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Red Europea de Formación Judicial (REFJ)
European Judicial Training Network (EJTN)
Réseau Européen de Formation Judiciaire (REFJ)
LA REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES EN LOS REGLAMENTOS
COMUNITARIOS SOBRE
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE
RESOLUCIONES JUDICIALES
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Manuel ALMENAR BELENGUER
Vocal del Consejo General del Poder Judicial.
Miembro de la Red Judicial Española de
Cooperación Internacional (REJUE). Autoridad
designada de la Red Judicial Española en Materia
Civil y Mercantil
Con el apoyo de la Unión Europea
With the support of The European Union
Avec le soutien de l’Union Européenne
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22000088
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Tema 10
LA REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS
REGLAMENTOS COMUNITARIOS SOBRE
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES
JUDICIALES
I. ORIGEN, EVOLUCIÓN Y ESTADO ACTUAL
COOPERACIÓN JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA.
DE
LA
I. A. EL INICIO DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL EN LA
COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA. SU BASE JURÍDICA.
Cualquiera que fuere la intención última de los artífices del proceso
de construcción europea, lo cierto es que, en su origen, la integración
europea fue un fenómeno esencialmente económico, de ahí que, como
destaca la profesora Alegría Borrás1, los instrumentos jurídicos creados
se orientaran a servir la este tipo de integración.
No obstante, desde un primer momento, los Estados miembros
fueron conscientes de que, para conseguir que la integración económica
fuera una realidad, no bastaba con establecer las bases que permitieran
la libre circulación de personas y bienes, sino que debía garantizarse una
protección jurídica mínima, que permitiera a los ciudadanos y empresas
de la Comunidad hacer valer y respetar sus derechos con independencia
del Estado miembro en el que, en definitiva, debieran hacerse efectivos.
De ahí que el art. 220 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Económica Europea recogiese el compromiso de los Estados miembros
de entablar, en la medida necesaria, las negociaciones tendentes a
simplificar, en beneficio de sus ciudadanos, las formalidades a que
sometidos el reconocimiento y ejecución recíprocos de las resoluciones
judiciales y los laudos arbitrales.
1
Véase el informe explicativo del Convenio sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial, conocido como “ Convenio Bruselas II”; informe
redactado por la profesora Alegría Borrás (relatora del Convenio por decisión de la COREPER) y del
que, en la misma fecha en que se aprobó el mencionado convenio, 22 de mayo de 1998, tomó nota el
Consejo, publicándose en el DOCE serie C221, de 16 de julio de 1998, pp. 27 y ss.).
Y la Comisión Europea se hacía eco de esta preocupación en una
nota dirigida el 22 de octubre de 1959 a los, entonces, seis Estados
miembros y en la que les instaba a iniciar negociaciones para elaborar un
instrumento que afrontase este problema: “sólo se realizará un verdadero
mercado interior entre los seis Estados cuando se garantice una
protección jurídica suficiente. Habrá que temer la existencia de
perturbaciones y dificultades en la vida económica de la Comunidad si no
se puede, en caso necesario por vía judicial, hacer que se comprueben y
ejecuten los derechos individuales que nacerán de las múltiples
relaciones jurídicas. Dado que el poder judicial, tanto en materia civil
como mercantil, está sometido a la soberanía de los Estados miembros y
que los efectos de los actos judiciales se limitan al territorio nacional, la
protección jurídica, y por consiguiente, la seguridad jurídica en el mercado
común dependen esencialmente de la adopción entre los Estados
miembros de una solución satisfactoria en lo relativo al reconocimiento y
ejecución de las resoluciones judiciales...”
Fruto de los trabajos iniciados al amparo del art. 220 TCE es, entre
otras normas, el Convenio de Bruselas sobre competencia judicial,
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y extrajudiciales en
materia civil y mercantil, de 27 de septiembre de 1968, que estableció los
presupuestos de la cooperación europea en este ámbito.
Sin embargo, el transcurso de los años pronto evidenció la
insuficiencia de los mecanismos de la colaboración instaurados. De un
lado, el desarrollo de los intercambios, tanto si son de carácter
económico, como si responden a las relaciones personales o culturales,
condujo una multiplicación exponencial de los conflictos con elementos
transfronterizos; de otro lado, si en un principio la integración había sido
fundamentalmente económica, lo cierto es que progresivamente fue
afectando de forma cada vez más profunda al ciudadano europeo, que no
alcanzaba a comprender las dificultades existentes para ejercitar sus
derechos en el marco de la Comunidad, cuando tanto se había avanzado
en el área patrimonial, llegando a cuestionar la bondad del proyecto.
La búsqueda de soluciones aparecía, pues, como una necesidad
imperiosa. Más la única base jurídica existente sobre la que articular
cualquier nuevo instrumento que reforzara la cooperación y permitiera
afrontar esta situación, era el citado art. 220 TCE, a todas luces
insuficiente para dar respuesta a las nuevas demandas sociales, y los
Estados se mostraban renuentes a avanzar en el proceso de construcción
y extender la cooperación a otros ámbitos.
2 / 28
I. B. EL TRATADO DE ÁMSTERDAM: UN SALTO CUALITATIVO.
Hubo que esperar, primero al Tratado de Maastricht2, de 7 de
febrero de 2002, y, sobre todo, al Tratado de Amsterdam3, de 2 de
octubre de 1997, que supone un salto cualitativo en el proceso de
integración europea, para disponer de las bases jurídicas que permitiesen
continuar avanzando en el reforzamiento de las estructuras de
integración.
En efecto, si el Tratado de Maastricht incorpora la primera referencia
a la cooperación judicial como materia de interés común, el Tratado de
Ámsterdam va a establecer los presupuestos de un verdadero Estado de
derecho europeo:
- proclama como objetivo la configuración de la Unión como un
espacio común de libertad, seguridad justicia4, cuyo régimen jurídico se
estructura en tres títulos: el Título IV del Tratado que instituye la
Comunidad Europea (Roma, 1957), el Título VI del Tratado de la Unión
Europea (dedicado por el Tratado de Maastricht a la cooperación en el
área de justicia e interior, y que, tras el Tratado de Ámsterdam, recogerá
exclusivamente la cooperación policial y judicial en materia penal), y el
2
En el que por primera vez se alude de forma expresa, como objetivo de la Unión Europea recién
creada, al desarrollo de una estrecha cooperación en el ámbito de justicia e interior (cfr. art. B, Tit. I,
Tratado de la Unión Europea), elevando a la categoría de interés común, para la realización de los fines
de la Unión (en particular la libre circulación de personas), a la cooperación judicial en materia civil y
penal (Tit. VI, letras K a K.9), que venía a integrar, junto con las demás materias contenidas en el Tít.
VI, el denominado “tercer pilar”. Se abría así una nueva vía de colaboración, basada en el mecanismo
contenido en el nuevo art. K.3 y en relación con las materias catalogadas como de “interés común”; vía
al socaire de la cual se adoptaron importantes convenios civiles (notificación y traslado de documentos,
competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil,
competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial,
procedimientos de insolvencia) y penales (extradición, traslado de personas condenadas, transmisión
de procedimientos y ejecución de sentencias penales extranjeras). No obstante, la propia concepción
de la cooperación judicial como materia reservada al tercer pilar (recuérdese que, figuradamente, la
Unión Europea se ha comparado con un templo griego, en el que existe un frontispicio, constituido por
la parte dogmática, que se apoya en tres pilares, el primero, o pilar comunitario –derecho de la
integración, frente al derecho de la cooperación, al que se dedica el tercer pilar-, el segundo, en el que
se incardina la política de defensa y de seguridad común, y un tercero, relativo a diversas materias más
sensibles para los Estados y que quedan en el limitado marco de la cooperación intergubernamental),
constituía un obstáculo al condicionar los avances a un cauce (sistema de convenios) lento, difícil y
escasamente eficaz.
3
Que se define tanto en la Exposición de Motivos, como en el propio texto normativo (art. A párr. 2º),
como una etapa en el proceso creador de una Unión Europea cada vez más estrecha.
4
El art. B (hoy art. 2 TUE) establece como uno de los objetivos de la Unión Europea el “mantener y
desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre
circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras
exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia”.
3 / 28
Título X del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (Roma, 1957),
referido a la cooperación aduanera, de forma, que a partir de la entrada
en vigor del Tratado (1 de mayo de 1999), la Comunidad no se limitará a
la consecución de un mercado común, sino que se diseña como un
espacio que proporcionará a los ciudadanos de la Unión un nivel elevado
de protección y seguridad y facilitará el acceso a la Justicia en cualquier
parte del territorio de los Estados miembros, configurándose como un
proyecto al servicio de las personas.
- comunitariza la cooperación judicial en materia civil, que pasa del
tercer al primer pilar (nuevo Tit. III bis del TCE)5, mientras las
disposiciones relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal
permanecen en el tercer pilar (nuevo Tít. VI);
- se refuerza el control judicial y democrático, otorgando mayor
protagonismo al Parlamento y, fundamentalmente, al Tribunal de Justicia,
al judicializar de forma limitada todo el Tít. VI.
Con el fin de garantizar la continuidad de los logros alcanzados, el
Consejo Europeo de Cardiff instó al Consejo y a la Comisión para que
presentasen en la reunión del Consejo, a celebrar en Viena, un plan de
acción sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de
Ámsterdam relativas a la creación de una zona de libertad y de seguridad
y justicia6. Dicho Plan, además de reflejar de forma concreta las
prioridades y fechas fijadas en el propio Tratado de Ámsterdam, plasma el
enfoque y filosofía inherentes al concepto de “espacio de libertad,
seguridad y justicia”, estableciendo qué objetivos debe perseguir ese
“espacio de justicia”7 y resaltando la importancia de la cooperación judicial
en materia civil en el proceso de creación del espacio judicial europeo.
5
En particular, el nuevo art. 73 M incluye entre las medidas a adoptar en el ámbito de la cooperación
judicial en materia civil las siguientes:
a) mejora y simplificación del sistema de notificación o traslado transfronterizo de documentos
judiciales y extrajudiciales, la cooperación en la obtención de pruebas, y, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los extrajudiciales;
b) fomento de la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros sobre
conflictos de leyes y de jurisdicción;
c) eliminar obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles fomentando, si
fuera necesario, la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados
miembros.
6
Conocido como Plan de Acción de Viena, aprobado el 3 de diciembre de 1998 y publicado en el
DOCE C 19, de 23.1.99
7
“Dar a los ciudadanos una idea común de la Justicia en toda la Unión. La justicia debe considerarse
como un instrumento que permite hacer más fácil la vida de cada día y que, al mismo tiempo, persigue
a aquellos que son una amenaza contra la libertad y la seguridad de las personas y de la sociedad.
Esto incluye tanto el acceso a la justicia como la plena cooperación entre Estados miembros en materia
judicial...”
4 / 28
Apenas un año después, los días 15 y 16 de octubre de 1999, el
Consejo Europeo celebró una sesión especial en Tampere, sobre la
creación del espacio de libertad, seguridad y justicia, situando este
objetivo entre las máximas prioridades de su programa político8 y fijando
para su consecución distintas políticas que, en lo que concierne a la
constitución de un “auténtico espacio europeo de justicia”, se concretaron
en las siguientes líneas de actuación:
a) mejorar el acceso a la justicia en Europa:
- sistema de información de fácil acceso, mantenido por una red de
autoridades nacionales, sobre la cooperación judicial en la Unión y sobre
los sistemas jurídicos de los Estados miembros;
- fijación de estándares mínimos que garanticen un nivel adecuado
de asistencia jurídica en litigios transfronterizos en toda la Unión, así
como normas especiales de procedimiento comunes para la tramitación
simplificada y acelerada de litigios transfronterizos relativos a demandas
de consumidores o de índole mercantil de menor cuantía, a demandas de
pensión alimenticia y a reclamaciones sin oposición;
- establecimiento de estándares mínimos comunes para los
formularios o documentos multilingües que hayan de utilizarse en juicios
transfronterizos y que deberán ser aceptados como documentos válidos
en todos los procesos judiciales que se celebren en la Unión;
- elaboración de estándares mínimos sobre la protección de las
víctimas de los delitos;
b) reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales:
- el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales se configura
como la piedra angular de la cooperación judicial en la Unión;
- en materia civil, se aboga por reducir los trámites intermedios que
siguen exigiéndose para el reconocimiento y ejecución de una resolución
en el Estado requerido, comenzando por suprimir dichos trámites en los
procedimientos sobre demandas de consumidores, índole mercantil de
escasa cuantía, y determinados litigios de familia; asimismo, se insta a
establecer estándares sobre aspectos concretos de Derecho procesal
civil;
- en materia penal, se exhorta a ratificar los instrumentos de
extradición existentes, elaborar mecanismos de extradición acelerada y
sustituir la extradición de personas condenadas por el simple traslado;
8
Así, la conclusión 5ª señala: “El ejercicio de la libertad requiere un auténtico espacio de justicia en el
que las personas puedan recurrir a los tribunales y a las autoridades de cualquier Estado miembro con
la misma facilidad que a los del suyo propio. Debe evitarse que los delincuentes encuentren la forma de
aprovecharse de las diferencias existentes entre los sistemas judiciales de los Estados miembros. Las
sentencias y resoluciones deben respetarse y ejecutarse en toda la Unión, salvaguardando al mismo
tiempo la seguridad jurídica básica de las personas y de los agentes económicos. Hay que lograr que
aumenten la compatibilidad y la convergencia de los sistemas jurídicos de los Estados miembros.”
5 / 28
- extender el principio del reconocimiento mutuo a las actuaciones
previas al juicio, en especial las relativas a las actuaciones enderezadas a
practicar pruebas y a embargar bienes;
- desarrollar un programa de medidas para llevar a la práctica el
principio del reconocimiento mutuo, incluyendo la confección de un Título
Ejecutivo Europeo y la determinación de los aspectos del Derecho
procesal con respecto a los cuales se considera necesario contar con
estándares mínimos comunes para facilitar la aplicación de aquel
principio;
c) mayor convergencia en derecho civil:
- elaborar una nueva legislación en materia procesal para casos
transfronterizos, en particular en lo que se refiere a los elementos que son
decisivos para allanar el camino a la cooperación judicial y para mejorar el
acceso a la justicia, como, por ejemplo, las medidas provisionales y
cautelares, la obtención de pruebas, las órdenes de pago y los plazos;
- en materia de Derecho material, realizar un estudio global de la
necesidad de aproximar las legislaciones de los Estados miembros en
materia civil para eliminar los obstáculos al buen funcionamiento de los
procedimientos civiles.
El objetivo último es conseguir un espacio común de justicia, en el
que cualquier ciudadano o empresa pueda hacer valer sus derechos
gozando de las mismas garantías que tendría si lo hiciera en su propio
país9. Para establecer, mantener y desarrollar progresivamente ese
espacio se disponen concretas líneas de actuación en el área de la
cooperación judicial en materia civil, abriendo una nueva etapa,
caracterizada por la comunitarización del Derecho Internacional Privado10
y que se dirige, como paso previo y necesario para el logro de aquel
objetivo, a sentar las bases sobre las que edificar la que se ha dado en
9
Como recoge la conclusión 28 del Consejo de Tampere: “En un auténtico Espacio Europeo de
Justicia, no debe suceder que la incompatibilidad o la complejidad de los sistemas jurídicos y
administrativos de los Estados miembros impida a personas y empresas ejercer sus derechos o las
disuada de ejercitarlos.
10
Los resultados de la comunitarización del Derecho Internacional Privado han sido inmediatos y
sugestivos: la elaboración y aprobación de los Reglamentos (CE) 1346/00, de 29 de mayo, sobre
competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y
sobre responsabilidad parental (DOCE L 160, 30.6.00), Reglamento (CE) 1347/00, de 29 de mayo,
sobre procedimientos de insolvencia (DOCE L 160, 30.6.00), Reglamento (CE) 1348/00, de 29 de
mayo, sobre notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y
mercantil (DOCE L 160, 30.6.00), Reglamento (CE) 44/01, de 22 de diciembre de 2000, sobre
competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia
civil y mercantil (DOCE L 12, 16.1.01), Reglamento (CE) 1206/01, de 28 de mayo, sobre obtención de
pruebas en materia civil o mercantil (DOCE L 174, 27.6.01), Reglamento (CE) 1221/03, de 27 de
noviembre, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental (por el que se deroga el Reglamento 1346/00, DOCE
L 338, 23.12.03), y Reglamento (CE) 805/04, de 21 de abril, por el que se establece un título ejecutivo
europeo para créditos no impugnados (DOCE L 143, 30.4.04).
6 / 28
llamar la quinta de las libertades comunitarias: la libre circulación de las
resoluciones judiciales.
A la hora de abordar esta libertad, no puede olvidarse que el
derecho a la tutela judicial efectiva de todos los ciudadanos (derecho a
una “protección jurídica suficiente”, en palabras del legislador
comunitario), se asienta en tres exigencias: seguridad jurídica, plazo
razonable y eficacia, es decir, el respeto al derecho fundamental pasa por
asegurar un procedimiento con todas las garantías, sin dilaciones
indebidas, y eficaz.
Y estas exigencias son las que más sufren cuando nos encontramos
ante un litigio con elementos internacionales (dificultades y aun
imposibilidad de notificar los documentos y practicar pruebas en otro
Estado, graves demoras en la tramitación, trabas para ejecutar en un
Estado la resolución dictada en otro...), lo que se traduce en la quiebra del
derecho fundamental reconocido en el art. 6 del Convenio de Roma de
1959.
Por este motivo, los trabajos se han orientado principalmente a
elaborar los instrumentos jurídicos que permitan solventar los obstáculos
apuntados y atender aquellas demandas de celeridad, seguridad y
eficacia11.
I.
C. LA EFECTIVIDAD DE LA TUTELA JUDICIAL: LAS
MEDIDAS CAUTELARES.
Pero no es suficiente. La tutela judicial no es realmente tal si no es
efectiva; y esa efectividad queda seriamente dañada cuando la alteración
de la situación de los bienes o de las personas en el curso del
procedimiento, buscada, aprovechada o, simplemente, producida, hace
ilusoria la sentencia que se dicte. Es necesario prever medidas que
aseguren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual
sentencia; necesidad tanto más acuciante en aquellos procedimientos en
que, al concurrir elementos transfronterizos, los riesgos de frustración de
la efectividad de la sentencia se incrementan notablemente; no basta con
facilitar la tramitación y simplificar los procedimientos de transmisión de
documentos, obtención de pruebas o reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales, sino que resulta indispensable articular los
mecanismos que afiancen la efectividad de la sentencia.
11
Véanse los actos de derecho derivado que se relacionan en la nota anterior y que responden a esta
finalidad.
7 / 28
Los Estados miembros, conscientes del problema, abordaron esta
cuestión en el Consejo Europeo de Tampere, cuyas conclusiones recogen
tres propuestas concretas:
- en el ámbito del reconocimiento mutuo, la elaboración de
estándares comunes sobre determinados aspectos de las medidas
cautelares que faciliten la aplicación de aquel principio;
- en el mismo ámbito, la extensión del principio de reconocimiento
mutuo a las resoluciones recaídas en el campo de las medidas
cautelares;
- en el ámbito de la convergencia del derecho civil, la elaboración de
una legislación procesal comunitaria sobre medidas cautelares aplicable a
los litigios transfronterizos.
Y en el Proyecto de medidas para la aplicación del principio de
reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil12, se fijan determinados objetivos y etapas para los trabajos que
durante los próximos años se llevarán a cabo en la Unión Europea a fin
de progresar en los ámbitos cubiertos por el Reglamento “Bruselas I”
(Reg. 44/01, de 22 de diciembre de 2000), proponiendo como primera
serie de medidas que afectan directamente el reconocimiento mutuo, la
reducción de las medidas intermedias y reforzar los efectos en el Estado
requerido de las decisiones tomadas en el Estado de origen, apuntando
la posibilidad de lograr estos objetivos mediante:
1º) La previsión de que la resolución que constate la fuerza
ejecutoria de una decisión judicial sea provisionalmente ejecutiva, a pesar
del posible ejercicio de las vías de recurso. Esta evolución requeriría una
modificación del apartado 3 del art. 47 del Reglamento “Bruselas I”.
2º) La instauración de medidas cautelares a nivel europeo que
permitan que una resolución judicial dictada en un Estado miembro lleve
aparejada la autorización para proceder en la totalidad del territorio de la
Unión a la aplicación de medidas cautelares sobre los bienes de tal forma
que una decisión dictada en un Estado miembro incluiría la autorización
de proceder en el conjunto del territorio de la Unión a medidas cautelares
sobre los bienes del deudor13.
3º) La mejora de los embargos bancarios, por ejemplo instaurando
un embargo europeo de haberes bancarios14.
12
DOCE C 12, de 15 de enero de 2001
Esta posibilidad, que no está prevista en el actual proyecto de Reglamento Bruselas I, permitiría por
ejemplo que una persona que hubiera obtenido, en un Estado miembro, una resolución en contra de su
deudor, en el supuesto de que este último cuestionase el cobro de su crédito, pudiera solicitar el
embargo inmediato de los bienes de dicho deudor con carácter cautelar en otro Estado miembro, sin
tener que acudir a ningún procedimiento complementario.
14
De este modo, cuando se haya decretado la ejecución de una resolución en el Estado miembro de
origen, podría procederse en cualquier Estado miembro al embargo preventivo, sin exequátur y de
pleno derecho, del activo bancario del deudor. La resolución sería ejecutiva en el país del embargo, al
menos a efectos de este último, en caso de que el deudor no impugne la resolución.
13
8 / 28
Empero, el panorama no es excesivamente alentador. Hasta hoy, no
existe una regulación no ya armónica, sino siquiera dispersa, en la que se
las medidas que puedan ser precisas para evitar que se frustre la
efectividad de una futura sentencia, sus presupuestos y requisitos; de
hecho, las únicas alusiones a las medidas cautelares o provisionales que
se contienen en los Reglamentos sobre reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales son tangenciales15, y sólo desde el año 2003 y a
través de las fichas informativas a las que se refiere el art. 15 de la
Decisión del Consejo de 28 de mayo de 2001, por la que se crea la Red
Judicial Europea en materia civil y mercantil, se ha comenzado a recopilar
información sobre el tratamiento de las medidas cautelares civiles en
cada uno de los Estados miembros.
Éste es el reto del legislador comunitario y de todos los operadores
jurídicos, como responsables últimos de la creación de ese espacio
judicial común, del que puedan beneficiarse todos los ciudadanos.
II. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL MARCO DE
COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA CIVIL.
II.
LA
A. QUÉ SE ENTIENDE POR “TUTELA CAUTELAR CIVIL” EN EL
ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA.
A pesar de que la expresión “medida cautelar” se viene utilizando de
forma habitual en los instrumentos sobre cooperación judicial
internacional, lo cierto es que no existe un concepto legal “comunitario” de
la “tutela cautelar” o de las “medidas cautelares”; tampoco hay una
remisión a lo que se entienda por tutela o medida “cautelar” en los
ordenamientos jurídicos nacionales en los que deba aplicarse el
respectivo instrumento, lo que suscita la cuestión de cómo interpretar el
término, sobre todo en la tesitura de delimitar el campo de aplicación del
precepto.
Y lo mismo sucede con relación al concepto normativo “civil o
mercantil”; los reglamentos sobre reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales, al igual que los demás acuerdos internacionales
que emplean estas voces, no dan una definición de las mismas, ni
15
En realidad, sólo se alude a las medidas cautelares en los arts. 31 y 47 del Reglamento 44/01, sobre
competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia
civil y mercantil, y en el art. 20 del Reglamento 2201/03, sobre competencia judicial, reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental (aunque el art. 41, sin utilizar la expresión, también parece referirse a las medidas
provisionales).
9 / 28
tampoco reenvían a la definición existente en el derecho del Estado en el
que haya de aplicarse.
En estas condiciones, y para garantizar una interpretación armónica
y coherente de los distintos instrumentos adoptados en el marco de la
Unión Europea, es necesario acudir a la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea que, fundamentalmente para delimitar
el concepto de “materia civil o mercantil”, pero también respecto de otras
nociones
jurídicas
(responsabilidad
contractual16,
delictual
o
17
18
19
cuasidelictual , obligación , lugar de cumplimiento , contrato celebrado
por un consumidor20, ejecutoriedad21...), ha establecido dos reglas o
principios hermenéuticos que ya son clásicas en la doctrina:
1ª) El principio de definición autónoma del concepto, atendiendo al
sistema y a los objetivos del convenio en que se utilice, con el fin de
garantizar su completa eficacia22.
2ª) El principio de búsqueda de los principios generales que se
desprenden del conjunto de los sistemas jurídicos nacionales23.
Partiendo de estas notas, y sin perjuicio de que habrá que estar
siempre a las particularidades del caso concreto, podemos iniciar una
aproximación a los conceptos “tutela o medida cautelar” y “materia civil o
mercantil”.
La tutela judicial cautelar se caracteriza por los siguientes
elementos:
1º) La decisión judicial que resuelve sobre la pretensión deducida en
el proceso –sea de condena, meramente declarativa o constitutiva-, es el
resultado de un proceso, es decir, no puede pronunciarse en el mismo
momento en que se pide, sino que es la consecuencia de una serie de
trámites, con sus garantías, lo que supone un lapso mayor o menor de
tiempo.
16
STJCE Caso Tacconi, de 17 de septiembre de 2002
STJCE Caso Henkel, de 1 de octubre de 2002
18
STJCE Caso Leathertex/Bodetex, de 5 de octubre de 1999.
19
SSTJCE Caso Groupe Concorde y otros/ Capitán del buque “Suhadiwarno Panjan” y otros, de 28 de
septiembre de 1999, Caso Besix, de 19 de febrero de 2002, Caso Pugliese, de 10 de abril de 2003.
20
STJCE Caso Gabriel, de 11 de julio de 2002
21
STJCE Caso Coursier/Fortis Bank, de 29 de abril de 1999
22
Véanse, en particular, las sentencias de 21 de junio de 1978, Bertrand, 150/77, Rec. p. 1431,
apartados 14 a 16; de 19 de enero de 1993, Shearson Lehman Hutton, C-89/91, Rec. p. I-139, apartado
13; de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, Rec. p. I-3767, apartado 12, y de 27 de abril de 1999,
Mietz, C-99/96, Rec. p. I-2277, apartado 26).
23
STJCE Caso LTU/Eurocontrol, de 14 de octubre de 1976
17
10 / 28
2º) Ese lapso de tiempo es ineludible en tanto que necesario para
garantizar el derecho de las partes a alegar y probar, y, por tanto, el
acierto de la propia decisión judicial que pone fin al proceso.
3º) No obstante, dicha demora, aunque ineludible, puede frustrar la
efectividad de la decisión que se dicte, bien porque otorga al demandado
la oportunidad de adoptar comportamientos que impidan o dificulten
gravemente la ejecución de la decisión, y con ella, la efectividad de la
tutela que pueda ser concedida al actor en el proceso, bien porque se
trate de situaciones que, por su urgencia e intereses en conflicto, requiera
de una respuesta inmediata, si quiera sea sumaria o provisional.
Desde esta perspectiva, cabría explicar con Ortells Ramos la “tutela
cautelar” como aquella “modalidad de tutela judicial que está destinada a
contrarrestar el riesgo de inefectividad de la tutela que pueda ser
concedida en el proceso de declaración, mediante una afectación de la
esfera jurídica del demandado adecuada y suficiente para producir aquel
efecto”24, o, para incluir las medidas “provisionales” (piénsese en las
medidas provisionales en los procesos matrimoniales o en las medidas
cautelares en procesos civiles sobre situaciones de menores), aquella
modalidad de tutela judicial de carácter instrumental que, recayendo ya
sobre las personas, ya sobre los bienes, se dirige a preservar la situación
existente al tiempo de iniciar el procedimiento, salvaguardando
provisionalmente los intereses cuya protección se pretende frente a un
riesgo inmediato y grave, de forma que la pendencia del procedimiento no
ocasione por sí perjuicios de difícil reparación, ni provoque situaciones
irreversibles o de ardua reintegración, o conduzca a que el procedimiento
no pueda ya alcanzar sus fines.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad, en sentencia dictada sobre
la aplicación del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 a las
medidas cautelares, las definió como aquellas “que, en las materias
incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio, están destinadas a
mantener una situación de hecho o de Derecho para salvaguardar
derechos cuyo reconocimiento se solicita, además, al Juez que conoce
del fondo del asunto” (SSTJCE Caso Reichert y Kockler, de 26 de marzo
de 1992, C-261-90, Rec. P. I-2149, apartado 34, y Caso Van Uden, de 17
de noviembre de 1998, C-391/95, Rec. p. I-7091, apartado 37).
Profundizando en la naturaleza de las medidas cautelares o
provisionales, el Tribunal de Justicia ha declarado que deben concurrir
dos notas: en primer lugar, ha de garantizarse el carácter provisional o
cautelar de las medidas, en el sentido de estar limitadas en el tiempo y
24
ORTELLS RAMOS, M., La tutela cautelar y su práctica en los dos primeros años de vigencia de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. Ed Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2003, pág. 597.
11 / 28
perder su validez en el momento en que se dirime el pleito o expira el
plazo señalado25, y, en segundo lugar, han de ser esencialmente
revocables, esto es, no pueden sustituir a la decisión de fondo, de forma
que, en caso de consistir, por ejemplo, en un pago en concepto de
entrega a cuenta, deberá de garantizar al demandado la devolución de la
cantidad concedida si el demandante no viera estimadas sus
pretensiones26.
En particular, el Tribunal de Justicia ha declarado que quedan
incluidas en la noción de “medidas provisionales o cautelares” aquellas
medidas o instrumentos que persiguen la conservación de un elemento
de prueba para su utilización en un posterior litigio plenario. Recuérdese
que en el derecho europeo comparado existen instrumentos que permiten
la práctica de una prueba previa a la interposición de una acción judicial;
se suelen caracterizar por perseguir un objetivo de conservación procesal
específico27, a cuyo fin el juez requerido puede comprobar la realidad del
riesgo de desaparición alegado, la pertinencia para la resolución de un
litigio de los hechos que se pretenden acreditar o un principio de prueba
para justificar la necesidad del expediente. Pues bien, dichos
instrumentos tendrán la consideración de medidas provisionales o
cautelares siempre que constituyan un medio para conservar un
instrumento probatorio, con el fin de aportarlo a un proceso posterior. No
ocurre así cuando se trata de instrumentos para esclarecer aspectos de
interés procesal, cuya relación con un pleito eventual puede revelarse
tenue o circunstancial (por ejemplo, un examen provisional de testigos
para verificar la admisibilidad de una demanda).
En este sentido, quedan fuera del concepto las denominadas
“diligencias preliminares”, y, en general, cualesquiera diligencias o
medidas que tengan por objeto la preparación de la demanda
(averiguación de datos relativos a la identidad, capacidad y legitimación
del demandado, acopio de material probatorio...), así como los
procedimientos dirigidos a obtener una decisión sumaria sobre el fondo
(v.gr. proceso monitorio...).
25
STJCE Caso Denilauler, de 21 de mayo de 1980, 125/79, apartado 15.
STJCE Caso Van Uden, de 17 de noviembre de 1998, C-391/95, apartados 45 a 47.
27
Véanse los artículos 485 y siguientes del Código procesal civil alemán (Zivilprozessordnung; en lo
sucesivo «ZPO»); los artículos 384 y siguientes del Código procesal civil austriaco
(Zivilprozessordnung; en lo sucesivo «ÖZPO»); el artículo 584 del Código judicial belga (Code
judiciaire); el artículo 343 del Código de procedimiento danés; artículos 256 y siguientes de la Ley de
enjuiciamiento civil española; el artículo 10 del capítulo 17 del Código procesal finlandés; el artículo 145
de Nuevo Código de procedimiento civil francés; los artículos 692 y siguientes del Código de
procedimiento civil italiano (Codice di procedura civile; en lo sucesivo «CPC»); el artículo 350 del Nuevo
Código de procedimiento civil luxemburgués; los artículos 520 a 522 bis del Código de procedimiento
civil portugués; el capítulo 41 del Código procesal sueco...)
26
12 / 28
Por lo que se refiere a la materia civil o mercantil, la casuística
jurisprudencial ha declarado, primero, que el área civil o mercantil no se
circunscribe al ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas de 27 de
septiembre de 1968 (y por tanto, tampoco al Reglamento 44/01, de 22 de
diciembre de 2000), cuyo art. 1 deja al margen de su aplicación
determinadas materias de naturaleza eminentemente civil (estado y
capacidad de las personas, regímenes matrimoniales, testamentos,
sucesiones, arbitraje, quiebra y procedimientos análogos...); segundo,
para determinar si estamos ante un asunto civil o mercantil es preciso
identificar la relación jurídica que existe entre las partes del litigio y
analizar el fundamento y las modalidades de ejercicio de la acción
entablada28; tercero, la interpretación de estos términos debe hacerse de
forma flexible, para proteger los derechos de las partes implicadas, y en
particular los derechos de defensa; tercero, la expresión civil o mercantil
tiene, además del significado propio, un carácter residual, englobando
todas aquellas materias relacionadas que no puedan calificarse
expresamente como materias excluidas; cuarto, por oposición al
contenido tradicional del área civil y mercantil, quedan fuera de este
ámbito las materias penal, fiscal, administrativa y aduanera; en particular,
tratándose de relaciones jurídicas entre una autoridad pública y una
persona privada, la decisión judicial recaída en el proceso cuando la
autoridad pública actúa en el ejercicio del poder público, es decir, en el
ejercicio de poderes exorbitantes en relación con las normas aplicables a
las relaciones entre particulares29 o actúa al amparo de disposiciones
mediante las que el legislador confiere al organismo una prerrogativa
propia30; por el contrario, constituyen materia civil la acción civil ejercitada
en un proceso penal31, así como la materia laboral32 y los procedimientos
entre la Autoridad pública y las persona o empresas, siempre y cuando la
primera no actúe al amparo de poderes exorbitantes.
II.
B. CLASIFICACIÓN DE LOS DISTINTOS SUPUESTOS QUE
PUEDEN PLANTEARSE EN LA PRÁCTICA.
Cuando hablamos de medidas cautelares en el marco de la
cooperación judicial internacional en materia civil, estamos aludiendo a
tres situaciones distintas:
28
SSTJCE Caso Baten, de 14 de noviembre de 2002, C-271/00, Rec. p. I-10489, apartado 31, y Caso
Préservatrice foncière TIARD, de 15 de mayo de 2003, C-266/01, Rec. p. I-4867, apartado 23.
29
STJCE Caso Frahuil, de 5 de febrero de 2004, apartado 21.
30
STJCE Caso Baten, de 14 de noviembre de 2002, apartado 37.
31
STJCE Caso Krombach, de 28 de marzo de 2000.
32
SSTJCE Caso Turner, de 27 de abril de 2004, Caso Torline, de 5 de febrero de 2004, Caso Pugliese,
de 10 de abril de 2003.
13 / 28
a) La posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares en
un Estado distinto del Estado del domicilio del solicitante, respecto de un
procedimiento que haya de incoarse o que esté pendiente ante los
Tribunales del mismo o de otro Estado miembro.
b) La posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares con
ocasión de un procedimiento principal tendente al reconocimiento o
ejecución de una resolución judicial o arbitral o de un documento dotado
de ejecutividad, ante el mismo Tribunal que esté conociendo de dicho
procedimiento.
c) La posibilidad de solicitar, y en su caso obtener, el
reconocimiento o ejecución en un Estado miembro de la resolución
judicial por la que se adopta una medida cautelar acordada por un tribunal
de otro Estado miembro.
Y a su vez, en cada uno de estos supuestos, se podrá diferenciar
en función de la naturaleza de la medida cautelar que se interesa, es
decir, según nos hallemos ante una medida de carácter personal o real.
El correcto análisis de cada una de estas situaciones impone su
examen por separado.
III. ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN UN ESTADO
DISTINTO DEL ESTADO DEL DOMICILIO DEL SOLICITANTE, DE
FORMA PREVIA, SIMULTÁNEA O POSTERIOR A LA PRESENTACIÓN
DE UNA DEMANDA ANTE LOS TRIBUNALES DEL MISMO O DE
OTRO ESTADO MIEMBRO.
III. A. Situación actual.
En realidad, este supuesto no debería suscitar mayor problema,
puesto que se trata del típico caso de solicitud de medidas cautelares. La
posibilidad pedir la adopción de medidas cautelares, su contenido, las
formalidades de la solicitud, los presupuestos y los requisitos exigidos
para la adopción de la medida, el procedimiento, el régimen de
recursos..., se regirán por el derecho interno del Estado en el que se
formule la solicitud, tanto en el aspecto sustantivo como en el ámbito
procesal.
Mientras no exista una normativa comunitaria sobre esta materia
que concurra con la regulación estatal o la sustituya, habrá que estar,
pues, a lo que disponga la legislación del Estado miembro de que se
trate.
14 / 28
Un examen comparado de las legislaciones nacionales evidencia
una falta casi general de definición de las medidas provisionales y
cautelares, así como una heterogeneidad considerable de los regímenes
jurídicos, tanto en lo que se refiere a la intervención (algunos Estados
prohíben que el Juez que adoptó una medida cautelar o provisional
pueda resolver sobre el fondo) o facultades del Juez (en orden a la
posibilidad de rechazar de plano las medidas cuando aprecie indicios de
fraude, lo que por otra parte no deja de ser frecuente en el ámbito de la
cooperación judicial internacional, al utilizarse las medidas para favorecer
un desvío de las normas sobre jurisdicción normalmente aplicables),
como respecto a los presupuestos para su adopción y los requisitos de
forma exigidos.
A título de ejemplo, el requisito de la urgencia está siendo
progresivamente interpretado de manera más laxa. Existen también
diferencias sensibles por lo que se refiere a la naturaleza de los bienes
que pueden ser objeto de medidas, el tipo de medidas que pueden
tomarse o las relaciones entre jurisdicción provisional y jurisdicción final.
Y lo mismo cabe decir respecto a los elementos de forma. Algunos
Estados miembros supeditan las medidas provisionales a la autorización
previa de un juez, especializado en algunos Estados miembros y no
especializado en otros, en tanto que otros permiten a veces su no
presencia. El carácter unilateral del origen del proceso es la norma en un
gran número de Estados miembros, mientras que en otros el debate debe
ser contradictorio, excepto en caso de urgencia particular, desde el
principio del procedimiento, prohibiendo así el efecto de sorpresa
generalmente esperado de estas medidas.
En la tesitura de establecer las notas “comunes” de la regulación de
las medidas cautelares o provisionales de carácter real (respecto de las
medidas de carácter personal, las diferencias son más profundas) en los
Estados miembros, es posible señalar las siguientes:
1º) Al formular la solicitud, el tribunal (en algunos Estados puede no
ser necesaria la intervención de un tribunal) podrá exigir que se justifique
la apariencia de buen derecho del crédito y el riesgo de no recuperación.
2º) El tribunal (que puede ser o no el que resolverá sobre el fondo)
precisará en su resolución los bienes cubiertos por la medida hasta un
determinado importe proporcional a su crédito. En el caso de embargos,
normalmente se contempla una lista de bienes y créditos no enajenables
(prendas de vestir, alimentos, algunos muebles, una fracción del
salario...) con el fin de garantizar condiciones de vida decentes al deudor
y a su familia.
15 / 28
3º) El deudor podrá impugnar la medida y pedir el “alzamiento”,
combatiendo los presupuestos que la justifican u ofreciendo una
contracautela.
Precisamente por entender que una de las notas esenciales, y al
mismo tiempo signo de identidad, del espacio europeo de justicia es
garantizar el acceso a la justicia de todos los ciudadanos, y, en particular
de aquellos confrontados a litigios con incidencia transfronteriza, y que
para favorecer el acceso a la justicia es esencial el conocimiento de los
respectivos sistemas jurídicos nacionales, es por lo que el Consejo
Europeo de Tampere abogó por la puesta en funcionamiento de un
sistema de información de fácil acceso, mantenido por una red de
autoridades nacionales, sobre la cooperación judicial en la Unión y sobre
los sistemas jurídicos de los Estados miembros.
En esta línea, por Decisión del Consejo de 28 de mayo de 2001 se
creó la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, entre cuyas
funciones se encuentra la creación y el mantenimiento de un sistema de
información destinado al público sobre la cooperación judicial en materia
civil y mercantil en la Unión Europea, los instrumentos comunitarios e
internacionales pertinentes y el Derecho interno de los estados miembros,
en particular en lo que respecto al acceso a la justicia (art. 3.2.c de la
Decisión). Entre los elementos que incluye el mencionado sistema de
información está la elaboración de unas fichas informativas sobre
diversos temas, entre los que destaca el relativo a “las posibilidades y
procedimientos para obtener medidas cautelares, en particular el
embargo de bienes a título ejecutivo” (art. 15.2.f).
En cumplimiento de esta previsión, en el mes de julio de 2001 se
iniciaron los trabajos de definición, desarrollo y validación de las fichas
informativas, que hoy ya están finalizadas y a disposición del público en la
página web de la Red33.
III.
B. Competencia para acordarlas y contenido de las medidas.
Ahora bien, la remisión a las respectivas legislaciones nacionales no
resuelve todas las cuestiones que pueden plantearse. En efecto, la
ausencia de una regulación comunitaria provoca una serie de
interrogantes:
1º) Sobre la competencia para adoptar las medidas: nadie duda que
el tribunal competente para conocer del fondo del asunto también lo es
33
Vide http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/index_es.htm
16 / 28
para conocer de las medidas cautelares o provisionales que pudieran
solicitarse; pero,
la competencia para enjuiciar una medida cautelar ¿está
sujeta a las reglas de competencia establecidas en los arts. 5
a 23 del Reglamento 44/01?
¿puede un tribunal adoptar medidas aunque el tribunal de
otro Estado sea el competente sobre el fondo?
¿puede fundarse en las reglas de competencia establecidas
en la legislación del Estado del tribunal? ¿Aunque sean
exorbitantes?
la competencia ¿ha de apoyarse en algún vínculo de
conexión jurídica entre el tribunal y las medidas?
¿debe el tribunal examinar de oficio la competencia para
conocer de las medidas cautelares?
¿es necesario que previamente el tribunal analice si la
resolución que dicte puede producir efectos y, en su caso,
ser reconocida, en el Estado de que se trate?
2º) Sobre las medidas cautelares y provisionales:
¿qué medidas pueden solicitarse y adoptarse?
¿qué requisitos deben cumplir?
¿pueden rechazarse las medidas por incompatibilidad con
otra u otras adoptadas o denegadas en otro Estado?
Para contestar a estas cuestiones es útil acudir a la doctrina que el
Tribunal de Justicia ha ido sentando al resolver las dudas planteadas por
los órganos jurisdiccionales nacionales en interpretación del Convenio de
Bruselas de 1968 (cuyas disposiciones en este punto han sido
reproducidas en el Reglamento 44/01), en el bien entendido de que se
refieren a las medidas cautelares reales34:
- para que el litigio quede subsumido en el Convenio de Bruselas o
en el Reglamento 44/01, ha de versar sobre materia civil o comercial e
interesar a una causa de alcance internacional; habida cuenta de que las
medidas provisionales o cautelares salvaguardan derechos de índole muy
variada, su inclusión en el Convenio viene determinada no por su propia
condición, sino por la naturaleza de los derechos que garantizan, por lo
que no cabe invocar el Convenio en relación con medidas provisionales o
cautelares referidas a materias que le son ajenas35.
- como ya se apuntó, el tribunal competente para conocer del fondo
de un asunto en virtud de los criterios de competencia previstos en el
34
Téngase en cuenta que, dado que la interpretación se limita al Convenio, las conclusiones lo son con
relación a las medidas referidas a materias incluidas en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de que
puedan utilizarse como criterio interpretativo con respecto a otras materias.
35
SSTJCE Caso De Cavel, de 27 de marzo de 1979 (143/78, Rec. p. 1055), apartado 8; y Caso
Reichert y Kockler, de 26 de marzo de 1992 (C-261/90, Rec. p. I-2149), apartado 32.
17 / 28
Convenio y en el Reglamento, es competente también para adoptar
medidas provisionales o cautelares 36.
- no obstante, aunque ninguna de las reglas recogidas en el
Convenio o en el Reglamento le atribuya competencia para conocer del
fondo, el tribunal será competente para adoptar medidas provisionales o
cautelares, al amparo del art. 24 Cv. y 31 del Reglamento, si sus normas
internas se la atribuyen, siempre que el objeto del litigio esté dentro del
ámbito de aplicación material del Convenio o del Reglamento37.
- el mero hecho de que se haya iniciado o pueda iniciarse un
procedimiento sobre el fondo en un Estado miembro no priva al tribunal
del otro Estado miembro de la competencia para adoptar medidas
provisionales o cautelares38.
- en los supuestos contemplados en los dos párrafos anteriores, la
concesión de las medidas provisionales está supeditada a la existencia de
un vínculo de conexión real entre el objeto de las medidas solicitadas y la
competencia territorial del Estado del tribunal ante el que se solicitan39.
- el tribunal debe examinar de oficio si es competente con arreglo a
los criterios que se dejan expuestos. Si no lo es, habrá de rechazar la
solicitud.
- pueden adoptarse cualesquiera medidas que, previstas en la
legislación del Estado del tribunal al que se soliciten, están destinadas a
mantener una situación de hecho o de derecho para salvaguardar
derechos cuyo reconocimiento se solicita40, tengan carácter provisional o
instrumental en el sentido de estar sujetas a un plazo o a extinguirse al
dirimirse el pleito, y produzcan efectos en el propio Estado41.
- aunque no esté expresamente previsto, tratándose de medidas de
carácter real, el tribunal debería denegar la adopción de aquellas medidas
cautelares o provisionales cuyas consecuencias jurídicas fueran
incompatibles o excluyeran las de otra u otras medidas adoptadas o
36
STJCE Caso Van Uden, de 17 de noviembre de 1998, C-391/95, apartado 29. En marzo de 1993,
Van Uden y Deco-Line celebraron un contrato denominado «slot/space charter agreement», conforme
al cual Van Uden debía poner a disposición de Deco-Line un espacio de carga en los buques que
aquélla explotara en nombre propio o en colaboración con otras navieras en una línea que prestara
servicio entre la Europa del Norte o del Oeste y el Africa occidental. En contrapartida, Deco-Line debía
pagar un flete, calculado según las tarifas convenidas entre las partes. Van Uden inició en los Países
Bajos el procedimiento arbitral contemplado por el contrato, debido a que Deco-Line no había pagado
algunas facturas que Van Uden le había enviado. Como Deco-Line no mostraba la diligencia necesaria
para la designación de árbitros y el impago de sus facturas le causaba problemas de tesorería, Van
Uden presentó además una demanda de medidas provisionales ante el Presidente del Rechtbank te
Rótterdam, solicitando de dicho órgano jurisdiccional que condenara a Deco-Line a pagarle las
cantidades correspondientes a cuatro créditos derivados del contrato, que ascendían a 837.919,13 DM.
37
STJCE Caso Van Uden, de 17 de noviembre de 1998, C-391/95, apartados 25 y 28.
38
STJCE Caso Van Uden, de 17 de noviembre de 1998, C-391/95, apartados 29 y 34.
39
SSTJCE Caso Denilauler, de 21 de mayo de 1980, 125/79, apartado 16, y Caso Van Uden, de 17 de
noviembre de 1998, C-391/95, apartados 39 y 40.
40
STJCE Caso Reichert y Kockler, 26 de marzo de 1992, C-261-90, Rec. P. I-2149, apartado 34
41
SSTJCE Caso Denilauler, de 21 de mayo de 1980, 125/79, apartados 15 y 16, y Caso Van Uden, de
17 de noviembre de 1998, C-391/95, apartados 38 a 47.
18 / 28
denegadas en otro Estado, en un expediente sobre medidas seguido
entre las mismas partes y dirigido al mismo objeto42.
Por lo que se refiere a las medidas cautelares o provisionales de
naturaleza personal, el Reglamento 2201/03, de 27 de noviembre de
2003, prevé, en relación con los supuestos incluidos en su ámbito de
aplicación43, la posibilidad de que un tribuna de un Estado miembro
pueda adoptar medidas cautelares o provisionales previstas en su propia
legislación, aunque el tribunal de otro Estado fuere competente para
conocer sobre el fondo, si se cumplen las siguientes condiciones:
- se trata de un caso de urgencia; y
- se refieren a personas o bienes presentes en dicho Estado
miembro.
En todo caso, las medidas tomadas dejarán de aplicarse cuando el
órgano jurisdiccional competente en virtud del Reglamento para conocer
del fondo del asunto haya adoptado las medidas que considere
apropiadas.
III.
C. Qué pasos debe seguir el tribunal de un Estado miembro al
que se solicita la adopción de medidas cautelares o provisionales
con algún elemento transfronterizo (y por tanto, qué
presupuestos deben tenerse en cuenta al presentar dicha
solicitud).
1º El tribunal habrá de examinar si existe algún elemento de
extranjería (normalmente, el domicilio del demandado, el lugar donde se
hallen los bienes...):
- en caso negativo, aplicará sin más las normas nacionales para
analizar si es competente y la concurrencia de los requisitos legalmente
exigidos.
- en caso afirmativo, habrá de estudiar si las medidas, atendida la
naturaleza de los derechos que se pretende proteger, están dentro del
ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas de 1968, de los
Reglamentos 44/01 ó 2201/03, o de algún instrumento bilateral:
42
Así se desprende de la doctrina sentada en la STJCE Caso Italien Lheater, SpA, de 6 de junio de
2002.
43
A saber, divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial, así como la atribución, el ejercicio, la
delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental (derecho de custodia, derecho
de visita, tutela, curatela e instituciones análogas, designación y funciones de la persona u organismo
encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle
asistencia, acogimiento del menor y medidas de protección ligadas a la administración, conservación o
disposición de sus bienes (art. 1).
19 / 28
a. si no lo estuviera, aplicará sin más las normas nacionales
para determinar su competencia y la concurrencia de los requisitos
exigidos.
b. si estuviera dentro del ámbito de aplicación de los
mencionados instrumentos, habrá de revisar, de acuerdo con tales
normas, si es competente para conocer del asunto.
2º En el supuesto anterior, letra b, cuando el tribunal concluya que
la medida interesada está dentro del ámbito de aplicación del Convenio
de Bruselas de 1968 o de los Reglamentos 44/01 ó 2201/03, revisará si
tiene competencia:
- por corresponderle según alguna de las reglas de competencia de
los respectivos instrumentos, es decir, porque tiene competencia para
conocer del asunto principal: en este caso, aplicará el derecho interno
para resolver la procedencia de la medida.
por corresponderle según las normas de atribución de
competencia para conocer de medidas cautelares (recuérdese que las
distintas normas sobre reconocimiento y ejecución reconocen la
posibilidad de solicitar y adoptar medidas cautelares y provisionales
aunque el tribunal de otro Estado fuera competente para conocer sobre el
fondo): en este caso, el tribunal deberá examinar si existe un vínculo de
conexión real entre el objeto de las medidas solicitadas y el territorio del
Estado del tribunal que conoce del asunto
a. si no lo hubiera, está obligado a declararse incompetente44;
b. si lo hubiera, el tribunal habrá de velar porque la medida
tenga carácter provisional, no entrañe una sustitución de la
decisión de fondo, y circunscriba sus efectos a los bienes
existentes en el territorio nacional, debiéndola rechazar en
otro caso45.
3º Si no se respetaran estas reglas de competencia, la medida
cautelar o provisional acordada puede no ser reconocida en otro Estado.
IV. ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES CON OCASIÓN DE UN
PROCEDIMIENTO PRINCIPAL TENDENTE AL RECONOCIMIENTO O
EJECUCIÓN DE UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL O ARBITRAL O DE UN
DOCUMENTO DOTADO DE EJECUTIVIDAD, POR EL MISMO
TRIBUNAL QUE ESTÉ CONOCIENDO DE DICHO PROCEDIMIENTO.
IV. A. Regla general y supuestos excluidos.
44
45
STJCE Caso Van Uden, de 17 de noviembre de 1998, C-391/95, apartados 37 y ss.
STJCE Caso Van Uden, de 17 de noviembre de 1998, C-391/95, apartados 38 y ss.
20 / 28
Aunque en algunos ordenamientos nacionales no se contempla
expresamente la posibilidad de solicitar y adoptar medidas cautelares o
provisionales en el marco de un procedimiento de reconocimiento o
ejecución de una resolución judicial o arbitral, o de un documento público
ejecutivo, el hecho de una falta de previsión expresa no es obstáculo para
su adopción, debiéndose estar a lo que dispongan las normas que en
cada Estado miembro disciplinan esta materia, para determinar la
procedencia o no de la medida respectivamente interesada.
Es más, en varios de los acuerdos o arreglos internacionales
firmados por los Estados miembros se contempla expresamente la
posibilidad de solicitar medidas cautelares o provisionales con motivo del
procedimiento de reconocimiento o ejecución de una resolución
principal46.
En otras palabras, no hay ningún inconveniente, en principio, para
adoptar medidas con motivo de un procedimiento de reconocimiento o
ejecución.
Ahora bien, la anterior afirmación ha de matizarse cuando nos
hallamos ante procedimientos de reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales o arbitrales en el ámbito del Convenio de Bruselas
de 1968 o de los Reglamentos 44/01 y 2201/03, es decir, ante
resoluciones que reúnan los siguientes requisitos:
- hayan sido dictadas por el tribunal de un Estado miembro de la
Unión; y,
- se refieran a materias incluidas dentro del ámbito de aplicación de
dichas normas.
a) En el ámbito del Convenio de Bruselas de 1968 o del Reglamento
44/01, de 22 de diciembre de 2000, sobre competencia judicial,
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil o
mercantil47.
El art. 47 del Reglamento distingue entre el reconocimiento y la
ejecución48:
46
Por ejemplo, el Reglamento 44/01 (art. 47), el Convenio de Bruselas de 1968 (art. 39)con México de
17 de abril de 1989 (art. 21), Convenio con Brasil de 13 de abril de 1989 (art. 26), Convenio con El
Salvador de 7 de noviembre de 2000 (art. 14)...
47
Recuérdese que el art. 1 del Reglamento excluye de su ámbito de aplicación el estado y capacidad
de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos, las sucesiones, la quiebra, los
convenios entre el quebrado y los acreedores y demás procedimientos análogos, la seguridad social y
el arbitraje.
48
El reconocimiento está indicado con relación a las resoluciones emanadas de acciones no
susceptibles de ser ejecutadas, como las acciones meramente declarativas o las constitutivas.
Obsérvese que en el Reglamento 44/01, el reconocimiento es automático, mientras que la ejecución es
21 / 28
1.- Respecto al reconocimiento: cuando debiere reconocerse una
resolución con arreglo al mencionado Reglamento, nada impedirá al
solicitante instar la adopción de medidas provisionales, incluidas
cautelares, de conformidad con la legislación del Estado miembro
requerido, sin que resulte necesario el otorgamiento de la ejecución (art.
47.1).
2.- En cuanto a la ejecución: el otorgamiento de la ejecución incluirá
la autorización para adoptar cualesquiera medidas cautelares (art. 47.2);
no obstante, durante el plazo para formular recurso contra el otorgamiento
de la ejecución (uno o dos meses, según la parte ejecutada estuviese
domiciliada o no en el Estado miembro en el que se hubiere otorgado la
ejecución) y hasta que se hubiere resuelto sobre el mismo, solamente se
podrán adoptar medidas cautelares sobre los bienes de la parte contra la
que se hubiere solicitado la ejecución (art. 47.3).
b) En el ámbito del Reglamento 2201/03, 27 de noviembre de 2003,
relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental:
1.- Las resoluciones relativas al derecho de visitas y a la restitución
del menor que hayan sido certificadas en el Estado miembro de origen de
conformidad con las disposiciones del Reglamento, deben ser
reconocidas y gozan de fuerza ejecutiva, sin necesidad de procedimiento
alguno, por lo que habrá que proceder a su ejecución, sin que proceda la
adopción de medida cautelar o provisional alguna (arts. 41 y 42).
2.- Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de ejecución
podrán adoptar las medidas necesarias para organizar el ejercicio del
derecho de visitas si la resolución dictada por los órganos jurisdiccionales
del Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto no
hubiera establecido las modalidades necesarias, o no lo hubiera hecho de
manera suficiente, y siempre y cuando se respeten los elementos
esenciales de dicha resolución. En todo caso, dichas medidas dejarán de
ser aplicables una vez haya recaído una resolución posterior dictada por
los órganos jurisdiccionales del Estado miembro competentes para
conocer del fondo (art. 48).
3.- En el caso de demandas de restitución del menor formuladas al
amparo del Convenio de la haya de 1980, sobre los aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores, actuará con urgencia en el marco
del proceso en el que se sustancie la demanda, utilizando los
procedimientos más expeditivos que prevea la legislación nacional (art.
“cuasi-automática”, en el sentido de que la ejecución se otorgará previo el mero control formal de los
documentos aportados, sin que el tribunal pueda apreciar de oficio ningún motivo de denegación o
rechazo.
22 / 28
11), lo que legitima para adoptar medidas cautelares o provisionales,
incluso de oficio.
4.- La adopción de una medida cautelar que pueda afectar a la
persona o bienes del menor requerirá siempre la audiencia del mismo,
salvo que su edad o grado de madurez lo desaconsejaran.
V.
B. Cuáles son los pasos que debe seguir el juez europeo cuando
se pida la adopción de medidas cautelares o provisionales con
motivo de un procedimiento de reconocimiento o ejecución de
una resolución judicial.
1º El tribunal debe tener en cuenta la existencia de un elemento de
extranjería, es decir, un punto de conexión con algún país miembro de la
Unión Europea:
- si no existe, deberá aplicar la legislación española sobre medidas
cautelares;
- si aprecia ese punto de conexión vinculado a un país comunitario,
el tribunal debe proceder al examen de la naturaleza de la resolución, a
fin de determinar si corresponde a las materias civil y mercantil, siguiendo
la interpretación del Tribunal de Luxemburgo, o a las materias matrimonial
o de responsabilidad parental, o, por el contrario, se trata de materias
excluidas o de materias ajenas al ámbito de aplicación de los
Reglamentos 44/01 y 2201/03.
2º En el caso de que se trate de materias no recogidas dentro del
ámbito de aplicación de los Reglamentos, se limitará a aplicar el derecho
interno español.
3º Una vez apreciado el elemento de extranjería vinculado a un país
comunitario, así como la inclusión dentro del ámbito material de aplicación
del Reglamento, el tribunal:
- si se trata del Reglamento 44/01, habrá de distinguir:
a. si se invoca el reconocimiento: podrá adoptar, a instancia
de parte, desde el mismo momento en que se invoque, las medidas
cautelares previstas por la legislación española.
b. si se solicita la ejecución: podrá acordar, a instancia de
parte, desde el mismo momento del otorgamiento, medidas cautelares
que recaigan sobre los bienes del ejecutado; una vez firme la resolución
por la que se otorgue la ejecución, podrá adoptar, siempre a instancia de
parte, cualesquiera medidas previstas por el derecho interno.
- si se trata del Reglamento 2201/03, deberá igualmente analizar:
a. si estamos ante una demanda de restitución basada en el
Convenio de la Haya de 1980, en cuyo caso, de oficio, el tribunal podrá
adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección del menor y
la ejecutabilidad de la resolución que se adopte.
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b. si lo que se insta es la ejecución de un derecho de visitas,
se procederá a ejecutar la resolución, sin perjuicio de que, si se estimase
necesario, el tribunal pueda adoptar las medidas complementarias
oportunas para el cumplimiento del régimen de visitas.
c. en los demás casos, estará a lo que disponga la legislación
nacional.
V. EL RECONOCIMIENTO O EJECUCIÓN EN UN ESTADO MIEMBRO
DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL POR LA QUE SE ADOPTA UNA
MEDIDA CAUTELAR ACORDADA POR UN TRIBUNAL DE OTRO
ESTADO MIEMBRO
El art. 32 del Reglamento 44/21 (en parecidos términos, el art. 25
del Convenio de Bruselas) dispone que “se entenderá por "resolución", a
los efectos del presente Reglamento, cualquier decisión adoptada por un
tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominación
que recibiere, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de
ejecución, así como el acto por el cual el secretario judicial liquidare las
costas del proceso” 49. Y el art. 2.4º del Reglamento 2201/703 abunda en
lo irrelevante de la denominación formal de la resolución (se entiende por
“resolución judicial, las resoluciones de divorcio, separación judicial o
nulidad matrimonial y las relativas a la responsabilidad parental dictadas
por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, independientemente
de cómo se denomine dicha resolución, incluidos los términos de
sentencia o auto”).
Asimismo, el art. 33.1 del Reglamento 44/01 establece, respecto del
reconocimiento, que “las resoluciones dictadas en un Estado miembro
serán reconocidas en los demás Estados miembros, sin que fuere
49
En una primera aproximación y sin vocación de exhaustividad, podemos distinguir los siguientes
ámbitos de aplicación de medidas cautelares:
a) Reglamentos de la Unión Europea:
- Reglamento 44/01, de 22 de diciembre de 2000 (materia civil y mercantil)
- Reglamento 2201/03, de 27 de noviembre de 2003 (materia matrimonial y responsabilidad
parental).
b) Convenios multilaterales:
- Convenio de la Haya de 15 de abril de 1958 (obligaciones alimenticias respecto a menores.
- Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 (sentencias arbitrales)
- Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 (materia civil y mercantil).
- Convenio de la Haya de 2 de octubre de 1973 (obligaciones alimenticias).
- Convenio del Consejo de Europa de 20 de mayo de 1980 (custodia de menores).
- Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 (materia civil y mercantil en el ámbito de
AELC)
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necesario recurrir a procedimiento alguno”, añadiendo el apartado 2º que
“en caso de oposición, cualquier parte interesada que invocare el
reconocimiento a título principal podrá solicitar, por el procedimiento
previsto en las secciones 2 y 3 del presente capítulo, que se reconozca la
resolución”.
Y el art. 38.1 del citado Reglamento previene con relación a la
ejecución que “las resoluciones dictadas en un Estado miembro que allí
fueren ejecutorias se ejecutarán en otro Estado miembro cuando, a
instancia de cualquier parte interesada, se hubiere otorgado su ejecución
en éste último”.
De los citados preceptos se desprende, primero, que el Reglamento
44/01, como el Reglamento 2201/03 y anteriormente el Convenio de
Bruselas de 1968 continúan distinguiendo entre el “reconocimiento” y la
“ejecución” (el “reconocimiento” respecto a las resoluciones declarativas o
constitutivas de derechos y la “ejecución” para las resoluciones de
condena), y, segundo, que el ordenamiento jurídico comunitario exige,
para que una resolución judicial dictada en un Estado miembro sea
reconocida o ejecutada en otro, que se trate de una resolución
propiamente dicha, que se dicte en el ámbito de aplicación de la norma de
que se trate y, ya en materia de “ejecución”, que sea ejecutiva lo que
plantea la triple cuestión de si la resolución por la que se adopta una
medida provisional o cautelar es un título en el sentido previsto en la
norma, dónde tiene que ser ejecutivo o con arreglo a que legislación debe
valorarse la ejecutividad (si en el Estado de origen o en el Estado donde
se pretende el reconocimiento o la ejecución), y si puede interesarse el
reconocimiento o ejecución de una resolución que se encuentre pendiente
de recurso en el Estado de origen.
V. A. Aplicación del concepto de “sentencia” o “título ejecutivo” a la
resolución por la que se adoptan medidas cautelares.
El Tribunal de Justicia de Luxemburgo, si bien con relación al
Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, se ha inclinado por
estimar que no existe ningún obstáculo para entender que la resolución
que adopta una medida cautelar o provisional es una “resolución” en el
sentido previsto en la norma, y, por ende, susceptible de ser reconocida y
ejecutada si concurren los demás requisitos legales.
En efecto, el Tribunal de Justicia ha precisado que, para poder ser
calificado de “resolución”, en el sentido del Convenio de Bruselas, el acto
debe proceder de un órgano jurisdiccional perteneciente a un Estado
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contratante y que, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, resuelva
sobre los puntos controvertidos entre las partes50.
Y, como se ha apuntado antes, los instrumentos jurídicos
internacionales en materia de reconocimiento y ejecución contienen una
definición de “resolución” en la que se engloba “cualquier decisión
adoptada por un Tribunal de un Estado miembro, con independencia de la
denominación que recibiere”51.
En consecuencia, debe admitirse que, a la luz de los textos
aplicables y de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, las
resoluciones adoptadas al término de procedimientos nacionales sobre
medidas cautelares o provisionales, que se caracterizan por reglas
específicas y, por lo tanto, más susceptibles que otras de variar según los
Estados contratantes, obedecen al mismo régimen jurídico que las demás
resoluciones, por lo que pueden ser objeto de reconocimiento y de que se
otorgue la ejecución con los requisitos previstos por la legislación interna
y los Tratados y Convenios internacionales52.
V. B. Ejecutividad de la resolución.
El art. 38.1 Reglamento 44/01 y el art. 28 Reglamento 2201/03
aluden a las resoluciones “dictadas en un Estado miembro que allí fueren
ejecutorias”; mas, ¿con base en qué normas debemos examinar la
ejecutividad de la resolución?
Si bien es verdad que la expresión “que allí fueren ejecutorias” es
equívoca, criterios lógicos y sistemáticos llevan a la conclusión de que el
carácter ejecutivo de la resolución se determina por la ley del Estado en
que se dictó. En primer lugar, si la ejecutividad se estableciese con
arreglo a la legislación del Estado donde se pretende su reconocimiento o
ejecución, podríamos encontrarnos con que, en caso de que el cauce
procesal empleado para su adopción o la propia medida fuese
desconocido en el derecho nacional, sería sumamente difícil determinar si
tiene o no carácter ejecutivo; y, en segundo lugar, el examen de los
preceptos anotados evidencia que el legislador ha optado decididamente
por esta interpretación53.
50
STJCE Caso Kleinmotoren, de 2 de junio de 1994, C- 414/92, apartado 17.
Vide los arts. 32 del Reglamento 44/01, art. 2.4º del Reglamento 2201/03.
52
SSTJCE Caso De Kavel, de 6 de marzo de 1980 (120/79), apartados 9 y 10, Caso Denilauler, de 21
de mayo de 1980, apartado 17, y Caso Italian Leather SpA, de 6de junio de 2002.
53
Art. 38 del Reglamento 44/01 (“las resoluciones dictadas en un Estado miembro que allí fueren
ejecutorias...”), art. 28 del Reglamento 2201/03 (“las resoluciones dictadas en un Estado miembro sobre
el ejercicio de la responsabilidad parental ... que fueren ejecutivas en dicho Estado miembro...”).
51
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La resolución habrá de tener, pues, carácter ejecutivo en el Estado
de origen y esa ejecutividad se apreciará conforme a la legislación
nacional de dicho Estado.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de
Luxemburgo mantiene una posición vacilante sobre este punto. Al
interpretar el requisito de la ejecutividad previsto en el art. 31 del
Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, y a pesar de que el
precepto dice literalmente “las resoluciones dictadas en un Estado
contratante que allí fueren ejecutorias...”, el Tribunal estimó que “allí”
aludía al Estado en el que se dictó la resolución que se pretende
reconocer y ejecutar en un tercer Estado54, mientras que, con
posterioridad, haciendo un malabarismo de difícil comprensión, ha
distinguido entre “ejecutividad formal” y “ejecutividad material”, declarando
que cuando el art. 31 dice “que allí fueren ejecutorias”, se refiere a la
ejecutividad formal, es decir, que la resolución fuese formalmente
ejecutoria en el Estado de origen, lo que no obsta para que la ejecutividad
tenga un componente material, relativo a las concretas condiciones en
que debe realizarse la ejecución, y que debe valorarse con arreglo al
Estado en que se postula el reconocimiento o la ejecución55.
V. C. Firmeza de la resolución.
En algunos Estados miembros, la legislación interna limita la
concesión del exequátur a las “sentencias firmes pronunciadas en países
extranjeros”, lo que suscita el interrogante de si es necesario o no que la
resolución haya alcanzado firmeza, como requisito para su
reconocimiento y ejecución.
En mi opinión, es preciso diferenciar el ámbito territorial y normativo
en el que se pronuncia la resolución:
a) Ámbito de la Unión Europea:
- en materia civil y mercantil, no se requiere la firmeza de la
resolución; de hecho, se contempla de manera expresa el reconocimiento
54
STJCE Caso Hoffman, de 4 de febrero de 1988, C-145/86, apartado 27.
STJCE Caso Coursier/Fortis Bank, de 29 de abril de 1999 (El matrimonio Coursier-Bellami –
franceses-solicitaron y obtuvieron un préstamo del Fortis Kanx –luxemburgués-; producido el impago, el
banco reclamó la devolución del préstamo ante los Tribunales franceses, obteniendo una sentencia
favorable; no obstante, mientras instó la ejecución, los prestatarios solicitaron la suspensión de pagos,
tramitándose el correspondiente procedimiento de liquidación provisional en el que el banco interesó la
inclusión de su crédito y que finalizó al resultar el pasivo superior al activo; con posterioridad, el esposo
prestatario consiguió un trabajo transfronterizo en Luxemburgo, lo que llegó conocimiento de la
entidad crediticia, que presentó ante los Tribunales de Luxemburgo una solicitud de ejecución de la
sentencia condenatoria francesa; el problema surge porque la legislación francesa no permite el
ejercicio de la acción individual de un acreedor contra el deudor suspenso una vez terminado el
procedimiento).
55
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y ejecución de resoluciones judiciales provisionales o se encuentren
pendientes de recurso en el Estado de origen56. Ello sin perjuicio de que,
en este último caso, el tribunal pueda acordar la suspensión del
procedimiento de reconocimiento o ejecución hasta la resolución del
recurso que pudiera pender;
- en materia matrimonial y de responsabilidad parental, tampoco se
exige que la resolución sea firme, sin perjuicio de la misma posibilidad de
suspensión mientras no se resuelve el recurso que pudiera estar
pendiente57.
b) Convenios bilaterales: es necesario analizar cada instrumento de
forma individualizada, puesto que, frente a algunos convenios en los que
expresamente se impone la firmeza de la resolución en general o de la
resolución por la que se acuerda una medida cautelar en particular,
existen otros en los que, bien no se dice nada (en cuyo caso habría que
aplicar el criterio pro ejecución), bien después de exigir la firmeza de la
resolución se admite alguna excepción en función de la materia.
c) Ausencia de instrumentos jurídicos: habrá que estar a lo que en
cada caso de establezca en la norma interna del Estado requerido, que
suele remitirse al principio de reciprocidad.
En todo caso, ha de tenerse en cuenta que tanto los instrumentos
jurídicos vigentes en el marco de la Unión Europea, como los convenios
bilaterales, como, en definitiva y para los supuestos de ausencia de
tratado o convenio, el derecho nacional, exigen como requisito sine qua
non para el reconocimiento y la ejecución que el demandado haya tenido
la oportunidad de defenderse, lo que presupone el conocimiento de la
cédula de emplazamiento o documento equivalente.
Si no fuera así, el reconocimiento o la ejecución atentarían contra el
orden público al implicar una flagrante vulneración del derecho
fundamental de defensa, inadmisible en un Estado de derecho58.
En consecuencia, no cabe el reconocimiento o ejecución de las
resoluciones, y por ende, también de las que ordenan una determinada
medida cautelar, adoptadas inaudita parte, es decir, sin haber dado a la
otra parte la oportunidad de alegar y probar lo que estime pertinente a su
derecho.
56
Vide arts. 37 y 46 del Reglamento 44/01.
Vide arts. 27 y 35 del Reglamento 2201/03.
58
Vide SSTC 98/84, de 24 de octubre, 43/86, de 15 de abril, 54/89, de 23 de febrero, y 132/91, de 17
de junio.
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