Roj: STSJ AS 1509/2013 Id Cendoj: 33044340012013100978

Roj: STSJ AS 1509/2013
Id Cendoj: 33044340012013100978
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Oviedo
Sección: 1
Nº de Recurso: 554/2013
Nº de Resolución: 961/2013
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION
Ponente: LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN
Tipo de Resolución: Sentencia
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00961/2013
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2013 0100579
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000554 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000257/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de AVILES
Recurrente/s: Felisa
Abogado/a: JAVIER MENENDEZ BARBON
Recurrido/s: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), CONSEJERIA DE
SANIDAD DEL PPADO DE ASTURIAS , Nicolas , MINISTERIO FISCAL
Abogado/a: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)
Sentencia nº 961/13
En OVIEDO, a veintiséis de Abril de dos mil trece.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS,
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0000554/2013, formalizado por el Letrado JAVIER MENENDEZ
BARBON, en nombre y representación de Felisa , contra la sentencia número 271/12 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000257/2012, seguidos a instancia de Felisa
frente a SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), CONSEJERIA DE SANIDAD
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DEL PPADO DE ASTURIAS, Nicolas , MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: D. Felisa presentó demanda contra SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE
ASTURIAS (SESPA), CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PPADO DE ASTURIAS, Nicolas , MINISTERIO
FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó
la sentencia número 271/12, de fecha tres de Septiembre de dos mil doce .
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos
expresamente declarados probados:
1º.- La demandante, Dª Felisa , nacida el NUM000 /1980 y afiliada a la Seguridad Social
con el nº NUM001 , deseando gestación y careciendo de pareja masculina, acudió al Hospital San
Agustín de Avilés en cuyo servicio de ginecología le fue realizada exploración ginecológica con el siguiente
resultado que consta en el informe de fecha 13/04/2011: "genitales externos normales. Cervis sano. Útero
y anexos aparentemente normales" y las siguientes pruebas complementarias: "ECO: útero en anteversión
de morfología y tamaño normal. Ovarios normales con adecuada dotación folicular. Citología cérvico vaginal
negativa con vaginosis bacteriana tratada con Zidoval. Cultivos de exudado vaginal, endocervical y de
clamídeas negativos. He4mograma y coagulación normales. Grupo O Rh negativo. Funciona toroidal normal.
Bioquímica normal. Serología de Lues, VIH, Hepatitis B y C negativas. Rubéola inmune y Toxoplasmosis no
inmune.
RIA de 1ª fase con FSH: 7'1 U/L; LH: 10'5 u/l, Estradiol: 75 pg/Ml.
RIA de 2ª fase con Progesterona con 24 ng/Ml.
Histerosalpingografía: cavidad uterina de tamaño y morfología normal. Ambas trompas de calibre normal
y permeables"
En dicho informe de Servicio de Ginecología del Hospital San Agustín se recoge como impresión
diagnóstica "esterilidad primaria en paciente sin pareja" y se acordó remitirla a la Unidad de Reproducción
para técnica de TRA.
2º.- La actora acudió, acompañada de su pareja Dª Candida , a consulta en la Unidad de Reproducción
Asistida el 18/04/2011, y el Jefe de dicha Unidad, el doctor D. Nicolas , le indicó que la misma no estaba
autorizada a prestar la técnica de reproducción asistida solicitad ya que no se detectada causa de esterilidad
de origen femenino en el Studio de esterilidad básico.
3º.- La demandante presentó escrito el 20 de abril de 2011 en el Registro General dirigido a la Consejería
de Salud y Servicios Sanitarios solicitando que se reconociera su derecho a las técnicas de reproducción
asistida a través de la sanidad pública asturiana.
Ante la desestimación por silencio administrativo de dicha solicitud, formuló reclamación previa que fue
desestimada.
4º.- Por el Director General de Planificación y Evaluación de la Consejería de Salud y Servicio Sanitario
del Gobierno del Principado de Asturias se dictó resolución de fecha 18 de marzo de 2011 con el siguiente
contenido:
"Esta Dirección ha tenido conocimiento de que en la Unidad de Reproducción del Hospital Universitario
Centra de Asturias, se están realizando tratamientos de fertilización "in vitro" para mujeres que no cumplen
los criterios diagnósticos de infertilidad".
En relación co lo anterior, le recordamos que el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el
que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional desalad, establece en su apartado
5.3.8 del Anexo III (cartera de servicios de atención especializada), que las técnicas de reproducción asistida
serán financiadas "cuando haya un diagnóstico de esterilidad o una indicación clínica establecida, de acuerdo
con los programas de cada servicios de salud".
Dado que por parte de esta Consejería, no se ha ampliado la oferta asistencial a ninguna otra iniciación
distinta a las contempladas en el mencionado Real Decreto, rogamos se adecuen los tratamientos a las
indicaciones anteriormente mencionadas".
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5º.- A partir del mes de julio de 2011 la demandante acudió a la sanidad privada para recibir tratamiento
y fue sometida a cuatro ciclos de inseminación artificial, no consiguiendo gestación.
El importe de los gastos asumidos por la actora derivados de dichos tratamientos en la sanidad privada
ascendió a 7.2723,35 euros.
En la clínica Balladona de Avilés le fue realizado en fecha 13 de junio de 2012 un rastreo ecográfico
con la impresión diagnóstica de "Útero impresiona arcuato. Anexos normales".
6º.- El día 29 de abril de 2011 la actora causó baja médica e inició situación de incapacidad temporal,
derivada de enfermedad común con el diagnóstico de ansiedad, derivada de en la que permaneció hasta el
20/06/2011 en que se emitió el alta por la inspección.
7º.- Con anterioridad a la fecha en que le fue denegada a la actora la prestación de técnicas de
reproducción asistida con cargo a la sanidad pública, fueron realizadas en la Unidad de Reproducción el
Hospital Central de Asturias estudios de esterilidad a Dª Ramona con el diagnóstico final de "f. masculino",
habiendo firmado Dª Ramona el consentimiento informado para inseminación artificial con semen de donante
el 21 de marzo de 2011", y a Dª Belen con la orientación diagnóstica de "IAD. No pareja".
TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Felisa frene al SERVICIO DE
SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO
DE ASTUIRAS Y D. Nicolas , absolviendo a los demandados de todas las prestaciones formuladas en la
demanda.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de
Felisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo
Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de marzo de 2013.
SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de abril de 2013 para los actos de votación
y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Avilés, recaída en Autos 257/2012,
desestimó la demanda de la actora que se concretaba a solicitar que se declare la nulidad de la resolución de
16 de febrero de 2011 de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, así como de
la orden de la Consejería de Salud de 18 de marzo de 2011, a la que se hace referencia en la demanda, que
se tradujo en la práctica en la denegación de los tratamientos de reproducción asistida a las mujeres solas,
y del acto administrativo de denegación de la prestación sanitaria de reproducción asistida por Don Nicolas
, con la consiguiente condena de los demandados a reconocer el derecho de la actora a la prestación sanitaria
de reproducción asistida a través de la sanidad pública, así como su derecho a percibir una indemnización
por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la injusta denegación de acceso a esta técnica
por parte de la sanidad pública asturiana, por el importe que se determinó en acto de juicio en la cantidad
de 26.794,79 euros.
Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la demandante, formulando un primer motivo, al amparo
de lo dispuesto en el art. 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión
de los hechos probados. Va a extender la petición a todos y cada uno de los ordinales (siete) y añadirá la
adición de otros tres.
En cuanto al primero lo distribuye en tres apartados, dedicando el primero a precisar que no solo existe
en los autos el informe que recoge la Juzgadora, sino que existen dos en los que aprecia una diferencia.
Mientras en uno se dice "esterilidad primaria en paciente sin pareja", en el otro se completa la expresión sin
pareja con la palabra "masculina".
La recurrente quiere ver en ello una alusión negativa a la orientación sexual. Pero la modificación es
irrelevante porque consta, en el expediente y en todas las actuaciones, la existencia, coetánea a los hechos,
de pareja femenina, algo reiterado y que figura desde el primer momento. La referencia a esterilidad primaria
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y al hecho de no tener pareja ya dice todo lo que se quiere decir, sin que añadir en caso lo de sin pareja
"masculina" represente algo negativo ni positivo.
En el segundo trata de oponer una expresión del informe del Hospital San Agustín, concretamente lo de
"útero y anexos aparentemente normales" con lo que figura en informe de la Clínica Belladona (recogido en
el ordinal 5º) y que dice "útero impresiona arcuato. Anexos normales". Pero no existe ninguna contradicción
en los hechos probados, pues el informe del H. San Agustín utiliza la expresión "aparentemente" al constatar
los inicios de la exploración, pero seguidamente plasma los resultados de las correspondientes pruebas. En
cuanto al informe de la Clínica Balladona, veremos que es posterior en mas de un año, cuando ya habían
transcurrido todos los hechos que configuran la litis, y, por otra parte, dicho informe cede en la valoración y
confección de los hechos frente al anterior, ya que la Juzgadora va a partir de que la única causa de rechazo
de la prestación solicitada era la no esterilidad femenina.
En este punto la parte recurrente desconoce las reglas que rigen la suplicación porque propone
afirmaciones que son propias de la fundamentación jurídica y que constituyen prejuicios. Así dice "al existir
informes médicos contradictorios" o bien "resultando acreditado que en la Unidad de Reproducción asistida
no se realizó ninguna otra prueba... no se puede considerar concluyente"....
También hemos de apuntar que menciona prueba testifical, inhábil para fundar un recurso de
suplicación, según el art. 193 b) LRJS . Utiliza el confuso método de citar por una parte "documentos" que
corresponden a numeración de la parte, y por otra los folios.
Acaba la solicitud de modificación del primer hecho probado proponiendo un texto alternativo que tiene
como base un manual técnico. Trata de destacar que, según ese manual, el informe del Hospital San Agustín
da unos niveles de "estradiol" anormales, que podrían ser expresivos de una cierta esterilidad. Desde luego
se ha de rechazar la revisión porque no es documento hábil al efecto un manual.
Pero tenemos que adelantar que la parte recurrente plantea "a posteriori" una posible desatención ante
presunta esterilidad por causa orgánica, planteamiento que no está en el arranque del conflicto, pues las
premisas de las que parte el Dr. Nicolas de aceptar el resultado de la anamnesis efectuada por el Hospital
San Agustín, así como del diagnóstico de no esterilidad mas que primaria, no fueron discutidas. La prueba
de ello es que se acudió a la medicina privada para realizar reproducción asistida, sin que haya constancia
de que se debiera a otras causas (no figuran estudios) que la ya citada "no pareja masculina". Adelantamos,
pues, que el rechazo del Dr. citado se apoyó estrictamente en la aplicación del Real Decreto 1030/2006, cuyo
contenido es recordado en la Resolución de la Consejería.
Se rechaza pues el motivo en cuanto al ordinal primero, por la incorrecta proposición del texto alternativo,
la ineficacia de los documentos invocados y la inhabilidad de la prueba testifical que se menciona.
SEGUNDO .- Nos enfrentamos a la pretensión de modificar el hecho probado segundo en un apartado
al que la parte recurrente dedica más de diez páginas del escrito de recurso, dos de las cuales ocupan el texto
alternativo que propone y en el que se aprecian los siguientes extremos, que van a servir a la línea argumental
correspondiente: a) que en el informe del Dr. codemandado se señala como causa de la denegación del
tratamiento el diagnostico de pareja homosexual, que no se puede aceptar por la nueva normativa de la
Dirección General de Planificación de la Consejería de Sanidad, pero que se prestó la asistencia a otras
mujeres en la misma situación (se añaden gratuitas afirmaciones de que el Sr. Nicolas no sigue criterios
médicos sino indicaciones administrativas). b) Da por hecho que son contradictorios los informes de dicho
facultativo y que la expresión pareja homosexual está en el transfondo de la denegación. Añade que el informe
del Jefe del Servicio mostró abiertamente un criterio sexista, fomentando el trato desigual entre mujeres y
hombres. c) concluye que, ante los informes contradictorios se ha de cuestionar la praxis médica y que no
se le realizaron todas las pruebas para descartar esterilidad. Termina un texto alternativo con este resumen:
"En consecuencia, habiendo resultado acreditado que, con las pruebas realizadas en el estudio básico de
esterilidad, no es posible descartar taxativamente una esterilidad por causa femenina de origen desconocido
o derivada de alguno de los factores que no se estudian en esas pruebas básicas, no se puede considerar
de un modo concluyente que la actora no padezca alguna causa de esterilidad que, en todo caso, le daría
acceso a la prestación sanitaria".
De nuevo se aprecia el desconocimiento de las reglas que rigen la suplicación por la parte recurrente,
ya que se hacen afirmaciones gratuitas y se argumenta con formulación de prejuicios, adelantándose a la
fundamentación jurídica. Recordamos otra vez el doble método, por una parte se argumenta que hubo un
comportamiento sexista y, por otra, que no se practicaron todas las pruebas para descartar esterilidad.
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Tratando de centrar la cuestión nos encontramos con que hay un informe que concluye con esterilidad
primaria, no femenina, esto es, ausencia de pareja masculina. La posición de la actora es mantener un derecho
a la reproducción asistida a cargo de la Seguridad Social y, al serle denegada invocando la regulación del
R.D. de 2006, recordada su aplicación a los servicios médicos por la mencionada Resolución de la Consejería,
acude a la medicina privada, donde se intenta la reproducción, partiendo del hecho de que la no gestación
tiene como causa la ausencia de pareja masculina. Una vez fracasado los intentos de la medicina privada,
solicita el reintegro de los gastos allí causados y añade entonces que pudo haber otro tipo de esterilidad
distinta a la inexistencia de pareja masculina, añadiendo que esta misma terminología y la expresión pareja
homosexual revelan la razón sexista del rechazo.
Pues bien, nada se aporta en este apartado del motivo que pueda variar el estado de las cosas, pues las
modificaciones propuestas constituyen mera valoración jurídica que no puede incorporarse al relato fáctico.
TERCERO.- Sobre la pretendida revisión del ordinal tercero, el escrito de recurso trata de amplificar
el motivo, bien discutiendo con valoraciones jurídicas las más mínima referencia a los datos de hecho,
bien tratando de modificar aspectos intrascendentes o calificando la actuación de la Administración con
afirmaciones gratuitas o meramente jurídicas. En este caso, la escueta relación de la Juzgadora sobre la
reclamación previa desestimada, se quiere modificar con una afirmación previa: "la Resolución desestimatoria
de la reclamación previa a la vía social presenta defectos de forma que acreditan que, a pesar de que el
organismo competente para resolver era la Dirección Gerencia del Sespa... en la denegación de la prestación
el único criterio que se tuvo en cuenta fue el impuesto desde la Consejería de Sanidad".
Todo este discurso solo deja evidencia de que la parte interpuso un incorrecto recurso, que fue remitido
al órgano competente y se consideró reclamación previa. Pues bien, propone dos párrafos, uno en sustitución
del que figura en la Sentencia, esto es, que fue denegada la reclamación previa, incluyendo una vez más
calificación jurídica con esta expresión: "a pesar de no tener la competencia", y otro añadido: que la Resolución
de la Gerencia del Sespa fue emitida bajo las directrices marcadas previamente por la Consejería de Sanidad
sin respetar las formalidades legales...", afirmación gratuita, inaceptable en un recurso que cumpla las mínimas
reglas de la suplicación.
CUARTO.- La solicitud de revisión del ordinal cuarto comienza con esta frase: "El documento nº 5 de
fecha 29/11/2012, acredita que era un hecho público y notorio que en la Unidad de Reproducción Asistida
del HUCA se atendía a mujeres solas y a mujeres lesbianas".
Finaliza el apartado con el texto que propone de forma alternativa, que empieza con la afirmación de
que "es notorio" que antes de la solicitud de la actora se atendía a mujeres solas y mujeres lesbianas y que
la Resolución de la Consejería no fue notificada a la Unidad de Reproducción Asistida. Se establece cual
es la interpretación del R.D. 1030/2011 (se quiere decir 1030/2006) y cuales son los criterios a partir el 2008
sobre las personas susceptibles del tratamiento que nos ocupa. Concluye con que la Resolución mencionada
no se ajustó a la realidad.
Concretemos que se trata de afirmaciones sin justificación alguna, fuera de la coincidencia de hechos
relatados en el ordinal séptimo de la Sentencia, y que la Resolución es clara a la hora de describir lo que se
venía haciendo y lo que estima que procedía hacer a partir de ahí conforme al RD 1030/2006.
QUINTO.- Propone el siguiente texto para sustituir al primer párrafo del ordinal quinto: "Ante la
denegación por silencio administrativo de la sanidad pública asturiana a informar a la actora del precio de la
inseminación artificial con semen de donante, para poder ejercer su derecho a tratarse en la sanidad pública
como paciente privado abonando la prestación, a partir del mes de junio de 2011 la demandante acudió a la
sanidad privada para recibir tratamiento y, desde julio de 2011, fue sometida a cinco ciclos de inseminación
artificial, no consiguiendo gestación, y a un primer ciclo de fecundación in vitro, pendiente de finalización en
la fecha del acto del juicio".
Invoca en primer lugar el que llama documento 24 (folio 542) que contiene escrito de la actora dirigido a
la Subgerente, en el que dice que ella nunca afirmó que en la Unidad se le diagnosticara de estéril, sino que en
el Hospital San Agustín (informe de los hechos probados) se le diagnostica de esterilidad por factor masculino,
o sea, primaria. Insiste en que en otros casos de mujeres "sin pareja" se les aplica el tratamiento. Pues bien,
solo se puede acoger que efectivamente, al final del escrito, pone que se le había hablado de la posibilidad
de acudir a los tratamientos que ofrece la Unidad de Reproducción Asistida abonando la prestación. Hasta
aquí no hay prueba válida de lo afirmado, pero si debe constar que en ese escrito, de 8-6-11 solicita "que se
le informe del precio de la inseminación artificial con semen de donante y que esa solicitud se remitió a la
Subdirección de Asistencia Sanitaria del Sespa" (folio 543).
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No se puede admitir esa referencia a que se le dijo que en su caso sería facturable, ya que resulta a
todas luces incorrecta esa fijación del documento con la referencia de que consta "uno o pocos folios después
del folio 428".
Señala los documentos 30 y 31 sobre los ciclos de inseminación artificial (con consultas desde junio de
2011) que no son hábiles para corregir la declaración de hechos probados, pero que en lo esencial coinciden
con la cifra que figura en el párrafo primero de los hechos probados y que va a resultar irrelevante, salvo en
lo de los gastos facturados.
Desde luego, no pueden aceptarse como documentos que avalarían modificación de hechos probados
los que se mencionan como documento 32, de carácter privado, ni tampoco el 40, que consiste en una serie
de minutas de centros privados, notas manuscritas de consultas o servicios, incluso tickets de caja.
Por lo expuesto, lo referente a ese primer párrafo del ordinal quinto, solo se admite en el sentido de la
consulta sobre el precio de una posible asistencia pagada por la Unidad correspondiente del SESPA.
Continua solicitando modificación del segundo párrafo del ordinal quinto, para el que propone el
siguiente texto: "El importe de los gastos asumidos por la actora derivados de dichos tratamientos en
la sanidad privada ascendió a 15.338,66 euros. Añadiendo a esta cifra, los restantes daños y perjuicios
soportados por la actora (daños personales, otros daños económicos y daños morales) derivados de la
denegación de la prestación por la sanidad pública, a la que incluso se le impidió el acceso como paciente
privado al que, conforme a la Ley tendría derecho, la indemnización total ascendería a un importe de 26.794,89
euros".
Para llegar a la expresada redacción la parte recurrente elabora un razonamiento que no hace otra
cosa que adelantar conclusiones jurídicas a partir de los hechos que tenía que probar y que no lo hace. Así,
configura un primer apartado que denomina daños persónales, donde, a partir de las fechas de alta y baja
que ya constan en la Sentencia y calificándolos como de baja impeditiva, les aplica las normas jurídicas que
estima aplicables y obtiene la cantidad de 3.237'52 euros.
Como se señala, el dato de hecho ya consta (la baja), el resto es una valoración jurídica. A continuación
cita "daños económicos", que se derivarían de gastos médicos y farmacéuticos por la practica de técnicas
de reproducción asistida que aún no han finalizado. Concreta hasta la presentación de la demandada por
los ciclos de inseminación artificial y de fecundación in Vitro (invoca los que llama documentos 30, 31, 32 y
40), añadiendo lo que denomina lucro cesante (intereses de las cantidades), lo que ya adelantamos que no
puede admitirse en los hechos probados al carecer los documentos invocados de eficacia revisoria en vía de
suplicación, como ya se señaló anteriormente.
SEXTO.- Con el mismo resultado desestimatorio tenemos que abordar la pretensión de que sea revisado
el ordinal sexto para sustituirlo por la redacción que deja expresada y de la que se obtiene el añadido de
síndrome adaptivo ansioso al diagnóstico de ansiedad, una vinculación de la baja al hecho de la denegación
de la prestación que nos ocupa y, finalmente, la referencia a que en la fecha del alta figura un diagnóstico
distinto (trastornos neuróticos), que dice no explicarse. En cuanto a este último punto se trata de una
petición inexplicable, pues en la Sentencia no se recoge ese nuevo diagnóstico que parece querer suprimir
la recurrente.
En todo caso se invocan los mismos documentos que ya se mencionaron en los apartados anteriores
(34, 35 y 36) y que calificamos de ineficaces a efectos revisorios. Se añade aquí el 33, que contiene fotocopia
de los partes de baja y alta, con esa constancia en el segundo de trastornos neuróticos, que parece rechazar
la recurrente y que no recoge la Sentencia.
SÉPTIMO.- También solicita la recurrente modificar el hecho probado séptimo, para el que propone un
nuevo texto que ocupa un folio completo. No advierte que la revisión de hecho de una sentencia en la que se
modifiquen todos ellos con textos que quintuplicarían la extensión de los ordinales, solo tendría posibilidad de
prosperar mediante una nulidad por insuficiencia de los hechos probados ( art. 97.2 de la LRJS ). No tiene en
cuenta que toda la referencia necesaria a los supuestos de las dos persona que se mencionan en el ordinal
séptimo de la Sentencia está plasmada allí. Así, en los tres primeros puntos expuestos no se hace más que
repetir la atención que se dispensó a las citadas mujeres "solas", añadiendo un aspecto que será irrelevante
en este caso, esto ess, que una vez iniciado el tratamiento se les suspendió alegando la misma razón que se
opuso por la Administración para no iniciar el de la actora.
Los tres primeros párrafos del extenso ordinal propuesto, en lo que es trascendente, ya constan, y,
en cuanto a que en 2008 se cambió el criterio para incluir el derecho de la prestación para mujeres solas,
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es precisión innecesaria ante los claros términos de la Sentencia, que se expresa así: "Con anterioridad a la
fecha en que le fue denegada a la actora la prestación... fueron realizadas...".
Finaliza el texto que se propone con alegaciones como que no se prueba que una orden determinada se
emitiera sin la anuencia del Sespa o la Consejería, aspecto que no es técnicamente admisible en los hechos
probados por su carácter negativo y contener el anticipo de un razonamiento jurídico. Esta pertenencia al
apartado de fundamentación jurídica impone también el rechazo de la alegación final sobre la competencia
de determinados cargos médicos.
OCTAVO.- Aquí finaliza la parte recurrente la pretensión de revisar todos los ordinales de los hechos
probados y comienza la proposición de que se amplíe el relato fáctico con otros tres.
Comienza con la solicitud de sumar un hecho probado octavo cuyo primer párrafo dice así: "Con
posterioridad a la denegación de la prestación sanitaria de reproducción asistida a la actora, el 09/05/2011,
el Subdirector Médico del HUCA, doctor Roque , emitió una orden interna indicando instrucciones concretas
para el acceso a los tratamientos de reproducción asistida".
Al folio 179 aparece una comunicación en forma de carta, suscrita por el Subdirector médico y dirigida
a un profesor, Jefe del Servicio Médico de Ginecología, que debe constar como tal hecho para que el
subsiguiente razonamiento (el resto del texto propuesto se limita a discutir si las explicaciones que se dan
sobre los términos del R. D. 1030/2006 se ajustan o no a la legalidad) pueda ser analizado en los fundamentos
de derecho. En todo caso debe señalarse que se trata de una comunicación entre dos profesionales, pero no
una orden interna, pues ninguno de los términos del escrito indican tal cosa.
El resto de la redacción propuesta, como queda dicho, se limita a un puro razonamiento jurídico, que
incluso lleva afirmaciones en este sentido tan tajante como que se produce una "orden contra legem", razón
por la que se rechaza el añadido salvo en la existencia de la comunicación que obra al folio 179.
Entre esas argumentaciones jurídicas va a incluir un dato, cual es que a su pareja no se le practicó
ninguna exploración todo ello a propósito de que una de las normas para acceder a la prestación es que haya
esterilidad de uno de los miembros de la pareja. No consta que lo solicitara.
NOVENO.- Continúa, con un total desconocimiento de las reglas que rigen la suplicación, interesando
la plasmación de un ordinal noveno (recordamos el despropósito de configurar una sentencia de estructura,
extensión y contenido distintos a la que se recurre sin pedir la nulidad por insuficiencia). En dicho apartado se
acusa el Dr. codemandado de cambiar los criterios médicos y de haber puesto una clínica privada con lo que
podría ser beneficiado con el rechazo de pacientes en la medicina pública.
El rechazo viene dado por la propia redacción propuesta, que se configura en torno a estas calificaciones
jurídicas: el primer apartado del texto alternativo termina diciendo que "la praxis médica del doctor Nicolas
resulta cuando menos cuestionable", y el segundo concluye que "su cambio de criterio diagnostico ha podido
redundar en su propio beneficio económico". Una vez más diremos que la redacción de hechos probados no
es un campo para expresar opiniones jurídicas, dudas o sospechas, sino datos concretos que trascienden
a la litis.
DÉCIMO.- En fin, el motivo termina interesando la adición de un hecho probado décimo cuyo texto
no contiene mas que conclusiones que aún en la fundamentación jurídica serían de difícil aceptación. Así,
se intenta expresar que, a pesar de la denegación del doctor a prestar la asistencia, las directrices fueron
elaboradas por la Consejería de Sanidad, lo que solo puede surgir de ese desconocimiento entre lo que son
hechos probados y razonamientos jurídicos. Ni que decir que ese desconocimiento se revela patente en el
segundo párrafo que usa estos términos: "resulta acreditado que se buscó la connivencia...".
Por todo ello se rechaza el motivo, salvo en la plasmación de aquella comunicación en forma de carta
a que se refiere el ordinal que se solicita añadir como octavo en los estrictos términos que quedan dichos.
UNDÉCIMO.- Con amparo en lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Social se formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia
recurrida.
Se efectúa denuncia de infracción en párrafos separados, que van de la A a la K, inclusive y que se
enuncian así:
A) Infracción del régimen jurídico aplicable a la prestación de reproducción asistida (menciona el art.
43 CE , Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad
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del Sistema Nacional de Salud y RD 1030/2006, así como Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la
autonomía del paciente, Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida y Ley 1/1992,
de 2 de julio, del Servicio de Salud del Principado de Asturias.
B) Infracción del apartado 5.3.8 del Anexo III el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el
que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud.
C) Infracción del artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .
D) Infracción de los artículos 2.1 , 38.1.a ) y 86.2 del Real Decreto Legislativo 1/1194, de 20 de junio ,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, así como infracción de la Ley
Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.
Incongruencia omisiva.
E) Infracción del artículo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía
del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
F) Infracción de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la
interrupción voluntaria del embarazo, en sus artículos 1 , 2 , 3 y 4 .
G) Infracción de los artículos 10 , 15 y 18.1 de la Constitución Española y el artículo 16 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos .
H) Infracción del artículo 14 de la Constitución Española .
I) Infracción de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres,
en relación con el artículo 14 de la Constitución Española .
J) Infracción de a Ley del Principado de Asturias 2/2011, de 11 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres y la erradicación de la violencia de género, en relación con el artículo 14 de la Constitución
Española .
K) Infracción del artículo 3 del Código Civil .
DUODÉCIMO.- El fracaso del motivo dedicado a la revisión de los hechos probados, salvo en los
estrictos términos en que se modifica el ordinal que se propone como octavo, nos obliga a hacer una
recapitulación de los hechos que, de entre los que se declaran probados, son trascendentes a la cuestión
enjuiciada y que son los siguientes: a) La demandante, con derecho a asistencia sanitaria, acudió al Hospital
San Agustín de Avilés planteando un deseo de gestación ante la ausencia de pareja masculina, siendo
sometida a exploración, pruebas y análisis que se describen en el informe del 13-4-11, transcrito en el ordinal
primero de los hechos probados, con el consiguiente diagnóstico de "esterilidad primaria en paciente sin
pareja", siendo el resultado de las citadas pruebas normal. De allí fue remitida a la Unidad de Reproducción
para técnica de TRA. b) El 18 de abril de 2011 asistió a la citada Unidad, acompañada de su Pareja Candida
, donde el Director, el Dr. Nicolas , le indicó que dicha Unidad no estaba autorizada a prestar la técnica
de reproducción asistida que solicitaba por no detectarse en las pruebas realizadas causa de esterilidad
femenina. c) El 24 de abril presentó solicitud dirigida a la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios para que
se le reconociera su derecho a la citada técnica a través de la Sanidad Pública. La solicitud fue denegada
por silencio, formulando un recurso que fue considerado reclamación previa, también denegada. d) El 18 de
marzo anterior se había emitido comunicación de la Dirección de Planificación y Evaluación de la Consejería
de Salud y Servicios Sanitarios, dirigida a la Dirección Gerencia del SESPA (la parte demandante la denomina
en su lista de pruebas escrito/orden) cuyo texto se transcribe en el ordinal cuarto de los hechos probados con
la denominación de "Resolución". e) a partir de julio acudió a la medicina privada, siendo sometida a cuatro
ciclos de inseminación artificial no consiguiendo gestación (en el recurso se amplia a otro, como fecundación
in Vitro). Finalmente la Clínica Belladona informa en junio de 2012 de "útero impresiona de arcuato. Anexos
normales". f) La actora entró en incapacidad temporal el 24-4-11 con el diagnóstico de ansiedad, siendo
alta por Inspección el 20-6-11. g) Con anterioridad a haberle denegado a la recurrente la prestación, fueron
realizados estudios de esterilidad a las dos personas que se mencionan en el ordinal séptimo. La propia
recurrente informa de que, con motivo de la comunicación de 18-3-11 de la Consejería, les fueron suspendidos
los tratamientos a las citadas personas.
De este resumen ya resulta, ante todo, que el codemandado Doctor Nicolas , contra lo que dispuso
la Sentencia de instancia, no tenía por qué haber sido traído al proceso pues estamos ante la denegación de
una asistencia sanitaria en la que él no tenía responsabilidad alguna, más allá de cumplir estrictamente las
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instrucciones de la Consejería de Salud, interpretando la norma contenida en el R.D. 1030/2006. No obstante,
la Sala no puede entrar en el asunto al no ser objeto del recurso.
DECIMOTERCERO.- A la hora de examinar el primer motivo de recurso advertimos que la revisión de
hechos de una Sentencia en la que se modifiquen todos, y aún se añadan otros, multiplicando por cinco o más
la extensión, solo tendría posibilidad de prosperar mediante una nulidad por insuficiencia de hechos probados.
Sobre esa desmesura tenemos que insistir aquí, pues el recurso denuncia infracción de una lista de
normas cuyo número da a entender que la parte recurrente hizo acopio de todas las que se le ocurren, vengan
o no al caso, ensanchando los márgenes del conflicto jurídico con exageraciones de las que son muestra
esa denuncia de incongruencia omisiva de la Sentencia al no referirse a la no respuesta de la Administración
sobre el precio de los tratamientos en la Sanidad Pública, o esa invocación del art. 146 de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Social por entender que la instrucción dada en la comunicación de 18-3-11 exigía a la
Administración acudir a los Tribunales.
Sentados los hechos probados y su acontecer en el tiempo, la cuestión jurídica se concreta al siguiente
planteamiento: inicialmente la actora solicita una prestación (reproducción asistida) por entender que tiene
derecho a ella al haberse prestado a otras dos personas. Ese es el fundamento discriminatorio que invoca,
pero ella misma informa de que, una vez producida la comunicación de la Consejería al SESPA explicando los
términos del R.D. 1030/2006, según los cuales (art. 5.3.8 del Anexo III) las técnicas de reproducción asistida
serán financiadas "cuando haya un diagnostico de esterilidad o una indicación clínica establecida", a esas dos
personas les fue suspendido el tratamiento por no reunir los requisitos de la norma. Es decir, se les habían
hecho las pruebas (lo mismo que a la actora) con los diagnósticos correspondientes, señalándose que una
había firmado el consentimiento para inseminación artificial. Pero, en todo caso, se les suspendió la actuación
con motivo de la misma comunicación de la Consejería. Por ello la posible discriminación comparativa no se
produce, pues coetáneamente son tratadas igual.
El análisis del R.D. 1030/2006 arroja claramente que el tratamiento de reproducción asistida solo
se puede financiar por el servicio público de Salud cuando existe una causa de esterilidad (en uno de los
miembros de la pareja de ambos sexos o en el caso de individuo sin ella) o bien por esa indicación clínica
establecida. Esa es la interpretación literal, la primera según el art. 3.1 del Código Civil , y la que la Consejería
de Salud recordó a la Dirección del SESPA en esa comunicación de 18-3-11 que incorrectamente se denomina
Resolución.
El farragoso planteamiento del asunto por la parte recurrente y su afán de alegar en todas direcciones le
lleva en última instancia a argumentar que podría estar amparada por el R.D. al existir sospechas de infertilidad
distinta a la que nos viene ocupando y que no habría sido advertida por el Hospital San Agustín de Avilés o
por la Unidad de Reproducción Asistida, que se quedaron en esa infertibilidad que llaman primaria. Pero
esta alegación es, en todo caso, extemporánea, y se corrobora que la demandante no la tenía presente en
sus primeras reclamaciones por el hecho de que, habiendo acudido a la medicina privada, allí no se planteó
otra cosa que la gestación sin alusiones a causas clínicas de esterilidad.
No obstante el desmesurado recurso, tenemos que concluir que la cuestión, desde el principio, se
hubiera podido reducir a este sencillo planteamiento: a la actora se le deniegan las técnicas de reproducción
asistida (de las que sí dispone el Servicio Pública de Salud) porque no se apreció en las pruebas esterilidad
femenina, sino solamente la que llaman primaria, esto es, ausencia del factor masculino. Esta negativa se
fundamenta en que el R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios
comunes del Sistema Nacional de Salud, dispone en el apartado 5.3.8 del Anexo III que las técnicas de
reproducción asistida serán financiadas "cuando haya un diagnóstico de esterilidad o una indicación clínica
establecida".
Pues bien, ¿se puede aceptar que en los casos de pareja del mismo sexo, en este caso femenina, no
está amparada la reproducción asistida?. La respuesta debe darse partiendo de que nuestro Ordenamiento
y, específicamente, la Constitución ampara el principio de igualdad de trato y no disminución por razón de
sexo, por lo que debemos interpretar el R.D. citado en ese contexto y entender que en los casos de esterilidad
no puede excluir la que en términos médicos se denomina como primaria, ya que, de lo contrario, se estaría
obligando a una persona de orientación homosexual a tener relaciones heterosexuales para alcanzar la
procreación. Desde esta perspectiva global del Ordenamiento jurídico debe interpretarse el repetido R.D.
1030/2006, lo que conduce a la estimación parcial del recurso, declarando el derecho de la demandante a
que le sea facilitado el acceso a las técnicas de reproducción asistida en los términos y limites usuales
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en la Unidad correspondiente, así como el derecho a ser reintegrada de los gastos que se declararon como
probados y que tuvo que realizar por no haberle prestado dicho servicio en su día.
En su virtud,
FALLAMOS
Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Felisa contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social nº Dos de Avilés, recaída en Autos 257/2012, revocamos dicha Resolución en el sentido
de declarar el derecho de la demandante a que le sea facilitado el acceso a las técnicas de reproducción
asistida en los términos y limites usuales en la Unidad correspondiente, así como el derecho a ser reintegrada
de los gastos que se declararon probados, en cuantía de 7.723'35 euros, condenando a los demandados,
Consejería de Sanidad del Principado de Asturias y Servicio de Salud del Principado de Asturias a estar y
pasar por esta declaración y a hacer lo necesario para su efectivo cumplimiento. Específicamente se condena
al Servicio de Salud del Principado de Asturias al reintegro de la expresada cantidad.
Se absuelve al codemandado Nicolas .
La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro
Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de
20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la
tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10
(bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en
la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la
unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta
Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de
notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.
Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y
registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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