una potestad sancionadora de la Administración Pública en nuestro país.
22
Seguidamente relacionamos con sus contenidos, los preceptos de algunas Constituciones
latinoamericanas o europeas en las que tanto delitos como infracciones administrativas se
21
328
Kenia M. Espinosa valázquez
nuestro primer propósito: lograr que nuestra norma constitucional acoja junto
al delito, en su articulado 59, a las infracciones administrativas, mucho más si
existen disposiciones legales –como se dejó establecido anteriormente– que
facultan a determinadas autoridades a sancionar por su comisión.
Pero resulta válido preguntarse: ¿cómo es que existen disposiciones legales
que contienen cuestiones sobre las que de ninguna manera la Constitución
se pronuncia, y que de algún modo pudieran resultar contradictorias con su
contenido?; ¿cómo, si se trata incluso de normas legales de menor jerarquía
que la constitucional?; ¿es que acaso estamos quebrantando el lugar que, como
norma suprema, le corresponde dentro de nuestro ordenamiento jurídico? No
es que seamos partidarios del criterio de que la Constitución deba contener en
sí misma todo cuanto acontece en la sociedad, pero, al menos, debe dejar un
margen para que otras normas desarrollen aquellos aspectos que formen
parte de su contenido, o debe permitir que estas regulen aquellas cuestiones
sobre las cuales, por su esencia, no se puede pronunciar.
Tal problemática parte de la ruptura entre dos aspectos que deben estar
enlazados indisolublemente –el valor formal y material de la Constitución–
pues, de no ser así, repercute de manera negativa en la estructura jerárquica
del sistema de fuentes del Derecho, o sea, conduce a que la Constitución pierda
regulan. El artículo 76, en sus apartados tercero y sexto, de la Constitución ecuatoriana del
2008, que se integra dentro de los preceptos conformadores del capítulo 8, denominado
«Derechos de protección» y que se ubica al propio tiempo dentro del título segundo de la
misma, establece:
En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: Nadie
podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no
esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se
le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Solo se podrá juzgar a una
persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada
procedimiento. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las
sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza» [p. 53].
De manera similar a la anterior, la Constitución de Andorra, en el apartado cuarto de su
artículo 9, regula: «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa».
Así también encontramos que la Constitución española, en el apartado primero de su
artículo 25 deja establecido: «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones
u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». De manera similar a
como lo hacen las demás Constituciones, pero en este caso con un enfoque más genérico,
en el título tercero denominado «Derechos y deberes individuales y sociales», particularmente, en el capítulo primero sobre Garantías Fundamentales, la Constitución de
Panamá en sus artículos 21 y 32, respectivamente, sostiene: «Nadie puede ser privado
de su libertad, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, expedido de acuerdo con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la
Ley». «Nadie será juzgado sino por autoridad competente y conforme a los trámites
legales, ni más de una vez por la misma causa penal, política o disciplinaria».
la potestad sancionadora de la administración Pública...
329
la categoría de disposición normativa de carácter superior. De cada uno de
ellos dependerá el nivel de validez de la norma: del formal, pues, depende del
seguimiento de los procesos de creación normativa establecidos en la norma
superior y de la competencia del órgano emisor de esta; y del material, debido
a que el contenido de la norma inferior tiene que adecuarse al contenido de la
norma a la cual se encuentra jerárquicamente subordinada, y así sucesivamente,
pero en todo caso debe estar en conformidad con la norma suprema.23
Es esto lo que ha sucedido en nuestro contexto legal: la ruptura entre
ambos valores de la Constitución –formal y material–. Se ha procedido a la
creación de normas legales –como las referidas a las infracciones administrativas– que no encuentran en la Constitución, en sus contenidos, un resguardo
jurídico, al atentar contra su carácter jerárquico y sentar las bases para el
establecimiento de un estado de inseguridad jurídica entre los ciudadanos
que se convierten en sus destinatarios. Así concebidas, no solo vulneran
algunos de sus derechos, sino además las garantías que les son reconocidas
constitucionalmente y que escapan de ser salvadas a través de la más genuina
interpretación.
La supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico
es lo que asegura la unidad en el funcionamiento de dicho ordenamiento y la
plena vigencia del Estado de Derecho a partir del respeto a la Ley Fundamental
de cada país. Ella apuntala para los hombres un cierto margen de seguridad
porque saben que ninguna ley o acto debe restringir la serie de derechos que la
Carla Huerta Ochoa: Mecanismos constitucionales para el control del poder político,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México
(UNAM), México D.F., 2001, p. 65. Sobre esta misma idea se pronuncia Asensi Sabater
al sostener:
23
La Constitución, pues, como señalara Kelsen, establece las reglas mediante las cuales se
producen los diferentes actos normativos, determinando bien directamente, bien mediante delegación, los sujetos u órganos que tienen encomendada tal tarea […], además,
la norma constitucional determina la competencia de los órganos que han de aplicar la
Constitución […] y el ordenamiento jurídico, de suerte tal que estos, no solo están llamados a controlar que la producción normativa se realice por los órganos adecuados y con
respecto a los pronunciamientos […] sino también de que el contenido de dichas normas o
actos normativos no sean contrarios al contenido material de la Constitución.
Con anterioridad a esta idea Asensi Sabater también refiere:
Las normas constitucionales han experimentado además una suerte de desdoblamiento
[…] al ser normas revestidas de un valor supremo, funcionan como parámetro de validez
del resto del ordenamiento, de tal modo que las normas de cualquier naturaleza que las
transgredan resultarán nulas […]. La Constitución contiene las normas que directa o indirectamente determinan el proceso de producción científica. Se puede afirmar de este modo
que la Constitución no solo está formada por un conjunto de normas, sino que es el sector
normativo que permite articular formal y materialmente el conjunto del sistema jurídico
[José Asensi Sabater: Ob. cit., pp. 77 y 82].
330
Kenia M. Espinosa valázquez
Constitución otorga;24 pero rompe con tal presupuesto, cuando otras normas
vienen a usurpar su supremacía.
Insistimos, por tanto, en la idea de que sean revisados los contenidos constitucionales en aras de lograr una plena correspondencia entre las normas de
rango inferior y superior –nos centramos en este caso en la Constitución–,
en lo que a potestad administrativa sancionadora se refiere. Pues aun cuando
no contamos, al menos por el momento, con un precepto constitucional en
el que esté refrendado el poder sancionador de la Administración Pública (lo
que posibilitaría –al menos en este sentido– sentar las Bases Constitucionales
del Derecho Administrativo Sancionador en Cuba, deducibles no solo de la
pluralidad de disposiciones legales que en materia contravencional existen,
ni tampoco de un articulado en el que se incluyan las faltas e infracciones
administrativas como figuras sobre las cuales pudiera recaer el poder punitivo
estatal), resulta conveniente preservar la unidad interna y externa de nuestro
ordenamiento jurídico, posible a través de la defensa de nuestra Constitución.
Como proceso que se caracteriza por su complejidad, la defensa de la
Constitución está integrada por todos aquellos instrumentos jurídicos y
procesales que se han establecido, tanto para conservar la normativa constitucional, como para prevenir su violación, reprimir su desconocimiento y,
lo que es más importante, lograr el desarrollo y la evolución de las propias
disposiciones constitucionales en un doble sentido: desde el punto de vista
de la Constitución formal, lograr su paulatina adaptación a los cambios de
la realidad político-social; y desde el ángulo de la Constitución material, su
transformación de acuerdo con las normas programáticas de la propia Carta
Fundamental. Por este motivo nos atrevemos a sostener que una verdadera
defensa constitucional es la que puede lograr la aproximación entre estos
dos sectores, que en ocasiones pueden encontrarse muy distanciados: la
Constitución formal y la Constitución material. La defensa constitucional no
debe considerarse solo desde un punto de vista estático, sino que, tanto en
su sentido material, como también desde el ángulo formal, es forzosamente
dinámica. Y en nuestra época de cambios acelerados y constantes, con mayor
razón tiene por objeto no solo el mantenimiento de las normas fundamentales
sino también su evolución, y su compenetración con la realidad política para
evitar que el documento escrito se convierta en una simple fórmula nominal o
semántica, es decir, que solo resulta digno de tutelarse un ordenamiento con
un grado de eficacia y de proyección hacia el futuro y no un simple conjunto
de manifestaciones declamatorias.25
Cfr. Humberto Quiroga Lavié: Derecho Constitucional latinoamericano, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México D.F., 1991, p. 184.
25
Cfr. Héctor Fix Zamudio: «La Constitución y su defensa», ponencia presentada al Colo24
la potestad sancionadora de la administración Pública...
331
Las constituciones, ineludiblemente, vienen condicionadas por determinados
contextos históricos de los cuales se hacen depender, no solo en su surgimiento, sino además en el establecimiento de sus contenidos e, incluso, durante
su desarrollo. De ahí que devienen reflejo de diferentes momentos históricos.
Sin embargo, el hecho de que su vigencia esté dada, en gran medida, por
su correspondencia con esa realidad, no significa que deban ser expresión
exclusiva de ella, en tanto el carácter normativo que como normas jurídicas
supremas poseen, les ofrece la posibilidad de ordenar y conformar, al propio
tiempo, la realidad económica, política y social del país del cual parten, y ello se
traspola a cualquier ámbito, incluido el Derecho Administrativo Sancionador.
Por tal razón, no cabe la menor duda en lo que atañe a potestad sancionadora de la Administración Pública desde la perspectiva constitucional cubana
actual, queda mucho por hacer. Y en ese sentido van dirigidos nuestros más
grandes esfuerzos y anhelos como juristas.
g
quio Internacional sobre Defensa de la Constitución, celebrado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, agosto de 1982.
El Estado, el Derecho y la Administración:
sistematización preceptiva y relacional orientada al logro
de eficacia en los conceptos de Administración Pública
y Derecho Administrativo
José Ramón Lezcano Calcines
Introducción
¿Qué es administrar? ¿Qué es la Administración Pública y cuáles exigencias
le imponen los grandes desafíos de la sociedad contemporánea? Son estas
algunas de las interrogantes a cuya respuesta, o respuestas, se encamina el
presente estudio. Es la siguiente una investigación teórico-doctrinal que
desde la ciencia administrativa y con perspectiva de método, busca provocar
el debate y el intercambio académico en torno a categorías e instituciones
jurídico-administrativas básicas, condicionadas y condicionantes de realidades políticas, ideológicas, filosóficas e históricas, como resultado de un
complejo sistema de relaciones e interconexiones múltiples y recíprocas de las
que forman parte esencial.
Ordenar energías y cuartillas con el propósito declarado de convocar a la
discusión en temas de Derecho administrativo es, en sí mismo, un despropósito, habida cuenta de lo intrínsecamente polémico de esta ciencia. Tal objetivo
deviene empeño inútil en un terreno donde la discusión y el desacuerdo es
cosa hecha y de todos los días. Contestes de esta última realidad, interesa a mi
estudio abrirse a la polémica, pero en aras de discernir y arrojar luz respecto del
lugar y el orden de las cosas, en relación al método; con la finalidad de establecer
acuerdos en principios. En este sentido descubrimos ab initio la perspectiva de
método y contextualidad que informa este trabajo: como método, orientado
más a la exposición que a la explicación, más al todo y a la forma, que a la parte
y el contenido (sobre el que nunca faltará ocasión para debatir), no obstante,
sin perjuicio y por virtud propia, del partidismo que asumamos en cuanto al
contenido temático con todo y lo arreglado que en función del método esté.
Para comenzar la exposición, volvamos sobre la sencilla –en apariencia–
pregunta con que se inicia este trabajo: ¿qué es administrar? De la formulación
el estado, el derecho y la administración...
333
de esta interrogantes a un grupo heterogéneo de personas –sin importar ciencia, profesión o actividad social que realicen– resultará una profusa relación
de acciones de muy distinto matiz y sustancia, lo que constatará de inicio las
dificultades que «el caso administrativo» presupone. Quizás, encontraremos
reproducidas en varias respuestas actividades muy puntuales, pero, sin falta,
hallaremos muchas más irrepetidas; no obstante, ni aun las respuestas más
amplias podrían agotar y develar el alcance exacto de la acción de administrar.
Estos resultados, sin embargo, no son del todo infértiles, pues nos acercan a las
dos primeras y más importantes conclusiones sobre la acción administrativa,
a saber: 1) que implica actividad, acción, movilización de energías y recursos
humanos y materiales, esto es, lo que comporta necesariamente la ejecución
de acciones físicas, la exteriorización de actos positivos concretos; y 2) que
es una actividad compleja, dada la disímil calidad y el contenido de las acciones
distintas y estables que la integran.
La acción de administrar comporta, invariablemente, una relación de
entre sujeto y objeto. En este tipo de actividad se hallará siempre un sujeto
que administra o administrador, contrapuesto a un objeto –puede decirse
también fenómeno o proceso–, que es lo administrado. La administración
está integrada por un conjunto de actos ejecutados sobre determinado patrimonio, universalidad o bienes, encaminados a conservarlos y explotarlos
según su naturaleza. Por lo general, se admite que la administración, en un
análisis reducido de su aspecto técnico (y he aquí otra complejidad de nuestra
temática: la coincidencia de hechos de distinto carácter: políticos, técnicos,
filosóficos, sociológicos, jurídicos…) está integrada por dos tipos de actos:
actos conservatorios y actos de administración propiamente dichos.
Esta compleja acción que es administrar constituye la que sustancia el
sistema de principios, normas y procedimientos que conforman el Derecho
Administrativo, rama jurídica independiente y autónoma de la que se ha
dicho que «tiene por objeto la estructura y funciones de la Administración
del Estado».1 Esta imperecedera definición enmarca en límites exactos –resultado difícil de acceder en este subsistema jurídico– la naturaleza y extensión
del Derecho Administrativo. Del análisis de la genial expresión resulta la
prominencia de las importantes variables teóricas: «Derecho», «estructura
y funciones», «Administración» y «Estado».2 Tal secuencia lógica es la que
integra el método sostenido en este trabajo.
Héctor Garcini Guerra: Derecho Administrativo, Editorial Pueblo y Educación, La Habana,
1986, p. 9.
2
Se advierte la presencia de la Administración –el objetivo esencial de esta ciencia–
como un elemento inmediato en aquel juicio lógico respecto a uno más mediato que es
el Estado. Me interesa dejar establecido que no es este el objeto de estudio del Derecho
Administrativo –lo será del Derecho Político– aunque sí constituye un concepto básico
para nuestra rama, que centrará su análisis en la organización y actividad (y su trascendencia) de la estructura administrativa del Estado, en puridad, la administración del
1
334
José Ramón Lezcano Calcines
El juicio de valor transcrito alumbra a la metodología que presento, en pos
del logro de eficacia en los conceptos Administración Pública y Derecho
Administrativo, a saber: la sistematización preceptiva y relacional de las variables
«Estado» (el elemento más mediato en la cita, pero, en primer término, concepto
inseparable al de Administración Pública), «Derecho» y «Administración» (dispuestas en este orden en virtud de la aplicación de las categorías dialécticas de lo
general o universal, a lo particular y singular), partiendo del examen progresivo
de las categorías «Estado» (lo general en este caso) y «Derecho». Esto, para
penetrar luego el ámbito de la «Administración» en el entendido de cualidad o
propiedad inmanente a toda entidad funcional, a partir de la etimología de su
raíz –administrar–, estimando la Administración como una realidad sempiterna
del Estado que, en determinado momento, como consecuencia de una serie de
mediaciones de naturaleza filosófica, política, histórica, social, etcétera, deviene
en Administración Pública cuando «vuelve su mirada hacia la sociedad» y, por
su virtud, adviene el Derecho Administrativo.
De esta manera presento el método de mi estudio. Iniciemos, pues, su desarrollo, que, necesariamente, estará precedido por consideraciones en torno
al problema fundamental de esta ciencia en todas las épocas: el ser humano,
concreto y universal; ya que, quien «dice “el hombre”, dice el mundo del hombre: Estado, Sociedad».3
Generalidades de las categorías «Estado» y «Derecho»
desde un examen progresivo
El individuo y la sociedad: cuestiones esenciales previas al estudio del Estado
El hombre es un fenómeno complejo de la realidad objetiva. En primer orden, el hombre es un ser físico, existe como entidad corpórea concreta, en el
conjunto de sus propiedades materiales y corporales.4 Su naturaleza física
se establece por una especial combinación de la materia organizada que lo
determina como un organismo vivo, confiriéndole además rasgos, caracteres
y propiedades específicas de una especie particular. En tanto «ser orgánico»,
su existencia queda condicionada a la imprescindible constatación estable y reiterada, con carácter de necesidad, de procesos biológicos vitales consustanciales
a cualquier organismo vivo, tales como: alimentación, reproducción, conservación, etcétera, constituyendo esta entidad orgánica su naturaleza biológica.
Estado o Administración Pública.
Carlos Marx: Introducción para la Crítica de La Filosofía del Derecho de Hegel, Filosofía del Derecho, trad. Angélica Mendoza de Montero, Editorial Claridad, Buenos Aires,
2005, p. 7.
4
«La primera premisa de toda historia humana es, naturalmente, la existencia de individuos humanos vivientes. El primer estado de hecho comprobable es, por tanto, la organización corpórea de estos individuos y, como consecuencia de ello, su comportamiento
hacia el resto de la naturaleza» (Carlos Marx y Federico Engels: La ideología alemana,
Editora Política, La Habana, 1979, p. 19).
3
el estado, el derecho y la administración...
335
Pero, más bien, su naturaleza física no es la especial combinación de simple
materia organizada, sino de la materia altamente organizada, circunstancia
que predispone el desarrollo de una actividad superior: la actividad psíquica, que
resulta de complejos procesos fisiológicos que en forma de reacciones químicas
ocurren en el cerebro del hombre y que integran su naturaleza psíquica. En el
cerebro del hombre tiene lugar una serie de procesos psíquicos que no por
habituales dejan de ser sorprendentemente maravillosos, como los del reflejo
y los propios del pensamiento, en virtud de los cuales el hombre no solo es
capaz de reproducir in mente el contenido de los objetos del mundo exterior,
mediante las sensaciones, percepciones y representaciones; sino que también
los racionaliza mediante análisis, síntesis, evaluación lógica; los sistematiza a
través de juicios, ideas, conceptos, hasta el punto de proponerse, situaciones
reales en forma de problemas concretos a partir del examen de los hechos
ocurridos, y de definir sus soluciones.
El ser humano se manifiesta así como un todo, su naturaleza biológica y psíquica constituyen dos fenómenos de un mismo y único ente: el homo-sapiens, un
ser instintivo y racional al mismo tiempo; un individuo marcado, por una parte,
por la inexorable satisfacción de necesidades fisiológicas inmediatas de carácter
vital, idénticas a las de cualquier ser vivo: comer, beber, protegerse del frío y del
calor, defenderse de sus enemigos, reproducirse como especie, entre otras; y, por
otra parte, por el raciocinio, el pensamiento lógico, la capacidad de análisis y
síntesis como consecuencia del estado consciente de su psiquis; en resumen: por
la conciencia, característica esencial de «lo humano», y comprensible de otros
procesos aún más asombrosos que los anteriormente expuestos, como son los
sentimientos, las emociones, los ideales, los valores morales, la capacidad para
tragarse elevados objetivos y convertirlos en convicción profunda y la disposición
para alcanzarlos sin reparar en los sacrificios, siendo estas las particularidades
en que se verificará su existencia, distinta a la del resto de los seres vivos.
No obstante, lo cierto es que la producción material, la creación de objetos y bienes materiales, constituyen la base de la existencia del hombre, la
condición esencial y decisiva de la vida humana. Los objetivos, a cuyo logro
están encaminadas las acciones humanas y el motivo de estas acciones, se
encontrarán antes, asociados a necesidades materiales. Las necesidades del individuo son el origen de sus intereses, objetivos y motivaciones, la compulsión
interna de su actividad. Estas necesidades solo puede satisfacerlas el hombre
en el proceso de producción de su existencia material, mediante un constante
intercambio con la naturaleza. La dependencia concreta del hombre con el
medio es la dependencia de la satisfacción de sus necesidades –en su conversión a requerimientos subjetivos– en el mundo objetivo, a través de productos,
bienes, servicios y condiciones indispensables para su existencia.5 Mediante
«La particularidad, ante todo, como algo determinado frente a lo universal de la voluntad
5
336
José Ramón Lezcano Calcines
la actividad práctica y el trabajo, es que el hombre puede tomar del medio
los objetos que precisa, crear los bienes necesarios para sí, transformarlos y
adecuarlos a sus necesidades. El trabajo es la actividad práctica consciente
dirigida a un fin específico.
El hombre es el sujeto de la actividad de su propia vida material, aunque,
por sí solo, tal actividad sería infecunda y su existencia misma, por tanto,
comprometida y precaria; es así que precisa de la actividad colectiva. Por ello
hubo de unirse a sus semejantes por una necesidad objetiva.6 Desde entonces,
la vida humana transcurre en sociedad: un rasgo universal del individuo es su
naturaleza social. El hombre es, esencialmente, un ser social como consecuencia de su existencia social, de la interdependencia recíproca objetiva de los
intereses y necesidades de cada individuo en sí; una exigencia objetiva de la
producción de su vida material indispensable. La producción material es de
carácter social. En sociedad el hombre va a procurarse la satisfacción de sus
necesidades materiales e intelectuales, a desarrollar sus infinitas capacidades
de creación técnica, artística, investigativa, productiva. El mundo del hombre
es el de los fenómenos, las condiciones y las circunstancias acontecidas por la
multiplicidad de influencias y relaciones mutuas y recíprocas en que se halla
inmerso como causa de la producción social de su vida material.
En el proceso de producción (social) de la vida material de la sociedad,
se establecerán diversas relaciones entre los individuos, que participarán de
un complejo sistema de múltiples y recíprocas interacciones: entre sí, con la
sociedad y como sociedad con la naturaleza. En primer orden se verificarán
las relaciones materiales o de producción, relaciones ab origene, objetivas,
en general es la necesidad subjetiva que alcanza su objetividad, esto es, su satisfacción, por
medio: a) de las cosas externas, las que precisamente son la propiedad y el producto de
otras necesidades y voluntad, y b) gracias a la actividad y al trabajo con que media entre los
dos aspectos […] Las necesidades y los medios como existencia real son como un ser para
otros, con cuyas necesidades y trabajo se condiciona recíprocamente la satisfacción» (G.F.
Hegel: Ob. cit., pp. 173 y 175).
6
Produciendo aisladamente su existencia material, la vida del hombre no hubiera trascendido, por fuerza, más allá del límite natural de la existencia de cada individuo aislado;
ello sin considerar la variable de las «mórbidas reacciones potenciadas» que para la vida
humana supondrían las vicisitudes, avatares, riesgos y precariedades, en tal supuesto
de marginación. La certidumbre de que su existencia al margen de sus congéneres sería improbable, compulsó al hombre a unirse a otros hombres. Al respecto reflexionó
Rousseau:
Supongo a los hombres llegados al punto en que los obstáculos que impiden su conservación en el estado natural, superan las fuerzas que cada individuo puede emplear para
mantenerse en él. […] Ahora bien, como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas,
sino solamente unir y dirigir las que existen, no tienen otro medio de conservación que
el de formar por agregación una suma de fuerzas capaz de sobrepujar la resistencia, de
ponerlas en juego con un solo fin y de hacerlas obrar unidas y de conformidad [Juan J.
Rousseau: «El Contrato Social o Principios de Derecho Político», en Obras escogidas,
Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1973, p. 612].
el estado, el derecho y la administración...
337
naturales, espontáneas, empíricas, cuyo fin inmediato es producir la base
material de la vida de la sociedad. Estas relaciones son vitales, pues atraviesan
verticalmente la existencia y reproducción de la vida social. Trátase de un
subsistema de relaciones primarias, acontecidas al margen de la actividad
reflexivo-productiva del hombre, su representación ideal o actividad mental
intelectiva, independiente de su voluntad y conciencia, solo cognoscible
a posteriori de su realización; a diferencia de otro subsistema de relaciones
secundarias y derivadas de aquellas que sí concientiza y produce la actividad
consciente del hombre, y a cuya preservación se orienta en última instancia.
Este subsistema de relaciones ideológicas complementa las relaciones materiales, de las que emergen y por las que quedan condicionadas; integran la
envoltura más externa de la sociedad. Nacen ciertamente de las primeras, pero
en su devenir tienden a perpetuarlas y protegerlas, así procuran conformar
un estatus en que las primeras se desarrollen acorde a los intereses de quienes
provean su producción y favorezcan su sostenimiento reiterado.
Así, en el seno de la sociedad –concepto equivalente al marco en que
tiene lugar un complejo de múltiples y recíprocas relaciones de intereses y
conflictos limitadas por una identidad espacial, económica, etcétera, que la
hace relativamente independiente o autosuficiente–, una vez que la sistematización y recurrencia de sus elementos esenciales (territorio, identidad de
intereses y otros) la alleguen a una estructuración social estable, se conforma
como organización social.7 En ella interactúan –en su estado natural– de
manera necesaria, caótica, eterna e incesantemente, las aspiraciones, deseos y
querencias diversas de unos y otros hombres, a menudo, contradictorias entre
sí, que provocan una lucha constante entre infinitas voluntades individuales
que replicadas colisionan, se sobreponen y entrecruzan.8
«¿Qué es la sociedad, cualquiera que sea su forma? El producto de la acción recíproca de
los hombres» (Carlos Marx: Carta a Annenkov, del 28 de diciembre de 1846, en Carlos
Marx y Federico Engels: Obras escogidas en 2 tomos, Editorial Progreso, Moscú, 1971,
pp. 21 y 22).
8
Engels decía, en carta respuesta al socialdemócrata alemán Joseph Bloch:
7
La historia se hace de tal modo, que el resultado final siempre deriva de los conflictos entre
muchas voluntades individuales, cada una de las cuales, a su vez, es lo que es por efecto
de una multitud de condiciones especiales de vida; son, pues, innumerables fuerzas que se
entrecruzan las unas con las otras, un grupo infinito de paralelogramos de fuerzas, de las
que surge una resultante […] producto de una potencia única, que, como un todo, actúa
sin conciencia y sin voluntad. Pues lo que uno quiere tropieza con la resistencia que le
opone otro, y lo que resulta de todo ello es algo que nadie ha querido. De este modo, hasta
aquí toda la historia ha discurrido a modo de un proceso natural […]. Pero del hecho de
que las distintas voluntades individuales –cada una de las cuales apetece aquello a que le
impulsa su constitución física y una serie de circunstancias externas, que son, en última
instancia, circunstancias económicas (o las suyas propias personales o las generales de la
sociedad)– no alcancen lo que desean, sino que se fundan todas en una medida total […]
no debe inferirse que [se anulan]. Por el contrario, todas contribuyen a la resultante y se
338
José Ramón Lezcano Calcines
Estas «innumerables fuerzas que se entrecruzan las unas con las otras
[conformando un] grupo infinito de paralelogramos» independientes de la
conciencia y la voluntad del hombre, contienen la realidad de la vida social; y
revela, en su condición natural, el estado de bellum omnium contra omni;9 del
homo adversus hominem10 en la sociedad. Una realidad en la que cada individuo
por su cuenta procurará sus objetivos conforme a sus necesidades, naturaleza,
medios de que disponga, prescripciones, así como ocasión y circunstancias en
que se le ofrezcan; y los ordenará en dirección al logro de sus fines. En esta dinámica cíclica de necesidad y consecuentes relaciones entre fines propuestos y
medios para alcanzarlos, encuéntranse con muchísima frecuencia las diversas
expresiones formales del poder en la vida social, entre los medios empleados
en pos de los fines. El poder11 hace referencia a la capacidad de unos de ejercer
dominio y someter la voluntad de otros, meiante la imposición de dictados de
conducta y comportamientos de manera efectiva. Se realiza de modo ordinario
y cotidiano en la vida de la sociedad como relación –y realidad– de dominación intersubjetiva que se entronca transversalmente en el ámbito social, en
las asimetrías de las relaciones entre los hombres; es fenómeno relacional que
se manifiesta una y otra vez en distintas formas: ora orgánico (explícito) ora
solapado en mecanismos silenciosos, sutiles (difuso). En la sociedad el poder
reproduce el poder, crece silvestre en toda época y circunstancia; y se disemina por diversos modos sitios y estamentos. Para comprenderlo, basta con
preguntarnos cuántas veces hemos usado, incluso inconsciente e innecesario,
el poder que eventualmente pudiéramos tener sobre nuestros semejantes para
alcanzar nuestros objetivos.
La clase o grupo social dominante privilegiará sus necesidades e intereses,
procurando su perpetuación a través del empleo de mecanismos de dominación pública, por cuyo objeto estructurará orgánica y funcionalmente su
poder preeminente. De este cisma resulta la existencia, por una parte, del
Estado como la organización política del grupo o la clase social dominante
a partir de su dominio económico y, posteriormente, espiritual. A partir de
aquí impondrá su política, que no es más que la expresión concentrada
de sus necesidades e intereses económicos, ideológicos, culturales, éticos y
filosóficos; sin faltarle ocasión ni medios para disponerla de forma universal, y coactiva, si fuera necesario. Esta clase no tiene que ser de integración
homogénea, pero sí tendrá que ser necesariamente funcional y estable en su
estructuración interna. Por otra parte estarán los demás grupos sociales, los
hallan, por tanto, incluidas en ella [Federico Engels: Carta a Joseph Bloch, del 21-22 de
septiembre de 1890, en Obras escogidas..., ob. cit., pp. 183 y 184].
9
«La guerra de todos contra todos» es expresión del filósofo inglés Thomas Hobbes
(1588-1679).
10
El hombre en contra del hombre.[Traducción del autor.]
11
Voz procedente del latín possum, forma compuesta de pos y sum: «soy potente». Equivale a tener domino, fuerza o facultad de hacer alguna cosa.
el estado, el derecho y la administración...
339
partidos políticos, las organizaciones obreras, y el resto de la ciudadanía sin,
en apariencia, expectativas políticas que constituyen, en contraposición a la
sociedad política (léase el Estado), la llamada «sociedad civil», expresión muy
flexible que sirve más que todo como clasificación didáctica para distinguir
a los grupos que participan del Estado –es decir, los grupos de dominación y
poder–, de los grupos que no participan del poder político.
El Estado constituye un instrumento de dominación política sobre la
sociedad, un conjunto institucional encaminado a ejercer el poder político,
aunque necesario para lograr la estabilización en las relaciones hacia lo interno y de su propia existencia y funcionalidad continuada, servir de ordenador y
controlador de la sociedad en su conjunto.
El Estado y su noción primera: el poder público político
«Todos los estados, todos los dominios que han tenido y tienen imperio sobre
los hombres, han sido y son repúblicas o principados».12 Así comienza Nicolás
Maquiavelo su «pequeño volumen reducido» dedicado a Lorenzo, el Magnífico,
con lo cual marca para la posteridad el carácter del Estado como instrumento de dominación al servicio de una clase o grupo social. Y es que el Estado,
precisamente, es la expresión material de la concentración de poder en manos
de un grupo o clase social. El poder es el elemento primero en la organización
política estatal, se manifiesta en la forma «voluntad de Estado»: mientras que
el poder público político se expresa en la capacidad del Estado de decidir
imperativamente sobre cualesquiera de los asuntos de la vida de un país.13
El Estado es uno de los fenómenos más complejos en la vida de la sociedad
humana. Cuando se habla de Estado, se hace referencia al «fenómeno social
histórico que consiste en la manifestación del dominio político en determinada
sociedad de clases»,14 al conjunto orgánico de instituciones que expresa la
voluntad de determinados intereses dominantes, como mecanismo de
ejercicio del poder estatal. Este poder estatal o político debe ser visto como
la capacidad real de imponer a otros determinadas decisiones políticas, de
«hacerlos observar determinadas conductas, seguir y cumplir órdenes y
determinaciones».15
Nicolás Maquiavelo: El Príncipe, en Obras maestras, Serie Obras Maestras, Cuadernos
H, Instituto Cubano del Libro, La Habana, 1971, p. 117.
13
Sobre ese particular se ha dicho que el Estado «es una superestructura política que se
levanta sobre una estructura social determinada, como instrumento de dominación».
(F.D. Cañizares Abeledo: Teoría del Estado, Fascículo 1, p. 129). «La idea de Estado sigue
siendo la misma: una estructura organizativa de dominación social con poder superior
a cualquier otro» (L. Cosculluela Montaner: Manual de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 17).
14
Julio Fernández Bulté: El Estado. La teoría del Estado y el Derecho. Carácter partidista,
Folleto: Formación Jurídica para Cuadros del Estado, Parte I, p. 100.
15
Ibídem, p. 94.
12
340
José Ramón Lezcano Calcines
Desde sus orígenes el Estado ha sido y será siempre un mecanismo de
dominación de clases, «un órgano de autoprotección y autorregulación»,16
dirigido por la clase dominante para realizar sus intereses y expectativas.
Es un órgano de presión encaminado a mantener inmutable la correlación
de fuerzas en la sociedad que le es favorable. Su complejo de actividades se
dirige, en última instancia, a mantener inmutable este orden social que no
es asimilable al equilibrio social. Si analizáramos el Estado en sus aspectos
más generales, advertiríamos que no es más que el instrumento a través del
cual la clase política y económicamente dominante provee las actividades
necesarias, dirigidas a garantizar y perpetuar su dominación. Es, sencillamente, el recurso de que se vale la clase gobernante para realizar su proyecto
político, resumen de su ideología, intereses y necesidades.
En virtud de lo anterior, los grupos de poder dominantes, portadores de
un proyecto político concreto, y en principio clasista –elevado a la categoría
de proyecto estatal, y por tanto, público–, una vez conquistado el poder,
podrán subsistir en el tiempo no solo imponiendo su proyecto de clase,
sino más bien proponiendo soluciones a las necesidades comunes de toda
la sociedad,17 pues necesitan de la cooperación del más amplio espectro de
sectores sociales para sustentarse del modo más distendido y fluido posible.18
El Estado no es una entidad de naturaleza inmutable. El proyecto político que
en un inicio la clase gobernante preconizó en su estado puro, se habrá de
convertir necesariamente en un proyecto de vida social, en un proyecto
político de Estado que interese a la sociedad toda, pues, al margen de ella no
existiría como tal el Estado, o porque, en contradicción exasperada con ella,
solo podría existir recurriendo al uso cotidiano y constante de su poder
coactivo.
Tenemos, entonces, que a los grupos de poder dominantes –o que pretendan serlo– les importará no solo vencer a los de oposición, sino también
convencer a la mayor parte posible de la sociedad de lo justo y racional
«El Estado pues, lejos de ser la organización de la voluntad general, es un órgano de
autoprotección y autorregulación. Es simplemente la organización política que refleja
las necesidades, los intereses y la ideología de la clase económicamente victoriosa en el
proceso histórico» (F.D. Cañizares Abeledo: Ob. cit., p. 128).
17
«Hobbes, en su obra Leviatán, desarrolló la idea de Estado como organización social
compleja y poderosa que ejerce su poder de dominación con una misión utilitarista para
la propia sociedad gobernada» (L. Cosculluela Montaner: Ob. cit., p. 17).
18
Esta realidad fue advertida en el pensamiento marxista por Antonio Gramsci, para
quien el Estado consistía en el «complejo de actividades prácticas y teóricas con las cuales la clase dirigente no solo justifica y mantiene su dominio, sino que logra mantener
el consenso activo de los gobernados» (citado en Diego Fernando Cañizares: Teoría del
Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, [s.a.], p. 129). Para Gramsci
se hacía evidente en la actividad del Estado la existencia de un segundo plano de actuación, más sutil, independiente y paralelo a la fuerza, el que constituye la hegemonía, y
que para él se sustentaba en el consenso que puedan lograr los gobernantes, respecto de
su proyecto político, entre los gobernados.
16
el estado, el derecho y la administración...
341
del proyecto que promueve; debe mantener luego ese convencimiento
en el ejercicio de su poder estatal. El Estado, casi inexorablemente, debe
transitar de ente regulador de los intereses de una u otra clase social, a al
de equilibrar los intereses generales de la colectividad. Es imperativo de los
Estados modernos satisfacer los intereses y necesidades de la mayor parte
de la sociedad, lo cual se convierte en un requisito indispensable para la
gobernabilidad.
Un Estado, cualquiera que sea su orientación política, está cada vez más
compelido a volcarse hacia la sociedad, a considerar en su actuación y proyecciones, las necesidades y requerimientos colectivos. Está llamado a convertirse
en asistente social más allá de su querencia, pues el desarrollo social y el de las
fuerzas productivas y grupos sociales es tal, que le impone por fuerza responsabilidades cuyo cumplimiento continuamente examina. Resulta importante
al Estado la salvaguarda de sus intereses clasistas, pero ello va cada día más
aparejado a la provisión de soluciones y protección de los intereses sociales.
El hecho de que el Estado mire más hacia la sociedad, y no solo hacia sí mismo,
es, sin discusión, un logro de la lucha continuada de las grandes masas desposeídas, de las luchas iniciadas por el proletariado en los países industrializados
de Europa en el siglo xix por reivindicaciones como la de la jornada laboral de
ocho horas.
Actividad y funcionalidad social de un Estado moderno: las funciones estatales
La materialización práctica del Estado radica en su funcionamiento, en su capacidad movilizadora, pues debe necesaria e incesantemente desplegar acciones
concretas para interactuar con la sociedad. El Estado existe en tanto actúa,
en tanto se manifiesta y realiza sus fines y objetivos; esto es, en la medida que
desarrolle sus funciones estatales. El Estado liberal abstencionista, enclaustrado
en los estrechos límites de su lema tecnocrático «laissez-faire», se convirtió en
virtud del desarrollo histórico –como línea general aunque varíe en su extensión y alcance de unos países a otros– en Estado social. Una vez consolidada su
posición clasista, en la etapa inicial de su desarrollo, el Estado debió proveer acciones de interés general, asumiendo tareas y realizando funciones en beneficio
de la colectividad, como una manera de preservar su propia existencia; aunque
sin renunciar nunca a su poder, pues su esencia, invariablemente, continuará
siendo clasista y represora. La humanidad ha tenido siempre a la vista evidencias
ciertas de terror de Estado como para desconocer esta realidad, pero en líneas
generales se impone la consolidación del diseño de Estado social con unos u
otros matices.
La concepción de Estado social de Derecho es la consagración del concepto de Estado social –matizado por una, cada vez más amplia, actividad
social– y el ejercicio de sus potestades y prerrogativas enmarcado en los
límites garantizadores del Derecho. Su concepción en Alemania, luego de la
342
José Ramón Lezcano Calcines
Segunda Guerra Mundial, fue el resultado de una larga secuencia de procesos
sociales, históricos, políticos, y económicos, cuyo comienzo cabría ubicar, con
más o menos polémica, en el siglo xviii y la ocurrencia de acontecimientos
trascendentales en la historia política antemoderna entre los que podrían
mencionarse la formulación de la Teoría de la Separación de Poderes de
Charles Louis de Secondant, barón de Montesquieau, expuesta en su libro
El espíritu de las leyes; y, el acontecimiento histórico que precisamente dio
vida a la era moderna, la Revolución Francesa de 1789 o, más acertado aún, la
epopeya filosófica que la precedió y configuró teóricamente. Esta concepción
deviene, a nuestro juicio, en presupuesto de gobernabilidad, al proyectarse el
Estado con un decidido intervencionismo en los asuntos públicos en busca de
una configuración social. Es el Estado de la «procura existencial», según Ernst
Forsthoff; una participación activa en las relaciones económico-sociales, que
transita desde un tipo de Estado liberal o abstencionista, al tipo de Estado
social de Derecho –por su propia esencia intervensionista, participativo y
prestador de servicios públicos–, corriente general de la teoría política contemporánea.19
Las funciones estatales, por su parte, son expresión concreta del poder público del Estado. La forma voluntad de Estado no se manifiesta de una sola vez
ni de una única manera, sino que constantemente el Estado está proveyendo
acciones de distinta naturaleza, expresando en actos concretos su poder, que
es único; de modo que canaliza actividades de distinta sustancia y calidad
El tipo de Estado liberal y abstencionista consagraba la libertad de la producción capitalista fuera del alcance de toda actividad estatal, y la nula o escasa participación del
Estado en la actividad económica. Diseño de estructura social este, en el que el capital
privado corría, con carácter casi exclusivo, con las prestaciones sociales, asumiendo
todos los espacios de la producción de bienes materiales y también de la prestación
de servicios en pos de la maximización de los beneficios económicos. Queda así la
satisfacción de las necesidades colectivas sujetas a los avatares del mercado; exacerbados por la actuación de la ley de la oferta y la demanda. En esta situación, la actividad económica del Estado –de naturaleza marcadamente abstencionista, como he
anotado– se reducía a la defensa del país, el orden interior, y al cobro de impuestos y
otros gravámenes a los ciudadanos. A causa de diversos factores y procesos históricosociales –entre los que se puede citar, en primer lugar, el desarrollo social, productivo,
tecnológico, industrial, etcétera; pero, sobre todo, el aumento de la población en los
países, y el cada vez más importante elemento de la gobernabilidad, condicionado por
el hecho real de que la iniciativa privada es incapaz, por sí sola, de satisfacer el amplio
complejo de necesidades sociales, entre otras causas, por no representar la inversión
en determinados sectores suficiente atractivo económico para los capitalistas con los
riesgos que tal desatención implica en cuanto a disfunciones en el organismo social–,
debió el Estado, primero, ocuparse de proveer tales servicios, creando para ese fin empresas sujetas a un régimen público, y estableciendo luego otras formas corporativas
dedicadas a la producción mercantil. Este primer paso derivó en una participación
más activa del Estado en las relaciones económicas, con lo cual se convirtió en prestador de servicios públicos, en un Estado asistencial. Surgía así un nuevo concepto: el
de servicio público.
19
el estado, el derecho y la administración...
343
que constituyen funciones estatales, al sistematizarse como proyecciones
estatales reiteradas y estables de contenido o sustancia específica, lo cual se
expresa en tipos de funciones estatales. Estas disímiles actividades que como
reflejo de su poder público serán de diferente sustancia –según el sentido
en que se dirija la consecución de uno u otro objetivo, ya sea el de prescribir
modelos de conducta y derechos subjetivos, ya el de realizar efectivamente
sus decisiones, o de resolver controversias en virtud del ejercicio de aquellos
derechos, entre otros–, no reflejan sino una relación general de poder en el
ámbito social.
Las funciones estatales se manifiestan como diferentes formas o modos
de expresión de la voluntad del Estado, especificadas según la naturaleza y
el contenido de la actividad que provea; definición que parte de la noción
que, a nuestro juicio, la integra: una actividad estatal sistematizada con una
sustancia específica en virtud del objetivo particular que con su provisión
persigue el Estado. Las tipologías de funciones estatales deberán responder
siempre a la sustancia que signa la voluntad estatal que concretan, en virtud
del objetivo perseguido por el Estado. Su variedad y sus desacuerdos son
considerados parte de los distintos criterios de clasificación asumidos por
los autores que, aunque válidos en su mayoría, son portadores de distintos
grados de generalidad y puntos de vista.20
Notas sobre el Derecho y concepto integrado
Entre las funciones estatales ocupa un lugar esencial la referida a la actividad
jurídica, contrayente de las ideas, conceptos y principios de importantes
criterios y juicios de valor como: la legalidad e ilegalidad, lo justo e injusto,
los derechos, deberes y obligaciones, entre otros, positivados en virtud de
una multiplicidad de mediaciones y conversiones en un sistema complejo
de normas, principios, conceptos, instituciones y prescripciones jurídicas que
expresan la voluntad de la clase dominante y se encuentran respaldadas por la
fuerza coactiva del Estado.
El Derecho es un fenómeno en esencia regulatorio, que provee, desde el
ordenamiento jurídico, normas de organización y conducta. Nace del Estado,
quiero mediante el Derecho, traduce la ideología y conciencia de clase que
constituyen su identidad, en un sistema de normas jurídicas que, paralelamente, procuran un orden social más o menos estable; por lo cual el viejo
aforismo romano Ibi societas ibi ius21 agotaría su veracidad, anteponiéndosele
Tal es el caso del criterio que clasifica las funciones estatales en internas y externas, el que
si bien es muy válido, lo estimo un criterio general y primario, apenas un punto de partida
para llegar a un primer análisis de las funciones del Estado, pues no agota el complejo de
realidades que se establecen hacia el interior de esos dos mismos tipos de funciones que
establece.
21
Donde hay sociedad, hay Derecho. [T. del A.]
20
344
José Ramón Lezcano Calcines
la expresión: Ibi imperium ibi ius; aunque el Derecho implique valores esenciales para la sociedad.
El Derecho es la ordenación común y general de la existencia del hombre,
y sus relaciones entre sí y con las cosas, conforme a la naturaleza y las prescripciones en la realización de la vida humana, no solo de forma normativa,
sino también axiológica. Su expresión última va a ser su aplicación a un caso
concreto. Así, resultará siempre en la estructuración de un criterio o juicio
de valor de construcción compleja, aplicado a un asunto determinado. En
tal sentido, comportará ideas, razones, experiencias, tendencias (políticas,
culturales, ideológicas, etcétera). El derecho se manifiesta, en definitiva,
como sistema complejo de prescripciones y normas, positivadas o no, como
reflejo condensado e indistinto de principios, valores fundamentales, conceptos, instituciones, conductas, argumentaciones, experiencias judiciales,
costumbres, entre otras, que las sustentan e informan, sujetas, en última
instancia, a las condiciones materiales de existencia de la sociedad.
La actividad administrativa y los conceptos de Administración Pública
y Derecho Administrativo
Administrar es un término susceptible de aplicaciones diversas que, de común,
comprenden desempeño prudencial, racionalidad, adecuación, oportunidad
en relación siempre con un objeto, proceso, prestación o cometido. Más que
hacer referencia a una actividad concreta, implica una pluralidad de acciones.
En su realización práctica comporta indistinta y sucesivamente tareas tales
como gestionar, cuidar, gobernar, regir, coordinar, suministrar, organizar,
controlar, etcétera, sin que alguna de estas actividades pueda por sí sola agotar la acción de administrar; la que se verificará, sin excusar, en esa relación
un objeto, proceso o fenómeno, que será lo administrado; en su asociación a un
proyecto o empresa –material o abstracto, pero plausible y comprensible–; la
acción de administrar constituirá medio, condición, sujeto, de su realización.
A tal punto están interrelacionados objeto-administración que se convierte
esta en garantía de la existencia en el tiempo del objeto, de la realización, la
viabilidad y el sostenimiento continuado y extendido de aquella, mientras
subsista el objeto. Es una actividad consustancial al proyecto que administra,
a su existencia. mientras subsista como tal el proyecto, se verificará la acción
administrativa. Otra de sus cualidades es que opera hacia lo interno del objeto administrado, gestiona y provee los requerimientos corrientes de este, sin
que su proyección desborde los límites estructurales.
La acción de administrar se descubre reveladoramente como una relación
de medios a fines, manifestándose como un conjunto de actos, dirigidos
todos, en última instancia, al sostenimiento distendido y fluido en el tiempo
de un proyecto. Esta actividad puede reducirse hasta una premisa: cuidar,
velar por la funcionalidad adecuada y estable, en el tiempo, de un proceso
el estado, el derecho y la administración...
345
en actividad, corriendo con su sostenimiento. La esencia de un proyecto
no se agota con su puesta en marcha, no basta con echarlo a andar, sino
que es preciso cuidar de su funcionalidad e ininterrumpida existencia.
Administrar aparece como acción dirigida a un fin: el del sostenimiento
de un proyecto en movimiento. Administrar es mantener; confiándosele a
una persona o grupo de personas la responsabilidad del mantenimiento de
la funcionalidad del objeto a administrar, que, en tal caso, comportará la
ejecución de actividades disímiles en atención a criterios de racionalidad,
oportunidad y adecuación a fines. Se trata, en suma, de dar solución, superar,
satisfacer las situaciones y avatares que se presenten al propósito; por lo que,
en la actualidad, se analizan y estudian las mejores formas de administrar,
sistematizándose como un conjunto de metodologías, métodos, técnicas y
procederes establecidos por el saber en calidad de ciencia; en específicas, la
Ciencia de la Administración
La Administración constituye, entonces, una propiedad inmanente, consustancial de todo proyecto u organización; un principio de su funcionalidad
y sostenimiento, que por su carácter concreto requiere de un órgano que lo
realice. En este entendido, la realidad Estado, en cuanto proyecto, por demás
complejo como hemos advertido antes, nació urgido de administración, de la
actividad encargada de su viabilidad y mantenimiento como proyecto político,
que lo sustente y garantice su continuidad fluida eficiente y lógica desde la cual
es permisible concluir que la Administración del Estado existió desde el surgimiento mismo del Estado como una parte propia de él, como una cualidad o
propiedad inmanente.
Elementos para una teoría de la acción administrativa del Estado. La doble
actividad de la Administración Pública
I. Introducción al tema
La teoría de la acción administrativa del Estado debe partir de la tesis de que
la Administración es consustancial al Estado: surgió junto con él, le acompaña
hoy y lo hará hasta su desaparición, hasta el fin del Estado. Su cometido es el
de procurar la existencia continuada y extendida en el tiempo del proyecto
político, del proyecto estatal. La primera función de la Administración del
Estado es la de proteger y conservar el propio Estado como proyecto político
que requiere de estabilidad, funcionalidad y sostenibilidad en el tiempo.
La política es la concepción de un plan, un proyecto de vida colectiva.
Luego será precisa la realización efectiva de este proyecto político; para lo que
se implementarán acciones y se verificarán cambios a nivel de la sociedad,
acordes a los presupuestos políticos concebidos. Es en esa realización práctica
del plan común concebido donde se manifiesta el accionar del Estado. Administrar, en este caso, es el condicionamiento de esta realización, es la acción
consciente de disponerlo todo y garantizar el desenvolvimiento adecuado del
346
José Ramón Lezcano Calcines
Estado conforme a sus proyecciones; equivale a condensar el cómo debemos
ser, con qué contamos para ser, en qué momento proveer, en qué calidad y
medida; por decirlo de algún modo, la actividad administrativa constituye un
actuar «inteligente» del Estado.
II. El problema de las funciones estatales para la función administrativa
El estudio de las funciones estatales tiene el carácter de prueba basada en la
doctrina a partir del peso específico, trascendente hasta la actualidad y, con
seguridad, por mucho tiempo todavía, de la llevada y traída doctrina de la
división o separación de poderes concebida y expuesta por el barón de Montesquieu en su famosa obra El espíritu de las leyes, publicada en Francia por el
año 1748, en pleno siglo xviii. Animada más que todo por un claro propósito
político –quebrar la excesiva concentración de poder en la persona del monarca–, esta teoría devino arma ideológica del liberalismo político en su lucha
contra el absolutismo, de manera que el mayor mérito de su autor no fue el
haber distinguido claramente la existencia de una tríada de poderes según
llamó, sino su inexcusable ejercicio por personas u órganos distintos, sobre los
que cada «poder» recaería, constituyendo ello el presupuesto de la existencia
del procurado «Estado de Derecho».22
Así quedaban especificados los clásicos poderes: el legislativo, el ejecutivo
y el judicial, que aún hoy, no obstante la demoledora crítica a la que durante
siglos se han visto expuestos, ha resultado de la indubitada percepción de la
existencia de un poder único e indivisible que se ha de manifestar a través de
las bien reconocidas funciones estatales con una definición establecida. Esta
tiene un valor indiscutido y constituye referencia obligada y punto de partida
para el estudio de estas cuestiones, base del actual concepto «Estado de Derecho», del que, real o afectadamente, presume el constitucionalismo de nuestros
tiempos. La función administrativa, que desde entonces quedó preterida de
entre las funciones estatales, devino tema de enconado debate teórico, del que
desde derivaron los intentos dirigidos a conceptualizarla, desde posiciones lo
mismo positivas, que las que perciben su contenido y objeto como expresión
residuaria de las demás funciones, o lo que es igual, que a esta concierne lo que
a aquellas no.
En definitiva, ¿cómo estimar la función administrativa?, ¿qué lugar ocupa
entre las demás funciones? Esto se ha convertido en objeto de análisis de
La realización de este Estado de Derecho fue impulsada por Montesquieu hasta el detalle, señalando que «para que no se abuse del poder es necesario que le pongan límites
a la naturaleza misma de las cosas»; para este autor lo esencial es que el poder frene al
poder, concluyendo que «todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de personas principales, la misma asamblea del pueblo, ejerciera los tres poderes:
el de dictar leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los
pleitos entre particulares» (Charles Louis de Secondant, barón de Montesquieu: El espíritu
de las leyes, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1976, pp. 190 y 191).
22
el estado, el derecho y la administración...
347
los administrativistas de todos los tiempos. En nuestro caso, definimos la
función administrativa, según se ha visto hasta aquí, como el conjunto de
objetivos, acciones y tareas, dirigidos todos, en última instancia, al sostenimiento distendido y fluido en el tiempo del proyecto político, del Estado, con
un grado más o menos perceptible de diferenciación respecto de las demás
funciones, excepto la ejecutiva, lo que será motivo de examen más adelante.
En cuanto a la segunda interrogante, considero que si entre las funciones
estatales que corresponden a un Estado moderno no existe un orden de
prelación en virtud de la preeminencia de unas sobre otras, entendemos
que no todas las funciones estatales se encuentran en el igual posición por
importancia. Mi criterio es que la función política está en el centro de las
demás funciones: la legislativa, ejecutiva y judicial, giran sobre su órbita; no así la
función administrativa, que yace en la base de esta dinámica de movimiento,
soportando el peso y la funcionalidad de este sistema de funciones. Una mala
gestión o un mal acometimiento de la actividad y los requerimientos públicos
de un Estado, es capaz de anular o frenar el desarrollo de las demás funciones
estatales; amén de que pone en riesgo real la existencia misma del Estado, al
conjurar las bases de su existencia.
III. Las funciones ejecutiva y administrativa del Estado: un examen teórico
Aunque con una marcada conexión objetiva y orgánica, se ha dicho con razón
que administrar es mucho más que ejecutar, pues «sus actividades [se refiere
aquí a la administrativa] van más allá del simple aplicar la ley».23 Es ahí, precisamente, donde se distancian, teóricamente, las funciones administrativa
y ejecutiva del Estado que, en la práctica, se proveen por el mismo órgano
estatal: la Administración Pública; pero esta razón organizativa no es la única
que las relaciona, pues entre ambas existe una complementariedad absoluta.
La función administrativa se vale de la ejecutiva –a la que por naturaleza va
unida– para garantizar su capacidad operativa; se distingue de la ejecutiva en
cuanto a que la ejecutiva es única e individualizada, mientras aquella equivale
a muchas acciones distintas a ejecutar. En fin, ejecutar es una acción que se
agota en sí misma, mientras administrar es una actividad que se agota solo a
través de muchas ejecuciones.
A los efectos de establecer con claridad las diferencias y contrastar una y
otra función, repasemos los siguientes aspectos:
Función ejecutiva:
• Se refiere directamente a una acción concreta.
• Opera sobre situaciones pasadas, previstas, predeterminadas.
H. Garcini Guerra: Ob. cit., p. 13.
23
348
José Ramón Lezcano Calcines
• Se agota con la simple aplicación de la norma jurídica, o la necesidad
que la provocó.
• Es una actividad de consumación conocida, determinada en el tiempo.
Función administrativa:
• Se refiere a un conjunto de acciones.
• Actúa sobre situaciones presentes y futuras (se provee de medios y
disposición para superar situaciones posibles, indeterminadas).
• Es una actividad inagotable.
• Es una actividad indeterminada en el tiempo.
IV. La Administración Pública, teoría de la acción administrativa del Estado
y su doble actividad
He dejado establecido en la introducción al presente epígrafe que la Administración del Estado nació junto con el Estado, con lo cual no intento decir
ni mucho menos que la Administración Pública existe desde los orígenes del
Estado, sino subrayar la idea de que Administración del Estado y Administración Pública no son expresiones absolutamente idénticas, en el sentido de
que la primera se refiere a una actividad restringida hacia lo interno del Estado,
mientras la segunda desborda sus límites y dirige sus pasos hacia la sociedad.
La Administración Pública surge cuando por una serie de mediaciones y
conversiones de naturaleza filosófica, política, histórica, social, entre otras, en
los albores de la modernidad, el crecimiento y desarrollo de la sociedad generó
necesidades sociales básicas más allá de las individuales conocidas, desestimadas
de satisfacer por la iniciativa privada al no ver en ella la obtención de un beneficio
patrimonial atractivo, sin que pudiera concebirse la funcionalidad social al margen de la satisfacción de este complejo de necesidades. Ello implicó la percepción
de una serie de relaciones sociales nuevas para las que el Derecho Romano no
había previsto tratamiento. Este había sido vasto en establecer regímenes que
regularan las relaciones privadas, pero no las públicas, los cuales adquirieron la
forma de una nueva categoría condensada en «lo público». Tal categoría aparece
así como concepto de la vida más allá del interés privado, comprensión que
dominó toda la práctica filosófico-especulativa anterior, enfrentándose a nuevas
formas y dinámicas, incluso, de aprovechamiento real, distintas a las variantes
tradicionales: la transportación de una gran masa de personas, la imposición de
un orden social, etcétera; con lo cual debió la Administración del Estado dejar
de concentrarse solo en el Estado para convertirse en servidor del público.
Cuando la Administración del Estado voltea la cabeza, separa su mirada de la
estructura estatal a donde miraba fijo, y repara en la sociedad, es que deja de
ser Administración para el Estado para convertirse desde ese mismo instante en
Administración Pública. Por eso no debe sorprender, ni generar mayor polémica, que se ubique el nacimiento del Derecho administrativo –rama jurídica
el estado, el derecho y la administración...
349
que la tiene por objeto– con posterioridad a 1789, lo que sería el siglo francés
por su revolución, sus filósofos, pero también, y no debemos desatender este
elemento, porque sus primeras manifestaciones se ocurrían en el ambiente
de la formación de los primeros estados nacionales; de manera que guardaba
estrecha relación la función administrativa con la idea de compromiso de responsabilidad respecto de los connacionales. La Administración Pública surgió
cuando el crecimiento social compulsó a los gobernantes a proveer acciones
hacia la sociedad, este es un salto cualitativo sustancial de la Administración
del Estado, el punto de inflexión de la Administración Pública.
Vista como la entidad material titular de la función administrativa del
Estado, cuyo objeto es la satisfacción directa e inmediata de necesidades
colectivas, la Administración Pública precisa ser analizada desde sus dos
aspectos primarios: de una parte, la identidad del sujeto que es de la actividad
administrativa, o sea, como persona jurídica, y por otra, lo concerniente a su
objeto.24 En cuanto a su objeto, la función administrativa del Estado tiende a la
satisfacción, gestión y provisión de las necesidades y requerimientos corrientes
del público, y el establecimiento de un ordenamiento general del ente público
o social; aunque sin perder su conexidad esencial con la realidad que le dio
origen. La Administración Pública es por naturaleza esencialmente política, y
responderá siempre a los intereses y necesidades de la clase política en el poder, no renunciar á su cometido primero de procurar la existencia continuada
y extendida en el tiempo del proyecto político, del Estado. Ahí radica el doble
carácter de su actividad: proveer hacia lo interno del Estado, al mismo tiempo
que hacia la sociedad; entendidas como actividades internas y externas que en
la dinámica real se complementan, y son estas últimas las más visibles y a cuyo
análisis dedicaré los siguientes párrafos.
La Administración Pública es la forma de la intervención del Estado en la
vida social, pero no solo es un intervencionismo coercitivo, aunque sí, siempre
impositivo, pues también se encarga de regular, proveer, organizar la vida
social en sentido general. La Administración Pública tiene como misión, lo que
en su caso es función, la gestión y puesta en práctica de las necesidades de perpetuación del Estado, pero asimismo la satisfacción de las necesidades corrientes
Con las palabras Administración Pública o, simplemente, con la de Administración, se
entiende indistintamente dos conceptos diferentes de Derecho Administrativo. Así se concibe tanto la actividad administradora como el sujeto administrador, o sea, tanto la acción
de administrar como el ente que administra. En tanto actividad, la Administración Pública
es una de las funciones en que tradicionalmente se divide el obrar del Estado: la función
administrativa. Como ente que administra, la Administración Pública es, en una concepción objetiva, el conjunto de órganos del Estado y entes subordinados en cuanto ejercen
función administrativa; en un sentido más subjetivo, se entiende por Administración Pública el conjunto de órganos del Estado y entes subordinados a los que está atribuido de
modo principal el ejercicio de la función administrativa. Cfr. Voz: Administración pública;
Nueva Enciclopedia Jurídica, Editorial Francisco Seix Editor, Barcelona, 1983, p. 375.
24
350
José Ramón Lezcano Calcines
del público y de los intereses más generales de la vida de una sociedad. Es un
mecanismo estatal de gestión de necesidades estatales y sociales. En la medida
que la Administración Pública satisface necesidades sociales, satisface también
necesidades propias. Para exponer una teoría de la acción administrativa del
Estado, en cuanto a su proyección externa, podemos reducir la actividad de la
Administración Pública a tres aspectos esenciales, a saber: el establecimiento de
un orden general, la prestación de servicios públicos y la producción de bienes
materiales.25
La Administración Pública tiene entre sus funciones la de organizar la
sociedad. Es la institución encargada de mantener un adecuado desarrollo y
equilibrio en el funcionamiento de una sociedad de intereses estatales y sociales, y de estos entre sí. No es posible el desarrollo y ejercicio de las necesidades
y perspectivas de los ciudadanos si no existe un orden social. No se puede
alcanzar el equilibrio social –a través del orden social, que es una importante
finalidad de la Administración Pública– sin una adecuada y eficiente ordenación interna, previa, de la Administración del Estado.
La Administración Pública es controladora de la vida social. El ideal que
sostiene a toda sociedad contenida en la expresión de que el ejercicio de
los derechos de unos no colisionen con el ejercicio de los derechos de los
otros, tiene como presupuesto la actividad de la Administración Pública, que
procura el establecimiento de un orden social, un orden colectivo. La Administración Pública estructura la sociedad, organiza la vida social, como el
andamio, la armazón de acero sobre el que irán sujetados los muros, paredes
y techos de la actividad social. Establece las bases esenciales e indispensables
del orden social.
La provisión de servicios colectivos solo a través de la intervención del
Estado, que realice (directamente mediante sus empresas), canalice o encause
(a cuenta de la iniciativa privada, pero por encargo y control de la Administración Pública) la prestación de los servicios, hace posible que estos sean
realmente públicos. La gestión del interés público debe sustentarse en una
vocación pública. Su acometimiento por la iniciativa privada siempre estará
lastrado por el coste y la ganancia, por la ley de la oferta y la demanda, por
las leyes del mercado. Su sustrato económico debe ser la aportación social
que, administrada de modo eficaz por la Administración Pública, se revierta
en provecho colectivo. El servicio público, entendido como la actividad dirigida al bienestar de una colectividad, excluye absolutamente cualesquiera
aplicaciones de leyes, tendencias o mecanismos de mercado. Interés privado
y cometido público son términos conciliables apenas para el logro de eficacia y
eficiencia de la gestión del ente administrador.
El cuarto aspecto esencial, o mejor aún, el primero, es el consabido: procurar la existencia, continuada y extendida en el tiempo del proyecto político, del proyecto estatal; solo
que este, por ser de proyección interna, queda excluido de esta relación.
25
el estado, el derecho y la administración...
351
La Administración Pública es la forma más amplia de la actividad del Estado que en el proceso de las actividades ejecutivas y administrativas ocasiona
el establecimiento de relaciones entre los órganos del Estado –entre sí, y con
los particulares–; relaciones estas que requieren una regulación jurídica, la cual
debe extenderse a la organización, las atribuciones, las funciones y las cual de
los órganos ejecutivos y administrativos de este. La Administración Pública
es la fracción del Estado, es la actividad del Estado que tiene a su cargo el
desarrollo de sus funciones ejecutivas y administrativas. La Administración
Pública es un concepto complejo cuyo agotamiento precisa de la integración de
elementos materiales y humanos.
Este proceso de la Administración Pública, resulta del desarrollo de la
función administrativa, contempla la «acción del gobierno al dictar y aplicar
las disposiciones necesarias para el cumplimiento de sus leyes y para la conservación y fomento de los intereses públicos, y al resolver las reclamaciones
a que de lugar lo mandado».26 Así, el proceso de la Administración Pública
comportará, primero, una actividad propiamente ejecutivo-dispositiva, que
consiste en la dirección y ejecución de la política estatal, la dirección de la
actividad económico-social de la nación, el diseño y la implementación de
los planes y programas dirigidos a impulsar la actividad de la construcción
económica y sociocultural a cargo de la gestión estatal, así como el control de
su aplicación, la designación y el nombramiento de funcionarios, la dirección
y supervisión de la actividad del personal subordinado, la organización de la
actividad administrativa, entre otras.27
Cfr. Voz ‘administración’: Diccionario Enciclopédico U.T.E.H.A, t. I, Unión Tipográfica
Editorial Hispano Americana, México D.F., 1953.
27
En el ejercicio de su actividad ejecutiva-dispositiva, la Constitución de la República señala
en su artículo 98 como atribuciones del Consejo de Ministros, entre otras, las de: a) organizar y dirigir la ejecución de las actividades políticas, económicas, culturales, científicas,
sociales y de defensa acordadas por la Asamblea Nacional del Poder Popular; b) proponer
los proyectos de planes generales de desarrollo económico-social del Estado y, una vez
aprobados por la Asamblea Popular del Poder Popular, organizar, dirigir y controlar su
ejecución; i) dirigir la Administración del Estado, y unificar, coordinar y fiscalizar la Actividad de los organismos de la Administración Central y de las Administraciones Locales.
Sobre la realización de la actividad dispositiva por parte de la Administración Pública, es
preciso apuntar que el Diccionario de la Lengua Española, remitiendo en su acepción a la
voz ‘disposición’, refiere, entre otras acepciones, las de «aptitud o proporción para algún
fin./ Precepto legal o reglamentario, deliberación, orden y mandato de la autoridad./ Cualquiera de los medios que se emplean para ejecutar un propósito» (Diccionario de la Lengua
Española, t. I, Madrid, 1992). Adviértase que en un sentido literal, esta acción pueda ser
entendida tanto como la actividad inmediata de determinar el modo de hacer las cosas
y mandar efectivamente a que así se realicen; como a la acción mediata de prescribir un
determinado comportamiento o actuación a través de normas reglamentarias; en este caso
entendida como la facultad o aptitud para emitir tales normas. Entendemos que de ambas perspectivas se nutre la actividad de la Administración Pública, que al margen se
complementan; por cuanto la actividad reglamentaria no es más que la elevación al rango
de norma jurídica de una actividad decisoria previa, en el marco de una relación general de
26
352
José Ramón Lezcano Calcines
Otra importante actividad desarrollada por la Administración Pública es la
reglamentaria o dispositiva propiamente dicha. Los órganos y funcionarios
administrativos crean gran cantidad de actos de naturaleza normativa, de disposiciones jurídicas reglamentarias, al punto de que sería imposible la aplicación de
la legislación vigente en materia administrativa, sin el conocimiento y aplicación
de las decisiones de carácter general de los organismos administrativos.
La otra actividad enunciada es la jurisdiccional, que desarrolla la Administración Pública. Los órganos y funcionarios intervienen en una gran cantidad
de asuntos sobre los cuales se debe pronunciar el Derecho. El mayor volumen
está constituido por la resolución de los recursos de alzada contra actos administrativos, entre los que se cuentan tanto las demandas de los particulares
como las alegaciones de los funcionarios y empleados públicos contra actos de
sus superiores. La mayor parte de estos casos se resuelve por vía administrativa, no en los tribunales. Además, los organismos administrativos entienden
y resuelven procedimientos intentados entre particulares, por ejemplo: las
reclamaciones de derechos y los conflictos derivados del reconocimiento, la
concesión o reclamación de derechos en torno a las viviendas.
Para concluir con este tema, podríamos establecer de manera amplia
una definición de Administración Pública como gestora de la existencia de
la vida social, del desenvolvimiento de una comunidad humana; y de modo
más restringido conceptualizarla como la acción del Estado dirigida a la satisfacción de necesidades generales, de intereses públicos como la continuidad
de aquellos asuntos que a todos vincula, tratando en esencia de garantizar
la satisfacción y hasta la propia supervivencia de la colectividad, proveyendo,
controlando u orientando cuanto sea necesario para asegurar el distendido y
fluido desarrollo de la sociedad.
Perspectivas de la Administración Pública y del Derecho administrativo
contemporáneos. Concepto de Derecho administrativo
La relación entre Administración Pública y Derecho administrativo se comprueba, como es sabido, desde el momento en que este regula y orienta las
poder; o sea, cuando se tratan de regular relaciones generales, caso inequívoco de la potestad reglamentaria. Empero cuando la Administración Pública se pronuncia sobre un caso
particular, o manifiesta su voluntad sobre asuntos urgentes, se verifica sin duda alguna una
actividad dispositiva ajena y distinta a la reglamentaria. En tal sentido, se ha señalado que
la Administración Pública:
puede crear, modificar o extinguir derechos por su sola voluntad mediante actos unilaterales (por ejemplo, adquirir de los particulares bienes o derechos sin contar con la
voluntad de estos mediante la expropiación forzosa) e, incluso, ejecutar de oficio por
procedimientos extraordinarios sus propias decisiones –privilegio de decisión ejecutoria y acción de oficio– (por ejemplo, cobrar una multa por la vía de apremio, llegando
si es necesario a enajenar los bienes del deudor para satisfacer de ese modo su crédito)
[Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo, t. I, Editorial Civitas, Madrid, 1990, p. 42].
el estado, el derecho y la administración...
353
relaciones que se producen en virtud de la actividad de aquella, entendiéndose como el sistema de principios, normas jurídicas, valores fundamentales,
conceptos, instituciones, reglas, experiencias judiciales y procedimientos en
virtud de los cuales el Estado orienta y regula la actividad de la Administración
Pública.
El Derecho administrativo es por excelencia un Derecho regulador de
relaciones sociales, básicas y generales; como cualesquiera otras ramas del
ordenamiento jurídico, se halla en constante transformación. Este en especial,
como parte del Derecho público, se expande y sustenta teórica y doctrinalmente
nuevas ramas de la actividad social como lo es el Derecho ambiental. Derecho
administrativo y Administración Pública son dos realidades trascendentales
en la actualidad, donde pareciera que el mundo, irremediablemente, va en
camino a desaparecer por el egoísmo humano. Una visión colectiva, una
mirada desde la perspectiva general es más importante en la etapa actual del
desarrollo de la humanidad, que cuando surgió el Derecho Administrativo.
La dicotomía entre Derecho público y Derecho privado es consecuencia de
la naturaleza humana misma y de la existencia social del hombre, tema con
el que comencé esta presentación. El Derecho privado mira hacia la esfera
de derechos subjetivos del sujeto individual en relación con sus semejantes
situados en un plano de igualdad, fuera del alcance de una colectividad social.
No puede esperarse del Derecho privado las respuestas a los problemas que se
plantean al Derecho administrativo contemporáneo, que son los problemas
del público. Una sociedad privada siempre será una sociedad que excluya a
los menos favorecidos en dones por la naturaleza: una realidad donde está
en riesgo la existencia misma del hombre como especie. Una sociedad pública, en cambio, será incluyente, aunque debe cuidarse siempre de uque na
asistencia excesiva corrompa la virtud del trabajo. El Derecho administrativo
está llamado a procurar esos cuidados, a defender «lo público» sin socavar la
individualidad.
g
Los límites de lo contencioso-administrativo en Cuba
Benjamín Marcheco Acuña
La jurisdicción contencioso-administrativa como forma de control
de la actuación de la Administración Pública
A partir del surgimiento del Estado burgués, hacia finales del siglo xviii, se
introducen en el pensamiento político occidental dos principios fundamentales: el principio de sometimiento a la ley en la actuación de los poderes
públicos y el principio de libertad individual. La aplicación estricta del esquema de separación de poderes sobre los que se erigieran las organizaciones
estatales nacientes obligaba, consecuentemente, a sustraer del conocimiento
de los jueces los asuntos administrativos, pero a medida que aumentaba la
actividad del poder ejecutivo se sintió la necesidad de fiscalizarla y «exigirle
cumplidamente justificaciones de su compromiso ante el Derecho»,1 para así
mantener y fortalecer la supremacía de la ley. Es de esta manera que surge la
jurisdicción contencioso-administrativa, concebida y creada por el Derecho
francés y que es producto hoy de una evolución progresiva que la ha ido
consolidando como el mecanismo más idóneo para estos propósitos, es decir,
para hacer efectivo el principio de legalidad y, por ende, para ser el instrumento
más eficaz para la protección de los derechos e intereses legítimos de los
administrados frente a la Administración Pública.
Con la Revolución Francesa de 1789 se produjo una circunstancia histórica
que se convirtió en el fundamento de la jurisdicción administrativa –y del
mismo Derecho Administrativo– y que fue la desconfianza de los hombres
de la Revolución hacia los Tribunales o Parlamentos Judiciales, por cuanto
Eduardo García de Enterría: «La lucha contra las inmunidades de poder en el Derecho
Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)», en
Revista de Administración Pública, n.º 38, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962,
p. 161.
1
los límites de lo contencioso-administrativo En Cuba
355
en la etapa previa estos administradores de justicia se habían convertido en
un obstáculo para la aplicación de la política del rey, al idear mecanismos
para no aplicar sus decisiones cuando las consideraban improcedentes; por
lo cual temían que los jueces de la época posrevolucionaria aplicaran la
misma estrategia cuando estuvieran en desacuerdo con las decisiones de los
gobernantes. Para evitarlo, estos hombres adoptaron la decisión de prohibir
a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la Administración (principio que
fue llevado a rango constitucional en la Constitución de 1791, título III, cap. V.
artículo 3) con lo que, en la práctica, esta última quedaba sin control, lo cual
afectaba gravemente la concepción del Estado de Derecho en la medida en que
el principio de sometimiento a la ley quedaba, en realidad, como un simple
postulado teórico, sin significado práctico.
Para resolver esta contradicción, se ideó el mecanismo de administraciónjuez, mediante el cual las reclamaciones eran resueltas por el Ejecutivo, lo que
fue completado con la creación del Consejo de Estado, órgano asesor del Ejecutivo en asuntos administrativos, que entre sus funciones tenía la de estudiar
las reclamaciones presentadas por los ciudadanos y proponer su solución.
El Consejo de Estado fue consolidando un prestigio en su labor de administrar
justicia en materia administrativa, al punto que en él se fue depositando la
confianza para decidir los asuntos puestos a su consideración. Luego, la ley de
24 de mayo de 1872 le reconoció carácter jurisdiccional.
Por esa misma época se produce uno de los hitos más importantes en la
formación del Derecho Administrativo, con el famoso fallo Blanco emitido
por el Tribunal de Conflictos en 1873, en el que se consagró –si bien no por
primera vez ni como principio general, pero sí, de manera más clara y expresa– que la actividad de la Administración debe regirse por normas y principios especiales a los aplicables a las relaciones entre particulares, es decir, que
asentó el principio de la autonomía de la rama administrativa, e igualmente
afirmó la autonomía del Consejo de Estado de Francia para administrar
justicia en forma independiente, así como la independencia de la jurisdicción
contencioso-administrativa. Con esa misma filosofía se fue reconociendo
esa independencia en otros países del continente europeo, trasmitida luego a
sus colonias americanas, aunque es obvio cómo las particularidades propias
impusieron las necesidades y conveniencias de cada uno.
Los límites de la jurisdicción contencioso-administrativa. Actos de gobierno
y poderes discrecionales
El control jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública ha
experimentado un proceso evolutivo en todos estos años y se ha impuesto
hoy como una exigencia esencial del Estado de Derecho, de manera que se ha
convertido en uno de los principios fundamentales en que se sustenta, y que
a la vez posibilita la vigencia pragmática de otros caracteres inherentes al
356
Benjamín Marcheco Acuña
mismo, pues si media un control efectivo regirán plenamente los principios de
legalidad, de separación de funciones, etcétera, y desde luego habrá un mayor
respeto de las libertades y los derechos de los administrados y un mayor grado
de protección del interés general.
Sin embargo, la idea de someter el poder administrador a los controles
jurisdiccionales de su actividad no ha sido ni es tarea fácil. A pesar del enorme
terreno ganado por la justicia administrativa en todos estos años, hoy todavía
existen zonas del actuar administrativo que se resisten a un control de su
legalidad por órganos ajenos a la Administración. Los ejemplos más evidentes
y que todavía perviven en nuestra legislación, perfilándose como límites a la
jurisdicción contencioso-administrativa, son los conocidos como «actos políticos o de gobierno» y los dictados en el ejercicio de facultades discrecionales,
a cuyo análisis dedicaré este trabajo.
Los actos de gobierno
La Ley N.º 7 de 9 de agosto de 1977, De Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE), regula en su segunda parte el
régimen de lo contencioso-administrativo, precisando, en su artículo 657, los
límites de este:
Artículo 657: No corresponden a la jurisdicción administrativa las cuestiones
que se susciten con relación a las disposiciones que emanen de una autoridad
competente concernientes a:
1. la defensa nacional, la seguridad del Estado, el orden público y las medidas
adoptadas en circunstancias excepcionales para salvaguardar los intereses
generales;
2. las transacciones en divisas o valores extranjeros y el control de cambios;
3. la planificación de la economía nacional[...]
La exclusión de estos asuntos de la justicia administrativa se enmarca dentro
de la teoría de los llamados actos políticos o de gobierno, nacida en Francia
con referencia a un cierto tipo o a conjuntos de actos realizados por el Poder
Ejecutivo, y según la cual este tipo de decisiones no conforman actos administrativos –ni siquiera una especie del género de los actos discrecionales– y, por
lo tanto, no están sometidos al Derecho administrativo ni son controlables por
la jurisdicción contencioso administrativa; sino que son actos esencialmente
distintos, derivados de la función política del Gobierno, distinta de la administrativa. Según esta concepción, Gobierno y Administración, aun cuando
convergen en un mismo órgano y se hallen estrechamente vinculados, son dos
funciones o instituciones públicas diferenciadas constitucionalmente. En este
precepto legal no se ha seguido un criterio orgánico para la exclusión de este
los límites de lo contencioso-administrativo En Cuba
357
tipo de actos, como sí lo hace el último párrafo de este mismo artículo –que
veremos más adelante–, sino que está referido a los dictados por «cualquier
autoridad competente», pero sin dudas se trata de decisiones que, por su
importancia política y elevada trascendencia, están atribuidas a las más altas
esferas de la dirección estatal.2
Para León Duguit, la clase de actos políticos o de gobierno
No tienen un carácter material propio; se caracterizan tan solo desde un punto
de vista formal. Son aquellos que emanan del Gobierno en tanto que órgano
político. Si no son susceptibles de recurso, no es porque no posean el carácter de
actos administrativos materiales. Pueden tener y a menudo tienen de hecho tal
carácter. Si el recurso es imposible, es únicamente porque la legislación de un país
considerado, particularmente la legislación francesa, no admite el recurso contra
los actos emanados de los órganos políticos.3
Entre nosotros, Garcini, siguiendo a Hauriou, define a la función política o
gubernativa como aquella que
consiste en solucionar los asuntos excepcionales que interesan a la unidad política
y en velar por los grandes intereses nacionales. La actividad de gobierno es, en
suma, acción de dirección, la impulsión que parte del centro para la conducción
de los asuntos, conforme a la política que se fija. Esa actividad se refiere al Estado
en su unidad y precede a las funciones jurídicas estatales a quienes dirige, de
acuerdo con la política que se trace.4
El artículo 98 de la Constitución establece como atribuciones del Consejo de Ministros, entre otras, las de organizar y dirigir la ejecución de las actividades políticas,
económicas, culturales, científicas, sociales y de defensa acordadas por la Asamblea
Nacional del Poder Popular; proponer los proyectos de planes generales de desarrollo
económico-social del Estado y, una vez aprobados por la Asamblea Nacional del Poder
Popular, organizar, dirigir y controlar su ejecución; adoptar medidas para fortalecer
el sistema monetario y crediticio; proveer a la defensa nacional, al mantenimiento del
orden y la seguridad interiores, a la protección de los derechos ciudadanos, así como a la
salvaguarda de vidas y bienes en caso de desastres naturales. Por su parte el artículo 101
establece que el Consejo de Defensa Nacional se constituye y prepara desde tiempo de
paz, para dirigir el país en las condiciones de estado de guerra, durante la guerra, la
movilización general o el estado de emergencia; y La Ley de Defensa Nacional, en su
artículo 25, regula que el Consejo de Defensa Nacional durante las situaciones excepcionales es el máximo órgano de poder estatal y político, y que ejerce la dirección de:
a) la preparación militar y la lucha armada; b) el orden interior y la seguridad; c) la política
exterior; d) las actividades económicas y sociales; e) la actividad jurídica; f) la defensa civil;
y g) el poder político.
3
León Duguit: Traité de Droit Constitutionnel, t. II, Ancienne Librairie Fontemoing &
Cie, Éditeurs, E. de Boccard, Successeur, Paris, 1928, p. 308.
4
Cfr. Héctor Garcini Guerra: Derecho Administrativo, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1986, p. 12.
2
358
Benjamín Marcheco Acuña
mientras que la actividad administrativa «consiste, esencialmente, en realizar
los asuntos corrientes del público en lo que concierne a la gestión de intereses
generales y a la administración ejecutiva del Derecho».5 La Administración
actúa dentro de sus atribuciones, a tenor de las orientaciones señaladas por
el Gobierno de acuerdo con los fines generales del Estado. Para él, «negar la
existencia de una función política nítidamente diferenciada de la administrativa, equivale a negar la presencia del gobierno y de su emancipación en
la estructura y fines del Estado, lo que significaría afirmar la inexistencia de
este».6 Por su parte, Cañizares Abeledo, afirma que:
El ejercicio de la facultad ejecutiva por el Gobierno del Estado, es fuente
generadora de los llamados actos políticos o de gobierno, uno de los cuales
precisamente es la organización, dirección, regulación y control de la actividad
administrativa del Estado, función puramente política o de gobierno y no administrativa, es decir, que no puede confundirse con la Administración, como actividad pública para la obtención y manejo de los recursos estatales y prestación,
con utilización de estos, de los servicios colectivos a la población. […] Por ello,
no debe confundirse gobierno con administración, ni lo administrativo con lo
ejecutivo, ni lo ejecutivo solo con el gobierno. El gobierno es órgano de poder
ejecutivo-administrativo del Estado, pero no es ni lo uno, ni lo otro solamente,
ni llena solo una de las dos funciones, sino las dos juntas, pero diferenciadas
aunque siempre vinculadas.7
Contrastante es, sin embargo, el pensamiento de Merkl, quien sentenciaba:
Un acto de gobierno, esto es, el acto de un órgano administrativo supremo, puede
estar predeterminado por la ley mucho más intensamente que el acto administrativo de cualquier órgano administrativo subordinado. Lo decisivo no es el grado
de vinculación o de libertad respecto al derecho considerado en su conjunto, sino
la no determinación previa de los actos administrativos por otros actos administrativos, especialmente por medio de instrucciones; esto es lo que constituye
su peculiaridad, que los separa de los demás actos administrativos, y justifica el
que podamos apartar, dentro de la administración, un complejo funcional que
designamos como gobierno. Gobierno es, por tanto, administración cualificada,
competencia de órganos administrativos supremos, siempre que sus funciones
–como delegadas inmediatamente por la Constitución y no condicionadas por
Ídem.
Ibídem, p. 13.
7
Diego Fernando Cañizares Abeledo: «Lo reglado y lo discrecional en lo administrativo», en VV. AA.: Temas de Derecho Administrativo cubano, t. I, Editorial Félix Varela, La
Habana, 2004, p. 222.
5
6
los límites de lo contencioso-administrativo En Cuba
359
leyes ordinarias– no se hallen en el mismo plano que la ley y sea preciso acoplarlas a la legislación por su sentido de ejecución inmediata de la Constitución.8
Más radical es la tesis del argentino Agustín Gordillo, para quien la doctrina de
los actos de gobierno tiene un carácter metajurídico, a la que acuden los órganos
de justicia para descartar la revisión de ciertos actos del Ejecutivo, y califica a
estos como una construcción verbal empírica y ocasional, como el producto de
la pura praxis política en el seno de la justicia,9 terminando por proponer la
eliminación de dicha teoría y la subsunción de estos actos dentro del concepto
y régimen jurídico de los actos administrativos.
En definitiva, ya sea la actividad política distinta por completo de la administrativa, o una forma cualificada de esta, lo cierto es que las razones que sostienen la
exclusión de los llamados actos políticos del control jurisdiccional se encuentran
hoy en crisis y en franca decadencia, gracias a que en el pensamiento de la doctrina10 y en las legislaciones –por vía, incluso, de cláusulas constitucionales–11
se ha ido eliminando la idea de la existencia de espacios de actuación del poder
exentos de control, imponiéndose el principio del control pleno de la Administración por los órganos judiciales, en favor del mantenimiento de la justicia
como valor superior del Estado de Derecho.
Por otra parte, y como más arriba se refería, además del contenido material del acto, el legislador utiliza un criterio orgánico para excluir los actos
políticos de revisión judicial, al establecer en el último párrafo del referido
artículo 657 que: «Tampoco pueden ser objeto de controversia administrativa
los acuerdos del Consejo de Estado y del Consejo de Ministros». El Consejo
de Estado, por definición constitucional (artículo 89), «es el órgano de la
Asamblea Nacional del Poder Popular que la representa entre uno y otro
periodo de sesiones, ejecuta los acuerdos de esta y cumple las demás funciones que la Constitución le atribuye. Tiene carácter colegiado y, a los fines
nacionales e internacionales, ostenta la suprema representación del Estado
Adolfo Merkl: Teoría General del Derecho Administrativo, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1935, p. 81.
9
Cfr. Agustín Gordillo: Tratado de Derecho Administrativo. La defensa del usuario y el administrado, t. 2, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2006, pp. VIII-6.
10
Cfr. Eduardo García de Enterría: Ob. cit., pp. 159-205; J. Jordano Fraga: «¿Jaque mate al
acto político?», en Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 95, Editorial Civitas,
Madrid, 1997, p. 417; Agustín Gordillo: Ob. cit., pp. VIII 2-VIII 38.
11
El artículo 29 de la Constitución austríaca; el 113 de la Constitución italiana, y el párrafo IV del artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn, establecen la posibilidad de recurrir
todos los actos de la Administración; por su parte, la Constitución española de 1978
consagra el principio de sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho
y el control de su actividad por los tribunales (artículos 103 y 106); y la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, de 1999, reconoce el derecho de toda persona a la
tutela judicial de sus derechos (artículo 26) y establece como principio el sometimiento
de la Administración a la Ley y al Derecho (artículo 141).
8
360
Benjamín Marcheco Acuña
cubano». Es un órgano con funciones esencialmente políticas y desarrolla
además las funciones legislativas de la Asamblea. Dentro de la estructura
estatal, está situado fuera y por encima de la Administración Pública, en
consecuencia, sus actuaciones en este sentido no se encuentran sujetas al
Derecho Administrativo. Sin embargo, con relación al Consejo de Ministros
la valoración ha de ser otra. Y es que si bien el Consejo de Ministros, como
Gobierno de la República, es un órgano constitucional, (cabeza de una de las
clásicas funciones del Estado, la ejecutiva) y al que la Constitución atribuye
numerosas competencias y potestades concretas cuya regulación escapa al
Derecho Administrativo, es también, al mismo tiempo, un órgano administrativo, el primero y más importante de los que integran la Administración
del Estado (artículo 95 del texto constitucional), del que un gran número de
decisiones versa sobre cuestiones típicamente administrativas (artículos 98
de la Constitución y 12 del Decreto-Ley N.º 272 de 16 de julio de 2010) y que
ninguna conexión guardan con el ordenamiento constitucional ni con las relaciones
con otros órganos del Estado; decisiones íntegramente sujetas al derecho
administrativo y que pudieran ser perfectamente revisadas por la jurisdicción
contencioso-administrativa.
Los poderes discrecionales. La actividad de la Administración
entre lo reglado y lo discrecional
La atribución de potestades a la Administración por el ordenamiento jurídico puede hacerse de dos maneras: por una parte, mediante la determinación
por la ley, en forma precisa y completa, de todas y cada una de las condiciones
de ejercicio de la potestad, de manera que cree un supuesto legal concreto
y una potestad aplicable a este, también definida en todos sus términos y
consecuencias, en cuyo caso se está ante el ejercicio de una potestad reglada;
por otra parte, definiendo la ley algunas de las condiciones de ejercicio de
la potestad y remitiendo a la estimación subjetiva de la Administración el
resto de las condiciones, ya sea en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, o en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales, de
la decisión aplicable, o bien en cuanto a ambos elementos. Estos supuestos
se refieren a la potestad discrecional. En el primer ejemplo, la ley preestablece
qué es lo conveniente al interés público; en tal caso la autoridad administrativa no tiene otra opción que cumplir con lo prescrito y prescindir de su
apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta, en consecuencia,
está predeterminada por una regla de Derecho; no tiene libertad de elegir
entre más de una decisión. En el segundo caso, la ley difiere en el órgano
administrativo la apreciación subjetiva de la oportunidad o conveniencia del
acto a los intereses públicos; no predetermina totalmente cuál es la situación
de hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante
una situación de hecho. El órgano administrativo tiene elección, en tal caso,
los límites de lo contencioso-administrativo En Cuba
361
«sea de las circunstancias ante las cuales dictará el acto, sea del acto que
dictará ante una circunstancia».12
Esta estimación subjetiva de la Administración que comporta la discrecionalidad, como bien señalan Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón
Fernández, «no es una facultad extralegal, que surja de un supuesto poder
originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el
contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la
Administración justamente con ese carácter».13
No existe un ordenamiento jurídico que autorice a un funcionario a hacer
absolutamente cualquier cosa, sin limitación alguna; siempre existirá una
norma o principio que le fije de antemano ciertos límites a los que tendrá que
ajustar su actuación. Por tales razones, y contrario a lo que opina el Tribunal
Supremo cubano –el que a través de su Consejo de Gobierno, en el Dictamen
N.º 284 de 29 de febrero de 1988, declara que la potestad discrecional «consiste
en la libre decisión, sin sujeción a norma alguna, del órgano que la disfruta»–,14
la discrecionalidad no es un supuesto de libertad absoluta de la Administración frente a la norma, sino que en ella se fija «un ámbito de acción y la
facultad de elegir entre varias formas posibles de comportamiento, dentro de
los límites jurídicos enmarcados en la norma».15
Los poderes discrecionales pueden ser declarados de manera expresa, o
estar implícitos en el carácter abierto del texto de la norma, pero en ningún
caso se tratará de una atribución libérrima. Siempre y en todo caso el ejercicio
de una actividad discrecional tiene su fundamento y su razón de ser en una
ley: «La discrecionalidad, dijo hace años Ballbé, no se funda en la ausencia de
preceptos jurídicos que limitan la actividad de la administración, sino en la
atribución, por el derecho, de una libertad de apreciación».16 Constituye, al
decir de García de Enterría y Fernández, un caso típico de remisión legal:
La norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad
y de sus condiciones de ejercicio a una estimación administrativa, solo que no
realizada por vía normativa general, sino analíticamente, caso por caso, mediante
una apreciación de circunstancias singulares, realizable a la vez que precede al
Agustín Gordillo: Ob. cit., pp. X-11.
Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo, t. I, Thomson-Editorial Civitas, Madrid, 2006, p. 459.
14
Tribunal Supremo Popular. Consejo de Gobierno. Dictamen N.º 284, de 29 de febrero de
1988. Base de datos del Tribunal Supremo.
15
Héctor Garcini Guerra: Ob. cit., p. 115.
16
A. Brewer Carías: «Notas sobre la discrecionalidad administrativa y su delimitación
y sus límites», en <http://www.allanbrewercarias.com/Content/449725d9-f1cb-474b8ab2-41efb849fea2/Content/I,%201,%20953.%20Sobre%20la%20discrecionalidad%20
administrativa.%20M%C3%A9xico.pdf>, p. 3.
12
13
362
Benjamín Marcheco Acuña
proceso aplicativo. […] No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino
justamente solo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto.17
El control judicial de la potestad discrecional
El control jurisdiccional del ejercicio por la Administración de sus facultades
discrecionales y, sobre todo, el alcance y contenido de este, ha sido siempre un
tema controvertido.18 La doctrina más tradicional ha coincidido en afirmar
que, siendo el contencioso-administrativo un procedimiento de control de la
legalidad de los actos de los órganos administrativos, no es acertado someter a
este control las decisiones que tomen los funcionarios públicos en el ejercicio de
la potestad discrecional, es decir, aquellas decisiones que, enmarcadas en la ley,
tengan un margen de discrecionalidad que permita a la autoridad decidir entre
dos o más alternativas igualmente justas, en miras del interés público, cuando
la ley le otorga esta libertad parcial. Dicha posición se fundamenta ciertamente
en que, en la actuación discrecional estrictamente considerada, el ordenamiento
jurídico atribuye a la Administración un poder de decisión propio y exclusivo
que responde a criterios extrajurídicos: la Administración puede actuar o no y,
si decide hacerlo, elige cualquiera de las opciones posibles, pues todas ellas son
igualmente legítimas.
En las actuaciones discrecionales, por definición, la ley no regula completamente las condiciones de ejercicio de la potestad, remitiendo estas a la apreciación de la propia Administración conforme a criterios de oportunidad y, por
tanto, se distinguen de los actos reglados en que implican una facultad de opción
entre dos o más soluciones igualmente válidas, según la ley. Existen situaciones
en que son posibles varias soluciones de índole sustancialmente igual en cuanto
a la justicia y procedencia de estas, y claro es, que en uno de estos supuestos
la decisión administrativa no puede ser sustituida por la judicial.
El control que realizan los tribunales es de legalidad, no de oportunidad,
porque la función de juzgar que constitucionalmente tienen asignada consiste,
única y exclusivamente, en la aplicación (previa la interpretación en su caso)
Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Ob. cit., p. 460.
Famosa resultó la polémica sobre los límites al control judicial de la discrecionalidad
administrativa, producida a principios de los años noventa entre los destacados juristas
españoles Tomás-Ramón Fernández por un lado y Luciano Parejo Alfonso y Miguel
Sánchez Morón por el otro; debate en el que también intervino Manuel Atienza. Cfr.
Tomás-Ramón Fernández: «Juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor», en Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 76, Madrid, 1992; p. 511
y «De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario», en Revista Española
de Derecho Administrativo, n.º 80, Madrid, 1993, p. 577. L. Parejo Alfonso: Administrar
y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Editorial Tecnos,
Madrid, 1993; M. Sánchez Morón, Discrecionalidad administrativa y control judicial,
Editorial Tecnos, Madrid, 1994; M. Atienza: «Sobre el control de la discrecionalidad
administrativa. Comentarios a una polémica», en Revista spañola de Derecho Administrativo, n.º 85, Madrid, 1995, p. 5.
17
18
los límites de lo contencioso-administrativo En Cuba
363
del Derecho al caso concreto. Los jueces no resuelven los conflictos aplicando
otro tipo de criterios (de oportunidad) y, por eso, permitir su control supondría
sustituir la discrecionalidad administrativa por la judicial.19 Ello conllevaría,
en definitiva, a convertir al órgano judicial en un ente administrativo que
sustituiría a la Administración en la solución de los problemas propios de esta,
lo cual sería contradictorio con el principio de separación de funciones sobre
el que se erige el Estado moderno.
Ahora bien, una adecuada tarea de control o fiscalización de la actividad
de la Administración Pública por parte del juez implica que este analice cada
caso concreto, para determinar si, efectivamente, se encuentra frente a un acto
dictado en ejercicio de una potestad discrecional típica y, por tanto, excluida de
revisión judicial, o si, por el contrario, existen otros elementos en la actuación
administrativa que puedan ser justiciables, puesto que la existencia de una
facultad discrecional no debe coartar en absoluto la facultad de los órganos
judiciales para extender su control sobre los actos en los que se ejercita, hasta
donde lo exija el sometimiento de la Administración a la legalidad, mediante
el enjuiciamiento de los elementos reglados de dichos actos y la garantía de los
límites jurídicos de la discrecionalidad.
Contrario a este planteamiento, nuestro ordenamiento jurídico limita
esta posibilidad. El ya referido artículo 657, de la LPCALE, en su apartado 6,
excluye del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa el
ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración, disponiendo
expresamente que la acción que se dirija contra el acto administrativo que
contenga el ejercicio de una facultad de esta naturaleza es presupuesto de
inadmisibilidad de la demanda.20 Esta lamentable previsión es consecuencia
de la reproducción de las regulaciones legislativas de la metrópoli española,
especialmente de la Ley de lo Contencioso-Administrativo, de 13 de septiembre de 1888 –conocida como Ley de Santamaría de Paredes–, hecha
extensiva a Ultramar por Real Decreto de 23 de noviembre de 1888, y que
fueron heredadas sin ninguna alteración por las sucesivas leyes procesales
nacionales hasta llegar a la actual; a pesar de que esas concepciones y principios
Nótese bien que aquí se habla de la inconsistencia de la sustitución de la discrecionalidad
administrativa por la judicial, y no de la sustitución de la decisión administrativa (inicialmente discrecional) por la del juez, lo cual sí se admite como válido si, como resultado del proceso de control en el que se constatase la infracción de alguno de los límites
jurídicos de la discrecionalidad, se llega a la conclusión de que solo es posible una única
solución, supuesto en el que el margen de discrecionalidad habría quedado reducido a
cero, es decir, que resultaría inexistente.
20
Artículo 680: «Presentada la demanda en forma legal, el tribunal declarará no haber
lugar a su admisión si constare de manera expresa: 1) la falta de jurisdicción o competencia; 2) que la disposición o resolución objeto del proceso no es susceptible de impugnación conforme a las reglas de los Capítulos que anteceden».
19
364
Benjamín Marcheco Acuña
del Derecho francés en los que se inspiró desaparecieron por obra de sus
propios creadores, hace ya más de cien años.
Pero si desafortunada ha sido la previsión del legislador, más lo es la posición adoptada por el Tribunal Supremo cubano, cuando en el ya referido
Dictamen 284, de 1988, que emitiera el Consejo de Gobierno en ejercicio de
la potestad normativa que le reconoce la Constitución,21 ratificara el carácter
inimpugnable de los actos discrecionales al declarar que: «las resoluciones de
la Administración en ejercicio de su facultad discrecional, no son interpelables
en la vía jurisdiccional, así que a quien el órgano administrativo le otorgue
menos de lo que de él interesó o se le rechace íntegramente, no puede interponer demanda contra la misma, y de hacerlo, debe ser de plano rechazada».
Con esta posición el máximo órgano judicial, sin tener en cuenta los amplios argumentos en contrario esgrimidos por la doctrina administrativista
moderna, incluyendo la cubana,22 termina por lapidar las posibilidades de los
El artículo 121 –en sus párrafos segundo y tercero– de la Constitución de la República
de Cuba, que reproduce el artículo 124 del texto constitucional original de 1976, establece
que: «El Tribunal Supremo Popular ejerce la máxima autoridad judicial y sus decisiones, en este orden, son definitivas. A través de su Consejo de Gobierno ejerce la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria; toma decisiones y dicta normas de obligado
cumplimiento por todos los tribunales y, sobre la base de la experiencia de estos, imparte instrucciones de carácter obligatorio para establecer una práctica judicial uniforme
en la interpretación y aplicación de la ley»; lo cual se hace efectivo a través de la emisión
de acuerdos, dictámenes e instrucciones.
22
Garcini, en su obra ya citada, refiere que:
21
Si el acto que dicta la discrecionalidad -dice Fiorini–, es un acto administrativo con todos
los significados de esa figura jurídica, no hay razón para que todos sus elementos no sean
tratados en la misma forma que los dictados por actividades vinculadas (regladas). Esa
concepción nos lleva a admitir, como es ya corriente en la doctrina y en la legislación de
muchos países, la posibilidad de que un acto discrecional pueda ser objeto de control,
esto es, que pueda ser revisado una vez que se produzca, si su destinatario o una autoridad competente estiman que se aparta de los límites que enmarcan la discrecionalidad
administrativa. […] Con respecto al control jurisdiccional ya hemos visto que es una
consecuencia, como también lo es el control administrativo o interno, de los límites que
enmarcan dentro de la legalidad la facultad discrecional [Ob. cit., p. 89].
Por su parte, el distinguido jurista Fernando Álvarez Tabío manifiesta que:
Llegada a su madurez, la organización política y administrativa, debe someter a un control
jurisdiccional todas las manifestaciones de voluntad de sus agentes. Los administrados
deben tener siempre a su alcance el recurso que les permita el control de la legalidad de
los actos administrativos, ejercitado ante autoridades organizadas jurisdiccionalmente y
con facultades para decidir en forma jurisdiccional, porque el control de esta clase es el
único que ofrece este tipo de garantías.
y más adelante señala:
Es indudable que para la existencia de una administración eficaz resulta indispensable
que subsista un poder activo libre de trabas jurisdiccionales, siempre que se desenvuelvan
los límites de lo contencioso-administrativo En Cuba
365
administrados para recabar la intervención judicial para la defensa de sus
derechos o intereses legítimos contra los posibles excesos o injusticias en que
incurra la Administración Pública en el ejercicio de sus potestades discrecionales. Aunque el propio Dictamen prevé la posibilidad de impugnación
del acto administrativo cuando lesione derechos subjetivos de terceros, al
precisar que:
la facultad discrecional no puede invadir la esfera de los derechos subjetivos,
estatuidos por la ley o declarado por un acto de la Administración en ejercicio
de la facultad reglada y entender lo contrario implicaría, en el primer supuesto,
impedir el ejercicio por el referido interesado de un legítimo derecho que la Ley
le concede; y en el segundo, que la Administración volviera por sí y ante sí contra
sus propios actos revocando lo ya declarado en favor del tercero expresado.
Este aspecto ha sido valorado positivamente por algunos autores como un
pronunciamiento favorable al control del acto discrecional,23 pero lo cierto es
que resulta contradictorio e insuficiente. Contradictorio porque si, por un lado,
se reconoce que el ejercicio de la discrecionalidad no ha de invadir la esfera de
los derechos subjetivos,24 por el otro no se justifica ni se argumenta por qué los
derechos de terceros son solamente los que no han de ser lesionados y sí
los del destinatario directo del acto, cuando se conoce que tanto unos como
otros gozan de igual protección legal; e insuficiente porque de ordinario los
actos administrativos no se dirigen a terceros, por lo que solo eventualmente
estos se ven perjudicados por el ejercicio de la discrecionalidad.
dentro del círculo de la Constitución y la Ley, pues una supervisión constante de órganos
extraños puede ser funesta para una actuación eficiente. Pero esa actividad fuera de
todo control debe reducirse al mínimo indispensable a fin de no ofender las garantías
individuales [Fernando Álvarez Tabío: El Proceso Contencioso-Administrativo (Doctrina,
Legislación, Jurisprudencia), Editorial Librería Martí, La Habana, 1954, pp. 382-383].
El mismo autor en la exposición de motivos de su proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil,
de 1956, expresaba que: «la determinación de si el acto es reglado o no, es cuestión de
fondo y no de admisibilidad. Si un acto es puramente discrecional, jamás podrá ser
revocado por contrario a Derecho y la pretensión que contra el mismo se formule habrá
de ser desestimada en el fondo» (Fernardo Álvarez Tabío: Ob. cit., p. 267).
23
Cfr. D.F. Cañizares Abeledo: Ob. cit., p. 246; y V. López Álvarez: «La discrecionalidad
administrativa», en Revista Cubana de Derecho, n.º 15, La Habana, 2000, p. 49.
24
Al respecto, el antiguo Tribunal Supremo, en relación con la aflicción de la Ley Santamaría de Paredes, sentenciaba: «esa potestad [la discrecional] ha de ejercitarse siempre
bajo el supuesto de que no exista una ley anterior creadora de derechos que se menoscaben o vulneren por resolución administrativa» (sentencia de 10 de enero de 1919);
«Cuando el poder discrecional toca una situación o un derecho para cuya declaración,
modificación, suspensión o extensión existen normas preestablecidas fuera de las cuales
no es lícito disponer, el acto será reglado y procedente la vía contenciosa» (sentencia
257, del 22 de septiembre; 260, del 23 de septiembre; y 276, del 27 de septiembre, todas
de 1932).
366
Benjamín Marcheco Acuña
Que la discrecionalidad administrativa se considere como un poder
jurídico y no como una potestad marginal al ordenamiento que autorice a
la Administración para decidir lo que libremente consideren sus agentes
en sus actuaciones, es una posición aceptada, hoy, por la casi totalidad de la
comunidad jurídica, y que, indudablemente, necesita tener cabida en nuestra
jurisprudencia. Y no solo porque es conveniente que adaptemos nuestro pensamiento a las más modernas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que
han tenido tanto despliegue universal, sino porque –y sobre todo– aun cuando
se reconozca que la Administración Pública cubana goza de una legitimidad
indiscutible, respaldada por la voluntad de la mayoría, y que está comprometida
con la consecución del disfrute de la justicia social y del bienestar individual y
colectivo, esas buenas intenciones no logran eliminar los vicios que afectan la
actuación de las autoridades administrativas y que laceran el interés público
o los legítimos derechos individuales y que hoy quedan sin la corrección que
los tribunales tienen el deber de realizar, en función de la protección jurídica
que, por su naturaleza, están llamados a brindar además del cumplimiento
cabal de la obligación de impartir justicia a que los compele el texto constitucional.25 Lo cierto es que no responde a un verdadero sentido de justicia que
los jueces, con la sola verificación de la naturaleza reglada o discrecional de un
acto, descarten la posibilidad de la revisión y anulación de aquellos que, siendo
discrecionales en apariencia, no cumplan con los requisitos que todo acto, de
la naturaleza que fuere, debe cumplir. La discrecionalidad administrativa no
puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto; no existen actos
discrecionales puros de los que se pueda hacer una enumeración taxativa que
pueda sustraerlos del control judicial. Es más, en rigor, no existen los actos
discrecionales, sino actos que contienen decisiones discrecionales:
Si por comodidad idiomática, pues, los códigos o los autores hablan de acto
discrecional, no significa ello que el acto sea irrevisable ni que sea totalmente
discrecional: solo quiere decir que es un acto determinado en el que hallamos
un margen de discrecionalidad mayor que en otros actos y que en ese margen
el régimen de revisión judicial difiere del común; […] ningún acto es totalmente
irrevisable por tener algún contenido discrecional: solo en esa parte discrecional
puede serlo.26
Por tanto, resulta evidente la admisibilidad de la impugnación judicial con
respecto al acto mismo pues, en cualquier caso, el juez deberá verificar si ese
acto se encuentra enmarcado dentro de los límites de la legalidad y si se ha
El artículo 120 de la Constitución de la República dispone: «La función de impartir justicia dimana del pueblo y es ejercida a nombre de este por el Tribunal Supremo Popular
y los demás tribunales que la ley instituye».
26
Cfr. Agustín Gordillo: Ob. cit., pp. X-20.
25
los límites de lo contencioso-administrativo En Cuba
367
producido con arreglo a los fines para los que la ley le concedió ese margen de
libertad de elegir o si se corresponde, igualmente, con los principios generales
del Derecho.
Ese cierto margen de libertad que el ordenamiento jurídico atribuye a la
Administración para apreciar en determinados supuestos lo más conveniente
al interés público, que comporta la actuación discrecional y cuya existencia y
legitimidad no se discute por considerarse necesario para que aquella pueda
cumplir los fines que tiene asignados, se encuentra indisolublemente ligado a
su actuación reglada, en un marco más amplio sometido a la Ley y al Derecho.
El principio de legalidad, que vincula a la Administración a actuar de
conformidad con la Ley y el Derecho, no distingue dos tipos de actuaciones, según ejerza potestades regladas o discrecionales. La actuación de
la Administración debe realizarse siempre dentro del marco fijado por la
Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, por lo que debe imperar
el criterio de que la actuación administrativa ha de ser siempre, a priori,
justiciable. En consecuencia, el pretendido carácter discrecional de un acto
de la Administración no debe considerarse un supuesto de inadmisibilidad de
la pretensión de anulación en el proceso administrativo, sino que ha de formar
parte de la cuestión de fondo a decidir en la sentencia definitiva; de tal modo,
que al juzgar únicamente sobre la legitimidad del acto cabe concluir sobre su
discrecionalidad y, por tanto, se justificaría la improcedencia de la pretensión
en tanto que no cabría controlar los elementos en los que el ordenamiento ha
delegado en la Administración, y no en el juez, su configuración.
En suma, al ser los actos discrecionales no susceptibles de control jurisdiccional respecto a su núcleo de decisión extrajurídica, pero sí con respecto a los
elementos reglados que contienen, deberá el juzgador comprobar la estricta
legalidad –o mejor, la juridicidad, teniendo en cuenta que la vinculación de
la Administración no es solo a la ley, sino a todo el Derecho, como recuerda
Fernández–27 de esos elementos reglados y comprobar también si en cuanto al
fondo se da ese contenido discrecional no controlable, por existir la potestad
que le sirve de cobertura.
Las técnicas de control de la discrecionalidad
De todo lo antes dicho, queda clara la necesidad de hablar de control de los elementos reglados de la actuación discrecional de la Administración, que se realiza
al enjuiciar la cuestión de fondo planteada con el contencioso-administrativo.
Las denominadas técnicas de control de la discrecionalidad –alumbradas
en el primer tercio del siglo xix por el Consejo de Estado francés con el recurso
denominado de excès de puvoir, como una excepción a la inmunidad judicial
27
Cfr. Tomás-Ramón Fernández: «De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario», en Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 80, Editorial Civitas, Madrid,
1993, p. 577.
368
Benjamín Marcheco Acuña
que suponía la discrecionalidad, y luego desarrolladas por la doctrina y la abundante jurisprudencia en el Derecho Administrativo, a partir del principio de
sometimiento de la actividad administrativa a la legalidad y del control judicial
pleno de dicha actividad– persiguen delimitar estrictamente el contenido
puramente discrecional de la actuación administrativa, el que, por definición,
quedaría exento de control jurisdiccional, determinando la apreciación de su
existencia la desestimación de la pretensión en cuanto al fondo, por ser la
actuación de la Administración conforme a Derecho. Dichos mecanismos
o técnicas han devenido límites de la discrecionalidad, ampliando, por consiguiente, el aspecto reglado de los actos administrativos para garantizar un
adecuado control de la Administración en sus actuaciones.
Como acertadamente expresa una sentencia del Tribunal Supremo español, del 28 de febrero de 1989:
la discrecionalidad no existe al margen de la ley, sino justamente en virtud de la
ley (que le proporciona cobertura) y en la medida en que la ley lo haya dispuesto y
la revisión jurisdiccional de los actos discrecionales está impuesta por el principio
según el cual la potestad de la Administración no es omnímoda, sino que está
condicionada en todo caso por la norma general imperativa del cumplimiento de
sus fines, al servicio del bien común y del respeto al Ordenamiento Jurídico, ya
que nunca es permitido, y menos en el terreno del Derecho, confundir la discrecionalidad con lo arbitrario, y para ello, esta jurisdicción, al enjuiciar actos dictados
en el ejercicio de la facultad administrativa calificada por la discrecionalidad, no
cabe detenerse en la periferia de dichos actos, entendiendo por tal las cuestiones
relativas a la competencia y al procedimiento, sino que hay que atenerse en la
entraña de los expresados actos, penetrando en la forma de ejercitarse la discrecionalidad, a través del control de los hechos sobre los que se mueve así como
también sobre su uso proporcional y racional.28
La asunción de estas técnicas y mecanismos por nuestra jurisprudencia
constituirían, sin dudas, un gran paso de avance en la protección del interés
público y los intereses de los administrados, ofreciéndoles mayores garantías
para reclamar y obtener respuesta frente a cualquier posible comportamiento
ilícito de los funcionarios administrativos, sin importar la forma en que se
manifieste. Y es que, si bien nuestra Ley procesal requiere de reformas que le
den una nueva ordenación al proceso administrativo, de manera que resulte
congruente con las ampliaciones que del mismo se han realizado en los últimos años y que se han consolidado en varios ordenamientos positivos,29 ante
Citada por F. Cordón Moreno: «El control judicial del uso por la administración de sus
facultades discrecionales», en Revista Jurídica de Castilla y León, n.º 1, Junta de Castilla
y León, 2003, p. 149.
29
Además de las cláusulas constitucionales referidas anteriormente (ver nota 11), la ley
28
los límites de lo contencioso-administrativo En Cuba
369
las limitaciones actuales que presenta, corresponde a la jurisprudencia, con
su función interpretativa, complementadora e integradora del ordenamiento
jurídico, avanzar hacia la plena realización del Derecho y su adecuación al
principio de justicia social que se consagra como valor superior en el primer
artículo de la Constitución, pues la jurisprudencia no ha de quedarse estancada en nociones o criterios que respondieron a un momento histórico de la
evolución del Derecho administrativo y que hoy han sido superados.
En la elaboración y consolidación de estos mecanismos de reducción del
ámbito de lo discrecional a un control jurisdiccional efectivo –enmarcado en
lo que García de Enterría denomina un «vasto movimiento de la lucha por el
Derecho»30 y en el que, como ya se ha dicho, ha sido fundamental el papel de la
jurisprudencia–, se distinguen, según Alejandro Nieto, dos fases distintas: «una,
la de precisión o determinación de lo que no sea discrecional, y sobre lo que se
extiende, como es lógico, la jurisdicción; y una segunda fase, la de control –en la
medida de lo posible– de lo que sí es discrecional».31
Por ello, al referirnos al poder discrecional y, en particular, a sus límites,
debemos distinguir, primero, aquellas esferas del actuar de la Administración
que no califican realmente como ejercicio del poder discrecional y que
corresponden al ámbito de los llamados conceptos jurídicos indeterminados;
segundo, los límites derivados de la vigencia del principio de la legalidad que
permite el control de los actos administrativos en los que no son discrecionales; y tercero, los límites que, efectivamente, constituyen la reducción de la
discrecionalidad o de la libertad de apreciación de los hechos que imponen los
principios generales del Derecho.
La delimitación de la discrecionalidad. El problema de los conceptos jurídicos
indeterminados
La valoración de los conceptos jurídicos indeterminados era una de las áreas
de actuación administrativa que décadas atrás se consideraba como parte del
española, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa n.º 29, de 13 de julio
de 1998, que sustituyera a la anterior de 1956 y que tuviera como objetivo, entre otros
–según expresa su Exposición de Motivos–, el de «completar la adecuación del régimen
jurídico del recurso contencioso-administrativo a los valores y principios constitucionales», somete a control de la Jurisdicción la actividad de la Administración Pública de
cualquier clase, que esté sujeta al Derecho Administrativo. De igual forma, el Código
Contencioso-Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Argentina (Ley 12008
de 1997), extiende la jurisdicción administrativa al control de la casi totalidad de la
actividad de la Administración (artículos 1 y 2), excluyendo de ella las controversias
relacionadas con la competencia entre administraciones; o aquellas que se ventilan en
otra jurisdicciones, como las regidas por el derecho privado o por convenios laborales,
o las tramitadas en juicio de desalojo o pretensiones posesorias (artículo 4).
30
Eduardo García de Enterría: «La lucha contra las inmunidades…», ob. cit., pp. 159-205.
31
Alejandro Nieto: «Reducción jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria», en Revista de Administración Pública, n.º 44, Madrid, 1964, p. 153.
370
Benjamín Marcheco Acuña
poder discrecional. La doctrina y la jurisprudencia han establecido los fundamentos para delimitar el ámbito mismo de la discrecionalidad, excluyendo
de ella todos aquellos supuestos que, por presumir la aplicación de conceptos
jurídicos indeterminados, no forman parte de esta, sino de su actuación
reglada a partir del principio de legalidad y de la consideración de que la
ley puede regular la actividad administrativa de una manera más o menos
indeterminada.
Los conceptos jurídicos indeterminados son aquellas expresiones en que la
ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en
su enunciado, no obstante lo cual es claro que se intenta delimitar un supuesto concreto. La ley no determina con exactitud el límite de estos conceptos
porque estos no admiten una cuantificación rigurosa, sino que se refieren a
un supuesto de realidad que, no obstante la indeterminación del concepto,
admite ser precisado a la hora de su aplicación y, por tanto, para realizarse
requieren de un análisis concreto en el caso examinado. Sin embargo, la calificación de la realidad puesta a examen por un órgano no permite más que
una solución conforme a la ley. En otras palabras, el margen de libertad de
que goza la Administración ante la indeterminación está referido al margen
de apreciación que necesariamente conlleva la individualización de la única
actuación legalmente autorizada para atender el interés público y que solo
genéricamente ha sido definida.
La distinción entre conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad
la señalan García de Enterría y Fernández de esta manera:
La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas
igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión
se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etcétera),
no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. Por
el contrario, la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso
de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal
(configurada, no obstante su imprecisión de límites con la intención de agotar un
supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello
es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de
una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido,
proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como
es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.32
Esta noción de los conceptos jurídicos indeterminados se desarrolló en Italia,
pero sobre la base de la distinción entre discrecionalidad administrativa y lo
que ellos llaman discrecionalidad técnica:
Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Ob. cit., pp. 464-465.
32
los límites de lo contencioso-administrativo En Cuba
371
La discrecionalidad administrativa, así, se ha definido ‘como la facultad de escogencia entre comportamientos jurídicamente lícitos, para la satisfacción del interés
público, y para la consecución de un fin que se corresponda con la causa del poder
ejercido’; en cambio en la «discrecionalidad técnica» no existe escogencia alguna.
Como lo destacó hace años Aldo Sandulli, en la discrecionalidad técnica «la escogencia del comportamiento a seguir, tomando en cuenta los intereses públicos, fue
realizada por el legislador a priori (de una vez y para siempre) de manera vinculante,
por lo que a la Administración solo le corresponde realizar una valoración sobre la
base de conocimientos y de reglas técnicas, como son aquellas de la medicina, de
la ética, de la economía, como sería el caso, por ejemplo, de la determinación
del valor económico de un bien. La «discrecionalidad técnica» por tanto, como
lo destacó en su momento Massimo Severo Giannini, no es discrecionalidad,
derivando su denominación de un error histórico de la doctrina.33
Aspectos reglados donde no cabe la discrecionalidad. Control de los hechos
determinantes
Delimitado el carácter discrecional de la actuación administrativa, han de ser
objeto de control, en primer lugar, los elementos reglados del acto que contiene la decisión discrecional. El control de estos elementos reglados permite
un primer control externo de la regularidad del ejercicio de la facultad discrecional: «La discrecionalidad, justamente porque es una potestad atribuida
como tal por el ordenamiento, solo puede producirse legítimamente cuando
respeta esos elementos reglados que condicionan tal atribución. El control de
los mismos por el Tribunal no suscita ninguna cuestión».34 La causa o la determinación del elemento fáctico, es decir los presupuestos de hecho del acto,
son los elementos de fondo de los actos administrativos que la Administración
está obligada a observar, y quizá, con mayor atención, cuando ejerce poderes
discrecionales.
Debe tenerse en cuenta que la potestad de la Administración parte de unos
hechos cuya determinación no entra dentro de la discrecionalidad que se le
reconoce. Estos hechos, que conforman los presupuestos objetivos legalmente
exigibles para que pueda realizarse por la Administración la consecuencia
jurídica contemplada en la norma, son tal como la realidad los exterioriza, y
no le es dado a la Administración prescindir de ellos, inventarlos o desfigurarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración. En suma,
el acto estaría viciado tanto si los hechos invocados son inexistentes o falsos o
si, aunque no se falsee la realidad, de todos modos el acto carece de hechos
justificativos, de hechos externos que en forma suficiente y adecuada sirvan
de base al acto que se dicta.
A. Brewer Carías: Ob. cit., p. 12.
Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Ob. cit., p. 460.
33
34
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Por tanto, uno de los límites del poder discrecional, en cuanto a la determinación de los presupuestos de hecho del acto administrativo, es la necesaria
comprobación de dichas circunstancias fácticas por la Administración.
En consecuencia, en cuanto al acto discrecional, esta exigencia implica: en
primer lugar, que todo acto administrativo debe tener una causa o un motivo,
identificado, precisamente, en los hechos determinantes, por lo cual no puede
existir acto administrativo sin causa y sin supuestos de hecho; en segundo lugar,
que debe haber adecuación entre lo decidido y el elemento fáctico, y para ello es
necesario que este haya sido comprobado, y la Administración está obligada a
probarlo.
Por otra parte, dentro del proceso de control de los hechos determinantes
de la actuación discrecional, está el de la calificación jurídica de los hechos,
que permite verificar si los elementos fácticos invocados quedan subsumidos
dentro del presupuesto de derecho, es decir, en la norma que autoriza la actuación discrecional.
La función de calificación de los hechos y sus límites, ciertamente es una
actividad reglada y, por tanto, controlable en todos los actos administrativos,
pero su verdadera relevancia se particulariza en relación con la actividad
discrecional. Como lo ha destacado la jurisprudencia, este vicio del acto administrativo por falsa calificación de los hechos consiste en «hacer uso indebido
del poder que es atribuido al funcionario, independientemente del fin logrado,
bien porque se tergiverse la verdad procesal desnudándose los hechos, o bien
por cualquier otra causa», lo que conlleva un cierto elemento subjetivo de
valoración intelectual por parte de la Administración».35
Otro de los elementos a tener en cuenta, dentro del proceso de formación
de la voluntad de la Administración, es la coherencia lógica interna de la disposición administrativa verificando que la decisión adoptada sea congruente
con los datos en que se basa, es decir, que de los hechos determinantes puede
derivarse la conclusión a la que ha llegado la Administración. Verificada la realidad de los hechos y su calificación, la revisión jurisdiccional de la actuación
administrativa se extenderá a valorar si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquellos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia
o discordancia de la solución elegida con la realidad que integre su presupuesto,
tal decisión resultará viciada. Ello, incluso, en los supuestos calificados como
de discrecionalidad técnica que no pueden entenderse inmunes al control
jurisdiccional. Los modernos criterios doctrinales y jurisprudenciales que,
profundizando en el control judicial de la discrecionalidad administrativa,
enseñan que la solución técnica en la cual se concrete