Newsletter - Pérez

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Junio 2013
Índice
Artículos doctrinales
3
A vueltas con la consideración como privilegiados de los créditos
futuros tras la reforma de la Ley Concursal. Recomendaciones
prácticas para el acreedor pignoraticio
Alejandro Osma Jiménez
7
Privatizaciones: Breves reflexiones sobre su Teoría y Práctica
José Ramón de Hoces
13
Rescisión concursal y mala fe: riesgos jurisprudenciales
Félix J. Montero, Fernando Bedoya
Actualidad jurídica
19
Cláusula suelo en préstamos hipotecarios: condiciones de validez y
efectos de la nulidad (STS, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013)
Encarna Cordero Lobato
23
Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección
a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler
social (Boletín Oficial del Estado de 15 de mayo de 2013)
Laura Ruiz Monge, Guillermina Ester Rodríguez
29
Ley de Medidas de Flexibilización y Fomento del Mercado del
Alquiler de Viviendas
Sergio Agüera Amat
35
Novedades legislativas
43
Novedades jurisprudenciales
Artículos doctrinales Corporate
Alejandro Osma Jiménez
Socio
Área de Corporate
aosma@perezllorca.com
T. (+34) 91 436 04 20
A VUELTAS CON LA CONSIDERACIÓN COMO PRIVILEGIADOS DE LOS CRÉDITOS FUTUROS
TRAS LA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL. RECOMENDACIONES PRÁCTICAS PARA EL
ACREEDOR PIGNORATICIO
Las siguientes líneas tienen dos propósitos: por un lado, arrojar algo de luz sobre la problemática
interpretación de la actual redacción del artículo 90.1.6º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal
(“LC”), tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (“Ley 38/2011”), por lo que a la
prendas sobre derechos de crédito futuros respecta; y por otro, ofrecer recomendaciones prácticas
acerca de la constitución de este tipo de garantías de manera resistente al concurso.
Dejando a un lado los aspectos puramente formales de la reforma y la notoriamente mejorable
redacción del precepto (nos referimos a la equívoca referencia a la prenda “en garantía de” –y no “de” o
“sobre”– créditos futuros), nuestra exposición identifica los problemas que en la práctica ha suscitado
y continúa suscitando la interpretación del referido precepto, para terminar proponiendo al acreedor
pignoraticio posibles precauciones que entendemos conviene tomar a la hora de constituir prendas
sobre derechos de crédito futuros a fin de asegurar que la calificación de los créditos garantizados
mediante tales prendas sea la de privilegiados1. La protección legal del acreedor pignoraticio en estos
supuestos resulta de suma importancia dada la creciente utilización que este tipo de garantías ha
experimentado en el marco de operaciones complejas de financiación de proyectos, especialmente
bajo la modalidad project finance, por ejemplo, de infraestructuras (e.g. prendas sobre cánones o
retribuciones futuras de la concesionaria a pagar por la Administración concedente, responsabilidad
patrimonial de la Administración2), energéticos (e.g. prendas sobre la retribución del régimen
económico especial) o inmobiliarios (e.g. prendas sobre rentas futuras).
Así pues, la controversia interpretativa del artículo 90.1.6º LC gira fundamentalmente en torno a si la
prenda sobre derechos de crédito futuros del concursado otorga al acreedor pignoraticio un privilegio
especial, o dicho de otro modo, si los créditos objeto de la prenda forman parte o no de la masa activa
del concurso.
Recordemos brevemente antes de avanzar que la prenda sobre derechos de crédito ha sido
expresamente reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo3 (“TS”) y, más concretamente la
prenda sobre derechos de crédito futuros tanto por la propia LC como por la Ley de 16 de diciembre de
1954, sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (“LHMyPSD”)4.
Pues bien, según la redacción actual del artículo 90.1.6º LC:
“1. Son créditos con privilegio especial: [...] 6. Los créditos garantizados con prenda constituida en
documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor
o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con
1 Quedan al margen de esta exposición las garantías financieras reguladas por el Real Decreto-Ley 5/2005, de reformas urgentes para el
impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, ya que bajo esta norma gozan de protección a efectos concursales
(art. 15.4).
2 Tema muy en boga a raíz del concurso de algunas sociedades concesionarias y de la eventual resolución de los correspondientes
contratos de concesión. Para mayor detalle, vid. GUTIÉRREZ GILSANZ, A., “Virtualidad de la prenda constituida sobre la responsabilidad
patrimonial de la Administración (RPA) a favor de las entidades financieras en el concurso de las sociedades concesionarias de autopistas”,
en Diario La Ley, núm. 8074, Sección Documento on-line, 2 de mayo de 2013.
3 Entre otras, muy significativa en este sentido es la STS de 19 de abril de 1997.
4 Vid. art. 54 LHMyPSD.
5
6
Artículos doctrinales Corporate
fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de
créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración
de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo
68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con
anterioridad a la declaración del concurso.”
Nótese que la antigua redacción del precepto no hacía mención expresa a los créditos futuros: “Si
se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para
gozar de privilegio sobre los créditos pignorados”. Así, antes de la reforma introducida por la Ley
38/2011, nuestro ordenamiento no distinguía entre si los créditos futuros nacían antes o después de
la declaración de concurso, por lo que para que el acreedor pignoraticio gozara de privilegio especial
en relación con los créditos futuros pignorados bastaba con que la prenda hubiera sido constituida
válidamente en fecha fehaciente.
Se piensa que a la nueva redacción del artículo 90.1.6º, y, más concretamente, al tratamiento como
privilegiados de los créditos futuros –postconcursales– afectos a la prenda, subyace un conflicto de
intereses contrapuestos5: de una parte, están las expectativas del acreedor garantizado sobre un flujo
de ingresos estimado como consecuencia de la pignoración global o en globo de créditos futuros, y de
otra parte, están los intereses de los demás acreedores del concursado que pueden ver mermada la
masa activa del concurso en beneficio de un solo acreedor garantizado. Estando justificado a nuestro
juicio buscar una solución de compromiso entre ambos intereses6, parece que la solución apuntada
por el legislador a este conflicto es, cuanto menos, confusa.
Así las cosas, a la vista de la redacción del 90.1.6º LC, según la cual la prenda sobre derechos de
crédito futuros sólo otorgaría privilegio especial al acreedor pignoraticio en relación con (i) los créditos
nacidos antes de la declaración de concurso, (ii) los créditos que, habiendo nacido con posterioridad
a la declaración, hubieran sido rehabilitados conforme al artículo 68 de la Ley Hipotecaria, así como
(iii) los créditos pignorados en virtud de un derecho de prenda inscrito en un registro público antes
de la declaración de concurso (sin que en este último caso tenga importancia cuándo surge o nace el
crédito), la pregunta que cabría hacerse sería la siguiente: ¿cuándo ha de entenderse que se produce
el nacimiento del crédito que era futuro en el momento de constitución de la prenda? Las múltiples
y variadas posiciones mantenidas por jurisprudencia y doctrina autorizada en torno a esta cuestión
cabrían reconducirse, a nuestro juicio, a dos respuestas básicas: una primera sería entender que
ese momento es la fecha de la relación jurídica de la que deriva el crédito futuro que se pignora7 (si
tomamos como ejemplo la prenda sobre las futuras rentas de un contrato de arrendamiento, dicha
fecha sería la de firma del contrato); y la segunda sería considerar que el crédito surge en la fecha en
que nace dicho crédito pignorado (en el ejemplo anterior de la renta arrendaticia, esa fecha sería la
del devengo mes a mes8) y que lo hace en la cabeza del deudor-concursado.
Artículos doctrinales Corporate
La falta de una norma clara sobre cuál ha de ser el criterio interpretativo a aplicar ha generado y
continúa generando confusión entre los acreedores pignoraticios que ostentan prendas sobre
derechos de crédito futuros. Una primera recomendación práctica sería la de inscribir en todo
caso la garantía pignoraticia en un registro público9 para así dejarla a salvo de las vicisitudes del
concurso. Ello nos llevaría necesariamente a optar por la figura de la prenda sin desplazamiento como
instrumento a través del cual articular la prenda sobre derechos de crédito futuros, pues la prenda
ordinaria no es inscribible10. No obstante, puede que la prenda sin desplazamiento no satisfaga
otros intereses del acreedor pignoraticio, y ello porque la prenda sin desplazamiento ni es oponible
a terceros –aun estando inscrita– ni goza de reipersecutoriedad11. Quiere esto decir, entre otras
cosas, que a los cesionarios de las eventuales trasmisiones ulteriores de los créditos pignorados,
que no tendrían por qué llevar aparejada necesariamente la transmisión de la garantía pignoraticia,
les será oponible la prenda. Al acreedor pignoraticio le queda, no obstante, la posibilidad de exigir
que la garantía pignoraticia sobre los derechos de crédito futuros sea formalizada como una prenda
ordinaria constituida al amparo del Código Civil12, instrumento que, al contrario de lo que ocurre
con la prenda sin desplazamiento, sí goza de los atributos de la oponibilidad frente a terceros y la
reipersecutoriedad. La prenda ordinaria sin embargo, al no ser inscribible en registro público alguno,
no conseguiría dejar completamente a salvo del concurso los créditos futuros sobre los que recayera,
ya que al no ser inscribible no reuniría el requisito de la inscripción previsto en el art 90.1.6º LC. ¿Cuál
sería entonces la recomendación que a nivel práctico mejor protegiera los intereses de los acreedores
pignoraticios cuya prenda recaiga sobre derechos de crédito futuros? Podría ser la de formalizar la
prenda sobre este tipo de derechos de manera simultánea, por un lado, mediante la constitución de
una prenda sin desplazamiento que fuese inscrita en el Registro de Bienes Muebles correspondiente,
y por otro, mediante una prenda ordinaria. De esta forma, el acreedor pignoraticio tendría la certeza
de ostentar un crédito resistente al concurso a la vez que oponible a terceros y reipersecutorio. Por
lo que respecta a los costes de la constitución de la prenda conforme a lo anterior, y en particular,
a su fiscalidad, parecen existir argumentos con los que defender razonablemente la no sujeción al
impuesto de Actos Jurídicos Documentados si la prenda se documenta mediante póliza intervenida
por Notario Público y no mediante escritura.
Si bien hay autores que se muestran favorables a la primera interpretación, sentencias de las
Audiencias Provinciales de Burgos y de Valencia y, fundamentalmente, del Juzgado de lo Mercantil
de Alicante, han utilizado una interpretación restrictiva –de la antigua redacción del precepto, pues
la actual redacción del art. 90.1.6º LC no resultaba de aplicación directa a sus respectivos casos por
no estar la nueva redacción en vigor al tiempo del concurso de referencia– según la cual el privilegio
concursal no alcanza a los créditos nacidos después del concurso aunque se deriven de contratos
formalizados antes del mismo. Estas sentencias acogen así la segunda de las respuestas a las
que nos hemos referido anteriormente, con base en la cual habría que entender que para que los
créditos postconcursales resultasen privilegiados en el concurso habrían de estar o bien inscritos
o rehabilitados como se indica en el art. 60.1.6º LC. Creemos, no obstante, que no cabe descartar la
lógica de la primera solución indicada (i.e. el crédito, aún siendo futuro, ha de quedar protegido del
concurso pues deriva de una relación jurídica anterior), ni por tanto la posibilidad de que en el futuro
existan resoluciones judiciales en este sentido.
5 Vid. Sentencias del Juzgado de lo Mercantil de Alicante números 210/2012 y 211/2012, de 20 de julio, relativas al concurso del Hércules
C.F. y a la prenda constituida por el club en favor de la AEAT sobre créditos futuros (e.g. traspasos, derechos audiovisuales, etc.)).
6 Para algunos autores no existe tal conflicto en el contexto de las financiaciones bajo la modalidad Project Finance pues una de las
características esenciales de las mismas es la afección de todos los flujos de caja generados por el proyecto al repago de la deuda.
7 Tesis que parece abonar también la sentencia del TS de 22 de febrero de 2008.
8 Más pacífico que el supuesto de créditos nacidos de una relación jurídica preconcursal de tracto sucesivo parece que las cuotas de un
leasing devengadas después de concurso son créditos privilegiados en el concurso.
9 Recordemos que, conforme al art. 54 LHMyPSD, para la eficaz constitución de la prenda sin desplazamiento ésta ha de inscribirse en
Registro de Bienes Muebles. A efectos de determinar el Registro en el que se ha de inscribir cada prenda en cuestión, téngase en cuenta la
Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (“DGRN”) de 12 de mayo de 2012, según la cual el Registro de Bienes
Muebles competente para la inscripción sería, con carácter preferente, el del domicilio del pignorante, y en caso de que éste tuviera su
domicilio en el extranjero, el lugar del otorgamiento del documento de garantía, y en último lugar, el Registro de Bienes Muebles Central.
10 La Resolución de la DGRN de 18 de marzo de 2008, en concreto su Fundamento de Derecho Sexto, deja clara la posibilidad de
constituir ambos tipos de garantías.
11 Vid. Fundamento de Derecho Cuarto de la Resolución de la DGRN de 18 de marzo de 2008.
12 Ténganse en cuenta asimismo los requisitos constitutivos de la prenda bajo el Código Civil Catalán.
7
Artículos doctrinales Contencioso, Público y Regulatorio
8
José Ramón de Hoces
Abogado del Estado en excedencia
Socio
Área de Contencioso, Público y Regulatorio
jrdehoces@perezllorca.com
T. (+34) 91 436 04 36
PRIVATIZACIONES: BREVES REFLEXIONES SOBRE SU TEORÍA Y PRÁCTICA
Abstract
En época de crisis resulta necesario favorecer el crecimiento de la economía, al tiempo que reducir el gasto o
controlar el déficit público. Las Administraciones públicas están obligadas a utilizar todos los instrumentos de
política económica que se encuentran a su alcance, entre los que está la privatización de sociedades públicas.
Esta medida está empezando a adoptarse en los tres niveles de Administración. Ahora bien, la ausencia en el
ordenamiento jurídico español de una ley rectora general de los procesos de privatización aconseja abordar
algunas de las cuestiones jurídicas que plantean los procesos privatizadores. En el presente artículo se analiza
el concepto, los fundamentos, el régimen jurídico básico y la metodología de las privatizaciones de empresas
públicas con el propósito de clarificar algunos de sus principales aspectos jurídicos.
I.
Planteamiento
Todo el mundo conoce que el sector público empresarial en España experimentó un incremento
patológico en los últimos años. Cualesquiera que fueran las causas que motivaron la continua
creación de sociedades, entes y entidades en todos los niveles de Administración pública (polémica
por completo ajena a estas líneas) lo cierto es que hoy día puede afirmarse que las decisiones
políticas están inspiradas en un principio diferente, concretamente la racionalización del sector
público empresarial, debido, entre otras causas, a las necesidades urgentes de control del gasto y de
reducción del déficit público.
Sin perjuicio de decisiones políticas específicas, tras la crisis económica padecida en España desde
el 2007, la primera medida de racionalización del sector público empresarial, que es, a nuestro
entender, merecedora de cita concreta, fue la adoptada por la Comunidad de Madrid en 2010. En
efecto, la Comunidad de Madrid aprobó la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y Racionalización del Sector Público, texto legal que dedicó su Capítulo II y gran parte
de sus disposiciones adicionales a mandatar la extinción, reestructuración y venta de un elevado
número de entidades pertenecientes al sector público empresarial de la Comunidad de Madrid. Pronto
la Administración General del Estado siguió la misma senda, adoptando, así, el Acuerdo del Consejo
de Ministros de 16 de marzo de 20121 por el que se aprobó el plan de reestructuración y racionalización
del sector público empresarial y fundacional estatal. La decisión del Gobierno de España combinaba
igualmente tanto medidas de reestructuración (e.g. liquidación o fusión de entidades) como medidas
de desinversión o venta de sociedades mercantiles estatales o participaciones de las mismas.
Las presentes líneas están orientadas a analizar, desde una perspectiva jurídica, el segundo tipo de
medidas de racionalización, es decir, las desinversiones que las Administraciones públicas están
realizando o tienen proyectado acometer en sus sociedades públicas. Debe señalarse, sin embargo,
que las medidas de desinversión que están siendo adoptadas por las Administraciones públicas
para aliviar con sus resultados las cuentas públicas son ciertamente más amplias, pues no sólo se
concretan en la venta de algunas participaciones empresariales sino también en la enajenación de
patrimonio inmobiliario considerado innecesario y, por tanto, alienable. Ahora bien, la desinversión
de la propiedad inmobiliaria tiene un procedimiento sencillo, conocido y normalizado, regido por la
1 Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 24 de marzo de 2012.
9
10
Artículos doctrinales Contencioso, Público y Regulatorio
legislación patrimonial de la correspondiente Administración pública. Sin embargo, la desinversión
de las participaciones empresariales del sector público no tiene una reglamentación completa, de
ahí que su régimen de Derecho público deba completarse, para el buen fin de la operación, por las
reglas, métodos y técnicas del Derecho privado aplicable a la venta de empresas o participaciones
sobre las mismas. Este segundo tipo de desinversiones públicas son las que necesitan de una mayor
clarificación conceptual y jurídica, por lo que es éste el objetivo que se persigue en las reflexiones del
presente comentario.
II.
Artículos doctrinales Contencioso, Público y Regulatorio
III.
Con posterioridad a la Constitución Española de 1978, las decisiones políticas de privatizar han
encontrado fundamento en diferentes objetivos. Entre ellos, Bilbao Ubillos6 cita, entre otros, la
mejora de la eficiencia de la actividad productiva, la satisfacción de las necesidades financieras, la
concurrencia en el mercado o el capitalismo popular7.
Siguiendo a Fernández Méndez de Andrés y a Risueño Gómez8 podemos afirmar que los fundamentos
de las privatizaciones han sido en España diferentes en cada década. Así, en la década de los 80
surge la idea del “campeón nacional”, procediendo a crear las llamadas “joyas de la corona” en las
que se dio entrada, luego, al capital privado. Sin embargo, la privatización no era un proyecto político
en sí mismo, pues generalmente el Estado conservaba el control de las sociedades para asegurar su
alineación con los intereses industriales españoles definidos por el Gobierno. Y aunque la OPV no era el
mecanismo inicial de las privatizaciones de aquella década, lo cierto es que el poder político comenzó
a fundamentar algunas importantes decisiones de privatización en el llamado capitalismo popular, es
decir, en el acceso de las familias a la bolsa9. Más tarde, en la década de los 90 y, concretamente, en
su segunda mitad, el despegue del mercado bursátil español permitió que el proceso desinversor se
acelerase con grandes OPVs, si bien el fundamento de las privatizaciones se encontraba ya en objetivos
de política económica, como el crecimiento de la economía, desregulaciones o en la reducción de los
desequilibrios de deuda pública y déficit público.
Concepto de privatización
La expresión “privatizar” tiene, ante todo, una acepción lingüística, entendiéndose por ella la acción
de transferir una empresa o actividad pública al sector privado2. Sin embargo, el derecho positivo
español se caracteriza por la ausencia de un concepto legal o reglamentario de privatización, lo que
ha motivado que, más allá de los significados lingüísticos, haya sido la doctrina científica la que se
haya apresurado en abordar los diferentes comportamientos públicos que podrían calificarse como
una acción política de privatizar.
Especialmente didáctica resulta la clasificación que realiza Bilbao Ubillos3, siguiendo a Dossen. Esta
clasificación, que ha sido acogida por diferentes autores4, distingue entre tres diferentes categorías
de privatización: la privatización indirecta, la privatización funcional y la privatización sustancial. La
privatización indirecta sería aquella que produce la desregulación de un mercado o la desaparición de
un monopolio natural o legal, con lo que la actividad económica del sector se abre a la competencia de
los particulares. La privatización funcional se correspondería, por su parte, a la transferencia al sector
privado de servicios que presta la Administración pública de forma directa, colaborando el sector
privado con la Administración en la puesta a disposición de obras o servicios a los administrados que
son competencia o responsabilidad pública. Esta traslación funcional se vehiculiza jurídicamente por
medio de los contratos previstos en la legislación de contratos de las Administraciones públicas5. Y
por último la privatización sustancial, o privatización en sentido estricto, sería aquella por la que se
vende, enajena o trasmite al sector privado una empresa pública, o se trasmiten todos o parte de los
activos de la empresa pública a un agente privado. Esta última acepción de privatización es la más
restringida y, a nuestro entender, la más técnica.
En efecto, desde la perspectiva de la práctica administrativa en España, la privatización sustancial como
categoría, es la única acepción de la acción de privatizar que se corresponde con un concepto técnicojurídico. En el ámbito de la Administración General del Estado, el Acuerdo del Consejo de Ministros
de 28 de junio de 1996, por el que se establecen las Bases del Programa de Modernización del Sector
Público Empresarial, entiende por privatización “la transferencia total o parcial de la propiedad de las
empresas, participaciones en el capital de sociedades, acciones, activos o unidades de negocio y, en
todo caso, cuando la misma suponga para el sector público estatal la pérdida de influencia decisiva
en la empresa de que se trata”. El citado Acuerdo del Consejo de Ministros carece, ciertamente, de los
elementos esenciales de la norma jurídica y no se integra, pues, en el ordenamiento. Sin embargo, es
igualmente claro que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996 es un acto, mejor
dicho, una decisión administrativa que produce algunos de los efectos propios de las normas, como
son la producción de efectos jurídicos o su vocación de permanencia, es decir, su aptitud para ser
aplicado sucesivas veces en el tiempo. Por ello, más allá de clasificaciones doctrinales, en el citado
Acuerdo del Consejo de Ministros es donde debemos encontrar en España la decisión administrativa
estable que contiene la plasmación del concepto técnico-jurídico de privatización, y entiende por ésta
sólo aquella categoría que la doctrina denomina como privatización sustancial.
2 Acepción primera del Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, Espasa, Vigésima segunda edición, 2001.
3 Javier Bilbao Ubillos, en su artículo sobre “La privatización: concepto, objetivos y procedimientos”, dentro de la obra colectiva
“Políticas de Privatización: aspectos teóricos, experiencias y casos prácticos”, Dykinson, S.L., 2003, página 14.
4 Enrique Hernández, en su ponencia “Procedimientos de Privatización”, publicada por la Sociedad Estatal de Participaciones
Industriales en la obra “El papel del sector público en la economía: Privatización y promoción empresarial”, 2004, página 46.
5 Se encuentra regulado fundamentalmente por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Entre los tipos contractuales que podría calificarse como “privatización funcional”
puede mencionarse el contrato de concesión de obra pública, de gestión de servicios públicos, o de colaboración entre el sector público
y el sector privado.
Fundamentos de privatización
Los objetivos de las privatizaciones de nuestros días no parece que, en esencia, hayan cambiado mucho
de aquellos que se invocaban en otras décadas de nuestra democracia reciente. Así, la reducción de
la presencia de las Administraciones públicas en la economía, la mejora de la eficiencia de la empresa
o la corrección de los desequilibrios del déficit público, además de ser objetivos similares a los
perseguidos en el pasado, son motivos perfectamente válidos para fundamentar, hoy, una decisión
política de privatizar. Sin embargo, la política en materia de empresas públicas es algo diferente a
lo que ocurría en los años 90. En esa década las privatizaciones se concretaban principalmente en
la venta de las empresas que fueron absorbidas por el Estado como consecuencia de la dificultades
financieras de los años 70 y 80. Sin embargo, en nuestros días, mientras se adoptan decisiones de
privatización fundadas en la mejora de la eficiencia de la empresa o la corrección de los desequilibrios
del déficit público, lo cierto es que, por efecto de la crisis, el poder político ha tenido que adoptar al
mismo tiempo decisiones ideológicamente contrarias a la privatización, como la nacionalización de
algunas entidades en crisis, tales como las financieras (que entendemos serán, aunque más adelante,
objeto de privatización).
IV.
Régimen jurídico de la privatización en España
El ordenamiento jurídico español se caracteriza por la ausencia de un texto normativo concreto y
específico dedicado a reglamentar el régimen jurídico de las privatizaciones. Quizá pueda afirmarse
que el único texto jurídico que, entre otros mandatos, contiene los principios básicos que deben inspirar
las privatizaciones, reserva sus decisiones estratégicas, define los Agentes gestores del proceso de
privatización e incluso crea un órgano especializado de naturaleza consultiva10 para garantizar la
objetividad del proceso, es el ya citado Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996, por
el que se establecen las Bases del Programa de Modernización del Sector Público Empresarial. Ahora
bien, como se dijo, el citado Acuerdo del Consejo de Ministros no es norma jurídica, a pesar de que
participe de algunos de sus efectos, tal y como ha tenido ocasión la jurisprudencia de recordar en
varias ocasiones11.
6 Javier Bilbao Ubillos, en su artículo sobre “La privatización: concepto, objetivos y procedimientos”, dentro de la obra colectiva
“Políticas de Privatización: aspectos teóricos, experiencias y casos prácticos”, Dykinson, S.L., 2003, páginas 18 y siguientes.
7 Por “capitalismo popular” debe entenderse la apertura de las empresas públicas a los ciudadanos, creando un mercado popular
de capitales que se consigue, principalmente, mediante la venta de empresas públicas por medio de la oferta pública (“OPV”) de sus
acciones.
8 Fernando Fernández Méndez de Andrés y Marta Risueño Gómez, en su artículo “El proceso privatizador en España. Principales rasgos,
resultados y posibles extensiones”, correspondiente a la obra “Teoría y política de privatizaciones: su contribución a la modernización
económica”, editado por la Fundación SEPI y Ediciones Cinca, S.A., páginas 466 y siguientes.
9 Como fueron la venta en bolsa de los primeros tramos de Endesa, Repsol, Argentaria o Telefónica.
10 El llamado Consejo Consultivo de Privatizaciones o CPP.
11 La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1999 (LA LEY 12184/1999) recordaba, en su Fundamento Jurídico Duodécimo,
la ausencia de un marco legal, con carácter general, regulador del proceso privatizador, aunque reconocía los efectos jurídicos del Acuerdo
del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996. Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2001 (LA LEY 4543/2001),
por el que se analizó la legalidad del proceso de venta realizado en el año 1999 de la participación de la SEPI en “Astilleros Santander,
11
12
Artículos doctrinales Contencioso, Público y Regulatorio
Artículos doctrinales Contencioso, Público y Regulatorio
principio de neutralidad en materia de propiedad de los Estados miembros, lo que significa que a cada
Estado miembro le corresponde, siempre que no colisione con las libertades y otras especificaciones
normativas del Derecho UE, adoptar la decisión de venta de una empresa pública y regular la forma
de hacerlo. En estos casos las disposiciones sobre libre circulación de capitales proclaman que las
medidas nacionales no deben constituir restricciones a las inversiones procedentes de otros Estados
miembros. Ahora bien, cuando la operación de privatización se realiza sobre una sociedad pública
que, de forma directa o indirecta, realiza prestaciones que entran dentro del ámbito material de la
contratación pública, las disposiciones sobre libertad de establecimiento obligan a que la selección
del socio privado respete, en todo caso, los principios de transparencia e igualdad de trato17. Además,
el Estado miembro debe eludir encomendar misiones particulares susceptibles de ser calificadas
como contrato o concesión, directamente o sin licitación, a una empresa pública, para luego realizar
una operación de privatización en ella. En tales casos podría sostenerse, por los competidores
interesados, que la misión se encomendó para hacer más atractiva una operación de capital y eludir
concretamente las disposiciones del Derecho UE en materia de contratos y concesiones18.
Ahora bien, una cosa es que el ordenamiento jurídico español carezca de un texto normativo
específicamente destinado a regular los procesos de privatización, y otra cosa distinta es que desde
el punto de vista administrativo nuestro ordenamiento carezca de normas rectoras suficientes. Como
punto de partida debe advertirse que, en muchas ocasiones, es una propia norma con rango de ley
la que ordena al correspondiente gobierno a acometer una operación de reestructuración, o iniciar
el proceso de venta de una o varias empresas. Pero más allá de los casos en que es una norma con
rango de ley, específica, la que ordena o incluso regula el proceso de privatización, lo cierto es que
el ordenamiento administrativo dispone de normas habilitantes de igual rango que con carácter
general habilitan un proceso de privatización, lo que se consigue con la regulación tanto del órgano
competente para autorizar los negocios de enajenación de acciones como de los aspectos básicos del
procedimiento administrativo para llevarlos a cabo. En este punto, en el ámbito de la Administración
General del Estado resulta preciso distinguir entre el régimen general aplicable a las ventas de
empresas de la Administración General del Estado12 y sus organismos públicos, del régimen aplicable
a las ventas del patrimonio empresarial perteneciente a la Sociedad Estatal de Participaciones
Industriales (“SEPI”).
V.
Ambos regímenes jurídicos coinciden en que, como regla general, es competencia del Gobierno
autorizar los actos de enajenación de acciones que tienen cierta relevancia cuantitativa13. Sin embargo,
las reglas de Derecho público aplicables al procedimiento de privatización de las sociedades públicas
estatales, concretamente en lo que se refiere a la selección del inversor o inversores privados, son
diferentes si los títulos o valores son pertenecientes al patrimonio empresarial de la Administración
General del Estado o de sus organismos públicos sujetos a la LPAP, de si son pertenecientes
específicamente al grupo SEPI. En el primer caso, la legislación prevé que, cuando se trate de títulos
que no coticen en mercados secundarios organizados, su enajenación se realice normalmente por
concurso o subasta, salvo que concurra una de las causas legales que haga admisible su adjudicación
directa14. Quiere esto decir que desde el punto de vista formal o adjetivo la selección del comprador
o inversor se rige en estos casos por el Derecho administrativo, siendo necesaria la incoación,
instrucción y resolución de un auténtico procedimiento administrativo regido, en consecuencia, por
las normas y principios del Derecho público. Sería el resto de la relación jurídica entablada con el
inversor, es decir, las llamadas fases de efectos y extinción de todo contrato, las que se regirían, pues,
por el Derecho privado.
Sin embargo, cuando se trata de desinversiones industriales realizadas por el grupo SEPI, su
regulación específica señala que la actividad contractual se rige, en todo caso, por el Derecho privado,
debiendo exclusivamente respetarse los principios de publicidad y concurrencia15. Quiere esto decir
que, a diferencia del anterior supuesto, al proceso de selección de los inversores privados no resulta
de aplicación disposiciones adjetivas o formales del Derecho público. En efecto, la selección del
inversor se rige íntegramente por el Derecho privado debiendo respetar exclusivamente los principios
de publicidad y concurrencia, sin aplicación de reglas, formas o procedimientos concretos de Derecho
administrativo16. De las diferencias entre ambos procedimientos nos ocuparemos brevemente en el
apartado siguiente.
Sin embargo, no podemos terminar de comentar los elementos básicos del régimen jurídico de
una privatización en el ámbito de la Administración General del Estado sin referirnos, aunque sea
brevemente, al régimen del Derecho de la Unión Europea (“Derecho UE”). El Derecho UE proclama el
S.A.”, consideró que, entre los elementos sobre los que se tiene que proyectar el control de legalidad de un acto de privatización, están
los principios que deben inspirar el proceso contenidos en el apartado 6º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996.
En el mismo sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2003 (LA LEY 12345/2003) en relación con el
proceso de privatización de la “Empresa Nacional de Ingeniería y Tecnología, S.A.”, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de
2004 (LA LEY 1409/2004), en relación al proceso de venta de la SEPI de sus participaciones en la “Empresa Nacional Santa Bárbara, S.A.”.
12 No se analiza en este comentario las normas reguladoras de los procesos de privatización de empresas pertenecientes al ámbito
autonómico o local, que están por lo general contenidas en las normas reguladoras de su régimen patrimonial, o de su Administración
institucional.
13 Artículo 169 g), j) y k) de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones públicas (“LPAP”); y artículo 12.5
de la Ley 5/1996, de 10 de enero, de creación de determinadas entidades de derecho público (“Ley 5/1996”).
14 Artículo 175.5 LPAP.
15 Artículo 12.1 Ley 5/1996, según la redacción dada por el Real Decreto-Ley 15/1997, de 5 septiembre. Conforme a la Disposición
Transitoria Cuarta LPAP, el régimen jurídico de la actividad contractual de la SEPI sigue en vigor mientras no se apruebe el proyecto de ley
de adaptación a la vigente LPAP.
16 No quiere esto decir, sin embargo, que un proceso de privatización ejecutado por el grupo SEPI esté exento de todo control
administrativo. Como se ha dicho, la enajenación debe ser autorizada, en muchos casos, por el Consejo de Ministros, lo que determina
que su autorización sea un auténtico acto administrativo fiscalizable, en consecuencia, por la jurisdicción contencioso-administrativa.
Procedimientos o “metodología” de la privatización
Como se dijo anteriormente, conviene distinguir entre las privatizaciones acometidas por entidades
sujetas a la LPAP (como son las privatizaciones del llamado grupo Patrimonio del Estado19), de las
pertenecientes al grupo SEPI. En las primeras decíamos que la selección del inversor o inversores
privados debe realizarse, normalmente, por un procedimiento de concurso o subasta, procedimiento
que es un auténtico procedimiento administrativo de la que surgen decisiones del mismo carácter,
que constituyen “actos separables” del contrato privado de compraventa.
Ahora bien, las normas de procedimiento de los concursos y subastas que contempla tanto la
legislación patrimonial como la contractual aplicable a las Administraciones públicas, son ciertamente
idóneas para las desinversiones en inmuebles, pero no son completas para regular la actividad
de venta de empresas. Por ello, en la práctica, las privatizaciones que se rigen por la legislación
patrimonial deben combinar el escrupuloso cumplimiento de la normativa administrativa rectora
del procedimiento, con las especialidades necesarias de la práctica mercantil propia de la venta
de empresas, especialidades estas últimas que son las que, si se desea el éxito de la operación,
entenderán los inversores privados. Por ello, en los procesos administrativos de privatización se
deben incorporar métodos del mundo privado, lo que se consigue sencillamente con la incorporación
de cuatro fases en la licitación: (i) fase de admisión de licitadores, con diferentes grados de apertura
en función de la concurrencia necesaria; (ii) fase de análisis o de “due diligence” (que exige la firma de
un compromiso de confidencialidad o “non-disclosure agreement” que garantice el uso confidencial
de la información a la que accede el inversor en el “data room”); (iii) fase de oferta, donde los
inversores formulan las ofertas correspondientes; y (iv) fase de selección, donde finalmente el órgano
de contratación elige a la mejor oferta en función de los criterios definidos en el pliego. Por ello, pese
a que un enjuiciamiento precipitado de las normas administrativas pudiera hacer pensar otra cosa, la
realidad es que las normas reguladoras del procedimiento de concurso o subasta pueden combinarse
perfectamente con la práctica mercantil de “venta de empresas”.
En las privatizaciones del grupo SEPI, sin embargo, la selección del inversor no se realiza por un
procedimiento administrativo. Es una actuación privada, regida por el Derecho privado. Ciertamente,
la sujeción principiológica a la publicidad y concurrencia supone la implantación en el Derecho privado
de principios propios del Derecho público, si bien no convierte al proceso de selección del inversor
en un procedimiento administrativo20. De hecho, cuando se trata de una privatización del grupo SEPI
17 Puede consultarse el Libro Verde de la Comisión Europea sobre la colaboración público-privada y el Derecho Comunitario en materia
de contratación pública y concesiones, de 2004.
18 Resulta interesante examinar el estudio de Isabel Gallego Córcoles, “La gestión de servicios públicos mediante sociedades de
economía mixta en la jurisprudencia europea” (LA LEY 723/2011). El artículo cita, entre otras, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, en el asunto Comisión Vs. Austria, de 10 de noviembre de 2005, en el que el Tribunal aprecia una vulneración del Derecho
UE en una operación consistente en la encomienda directa o sin licitación a una sociedad pública de una concesión, para proceder acto
seguido a acometer una operación de capital mediante la entrada de un socio privado con un 49% de participación en su capital.
19 Denominación usual, no normativa, con la que en el ámbito de la Administración General del Estado se conoce al grupo de sociedades
mercantiles estatales dependientes accionarialmente de la Dirección General del Patrimonio del Estado.
20 Puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2001 (LA LEY 4543/2001) relativa al proceso de venta de “Astilleros
Santander, S.A.”, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2003 (LA LEY 12345/2003) en relación con el proceso de
privatización de la “Empresa Nacional de Ingeniería y Tecnología, S.A.”, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2004 (LA
LEY 1409/2004), en relación al proceso de venta de la SEPI de sus participaciones en la “Empresa Nacional Santa Bárbara, S.A.”. Aunque
tales decisiones judiciales entienden que la jurisdicción contencioso-administrativa tendría jurisdicción para la revisión de la autorización
13
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Artículos doctrinales Contencioso, Público y Regulatorio
Artículos doctrinales Contencioso, Público y Regulatorio
la doctrina prefiere hablar de “metodología” más que de “procedimiento” de selección del inversor21.
Es más, la sujeción a los principios de publicidad y concurrencia no obliga necesariamente a trasladar
al mundo privado las reglas de publicidad de los procedimientos patrimoniales o contractuales
públicos, sino que basta cualquier tipo de publicidad (tales como, según los casos, prensa, sitio Web
o invitaciones realizadas por los asesores financieros) siempre que con ello se garantice la suficiente
difusión en los sectores interesados. Por lo demás, sin perjuicio de los informes consultivos y las
autorizaciones administrativas que resultan en cada caso preceptivas, en realidad la metodología de
la privatización no se aparta de las pautas de mercado habituales para la adquisición de empresas.
VI.
Félix J. Montero
Fernando Bedoya
Socio
Área de Contencioso,
Público y Regulatorio
fmontero@perezllorca.com
T. (+34) 91 426 31 38
Abogado
Área de Contencioso,
Público y Regulatorio
fbedoya@perezllorca.com
T. (+34) 91 436 04 20
Reflexión final
RESCISIÓN CONCURSAL Y MALA FE: RIESGOS JURISPRUDENCIALES
En virtud de las consideraciones anteriores, puede afirmarse que aunque el ordenamiento jurídico
español carece de un texto legal único regulador de toda privatización, las Administraciones públicas
españolas tienen fuentes jurídicas suficientes y una elevada experiencia privatizadora que permite
afrontar con naturalidad las decisiones políticas de privatización. Asimismo, los fundamentos de
las decisiones de privatización que surgen en el actual contexto económico son similares, más bien
idénticos, a los objetivos que persiguieron las privatizaciones de las décadas de los 80 y 90. Puede
con esto concluirse que la recuperación de la fiabilidad de nuestro país traerá consigo la atracción
de la inversión, la inversión llevará al éxito de las privatizaciones proyectadas y el éxito de éstas a
coadyuvar en el cumplimiento de los objetivos de política económica. Y si ocurriera otra cosa, no será
porque nuestro Derecho no esté preparado para estar a la altura de los procesos privatizadores.
Abstract
El presente trabajo pone de manifiesto la existencia de una incipiente corriente jurisprudencial que adopta un
criterio ciertamente extensivo del concepto de mala fe en operaciones rescindibles en el marco de un concurso
de acreedores. Dicha corriente puede tener graves implicaciones, ya que en la práctica puede derivar en que
las empresas con problemas financieros se vean inexorablemente abocadas al concurso ante la falta de
entidades que estén dispuestas a asumir el riesgo de operar con ellas.
I.
Introducción
El objeto del presente artículo es poner de manifiesto la existencia de una corriente jurisprudencial,
cada vez menos minoritaria, que adopta un criterio extensivo a la hora de apreciar mala fe en la
celebración de transacciones perjudiciales para la masa activa del ulterior concursado.
Para ello en primer lugar, describiremos brevemente en qué consisten las acciones de rescisión
establecidas en la Ley Concursal (“LC”) y cuáles son los efectos de éstas en función de si se aprecia o
no mala fe por parte del acreedor.
Seguidamente analizaremos qué se entiende por concurrencia de mala fe en el marco de las acciones
rescisorias previstas en la LC de acuerdo con las diferentes corrientes jurisprudenciales que existen
a este respecto.
Finalmente, veremos como la aplicación del concepto de concurrencia de mala fe, adoptado por una
incipiente corriente jurisprudencial de los Juzgados Mercantiles, puede suponer un riesgo de exclusión
del tráfico mercantil para cualquier empresa con dificultades financieras, lo cual contrastaremos con
las soluciones (diametralmente opuestas) adoptadas en Derecho comparado.
II.
Los efectos de la rescisión en la Ley Concursal
A. Las acciones de rescisión
A título meramente recapitulativo recordemos que las acciones de rescisión, son aquellas acciones
dirigidas a remover los efectos de los actos que han perjudicado de forma injustificada a los acreedores
concursales1.
La LC ha establecido un sistema de acciones rescisorias bastante objetivo. El presupuesto básico
es que exista un perjuicio para la sociedad en el momento de realizar la operación (que deberá ser
probado), lo cual se complementa con toda una serie de supuestos en los que dicho perjuicio se
presume (algunos iuris et de iure y otros iuris tantum)2. Así, se establece un sistema de rescisión
relativo por el cual son rescindibles determinados actos3 llevados a cabo por el deudor en los dos
del Consejo de Ministros, como acto administrativo que es, reconoce el carácter privado del procedimiento de selección.
21 Enrique Hernández, en su ponencia “Procedimientos de Privatización”, publicada por la Sociedad Estatal de Participaciones
Industriales en la obra “El papel del sector público en la economía: Privatización y promoción empresarial”, 2004, página 45.
1 Rojo, Ángel; “Comentarios a la Ley Concursal”, Thomson Civitas, Madrid 2004, pág. 1331.
2 Vid. art. 71 LC.
3 El hecho de que no todos los actos llevados a cabo por la concursada en un plazo determinado sean retrotraibles, es lo que hace que
el sistema sea de rescisión relativo y no absoluto.
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Artículos doctrinales Contencioso, Público y Regulatorio
años anteriores a la declaración del concurso.
Artículos doctrinales Contencioso, Público y Regulatorio
concurre mala fe en el acreedor que en el momento de la contratación:
Mediante el ejercicio de dichas acciones se pretende reintegrar la situación patrimonial del deudor al
momento inmediatamente anterior a la realización del acto perjudicial para así evitar al resto de los
acreedores los efectos del mismo. Es decir, su objeto es, no tanto proteger al deudor, como al conjunto
de acreedores de éste. Precisamente por ello, los efectos de la rescisión (establecidos en el artículo 73
LC) no son los mismos que los establecidos en el artículo 1295 del Código Civil4.
(i) tenía conocimiento de las dificultades financieras de la contraparte;
(ii) tenía consciencia de que su actuación podía afectar negativamente a la masa activa del
concurso;
(iii) y tenía un animus nocendi o voluntad defraudatoria.
En particular, en relación con los efectos de la rescisión, la LC distingue entre si en el acto rescindido
concurrió o no mala fe por parte del acreedor.
B. Los efectos de la rescisión en ausencia de mala fe
En el caso de no concurrir mala fe en el acreedor cuyo acto se rescinde, el artículo 73.1 LC dispone
que éste deberá devolver al deudor las prestaciones del acto impugnado con sus frutos e intereses, y
el deudor concursado deberá devolverle las que hubiera recibido, teniendo el crédito del acreedor la
consideración de crédito contra la masa.
Esta última consideración (crédito contra la masa) hace que las prestaciones del acreedor y deudor
deban satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto
rescindido.
Esta regulación otorga cierta protección al acreedor del acto rescindido en el que no hubiera concurrido
mala fe, ya que al tener su crédito –nacido de la rescisión– la calificación de crédito contra la masa,
en principio no se verá obligado a soportar las consecuencias del concurso, a diferencia de otros
acreedores del concursado5.
C. Los efectos de la rescisión cuando concurre mala fe en el acreedor
Por el contrario, en los supuestos en los que se aprecie la concurrencia de mala fe en el acreedor, los
efectos de la rescisión son diametralmente opuestos. En estos casos el acreedor, igualmente, deberá
devolver al deudor las prestaciones del acto impugnado con sus frutos e intereses. No obstante, la
diferencia reside en que el crédito a favor del acreedor que surge de la rescisión tiene la calificación
de subordinado.
Es decir, el acreedor de la operación rescindida en el que se aprecie la concurrencia de mala fe: (i)
está obligado a entregar el bien (con sus frutos e intereses) de inmediato; y, sin embargo, (ii) no tiene
derecho a percibir nada a cambio en dicho momento. Es más, dado que su crédito es subordinado, (y
no sólo subordinado, sino prácticamente el último en cobrar de entre los subordinados como señala
ROJO6), en la inmensa mayoría de los casos7 el acreedor no recibiría contraprestación alguna. Sin
duda, se trata de una sanción rigurosa.
A la vista de la radical diferencia que existe en los efectos de la rescisión, en función de si se aprecia o
no la concurrencia de mala fe por parte del acreedor, resulta fundamental determinar qué se entiende
por concurrencia de mala fe a los efectos de lo establecido en el artículo 73 LC.
III.
Interpretación jurisprudencial y doctrinal de los supuestos en los que concurre la mala fe
del acreedor prevista por el artículo 73 LC
A. Interpretación restrictiva: Para poder apreciar mala fe en el acreedor es necesaria la
concurrencia de animus nocendi
Es decir, de acuerdo con esta línea doctrinal y jurisprudencial, para poder apreciar la concurrencia de
mala fe en el acreedor, no basta con tener conocimiento de las dificultades financieras del deudor y
de que el acto pueda afectar negativamente a la masa activa, sino que es necesaria la concurrencia
de una intención específica del acreedor de beneficiarse y de perjudicar al resto de los acreedores.
En este sentido se han pronunciado numerosos Juzgados de lo Mercantil y secciones especializadas
de diferentes Audiencias Provinciales. Así, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona señala que
dado que la mala fe supone un plus de desvalor subjetivo del acto jurídico rescindido –que, como
hemos visto, acarrea consecuencias jurídicas sustancialmente más gravosas que la mera obligación
de restituir– para que pueda apreciarse es necesaria la concurrencia de una clara y probada voluntad
de perjudicar al resto de los acreedores (si bien por tratarse de un elemento volitivo se habrá de
admitir la prueba indiciaria de acuerdo con el 386 LEC)8.
En el mismo sentido la reputada sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, señala que para
poder apreciar la concurrencia de mala fe en la contraparte del concursado, no basta con el mero
conocimiento de la situación de insolvencia –o de proximidad a la insolvencia– del deudor, así como
de los eventuales efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores, sino que
es necesaria la concurrencia de un animus nocendi que suponga aceptar y con ello desear dichos
efectos9. Y en el mismo sentido la Audiencia Provincial de Madrid10 señala que ante los gravosos
efectos que le produciría al acreedor la apreciación de la concurrencia de la mala fe, ésta no debe
apreciarse si no existe un elemento subjetivo en el acreedor, consistente en haber llevado a cabo el
acto con la intención de perjudicar a los acreedores.
Es decir, de acuerdo con esta línea jurisprudencial, no basta con que el acreedor sea consciente de
las dificultades financieras del deudor y que en consecuencia pueda razonablemente prever que su
actuación puede terminar resultando perjudicial para los acreedores de un potencial concurso, sino
que es necesario que el acreedor, efectivamente, tuviera conocimiento de estar participando en un
acto destinado a perjudicar a dichos acreedores11 y deseara ese perjuicio en el momento en el que el
acto tiene lugar12.
B. Interpretación extensiva: cabe apreciar mala fe en el acreedor sin necesidad de que
concurra animus nocendi
Sin embargo, recientemente ha venido surgiendo una corriente jurisprudencial que propugna una
interpretación más extensiva del concepto de mala fe en las recisiones, considerando que ésta
concurre si: (i) existe un conocimiento por parte del acreedor de las dificultades financieras de la
concursada; y (ii) exista por parte del acreedor consciencia de la posibilidad de que su acto finalmente
resulte perjudicial para el resto de los acreedores. Es decir, esta corriente jurisprudencial, prescinde
de la necesidad de concurrencia del elemento volitivo consistente en la intención de defraudar.
La doctrina y la jurisprudencia concursal mayoritaria han venido configurando un concepto de mala fe
no del todo coincidente con el tradicional recogido en el Código Civil. De acuerdo con dicha doctrina,
Así, para la Audiencia Provincial de Pontevedra no es necesaria la existencia de una intención
fraudulenta, pues basta el conocimiento de la insolvencia del deudor y la conciencia de poder
perjudicar a los demás acreedores para que quepa apreciar mala fe13. En definitiva, de acuerdo con
esta tendencia jurisprudencial para apreciar mala fe no es necesaria la concurrencia de una voluntad
de dañar, sino que basta con conocer que posiblemente se pueda perjudicar, como afirma el Juzgado
4 En el supuesto del Código Civil, si el que pretende rescindir la operación no puede devolver aquello a lo que está obligado, la rescisión
no puede tener lugar.
5 Beltrán, E. y García Cruces J.A.; “Enciclopedia de Derecho Concursal” Aranzadi, Madrid 2012, pág. 2594.
6 Rojo, Ángel; Op. cit, pág. 1333.
7 Nótese que en la inmensa mayoría de los casos los concursos terminan en liquidación sin que, por tanto, los acreedores subordinados
cobren nada.
8 9 10 11 12 13 Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 13 octubre 2006 [LA LEY 204647, 2006].
Sentencia de la AP de Barcelona de 9 julio 2010 [LA LEY 191176, 2010].
Sentencia de la AP de Madrid de 19 diciembre 2008 [LA LEY 279390, 2008].
Sentencia de la AP de Alicante de 9 abril 2008 [LA LEY 62671, 2008].
Sentencia de la AP de Girona de 20 marzo 2009 [LA LEY 165140, 2009].
Sentencia de la AP de Pontevedra de 16 diciembre 2011 [LA LEY 248194, 2011].
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Artículos doctrinales Contencioso, Público y Regulatorio
Artículos doctrinales Contencioso, Público y Regulatorio
de lo Mercantil nº 1 de Bilbao14.
Es decir, la empresas que no sean capaces de garantizar su solvencia para un periodo superior a
dos años (lo cual en muchas pequeñas y medianas empresas es, en ocasiones, imposible, con
independencia de su situación financiera) se pueden llegar a ver apartadas del tráfico mercantil en
operaciones más o menos creativas para tratar de salvar su empresa. Piénsese en ventas de una
determinada rama de actividad, o de activos que no sean esenciales para su actividad. Salvo que se
transmitan a un valor claramente de mercado (lo cual no deja de ser un concepto discutible), no sólo
se pueden ver expuestas a una eventual rescisión, sino incluso a la calificación de mala fe.
Semejante interpretación pone al acreedor en la difícil situación de tener que tutelar intereses que
no le son propios. Por definición, cualquier operador mercantil buscará maximizar sus beneficios y
concertar la operación en los términos más beneficiosos posibles para su compañía. Obligarle a tener
que velar por otros acreedores, y valorar si la operación les es o no perjudicial, le coloca en una
situación de conflicto de intereses que no es natural, ni deseable.
Pero es que además, existen sentencias que van incluso más allá y consideran que para apreciar mala
fe ni siquiera es necesario que el acreedor tenga conocimiento de la situación de posible insolvencia
del futuro concursado, sino que basta con no haber empleado la diligencia debida para comprobar
que éste fuera solvente. En este sentido, (además de la referida sentencia del Juzgado de lo Mercantil
nº 1 de Bilbao) el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga15 consideró que actuó de mala fe un acreedor
a quien un deudor en situación de mora repentinamente abonó sus deudas, a pesar de que el
acreedor no tenía conocimiento de los problemas financieros del deudor, por no haber llevado a cabo
las averiguaciones necesarias para determinar si estos problemas existían.
Es evidente que, a modo de círculo vicioso, dicha exclusión del tráfico mercantil no haría sino
ahondar en los problemas financieros que una empresa pueda tener, lo que supondría incrementar
el número de agentes que finalmente se vean abocados al procedimiento concursal. En definitiva,
las consecuencias de una interpretación excesivamente extensiva de la mala fe en el marco de
las rescisiones concursales, afectaría no sólo al acreedor de mala fe, sino a cualquier deudor con
dificultades financieras, sin importar la buena o mala de fe de éstos.
En este sentido, las legislaciones concursales de nuestro entorno, para evitar el aislamiento de
cualquier empresa con problemas financieros, reservan expresamente las consecuencias más
gravosas de las rescisiones que puedan tener lugar en el marco de sus respectivos procedimientos
concursales para aquellos acreedores en los que el animus nocendi concurra sin género de dudas.
Así, tanto la legislación estadounidense17 como la inglesa18, coinciden con nuestra legislación al
fijar inicialmente el periodo “sospechoso” en dos años, sin embargo, en la legislación americana19
dicho periodo se amplía a 10 años para las operaciones en las que concurre con mayor evidencia una
voluntad de perjudicar al resto de los acreedores. Por su parte la legislación inglesa directamente
elimina el requisito temporal20 para la rescisión de operaciones que considera efectuadas en fraude
de acreedores. En nuestro ordenamiento, el plazo se ampliaría hasta 4 años si se ejercitase la acción
rescisoria en virtud de los preceptos del Código Civil21.
Se podrá criticar que estas decisiones constituyen hechos aislados, que responden a una indebida
aplicación de la norma por algún órgano concreto, y que no pueden considerarse representativos.
Sin embargo, por erróneos que sean, lamentablemente dichos precedentes ya son lo suficientemente
numerosos como para poder “armar” una acción rescisoria con el plus de la mala fe, y colocar al
acreedor ante una situación, cuando menos, comprometida ante el riesgo de perder todo lo entregado
en una determinada transacción.
Este razonable miedo que se genera en los acreedores, en no pocos casos fuerza a dichas contrapartes
a aceptar acuerdos con la administración concursal cediendo derechos que, si el sistema funcionase
como debiera, jamás aceptarían.
A este respecto, se ha de señalar una importante cuestión, como es el difícil acceso que los incidentes
concursales tienen al recurso de casación. Efectivamente, dado que los incidentes concursales se
ventilan como juicios verbales por razón de la materia, su acceso a casación no puede ser por razón
de la cuantía, sino por vulneración de derechos fundamentales o, más frecuentemente, por interés
casacional. Como consecuencia de ello, son pocas las sentencias del Tribunal Supremo que puedan
poner algo de luz ante la variedad de criterios, no ya de las Audiencias Provinciales, sino incluso de
los Juzgados de lo Mercantil.
IV.
Riesgos de la interpretación extensiva. El aislamiento empresarial
Como decimos, los efectos previstos por la LC para las operaciones rescindidas en las que se aprecie
mala fe del acreedor son especialmente perjudiciales para el acreedor. De hecho, en la mayoría de
los casos –considerando que más del 90% de los concursos terminan en liquidación– supone para
el acreedor perder íntegramente las prestaciones entregadas al deudor, lo cual, como señala ROJO16,
verdaderamente, cumple con los requisitos de una dura sanción civil.
A la vista de lo anterior, procede, que dicha sanción se aplique de forma restrictiva, ya que lo contrario
probablemente lleve a un efecto indeseado: la exclusión del mercado de cualquier entidad con
dificultades financieras pese a que sea viable.
Efectivamente, si aceptamos que contratar con una empresa con conocimiento de sus problemas
financieros puede ser merecedor de la sanción prevista para las operaciones que en el marco de un
procedimiento concursal sean rescindidas apreciando mala fe (y ello incluso sin que exista voluntad
del acreedor de perjudicar a nadie); ante el riesgo de que se declare una situación concursal en los dos
años subsiguientes a una operación dada, cualquier operador mercantil que no tenga una absoluta
certeza de que su contraparte es solvente, no querrá contratar con ésta para realizar operaciones que
se salgan del A, B, C de la compañía, esto es: actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor,
celebrados en condiciones normales.
14 Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 13 octubre 2006 [LA LEY 110151, 2006].
15 Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de 12 octubre 2007 [LA LEY 324765, 2007].
16 Rojo, Ángel; Op. cit, pág. 1333.
Qué duda cabe que las operaciones realizadas con ánimo de defraudar al resto de acreedores merecen
un castigo severo, e incluso plazos de prescripción amplios. Sin embargo, el concepto de “mala fe” no
se puede emplear a la ligera, ya que en lugar de fomentar transacciones con empresas en dificultades
(como ocurre en ordenamientos de nuestro entorno), se desincentivan, impidiéndose así que las
empresas en dificultades puedan agotar todas sus posibilidades de salir de su situación de crisis.
V.
Conclusión
Parece evidente que la intención del legislador no era desincentivar la contratación con empresas en
dificultades financieras. Sin embargo, dada la aplicación del concepto de mala fe que viene aplicando
cierta incipiente línea jurisprudencial, éste es el efecto que probablemente se consiga.
Dadas las graves consecuencias que puede tener que las empresas en dificultades se vean condenadas
al ostracismo, será deseable que nuestros Tribunales, y especialmente el Tribunal Supremo, sean
tajantes a la hora de aplicar, restrictivamente, la sanción que acarrea rescindir una operación en el
marco del concurso con apreciación de mala fe por parte del acreedor.
De no corregirse la mencionada tendencia por el propio poder judicial, sería deseable una enésima
reforma concursal que aclarase el concepto de mala fe, y que incluso regulara procedimientos para
blindar operaciones con empresas en dificultades, al modo de las operaciones de refinanciación del
artículo 71.6 LC.
En tanto no se aborde la solución a este creciente problema, cualquiera que contrate con una empresa
siendo consciente de que ésta se encuentra en dificultades financieras, razonablemente puede
prever que su conducta podría ser perjudicial para el resto de los acreedores, por lo que un exceso
de celo y cautela podría llevarle a no contratar con empresas en dicha situación para evitar posibles
complicaciones.
17 18 19 20 21 Vid. artículo 548 del “Bankruptcy Code”.
Slaughter and May, “An introduction to English Insolvency Law”; pág. 9.
Vid. sección “e” del artículo 548 del “Bankruptcy Code”.
Slaughter and May, “An introduction to English Insolvency Law”; pág. 9.
Artículos 1.111, 1.291 y 1.299 del Código Civil.
19
Actualidad Jurídica
20
Encarna Cordero Lobato
Of Counsel
Catedrática de Derecho Civil
ecordero@perezllorca.com
T. (+34) 91 426 30 46
CLÁUSULA SUELO EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS: CONDICIONES DE VALIDEZ Y
EFECTOS DE LA NULIDAD (STS, SALA DE LO CIVIL, DE 9 DE MAYO DE 2013)
El TS acaba de poner fin a un largo debate judicial sobre la validez o nulidad de las cláusulas suelo
en préstamos hipotecarios. Se trata de cláusulas previstas en la legislación sobre transparencia en
la contratación con consumidores (Orden EHA/2899/2011) y también en la reforma hipotecaria en
tramitación, mediante las que, en contratos a interés variable, se determina un tipo mínimo de interés
(mediante un límite mínimo a la variación del tipo o un tipo mínimo de referencia) que, en todo caso,
habrá de ser satisfecho por el cliente, quien, de este modo, no puede ver reducida la deuda por debajo
del suelo pactado, impidiéndose así que la bajada del tipo se traslade al cliente. La legalidad de estas
cláusulas ha sido cuestionada en diversas ocasiones, en las que se ha determinado su nulidad por
abusivas cuando las mismas no tenían como contrapartida un tipo máximo de interés (una cláusula
techo) que protegiese al cliente del riesgo de subida de los tipos, o existía una gran desproporción entre
el suelo y el techo pactados (SJM Sevilla 20 septiembre 2010, SJM León 11 marzo 2011, SJM Barcelona 12
septiembre 2011, SJM Málaga 20 noviembre 2011, SJM Palma de Mallorca 2 febrero 2012, SAP Cáceres
24 abril 2012, entre otras). Pero los Tribunales también habían considerado válidas las cláusulas suelo
por estimar que los límites a la baja y al alza de los tipos de interés no podían valorarse con el patrón del
desequilibrio, por no encontrarnos ante un contrato generador de obligaciones recíprocas (el préstamo
real es un contrato unilateral), sino frente a mecanismos contractuales dirigidos a reducir el riesgo de
pérdidas (SAP Sevilla 7 octubre 2011, SAP Sevilla 10 diciembre 2011, SJM Madrid 8 septiembre 2011, SJM
Alicante 23 junio 2011, SJM Jaén 7 febrero 2012, entre otras).
La Sentencia del Tribunal Supremo que ahora comentamos viene a poner fin a este debate. Resuelve
los recursos planteados contra la SAP de Sevilla de 7 octubre 2011 que, al no considerar posible la
existencia de desequilibrio en los contratos unilaterales, no había llegado a analizar la abusividad de
determinadas cláusulas suelo [de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajamar Caja Rural, Sociedad
Cooperativa de Crédito (hoy Cajas Rurales Unidas, S.C.C.) y Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense
y Pontevedra (hoy NCG banco S.A.U.)], abusividad que sí había sido apreciada por la Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, de 30 septiembre 2010, a instancias de AUSBANC, que ejercitó
una acción colectiva de cesación.
Junto a otros pronunciamientos previos necesarios para enjuiciar la validez de la cláusula suelo
cuestionada (la ineficacia de las cláusulas que sean abusivas, la apreciación judicial de la abusividad
de oficio en un procedimiento contradictorio, la posibilidad de decretar la nulidad de oficio en acciones
colectivas), las afirmaciones más relevantes de la sentencia específicamente referidas a la cláusula
suelo son las siguientes:
I.
A diferencia de lo que estimó la Audiencia Provincial, el TS considera que las cláusulas de un contrato
unilateral, como es el préstamo real, pueden ser abusivas porque a la hora de valorar la posible
existencia de desequilibrio, los términos de la comparación no han de ser necesariamente las
obligaciones recíprocas, sino el conjunto de derechos y obligaciones de las partes, con independencia
de que el empresario haya cumplido o no todas las prestaciones. Ahora bien, el Tribunal Supremo
considera que las cláusulas suelo no son abusivas ni desproporcionadas de por sí, ni siquiera cuando
existe una gran desproporción entre el suelo y el techo o, incluso, aunque no exista techo, pues la
determinación de cuál sea el interés queda a la iniciativa empresarial, dentro de los límites fijados por
el Legislador. Es más, estima el Tribunal que el hecho de ofrecer cláusulas suelo y techo en el mismo
apartado del contrato distorsiona la información que se facilita al consumidor, pues se le presenta el
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techo como aparente contraprestación o factor de equilibrio del suelo. El argumento fundamental para
excluir el control de abusividad sobre la cláusula suelo es que “como regla” no cabe control de equilibrio
sobre las cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que quedan amparadas por
la libertad de mercado. Se trata de una decisión que contrasta con el criterio del TJUE, que si bien ha
entendido que, como permite la Directiva 13/1993, los Estados miembros pueden decidir no adoptar
una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional sobre el carácter abusivo de cláusulas
contractuales que definen el objeto principal del contrato, también ha considerado que, precisamente,
no es el caso de España, que no ha hecho uso de la facultad de exención prevista en la Directiva (STJUE
3 junio 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid).
II.
Ahora bien, aunque estime que no es abusiva de por sí, el Tribunal considera que los contratos
cuestionados carecían de la transparencia exigida en el art. 80.1 TRLCU, porque no se permite al
consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto del contrato y conocer el real reparto
de riesgos de la variabilidad de los tipos. El Tribunal estima que las cláusulas suelo “no pueden estar
enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su
identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro”. En los casos
enjuiciados no se cumplen los requisitos de transparencia exigibles, porque “las cláusulas examinadas,
pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma
razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en
préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia”.
Y continúa: “la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso
cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar
el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de
ofertas….”. En concreto, el TS considera que las cláusulas no son transparentes porque: a) falta
información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del contrato; b) se insertan
de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) no existen
simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del
tipo de interés en el momento de contratar; d) no hay información previa clara y comprensible sobre el
coste comparativo con otras modalidades de préstamo; e) en uno de los casos considerados, se ubican
entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención
del consumidor.
En lugar de apreciar que la falta de transparencia impedía la incorporación de la cláusula al contrato
(lo que seguramente hubiera debido determinar la no inclusión de la cláusula de interés variable en
su totalidad) o, alternativamente, que la oscuridad de la cláusula de interés debía propiciar una
interpretación favorable al consumidor (por ejemplo, haciendo prevalecer el descenso del tipo que
correspondiese sobre el límite de la cláusula suelo), el Tribunal Supremo se decanta por la considerar
que la falta de transparencia es determinante de abusividad de la cláusula.
III.
El Tribunal Supremo considera que la abusividad por falta de transparencia no determina la nulidad del
contrato, pero sí la de la cláusula suelo no transparente, sin posibilidad –se señala expresamente- de
que el Juez efectúe una integración o reconstrucción equitativa del contrato, pues ello se opondría al
Derecho comunitario (STJUE 14 junio 2012, Banco Español de Crédito).
IV. Tal como había solicitado el Ministerio Fiscal, el Tribunal Supremo determina que la sentencia carece de
eficacia retroactiva, no sólo en situaciones decididas por sentencia firme, sino también con respecto
a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia. El Tribunal fundamenta esta
decisión en diversos argumentos:
- La asociación demandante ejercitó una acción de cesación cuyos efectos se proyectan exclusivamente hacia el futuro (cfr. arts. 12.2 LCGC, 53 TRLCU).
- Aunque, como regla general, la declaración de abusividad tiene efectos retroactivos hasta el
momento de la celebración del contrato, el Tribunal aprecia que es posible limitar los efectos
de la retroactividad por diversas razones legalmente previstas, singularmente, por la necesidad, inherente a la seguridad jurídica, de conservar los efectos ya consumados. Se señalan ciertos pronunciamientos (también del TJUE) en los que se afirma que la retroactividad
queda limitada cuando concurre buena fe y riesgo de trastornos graves. El Tribunal Supremo
considera que procede rechazar la eficacia retroactiva por las siguientes razones:
- La licitud de la cláusula suelo.
- Las razones objetivas que justifican la inclusión de esta cláusula en contratos a interés variable.
- La habitualidad de la cláusula.
- El hecho de que ha sido tolerada por el mercado desde antes de 2004.
- En el caso, el carácter abusivo deriva de la falta de transparencia, no de la ilicitud intrínseca de la cláusula.
- El riesgo de trastornos graves con trascendencia para el orden público económico.
- Se alega también un argumento cuya significación en este caso no llegamos a entender, a saber, que la Ley 2/1994 permite la sustitución del acreedor.
Se trata de la decisión más singular de la sentencia, pues las razones que se alegan sólo refuerzan la
validez de las cláusulas suelo en abstracto (habitualidad, justificación económica, licitud), pero no sirven
para justificar la corrección de la actuación de la entidad que faltó a los requisitos de transparencia
legalmente exigidos, salvo que quiera decirse –lo que no creemos- que no hay retroactividad
porque durante muchos años ha sido muy frecuente que las entidades utilizasen cláusulas suelo no
transparentes.
V.
El Tribunal determina que los efectos de la declaración de nulidad no se pueden hacer extensivos
indiscriminadamente por dos razones: primera, porque AUSBANC no solicitó expresamente su eficacia
a otras entidades que no fueran parte demanda y, segunda, por el casuismo propio de la nulidad debida
a deficiencias de información. El Tribunal Supremo dispone que los efectos quedan limitados “a quienes
oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas
por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos”.
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Laura Ruiz Monge
Guillermina Ester Rodríguez
Abogada
Área de Contencioso,
Público y Regulatorio
lruiz@perezllorca.com
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LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO, DE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN A LOS
DEUDORES HIPOTECARIOS, REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL
(BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO DE 15 DE MAYO DE 2013)
A continuación analizaremos brevemente las principales reformas que se han realizado en el ámbito
de la protección a deudores hipotecarios a través de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para
reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (la
“Ley”).
La Ley aborda cuatro líneas maestras que detallaremos en esta nota: (i) la suspensión de desahucios
de familias en especial riesgo de exclusión; (ii) las mejoras al mercado hipotecario; (iii) las
modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”) en materia de ejecución hipotecaria; y (iv) las
modificaciones al Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de
deudores hipotecarios sin recursos.
I.
La suspensión de desahucios
En virtud de la Ley se suspende durante dos años el lanzamiento cuando en un proceso judicial
o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado el acreedor la vivienda habitual
de personas que: (i) se encuentren en supuestos de especial vulnerabilidad; y (ii) tengan unas
determinadas circunstancias económicas.
Los supuestos de especial vulnerabilidad son los casos de familias numerosas, monoparentales con
dos hijos a cargo, unidades familiares con menores de 3 años, unidades familiares con un miembro con
discapacidad superior al 33% o enfermedad que le impida realizar una actividad laboral con carácter
permanente, unidades familiares en el que el deudor haya agotado las prestaciones por desempleo,
unidades familiares con una víctima de violencia de género.
Además de estos supuestos, para que opere la suspensión de desahucios deben concurrir las
siguientes circunstancias económicas: (i) que los ingresos de la unidad familiar no superen el triple
del IPREM; (ii) que en los cuatro últimos años el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la
renta familiar se haya multiplicado por 1,5; (iii) que la cuota hipotecaria supere el 50% de los ingresos
netos de la unidad familiar; y (iv) que se trate de un crédito garantizado con hipoteca concedido para
la adquisición de vivienda habitual.
Estas circunstancias pueden acreditarse en cualquier momento del procedimiento de ejecución y
antes del lanzamiento.
II.
Mejora del mercado hipotecario
Estas mejoras se traducen en: (i) modificaciones de la Ley Hipotecaria (“LH”), (ii) modificaciones de la
Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario; y (iii) medidas de protección del
deudor hipotecario en la comercialización de préstamos hipotecarios.
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A. Modificación de la LH
viviendas. En este último caso, el plazo de amortización máximo será de 30 años.
La Ley introduce un apartado 3 al artículo 21 de la LH por el que las escrituras de préstamo hipotecario
sobre viviendas deberán consignar si la vivienda tendrá o no en carácter habitual. Se presume iuris
tantum que la vivienda es habitual si así consta en la escritura.
C. Medidas de protección del deudor hipotecario en la comercialización de préstamos
hipotecarios
Se requiere que en determinados casos los contratos de préstamos hipotecarios sobre vivienda
habitual suscritos por persona física contengan una expresión manuscrita por la que el prestatario
manifieste haber sido advertido de los riesgos del contrato. Esos casos son los préstamos hipotecarios
con limitaciones a la variabilidad del tipo de interés en los que el límite a la baja sea inferior al límite
al alza, los préstamos que lleven aparejada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo
del tipo de interés o que se conceda en divisas.
Se añade, además, un párrafo al artículo 114 de la LH, por el cual los intereses de demora en préstamos
hipotecarios sobre vivienda habitual no pueden superar el triple del interés legal del dinero y sólo
pueden devengarse sobre el principal pendiente. Los intereses sólo podrán capitalizarse en el caso
de que el producto de la ejecución no sea suficiente para cubrir la deuda y el ejecutado se libere en
cinco años al abonar el 65% de la cantidad pendiente o en diez años al abonar el 80% de la cantidad
pendiente (vid. punto 17).
III.
Se modifica también el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y establece nuevos requisitos al procedimiento
extrajudicial de la venta del bien hipotecado:
(i) Las partes no pueden acordar un valor de la finca que sirva de tipo para la subasta distinto
del fijado en el procedimiento de ejecución judicial directa ni podrá ser inferior al 75% de su
valor de tasación.
(ii) La cláusula por la que se acuerde la ejecución extrajudicial de la finca debe constar
separadamente respecto de las demás cláusulas de la escritura y debe señalarse
expresamente si el inmueble es o no vivienda habitual del deudor.
(iii) Sólo es posible la ejecución extrajudicial si en la escritura aparece determinada su
cuantía, la de intereses ordinarios y de demora. En el caso de que la escritura prevea el
reembolso progresivo del capital, al solicitar la ejecución extrajudicial habrá de acompañarse
un documento en el que consten las amortizaciones realizadas y documento fehaciente que
acredite haberse realizado la liquidación según lo pactado por las partes. Tal documento
fehaciente también debe presentarse si en la escritura se pactaron intereses variables.
Modificaciones a la LEC en materia de ejecución hipotecaria
A. El análisis de la existencia de cláusulas abusivas por el Juzgado de la ejecución
En cumplimiento de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de
14 de marzo de 20131, se incorpora el control judicial previo de la existencia de cláusulas abusivas en
el marco del procedimiento ejecutivo. También se habilitan mecanismos para tal análisis previo en el
caso de la ejecución extrajudicial.
Así, en un primer momento el Juzgado de la ejecución antes de dictar el despacho de ejecución, y si
aprecia que el título ejecutivo pudiere contener alguna cláusula abusiva, dará a las partes audiencia
por plazo de cinco días, tras la que el Juzgado decretará la improcedencia de la ejecución o despachará
la misma sin aplicar las cláusulas abusivas (asimismo, y aunque no se indica en la Ley, cabe también
que se despache la ejecución en las condiciones inicialmente planteadas si se entiende que no
hay cláusulas abusivas). En todo caso, y aunque el Juzgado no haya apreciado de oficio la posible
existencia de cláusulas abusivas, el deudor podrá hacerla valer en el trámite de oposición (artículos
557 y 695 LEC).
B. Otras modificaciones del procedimiento de ejecución
(iv) Las ventas extrajudiciales se realizarán mediante una única subasta de carácter
electrónico, en el portal de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.
La Ley limita el importe de las costas exigibles al deudor ejecutado al 5% de la cantidad reclamada en
la demanda ejecutiva.
(v) Se remite al Reglamento Hipotecario las condiciones en las que se producirá la subasta.
(vi) Si el Notario considera que pueden existir cláusulas abusivas en el préstamo, informará a
las partes y suspenderá la venta extrajudicial si alguna de las partes acredita haber iniciado
un procedimiento por considerar abusivas cláusulas contractuales, hasta que este finalice.
(vii) Concluida la ejecución, el Notario emitirá certificación que contenga el precio de remate
y de la deuda pendiente desglosada por conceptos (principal, intereses remuneratorios,
ordinarios y costas) siguiendo los criterios de imputación del artículo 654.3 LEC (vid. punto
20).
(viii) La LEC tendrá carácter supletorio respecto de lo no regulado en el Reglamento
Hipotecario pero en todo caso se aplicará lo dispuesto en el artículo 579.2 LEC (vid. punto
17).
B. Modificación de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario
En este apartado, la Ley establece requisitos de homologación, independencia y secreto para las
sociedades de tasación, incluyendo la elaboración de un reglamento interno de conducta para las
sociedades de tasación que tengan vinculación con entidades de crédito. Asimismo, las sociedades
de tasación estarán en todo caso sujetas a auditoría. El papel del Banco de España en la supervisión
de estas sociedades cobra relevancia.
Asimismo, se establece que el préstamo hipotecario no podrá exceder el 60% del valor de tasación del
bien. Este porcentaje será el 80% cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de
Por otro lado, la Ley establece una serie de excepciones a la regla general por la que en caso de que
el precio de subasta sea insuficiente para cubrir la deuda, proseguirá la ejecución ordinaria contra el
deudor. Estas excepciones se aplican sólo a viviendas habituales:
(i) Se libera al deudor si, en los cinco años siguientes al decreto de aprobación de remate
o adjudicación, el 65% de la cantidad pendiente queda cubierta o si satisface el 80% en el
plazo de 10 años.
(ii) Si el inmueble se lo adjudica el ejecutante, aquel a quien cediera su derecho o una empresa de su grupo y estos enajenan la vivienda en un plazo de 10 años desde la aprobación
del remate, la deuda que quede pendiente de abonar por el ejecutado se reducirá en un 50%
de la plusvalía obtenida en la venta.
Si en alguno de los plazos anteriores se insta una ejecución dineraria que exceda del importe que
libera al deudor según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente.
En cuanto a los requisitos para pujar se reduce el importe del aval que han de presentar los licitadores,
que ya no será del 20% sino del 5% del valor de tasación de los bienes.
Asimismo en caso de que la ejecución no cubriera el importe por el que se hubiera despachado la
ejecución, el importe que se cobre por la ejecución se imputará primero a intereses remuneratorios,
luego al principal, intereses moratorios y costas.
1 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=control%2Babusivas%2Bdirectiva%2B93&docid=135024&pageIndex=0
&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=107686#ctx1
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Se amplía la publicidad de la subasta, que deberá realizarse en el portal de subastas judiciales y
electrónicas existentes y dependiente del Ministerio de Justicia. La publicación del anuncio deberá
contener además de la identificación de la finca y su valoración inicial para la subasta, los datos
registrales, referencia catastral y la situación posesoria, así como una mención a la existencia del
portal y a la posibilidad de consulta detallada de datos.
En el caso de la subasta sin postor, se modifican los porcentajes por los que el acreedor se puede
adjudicar el inmueble. Si no se trata de la vivienda habitual del deudor, el acreedor se puede adjudicar
al 50% del valor de subasta o por la cantidad que se le deba. Si se trata de la vivienda habitual, la
adjudicación se realiza al 70% del valor de subasta, o si el valor que el deudor le debe es inferior, la
adjudicación se realiza al 60% del valor de subasta.
En cuanto al procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca, se
aclara en el nuevo artículo 682 LEC que la escritura de constitución deberá determinar el precio en que
las partes tasan la finca y que ese precio no podrá ser inferior al 75% de su valor de tasación.
Se establece además una reducción máxima de la deuda hipotecaria del 2% a favor del deudor si el
poseedor de la finca consiente en la inspección del inmueble por los posibles interesados en participar
en la subasta y en todo caso colabora con el Juzgado para agilizar la subasta.
Se modifican también los plazos establecidos en el artículo 693 LEC para los casos de reclamación
limitada de capital o intereses a pagar en plazos diferentes y vencimiento anticipado de deudas a
plazo. Así, han de quedar impagados tres plazos mensuales. Asimismo, el vencimiento anticipado por
falta de pago sólo podrá realizarse por impago de tres plazos. En cuanto a la liberación de los bienes,
se podrá realizar una segunda o ulterior liberación de bienes siempre que entre la fecha de la última
liberación y el requerimiento de pago del acreedor hayan transcurrido tres años.
IV.
Modificaciones al Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de
protección de deudores hipotecarios sin recursos
En primer lugar se extiende el ámbito de protección de esta norma a los avalistas hipotecarios respecto
de su vivienda habitual.
Se modifica la definición del umbral de exclusión que supone el cumplimiento de tres condiciones:
(i) Que los ingresos de la unidad familiar no supere el triple del IPREM, el cuádruple (si
alguno de los miembros de la familia tiene una discapacidad superior al 33%, situación
de dependencia o enfermedad que impida realizar una actividad laboral) o el quíntuple si
el deudor tiene parálisis cerebral, enfermedad mental con discapacidad superior al 33% o
discapacidad física o sensorial superior al 65% o enfermedad grave que le impida realizar
una actividad laboral.
(ii) Que en los cuatro años anteriores la unidad familiar haya sufrido una alteración
significativa de sus circunstancias económicas (tal y como se define en el punto 5) o hayan
sobrevenido circunstancias familiares de especial vulnerabilidad (ver punto 4).
(iii) Que la cuota hipotecaria supere al 50% de los ingresos netos de la unidad familiar o al
40% si uno de los miembros se encuentra en alguna de las situaciones mencionadas en el
punto (i)
Para la aplicación de las medidas 2 y 3 del Código de Buenas Prácticas han de cumplirse además los
siguientes requisitos:
(i) Que la unidad familiar carezca de bienes para afrontar la deuda.
(ii) Que el préstamo hipotecario recaiga sobre la única vivienda del deudor.
(iii) Que en el préstamo no se hayan establecido otras garantías personales o reales o en el
primer caso que el garante carezca de otros bienes para hacer frente a la deuda.
(iv) En el caso de codeudores que no formen parte de la unidad familiar deberán cumplirse
los tres requisitos anteriores.
Asimismo se amplían los requisitos de acreditación de las anteriores circunstancias.
En cuanto a los fiadores hipotecantes no deudores en umbral de exclusión, podrán exigir a la entidad
que agote el patrimonio del deudor principal, aun cuando en el contrato se haya renunciado el
beneficio de excusión.
Sobre los intereses moratorios, los mismos no podrán superar el tipo de interés remuneratorio del
préstamo más dos puntos (antes 2,5 puntos).
Se establece que sólo podrán acogerse al apartado 3 del Anexo (dación en pago) las hipotecas en las
que el precio de adquisición no excede de unos valores:
Municipios de más de 1.000.000 habitantes
200.000
Municipios entre 500.001 y 1.000.000 habitantes o integrados en áreas
metropolitanas de municipios de más de 1.000.000 habitantes
180.000
Municipios entre 100.001 y 500.000 habitantes
150.000
Municipios hasta 100.000 habitantes
120.000
Asimismo, con carácter general se aplicará el Código de Buenas Prácticas a hipotecas en el que el
precio de adquisición no haya excedido los siguientes valores:
Municipios de más de 1.000.000 habitantes
250.000 euros (viviendas habitadas por
una o dos personas)
50.000 euros adicionales por cada
persona a cargo (máximo 3)
Municipios entre 500.001 y 1.000.000
habitantes o integrados en áreas
metropolitanas de municipios de más de
1.000.000 habitantes
225.000 euros (viviendas habitadas por
una o dos personas)
45.000 euros adicionales por cada
persona a cargo (máximo 3)
Municipios entre 100.001 y 500.000
habitantes
187.500 euros (viviendas habitadas por
una o dos personas)
37.500 euros adicionales por cada
persona a cargo (máximo 3)
Municipios hasta 100.000 habitantes
150.000 euros (viviendas habitadas por
una o dos personas)
30.000 euros adicionales por cada
persona a cargo (máximo 3)
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Sergio Agüera Amat
Además se establece que las entidades adheridas al Código de Buenas Prácticas informarán a sus
clientes sobre la posibilidad de acogerse al Código.
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La Ley reforma también la composición de la comisión de control del Código de Buenas Prácticas que
pasa de 4 a 11 miembros.
Se establece también un régimen sancionador para lo previsto en alguno de los artículos del RDL
6/2012 a los efectos de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades
de Crédito a cuyos efectos el incumplimiento de las obligaciones por las entidades se considera
infracción grave.
LEY DE MEDIDAS DE FLEXIBILIZACIÓN Y FOMENTO DEL MERCADO DEL
ALQUILER DE VIVIENDAS
También se introducen algunas modificaciones al Anexo. Así, por lo que respecta a la reestructuración
de deudas hipotecarias, se reconoce la facultad del deudor de presentar propuestas de plan de
reestructuración y el deber de la entidad de analizarla y de, en su caso, fundamentar su rechazo.
Asimismo, se extiende el plazo de carencia de amortización del capital de cuatro a cinco años. En
cuanto a la definición de plan de reestructuración inviable, se considera como tal la que establece una
cuota hipotecaria superior al 50% de los ingresos de la unidad familiar.
V.
El pasado 5 de junio de 2013 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la aprobación definitiva de
la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de
viviendas (la “Ley”), que tiene por objeto flexibilizar el mercado del alquiler para lograr la necesaria
dinamización del mismo.
Breve referencia al régimen transitorio
Esta norma se aplicará a todos los procesos judiciales y extrajudiciales iniciados a la fecha de su
entrada en vigor siempre que no se hubiera ejecutado el lanzamiento.
El análisis de la situación actual revela que el mercado del alquiler en España no constituye hoy una
alternativa eficaz al mercado de la vivienda en propiedad. Según datos de Eurostat, únicamente el
17% de la población española habita en una vivienda en alquiler frente al 30% de media que lo hace
en la Unión Europea, lo que nos sitúa como el país europeo con mayor índice de vivienda por cada
1.000 habitantes y también como uno de los que posee menor parque de viviendas en alquiler.
Las modificaciones a la LEC se aplicarán a los procesos de ejecución iniciados antes de su entrada
en vigor respecto a las actuaciones que queden pendientes de realizar. En los casos en que ya haya
transcurrido el plazo de oposición a la fecha de la entrada en vigor de esta norma, se otorgará al
ejecutado un plazo de un mes para formular incidente extraordinario de oposición por la posible
existencia de cláusulas abusivas, que dará lugar a la suspensión del procedimiento ejecutivo,
siempre y cuando aún no se haya puesto en posesión del inmueble al adquirente. El plazo de un mes
comenzará a computar desde el día siguiente a la entrada en vigor de la Ley (que tendrá lugar el 16
de mayo de 2013).
Esta circunstancia comporta implicaciones negativas para la economía española y afecta directamente
a cuestiones tan relevantes como a la movilidad de los trabajadores, o a la inmovilización de grandes
cantidades de recursos destinados a la adquisición de viviendas a las que no se les da ningún uso y,
por tanto, no forman parte del sistema productivo.
La Ley trata de reconducir esta situación eliminando las trabas existentes en la actual legislación
reguladora de arrendamientos, y para ello trata de buscar el necesario equilibrio entre las necesidades
de vivienda en alquiler y las garantías que deben ofrecerse a los arrendadores para su puesta a
disposición del mercado arrendaticio.
La entrada en vigor de la Ley se produjo el día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del
Estado, esto es, el 6 de junio de 2013. Los contratos de arrendamiento celebrados con anterioridad
a su entrada en vigor, continuarán rigiéndose por lo establecido en el régimen jurídico que les era de
aplicación.
A continuación se exponen las principales novedades que la Ley introduce en relación con cada una
de las normas modificadas por la misma.
I.
Modificaciones operadas en la Ley 29/1994, de 24 de Noviembre de Arrendamientos
Urbanos (“LAU”)
La Ley realiza una profunda modificación de los aspectos relativos al arrendamiento de vivienda
regido por la LAU. Las principales novedades que recoge la Ley son las siguientes:
1.1 Priorización de la voluntad de las partes
Uno de los mecanismos por los que apuesta la Ley es por la potenciación de la voluntad de las partes
en la negociación de las condiciones del arrendamiento frente al carácter imperativo que predomina
en la LAU. Esta postura se pone de manifiesto, principalmente, en la modificación del art. 4.2 LAU,
al establecer que los arrendamientos de viviendas se regirán por los pactos determinados por la
voluntad de las partes, sin perjuicio de que ello sólo podrá producirse en el marco de lo establecido
en la propia LAU. Se trata de un cambio muy relevante frente a la anterior redacción, que establecía
de forma imperativa para las partes la regulación establecida por la propia LAU, no cabiendo pacto en
contrario, que se tendría por no puesto, y sólo permitía la prevalencia de la voluntad de las partes en
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aquello no regulado en la propia LAU1.
Algunos ejemplos concretos de la mayor importancia que se le concede a la autonomía de la voluntad
en la Ley, son los siguientes:
(i) Se añade un apartado 5 al art 4 de la LAU en virtud del cual se prevé que las partes podrán
pactar la sumisión a mediación o arbitraje de aquellas controversias que por su naturaleza
puedan resolverse a través de estas formas de resolución de conflictos, de conformidad con
lo establecido en la legislación reguladora de la mediación en asuntos civiles y mercantiles
y del arbitraje.
(ii) En materia de determinación de la renta, cuya regulación viene recogida en el art. 17 LAU,
se añade un nuevo apartado 5, en virtud del cual las partes podrán acordar libremente que,
durante un plazo determinado, la obligación de pago de la renta pueda reemplazarse total o
parcialmente por el compromiso del arrendatario de reformar o rehabilitar el inmueble en los
términos y las condiciones pactadas.
Ley reduce la posible prórroga de cinco a tres años.
Por su parte, la prórroga obligatoria prevista en el art. 10 LAU, se reduce en la Ley de tres a un año.
De tal manera, llegada la fecha de vencimiento del contrato, siempre que hayan transcurrido tres
años de duración del mismo, si ninguna de las partes notifica a la otra su voluntad de no renovarlo,
el contrato se prorrogará obligatoriamente hasta un plazo máximo de un año adicional.
1.2.2 Potestad de desistimiento del arrendatario
La Ley faculta el desistimiento del contrato de arrendamiento por parte del arrendatario. De tal
manera, se introduce la facultad del arrendatario para desistir del contrato una vez transcurridos
seis meses del inicio del mismo, siempre que lo comunique al arrendador con una antelación
mínima de un mes, independientemente de la duración del contrato.
Se contempla una indemnización de una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en
vigor por cada año del contrato que reste por cumplir, si las partes lo pactan expresamente.
1.2.3 Potestad para recuperar la vivienda por el propietario
En dicho supuesto, al finalizar el arrendamiento, el arrendatario no podrá pedir en ningún
caso compensación adicional por el coste de las obras realizadas en el inmueble.
(iii) En lo relativo a la actualización de la renta del arrendamiento, la Ley incluye una modificación del art. 18 LAU, en virtud de la cual se prevé la posibilidad de que las partes acuerden
libremente el sistema de actualización de la renta que deseen desde el inicio del arrendamiento. El único requisito que prevé la Ley es que dicho sistema se prevea de manera expresa en el contrato.
Nótese que con la redacción anterior era obligatorio que la actualización de la renta durante
los primeros cinco años de vigencia del contrato se realizará aplicando a la renta correspondiente a la anualidad anterior la variación porcentual experimentada por el Índice General
Nacional del Sistema de Índices de Precios de Consumo (“IPC”).
(iv) Se modifica el apartado 8 del art. 25 LAU, que hasta ahora establecía la atribución de forma irrenunciable al arrendatario de un derecho de adquisición preferente en caso de venta
de la vivienda arrendada, excepto en los casos de contratos de duración pactada superior a
cinco años, donde sí se permitía la renuncia.
Este precepto se modifica de tal manera que dicho derecho de adquisición preferente sería
renunciable para el arrendatario en cualquier caso, si así lo pactan expresamente ambas partes. En los casos en los que se hubiera pactado la renuncia al derecho de adquisición preferente, se establece la obligación del arrendador de comunicar al arrendatario su intención de
vender la vivienda con una antelación mínima de treinta días a la fecha de formalización de
la compraventa. A falta de pacto, el derecho de adquisición preferente existirá ex lege a favor
del arrendatario.
1.2 Flexibilización de la duración del contrato
La Ley también introduce cambios con el fin de hacer menos rígido el mercado de arrendamiento de
viviendas, reduciendo los plazos de prórroga previstos e incorporando supuestos en los que las partes
podrán dar por terminado el contrato de arrendamiento. A continuación se señalan las modificaciones
previstas en la Ley:
Del mismo modo que la Ley introduce cambios tendentes a facilitar la desvinculación del arrendatario
con el contrato, en el caso del arrendador ocurre algo parecido. Se facilita la recuperación de la
vivienda para el arrendador antes de la finalización de la prórroga obligatoria en los casos en que
exista una necesidad para el arrendador de destinarla a vivienda permanente para sí o para sus
familiares de primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos
de sentencia firme de divorcio o nulidad matrimonial.
La anterior circunstancia se preveía en la anterior redacción de la LAU. No obstante, con la
reforma introducida por la Ley, ya no es necesario que esté previsto expresamente en el contrato
y se establece que ese derecho del arrendador siempre existirá con la única exigencia de que, al
menos, (i) haya transcurrido al menos el primer año de duración del contrato y (ii) el arrendador
lo comunique al arrendatario con dos meses de antelación a la fecha en que vaya a necesitar la
vivienda. El arrendatario estará obligado a entregar la finca arrendada salvo que ambas partes
lleguen a un acuerdo distinto.
1.3 Reforzamiento de la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario mediante la inscripción de los
contratos de arrendamiento en el Registro de la Propiedad
Uno de los cambios más relevantes introducidos por la Ley es el que establece que los arrendamientos
no inscritos en el Registro de la Propiedad sobre fincas urbanas no podrán surtir efectos frente
a terceros adquirentes, de tal forma que el tercer adquirente de una vivienda arrendada cuyo
arrendamiento no esté inscrito, estará facultado para resolver el contrato de arrendamiento, sin verse
obligado a respetar los períodos de prórroga obligatorios previstos en la Ley.
Con ello se pretende fomentar la inscripción de los arrendamientos en el Registro de la Propiedad
como medio para garantizar los derechos de arrendador y arrendatario, aumentando la seguridad del
tráfico jurídico.
Se prevén, principalmente, los siguientes cambios:
(i) Se añade un apartado 2 al art. 7 LAU, en virtud del cual, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas surtan efecto frente a terceros, es necesario que hayan sido
inscritos en el Registro de la Propiedad.
1.2.1 Reducción de los periodos de prórroga
Mientras que hasta ahora el art. 9.1 de la LAU establecía la prórroga del contrato de arrendamiento
de duración inferior a cinco años por períodos de un año hasta alcanzar una duración mínima de
cinco años, siendo este plazo potestativo para el arrendatario y obligatorio para el arrendador, la
1 La anterior regulación sólo exceptuaba del régimen imperativo a los arrendamientos de viviendas de superficie superior a 300 metros
cuadrados o en los que la renta inicial en cómputo anual exceda en 5,5 veces el salario mínimo interprofesional, que se rigen por la
voluntad de las partes principalmente. Esta particularidad ha sido suprimida por la Ley.
(ii) En la nueva redacción del art. 13.1 LAU, se prevé que el contrato quedará extinguido si durante la duración del mismo el derecho del arrendador quedará resuelto por el ejercicio de un
retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa
derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de
compra, salvo que el contrato estuviera inscrito en el Registro de la Propiedad. En caso de
que el contrato esté inscrito, el contrato permanecerá vigente por la duración pactada.
En la anterior redacción de la LAU, en cambio, se preveía que en tales casos el arrendatario
tenía derecho a permanecer en la vivienda hasta que se hubieran cumplido cinco años desde
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Actualidad Jurídica
Actualidad Jurídica
el inicio del contrato, sin ser necesario para ello que el contrato estuviera inscrito.
falta de oposición a dicho requerimiento equivaldrá al consentimiento por parte del arrendatario a la resolución del contrato de arrendamiento.
(iii) En lo referente a la enajenación de la vivienda arrendada, regulada en el art. 14 LAU, se
elimina la distinción entre si el arrendamiento es por un período superior o inferior a cinco
años para determinar cómo se articula la subrogación del nuevo adquirente en los derechos
y obligaciones del arrendador. En su lugar, el elemento determinante para determinar dicha
subrogación es el hecho de estar el arrendamiento inscrito o no en el Registro de la Propiedad.
Por otra parte, en los casos en que el demandado no atienda el requerimiento de pago o no
comparezca para oponerse o allanarse, en la nueva redacción de la LEC se elimina el trámite
de dar traslado al demandante del decreto emitido por el secretario dando por terminado el
juicio de desahucio para que inste el despacho de ejecución y se sustituye directamente por
el lanzamiento en la fecha fijada.
En efecto, la nueva redacción señala que el adquirente de una finca inscrita en el Registro de
la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos
en el art. 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones
del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito con anterioridad a la transmisión de
la finca.
También se introduce una modificación en los casos en que el demandado atienda el requerimiento de desalojo del inmueble sin formular oposición ni pagar la cantidad que se
reclame. Ahora se prevé que el secretario judicial dé por terminado el procedimiento, cancelando la diligencia de lanzamiento, a no ser que el demandante interese su mantenimiento
para que se levante acta sobre el estado en que se encuentra la finca, dando traslado al
demandante para que inste el despacho de ejecución en cuanto a la cantidad reclamada y
bastando para ello con la mera solicitud.
Sin embargo, si la finca no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero del art. 1571 del Código Civil, que prevé la facultad de resolución del contrato por el comprador. Si el adquirente hiciera valer el derecho
contenido en dicho precepto, el arrendatario podrá exigir que se le deje continuar durante
tres meses, desde que el adquirente le notifique fehacientemente su propósito, durante los
cuales deberá satisfacer la renta y demás cantidades que se devenguen al adquirente. Asimismo, podrá exigir al vendedor que le indemnice los daños y perjuicios que se le causen.
Asimismo, en la nueva redacción del precepto se añade que, en los dos casos anteriores, el
decreto que dé por terminado el desahucio impondrá las costas al demandado incluyendo
las rentas debidas que se devenguen entre la presentación de la demanda y la entrega de la
posesión efectiva de la finca. Para ello, se tomará como base de la liquidación de las rentas
futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda.
(iv) Se introduce un apartado 4 al art. 27 LAU, con el objeto de facilitar la resolución del
contrato por falta de pago y la recuperación de la posesión de la vivienda por parte del arrendador, así como la cancelación registral del arrendamiento inscrito en caso de que el contrato
se resuelva por falta de pago.
II.
(iv) El art. 497.3 LEC se modifica bajo la nueva redacción en el sentido de añadir a aquellos
casos en los que no es necesaria la publicación de edictos en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o en el Boletín Oficial del Estado, además de los procedimientos en los que la
sentencia no tenga efecto de cosa juzgada, los procesos de desahucio en los que se acumule
la acción de reclamación de rentas y cantidades debidas.
De tal forma, se prevé que tratándose de arrendamientos de finca urbana inscritos en el
Registro de la Propiedad, si se ha estipulado en el contrato que el arrendamiento quedará
resuelto por falta de pago de la renta y que deberá en tal caso restituirse inmediatamente
el inmueble al arrendador, la resolución tendrá lugar de pleno derecho una vez que el arrendador haya requerido judicial o notarialmente al arrendatario en el domicilio designado al
efecto en la inscripción, instándole al pago o cumplimiento, y éste no haya contestado al requerimiento en los diez días hábiles siguientes, o conteste aceptando la resolución de pleno
derecho, todo ello por medio del mismo juez o notario que hizo el requerimiento.
(v) Por otra parte, en la antigua redacción del art. 549.3 LEC se establecía que la solicitud de
ejecución de la sentencia condenatoria de desahucio en la propia demanda de desahucio era
suficiente para la ejecución directa de la sentencia. Con la actual redacción, no sólo se establece la posibilidad de solicitar la ejecución de sentencias sino también de los decretos que
pongan fin a un desahucio si no hubiera habido oposición al requerimiento, para la ejecución
directa de ambas resoluciones.
El título aportado al procedimiento registral, junto con la copia del acta de requerimiento, de
la que resulte la notificación y que no se ha contestado por el requerido de pago o que se ha
contestado aceptando la resolución de pleno derecho, será título suficiente para practicar la
cancelación del arrendamiento en el Registro de la Propiedad.
(vi) La Ley añade un nuevo párrafo al art. 703.1 LEC, relativo a la entrega de bienes en virtud
de auto de despacho de ejecución. En concreto, se señala que en los casos de desahucio por
falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo,
para evitar demoras en la práctica del lanzamiento, previa autorización del Juez, bastará con
la presencia de un único funcionario con categoría de Gestor, que podrá solicitar el auxilio,
en su caso, de la fuerza pública.
Modificaciones operadas en la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamento Civil (“LEC”)
III.
La Ley lleva a cabo una reforma de siete preceptos de la LEC, con el objeto de agilizar los procesos de
desahucio. Las principales novedades que recoge la Ley son las siguientes:
(i) Se modifica el apartado 4 del artículo 22 LEC, de tal forma que, para que la enervación
pueda tener lugar, el pago debe producirse dentro del plazo conferido en el requerimiento
previsto en el apartado 3 del art. 440 LEC.
(ii) Se modifica el art. 220.2 LEC con el objeto de que las resoluciones judiciales puedan producirse por medio de auto y decreto y no sólo mediante sentencia, en los casos de reclamaciones de rentas periódicas cuando éstas se acumulen con la acción de desahucio.
(iii) En los apartados 3 y 4 del art. 440 LEC se realizan cambios en el procedimiento en los
casos de demandas en las que se ejercite la pretensión de desahucio por falta de pago de
rentas o cantidades debidas.
En primer lugar, se establece que en el requerimiento de pago al demandado se expresará,
además de las estipulaciones que ya establecía el artículo en su redacción anterior, que la
Registro de sentencias firmes de impagos de rentas de alquiler
En la Ley se crea un Registro de sentencias firmes de impagos de rentas de alquiler, cuya organización
y funcionamiento será regulado por real decreto, con la finalidad de informar a los ciudadanos sobre
el riesgo de arrendar inmuebles a personas que han sido previamente condenadas por sentencia
firme en un procedimiento de desahucio.
A estos efectos, los propietarios de inmuebles que deseen arrendarlos, tendrán acceso a la información
de dicho Registro, a la que podrán acceder presentando una propuesta de contrato de arrendamiento
en la que se identifique al posible arrendatario.
No obstante, las personas que consten en este Registro, podrán instar la cancelación de la inscripción
una vez saldada la deuda por la que fueron condenados. En cualquier caso, la constancia en el Registro
tendrá una duración máxima de 6 años.
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Novedades Legislativas
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Fernando Mingo
Abogado
Área de Contencioso,
Público y Regulatorio
fmingo@perezllorca.com
T. (+34) 91 436 04 20
NOVEDADES LEGISLATIVAS
INTRODUCCIÓN
El objetivo de la presente sección es ofrecer una visión sintetizada de las novedades legislativas más
relevantes que se han producido durante estos últimos meses. La crisis económica sigue siendo el
epicentro de la actividad del legislador, que está actuando principalmente por el mecanismo del Real
Decreto-Ley.
Las novedades se concentran en el marco del sector financiero y bancario. Asimismo, el legislador
continúa aprobando disposiciones normativas que tienen el propósito de abordar determinados
desequilibrios estructurales de la economía española.
Destaca, en el área de Economía y Competitividad, el impulso a la creación de empleo que se ha
pretendido dar con el Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor
y del estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Esta norma prevé el establecimiento de
beneficios fiscales e incentivos que tratarán de fomentar la contratación de jóvenes y de desempleados
de larga duración.
Por otra parte, y en atención a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas
por la crisis económica y financiera, se han adoptado medidas para reforzar la protección a los
deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
También se han adoptado medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas,
que tienen por objeto flexibilizar el mercado del alquiler para lograr la necesaria dinamización del
mismo.
Asimismo, dentro del ámbito de la normativa laboral y de Seguridad Social, debe destacarse la
aprobación del Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad
de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo. Este
Real Decreto-Ley ha introducido novedades como la posibilidad de compatibilizar el empleo con un
determinado porcentaje de la pensión de jubilación así como determinados cambios en el régimen de
la jubilación anticipada y de la jubilación parcial.
Por otra parte, la elevada litigiosidad derivada de la comercialización de determinados productos
financieros (particularmente problemática en productos como las participaciones preferentes o los
contratos de swaps) ha motivado una respuesta específica del legislador con el propósito de reducir
la litigiosidad e instituir mecanismos normalizados de resolución de conflictos. Nos referimos al Real
Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de
ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero.
Este Real Decreto-Ley ha establecido una Comisión de seguimiento de estos productos, cuya misión
será detectar las causas de las incidencias relacionadas con su comercialización. Asimismo, se fijarán
criterios para el sometimiento de las controversias a mecanismos alternativos de resolución de
conflictos, como el arbitraje.
Finalmente, es de destacar la rectificación operada por el legislador en materia de tasas judiciales,
que se ha manifestado a través del Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica
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Novedades Legislativas
el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica
gratuita. Se han constatado problemas en la aplicación del mecanismo de tasas, ante lo cual se amplían
los supuestos de exención y también se amplía la casuística para poder acogerse a la asistencia
jurídica gratuita. Sin embargo, la principal novedad que se produjo en materia de tasas judiciales no
ha sido alterada por esta disposición normativa, puesto que las personas físicas continuarán siendo
sujetos pasivos para el pago de la tasa.
TASAS JUDICIALES
Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el
ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita.
Este Real Decreto-Ley se aprueba en relación con la reciente Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la
que se regulan determinas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional
de Toxicología.
Entre otras novedades se aumenta el catálogo de exenciones, como por ejemplo sucede con la
ejecución de laudos dictados por la Junta Arbitral de Consumo. En el orden contencioso-administrativo
es importante señalar que la tasa se limita en el supuesto de recursos contencioso-administrativos
frente a resoluciones sancionadoras. Así, la cuantía de la tasa no podrá exceder del 50 % del importe
de la sanción.
Por otro lado, también se opera una importante modificación en la Ley 1/1996 de 10 de octubre, de
Asistencia Jurídica Gratuita. Teniendo en cuenta la relevancia que las tasas tienen para la asistencia
jurídica gratuita, se introduce la citada modificación, que va en la línea de ampliar la casuística
existente para poder acogerse a tal régimen así como una elevación de umbrales vigentes en lo que a
la aplicación de este sistema se refiere.
Novedades Legislativas
Finalmente, también se procede a la modificación de diversas normas, entre las que destaca el
Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información
y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los
proveedores de las entidades locales. De esta forma, el Estado ha establecido una segunda fase del
mecanismo de pago a los proveedores de las Entidades Locales.
Resolución de 1 de marzo de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se
dictan normas de registro y valoración del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias.
Esta Resolución se aprueba con un marcado carácter interpretativo. La entrada en vigor del nuevo
Plan General de Contabilidad ha traído consigo ciertas cuestiones que requerían una cierta precisión,
como son los conceptos de inmovilizado material y de inversiones inmobiliarias. Esta Resolución tiene
el propósito de delimitar de forma precisa los conceptos anteriores.
Orden ECC/371/2013, de 4 de marzo, por la que se modifica la Orden ECO/805/2003, de 27 de
marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas
finalidades financieras.
Esta Orden se encuadra en el marco de la valoración de los bienes inmuebles de los que son titulares
las entidades aseguradoras. Con el propósito de que la información sobre tales bienes sea lo más
completa y adecuada posible se dicta esta Orden, que disminuye de 3 a 2 años el plazo previsto para
acometer las revisiones de las tasaciones de los inmuebles a las que están obligadas las entidades
aseguradoras.
Resolución de 4 de marzo de 2013, de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la
que se define el principio de prudencia financiera aplicable a las operaciones de endeudamiento de
las Comunidades Autónomas de régimen común y ciudades con estatuto de autonomía que se acojan
a la línea de financiación directa ICO-CCAA 2012 y al Fondo de Liquidez Autonómico.
ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD
Orden ECC/1/2013, de 2 de enero, por la que se dispone la creación de Deuda del Estado durante el
año 2013 y enero de 2014 y se recogen las Cláusulas de Acción Colectiva normalizadas.
En el artículo 50 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para
el año 2013, se autoriza al Ministro de Economía y Competitividad para que incremente la Deuda del
Estado, con la limitación de que el saldo vivo de la misma a 31 de diciembre del año 2013 no supere el
correspondiente saldo a 1 de enero de 2013 en más de 71.020.759,50 euros.
Esta Orden se encarga de regular la creación de Deuda del Estado para el año 2013 y enero de 2014,
incorporando el contenido fundamental de las Órdenes ECC/41/2012 y ECC/1697/2012, que disponen
la creación de la Deuda del Estado para el año 2012 y enero de 2013.
En aplicación del compromiso de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros de la
zona euro y del Consejo Europeo, se incluyen las Cláusulas de Acción Colectiva normalizadas en todas
las emisiones de deuda soberana de la zona euro a partir del 1 de enero de 2013, con el fin de proteger
la estabilidad financiera de dicha zona euro.
Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del
crecimiento y de la creación de empleo.
A través de este instrumento se trata de dar respuesta al problema del desempleo juvenil. Entre las
diversas medidas que se incluyen en este instrumento, se encuentran ventajas en materia fiscal y de
prestaciones sociales, como la posibilidad de compatibilizar la prestación por desempleo con el inicio
de una actividad propia por parte de jóvenes de menos de 30 años.
Entre los incentivos, se recogen ventajas fiscales en el ámbito del Impuesto de Sociedades para
los autónomos que inician una actividad emprendedora. También se recogen medidas dirigidas a
incentivar la contratación de jóvenes así como de parados de larga duración y mayores de 45 años.
Asimismo, destacan una serie de medidas tendentes a favorecer la financiación empresarial, cuya
aplicación es de carácter urgente.
En el marco de las medidas de apoyo financiero a las Comunidades Autónomas, que en parte
fue establecido por el Real Decreto-Ley 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las
Administraciones públicas y que en el ámbito financiero crea el Fondo de Liquidez Autonómico se
dicta la presente Resolución en aras a delimitar los criterios de sujeción.
Así, para que las Comunidades Autónomas puedan acogerse a estos mecanismos de liquidez es preciso
que se cumplan con determinados criterios en materia fiscal y financiera. Más concretamente, en lo
que respecta a las operaciones de endeudamiento, se deben seguir las disposiciones establecidas
por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera.
TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral
de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo.
Entre otras medidas, este Real Decreto-Ley permite la compatibilización del empleo a tiempo completo
o parcial con el cobro del 50 % de la pensión de jubilación para todos aquellos trabajadores que hayan
accedido a la jubilación al alcanzar la edad legal de 65 años.
Otra de las principales cuestiones que se abordan a través de este instrumento es la modificación de la
figura de la jubilación parcial, introduciendo medidas para evitar la existencia de privilegios. También
se ve modificada la jubilación anticipada, de tal suerte que se procede a un incremento positivo de
la edad para poder acogerse a esta figura, en concordancia con el aumento de la edad de jubilación.
FINANCIERO Y BANCARIO
Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos
de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero.
Dentro del marco del saneamiento del sector financiero español y teniendo como antecedente la
aprobación de normativa en materia de reestructuración de entidades de crédito, este Real Decreto-
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Novedades Legislativas
Novedades Legislativas
Ley tiene el objetivo de realizar un seguimiento de las reclamaciones que los clientes pueden
eventualmente dirigir frente a las entidades de crédito por la comercialización de productos financieros
complejos. A tal efecto se crea la Comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y
deuda subordinada, cuya función principal será la de analizar las causas de tales reclamaciones así
como el establecimiento de criterios para someter la controversia a arbitraje.
las ayudas no alcanzarán a alquileres de cuantía demasiado elevada.
Por otro lado, se procede a una ampliación de las competencias del Fondo de Garantía de Depósitos
de las Entidades de Crédito. Así, se prevé la posibilidad de que este órgano pueda suscribir acciones
o deuda de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB)
así como la posibilidad de adquirir acciones de entidades que hayan transferido activos a la SAREB.
Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social
Real Decreto 256/2013, de 12 de abril, por el que se incorporan a la normativa de las entidades
de crédito los criterios de la Autoridad Bancaria Europea de 22 de noviembre de 2012, sobre la
evaluación de la adecuación de los miembros del órgano de administración y de los titulares de
funciones clave
Las funciones atribuidas a la Autoridad Bancaria Europea en el marco de la evaluación de la idoneidad
de las personas que dirigen las entidades de crédito se han manifestado recientemente mediante la
publicación, con fecha 22 de noviembre de 2012, de las Directrices en Materia de Gobierno Corporativo
de las entidades de crédito. A través del presente Reglamento se quiere alinear la regulación española
con las recomendaciones de la Unión Europea.
El Real Decreto ha establecido que las directrices serán de aplicación a las entidades de crédito en
sentido estricto, así como a otras entidades financieras, como sociedades de dinero electrónico o
sociedades de pago.
El Real Decreto dota al Banco de España de la facultad de evaluar la honorabilidad profesional y
comercial de los profesionales gestores de estas entidades, con base en diversos criterios. Finalmente,
destacan las competencias que se otorgan al Banco de España, en materia de autorización de la
modificación de los Estatutos sociales de las entidades de crédito.
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Ley Orgánica 1/2013, de 11 de abril, sobre el proceso de renovación del Consejo General del Poder
Judicial, por la que se suspende la vigencia del artículo 112 y parcialmente del 114 de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
A través de esta norma trata de adecuarse la próxima renovación del Consejo General del Poder
Judicial a la nueva normativa que pretende aprobarse, que está más próxima tras la aprobación
del Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma del Consejo General del Poder Judicial, por la que se
modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial aprobado por el Consejo de Ministros
el 21 de diciembre de 2012.
Así, el contenido de los artículos 112 y 114 – parcialmente – resultaría incompatible con la nueva Ley
Orgánica del Poder Judicial que pretende aprobarse y, por ende, supondría un problema añadido
en el proceso de renovación de los miembros del órgano de gobierno del poder judicial. Por ello se
suspende la vigencia de tales artículos, de tal suerte que esta medida, junto con la nueva regulación
prevista, pueda aplicarse en la próxima renovación del Consejo General del Poder Judicial.
Por otro lado, se otorga una nueva perspectiva a las ayudas para la rehabilitación, regeneración y
renovación urbana, introduciendo incentivos económicos adicionales para la reforma y renovación de
viviendas.
La atención a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis
económica y financiera, en las que numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario
para la adquisición de su vivienda habitual se encuentran en dificultades para hacer frente a sus
obligaciones, exige la adopción de medidas que, en diferentes formas, contribuyan a aliviar la
situación de los deudores hipotecarios.
Con este fin, es necesario profundizar en las líneas que se han ido desarrollando en los últimos
tiempos, para perfeccionar y reforzar el marco de protección a los deudores que, a causa de tales
circunstancias excepcionales, han visto alterada su situación económica o patrimonial y se han
encontrado en una situación merecedora de protección.
A estos efectos se aprueba esta Ley, que aborda cuatro líneas maestras (i) la suspensión de
desahucios de familias en especial riesgo de exclusión; (ii) las mejoras al mercado hipotecario; (iii)
las modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de ejecución hipotecaria; y (iv) las
modificaciones al Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de
deudores hipotecarios sin recursos.
Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de
viviendas
El pasado 5 de junio de 2013 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la aprobación definitiva de la Ley
4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas,
que tiene por objeto flexibilizar el mercado del alquiler para lograr la necesaria dinamización del
mismo.
El análisis de la situación actual revela que el mercado del alquiler en España no constituye hoy una
alternativa eficaz al mercado de la vivienda en propiedad. Según datos de Eurostat, únicamente el
17% de la población española habita en una vivienda en alquiler frente al 30% de media que lo hace
en la Unión Europea, lo que nos sitúa como el país europeo con mayor índice de vivienda por cada
1.000 habitantes y también como uno de los que posee menor parque de viviendas en alquiler.
Esta circunstancia comporta implicaciones negativas para la economía española y afecta directamente
a cuestiones tan relevantes como a la movilidad de los trabajadores, o a la inmovilización de grandes
cantidades de recursos destinados a la adquisición de viviendas a las que no se les da ningún uso y,
por tanto, no forman parte del sistema productivo.
La Ley trata de reconducir esta situación eliminando las trabas existentes en la actual legislación
reguladora de arrendamientos, y para ello trata de buscar el necesario equilibrio entre las necesidades
de vivienda en alquiler y las garantías que deben ofrecerse a los arrendadores para su puesta a
disposición del mercado arrendaticio.
INMOBILIARIO
TRIBUTARIO
Real Decreto 233/2013, de 5 de abril, por el que se regula el Plan Estatal de fomento del alquiler de
viviendas, la rehabilitación edificatoria, y la regeneración y renovaciones urbanas, 2013-2016.
Consciente de la necesidad de potenciar el mercado de alquiler como modo de acceso a la vivienda,
el Gobierno aprueba este Reglamento por el que se establece el Plan de fomento del alquiler con una
duración de cuatro años.
La regulación de las ayudas al alquiler tiene como eje central la renta del beneficiario como criterio de
obtención y graduación, al tiempo que se establece un criterio de proporcionalidad de tal suerte que
Orden HAP/72/2013, de 30 de enero, por la que se aprueba el modelo 720, declaración informativa
sobre bienes y derechos situados en el extranjero, a que se refiere la disposición adicional
decimoctava de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y se determinan el lugar,
forma, plazo y el procedimiento para su presentación.
La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de
adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y
lucha contra el fraude introduce una nueva obligación específica de información en materia de bienes
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Novedades Legislativas
Novedades Legislativas
y derechos situados en el extranjero.
LITORAL Y COSTAS
El desarrollo reglamentario de la citada obligación se encuentra en los artículos 42 bis, 42 ter y 54 bis
del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y
de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado
por el Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio.
Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley
22/1988, de 28 de julio, de Costas
En aquellos artículos se recoge la obligación de informar sobre tres (3) tipos de bienes distintos: (i)
cuentas en entidades financieras situadas en el extranjero (ii) valores, derechos, seguros y rentas
depositados, gestionados u obtenidos en el extranjero y (iii) bienes inmuebles o derechos sobre los
mismos situados en el extranjero.
Mediante la presente Orden se aprueba el Modelo 720, de declaración de bienes y derechos situados
en el extranjero, que es único para todas las categorías de bienes señaladas, a fin de simplificar el
cumplimiento de las obligaciones tributarias de los obligados a su presentación.
El Modelo 720 ha de presentarse de forma telemática a través de Internet y su plazo de presentación
será entre el 1 de enero y el 31 de marzo del año siguiente a aquél a que se refiera la información a
suministrar. Sin embargo, para el año 2012 se ha establecido un régimen transitorio por el que el plazo
de presentación del modelo 720 será entre el 1 de febrero y el 30 de abril de 2013.
ENERGÍA
Real Decreto-Ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y el sector
financiero.
Mediante el presente Real Decreto-Ley se introducen una serie de medidas que afectan tanto al
sistema eléctrico como al sector financiero.
En cuanto al sistema eléctrico, la evolución expansiva de las partidas de costes del sistema eléctrico
ha venido provocando la aparición de desajustes entre dichos costes y los ingresos obtenidos a partir
de los precios regulados. Para ello, en 2012 se determinó que los costes del sistema sean financiados
tanto con los ingresos que proceden de los peajes de acceso y demás precios regulados como de las
correspondientes partidas provenientes de los Presupuestos Generales del Estado.
Sin embargo, las desviaciones en las estimaciones de costes e ingresos harían casi inviable la
cobertura de los mismos con cargo a los peajes eléctricos y a las partidas previstas provenientes de
los Presupuestos Generales del Estado. En la normativa del sector, determinadas metodologías de
actualización de la retribución están ligadas al Índice de Precios al Consumo (IPC), en el cual podrían
influir las variaciones impositivas, especialmente relevantes en el año pasado.
Para evitar que los consumidores finales tengan que asumir el esfuerzo de cubrir esas desviaciones
y a fin de utilizar un índice más estable que no se vea afectado por la volatilidad de los precios de
alimentos no elaborados ni de los combustibles de uso doméstico, se establece que todas aquellas
metodologías de actualización de retribuciones que se encuentren vinculadas al IPC, sustituyan éste
por el IPC a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos.
Igualmente, se establece que el régimen económico primado se sustente únicamente en la opción
de tarifa regulada, sin perjuicio de que los titulares de las instalaciones puedan vender su energía
libremente en el mercado de producción sin percibir prima.
En cuanto al sector financiero, de cara a la formulación antes del 31 de marzo de 2013 de las cuentas
anuales correspondientes al ejercicio 2012 de las entidades aseguradoras que han participado en la
Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB), se aborda la
regulación de la inversión de las entidades aseguradoras en valores o derechos mobiliarios emitidos
por la SAREB.
Desde el punto de vista de la cobertura de las provisiones técnicas, se procede a incluir entre los
activos aptos para las citadas coberturas a estos activos emitidos por la SAREB.
La Ley tiene por objetivo proporcionar mayor seguridad jurídica estableciendo un marco en el que las
relaciones jurídicas en el litoral puedan tener continuidad a largo plazo. Al mismo tiempo se pretende
garantizar el mantenimiento de la integridad del dominio público marítimo-terrestre.
Las principales novedades que ha introducido la Ley se estructuran en torno a los siguientes aspectos:
(i) Modificaciones del régimen jurídico concesional.
(ii) Modificaciones relativas a la ejecución de obras e instalaciones.
(iii) Modificaciones en el régimen jurídico de las zonas de dominio público marítimo
terrestre.
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Novedades Jurisprudenciales
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José Jareño
Abogado
Área de Contencioso,
Público y Regulatorio
jjareno@perezllorca.com
T. (+34) 91 423 67 44
COMENTARIO A LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 4 DE OCTUBRE DE 2012
UNA LAGUNA LEGAL: LA ENCRUCIJADA DE UNA SOCIEDAD SIN ACTIVOS Y
CON UN SOLO ACREEDOR
I.
Resumen
De acuerdo con la doctrina más moderna de la Dirección General de los Registros y del Notariado (la
“DGRN”), una sociedad insolvente que tiene un único acreedor y que pretende su propia extinción no
puede alcanzar la misma sin acudir primero al concurso.
Este criterio supone una contradicción respecto de la noción tradicional del procedimiento concursal
que considera como presupuesto básico del concurso la existencia de una pluralidad de acreedores.
Así, esta concepción había sido respetada por otras resoluciones anteriores de la DGRN1.
Al hilo de la resolución de la DGRN objeto de este comentario, pretendemos poner de manifiesto la
discordancia existente entre la postura de la DGRN y la doctrina jurisprudencial mayoritaria sobre
el requisito de pluralidad de acreedores en procedimientos concursales que genera una relevante
incertidumbre sobre qué debe hacer una sociedad que se encuentre en las mencionadas circunstancias.
II.
Hechos
Mediante escritura pública de fecha 25 de mayo de 2012 se elevaron a público una serie de acuerdos
sociales de una sociedad en liquidación. En esta escritura se manifestó que la sociedad: (i) tenía un
único acreedor; (ii) era insolvente; y (iii) no tenía ningún activo con el que pagar, consignar, asegurar
o afianzar el crédito del acreedor. En consecuencia, y dado que entendía que no podía acudir a un
procedimiento concursal por tener un único acreedor, acordó directamente su liquidación y extinción.
Presentada la citada escritura en el Registro Mercantil, la misma fue objeto de calificación suspensiva
por las siguientes razones: (i) porque no cabe someter la aprobación del balance de liquidación a
la junta hasta que no se hayan pagado o consignado todas las deudas; y (ii) porque el mecanismo
idóneo para la extinción de la sociedad cuando no hay haber social, que además permite depurar
responsabilidades y reintegrar bienes y derechos que hayan podido salir del patrimonio del deudor,
es el procedimiento concursal.
A la anterior calificación se opuso el liquidador de la sociedad señalando, respecto del primer punto,
que sólo procede el pago o consignación cuando hay bienes; y respecto del segundo, que se requiere
una pluralidad de acreedores para acudir a un concurso y que al margen del concurso la ley prevé
otros procedimientos de depuración de la responsabilidad (la acción de reintegración por fraude o la
acción pauliana).
III.
Resolución de la DGRN de 4 de octubre de 2012
La DGRN desestimó el recurso del liquidador y confirmó la nota de calificación del Registrador. Así, a
través de la resolución de 4 de octubre de 2012 (la “Resolución”), la DGRN confirmó el criterio que ya
introdujo mediante resolución de fecha 2 de julio de 20122, en el sentido de que una sociedad que se
1 Resolución de la DGRN de 29 de abril de 2011 (RJ 3000, 2011) y de 13 abril de 2000 (RJ 5811, 2000).
2 Resolución de la DGRN de 2 de julio de 2012 (RJ 8834, 2012).
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Novedades Jurisprudenciales
encontrase en esa situación debía pasar necesariamente por el procedimiento concursal.
Hasta entonces, el criterio anterior, contenido en la resolución de 29 de abril de 2011 reconocía que la
pluralidad de acreedores era presupuesto necesario para la declaración de concurso y señalaba que
no había ninguna norma que supeditase la cancelación de los asientos registrales de una sociedad
que carezca de activo social a la previa declaración de concurso3. La solución del problema parecía
clara desde el punto de vista registral.
concurso (artículos 1, 2.4 y 7 de la LC).
El cambio de criterio se justifica, según la DGRN, por la reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal (“LC”) operada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre.
Así, el nuevo artículo 48 ter LC prevé la posible adopción por parte del Juez del concurso, de oficio
o a solicitud de la administración concursal, de una serie de medidas cautelares consistentes en
el embargo de bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho,
apoderados generales o quienes hubieran tenido esa condición en los dos años anteriores. Para ello,
es necesario que exista una posibilidad fundada de que las personas a las que afecte el embargo sean
condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en la LC
(es decir, a través de la calificación del concurso como culpable, de conformidad con el artículo 172
bis LC).
Pues bien, aunque la Resolución admite que los referidos artículos de la LC, son meramente indiciarios
de la posible existencia de un concurso con un único acreedor, la reforma introducida por la Ley
38/2011, de 10 de octubre, posterior a la resolución de 29 de abril de 2011 que contenía el criterio
anterior, vendría a juicio de la DGRN a confirmar esta posibilidad.
La Resolución resuelve el recurso apoyándose, por un lado, en de las normas aplicables a la liquidación
y extinción de la sociedad contenidas en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), y por otro, en las normas
aplicables a la apertura, calificación y conclusión del concurso contenidas en la LC.
3.1 Las normas de liquidación y extinción de la sociedad en la LSC
Dicha modificación normativa, tendría que dar lugar según la DGRN a la revisión del criterio anterior de
forma que el acreedor único pueda disfrutar de las mismas posibilidades de tutela de sus intereses en
el concurso de las que disfrutaría una pluralidad de acreedores. Lo contrario, entiende la Resolución,
provocaría en el acreedor único una indefensión patente, por el mero hecho de que en las leyes
mercantiles y concursales exista una laguna legal cuando se trata de un único acreedor y no existe
haber social con el que proceder al pago de su deuda. Más aún, señala la Resolución que permitir en
estos casos la extinción y cancelación de la sociedad sin pasar previamente por el concurso provocaría
una indefensión procesal proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española.
Señala la Resolución que antes de proceder al cierre de la hoja registral el liquidador tiene la
obligación legal de hacer llegar a los acreedores, por los medios que resulten más eficaces, el estado
de la liquidación de la sociedad (artículo 388 LSC). Tal obligación no se agota, según la DGRN, con
simplemente constatar la existencia de un único acreedor y la inexistencia de bienes. Ello, razona la
Resolución, podría suponer que el acreedor se encontrase sorpresivamente con que su deudor habría
desaparecido del tráfico mercantil, lo que impediría la posibilidad de llevar a cabo una eventual acción
de reclamación de su crédito frente a la sociedad.
Podría pensarse que este problema es salvable si, tal y como indica la Resolución, se informara a los
acreedores del estado de liquidación y el balance final. No obstante, tal y como la DGRN interpreta
las normas de la LSC, ello no sería posible, en la medida en que para la aprobación del balance final
de liquidación es necesario que concluyan las operaciones de liquidación y ello incluye, el pago o
consignación a los acreedores de sus créditos frente a la sociedad. Así, una sociedad insolvente no
podría, a juicio de la DGRN, comunicar el balance final de liquidación al acreedor único, por la sencilla
razón de que no habría concluido las operaciones de liquidación, y por tanto, no podría válidamente
aprobar el balance.
Por otro lado, la DGRN deduce del nuevo artículo 176 bis LC introducido por la referida reforma, que
la empresa deudora tiene obligación de solicitar el concurso y que el Juez de lo Mercantil admitirá tal
solicitud, y si hay insuficiencia de bienes en la masa deberá decretar la conclusión del mismo. Para
ello, es necesario que no sea previsible el ejercicio de una acción de reintegración, de impugnación o
de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable.
En conclusión, la Resolución entiende que a partir de la reforma de la LC de 2011, la cancelación de
la hoja registral debe ir precedida de mandamiento judicial que contenga testimonio de la resolución
firme (artículo 178 LC), también cuando se trata de un único acreedor. No puede procederse al cierre
de la hoja registral con base exclusivamente en una manifestación privada del liquidador.
A mayor abundamiento, señala la Resolución que el artículo 395.1.b. LSC exige que, en la escritura por
la que se eleve a público la liquidación y extinción de la sociedad, conste la declaración del liquidador
de que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos. Esta exigencia
también se desprendería del artículo 247.2.3ª del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que
se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.
La DGRN añade que, proceder al cierre de la hoja registral de una sociedad que todavía no se ha
extinguido porque existen relaciones jurídicas pendientes, supone otorgar una presunción de
exactitud y validez que no puede ser amparada por el Derecho. En otras palabras, la confianza que
inspira la información contenida en el Registro Mercantil parte de la base de que es, o debe ser, un fiel
reflejo de la realidad extra registral. Por ello, proceder al cierre de la hoja registral de una sociedad que
no ha abonado o consignado sus deudas, ni instado el concurso supone, una quiebra en el sistema de
seguridad jurídica que garantiza el Registro Mercantil.
Por todo lo anterior, la Resolución concluye que, desde el punto de vista de la LSC, no es posible
otorgar una escritura pública de extinción de la sociedad y consiguiente cancelación de los asientos
registrales de la misma, si existen acreedores cuyos créditos no han sido pagados o consignados.
3.2 La solicitud de concurso por parte del deudor con un acreedor único en la LC
Teniendo en cuenta que la existencia de un único acreedor resultaría de un balance que es, en
realidad, una manifestación privada del liquidador, para la DGRN la cuestión estriba en determinar si
es o no necesario un control judicial previo (una resolución judicial) para proceder al cierre de la hoja
registral. Como ya hemos adelantado, la DGRN entenderá que en este caso es necesario el referido
control judicial.
La DGRN reconoce que la doctrina mayoritaria y tradicional en relación con el procedimiento concursal
considera imprescindible la existencia de una pluralidad de acreedores para la admisión de la solicitud
de concurso. No obstante, entiende que existen otra serie de normas en la LC, fundamentalmente, las
relativas al concurso necesario, en que no se parte, necesariamente, de la existencia de una pluralidad
de acreedores. Así, por ejemplo, un acreedor podría de forma individual solicitar la declaración de
3 Fundamento de derecho tercero de la resolución de la DGRN de 29 de abril de 2011 (RJ 3000, 2011).
IV.
La doctrina jurisprudencial concursal
A pesar del nuevo criterio de la DGRN a propósito de la reforma de la LC, lo cierto es que existen
resoluciones judiciales que continúan considerando que para acudir al concurso es presupuesto
necesario que exista una pluralidad de acreedores4.
Y es que, el criterio mayoritario tanto de la Jurisprudencia como de la doctrina científica es el de
considerar la pluralidad de acreedores como un presupuesto necesario de la declaración de concurso.
Se entiende así, que el presupuesto objetivo del concurso debe ser una insuficiencia económica del
deudor de una pluralidad de acreedores, pues, la esencia del concurso sería la comunidad de pérdidas
4 Autos de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 4 de mayo de 2012 (JUR 332006, 2012); de la Audiencia Provincial de
Lleida (Sección 2ª) de 15 de marzo de 2012 (JUR 154062, 2012) y 17 de septiembre de 2012 (JUR 350909, 2012); de la Audiencia Provincial
de Pontevedra (Sección 1ª) de 7 de junio de 2012 (JUR 398615, 2012) y de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª) de 13 febrero
de 2012 (JUR 150015, 2012), entre otros.
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entre distintos acreedores que detentan un mismo derecho de acción5. En este sentido, conviene
tener presente que una cosa es que un solo acreedor pueda instar el concurso necesario al amparo
de lo dispuesto en la LC y otra muy distinta que el procedimiento concursal requiera de una pluralidad
de acreedores.
No parece, en definitiva, que los cambios normativos operados por la LC hayan tenido, pues, en la
práctica los efectos que la DGRN les atribuye.
V.
Conclusión
La sociedad en situación de insolvencia y que tiene en su pasivo un único acreedor se encuentra, por
tanto, en una situación de parálisis fáctica irresoluble.
En efecto, la sociedad insolvente con un único acreedor se topa con la siguiente encrucijada: mientras
el Registro Mercantil exige un mandamiento judicial, junto con un testimonio de la correspondiente
resolución firme, que ordene la cancelación de los asientos registrales en el seno de un procedimiento
concursal, los Juzgados inadmiten las solicitudes de concurso cuando no existe una pluralidad
de acreedores. Todo ello conduce, a fin de cuentas, a la paralización del tráfico jurídico y a una
incertidumbre de la situación de los administradores y liquidadores de estas sociedades que no sabrán
a qué atenerse: si acudir al concurso cuya solicitud puede ser inadmitida o si acudir directamente al
Registro, que puede negarse a inscribir la extinción de la sociedad. La misma incertidumbre afecta
claramente al acreedor.
Lo más sorprendente, a nuestro juicio, es que el cambio de postura de la DGRN venga sustentada en
la reforma de la LC operada por la Ley 38/2011, pues antes se consideraba la pluralidad de acreedores
como presupuesto implícito del concurso y ahora también. Tampoco la invocación del nuevo artículo
48 ter o 172 bis LC nos ayuda a comprender la nueva posición de la DGRN. Es más, la referencia al
artículo 176 bis LC nos hace pensar en una confusión entre dos presupuestos distintos del concurso:
la existencia de masa y la pluralidad de acreedores.
Al margen de la novedosa doctrina de la DGRN, resulta evidente que existe una laguna legal que
debería ser colmada por el legislador. En esta línea, parece ser que la Comisión General de Codificación
estaría trabajando en la configuración de un procedimiento específico –distinto del concursal– para
este tipo de situaciones que garantice un cierto control judicial de la disolución de las sociedades
sin activos y con un solo acreedor. Entre tanto, las distintas posturas mantenidas por la DGRN y la
doctrina jurisprudencial mercantil son fuente de inseguridad jurídica.
Redacción:
Pérez-Llorca
Consejo Editorial:
José Ramón de Hoces Íñiguez
Francisco León Sanz
Encarna Cordero Lobato
ISSN 2254-478X
5 Etxarandio Herrera, Manual de Derecho Concursal, 2ª Ed. (2009), La Ley, pág. 89.
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