XXIV JORNADES CATALANES DE DRET SOCIAL “LA FLEXIBILITAT INTERNA I ELS ACOMIADAMENTS COL·LECTIUS EN EL SECTOR PÚBLIC I PRIVAT” Barcelona, 21 i 22 de febrer de 2013 La (in)constitucionalidad del período de prueba del contrato de apoyo a los emprendedores Comunicació presentada a la ponència del Dr. Antonio P. Baylos Grau “Los derechos constitucionales y la reforma laboral” JOSEP MORENO GENÉ UNIVERSIDAT DE LLEIDA La (in)constitucionalidad del período de prueba del contrato de apoyo a los emprendedores Josep Moreno Gené Professor Titular Dret del Treball i de la Seguretat Social Universitat de Lleida 1. El contrato indefinido de apoyo a los emprendedores: fomento del empleo estable versus apoyo a los emprendedores. 2. La inusitada extensión del período de prueba en el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores. 3. El difícil encaje del período de prueba previsto en el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores en la normativa internacional y en la Constitución Española. 1. El contrato indefinido de apoyo a los emprendedores: fomento del empleo estable versus apoyo a los emprendedores. El contrato indefinido de apoyo a los emprendedores fue introducido inicialmente en el ordenamiento jurídico laboral por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (en adelante, Real Decreto-ley 3/2012). La posterior tramitación y aprobación parlamentaria de esta norma mediante Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (en adelante, Ley 3/2012) le ha venido a otorgar la que por el momento es su actual configuración. La regulación de esta nueva modalidad contractual quedó recogida en el Capítulo II del Real Decreto-ley 3/2012, actualmente Capítulo II de la Ley 3/2012, que lleva por rúbrica “fomento de la contratación indefinida y otras medidas para favorecer la creación de empleo” y que junto a la regulación de esta modalidad contractual también procede a modificar el contrato a tiempo parcial, a regular el trabajo a distancia y a establecer bonificaciones de cuotas por transformación de contratos en prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos. La introducción del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores no ha comportado un incremento de las modalidades de contratación indefinida previstas en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que, como si de una relación de causa y efecto se tratara, la aprobación de esta modalidad contractual ha supuesto la correlativa derogación, mediante disposición derogatoria única 1. a) del Real Decreto-ley 3/2012 y posterior disposición derogatoria única 1. b) de la Ley 3/2012, del contrato de fomento para la contratación indefinida introducido ya hace más de una década por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (en adelante, Ley 12/2001) y que como es conocido, con un éxito más que limitado, en su diferentes versiones había tratado de incentivar la contratación indefinida mediante el recurso de reducir las indemnizaciones por despido a 33 días de salario por año 2 trabajado en un supuesto muy específico –despido objetivo declarado improcedente-1, reducción de la cuantía de la indemnización que tras la reforma laboral del 2012 se ha extendido con carácter general a todo despido declarado improcedente haciendo perder todo sentido a esta modalidad contractual2. En consecuencia, siguen coexistiendo en nuestro ordenamiento jurídico un contrato indefinido ordinario con alguna modalidad contractual específica de fomento de la contratación indefinida que ahora se identifica con el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. En cualquier caso, a lo largo de este estudio ya se analizará hasta qué punto nos encontramos en este último supuesto ante un genuino contrato indefinido3. Llama la atención que al igual que sucedía con el derogado contrato de fomento de la contratación indefinida, una vez más se haya optado por crear un nuevo tipo contractual ubicado al margen del Estatuto de los Trabajadores que, por el contrario, sí recoge con carácter general el resto de modalidades contractuales indefinidas y temporales, no habiéndose aprovechado la ocasión para simplificar el tan criticado “exceso” de modalidades contractuales existentes o, en cualquier caso, para haberlas recogido todas en un mismo texto legal, en particular, en el Estatuto de los Trabajadores. Esta última opción parecería la más razonable si se tiene en cuenta que a diferencia de lo que sucedía con el contrato de fomento de la contratación indefinida el nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores no se preveía inicialmente en el Real Decreto-ley 3/2012 con una vocación limitada en el tiempo sino con una clara vocación de permanencia4. Esta conclusión no varía necesariamente con la previsión introducida tras la tramitación parlamentaria de esta norma en la disposición transitoria novena de la Ley 3/2012 que prevé que hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento podrán realizarse contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores a que se refiere el artículo 4 de esta ley5, no en vano, a pesar de esta previsión, las actuales tasas de desempleo del 25 por ciento, así como las lúgubres previsiones económicas previstas 1 Un estudio exhaustivo sobre la situación en la que se encontraba el fomento al empleo estable con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012 en RIVAS VALLEJO, P.: “El fomento inestable de la contratación laboral estable”, en MORENO GENÉ, J. y SOLÉ PUIG, A.: Las reformas laborales del 2010, Huygens Editorial, Barcelona, 2012, págs. 145-215. 2 De la misma opinión, MIRANDA BOTO, J.M.: “El nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores”, Actualidad Laboral, núm. 8, 2012, pág. 910. Vid. también, LÓPEZ TERRADA, E.: Las modalidades de contratación en la reforma laboral de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 20. 3 A tal efecto, PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores: una nueva vuelta de tuerca a la precariedad como fórmula de fomento del empleo”, Revista de Derecho Social, núm. 57, 2012, pág. 51, afirma que el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores “resulta inclasificable desde la perspectiva tradicional de la duración del contrato de trabajo”. 4 En esta dirección, GÓMEZ ABELLEIRA, F.J.: “Medidas para favorecer el empleo estable: el contrato de apoyo a los emprendedores y la recuperación de la conversión en indefinido por reiteración de contratos temporales”, en GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J.R.: Reforma laboral 2012, Lex Nova, Valladolid, 2012, pág. 55, indica que lo deseable sería que esta modalidad contractual se ubicara en el Estatuto de los Trabajadores. 5 Como ya sucedió con la previsión equivalente prevista en relación con el contrato para la formación y el aprendizaje, la misma plantea cuestiones respecto al elemento referencial que se emplea para la determinación del cumplimiento o no de tal condición. A tal efecto parece razonable pensar que el 15% de paro toma como referencia la Encuesta de Población Activa, si bien, no queda claro si se refiere al dato trimestral o a la media anual. 3 para los próximos años permiten afirmar que esta modalidad contractual va a tener una vida muy longeva6. El apartado III de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 indica de un modo expreso la finalidad perseguida con la aprobación de las diferentes medidas recogidas en el Capítulo II de esta norma, entre las que se encuentra esta nueva modalidad contractual, no en vano, indica que “las medidas incluidas en este capítulo tratan de favorecer especialmente a quienes están sufriendo con mayor intensidad las consecuencias negativas de la crisis económica: los jóvenes desempleados y las PYMES”. El primero de los objetivos expuestos, es decir, el apoyo a los jóvenes desempleados, desgraciadamente ha devenido un lugar común en todas las intervenciones legislativas llevadas a cabo en los últimos años, lo cual pone claramente de manifiesto el fracaso de cada una de las medidas adoptadas al respecto. En este punto, la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 tras poner de manifiesto que la crisis económica por la que atraviesa España desde 2008 ha destruido más empleo, y más rápidamente, que otras economía europeas, hace énfasis en que “la destrucción de empleo ha sido más intensa en ciertos colectivos, especialmente los jóvenes cuya tasa de paro entre los menores de 25 años alcanza casi el 50%”. Este punto de partida adoptado por la Exposición de Motivos resulta indiscutible, no en vano, con toda seguridad el elevado nivel de desempleo juvenil constituye la principal disfunción de nuestro mercado de trabajo. En este sentido, tasas de paro de los menores de 25 años que ya superan el 50% resultan insoportables para quienes las sufren y para la economía del país en su conjunto y no tienen parangón en ningún otro estado de nuestro entorno. A ello debe sumarse, además, las altas tasas de temporalidad y la elevada precariedad laboral que deben soportar quienes sí tienen la suerte de disponer de un empleo. Ante esta ineludible realidad, el apoyo a los jóvenes desempleados se pretende llevar a cabo entre otras medidas mediante el fomento de su contratación indefinida a través de la nueva modalidad de contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Es evidente que esta modalidad contractual no va dirigida exclusivamente al colectivo de los jóvenes, sino que, por el contrario, se encuentra abierta a cualquier otro colectivo de trabajadores7. En este punto, el art. 4.1 de la Ley 3/2012 recuerda que este contrato tiene por objeto “facilitar el empleo estable” sin significar de un modo concreto a ningún colectivo, pero al mismo tiempo también resulta indiscutible que la configuración de esta modalidad contractual y, fundamentalmente, su régimen de incentivos fiscales y bonificaciones de seguridad social señalan de un modo muy significativo al colectivo de los jóvenes como uno de sus principales destinatarios8. En esta dirección, la Exposición de Motivos del Real 6 Pese a ello, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Apoyo al empleo estable y modalidades de contratación”, en MONTOYA MELGAR, A. y GARCÍA MURCIA, J.: Comentario a la reforma laboral de 2012, Thomson-Reuters Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2012, pág. 54, mantiene que tras la aprobación de la Ley 3/2012, se puede concluir “ahora sin reservas que esta modalidad contractual es “excepcional” o que tiene carácter coyuntural”. 7 MORENO VIDA, M.N.: “Novedades en materia de modalidades contractuales: contrato indefinido para pequeñas empresas, trabajo a tiempo parcial y trabajo a distancia”, Temas Laborales, núm. 115, 2012, págs. 197-198, identifica a partir de esta circunstancia tres finalidades del contrato: fomentar la creación de empleo estable, apoyar a las pequeñas empresas y fomentar el empleo juvenil. 8 En esta misma dirección, MOLINA NAVARRETE, C.: “De las “reformas laborales” a un nuevo, e irreconocible, “Estatuto del trabajo subordinado”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, núm. 348, 2012, pág. 43, indica que con esta modalidad contractual se “señaliza” –incluso “discrimina”fuertemente los colectivos beneficiarios, reduciendo los titulares potenciales de tales contratos solo a los jóvenes de 30 o menos años (...) y a los mayores de 45 años que lleven inscritos en las oficinas de empleo 4 Decreto-ley 3/2012 definía de un modo expreso a la deducción fiscal prevista para esta modalidad contractual como una medida de fomento de empleo juvenil. Esta previsión, sin embargo, fue suprimida durante la tramitación parlamentaria de esta norma. La vinculación entre la previsión del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores y el fomento del empleo estable queda de manifiesto en el referido apartado segundo de la disposición transitoria novena de la Ley 3/2012 incorporado en la tramitación parlamentaria de la norma que, bajo la rúbrica de “celebración de (…) contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores en relación con la tasa de desempleo”, prevé que hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento podrán realizarse contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores a que se refiere el artículo 4 de esta ley”. El segundo de los objetivos expuestos en el apartado III de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 consiste en apoyar de un modo decidido la iniciativa empresarial y, específicamente, a las pequeñas y medianas empresas (PYMES). En esta dirección, el art. 4.1 de la norma recuerda que con esta modalidad contractual “se potencia la iniciativa empresarial”. La importancia de las PYMES en el tejido empresarial español se constata de un modo expreso al indicarse que “las empresas de cincuenta o menos trabajadores constituyen, según datos del Directorio Central de Empresas del Instituto Nacional de Estadística, el 99,23% de las empresas españolas” y que las mismas “representan a la mayor parte del tejido productivo de nuestro país”. En este contexto, se pretende facilitar la contratación de trabajadores por parte de estas empresas. Para satisfacer el objetivo de apoyo a la iniciativa empresarial de las PYMES se ha procedido a diseñar el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores al que podrán acudir las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores y que a pesar de la situación de crisis económica apuesten por la creación de empleo. No hace falta ahondar en el análisis de esta medida para prever que el apoyo a la iniciativa empresarial mediante la aprobación de una nueva modalidad contractual va a suponer necesariamente una limitación de los derechos y garantías de los trabajadores que posibilite una posición más competitiva para las PYMES en relación a otras empresas de mayores dimensiones, así como también, una reducción de los costes laborales que esta contratación va a suponer, ya sea por vía de menores salarios o de nuevos incentivos fiscales o de Seguridad Social9. Una vez más, a pesar de las al menos 12 meses en un período de 18”. En esta misma dirección, GÓMEZ ABELLEIRA, F.J.: “Medidas para favorecer el empleo estable…” cit. pág. 70, pone de manifiesto que “la contratación de un joven menor de 30 años se encuentra doblemente estimulada mediante un incentivo fiscal a la empresa que contrata y mediante una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres años”. Vid. también, AGUILAR DEL CASTILLO, M.C.: “La constitucionalidad del período de prueba en el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores”, Comunicación presentada a las XXXI Jornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, “Constitución Española y relaciones laborales ante el actual escenario social y económico”, celebradas en Cádiz, los días 13 y 14 de diciembre de 2012, pág. 6. 9 En esta dirección, LUJÁN ALCARAZ, J., GONZÁLEZ DÍAZ, F.A. y RÍOS MESTRE, J.M.: “Medidas para el fomento de la contratación indefinida y la creación de empleo”, en CAVAS MARTÍNEZ, F. (Coord.): La reforma laboral de 2012, Ediciones Laborum, Murcia, 2012, pág. 82, ponen de manifiesto que con esta modalidad contractual “el legislador se vale, una vez más, de las dos principales opciones que a estos efectos ofrecen las políticas de empleo: a) la alteración del régimen jurídico del contrato para hacer más atractiva su celebración (...) y b) la aplicación de incentivos de variada naturaleza externos al 5 evidencias existentes se hace recaer el problema y, por tanto, la solución a las trabas y dificultades que encuentra el espíritu emprendedor a la hora concretarse en la práctica en los derechos y garantías laborales y no tanto en otros elementos mucho más relevantes como es, por ejemplo, la falta de financiación de estas iniciativas empresariales10. El fomento de la contratación indefinida, especialmente, del empleo estable juvenil y el apoyo a las PYMES constituyen los dos objetivos declarados que han motivado la aparición de la nueva modalidad de contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Pese a ello, corresponde al análisis del régimen jurídico de esta nueva modalidad contractual determinar si efectivamente con la introducción de este contrato se logra alcanzar ambos resultados con la misma intensidad o si, por el contrario, se ha priorizado la obtención de alguno de ellos, así como identificar el precio, en términos de derechos y garantías reconocidos constitucionalmente a los trabajadores, especialmente, el derecho al trabajo recogido en el art. 35 CE, que se ha tenido que pagar para la consecución de los objetivos previstos. 2. La inusitada extensión del período de prueba en el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores. Como se desprende de la denominación con que se ha dotado al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores el mismo se configura como un contrato de trabajo por tiempo indefinido que coexiste, por tanto, con el contrato indefinido ordinario. Ahora bien, esta previsión debe conectarse inmediatamente con el peculiar período de prueba que esta modalidad contractual contempla, que permite cuestionar, cuanto menos, si realmente nos encontramos ante un contrato indefinido, o si, por el contrario, se trata de un supuesto muy especial de contrato temporal. Veamos, por tanto, los términos del peculiar período de prueba que identifica a esta modalidad contractual. El art. 4.3 del Real Decreto-ley 3/2012 ya contemplaba “la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso”, como única excepción a la regla general de que el régimen jurídico del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores y los derechos y obligaciones que se deriven de él se regirán por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido. Pese a las críticas que desde un primer momento suscitó dicha previsión, la misma se ha mantenido prácticamente inalterada tras la tramitación parlamentaria de la norma, si bien, la redacción actual del art. 4.3 incorporada a la Ley 3/2012 ha añadido que “no podrá establecerse un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación”. contrato, típicamente subvenciones, bonificaciones y reducciones de cuotas a la Seguridad Social o incentivos fiscales”. 10 En la misma dirección, PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 53, llama la atención sobre el hecho de que se proceda a introducir ingredientes altamente precarizadores en la contratación de trabajo por cuenta ajena, “como si los obstáculos a la iniciativa empresarial fueran los derechos de los trabajadores, que a buen seguro tienen una incidencia anecdótica a diferencia de elementos mucho más decisivos como el acceso a la financiación o a la capacidad investigadora del sistema educativo”. 6 En consecuencia, aunque el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores se configura como un contrato indefinido, sujeto al mismo régimen extintivo del contrato indefinido ordinario, con el ánimo de hacerlo más atractivo para el empresario, incorpora una vía para que el empresario pueda libremente rescindir la relación laboral, sin tener que seguir ningún procedimiento, alegar ninguna causa, ni abonar ningún tipo de indemnización, quedando además, con carácter general, inmune esta decisión al posterior control judicial11. Nos referimos, claro está, al mencionado período de prueba de un año de duración que se contempla para esta modalidad contractual. En consecuencia, durante este año de duración del período de prueba, el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores se asemeja mucho a lo que sería un contrato temporal de un año, con el agravante de que para poner fin a la relación laboral el empresario no debe esperar al cumplimiento del término final del contrato, sino que durante el año de prueba, en cualquier momento puede poner fin unilateralmente a la relación laboral. Se sustituye de este modo el anterior instrumento de fomento de la contratación indefinida contenido en la Ley 12/2001 con el que también se quería hacer más atractiva la contratación indefinida de los trabajadores y que consistía en reducir para algún supuesto muy concreto el coste del despido. Dado lo trascendental de la previsión de este peculiar período de prueba, debe analizarse el verdadero alcance del mismo y, en especial, de su inusitada duración. A tal efecto, el art. 4.3 de la Ley 3/2012 prevé que dicha duración será “de un año en todo caso”. Esta previsión debe ponerse en contacto con el régimen jurídico ordinario del período de prueba para ver cuáles son las especificidades que la misma comporta. En este punto, cabe recordar que el art. 14 ET, bajo la rúbrica de “período de prueba”, establece que “podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados”. Como se desprende de este enunciado, a pesar de que con carácter general el período de prueba supone una relajación sustancial a favor del empresario de las normas relativas a la extinción causal del contrato, puesto que, excepcionalmente, posibilita el desistimiento del contrato12, dicha facultad queda constreñida por los diferentes elementos delimitadores de la misma, entre los cuales cabe destacar, a) su carácter facultativo para los contratantes, admitiéndose, por tanto, la renuncia a fijar un período de prueba; b) la exigencia de pacto expreso entre las partes, que se configura como fuente constitutiva del período de prueba; c) la exigencia de que se formalice por escrito para que despliegue sus efectos; d) su carácter temporal, previéndose al respecto duraciones máximas, en función de la cualificación profesional y, en ocasiones, de la dimensión de la empresa; e) el condicionamiento de la interrupción del período de prueba en los casos de incapacidad temporal, maternidad, adopción y acogimiento a la existencia de un 11 En esta misma dirección, PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 56, indica que “la opción normativa es de un extremismo insólito pues supone operar en el terreno de la extinción ad nutum del contrato de trabajo, esto es, concentrar el atractivo empresarial del contrato de apoyo a los emprendedores en la libre rescisión empresarial de la relación de trabajo, inmune en términos generales al control judicial y exenta de cualquier consecuencia patrimonial, incluso de la modesta indemnización ligada a la terminación de algunos contratos temporales (art. 49.1.c) y DA 13ª ET). Vid. también, MORENO VIDA, M.N.: “Novedades en materia de modalidades contractuales…” cit. pág. 200. 12 Vid. MARTÍN VALVERDE, A.: El período de prueba en el contrato de trabajo, Montecorvo, Madrid, 1976, págs. 13 y 14. 7 acuerdo expreso; y, finalmente, f) la imposibilidad de recurrir al mismo para el caso en que el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad. El período de prueba previsto en el contrato de apoyo a los emprendedores en su versión definitiva parece incidir de un modo especial en dos de estos elementos delimitadores del régimen jurídico del período de prueba, a saber: a) el carácter facultativo del período de prueba, de modo que únicamente existirá cuando venga pactado expresamente por escrito en el contrato individual de trabajo; y b) la previsión de una duración máxima del período de prueba, ya sea la prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, en el propio art. 14 ET. Respecto al carácter facultativo del período de prueba, la previsión de que la duración del período de prueba será “de un año en todo caso”, plantea la cuestión de si ello supone que de forma automática y con independencia de la voluntad de las partes, todo contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores que se formalice incorporará de forma automática un período de prueba de un año de duración, o si, por el contrario, se requiere que dicho período de prueba sea pactado de forma expresa y por escrito por las partes. En esta dirección, debe ponerse de manifiesto que la confusa redacción de la norma deja la puerta abierta a interpretaciones que aboguen por considerar que esta modalidad contractual incluye obligatoriamente un período de prueba frente al carácter potestativo que el mismo tiene en el art. 14 ET13. En esta dirección, el modelo de contrato publicado al efecto, el PE-151-A (II) no parece dejar alternativa a que las partes no concierten el período de prueba. A tal efecto, en la cláusula segunda del mismo se prevé que “la duración del presente contrato será indefinida (…) y se establece un período de prueba de un año en todo caso”. Sin embargo, el carácter excepcional de este período de prueba, así como el hecho de que el mismo se prevea tras indicarse que el régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, hacen pensar que, en todo aquello no previsto de un modo expreso por la norma, el régimen jurídico del período de prueba del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores queda supeditado a las previsiones del art. 14 ET, de modo que al no indicarse de un modo expreso que el período de prueba se incorporará de forma automática debe considerarse que será necesario que el mismo sea pactado de forma expresa y por escrito por las partes, no siendo suficiente para destruir esta premisa la confusa expresión de “en todo caso” que se contempla en el art. 4.3 de la Ley 3/201214. En apoyo de esta conclusión puede 13 Vid. MOLINA NAVARRETE, C.: “De las “reformas…” cit. pág. 44. CAMPS RUIZ, L.M.: “Contratación, formación y empleo en el RDL 3/2012”, en BLASCO PELLICER, A.; CAMPS RUIZ, L.M.; GOERLICH PESET, J.M.; ROQUETA BUJ, R. y SALA FRANCO, T.: La reforma laboral en el Real Decreto-Ley 3/2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 73, pone de manifiesto que “el tenor de la cláusula no refleja que sea la propia norma la que establece directamente y de forma absolutamente imperativa un período de prueba de un año en todo caso, sino que aparentemente son las partes las que establecen dicho período de prueba”. Asimismo, PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 58, indica que “no tendría sentido, por lo demás, impedir a las partes pactar duraciones inferiores para el período de prueba o, lisa y llanamente, prescindir del mismo y seguir acogiéndose al contrato de apoyo a los emprendedores con el objetivo exclusivo de disfrutar de los incentivos a él reservados”. Vid. también, ROQUETA BUJ, R.: “Modalidades de contratación: el contrato indefinido de apoyo apara emprendedores”, Relaciones Laborales, núm. 23-24, 2012, pág. 36 14 8 citarse la previsión incorporada en la tramitación parlamentaria de la Ley 3/2012, según la cual “será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación”. Con esta previsión se pone claramente de manifiesto que esta modalidad contractual puede funcionar al margen del establecimiento del referido período de prueba de un año15. Respecto a la duración del período de prueba, el art. 4.3 de la Ley 3/2012, al establecer que el período de prueba será “de un año en todo caso”, también plantea la duda de si la duración del período de prueba deberá ser siempre de un año o si, por el contrario, pueden admitirse duraciones inferiores del mismo. Nuevamente, la confusa redacción del precepto deja la puerta abierta a interpretaciones que aboguen por considerar que la duración del período de prueba será siempre de un año, sin posibilidad de que la misma sea alterada ni por convenio colectivo ni por contrato de trabajo16. Sin embargo, en este punto, tal vez la solución más adecuada sea considerar que la expresión “de un año en todo caso” hace referencia a que la duración de un año del período de prueba se prevé con independencia de aquello que se prevea en el convenio colectivo y, en su caso, con independencia de la titulación del trabajador o la dimensión de la plantilla. En consecuencia, el art. 4.3 de la Ley 3/2012 no estaría previendo que todo contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores debe incorporar siempre un período de prueba de un año, sino que únicamente estaría posibilitando que en caso de pactarse un período de prueba por las partes contratantes, el mismo puede tener, de conformidad con la voluntad de las mismas, una duración de hasta un año con independencia de las circunstancias concurrentes17 y, en particular, con lo previsto en el convenio colectivo, que no puede imponer una duración máxima del período de prueba inferior18. A pesar de lo indicado, el hecho de que el acceso a los incentivos fiscales que se contemplan en relación con este contrato se vinculen a la existencia de una período de prueba de un año, no en vano, dichos incentivos fiscales se configuran como deducciones a aplicar en “la cuota íntegra del período impositivo correspondiente a la finalización del período de prueba de un año exigido en el correspondiente tipo de contrato”, permite afirmar que el contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores quedará inexorablemente ligado a un período de prueba imperativo y necesario de un año de duración19. 15 De la misma opinión, LÓPEZ TERRADA, E.: Las modalidades de contratación…cit. pág. 27. De esta opinión, LUJÁN ALCARAZ, J., GONZÁLEZ DÍAZ, F.A. y RÍOS MESTRE, J.M.: “Medidas para el fomento…” cit. pág. 84 y SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Claves de la reforma laboral de 2012, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012, pág. 183. Vid. también, AGUILAR DEL CASTILLO, M.C.: “La constitucionalidad del período de prueba…” cit. págs. 8 y 9. 17 Vid. PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 57. 18 GÓMEZ ABELLEIRA, F.J.: “Medidas para favorecer el empleo estable…” cit. pág. 62. BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I.: “La Ley 3/2012, desistimiento y derecho al trabajo”, Comunicación presentada a las XXXI Jornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, “Constitución Española y relaciones laborales ante el actual escenario social y económico”, celebradas en Cádiz, los días 13 y 14 de diciembre de 2012, pág. 9, por el contrario, considera que se podría admitir la posibilidad de que la negociación colectiva prevea un período de prueba específico para el contrato de apoyo a los emprendedores, de duración inferior a un año, nunca superior. 19 Vid. GÓMEZ ABELLEIRA, F.J.: "Medidas para favorecer el empleo estable..." cit. pág. 73. 16 9 Como ya se ha indicado, el art. 14 ET prevé de forma expresa que “será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación”. El hecho de que la redacción del art. 4.3 contenida en el Real Decretoley 3/2012 no contemplara esta limitación planteó la cuestión de si ello suponía que dicha norma no resultaba de aplicación al peculiar período de prueba previsto para el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Pese a que dicha posibilidad desnaturalizaría por completo la institución del período de prueba, nuevamente la confusa expresión de que la duración del período de prueba será “de un año en todo caso” abría la puerta a esta interpretación20. Pese a las dudas que en este punto se pudieran plantear, las primeras interpretaciones doctrinales fueron contundentes al exponer la imposibilidad de establecer el citado período de prueba con trabajadores que ya hubieran desempeñado las mismas funciones en la empresa21. La Ley 3/2012, sin embargo, ha venido a poner fin a estas dudas al haber añadido un inciso final al art. 4.3, en virtud del cual “no podrá establecerse un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación”. Ahora no cabe ninguna duda, por tanto, de que si el trabajador ya ha desempeñado las mismas funciones en la empresa con anterioridad no podrá establecerse ningún período de prueba. Sigue abierta la posibilidad, sin embargo, de que el trabajador pueda ser contratado nuevamente mediante esta modalidad contractual para realizar distintas funciones, quedando sujeto nuevamente al peculiar período de prueba de un año de duración previsto para la misma. A pesar de la interpretación que hemos efectuado en los apartados anteriores que intenta conciliar la finalidad pretendida con la previsión para el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores de un tan peculiar período de prueba con los caracteres esenciales que definen a la propia institución del período de prueba, y que nos ha permitido limitar sus efectos exclusivamente a la posibilidad de que pueda pactarse por escrito un período de prueba por las partes contratantes con una duración máxima de un año, siempre claro está, que el trabajador no haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación, la admisibilidad de una duración tan extensa del período de prueba de hasta un año aún plantea serias dudas de oportunidad e, incluso, de constitucionalidad. En este punto cabe recordar que la duración del período de prueba de un año es ajena a nuestro ordenamiento jurídico que únicamente con carácter supletorio a lo previsto en la negociación colectiva se limita a prever una duración máxima de seis meses para los trabajadores técnicos titulados y de dos meses para el resto de trabajadores, con la salvedad para estos últimos de que si la empresa tiene menos de 25 trabajadores la duración máxima del período de prueba se eleva hasta los tres meses. En todo caso, cabe recordar que se prevén duraciones distintas del período de prueba en relación con algunos colectivos, ya sea bajando los citados umbrales en el caso de los trabajadores contratados en prácticas -un mes para los trabajadores que se encuentren en posesión de título de grado medio o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2 y dos meses para los que se encuentren en posesión de título de grado superior o de 20 Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.; VALDÉS DAL-RÉ, F. y CASAS BAAMONDE, M.E.: “La nueva reforma laboral”, Relaciones Laborales, núm. 5, 2012, pág. 16. 21 PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 58. 10 certificado de profesionalidad de nivel 3- o elevándolos, por ejemplo, en el caso de la relación laboral especial de alta dirección -nueve meses-22. Asimismo, un período de prueba de un año de duración también resulta ajeno en los países de nuestro entorno, que prevén con carácter general duraciones más o menos similares a las previstas en España, si bien, con las peculiaridades propias de cada ordenamiento jurídico23. En este contexto, cabe recordar cual es la finalidad que con carácter general se persigue con el período de prueba para ver si en la misma puede encontrar su justificación el período de prueba de hasta un año de duración previsto en la Ley 3/2012. A tal efecto, la finalidad que tradicionalmente se ha considerado como propia y específica del período de prueba ha sido el reconocimiento recíproco de los contratantes y el conocimiento de las aptitudes de la contraparte, especialmente, en relación con el trabajador respecto al que se pretende conocer su adecuación al puesto de trabajo que debe desempeñar. Por este motivo, es consustancial al período de prueba “un carácter de temporalidad y provisionalidad, y de ahí, que sea razonable, que su duración sea por lo general, breve”24. En este punto, puede afirmarse que con carácter general y, especialmente, en relación con los posibles destinatarios del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, esta finalidad se ve plenamente satisfecha con períodos de duración del período de prueba muy inferiores al de un año previsto por esta modalidad contractual. En consecuencia, la previsión de esta duración por la Ley 3/2012 desnaturaliza el auténtico significado de esta institución25, puesto que no es razonable entender que un proceso de experimentación y mutuo conocimiento entre los contratantes requiera indiscriminadamente períodos de tiempo tan prolongados. Y muy especialmente, si no se acompaña de una mínima justificación. En estos casos se ha considerado que “en puridad, no podemos hablar de un período de prueba, porque la configuración normativa está delimitando un negocio jurídico cuya causa excede de los contornos conceptuales de la institución”26. Esta desnaturalización de la razón de ser del período de prueba resulta especialmente gravosa, no en vano, se trata de una institución que ya de por sí atiende fundamentalmente a los intereses del empresario, de modo que su desnaturalización mediante la previsión de una duración desmedida 22 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.; VALDÉS DAL-RÉ, F. y CASAS BAAMONDE, M.E.: “La nueva reforma…” cit. pág. 17, recuerdan al respecto que no se excepcionan las duraciones máximas específicas de los períodos de prueba fijadas para determinadas relaciones de carácter especial por la normativa reguladora propia. 23 GÓMEZ ABELLEIRA, F.J.: “Medidas para favorecer el empleo estable…” cit. pág. 63. En la misma dirección, MOLINA NAVARRETE, C.: “De las “reformas…” cit. págs. 44 y 45. 24 Vid. STS de 20 de julio de 2011 (Ar. 6680). 25 GÓMEZ ABELLEIRA, F.J.: “Medidas para favorecer el empleo estable…” cit. pág. 63, considera que se produce una “desvirtualización de la razón de ser” de esta institución; MORENO VIDA, M.N.: “Novedades en materia de modalidades contractuales…” cit. pág. 199, indica que la previsión de un período de prueba de un año “supone descausalizar esta institución”, etcétera. Vid. también ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. Y LUCAS DURÁN, M.: "El nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores: régimen sustantivo, incentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social", Actum Social, núm. 61, 2012, págs. 88 y 89, ROQUETA BUJ, R.: “Modalidades de contratación…” cit. pág. 41 y CALVO GALLEGO, F.J.: “Modalidades contractuales, dualidad en el mercado y reformas laborales en el bienio 2010 a 2012 (II): la Ley 3/2012”, Documentación Laboral, núms. 95-96, 2012, pág. 146. 26 Vid. BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I.: “Ley 3/2012, desistimiento...” cit. pág. 11. 11 acentúa más su perfil de institución inclinada hacia los intereses del empresario en detrimento de los del trabajador27. La existencia de una adecuación entre la finalidad del período de prueba y su duración se ha exigido por la jurisprudencia, si bien, en períodos de prueba pactados en convenio colectivo, estableciéndose al respecto en la STS de 12 de noviembre de 2007 que un período de prueba de dos años resulta desmesurado y abusivo si se tiene en cuenta que “el tiempo de prueba debe adecuarse a la finalidad misma de la institución que no es otra que posibilitar el conocimiento recíproco entre las partes del contrato, de manera que el empresario pueda valorar las actitudes del trabajador y la conveniencia de mantener el vínculo contractual asumido”. A partir de esta premisa la citada sentencia concluye que no parece razonable admitir que el empresario necesite de un período de prueba tan largo para advertir la capacidad profesional en una actividad como la contemplada en el supuesto enjuiciado28. En la misma línea, la STS de 20 de julio de 2011, también a propósito de un período de prueba convencional de un año de duración, establece que “la negociación colectiva no puede magnificarse hasta el extremo de admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatibles con la propia finalidad y funciones (…) del instituto del período de prueba, pues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamente dilatada de dicho precepto, bien puede sugerir –como ha puesto de manifiesto la doctrina científica- que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puede asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrir situaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos por el citado precepto estatutario”29. Como muestra adicional de la desconexión que se produce entre la finalidad que se persigue con el período de prueba y la duración del mismo de un año prevista en la Ley 3/2012 cabe destacar que esta duración máxima, como ya se ha indicado y a diferencia de lo que sucede en el art. 14 ET, se fija sin tomar en consideración la tipología de trabajador de que se trate, es decir, su cualificación profesional, que puede justificar una mayor o menor duración del período de prueba. En el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, por el contrario, se fija una duración máxima del período de prueba sin atender a dicha circunstancia, de modo que con independencia de la cualificación profesional y de las funciones a desarrollar por el trabajador, el mismo podrá quedar sujeto a un período de prueba de un año de duración30. 27 AGUILAR DEL CASTILLO, M.C.: “La constitucionalidad del período de prueba…” cit. pág. 11, considera que si se tienen en cuenta los destinatarios potenciales del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, es decir, los menores de 30 años, desempleados con prestaciones por desempleo, jóvenes sin prestaciones entre 16 y 30 años, mujeres en sectores podo representadas y mayores de 45 años, es fácilmente deducible que este pacto está pensado más para el empresario que para el trabajador. 28 Ar. 8661/2007. Vid. también, STS de 12 de noviembre de 2007 (Ar. 8661/2007). 29 Ar. 6825\2011. 30 Vid. AGUILAR DEL CASTILLO, M.C.: “La constitucionalidad del período de prueba…” cit. pág. 12, establece al respecto que “la duración de un año, “en todo caso”, del período de prueba nos parece excesiva si con ello se pretende conocer y valorar la aptitud de las partes y aún lo es más si tenemos en cuenta que no se aplica en función de la dificultad o especialización técnica de la actividad, lo que resulta totalmente incompatible con la finalidad y funciones de este instituto”. 12 En defensa de la necesidad de un período de prueba de tal duración podría invocarse el peculiar destinatario del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, es decir las PYMES, entendidas como aquellas empresas que tengan menos de 50 trabajadores. A tal efecto podría indicarse que para estas empresas resulta más importante “acertar” en la correcta selección de sus trabajadores y, por tanto, necesitan un período de prueba superior. En esta dirección, la regulación del período de prueba recogida en el art. 14 ET ya contempla de un modo expreso una modulación en esta dirección, al prever que en las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados frente a los dos meses previstos para el resto de empresas. Esta modulación de la duración del período de prueba consistente en incrementarlo en un mes, sin embargo, no resulta comparable con la prevista por la Ley 3/2012 que lo extiende a un año con independencia de cualquier otra consideración. Por todo ello, se ha considerado que el período de prueba previsto en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores más que pretender “probar” al trabajador, lo que pretende es “probar y experimentar la propia actividad empresarial o, si se quiere, consolidar la que ahora se inicia o acaba de iniciarse o la que, iniciada hace tiempo, se desea mantener en un momento de crisis económica, y, con ella, el puesto o puestos de trabajo creados para desarrollar ésta, alzándose aquí el interés objetivo de la empresa como finalidad directa a que responde en general el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, y, en particular, la regla excepcional de duración del período de prueba en el mismo”31. 3. El difícil encaje del período de prueba previsto en el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores en la normativa internacional y en la Constitución Española. Una vez constatada la desnaturalización del período de prueba previsto para el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores cabe plantearse si el mismo contradice la normativa internacional que resulta de aplicación en España e, incluso, la propia Constitución Española. En relación con la normativa internacional, cabe destacar las previsiones contenidas sobre esta materia en el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) del año 1982. En este punto, el art. 2.2 de dicha norma incluye entre los supuestos en que se permite modular la regla general de la justificación de la extinción del contrato a “los trabajadores que efectúen un período de prueba (…) siempre que (…) la duración se haya fijado de antemano y sea razonable”. Nada impide, por tanto, que se prevea un período de prueba, la cuestión está en determinar si una duración del mismo de un año puede calificarse como “razonable”32. 31 Vid. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Apoyo al empleo estable…” cit. pág. 70. En esta dirección, MIRANDA BOTO, J.M.: “El nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido…” cit. pág. 914 indica que “el quid de la cuestión es determinar si ese año es razonable o no. Si lo es, el Convenio 158 no es aplicable. Si se considera, en cambio, que un año no es un período razonable para someter a prueba a un trabajador, el texto de la OIT pasa a ser relevante y su exigencia de una causa para poner fin al contrato por iniciativa del empleador haría esta regulación contraria al Derecho internacional suscrito por España”. 32 13 De conformidad con lo ya expuesto, es decir, la desconexión entre la finalidad del período de prueba y la duración de un año del mismo prevista para el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la respuesta debe ser necesariamente negativa. En otros términos, la excesiva duración del período de prueba, así como que la misma se prevea de forma generalizada para cualquier tipo de actividad, empresa y sector, convierten a este período de prueba en “irrazonable”33. En consecuencia, puede concluirse que el período de prueba de un año previsto para esta modalidad contractual contradice el Convenio núm. 158 OIT de 198234. Esta conclusión resulta especialmente significativa si se tiene en cuenta que el citado convenio de la OIT ya fue considerado de aplicación al contrato de nuevo empleo introducido en 2005 en Francia y actualmente derogado, que también preveía una especie de largo período de consolidación, similar a un período de prueba, de dos años durante el cual el trabajador podía ser despedido sin justificación, si bien, si el desistimiento era empresarial, el trabajador tenía derecho a indemnización. A tal efecto, los tribunales franceses consideraron que este período no podía ser considerado razonable a los efectos del referido convenio. A tal efecto, la Sentencia del Tribunal de Apelación de 6 de julio de 2007 estableció que durante un período de dos años, el “contrato para nueva contratación” privaba al trabajador de lo esencial de sus derechos en materia de despido y, por tanto, atendiendo al principio de proporcionalidad no cabía considerar que el período de dos años fuera razonable y, en consecuencia, dicho instrumento no podía prevalecerse del beneficio implícito de la excepción temporal que el Convenio núm. 158 prevé respecto de su aplicación35. Esta conclusión, a su vez, también parece dificultar la admisibilidad de una configuración distinta del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores que articulara el año durante el cual el empresario puede poner fin unilateralmente al contrato de trabajo, no como un período de prueba, sino como un período mínimo de servicios previo, también contemplado en el art. 2.4 del Convenio núm. 158 OIT de 1982 como excepción al principio de causalidad de la extinción del contrato36, no en vano, para este supuesto se sigue exigiendo que el tiempo de servicios exigido sea razonable37. 33 Vid. LUJÁN ALCARAZ, J., GONZÁLEZ DÍAZ, F.A. y RÍOS MESTRE, J.M.: “Medidas para el fomento…” cit. págs. 88 y 89. En la misma dirección, ROQUETA BUJ, R.: “Modalidades de contratación…” cit. pág. 42, considera que “el sometimiento al período de prueba de un año de duración para todos los trabajadores con independencia de su titulación y funciones parece a todas luces excesivo, ya que el objeto de la prueba puede satisfacerse sobradamente un lapso más reducido en la mayoría de las actividades profesionales”. 34 MORENO VIDA, M.N.: “Novedades en materia de modalidades contractuales…” cit. pág. 200, añade que esta previsión también contradice otras normas internacionales que reconocen que todo trabajador tiene derecho a la protección contra el despido injustificado, entre las que destaca, el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Carta Social Europea; y, la Recomendación 166 de la OIT, de 1982. 35 Vid. GRAVEL, E. y DELPECH, Q.: “Normas del trabajo y complementariedad de los ordenamientos nacionales con el derecho internacional”, Revista Internacional del Trabajo, vol. 127, 4, 2008, pág. 454 y AUZERO, G.: “El contrato de trabajo de nuevo empleo: una traducción francesa de la flexiseguridad”, en AAVV: Aportaciones al debate comunitario sobre Flexiseguridad, La Ley, 2007. 36 GÓMEZ ABELLEIRA, F.J.: “Medidas para favorecer el empleo estable…” cit. págs. 64-65 y 68, propone a este respecto “eliminar la referencia nominal a “período de prueba”, ya que considera que lo aquí regulado no es tal, y articular el periodo inicial de contrato como período mínimo de antigüedad para disfrutar de la protección íntegra de despido, en la línea de lo autorizado por el artículo 2.2 b) del Convenio 158 OIT. 37 Asimismo, como indica ROQUETA BUJ, R.: “Modalidades de contratación…” cit. pág. 43, “si el objetivo de este período de un año no es la prueba del trabajador, sino la verificación empresarial de la 14 Tampoco parece salir bien parado el período de prueba previsto para el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores del juicio de constitucionalidad, no en vano, este contrato plantea serios problemas de compatibilidad con el derecho al trabajo reconocido en el art. 35 CE y con las consecuencias que del mismo ha extraído el Tribunal Constitucional en materia de estabilidad en el empleo y que, en lo esencial, suponen que la extinción del contrato debe ser causal, formal y susceptible de revisión por un órgano neutral, no siendo posible, por tanto, la extinción del contrato ad nutum. Esta doctrina del Tribunal Constitucional se ha ido perfilando a lo largo de diferentes resoluciones en las que el Alto Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el alcance del derecho al trabajo recogido en el art. 35 CE. En primer lugar, se encuentra la STC 22/2981, de 2 de julio, cuyo fundamento octavo establece que “el derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone también el derecho a un puesto de trabajo, y como tal presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los artículos 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente. En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa. En su dimensión colectiva, el derecho al trabajo implica además un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo, pues en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por una parte de la población lleva consigo la negación de ese mismo derecho para otra parte de la misma”38. En segundo lugar, la STC 103/1990, de 4 de junio, en su fundamento cuarto, establece que “en el Derecho del Trabajo, la regla general es que el cese unilateral de la relación laboral tenga su origen en una causa justa o motivo justificado, que puede tener relación con la conducta individual del trabajador (art. 54 del Estatuto de los Trabajadores), con razones especiales como la fuerza mayor o las causas tecnológicas o económicas (art. 51 del Estatuto de los Trabajadores) o con causas objetivas relacionadas con la persona del trabajador y su puesto de trabajo (art. 52 del Estatuto de los Trabajadores). En todos estos supuestos, el empleador puede extinguir la relación laboral, pero en todo ellos, a no ser que el despido disciplinario sea procedente, el Estatuto prevé una indemnización, es más, la normativa laboral común no admite la libre resolución del contrato por parte del empresario, a no ser que existan razones que lo justifiquen”. A partir de estas consideraciones, el Alto Tribunal concluye que “puede, por lo tanto extraerse del ordenamiento laboral común una regla general de la que se deriva que el trabajador cuyo contrato se extingue por libre decisión del empresario tiene derecho a una indemnización”39. En tercer lugar, la STC 20/1994, de 27 de enero, establece en su fundamento jurídico segundo que “la reacción frente a la decisión unilateral del empresario sostenibilidad y viabilidad económica del puesto de trabajo creado, la exclusión de la protección por despido sólo se justificaría en los casos de despido por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, tal y como ocurre en Gran Bretaña, cuya normativa sobre el despido por causa reorganizativa no resulta de aplicación a los trabajadores con menos de dos años de antigüedad”. 38 RTC 1981\22. 39 RTC 1990\103. 15 prescindiendo de los servicios del trabajador, abstracción hecha del procedimiento para ello como factor formal de garantía y de las consecuencias que se acarree legalmente, y en especial las económicas (indemnización), es uno de los aspectos básicos en la estructura de los derechos incluidos en ese precepto constitucional y a su vez se convierte en elemento condicionante para el pleno ejercicio de los demás derechos incluidos en este precepto constitucional y a su vez se convierte en elemento condicionante para el pleno ejercicio de los demás de la misma naturaleza (…) En efecto, la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el contenido de esta relación mutua o sinalagmática, máxime si ello acontece a título individual y no colectivo”40. Finalmente, la STC 192/2003, de 27 de octubre, ratifica en su fundamento cuarto que “tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma. Ello no quiere decir que, como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, por ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad “ad nutum” de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts. 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho. No debe olvidarse que hemos venido señalando desde nuestra STC 22/1981, de 2 de julio, F.8, que, en su vertiente individual, el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) se concreta en el “derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser despedido sin justa causa”41. En definitiva, a partir de estas resoluciones puede concluirse que la estabilidad en el empleo comprendida en el derecho al trabajo reconocido en el art. 35 CE comporta que toda extinción del contrato de trabajo debe ser causal, formal y susceptible de revisión por un órgano neutral, no siendo posible, por tanto, la extinción del contrato ad nutum. Es cierto, sin embargo, que estas exigencias no resultan aplicables al período de prueba, siendo posible en estos supuestos el desistimiento del contrato por parte de cualquiera de las partes sin tenerse que seguir ningún procedimiento, alegar ninguna causa, ni abonar ningún tipo de indemnización y quedando además, con carácter general, inmune esta decisión al posterior control judicial, no en vano, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido esta posibilidad al admitir esta vía de resolución del contrato, siempre, que la misma no produzca resultados inconstitucionales, en particular, que se salvaguarden los derechos fundamentales42. A título de ejemplo, la 40 RTC 1994\20. RTC 2003\192. 42 A tal efecto, ROQUETA BUJ, R.: “Modalidades de contratación…” cit. pág. 37, pone de manifiesto cómo el control de esta resolución se limita al control de la “transgresión de los derechos fundamentales y 41 16 STC 94/1984, de 16 de octubre, prevé en su fundamento tercero que “la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el período de prueba carecerá de trascendencia siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal, que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales (…) la facultad de resolución de la relación laboral concedida por el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores (…) está limitada en el sentido de que no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental”43. Pese a ello, aún es más cierto que la posibilidad de desistimiento del contrato por parte de cualquiera de las partes sin tenerse que seguir ningún procedimiento, alegar ninguna causa, ni abonar ningún tipo de indemnización y quedando además, con carácter general, inmune esta decisión al posterior control judicial, únicamente resulta aplicable cuando nos encontramos ante un verdadero período de prueba, lo cual, como ya se ha indicado con anterioridad, no sucede con el período de prueba previsto en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, puesto que en este supuesto la excesiva duración del período de prueba, así como que la misma se prevea de forma generalizada para cualquier tipo de trabajador, actividad, empresa y sector desnaturalizan o desvirtúan este período de prueba, haciéndolo totalmente irreconocible como tal44. A tal efecto, se ha considerado que si el período de prueba previsto en el contrato de apoyo a los emprendedores no pude entenderse teleológicamente como de prueba, “automáticamente debe calificarse simplemente como un período habilitado para el desistimiento. Lo que significa que el empresario está facultado para extinguir el contrato sin necesidad de formalidad alguna y de especificar el motivo de su decisión (y tampoco puede ser declarado responsable por ello). Y en un contexto en que la confianza mutua no es un elemento determinante y característico de la relación laboral que pudiera justificar su existencia (como sucede, por ejemplo, en la relación de alta dirección), cabe entender que es inconstitucional por contravenir el contenido del art. 35 CE y la interpretación que el Tribunal Constitucional ha realizado al respecto”45. En definitiva, el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores se configura como “un contrato indefinido al que durante el primer año no se aplica el régimen legal extintivo del contrato de trabajo, lo que significa posponer el reconocimiento a los trabajadores así contratados durante el primer año de vida de su contrato de su derecho fundamental “a la continuidad o estabilidad en el empleo”, es el principio de no discriminación (verbigracia, la garantía de indemnidad, la libertad sindical o el derecho a la igualdad entre mujeres y homres y a la no discriminación por razón de sexo), no insursiónen el terreno del fraude de ley o el abuso de derecho, y, en general, la existencia de una motivación que responda a una causa torpe o ajena al objeto del período de prueba”. 43 RTC 1984\94. Vid. también, STC 166/1988 (RTC 1988\166). 44 En esta dirección, PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. págs. 61-63, lleva a cabo un análisis de los motivos que permiten afirmar que no nos encontramos ante un verdadero período de prueba. Vid. también, LUJÁN ALCARAZ, J., GONZÁLEZ DÍAZ, F.A. y RÍOS MESTRE, J.M.: “Medidas para el fomento…” cit. pág. 89 y AGUILAR DEL CASTILLO, M.C.: “La constitucionalidad del período de prueba…” cit. pág. 16. 45 Vid. BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I.: “Ley 3/2012, desistimiento...” cit. pág. 12. 17 decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa”, derecho que, como ya se indicado, se desprende del art. 35.1 CE según reiterada doctrina constitucional46. A estas dudas sobre la constitucionalidad del período de prueba previsto para el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores basadas en la vulneración del derecho al trabajo previsto en el art. 35 CE y el derecho a la continuidad y estabilidad en el empleo que del mismo se deriva, deben añadirse las dudas que el dilatado período de prueba que dicha modalidad contractual contempla también plantea desde la vertiente del principio de igualdad previsto en el art. 14 CE, no en vano, se plantea el interrogante de si los trabajadores contratados al amparo de esta figura, sujetos a un período de prueba de un año, son objeto de un tratamiento desigual en relación con otros trabajadores no contratados mediante esta modalidad contractual47 y si la falta de protección frente a la resolución de los contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores formalizados por las empresas de menos de 50 trabajadores plantea una desigualdad de trato con aquellas empresas que no pueden acceder a esta modalidad contractual48. Sin embargo, la doctrina ha planteado mayores dudas sobre este motivo de inconstitucionalidad49. En este punto, aún puede plantearse si la “suspensión” de un año del derecho fundamental a la continuidad o estabilidad en el empleo previsto en el art. 35 CE que lleva a cabo el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores puede justificarse por motivos de empleo, es decir, para la consecución de los objetivos declarados por el art. 4.1 de la Ley 3/2012 de facilitar el empleo estable a la vez que potenciar la iniciativa empresarial, encontrándose amparado el primero por los arts. 35.1 CE –derecho al trabajo- y 40.1 CE –pleno empleo- y el segundo por el art. 38 CE – libertad de empresa y su protección por los poderes públicos-. A tal efecto, se ha indicado que el apartado 2 de la disposición transitoria novena de la Ley 3/2012 trata de justificar y fundamentar la configuración y el régimen jurídico del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores en el objetivo del empleo, para lo cual se prevé que estos contratos puedan realizarse hasta que la tasa de desempleo alcance el 15%. La voluntad de facilitar el empleo estable y de potenciar la iniciativa empresarial justificaría un período de prueba de más larga duración con el fin de comprobar no sólo las actitudes profesionales para el desempeño del puesto de trabajo por el trabajador, sino la viabilidad del mismo puesto de trabajo y de la actividad empresarial50. 46 Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.; VALDÉS, F. y CASAS, M.E.: “La nueva reforma laboral…” cit. pág. 18. Vid. también, MOLINA NAVARRETE, C.: “De las “reformas…” cit. pág. 45; MIRANDA BOTO, J.M.: “El nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido…” cit. pág. 913, MORENO VIDA, M.N.: “Novedades en materia de modalidades contractuales…” cit. pág. 200 y AGUILAR DEL CASTILLO, M.C.: “La constitucionalidad del período de prueba…” cit. pág. 16. 47 Vid. GARCÍA BLASCO, J.: “La contratación laboral en la reforma legal de 2012: entre el estímulo de la contratación indefinida y la preocupación por el empleo”, Documentación Laboral, núms. 95-96, 2012, pág. 16. 48 Vid. ROQUETA BUJ, R.: “Modalidades de contratación ...” cit. pág. 44 y 45. 49 Vid. CALVO GALLEGO, F.J.: “Modalidades contractuales…” cit. pág. 146. Vid. también, PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 55. 50 Vid. GARCÍA BLASCO, J.: “La contratación laboral en la reforma...” cit. págs. 16 y 17. El autor considera que el legislador acompaña de este modo a esta modalidad contractual de una causalidad y justificación legales suficientes para satisfacer la exigencia constitucional de que el eventual tratamiento desigual que pueda operar es razonable y justificado, siendo la disminución del desempleo a través del estímulo y favorecimiento del empleo la finalidad principal que lo ampara”. 18 A pesar de la solvencia de esta argumentación, sin embargo, la misma debe ser rechazada, no en vano, a pesar de que determinadas políticas de empleo puedan modular de algún modo derechos de carácter individual, no resulta razonable ni proporcional que el grado de estas modulaciones pueda llegar a vaciar de contenido los elementos básicos del contenido esencial del derecho del trabajo, lo cual sucede con el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores y con la posibilidad de resolución del contrato ad nutum durante el primer año que el mismo contempla51. En otros términos, se ha indicado que “lo que sí parece evidente es que la terrible profundidad de la limitación del derecho constitucional afectado, unida a su impacto sobre la tutela de la posición jurídica del empleado y consiguientemente, sobre otros bienes o derechos constitucionalmente ligados a la misma, pueden plantear al menos si existe o no la necesaria proporción entre la medida, su control, su resultado y el fin perseguido dentro de un sistema constitucional que asumió el derecho al trabajo como un elemento básico dentro del conjunto de derechos y libertades de los ciudadanos”52. En este punto, ni tan siquiera puede afirmarse con rotundidad que el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores y el dilatado período de prueba que el mismo contempla constituya una medida realmente excepcional que puede justificarse por motivos de empleo, puesto que aunque en principio tras la Ley 3/2012 ya no se contempla el contrato de apoyo a los emprendedores y, por tanto, el dilatado período de prueba que el mismo contempla, con carácter permanente, sino con un carácter provisional, es decir, hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento, las actuales tasas de desempleo superiores al 25 por ciento, así como las lúgubres previsiones económicas para los próximos años, permiten afirmar que esta modalidad contractual va a tener una vida muy longeva53. No se desvirtúa tampoco esta conclusión por el hecho de que la normativa reguladora de esta modalidad contractual intente estimular que no haya desistimiento ad nutum empresarial durante el año en que se encuentra sujeto al período de prueba mediante la habitual fórmula de condicionar el mantenimiento de determinados incentivos económicos a la contratación al hecho de que el trabajador contratado deba permanecer en la empresa durante al menos tres años y a que la empresa mantenga el nivel de empleo alcanzado con dicha contratación durante, al menos, un año desde la celebración del contrato (art. 4.7 Ley 3/2012)54. A tal efecto, se ha indicado que “esta suerte de estabilidad potestativa, dependiente de la sola voluntad del empresario durante la primera anualidad, no consigue contrarrestar el apartamiento del art. 35 CE y la 51 Vid. PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 64. Vid. también, MOLINA NAVARRETE, C.: “De las “reformas…” cit. pág. 46. 52 Vid. CALVO GALLEGO, F.J.: “Modalidades contractuales…” cit. pág. 148. 53 BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I.: “Ley 3/2012, desistimiento...” cit. pág. 12, mantiene al respecto que “debe partirse de la base de que no puede asegurarse su carácter “temporal” o pasajero, especialmente porque se está describiendo un condición (“incentus an”). Lo que significa que cabe la –indeseableposibilidad de que la tasa de desempleo nunca quede por debajo de dicho umbral (sin olvidar que existen altas posibilidades de que tarde mucho tiempo en alcanzarse (...) Por consiguiente, no puede establecerse una estricta correlación entre el fomento del empleo y esta anomalía en el principio de extinción causal”. 54 En sentido contrario se pronuncia SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Apoyo al empleo estable…” cit. págs. 74-76. La autora considera que “la razonabilidad u oportunidad de la medida o regla excepcional sobre el período de prueba se acrecienta porque, a nuestro juicio, hay reglas añadidas que compensan o equilibran las expectativas individuales de seguridad o estabilidad de “su” empleo por los trabajadores contratados bajo esta modalidad contractual”. Entre estas reglas compensadoras entre estabilidad del empleo, en general, y estabilidad individual o personal del trabajador contratado la autora incluye que se estimule el mantenimiento de la contratación efectuada. 19 normativa internacional y europea que deben servir para profundizar en su interpretación55. En cualquier caso, habrá que estar en este punto al pronunciamiento que en su momento dicte el Tribunal Constitucional al resolver los recursos de inconstitucionalidad ya planteados frente a la Ley 3/2012 y, en particular, en lo relativo a la inusitada extensión del período de prueba previsto respecto al contrato indefinido de apoyo a los emprendedores. 55 Vid. PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 64. Vid. también, AGUILAR DEL CASTILLO, M.C.: “La constitucionalidad del período de prueba…” cit. 17, que considera que “ninguno de estos incentivos forman parte del contenido de la relación contractual y mucho menos afectan ni directa ni indirectamente, a la institución del período de prueba”. 20