JUNTA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Expte.: R-14/2010 ACUERDO 1/2011, de 16 de febrero, de la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública, por el que se estima la reclamación en materia de contratación pública presentada por “Construcciones Martínez Chivite, S.A.” contra el acuerdo de valoración técnica adoptado por la Mesa de Contratación en el procedimiento de licitación del contrato de las Obras de Construcción del Centro de Especialidades de Tafalla promovido por el Servicio Navarro de SaludOsasunbidea. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 23 de agosto de 2010 se publicó en el Portal de Contratación de Navarra el anuncio de licitación del contrato de las Obras de construcción del Centro de Especialidades de Tafalla, mediante procedimiento abierto superior al umbral comunitario, con un valor estimado de 5.173.275,01 euros (IVA excluido), promovido por el Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea. SEGUNDO.- Con fecha 26 de noviembre la Mesa de Contratación que interviene en la licitación del contrato de las Obras de construcción del Centro de Especialidades de Tafalla aprobó el informe de valoración técnica en el que concedió a la UTE “Construcciones Martínez Chivite, S.A.- Gima, S.L.” una puntuación de 0,50 puntos, sobre un máximo de 2 puntos, en el epígrafe “calidad” del apartado 10.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. El acuerdo de la Mesa, según manifiesta la mercantil reclamante, le fue notificado el día 30 de noviembre. TERCERO.- Con fecha 2 de diciembre de 2010 “Construcciones Martínez Chivite, S.A.” presentó reclamación en materia de contratación pública contra el acuerdo de la Mesa de contratación de 26 de noviembre de 2010 que le asignó 0,50 puntos en el criterio de adjudicación “calidad” del apartado 10.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Dicha reclamación señala, en síntesis, lo siguiente: a) Que la acreditación de cualquier criterio de adjudicación por cualquiera de los integrantes de una U.T.E. ha de beneficiar al resto de los integrantes, salvo que en los Pliegos se determine una forma de valoración distinta, lo que no ocurre en este caso. b) Que los criterios de adjudicación operan exclusivamente sobre la oferta y ésta siempre es única con independencia de que se integre por una o varias empresas. Por tanto, es indiferente cuál de los integrantes acredita el cumplimiento de un requisito de la oferta ya que lo que se trata es de si se cumplen los requisitos del objeto del contrato. c) Que no sería equitativo que obtuviesen parecida puntuación licitadores que no aportan documentación que aquellos otros que acuden en UTE con empresas que acreditan el cumplimiento. d) Que el Pliego podría haber aclarado que dicho criterio se puntuase según el porcentaje de participación de la empresa, pero no lo hizo así por lo que su oferta se debió valorar con dos puntos. e) Que tanto la Ley Foral de Contratos Públicos (Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, en adelante LFCP) como la legislación del Estado permiten la contratación con uniones de empresarios a los que imponen la responsabilidad en la prestación fijando la acumulación de las características acreditadas por cada uno de los integrantes de la misma tanto a efectos de determinación de la solvencia como de la acumulación de clasificaciones. f) Que, por tanto, para la evaluación de los criterios de adjudicación en una licitación en el caso de las uniones temporales de empresas, mientras no se determine otra cosa en el Pliego de Cláusulas Administrativas, se debe hacer de tal forma que la acreditación de un criterio por parte de un integrante beneficia a la UTE. Criterio que ha sido mantenido por numerosos dictámenes de Juntas de Contratación Pública de diversas autonomías. Dicha reclamación no contiene una petición concreta, más allá de su discrepancia con el acto impugnado. Igualmente solicita la adopción de las medidas cautelares oportunas para evitar la adjudicación, es decir, dejando a discreción de la Comisión Permanente la adopción de las mismas. CUARTO.- Por Resolución 16/2010, de 9 de diciembre, de la Secretaria accidental de la Junta de Contratación Pública, se admitió a trámite la reclamación en materia de contratación pública presentada por “Construcciones Martínez Chivite, S.A.” contra el acuerdo de valoración técnica adoptado por la Mesa de Contratación en el procedimiento de licitación del contrato de las Obras de Construcción del Centro de Especialidades de Tafalla promovido por el Servicio Navarro de SaludOsasunbidea. QUINTO.- Con fecha 22 de diciembre de 2010 el Servicio Navarro de Salud - Osasunbidea aportó el expediente del contrato y presentó sus alegaciones donde, en síntesis, señalaba lo siguiente: a) Que el informe de los técnicos que sirvió de base para que la Mesa de Contratación otorgase las puntuaciones establece que en lo referente al apartado 10.4 del Pliego se valoraron los certificados vigentes con un máximo de 2 puntos, es decir a cada uno de los certificados (ISO 9001 e ISO 14001) se les dio un punto. Si los licitadores se habían presentado en U.T.E. se procedió a ponderar la puntuación de cada empresa con arreglo a su porcentaje de participación. La falta de presentación del original se penalizó con un 50% de la puntuación. b) Que al valorar este criterio de adjudicación no se está examinando la solvencia de los licitadores sino dando una puntuación, por lo que considera que “no repugna” una interpretación en la que se pondere el porcentaje de participación en la U.T.E. cuando alguna empresa carece de certificado. SEXTO.- Con fecha 3 de enero de 2011 la mercantil “Construcciones Martínez Chivite, S.A.” presenta un escrito donde reitera alegaciones ya formuladas y señala que considera ilegal que se penalice la falta de presentación de un certificado original con un 50% de la puntuación puesto que el Pliego nada indica sobre esa penalización y, además, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que cuando se presente fotocopia o una copia insuficiente la Administración debe requerir la subsanación. Por otra lado señala que en el Pliego no se exige que la documentación sea original. SÉPTIMO.- Con fecha 12 de enero de 2011 “Construcciones ACR, S.A.” presenta, en síntesis, las siguientes alegaciones: a) Que la acumulación únicamente se refiere al modo de acreditar la solvencia pero en modo alguno afecta al criterio de la Mesa de Contratación para valorar las ofertas. b) Que en el apartado 10.4 del Pliego no se otorgan 2 puntos por la presentación de certificados sino que existe la facultad de valoración discrecional por parte de la Mesa de Contratación, por lo que tiene la posibilidad de establecer el método o sistema de valoración técnica para concretar la puntuación en lo referente al apartado de calidad. c) Que en el concurso la administración goza de cierta discrecionalidad en cuanto a los extremos puramente técnicos, que afecta a la ponderación de los criterios así como lo que atañe a los métodos o pautas de valoración ya que lo que se persigue es determinar la oferta más ventajosa y no sólo atender al criterio económico. Cita en su apoyo jurisprudencia del Tribunal Supremo. d) Que la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991 establece que la actuación de una potestad discrecional se legitima explicitando las razones que determinan la decisión con criterios de racionalidad. En este sentido, la comisión técnica encargada de la valoración utiliza el mismo criterio para todas las proposiciones que es el mismo que se ha usado en licitaciones anteriores y, que afectando al recurrente, no han sido objeto de reclamación. Es un criterio objetivo adoptado por la Mesa de Contratación, previo informe de la comisión técnica en uso de su discrecionalidad técnica apreciando lo más conveniente a los intereses públicos. Esa discrecionalidad administrativa se convierte en arbitrariedad cuando no se sujeta a lo establecido en el Pliego y a las normas que rigen la contratación pública, extremo que no concurre en este caso por que se trata de un criterio perfectamente motivado y justificado. e) Que en el apartado 8 del Pliego se determina que, una vez calificada la documentación personal, se procederá a la apertura del sobre 2 “Propuesta Técnica” para establecer la puntuación de los criterios de adjudicación, sobre en el que se incluyen los certificados de calidad. Por ello, una vez iniciado el proceso de análisis de la propuesta técnica no es necesario solicitar subsanaciones. Si la documentación presentada no es la original es indudable que no se trata de certificados vigentes y la penalización está justificada y se ajustada a derecho. Mantener la tesis de que es posible la subsanación implicaría la posibilidad de ampliar la documentación presentada una vez que se ha efectuado la valoración técnica por lo que infringiría el principio de igualdad de trato. A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta que no se ha excluido al reclamante del procedimiento sino que únicamente se le ha penalizado. A este respecto el artículo 71 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común prevé la subsanación y mejora de las solicitudes de inicio, pero siempre referidas a los aspectos que, según el artículo 70 de dicho texto legal, debe reunir la solicitud de inicio. Pero ello no afecta de ningún modo al momento de la fase de tramitación del procedimiento puesto que al haber sido admitida la solicitud el procedimiento se inició correctamente sin necesidad de subsanar la documentación. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La mercantil reclamante, al amparo del artículo 210.3 letra c) de la LFCP, impugna la aplicación que ha se hecho por parte de la Mesa de Contratación de los criterios de adjudicación establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares. Sin embargo, antes de afrontar directamente la reclamación es necesario clarificar a las partes el marco normativo que regula la cuestión. En primer lugar, en el sistema de contratación pública de la legislación de la Unión Europea y cuya transposición se efectúa a través de la LFCP, se deben diferenciar dos procesos independientes como son la verificación de la aptitud o capacitación de los licitadores –lo que en la LFCP se denomina como solvencia– y la adjudicación del contrato a través de la aplicación de los criterios de adjudicación. Y cada uno de esos procesos está sometido a normativa diferente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta) de 19 de junio de 2003 (Asunto C-315/01; GAT) es la que consagra dicha doctrina jurisprudencial en sus apartados 59 a 62 en los siguientes términos: “59. A este respecto, es importante destacar que, en el sistema de la Directiva 93/36, y en particular de su título IV, la comprobación de la aptitud de los proveedores para suministrar los productos objeto del contrato que se ha de adjudicar y la adjudicación del contrato son dos operaciones diferentes en el marco de un procedimiento de licitación. En efecto, el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 93/36 establece que la adjudicación del contrato se hará una vez comprobada la aptitud de los proveedores (véase, en este sentido, en materia de contratos públicos de obras, la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, apartado 15). 60. A pesar de que la Directiva 93/36, cuyo objeto, a tenor de sus considerandos quinto y sexto, es la coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación de contratos públicos de suministro respetando, en la medida de lo posible, los procedimientos y las prácticas en vigor en cada uno de los Estados miembros, no excluye que la comprobación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación del contrato puedan tener lugar simultáneamente, ambas operaciones se rigen por normas diferentes (véase, en este sentido, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 16). 61. El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 93/36 dispone que la entidad adjudicadora comprobará la aptitud de los licitadores con arreglo a los criterios de capacidad económica, financiera y técnica que se especifican en los artículos 22, 23 y 24 de la misma Directiva. El objeto de estos artículos no es delimitar la competencia de los Estados miembros para fijar el nivel de capacidad económica, financiera y técnica requerido para participar en los diferentes contratos públicos, sino determinar cuáles son las referencias o los medios de prueba que pueden aportarse para justificar la capacidad financiera, económica y técnica de los proveedores (véase al respecto la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 17). 62. Por lo que respecta a los criterios que pueden utilizarse como criterios de adjudicación de un contrato público de suministro, el artículo 26, apartado 1, de la Directiva 93/36 establece que las entidades adjudicadoras se basarán, o bien únicamente en el precio más bajo, o bien, en el caso en que la adjudicación se efectúe a la oferta económicamente más ventajosa, en distintos criterios que pueden variar según el contrato de que se trate, como el precio, el plazo de entrega, el coste de explotación, la rentabilidad, la calidad, las características estéticas y funcionales, el valor técnico, el servicio postventa y la asistencia técnica.” La mención a los artículos 22, 23 y 24 de la Directiva 93/36 debe entenderse hecha a los artículos 47 y 48 de la Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que tienen un contenido casi idéntico a la Directiva 93/96 ya derogada. En otras palabras, no pueden adoptarse como criterios de adjudicación la valoración de características propias de la empresa que hace la oferta. Los criterios de adjudicación se deben referir únicamente a lo que oferta la empresa licitadora u objeto del contrato, es decir, los documentos y criterios contenidos en los artículos 13 y 14 LFCP nunca pueden ser incorporados como criterios de adjudicación. Es más, en lo que hace referencia al criterio de adjudicación del que deriva el acto impugnado, la Directiva 2004/18, en su artículo 49 “Normas de garantía de la calidad” señala que esas normas lo que hacen es acreditar que el operador económico (licitador) cumple determinadas normas de garantía de la calidad, norma transpuesta en el artículo 17 LFCP que también hace referencia al licitador. Por tanto, el mandato de la normativa de la Unión Europea referido a la presentación de los certificados de calidad es claro: los certificados acreditan que la empresa dispone de sistemas de calidad. Luego si son elementos referidos a la empresa no pueden ser tomados como criterios de adjudicación. SEGUNDO.- En la presente reclamación nos encontramos con un Pliego de cláusulas administrativas que no se ajusta a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los criterios de adjudicación, ilegalidad que no resulta constitutiva de nulidad de pleno derecho. También nos encontramos en que, tanto el órgano de contratación como los licitadores, han aceptado dicha regulación al haber transcurrido los plazos de recurso sin que se haya impugnado esa infracción. Por tanto, para respetar la congruencia con la reclamación se deberá resolver la misma teniendo en cuenta la calificación del criterio del que deriva el acto impugnado como un criterio de adjudicación del contrato o, dicho en otros términos, un criterio para la evaluación de la oferta. Por ello resulta difícil dar una respuesta individualizada a las alegaciones puesto que tanto el Servicio de Navarro de Salud – Osasunbidea como los licitadores confunden los criterios de capacitación de la empresa o criterios de verificación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato, lo que en la LFCP se designa como solvencia, con los criterios de adjudicación que son los que sirven para valorar las ofertas presentadas, es decir, las prestaciones ofrecidas por los licitadores. Partiendo del presupuesto de que nos encontramos ante un criterio de adjudicación, habrá que conceder la razón a la mercantil reclamante en el sentido de que la oferta es siempre única, como lo muestra el artículo 55 LFCP que prohíbe la presentación de ofertas simultáneas. Y esta oferta única puede ser suscrita por una o varias empresas, pues el artículo 10.2 LFCP permite que intervengan sin trabas en los procesos de licitación los llamados licitadores en participación. Y esta oferta única debe aplicarse “de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores”, tal como establece el apartado 48 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 4 de diciembre de 2003, (Sala Sexta, Asunto C-448/01 EVN AG) y dispone el apartado 1 del artículo 21 LFCP que dice que las entidades sometidas a la Ley Foral “otorgarán a los contratistas un tratamiento igualitario y no discriminatorio y actuarán con transparencia, interpretando las normas atendiendo a tales objetivos y respetando la doctrina dictada a tal fin por la jurisprudencia comunitaria”. Que las ofertas deben ser valoradas de modo uniforme implica, en este caso, que carece de relevancia alguna el número de empresas que la han presentado. Es decir, al existir una sola oferta la consideración que debe hacerse es si la oferta presentada dispone de uno o dos certificados o no dispone de ellos. TERCERO.- Desde otro punto de vista, la interpretación que ha efectuado el informe técnico y que ha asumido la Mesa de Contratación de que, en el caso de los licitadores en participación, para asignar la puntuación se tendría en cuenta el porcentaje de participación de las empresas, supone la introducción de subcriterios de adjudicación. A este respecto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 24 de enero de 2008, (Sala Primera, asunto C-532/06, Lianakis) en su parte dispositiva declara: “El artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación.” Dicha disposición ha de entenderse referida al actual artículo 53.2 de la Directiva 2004/18. Por tanto, la existencia de un subcriterio de adjudicación que no haya sido previamente dado a conocer a los licitadores potenciales es una infracción legal y una contravención del principio de transparencia en las licitaciones. CUARTO.- Respecto a las valoraciones que sobre este criterio de adjudicación ha realizado el informe técnico ha determinado que: “cuando no se ha presentado documentación original o equivalente, se ha penalizado con un 50 %”. Esta decisión no es fácilmente entendible a falta de una explicación más extensa en dicho informe técnico sin que las alegaciones del Servicio Navarro de Salud – Osasunbidea ayuden en este sentido pues, en este punto, se limitan a transcribir el informe técnico. Como primera consideración debe tenerse en cuenta la parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 24 de enero de 2008, (Sala Primera, asunto C-532/06, Lianakis) que impide el uso de subcriterios de adjudicación con posterioridad al pliego de condiciones o al anuncio de licitación por ser contrarios al principio de transparencia de las licitaciones. Desde otro punto de vista debe tenerse en cuenta que, tanto el artículo 49 de la Directiva 2004/18 como el artículo 17 LFCP configuran la presentación de certificados como un modo de acreditación de que la empresa cumple determinadas normas de calidad. Es decir, los certificados son medios de prueba y, en este caso, se trata de verificar si la empresa cumple determinadas normas de calidad o no las cumple. A este respecto y en lo que se refiere a las Administraciones Públicas como el Servicio Navarro de Salud – Osasunbidea, el artículo 46 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que las copias de cualesquiera documentos públicos gozarán de la misma validez y eficacia que éstos siempre que exista constancia de que sean auténticas y las copias de documentos privados tendrán validez y eficacia, siempre que su autenticidad haya sido comprobada, siendo reiterada la jurisprudencia (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1997 y 7 de junio de 1999 [RJ 1997\6822 y RJ 1999\4100]) al establecer que “las fotocopias no adveradas ni cotejadas con los originales carecen de fuerza probatoria respecto a su contenido, siendo la omisión probatoria imputable única y exclusivamente al recurrente.” Por tanto, no es admisible que la documentación no original sea valorada y menos aun que se valore penalizada con un descuento del 50 % en la puntuación, sin más explicaciones, ya que el documento aportado o es válido o no lo es. Si por motivos justificados la Mesa de Contratación considera que, al no tratarse de una documentación original, existen dudas sobre la validez de esa certificación debería hacer uso de las facultades de aclaración de la oferta que prevé el artículo 52.4 LFCP, precepto cuya finalidad es facilitar que, por encima de dificultades de carácter formal, las ofertas puedan ser evaluadas. En este concreto caso la solicitud de aportación complementaria del documento original para verificarlo con la copia aportada es totalmente admisible siempre que no se altere la oferta, es decir que se aporten nuevos certificados, y no se altere la igualdad de trato entre los licitadores. QUINTO.- De acuerdo con lo argumentado en los fundamentos anteriores procede anular la valoración del criterio de adjudicación del apartado 10.4 “Calidad” del Pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de las Obras de Construcción del Centro de Especialidades de Tafalla promovido por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea. En su virtud, y por unanimidad de los asistentes a la sesión de la Comisión Permanente, al amparo de lo establecido en el artículo 213 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos y en el artículo 3.2 del Decreto Foral 236/2007, de 5 de noviembre, por el que se regula la Junta de Contratación Pública y los Procedimientos y Registros a su cargo, la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública, ACUERDA: 1º. Estimar la reclamación en materia de contratación pública presentada por “Construcciones Martínez Chivite, S.A.” contra el acuerdo de valoración técnica adoptado por la Mesa de Contratación en el procedimiento de licitación del contrato de las Obras de Construcción del Centro de Especialidades de Tafalla promovido por el Servicio Navarro de SaludOsasunbidea. 2º. Anular la valoración del criterio de adjudicación del apartado 10.4 “Calidad” del Pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de las Obras de Construcción del Centro de Especialidades de Tafalla promovido por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea y de cuantos actos tengan su causa o antecedente en dicha valoración 3º. Requerir al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea para que adopte las medidas necesarias para la inmediata ejecución de este Acuerdo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 210.4 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos. 4º. Notificar el presente Acuerdo al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, a “Construcciones Martínez Chivite, S.A.”, a “Acciona Infraestructuras, S.A.”, a “ARIAN Construcción y Gestión de Infraestructuras, S.A.”, a “Assignia Infraestructuras, S.A.”, a “AZYSA Obras y Proyectos, S.L.”, a “Construcciones ACR, S.A.”,a “Construcciones Ecay, S.L.”, a “Construcciones Samaniego, S.L.”, a “Copisa Constructora Pirenáica, S.A,”, a “EDHINOR, S.A.”, a “Excavaciones Fermín Osés, S.L.”, a “FCC Construcción, S.A.”, a “Ferrovial Agroman, S.A.”, a “H.M. Compañía General de Construcción, S.A.”, a “Harinsa Navasfalt, S.A.”, a “IC Construcción, Ingeniería y Gestión de Obras, S.A.”, a “Infraestructuras y Obras de Navarra, S.L.”, a “La Guareña, S.A.”, a “Maldadía, S.L.”, a “Obras Especiales de Navarra, S.A.” y a “Vías y Construcciones, S.A.”, a los efectos oportunos. 5º. Significar que frente a esta Resolución, que es firme en la vía administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo, ante la Sala de de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de dos meses contados a partir de su notificación.