2 4 AGO 2016

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la consolidación del Mar de Grau"
INFORME TÉCNICO N" \~'l_-2016-SERVIR/GPGSC
AUTORIDAD NACIONAL DEL
SERVICIO CIVIL
PR.ES!OI':NC:IA FJEClJTIVA
FECHA
A
JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN
Presidente Ejecutivo
24 AGO 2016
HORA
RECLt.HUO
Pirma· ............................................... .
De
CYNTHIA SÚ LAY
Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Asunto
Cese de servidores
Referencia
Oficio W 81-2015/MDV-GA-SGRH
Fecha
uma,
l.
2 4 AGO. 2016
Objeto de la consulta
Mediante el documento de la referencia, la Subgerencia de Recursos Humanos de la Municipalidad
Distrital de Ventanilla consulta a SERVIR lo siguiente:
a.
b.
c.
d.
¿cuál sería el procedimiento para el cese del trabajador por la causal de incapacidad
permanente en los régimen laborales del Decreto legislativo W 728 y 276?
¿Es posible cesar por incapacidad permanente a los trabajadores bajo el régimen del Decreto
Legislativo 'N" 728 y 276 con los Dictámenes Médicos de Invalidez del Comité Médico de las
AFP (COMAFP) e Informes Médicos de Incapacidad emitidos por ESSALUD con los cuales se
declara ia incapacidad, pese a que este último señala textualmente que es un "Informe Médico
no valido para fines pensionarios, laborales ni legales?
¿Es posible cesar por incapacidad permanente a los trabajadores bajo el régimen del Decreto
Legislativo W 728 solo con el Dictamen Médico de Invalidez emitido por el Comité Médico de
las AFP (COMAFP), y que además a la fecha tengan 65 años de edad?
¿Qué requisitos debe contener la solicitud de cese por incapacidad permanente del
empleador dirigido a ESSALUD, o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designado por
el Colegio Médico del Perú, y cuáles son los regímenes laborales obligados de contar con dicha
solicitud?
Análisis
Competencia de SERVIR
2.1
SERVIR es un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el
Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en
una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que
adopte cada Entidad.
2.2
Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas
sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos;
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Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la consolidación del Mar de Grau"
por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a
situación particular alguna.
Cese de servidores públicos comprendidos en el régimen laboral del Decreto legislativo N" 276
2.3
El inciso a) del artículo 35° del Decreto legislativo N" 276 determina que el vínculo de un servidor
o funcionario sujeto a dicho régimen, se extingue -por causas justificadas- cuando aquél tenga una
incapacidad permanente física o mental.
"Artículo 35.- Causas Justificadas para el Cese Definitivo de un Servidor.Son causas justificadas para el cese definitivo de un servidor:
e) Incapacidad permanente física o mental(... )". (Énfasis agregado).
2.4
En efecto, el artículo en mención dispone que una de las causales de cese de los servidores en
servicio, bajo el Decreto legislativo W 276, se produce por las deficiencias físicas sobrevenidas
cuando estas le impiden el desempeño de sus tareas, debiendo esta incapacidad ser sustentada
mediante un informe que, de forma expresa e inequívoca, establezca la condición de incapacidad
permanente de un ·servidor; siendo los entes competentes para emitir dicho pronunciamiento la
Junta Médica designada por EsSalud o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por
el Colegio Médico del Perú, de acuerdo a lo regulado en el artículo 18r del Decreto Supremo W
005-90-PCM, Reglamento del Decreto legislativo W 276.
Cese de servidores públicos comprendidos en el régimen laboral del Decreto legislativo N" 728
2.5
El artículo 20° del Texto Único del Decreto legislativo W 728, Ley de Productividad y
Competitividad, aprobado por el Decreto Legislativo W 003-97-TR, precisa que una de las causales
de extinción del contrato de trabajo es la invalidez absoluta permanente, la cual es invocada por el
empleador en función a la declaración emitida por el órgano competente. Este órgano competente
es el encargado de verificar el grado de menoscabo en la salud del trabajador, determinando si la
salud del trabajador se ve comprometida al continuar prestando sus servicios. De ser así la entidad
podrá extinguir el contrato de trabajo de manera unilateral, operando los efectos extintivos en
forma automática.
2.6
Por su parte, el artículo 13° del Decreto Legislativo N" 728, señala que el órgano competente para
declarar la invalidez absoluta permanente del trabajador el instituto Peruano de Seguridad Social
o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú.
Sobre la acreditación de la incapacidad permanente
De acuerdo al artículo 2° de la Ley N2 27657, Ley del Ministerio de Salud, este Ministerio "Es el ente
rector del Sector Salud que conduce, regula y promueve la intervención del Sistema Nacional de
Salud( ... )". Sus órganos desconcentrados son las Direcciones de Salud y los Institutos Especializados
(artículo 28° de la misma norma). Las primeras tiene entre sus funciones dirigir la ejecución de los
procesos de protección, recuperación y rehabilitación de la Salud de la población, a través de los
hospitales nacionales, hospitales y establecimientos de salud (artículo 29, inciso e). Los segundos
tiene entre sus funciones el desarrollo de servicios especializados de salud (artículo 30°, inciso d).
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"Año de la consolidación del Mar de Grau"
2.8
Se advierte que la conformación de la Junta Médica a que alude el artículo 1sr del Reglamento
del Decreto Legislativo N2 276 y el artículo 13" del Decreto Legislativo N" 728 debe realizarse de
acuerdo a los lineamientos que tanto el Ministerio de Salud como el Seguro Social de Salud
ESSALUD, emitan en su condición de organismos competentes.
2.9
Cabe indicar que al haberse establecido como exigencia que la Junta Médica sea designado por la
entidad oficial de salud y/o de la seguridad social (y no por otras entidades), responde sólo a la
necesidad de garantizar que la incapacidad permanente quede plenamente acreditada, con efecto
extintivo que ella genera sobre la carrera administrativa o sobre aquellos trabajadores que se
encuentren prestando servicios a una entidad del Estado bajo el régimen privado.
2.10
Respecto a los Dictámenes Médicos de Invalidez emitidos por el Comité Médico de las AFP
(COMAFP), de acuerdo con el procedimiento de calificación de la invalidez establecido en el
Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo
de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N" 004-98-EF, modificado por el Decreto Supremo
N" 061-2007-EF, es el Comité Médico de las AFP quien determinar la invalidez y sus causas, ello con
la finalidad que se determinar la pensión del trabajador. Cabe precisar que dicho reglamento
establece dos tipos de invalides: parcial o total'-
Cese por límite de edad a trabajadores comprendidos en el régimen laboral del Decreto Legislativo N"
728
'
2.11
La jubilación es una causa de extinción del contrato de trabajo prevista en el literal f) del artículo
16" del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N" 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N" 003-97-TR (en adelante TUO D. Leg.
w 728).
2.12
Conforme al artículo 21" del TUO D. Leg. W 728:
"La jubilación es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer, que tenga derecho a pensión de
jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional {ONP} o del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones (SPP}, si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre
dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador, monto
adicional que no podrá exceder del 100%. de la pensión, y a reajustarla periódicamente, en la
misma proporción en que se reajuste dicha pensión.
El empleador que decida aplicar la presente causal deberá comunicar por escrito su decisión al
trabajador, con el fin de que este inicie el trámite para obtener el otorgamiento de su pensión. El
cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensión.
1
Reglamento de! Texto Único Ordenado de la ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, aprobado por el Decreto
Supremo Nc 004-98-EF
Artículo 115.- {... ).Para efectos de la perÍsión de invalidez son aplicables las siguientes condiciones:
a) Invalidez Pardal: el trabajador afiliado que se encuentre en incapacidad física o mental de naturaleza prolongada, de acuerdo a lo que
establezca el comité médico competente a que se refiere el Capítulo siguiente, por la cual quede impedido en un cincuenta por ciento (SO%)
o más de su capacidad de trabajo, siempre y cuando ésta no alcance las dos terceras partes (2/3) de la misma.
b) Invalidez Total: el trabajador afiliado que se encuentre en incapacidad física o mental que se presume de naturaleza permanent~, de
acuerdo a lo que establezca el comité médico competente, conforme a lo previsto en el Capítulo siguiente, por la cual quede impedido para
el trabajo cuando menos en dos terCeras partes (2/3) de su capacidad de trabajo.
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Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
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Año de la consolídación del Mar de Grau"
La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad,
salvo pacto en contrariofl.
2.13
Dicha disposición contiene dos (2) supuestos de jubilación:
i)
Facultativa, cuando el trabajador, no obstante tener derecho a gozar de jubilación, decide
continuar en actividad y, asimismo, decide a partir de cuándo debe retirarse de la actividad
laboral.
íi) Obligatoria y automática, cuando no cuenta con la anuencia del trabajador debido a que ha
cumplido los setenta (70) años de edad, salvo pacto en contrario.
2.14
De este modo, en el régimen laboral de la actividad privada se otorga expresamente al empleador
la posibilidad de ampliar la vigencia del contrato de trabajo mediante un acuerdo, que puede darse
de manera expresa o tácita. En este último caso, la voluntad de mantener al trabajador luego del
cumplimiento de los setenta (70) años podría inferirse de actos concluyentes, que permitan
apreciar indubitablemente la voluntad eje no aplicar la causal de jubilación automática, por hechos
como haber permitido que éste continúe prestando sus servicios por un largo periodo de tiempo,
retribuyéndole sus servicios.
No obstante, este pacto tácito podría extinguirse por cualquiera de las partes, mediante previo
aviso, en aplicación del artículo 1365" del Código Civil 2
2.15
Por lo tanto, la extinción del contrato de trabajo por la causal objetiva de jubilación obligatoria y
automática no obedece a la voluntad del empleador, sino a la presencia del requisito que el
trabajador cumpla setenta (70) años de edad, procurando que este cese por límite de edad no
afecte el acceso del servidor a una pensión dentro de algún régimen previsional.
111.
Conclusiones
3.1
De acuerdo con lo establecido por el Decreto Legislativo W 276 y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo W 005-90-PCM, una de las causales de cese de los servidores en servicio del
régimen de la carrera administrativa es producido por las deficiencias físicas sobrevenidas cuando
estas le impiden el desempeño de sus tareas, debiendo esta incapacidad ser sustentada mediante
un Informe Médico que, de forma expresa e inequívoca, establezca la condición de incapacidad
permanente de un servidor; siendo los entes competentes para emitir dicho pronunciamiento la
Junta Médica designada por EsSalud o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por
el Colegio Médico del Perú.
3.2
El Decreto Legislativo W 728 establece como causal de extinción de contrato laboral la invalidez
absoluta permanente la cual debe ser declarada, previa evaluación,' por el Instituto Peruano de
Seguridad Social o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico
del Perú a solicitud del empleador.
2
Código Civil
"Artfculo 1365°.- En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes
puede ponerle fin mediante aviso previo remWdo por la vía notar"1al con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo
correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho".
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la consolidación del Mar de Grau"
3.3
La invalidez permanente física o mental, independientemente al régimen laboral al que pertenece
el trabajador, solo puede ser acreditada a través de un Informe Médico en el cual se determine la
Incapacidad Permanente generando con ello la extinción .laboral. En caso sea expedido por la Junta
Médica se deberá tener en cuenta lo establecido en los lineamientos que tanto el Ministerio de
Salud como el Seguro Social de Salud - ESSALUD, emitan en su condición de organismos
·competentes. El informe médico no puede ser reemplazado o desvirtuado mediante la
presentación de un certificado médico de incapacidad temporal.
3.4
El Comité Médico de las AFP emite los Dictámenes Médicos calificando la invalidez del servidor,
ello con la finalidad de determinar si correspondería o no la pensión por invalidez por parte del
Sistema Privado de Pensiones.
3.5
Una de las causales de extinción de contrato laboral establecidos en el Decreto Legislativo W 728
es la jubilación la cual es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años
de edad, salvo pacto en contrario, el cual podría ser expreso o tácito.
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto
de oficio respectivo.
Atentamente,
--·-::-=:-::---.---t'-CYNTHIA SÚ LA
Gerente {e) de Polllicas de GQsU6n del Servicio Civil
AUTORIDAO NACIONAL. Da SERVICIO CIVIL
CSL/Isg
K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes Técnicos\2016
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