Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario Causa n° 1.838/10 Grupo Clarín s/ retardo de la elevación de las actuaciones Buenos Aires, 20 de abril de 2010.- AUTOS; VISTO y CONSIDERANDO: 1°) Grupo Clarín SA plantea recurso de queja en relación al efecto devolutivo con el que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia concedió el recurso de apelación deducido en contra de la resolución MECON n° 113/10 (ver copia de la resolución CNDC n° 45/10, en fs.115/121), pues entiende que al tratarse de una medida de contenido sancionatorio, debió serlo con efecto suspensivo, conforme lo disponen el art. 52, inc. a), de la ley 25.156 y el art. 442 del CPPN. Asimismo, solicita que se ordene en forma urgente y con USO OFICIAL habilitación de días y horas a los organismos administrativos que remitan el expediente a esta Sala para el tratamiento del recurso de apelación concedido, extremo que ya fue cumplido, conforme se desprende del expediente n° 2.054/10, caratulado “Ami Cable Holding LTD y otros s/ apel. resol. Comisión Nac. Defensa de la Compet.”. 2°) Así planteada la cuestión, conviene recordar inicialmente que en el marco de procedimiento de notificación de la denominada operación “Multicanal-Cablevisión” la Secretaría de Comercio Interior decidió: a) aceptar el compromiso irrevocable ofrecido por las firmas Grupo Clarín S.A., Vistone LLC, Fintech Advisory Inc., Fintech Media LLC, VLG Argentina LLC y Cablevisión S.A. , a cumplir en el plazo de dos años; b) autorizar la operación notificada, por la cual, en resumidas cuentas, Cablevisión adquirió el 98.54% de las acciones de Multicanal SA y en el mismo acto la actora y Fintech Advisory Inc. adquirieron la totalidad del paquete accionario de Cablevisión (conf. en ese orden, arts. 1° y 2°, de la resolución SCI n° 257/07). Ello dio lugar a la fijación de un procedimiento de contralor respecto del compromiso mediante la presentación de informes trimestrales, lo cual había sido ofrecido por las empresas involucradas (conf. resolución CNDC n° 36/08), y que a la postre derivó en el dictado de las resoluciones SCI n° 1011/09 y MECON n° 113/10. En esta última, el Ministro de Economía y Finanzas Públicas consideró incumplido el citado compromiso, declaró el cese de los efectos de la autorización otorgada mediante la resolución SCI n° 257/09 y ordenó a las partes que en el plazo de seis meses realicen todos los actos necesarios para cumplimiento de lo resuelto. 1 Así las cosas, conviene precisar que el compromiso voluntario imponía a la actora y las restantes empresas la concreción de ciertas conductas, entre las cuales puede mencionarse: a) garantizar la libre disponibilidad de las señales televisivas de su pertenencia para todos los operadores que los solicitan, sean o no competidores; b) garantizar una ubicación en la grilla de las empresas fusionadas a los proveedores de señales televisivas, sean o no competidoras; c) garantizar que la programación brinde una razonable provisión de señales informativas, deportivas y de entretenimiento; d) a los efectos de que las ganancias de eficiencia que genera la concentración beneficien a los usuarios, debían garantizar: 1) extender su servicio de televisión paga e internet, con los alcances precisados en el anexo; 2) progresiva digitalización del servicio, con beneficios adicionales para el usuario; e) garantizar una tarifa básica representativa para ciertas áreas en las que no existía proveedor alternativo; f) garantizar la implementación de un servicio social opcional de televisión paga en el área metropolitana de Buenos Aires, de abono reducido, con un mínimo de diez señales adicionales a las de televisación abierta; g) proveer en forma gratuita, en su área de cobertura, la conexión del servicio básico de televisión paga a determinados establecimientos públicos –hospitales, escuelas, comisarías, hogares públicos de ancianos-; y e) informar cada tres meses, por el término de dos años, el grado de desarrollo de las inversiones establecidas en el anexo. 3°) Sobre tales bases, interesa señalar que el art. 52 de la ley 25.156 establece que las sanciones son apelables (conf. inciso a, cuyo texto original fue vetado parcialmente por el decreto 1019/99 en cuanto circunscribía / Causa n° 1.838/10 la viabilidad del recurso a la sanción de multa) y que en ese caso el recurso debe ser otorgado con efecto suspensivo. Desde este ángulo, se impone indagar si la resolución MECON n° 113/10 implica una sanción derivada del incumplimiento del compromiso voluntario. Para la autoridad administrativa, la resolución SCI n° 257/07 impuso a las empresas notificantes la realización de las conductas contenidas en ese compromiso, conforme lo apuntado supra. Mediante un procedimiento de verificación, que esta Sala estimó prima facie legítimo (conf. causas n° 9.714/09 y 10.506/09, resueltas el 15.2.09), habría constatado el incumplimiento de las obligaciones asumidas, razón por la cual dispuso el cese de los efectos de la autorización otorgada por el acto 2 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario administrativo primigenio, lo cual debería concretarse en el plazo de seis meses. Así las cosas, a criterio de la Sala la medida adoptada tiene un claro sentido sancionatorio y no es óbice que no encuadre estrictamente en las que se encuentran previstas en el art. 46 de la ley 25.156 teniendo en cuenta que su parte final aclara que la enumeración contenida en la norma carece de carácter taxativo (ver en este punto, Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, Heliasta, 2005, t. II, pág. 376). En este sentido, si nos atenemos a la famosa definición de Hans Kelsen, una sanción se concibe como la privación de un bien –definido por el legislador– aplicada por alguien que es considerado en base a determinadas normas órgano de la comunidad y como consecuencia de un acto que también se encuentra caracterizado en dicha norma (conf. Kelsen, Hans, Reine Rechstlehre, Franz Deuticke USO OFICIAL Verlag, Wien, 1960, trad. castellana: Teoría Pura del Derecho, UNAM, México, 1979, pág. 123). Fuera de las discusiones que se han generado en la Filosofía del Derecho acerca de si la teoría de Kelsen resulta una descripción correcta del sistema jurídico, y con la salvedad que puede generar el uso de una definición, es claro que la sanción citada más arriba caracteriza correctamente la noción que los juristas suelen admitir, y, en este sentido, no puede decirse que la decisión administrativa no sea una sanción jurídica. Es evidente, por otra parte, que no puede confundirse sanción con la imposición de una pena, pues entre ambas existe una relación de género y especie. En materia penal, la sanción está constituida por la pena como consecuencia necesaria –jurídicamente- de la realización de la conducta prohibida por la norma si dan los presupuestos de aplicación (conf. Creus, Carlos, Derecho Penal – Parte General, Astrea, 1996, págs. 64/65). Aunque no está demás agregar que la doctrina no se encuentra conteste acerca de la naturaleza penal de las sanciones previstas en la ley 25.156 (ver los criterios divergentes de: Martínez Medrano, Gabriel, Control de los Monopolios y Defensa de la Competencia, Lexis Nexis, 2002, pág. 216; y Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, op. y loc. cit., ver también, t. I, págs. 293 y sgtes.). En el caso, existió una regla de derecho –norma jurídica individual- que fue fijada por la resolución SCI n° 257/07: Grupo Clarín S.A. y las demás empresas debían realizar ciertas conductas. La existencia de ese compromiso, según la propia CNDC, fue la que determinó que se autorizara la concentración económica, pues era evidente para el organismo que la operación disminuía la competencia pero que podía ser aprobada si 3 las ganancias de eficiencia producidas eran trasladas a los usuarios (ver, por caso, puntos 521, 523 y 1555 del dictamen n° 778, en el cual se sustentó la resolución MECON n° 113/10). Y, justamente, el cese de los efectos de esa autorización decidido por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, de consuno con la opinión expresada por la CNDC en el referido dictamen, tuvo lugar cuando se determinó que las obligaciones asumidas por la recurrente no habían sido cumplidas; ello demuestra que la medida operó como consecuencia imputada a la condición prevista en esa regla de derecho fijada inicialmente. Por su parte, también en el contexto de un procedimiento de control de fusiones y adquisiciones, cabe destacar que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico sostuvo que la imposición de una carga gravosa –como lo era en esa causa la orden de desinversión impartida a Causa n° 1.838/10 una empresa- tenía un claro sentido sancionatorio (conf. Sala A, in re, “Pirelli & CS.P.A. y otros”, del 1.2.10). 4°) En función de lo expuesto precedentemente, corresponde admitir el recurso de queja articulado y conceder la apelación deducida por Grupo Clarín en contra de la resolución MECON n° 113/10 con efecto suspensivo. El doctor Alfredo Silverio Gusman dijo: 1°) La parte actora sostiene que la medida adoptada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas tiene carácter sancionatorio, razón por la cual el recurso de apelación deducido debería tener efecto suspensivo. Ahora bien, el planteo de otorgar ese efecto en el marco de la Ley N° 25.156, por el momento no fue admitido en el fuero, al menos hasta donde he podido investigar; tan solo en una oportunidad se sostuvo, frente a una pretensión de amparo, que el recurso de queja era la vía idónea para cuestionar el efecto asignado por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia a la apelación concedida (conf. Sala III, in re “Asociación de Anestesia Analgesia y Reanimación de Buenos Aires c. CNDC s. amparo” –n° 3.797/03-, del 27.5.03). Por esa razón la petición amerita un análisis profundo, siendo que además contradice el criterio sostenido por esta Sala en forma expresa en otras ocasiones (conf. causa “Telecom Italia SpA y otro”, n° 4 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 3.826/09, del 24.4.09 y su cita). En dicho precedente sostuvimos que la apelación deducida contra la resolución CNDC n° 44/09 –que había suspendido el ejercicio de derechos políticos por parte de los directores de los recurrentes- no tenía efecto suspensivo a tenor de lo dispuesto en el art. 442 del CPPN, pese a que la medida adoptada por la autoridad administrativa tenía sustancia sancionatoria lato sensu. 2°) A fin de esclarecer la cuestión, resulta de interés detenerse en el proceso legislativo anterior y posterior a la aprobación en el Congreso de la Ley de Defensa de la Competencia. En primer término, me interesa señalar que el art. 52 de la Ley N° 25.156 establecía en su texto original que podían resultar pasibles de “apelación” (denominación que utilizo por ser la plasmada en la ley, pese a que en rigor no es apropiada pues no se trata de la impugnación de una decisión judicial) las siguientes resoluciones: a) Las sanciones de multa; b) USO OFICIAL El cese o la abstención de una conducta; c) La oposición o condicionamiento respecto de los actos previstos en el capítulo III; y d) La desestimación de la denuncia por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia. Asimismo, la norma precisaba que sólo en el supuesto mencionado en el punto a) el recurso tendría efecto suspensivo y en los restantes se concederán con efecto devolutivo. A su vez, en el art. 46 el ordenamiento enumera las diferentes sanciones que puede imponer la autoridad de aplicación, a saber: a) Cese de los actos o conductas previstas en los capítulos I y II y, en su caso, la remoción de sus efectos; b) Multa para los que realicen los actos prohibidos en esos capítulos y en el art. 13; c) Cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos sobre la competencia en caso de abuso de posición dominante o formación de monopolio u oligopolio en violación a la ley; y d) Multa por notificación tardía, e incumplimiento de medidas preventivas o compromisos aprobados. Advierto que la motivación central del Congreso fue superar los cuestionamientos constitucionales que usualmente suelen formularse por el carácter devolutivo previsto por ciertos ordenamientos para sanciones de neto corte punitivo (vgr. art. 42 de la Ley de Entidades Financieras, N° 21.526) o vinculados con el instituto del solve et repete (vgr. ley de migraciones). Pues bien, acontece que el inciso a) del art. 52 del proyecto de ley sancionado por el Congreso, limitaba la viabilidad de la apelación a la sanción de multa. De modo tal que para el legislador sólo el recurso deducido contra esa clase de sanciones, contempladas en el art. 46, incs. b) y d), suspendía los efectos de la resolución cuestionada, a / 5 Causa n° 1.838/10 tenor de lo dispuesto en la parte final del artículo. Y de acuerdo con el inciso b) del art. 52, resultan pasibles de apelación las resoluciones que ordenaran el cese o abstención de una conducta, también prevista como sanción por el art. 46, inc. a), aunque en ese supuesto el recurso tendría efectos devolutivos. No obstante ello, el Poder Ejecutivo vetó parcialmente el inciso a) del art. 52, observando la expresión que decía: “...de multas” (conf. art. 7°, del Decreto N° 1019/99). En los fundamentos del decreto, se argumentó que la letra del proyecto podría dar lugar a una interpretación que dejara sin revisión judicial posible el dictado de medidas de carácter correctivo (art. 46, inc. c). De forma tal que, como consecuencia del veto, la posibilidad de apelar quedaba genéricamente establecida para la totalidad de las sanciones. 3°) Un precepto legal no debe ser aplicado literalmente sin una formulación circunstancial previa (como lo que acabo de hacer respecto del proceso de sanción de la Ley N° 25.156), conducente a su recta interpretación jurídica porque, de lo contrario, se corre el riesgo de arribar a una conclusión irrazonable (C.S.J.N., Fallos 301:67). Sobre tales bases, advierto que en el texto de la ley vigente se produce una cierta incongruencia en lo que se refiere al régimen recursivo de las sanciones, defecto que desde ya no es razón que impida al intérprete efectuar la tarea de exégesis correspondiente (art. 15 del Código Civil). En este sentido, ha dicho la Corte Suprema en reiteradas ocasiones que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos C.S.J.N. 182:486; 184:5; 186:258; 200:165; 281:146; 296:22; 297:142; 299:93; 301:460; 304:794); y que dicho propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal, toda vez que ellos, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no deben prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma (doctrina de Fallos C.S.J.N. 257:99; 259:63; 271:7; 302:973, entre otros). Desde este ángulo, el veto parcial sólo tuvo por parte ampliar el ámbito de tutela judicial respecto de las sanciones previstas en el 6 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario art. 46 de Ley N° 25.156, sin alcanzar al efecto con el que se deben conceder los recursos. Así surge de los considerandos del propio Decreto N° 1019/99, pues es claro que para el Poder Ejecutivo sólo era censurable una posible limitación a la vía recursiva en tales supuestos. En cambio, no podría sostenerse que esa observación también implicó otorgarle efecto suspensivo a las apelaciones deducidas contra otras sanciones diferentes, en tanto el legislador lo previó únicamente para las multas, buscando superar las objeciones que se han presentado en cuanto a la aplicación del principio “solve et repete” en materia sancionatoria. La interpretación que postulo es la única que permite mantener coherencia en el cuerpo normativo pues los supuestos previstos en los incisos b) y c) del art. 52 también tendrían carácter sancionatorio en sentido amplio, pero la norma no les asigna efecto suspensivo en caso de USO OFICIAL recurso de apelación. Y lo cierto es que las leyes deben interpretarse evitando suponer la inconsecuencia, la falta de previsión o la omisión involuntaria del legislador; de ahí que cuando la ley emplea determinados términos y omite, en un caso concreto, hacer referencia a un aspecto, la regla más segura de interpretación es que esos términos no son superfluos, sino que su inclusión se ha realizado con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador (conf. C.S.J.N., Fallos 331:866, entre muchos otros). 4°) En definitiva, dentro del elenco enunciado en los arts. 46 y 52, sólo el recurso de apelación deducido contra la sanción de multa tiene efectos suspensivos. Por lo demás, la solución que propicio armoniza con el hecho de que esa sanción es la única que se / Causa n° 1.838/10 ha mantenido en la reforma del régimen, a la que puede asignarse un carácter punitivo; en consonancia con la línea política que influye en la nueva ley que procura alejar la regulación del derecho de la competencia del campo penal (ver MEDINA, Graciela, “¿Quién es competente para defender la competencia?”, LL 2007-D, 1270). El espíritu del legislador, como lo acabo de recordar, no puede ser desplazado por el intérprete a raíz de deficiencias técnicas en la instrumentación. 7 5°) La interpretación a la que arribo, además, coincide con la regla de ejecutoriedad del acto administrativo, que sólo cede en supuestos de comprobarse la verosimilitud en el derecho del impugnante y cuando la gravedad el perjuicio así lo aconseje (conf. Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, “Volcoff”, del 24.2.05, respecto de un acto de naturaleza sancionadora). De tal modo, el acto de la autoridad de aplicación no queda desprovisto de su fuerza vinculante (prerrogativa administrativa) sin desmedro de la garantía del particular, en este caso del Grupo Clarín, de obtener una medida cautelar que prive a la resolución impugnada de la ejecutoriedad inherente a la misma. Ahora bien, en atención a la solución postulada por mis colegas que forman la mayoría, resulta insustancial que me pronuncie acerca de la medida cautelar solicitada en subsidio por el peticionario. Por consiguiente, corresponde rechazar el recurso de queja articulado. En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE por mayoría: hacer lugar el recurso de queja articulado y conceder la apelación deducida por Grupo Clarín SA contra la resolución MECON n°/// 113/10 con efecto suspensivo. Regístrese y notifíquese en el día (art. 116 del CPPN; art. 131 de la Acordada CSJN n° 9/90); hágase saber a la actora que la comunicación de la presente a la C.N.D.C. estará a su cargo. RICARDO VÍCTOR GUARINONI ALFREDO SILVERIO GUSMAN (en disidencia) SANTIAGO BERNARDO KIERNAN 8 USO OFICIAL Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 9