Derechos Fundamentales en el Derecho Penal

 Derechos
Fundamentales
en el Derecho Penal
por Alexander Espinoza
Instituto de Estudios Constitucionales
Caracas 2010
2. Teorías Penales Relativas La justificación de la pena deriva de la tarea del Estado de impedir los hechos punibles (prevención). Teoría de la Prevención Especial La pena produce efectos sobre el autor en sentido
Intimidación y Aseguramiento
Negativo: Positivo: La posibilidad de una vida sin delito (Resocialización) Teoría de la Prevención General La pena produce efectos sobre la colectividad en sentido
La Disuación
Negativo: El fortalecimiento de la confianza en el orden jurídico Positivo: 3. Teoría de la Combinación Teorías Penales: 1. Teoría penal absoluta La justificación de la pena deriva del principio de justicia. La pena es el reestablecimiento de la vigencia de la norma infringida. 1. Teoría de la Combinación El derecho penal vigente y la jurisprudencia de los tribunales alemanes siguen consecuentemente la denominada teoría de la combinación, la cual procura desde distintos aspectos, dar vigencia en una equilibrada relación a las diversas teorías penales. Esta relación se mantiene en el margen de la libertad de configuración que corresponde constitucionalmente al legislador, de reconocer determinados fines de la pena y ponderarlos entre sí. De acuerdo con esto, el Tribunal Constitucional Federal alemán no sólo ha confirmado el principio de culpabilidad, sino también ha reconocido otros fines de la pena. Se ha señalado como tarea del derecho penal, la protección de los valores elementales de la vida en común. La compensación de la culpa, la prevención, la resocialización del delincuente, la expiación y la retribución por el injusto cometido, son aspectos parciales de una sanción penal adecuada (ver BVerfGE 32, 98 [109]; 28, 264 [278]).1 2. Teoría penal absoluta La justificación de la pena deriva del principio de la justicia. La pena es el reestablecimiento de la vigencia de la norma infringida: Retribución Para las teorías penales absolutas, la imposición de la pena tenía el fin absoluto de la retribución, mediante la imposición de un mal merecido.2 La retribución no constituye una venganza, sino que es la respuesta del órden jurídico a la injusticia cometida.3 El fn de la pena es independiente, desvinculado de su efecto social.4 La teoría penal absoluta estuvo influenciada por el Idealismo Alemán, específicamente por Kant y Hegel. Kant (1724‐1804) desarrolló la tesis, según la cual la pena no podía ser impuesta con el objeto de obtener una determinada utilidad, dado que ello sería incompatible con el principio de la dignidad humana. El ser humano no puede ser utilizado como un simple medio para los fines de otro. La justificación de la pena sólo podría entonces estar referida al hecho cometido.5 1
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El mérito de la teoría de la retribución radica en que propociona un baremo para la magnitud de la pena.6 La pena debe corresponder a la magnitud de la culpabilidad. La idea de retribución marca un límite al poder punitivo del Estado y tiene, en esa medida, una función de salvaguarda de la libertad.7 El principio nulla poena sine culpa El Tribunal Constitucional Federal de Alemania ha señalado que el principio de la dignidad humana determina la concepción de la esencia de la pena y de la relación entre culpa y expiación. El principio nulla poena sine culpa tiene el rango de un principio constitucional. El mismo deriva del principio del Estado de derecho. 8 El Estado de derecho comprende no sólo la seguridad jurídica, sino también la justicia material. El delito penal es una infracción culpable de un bien jurídicamente protegido. La idea de la justicia exige que el presupesto de la norma y la consecuencia jurídica se encuentren en una relación adecuada. Según los parámetros de la justicia, el supuesto normativo y la consecuencia jurídica deben encontrarse en una relación adecuada. Ambos se encuentran en una relación recíproca. Por una parte, la cuantía de la pena se establece en relación con el valor normativo del bien jurídico protegido y la culpa del autor del hecho. Por otra parte, la importancia del delito y del des‐valor que se le atribuye en la valoración vinculante del legislador, pueden ser generalmente determinados a partir de la gravedad de la pena que se establece. En tal medida la pena es determinante de la valoración e interpretación del supuesto 6
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normativo.9 La pena, incluso la simple sanción administrativa, se caracteriza, a diferencia de las medidas preventivas puras, por su finalidad represora y de expiación por una conducta jurídicamente prohibida, aún cuando no constituye su única finalidad. A través de la pena, incluso la sanión administrativa, se atribuye y se reprocha al autor del hecho una contravención. Un reproche de naturaleza penal presupone que le sea atribuible, esto es, culpa en sentido penal. En caso contrario la pena constituiría un castigo incompatible con el principio del Estado de derecho, por un hecho que no le es imputable al afectado. La sanción penal o similar a la sanción penal, sin culpa del autor es contraria al Estado de derecho e infringe el derecho a la libertad general de actuacción del afectado. 10 La proporcionalidad de la sanción Toda pena debe estar en adecuada proporción con la gravedad del hecho punible y la culpa del delincuente. El mandato de respetar la dignidad humana significa especialmente, que se prohíben las penas crueles, inhumanas y denigrantes (BVerfGE 1, 332 [348]; 6, 389 [439]). El delincuente no puede convertirse en simple objeto de la lucha contra el crimen con violación de sus derechos al respeto y a la protección constitucional de sus valores sociales.11 El Tribunal Constitucional Federal ha señalado también que, de acuerdo con el principio de la culpa, el hecho punible y la consecuencia deben encontrarse en una relación ajustada a la materia, bajo los parámetros de la idea de la justicia (ver. BVerfGE 20, 323 [331]; 25, 269 [286]; 27, 18 [29]). La pena aplicable debe 9
BVerfGE 25, 269 ‐ Prescripción BVerfGE 20, 323 ‐ 'nulla poena sine culpa' 11
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encontrarse en una relación justa con la gravedad del hecho y con el grado de culpa del autor; La pena aplicable no debe exceder la culpa del autor. En la medida en que el hecho admita distintos grados de culpa y de gravedad, debe dejarse al juez la posibilidad de adecuar la pena.12 No obstante, la teoría absoluta de la retribución ya no se puede sostener hoy científicamente. Si la finalidad del derecho penal es la protección de bienes jurídico, entonces no está permitido servirse de una pena que prescinde de todos los fines sociales.13 Tampoco en la formulación como “teoría de la expiación” puede defenderse la teoría de la compensación de la culpabilidad.14 Con expiación se piensa a menudo que el autor acepta interiormente la pena como justa compensación de la culpabilidad, pero no puede servir de justificación a una pena retributiva, pues constituye un acto moral que no puede imponerse a la fuerza y que puede ser motivado más eficientemente por una pena que no retribuya sino que ayude.15 Por otra parte, el principio de la dignidad humana, entendido como la prohibición de reducir a la persona a un simple objeto, debe tomarse en cuenta la idea que la persona es libre de desenvolverse en el seno de una comunidad social. Las medidas del Estado que tienen por objeto la configuración de la vida en sociedad son por tal motivo admisibles y constituyen un fin legítimo. Pero, de los derechos de libertad del individuo deriva que las medidas de limitación de la esfera de libertad sólo tienen justificación constitucional, en base a la vinculación del individuo con la colectividad, por lo que sólo pueden encontrarse justificadas cuando están al servicio de una utilidad 12
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constitucionalmente legítima.16 3. Teorías Penales Relativas: A diferencia de las teorías absolutas, la justificació de la pena en las teorías relativas están referidas a la utilidad social de la pena, en el sentido de la tarea del Estado de prevenir la comisión de hechos punibles. La idea que le sirve de fundamento fue expuesta inicialmente por Cesare Beccaria (1738‐1794), quien distinguía entre los dos nieveles posibles de los efectos de la pena: la influencia en el autor del hecho y la influencia en la colectividad.17 Teoría de la Prevención Especial En la actualidad se distingue entre los efectos negativos y positivos de la pena. La pena produce efectos en el autor del hecho, mediante la Intimidación y el aseguramiento (Prevención Especial Negativa), así como mediante la posibilidad de una vida sin delito (Prevención Especial Positiva). La Intimidación y el Aseguramiento (Prevención Especial Negativa) Según la teoría de la prevención especial negativa, la misión de la pena consiste en hacer desistir al autor de futuros delitos.18 En su evolución histórica, el efecto individual preventivo fue desarrollado sobre todo por Franz von List (1851‐1919). Sólo debían ser impuestas aquellas penas que eran necesarias para la protección de los bienes jurídicos afectados. Tal referencia exige la adecuación del medio empleado y la finalidad perseguida, así como la 16
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aplicación de la sanción menos gravosa posible. v. List reconocía en la pena tres efectos distintos: el mejoramiento del delincuente que puede y requiere de corrección; la disuación del delincuente que no puede ser corregido, y la neutralización, a través de la exclusión del delincuente de la sociedad.19 La posibilidad de una vida sin delito (Prevención Especial Positiva) La prevención especial positiva está referida a la corrección del autor, denominada más correctamente resocialización.20 Según el Tribunal Constitucional Federal, la promoción de la resocialización se corresponde con la esencia de una comunidad que tiene como principio fundamental la dignidad humana y se considera sujeto al principio de del Estado social. Este interés en la resocialización deriva para el recluso del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, en concordancia con el derecho a la diginidad humana. El condenado por un hecho punible debe recibir la oportunidad de incorporarse nuevamente a la sociedad, luego del cumplimento de la pena (BVerfGE 35, 202 [235 f.] ‐ Lebach; 36, 174 [188]). Es una tarea del Estado asumir todas las medidas legislativas razonables, que sean idóneas y necesarias para acanzar esa finalidad en el recluso.21 En la práctica el principio de prevención especial también ha sucitado problemas. Su defecto más grave consiste en que, al contrario de la teoría de la retribución, no proporciona un baremo para la pena.22 Éste consistiría en retener al condenado el tiempo necesario hasta que estuviera resocializado.23 19
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Pero esto debería conducir a la introducción de una condena de duración indeterminada ya que, en un delito de poca importancia se pudiera aplicar una pena privativa de libertad de muchos años. Incluso podría considerarse un tratamiento resocializador de una persona potencialmente peligrosa, pero que no hubiera cometido aún delito alguno. 24 El Tribunal Constitucional Federal ha señalado en tal sentido que el Estado no ostenta la tarea de „mejorar“ a sus ciudadanos y por ello no tiene la facultad de privarlos de su libertad, sólo para hacerlos „mejores“, sin que constituyan peligro para si o para otros cuendo se encuentren en libertad. Por ello, la „corrección“ de un adulto no resulta de suficiente importancia para la privación de la libertad.25 Otro punto dévil de la prevención especial es que no ofrece respuestas al caso de autores de delitos que no requieran ayuda para su resocialización. 26 Este es el caso de autores de hechos imprudentes y de autores ocasionales de pequeños ilícitos, así como en casos de delitos graves, pero sin pelgro de reincidencia, por la situación especial o irrepetible de conflicto en que fueron cometidos.27 Teoría de la Prevención General Esta doctrina constituye fundamentalmente una teoría de la amenaza penal, en la medida que procura la prevención del delito mediante normas penales. Pero también constituye una teoría de la aplicación y la ejecución de la pena, puesto 24
Roxin, “Derecho Penal” Tomo I, pág. 88 BVerfGE 22, 180 – Ayuda a Jóvenes 26
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que de estas últimas depende su eficacia.28 Sin embargo, la teoría de la prevención general tampoco ofrece parámetros para la determinación de la pena.29 Además, enfrenta con mayor fuerza la advertencia de que un castigo que sólo tiene por objeto servir de ejemplo a otros, afectaría el principio de dignidad humana.30 La pena produce efectos en la colectividad, mediante La Disuasión (Prevención General Negativa) Los aspectos negativos son tradicionalmente descritos con los conceptos de disuasión de otros que podrían encontrarse en condiciones de cometer delitos similares.31 La sanción es necesaria, porque los delitos que permanecen sin consecuencias para sus autores incitan a la imitación.32 Históricamente la teoría es asociada a Feuerbach (1775‐1833), quien desarrolló la tesis a partir de la idea originada en la Ilustración, según la cual el origen del delito reside en la pasión y la procura de provecho personal. La pena opone a tales motivaciones una “coacción psicológica”; el sujeto debe saber con anterioridad al hecho que su conducta se encuentra bajo la amenaza de una pena, por lo que el individuo dotado de inteligencia se abstendría de cometer el hecho.33
El Tribunal Constitucional Federal ha advertido que, incluso el delincuente en situación de conflicto no asume la decisión de superar los obstáculos del 28
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crimen, necesariamente irracional‐, sin reflexión o espontáneamente. Incluso tales criminales tomarán en consideración las distintas posibilidades para resolver la situación de conflicto y luego entrarán a la planificación del hecho, cuando no encuentren otra salida distinta. Una situación diferente se plantea en el caso de los criminales por motivos sexuales y pasionales, en los cuales regularmente no se produce una ponderación de tal naturaleza ni la búsqueda de otra salida. Pero, incluso en estos casos no se puede suponer de plano la total ineficacia de la amenaza penal, tal como lo han indicado los expertos en la práctica penal.34
Hoy existe unanimidad en que la magnitud de la pena que se amenaza no funciona intimidatoriamente, sino la dimensión del riesgo de ser sorprendidos y que la pena sea efectivamente impuesta.35 El Profesor Dr. Müller‐Dietz, señaló en su informe ante el Tribunal Constitucional Federal que, el efecto disuasorio se orienta además más por la valoración subjetiva del riesgo de ser sancionado, que por la probabilidad objetiva y la gravedad de la pena.36 De allí deriva la conclusión, relevante desde el punto de vista político‐social, que la prevención general no se logra a través del aumento de la amenaza penal, sino a través de la intensificación de la persecución penal, como por ejemplo, mediante el refuerzo y entrenamiento policiales.37
El fortalecimiento de la confianza en el orden jurídico (Prevención General Positiva) 34
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El aspecto positivo de la prevención general es identificado como el mantenimiento y reforzamiento de la confianza en el orden jurídico, en su estabilidad y capacidad de ser impuesto. La imposición de la justicia frente al injusto cometido por el criminal, forma parte de la finalidad de la pena, con el objeto de demostrar la fortaleza del orden jurídico en la sociedad y reforzar la fidelidad de la población por el derecho.38 En la cuantía de la pena el legislador expresa su valoración acerca del hecho que dá lugar a la sanción. Través de tal valoración el legislador realiza un aporte esencial a la formación de conciencia en la población. Precisamente una pena tan grave como la cadena perpetua es especialmente idónea para afirmar en la conciencia de la población, la idea de que la vida humana es un bien jurídico especialmente valioso e insustituible, que merece la protección especial y el respeto y reconocimiento general. Mediante la conformación de tal conciencia se eleva en la población el sentido que impide poner en peligro la vida humana y especialmente afectarla intencionalmente. 39 Actualmente se suele atribuir a este efecto un mayor significado que al mero efecto disuasivo.40 La función positiva de la pena está referida a a reafirmación de la vigencia de la ley, en el sentido de un modelo de orientación social.41 Resocialización y ejecución de la pena El principio de resocialización encuentra su complemento en un adecuado tratamiento en la ejecución de la pena. Las instituciones de ejecución de la 38
BVerfGE 45, 187 (216) – Cadena Perpetua BVerfGE 45, 187 (175) – Cadena Perpetua 40
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pena se encuentran obligados a incidir en la resocialización, mantener el apego a la vida y evitar las consecuencias dañinas de la ejecución de la pena, sobre todo las referidas a las modificaciones deformadas de la personalidad. En la medida en que tales tareas sean cumplidas adecuadamente por los órganos de ejecución, se realiza un aporte esencial para imedir las eventuales modificaciónes de la personalidad del recluso. 42 Desde el punto de vista del derecho a la dignidad humana y del principio del Estado de derecho, sólo puede ser asegurada una ejecución de la pena conforme a la dignidad humana si el condenado tiene una oportunidad concreta y fundamentalmentalmente realizable de recuperar su libertad en un momento futuro; pues el núcleo de la dignidad humana se ve conculcado si se obliga al condenado, independientemente del desarrollo de su personalidad, a abandonar toda esperanza de volver a obtener su libertad. 43 La imposición de la cadena perpetua no contraría, tomando en consideración la práctica hasta el momento del indulto y de la aplicación del procedimiento de libertad condicional, el principio constitucional de la resocialización (prevención especial positiva). El homicida condenado a cadena perpetua tiene la posibilidad de alcanzar nuevamente la libertad, luego del cumplimiento de un determinado tiempo de la pena. Incluso frente a él produce efectos positivos la finalidad de resocialización, garantizada en la Ley de Ejecución de la Pena. A través de ello se asegura que e el momento de una posterior excarcelación, el sujeto es capaz de reasumir su vida y de reinsertarse. Sólo en casos de reos que continúan siendo peligrosos para la colectividad, no tiene lugar la finalidad de la ejecución de la pena, de lograr la resocialización. Pero este efecto no deriva de la condena a cadena perpetua, sino a las condiciones personales específicas de 42
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BVerfGE 45, 187 (175) – Cadena Perpetua BVerfGE 45, 187 (175) – Cadena Perpetua cada reo, que excluyen la posibilidad de una exitosa resocialización. 44 Bibliografía Roxin, Claus “Derecho Penal. Parte General” Tomo I, Editorial Civitas S.A. 1997 Meier, Bernd‐Dieter “Strafrechtliche Sanktionen” Springer, 3ra Edicion, 2009 44
BVerfGE 45, 187 (175) – Cadena Perpetua