Tipologías de acoso laboral: análisis de la regulación normativa

Tipologías de acoso laboral: análisis de
la regulación normativa, posición doctrinal
y pronunciamientos jurisprudenciales.
Llovera Laborda, Sara Mª
Autora principal
Doctora en Administración y Dirección de Empresas. Licenciada en Derecho.
Profesora ayudante del Departamento de Organización de Empresas de la
Universidad Politécnica de Catalunya.
Av. Doctor Marañón, 44-50, 08028 Barcelona
galois_@hotmail.com;
Telf.: 34-932126121
García Pascual, Juan Carlos
Licenciado en Ciencias Políticas y Sociología.
Profesor ayudante del Departamento de Organización de Empresas de la
Universidad Politécnica de Catalunya.
Av. Doctor Marañón, 44-50, 08028 Barcelona
Juan.carlos.garcia-pascual@upc.edu
Telf.: 34-934054474
ABSTRACT
Contenido:
Este trabajo analiza las novedades que las modificaciones legislativas y la
jurisprudencia han incorporado en materia de protección frente al acoso en el
ámbito de las relaciones laborales. Históricamente las referencias legales se
encontraban en el acoso sexual, paulatinamente la normativa laboral estatal y
comunitaria, además de la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado y
referido a otros tipos de acoso que los trabajadores pueden sufrir por motivos
distintos a los sexuales, como son el acoso sexista, el acoso discriminatorio y el
acoso moral.
Palabras clave:
Gestión de Recursos Humanos, Responsabilidad Social de las Empresas,
Acoso laboral, Violencia laboral.
1. INTRODUCCIÓN
Se pretende en este trabajo analizar las novedades que las modificaciones
legislativas y la jurisprudencia han incorporado en materia de protección frente al
acoso en el ámbito de las relaciones laborales.
Debe señalarse la paradoja por la que se ha regulado ante la especie, o sea
el acoso sexual, el acoso por razón de sexo y los acosos discriminatorios; que el
género, o sea los acosos morales conocidos en su acepción inglesa como “mobbing”
[1] para el que todavía no existe una definición legal lo que nos lleva para
establecer sus límites a interpretaciones de las resoluciones judiciales, de la
doctrina y de las actuaciones de la Inspección de Trabajo, así como del estudio del
derecho comparado.
2. ANTECEDENTES Y MARCO LEGAL
Se considera “principio de igualdad de trato” la ausencia de toda
discriminación, tanto directa como indirecta, basada en el origen racial o étnico [2].
Al respecto consideramos que existirá discriminación directa cuando, por motivos
de origen racial o étnico, una persona sea tratada de manera menos favorable de lo
que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en situación comparable. Y, así mismo,
existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica
aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en
desventaja particular con respecto a otras personas.
En relación con lo expuesto debe señalarse que el acoso constituirá
discriminación, a efectos de lo dispuesto en el art. 2.1 antes citado, cuando se
produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o étnico
que tenga por finalidad u objetivo atentar contra la dignidad de la persona y crear
un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
En el sentido expresado, la Directiva 2000/78/CE, de 27 de Noviembre fue
adoptada con el objetivo de establecer un marco general para luchar contra la
discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o
de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación con la finalidad de
aplicar el principio de igualdad de trato. Dicho texto legal refuerza el criterio de
evitar la discriminación no solo en el trabajo sino también en relación con las
condiciones de acceso al mismo. Y abundando en la dirección expresada “se
considera el acoso y el acoso sexual discriminación por razón de sexo y en
consecuencia se establece su prohibición” [3].
En la misma línea se establecen las siguientes definiciones [4]:
a) “Discriminación directa”: la situación en que una persona sea, haya sido,
o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en
situación comparable.
b) “Discriminación indirecta”: la situación en que una disposición, criterio o
práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en
desventaja particular respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha
disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad
legitima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y
necesarios.
c) “acoso”: La situación en que se produce un comportamiento no deseado
relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar
contra la dignidad de la persona y a crear un entorno intimidatorio, hostil,
degradante, humillante u ofensivo.
d) “acoso sexual”: La situación en que se produce cualquier comportamiento
verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto
de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un
entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
Es precisamente en la Directiva 2006/54/CE de 5 Julio donde se establece en
el artículo 19.1 que “los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas
judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se
considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio
de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano
competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o
indirecta, corresponde a la parte demandada demostrar que no ha habido
vulneración del principio de igualdad de trato. Obviamente el propio Artículo 19 en
su apartado 5 de la Directiva establece que lo anterior no se aplicará en los
procesos penales salvo que los Estados miembros así lo dispusieran.
El Derecho interno reconoce el principio fundamental de la igualdad entre
hombres y mujeres en el Articulo 14 de la Constitución Española así como la no
discriminación por razón de sexo. Por otra parte el Artículo 9.2 consagra la
obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad
del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivos. En la
misma dirección debe señalarse que la no discriminación es un principio jurídico
universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos
[5].
Es la le ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres la que incorpora al ordenamiento español las directivas en
materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres, antes comentadas.
A los efectos de la Ley 3/2007 para la igualdad constituye acoso sexual
“cualquier comportamiento verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el
propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en
particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”.
(Artículo 7.1)
Y así mismo constituye acoso por razón de sexo “cualquier comportamiento
realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de
atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u
ofensivo”. (Artículo 7.2)
El propio texto legal establece en su Artículo 7.3 que se consideran en todo
caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y el Artículo 7.4
también establece que “el condicionamiento de un derecho o de una expectativa de
derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso
por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de
sexo”.
Las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias suelen tener la
consideración de actos nulos y sin efectos y darán lugar a responsabilidad a través
de un sistema de reparaciones o indemnizaciones reales, efectivas y
proporcionadas al perjuicio sufrido [6].
Respecto al acoso moral o, en su acepción inglesa mobbing, debe señalarse
que sigue sin tener un referente normativo especifico pese a que siempre ha sido
un arma en manos del empresario con el objetivo de lograr la dimisión de
determinados trabajadores, actuaciones estas que se complementan con las
conocidas como el acoso ascendente o el acoso horizontal que comparten los
mismos objetivos: que la persona o personas acosadas abandonen su puesto de
trabajo [7].
El mobbing no es una psicopatología sino una práctica que como riesgo
psicosocial puede desembocar en un daño para la salud [8]. Ya hemos señalado
que no existe una definición legal de este concepto de tal manera que para
establecer sus límites debe hacerse una continua interpretación de las resoluciones
judiciales, de la doctrina, de la actuación de la Inspección de Trabajo y del derecho
comparado. El derecho afectado es la dignidad del trabajador y por ello se puede
hablar de una infracción a una norma laboral [9].
Finalmente, es oportuno señalar para cerrar el presente epígrafe que, sin
perjuicio de lo establecido en el Artículo 19 de la Directiva 2006/54/CE de 3 de
julio, la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal modificado
por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 abril, establece que “el que solicitase favores
de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación
laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal
comportamiento provocase a la victima una situación objetiva y gravemente
intimidatoria, hostil o humillante, será castigado como autor de acoso sexual, con la
pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses [10].
Y así mismo se establece en la citada Ley Orgánica 10/1995 que “si el
culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación
de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de
causar a la victima un mal relacionado con las legitimas expectativas que aquella
pudiese tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de cinco
a siete meses o multa de diez a catorce meses” [11].
Es oportuno señalar, en relación con el Artículo 184 del Código Penal, la
paradoja que representa el hecho de que la conducta contempla solo una
modalidad de acoso agravado, el intimidatorio de causar un mal relacionado con las
legítimas expectativas de la víctima y omite el positivo o de promesa de bienes
inmerecidos respecto a esas expectativas [12].
3. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS DISTINTOS ACOSOS
3.1. La calificación jurídica de los acosos discriminatorios
Entendemos que debe ser el criterio objetivo el que prevalezca como factor
de calificación en relación con el acoso por razón de sexo. Por una parte se ha
eliminado el término “indeseado” y se considera como constitutivo de acoso “toda
conducta no deseada”. Nuestro ordenamiento jurídico diferencia los conceptos de
acoso en función de que el motivo de discriminación utilizado sea el sexo o
cualquiera de los restantes.
Debe señalarse que el carácter “indeseado” no añade nada a la definición de
acoso, pues el mismo está implícito en su propia esencia. Por otra parte las
conductas discriminatorias se consuman por su realización sin que la percepción
que pueda tener la víctima varíe el carácter lícito o ilícito del comportamiento [13].
3.2. La calificación jurídica de los acosos por razón de sexo.
Nos sumamos a la doctrina que ha cuestionado el uso de un patrón subjetivo
en el acoso por razón de sexo, definiendo la postura de entender que el acto de
acoso consuma el ilícito en sí mismo, sin necesidad de que exista una negativa de
la víctima [14]. Consecuentemente con lo expresado estimamos que cuando se
trata de acoso por razón del sexo el elemento objetivo es el único que debe
considerarse.
La doctrina también ha señalado que es necesaria una reiteración del
comportamiento lascivo, lo que a diferencia del acoso sexual, al que más adelante
nos referiremos, para el que pueda bastar una única conducta [15]. En idéntico
sentido la LOI establece en su Artículo 7.1 que la creación de un entorno laboral
humillante como una razón de evidencia o agravamiento del acoso, por lo que el
acoso sexual podría existir aun sin la creación de este clima.
Por el contrario, el acoso por razón de sexo requeriría de la concurrencia de
dos supuestos [16]:
a) Propósito de atentar contra la dignidad.
b) Creación de un entorno intimidatorio
Debe considerarse la importancia de la gravedad de la conducta ya que
algunas de ellas pueden alcanzar en un solo acto el nivel necesario para calificarse
como acoso mientras que en otros casos será necesaria una reiteración de actos
para alcanzar un entorno laboral ofensivo, degradante u humillante [17].
3.3. La calificación jurídica del acoso sexual.
La doctrina ha destacado los problemas que genera la visión subjetiva en
relación con el acoso sexual:
a) La imposibilidad de calificar ciertas conductas que no alcancen el nivel
exigible como acoso sexual al condicionar la conducta a una recepción
subjetiva que será distinta en cada caso en concreto [18].
b) La valoración de la moral de la victima a efectos de considerar la conducta.
c) La necesidad de que la victima exteriorice un rechazo ante el
comportamiento como una forma de hacer saber al sujeto acosador el
carácter indeseado de sus actos. La exigencia de un rechazo expreso por
parte de la victima hacia la conducta que ponga de manifiesto el carácter no
deseado de la misma puede conducir a situaciones injustas ya que existen
circunstancias que llevan a la víctima a soportar las conductas de acoso.
Efectivamente, la desconfianza en la estructura empresarial, el tema a no
ser creídos, a ser perjudicadas en sus condiciones de empleo cuando el
acosador es un superior, entre otras, puede llevar a las víctimas a no
reaccionar frente al acoso a que se ven sometidos especialmente cuando se
trata de conductas menos graves.
Evidentemente, en la mayoría de los casos, las conductas que configuran el
acoso sexual desde un punto de vista subjetivo revisten menos gravedad por lo que
es exigible una cierta persistencia o reiteración por parte del sujeto activo para que
podamos hablar de acoso sexual. En resumen, asumimos la doctrina del uso de un
doble patrón subjetivo y objetivo siguiendo las tesis de García Rubio respecto a la
LOI [19].
Fuente: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
Fuente: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
Fuente: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
LAS REACCIONES DE LAS MUJERES TRABAJADORAS ANTE EL ACOSO
SEXUAL
Las reacciones de las mujeres que sufren algún tipo de acoso sexual varían
notablemente en función de las situaciones padecidas. Para ilustrar esta afirmación,
se han seleccionado seis diferentes situaciones de acoso, características de los
distintos niveles de gravedad del mismo.
Como se puede comprobar, las líneas de actuación varían en función del tipo
de acoso, pudiendo afirmarse que a medida que se eleva la gravedad de la
situación, se incrementa la búsqueda de soluciones, combinando diferentes
estrategias de actuación.
Fuente: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
Fuente: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
Fuente: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
De los cuadros reproducidos se desprende la tipología existente de las
conductas de acoso:
a) Conductas verbales
b) Conductas no verbales
Es oportuno señalar que al describir los comportamientos que constituyen
acoso sexual, la Ley Orgánica de Igualdad omite los comportamientos no verbales y
ello debe considerarse un error de transcripción respecto a la Directiva 2002/73/CE,
y por otra parte la utilización de medios no verbales como conductas constitutivas
de acoso sexual esta ya asentada en la doctrina científica sin que este anterior se
haya variado como consecuencia del concepto que recoge la LOI [20].
3.4. La calificación jurídica del acoso laboral o mobbing.
Es oportuno recordar que el “mobbing” o “acoso moral” o “acoso psicológico”
carece de definición legal. Ninguna de nuestras leyes contiene concepto alguno del
mismo, aunque ello no implique que dichos actos no estén sancionados por el
ordenamiento jurídico.
“Se debe diferenciar el acoso laboral del conflicto laboral puesto que una
mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo
no puede calificarse como mobbing, que consiste en la creación de un ambiente
hostil, hasta hacerlo insoportable para el trabajador, caracterizado por la
transferencia de diversas proyecciones tendientes al menosprecio o desprecio” [21]
Algunas conductas concretas de mobbing clasificadas por factores.
ATAQUES A LA VÍCTIMA CON MEDIDAS ORGANIZACIONALES
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
El superior restringe a la persona las posibilidades de hablar.
Cambiar la ubicación de una persona separándole de sus compañeros.
Prohibir a los compañeros que hablen a una persona determinada.
Obligar a alguien a ejecutar tareas en contra de su conciencia.
Juzgar el desempeño de una persona de manera ofensiva.
Cuestionar las decisiones de una persona.
No asignar tareas a una persona.
Asignar tareas sin sentido.
Asignar a una persona tareas muy por debajo de sus capacidades.
Asignar tareas degradantes.
ATAQUES A LAS RELACIONES SOCIALES DE LA VÍCTIMA CON AISLAMIENTO SOCIAL
•
•
•
•
•
Restringir a los compañeros la posibilidad de hablar con una persona.
Rehusar la comunicación con una persona a través de miradas y gestos.
Rehusar la comunicación con una persona a través de no comunicarse directamente
con ella.
No dirigir la palabra a una persona.
Tratar a una persona como si no existiera.
ATAQUES A LA VIDA PRIVADA DE LA VÍCTIMA.
•
•
•
•
•
•
•
Críticas permanentes a la vida privada de una persona.
Terror telefónico.
Hacer parecer estúpida a una persona.
Dar a entender que una persona tiene problemas psicológicos.
Mofarse de las discapacidades de una persona.
Imitar los gestos, voces… de una persona.
Mofarse de la vida privada de una persona.
VIOLENCIA FÍSICA
•
•
•
•
Ofertas sexuales, violencia sexual
Amenazas de violencia física
Uso de violencia mayor
Maltrato físico
ATAQUES A LAS ACTITUDES DE LA VÍCTIMA
•
•
•
Ataques a las actitudes y creencias políticas
Ataques a las actitudes y creencias religiosas
Mofarse de la nacionalidad de la víctima.
AGRESIONES VERBALES
•
•
•
Gritar o insultar
Críticas permanentes del trabajo de la persona
Amenazas verbales
RUMORES
•
•
Hablar mal de la persona a su espalda
Difusión de rumores
Fuente: Zapf, Knorz y Kulla, 1996.
Al respecto es oportuno reproducir sobre la responsabilidad de la empresa,
la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Castilla la Mancha, de 15
Diciembre 2005.
“Sobre la responsabilidad de la empresa ya se ha razonado más arriba sin
que puedan tampoco tomarse en consideración las alegaciones de la recurrente
pues lo ahora argumentado parte del presupuesto no acreditado de que a raíz de la
denuncia de la trabajadora y de las diligencias de la empresa cesó la situación de
acoso, cuando otra cosa resulta de los hechos declarados probados según los cuales
este acoso se mantuvo hasta el inicio de la IT, lo que muestra que no existió la
protección eficaz del trabajador en garantía de su dignidad y su salud que le viene
impuesta legalmente al empresario, sin que este pueda excusar el cumplimiento de
dicha obligación en el desconocimiento de un acoso realmente existente cuando
había mediado una denuncia de la víctima y cuando las medidas adoptadas tras
esta denuncia fueron de carácter indagatorio (insuficientes o inadecuadas en cuanto
no detectaron el acoso denunciado) no adoptándose medida alguna, ni aún de
carácter preventivo en cumplimiento de las obligaciones que le incumbían a la
empresa.
Todo ello sin desconocer la dificultad que pueda existir en la detección y
prevención de riesgos laborales como el mobbing cuando parte de un compañero de
trabajo, que se desarrolla, como es frecuente, aprovechando la proximidad con la
victima del mismo, la relación personal que deriva de la laboral enmarcada además
en unas relaciones de jerarquía orgánica y cuya transcendencia publica no se
manifiesta de manera evidente precisamente por aquellas circunstancias y porque
seguramente el acosador elige la ocasión mas reservada para su conducta de
acoso. Pero estas especiales circunstancias que pueden eximir de responsabilidad al
empresario en tanto este no trascienda a la empresa el acoso al que somete un
empleado a otro no puede obviar la responsabilidad del empresario cuando el acoso
es objeto de denuncia y pese a ello la conducta de acoso permanece pues entonces
ya es posible establecer un nexo de causalidad entre el daño o perjuicio que causa
el acoso a la víctima y la omisión por el empresario de las medidas para evitarlo”
Y en idéntica dirección resulta oportuno recoger en relación con el acoso
moral los siguientes Fundamentos de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, de 7 Noviembre de 2006.
“El acoso moral es objeto de un estudio multidisciplinar en el que participan la
psicología, la psiquiatría, la sociología y, cómo no, el Derecho.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, define el verbo acosar
como acción de perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona.
El añadir al acoso el calificativo de moral viene a incidir en que el acoso persigue
conseguir el desmoronamiento íntimo y psicológico de la persona. Cuando en la
condición humana predominan los instintos, sin control por la razón, la perversión
del hombre es capaz de generar los más abominables sufrimientos. Se ha
demostrado que hay ámbitos profesionales, especialmente propicios para el
nacimiento y desarrollo de este fenómeno, como son el de la Administración Pública
y el de la Enseñanza, en los que rigen, preponderantemente, principios de
jerarquía, de rigurosa reglamentación y de acusado conservadurismo. En el fondo
laten en el acosador instintos y sentimientos de envidia, de frustración, de
exacerbado egoísmo, de celos, de miedo, de rivalidad y, muy particularmente, de
narcisismo. Y ello, puede generar graves problemas de convivencia y producir
lesiones psíquicas en la persona del acosado deteriorando la normal integración en
el seno de la empresa conducente a un absentismo laboral por baja médica que
trastorna el normal desarrollo del trabajo y la consiguiente carga para las arcas de
la Seguridad Social. Y tales efectos, pueden llegar a trastocar el entorno familiar,
laboral y social del acosado.
La Carta Social Europea de 3 de mayo de 1996, al referirse al acoso moral,
hace referencia a los "actos condenables o explícitamente hostiles dirigidos de
modo repetido contra todo asalariado en el lugar de trabajo...", y la Comisión
Europea, con fecha 14 de mayo de 2001, señala, también, como característica
esencial del acoso, "los ataques sistemáticos y durante mucho tiempo de modo
directo o indirecto..."
Las Directivas de la Unión Europea n° 43/2001, de 29 de junio y 78/2001,
de 27 de noviembre, al referirse al acoso moral, desde la perspectiva jurídica de la
igualdad de trato en el empleo y con independencia del origen étnico, lo consideran
como una conducta de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la
persona y crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo.
Las Directivas de la Unión Europea n° 43/2001, de 29 de junio y 78/2001,
de 27 de noviembre, al referirse al acoso moral, desde la perspectiva jurídica de la
igualdad de trato en el empleo y con independencia del origen étnico, lo consideran
como una conducta de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la
persona y crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo.
El acoso moral debe tener, siempre, unos perfiles objetivos como son los de
las sistematicidad, la reiteración y la frecuencia, y al propio tiempo, otros subjetivos
como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin. Son, por tanto,
elementos básicos de este anómalo proceder humano, de una parte, la
intencionalidad o elemento subjetivo, orientado a conseguir el perjuicio moral de
otro, requisito éste, siempre exigido en este irregular comportamiento o actitud y,
de otra parte, la reiteración de esa conducta de rechazo que se desarrolla de forma
sistemática durante un período de tiempo.
Lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y
prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño
de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su
dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje
de la misma provocando su autoexclusión. El acoso laboral precisa de una efectiva
y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero -acoso
vertical y horizontal- que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que
causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal
convivencia en su propio ámbito profesional.
Así pues, la intencionalidad y la sistemática reiteración de la presión son
requisitos necesarios para poder hablar de acoso moral en el trabajo. Pero no toda
actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el
calificativo de acoso moral, por lo que hemos de distinguir lo que es una conducta
de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la
exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral. No puede, en este
orden de cosas, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y
desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la
relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces
de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una
concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales. Se ha llegado
a afirmar que el conflicto es "una patología normal de la relación de trabajo".
Tampoco el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el
estrés profesional, propio de la tecnificación, competitividad en el seno de la
empresa, horarios poco flexibles para compatibilizar la vida laboral y familiar, la
precariedad del empleo y la falta de estabilidad laboral, debe confundirse con el
acoso moral, caracterizado por el hostigamiento psicológico intencionado y
reiterado. Ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de
maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de
otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al
propio y verdadero acoso moral.
Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española que se
pueden ver violados por el acoso moral son, principalmente, la dignidad de la
persona, como presupuesto básico de tales derechos, pero, también, su libertad
personal, su integridad física y moral, su intimidad, su honor y, asimismo, otros
valores, constitucionalmente protegidos, como son el de la salud laboral y el de la
higiene en el trabajo”
3.5. Otros aspectos jurídicos del mobbing: Indemnización por daños morales.
Es ésta una cuestión que jurisprudencialmente ha tardado en ser
suficientemente aclarada y ello en relación con la jurisdicción laboral. En el
supuesto de que un trabajador plantee la resolución del contrato en virtud del
Artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores a causa del mobbing, y por
incumplimiento grave de los deberes del empresario, la resolución del contrato
conllevará la indemnización de los correspondientes días de salario por año de
servicio con los topes laboralmente establecido.
Al respecto, entre otras, la sentencia del Juzgado de la Social nº1 de San
Sebastián, de 10 Abril 2003 en un procedimiento sobre extinción de contrato de
trabajo por mobbing decía:
“En cuanto la indemnización complementaria por el daño moral causado,
ciertamente tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que la mera
vulneración de un derecho fundamental comporta por sí mismo un daño moral
susceptible de indemnización, el cual debe ser resarcido separadamente pues no
puede englobarse en la indemnización prevista para la nuda extinción contractual
por las causas tasadas en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. En el
presente caso, la reiteración, duración, contundencia y connivencia del entorno
laboral de la demandante en la producción de este daño, junto a la naturaleza
especialmente afectada a la esfera personal del bien jurídico o derecho fundamental
quebrado, como es la integridad moral con resultados lesivos incluso para la salud,
merece una especial atención al resarcimiento de este daño, siempre difícil de
cuantificar al no existir parámetros objetivamente valorativos de este daño
inmaterial”
El aspecto negativo para el demandante de indemnización a causa de acoso
moral –trato psíquico como físico- una vez obtenidos judicialmente la resolución del
contrato en virtud del Artículo 50 del Estado de los Trabajadores es que la Sala de
la Social del Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de marzo 2004 establece la
prohibición de percibir cualquier otra indemnización que no sea la determinada por
el citado Artículo 50, terminando con no pocas sentencias de los Tribunales
Superiores de Justicia de diversas Comunidades Autónomas que si permitían el
cobro de varias indemnizaciones por distinto concepto. De esta forma el trabajador
“queda vinculado por la indemnización tasada por la norma laboral, cuya
cuantificación es tasada y única, no dejándose al arbitrio del juzgado su fijación”
[22].
4. EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES A NO SER ACOSADOS EN EL TRABAJO Y
LAS MEDIDAS DE PREVENCIÓN FRENTE AL ACOSO.
Es conveniente señalar que la Ley 62/2003 no contiene ninguna medida de
protección expresa para la prevención del acoso discriminatorio en la empresa, ni
tampoco de otras formas de discriminación, derivando dichas cuestiones a la
negociación colectiva.
El Artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores modificado, señala el
derecho de los trabajadores “al respeto a su intimidad y a la consideración debida a
su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o
étnico, religión o convicciones, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y
al acoso por razón de sexo”. Es la primera vez que el término acoso sexual aparece
como tal en la principal norma laboral. El segundo hecho constatable, y de forma
no positiva, es que se reincide en el mismo error de sistematización que en las
redacciones anteriores [23].
Se mantiene la histórica concepción del ordenamiento jurídico laboral del
acoso sexual como un atentado contra la dignidad y la intimidad de las personas.
El acoso moral se define por la existencia de una conducta humillante y
degradante, por el hostigamiento y maltrato psicológico contra la dignidad de la
persona y considerando que la dignidad es un concepto metajurídico, y no un
derecho fundamental, que englobe todos y cada uno de los derechos fundamentales
y libertades públicas de la persona, se comprende que el acoso sexual se
entendiese como aquel que atentaba contra la dignidad e intimidad de la persona
desde un punto de vista sexual.
Creemos que todos los acosos, salvo algunos tipos de acoso sexual,
constituyen alguna forma de acoso moral en cuanto significando un atentado a la
dignidad de las personas. Al tiempo que las distintas normas que han aparecido
consideran el acoso como un acto discriminatorio el Artículo 4.2.e del Estatuto de
los Trabajadores sigue prohibiéndolo en referencia a la dignidad y a la intimidad.
La razón de la expuesta discrepancia jurídica se encuentra en la voluntad
sistematizadora del legislador. Las ofensas no verbales o físicas de naturaleza
sexual, a las que se refería el artículo citado, no son otra cosa que el acoso sexual,
por lo que sin duda debe entenderse [24], con buena parte de la doctrina, que se
han intentado regular conjuntamente los distintos supuestos de acoso, aunque con
ello no se ha logrado mas complicar la delimitación de cada uno de estos
comportamientos así como los bienes jurídicos que determinen su prohibición.
En cuanto se refiere a las medidas preventivas frente al acoso debe
remarcarse lo apuntado anteriormente respecto a la inexistencia de medidas de
protección para la prevención del acoso discriminatorio en la empresa en la Ley
62/2003, y señalar que deriva el texto legal dicha cuestión a la negociación
colectiva. Así el Artículo 4.2 señala que “los convenios colectivos podrán incluir
medidas dirigidas a combatir todo tipo de discriminación en el trabajo, a favorecer
la igualdad de oportunidades y a prevenir el acoso por razón de origen racial o
étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.
Con esta fórmula positivista se corre el riesgo de que las previsiones de la
norma queden vacías de contenido al no existir una cultura de igualdad en los
agentes sociales que garantice mínimamente que los convenios incorporen esta
materia al contenido de la negociación [25].
Por el contrario la LOI combina planteamientos en el que su intervención es
meramente potestativa, con otros más intervencionistas y con consecuencias
jurídicas de mayor calado. Así la norma exige “un deber de negociar” e incluso
obliga a las partes a asumir un papel concreto mediante el establecimiento de
ciertas medidas, incentivando su negociación como es el caso de la prevención del
acoso sexual y el acoso relacionado con el sexo. Es evidente el notable papel
otorgado a la negociación colectiva para la conservación del principio de igualdad
de trato en materia de empleo.
5. CONCLUSIÓN
V. 8 PROPUESTAS O RECOMENDACIONES PARA CORREGIR DISFUNCIONES
1.- Implicación de la empresa en la elaboración de códigos de conducta
sobre el acoso en cualquiera de sus manifestaciones.
2.- Sensibilización de la Mutuas de Accidentes de Trabajo respecto al
reconocimiento del acoso como accidente laboral y consideración del mismo como
riesgo psicosocial.
3.- Establecimiento de medidas punitivas por incumplimiento de la LPRL y
propuesta de despido del acosador, en los casos graves.
4.- Formación e información de los participantes en cualquiera de las fases
del acoso: victimas, acosador, representantes sindicales, representantes de la
empresa, etc.
5.- Impulsar la formación en atención jurídica especializada creación de
expertos en acoso
6.- Creación de la figura del mediador en tema de acoso que sirva de enlace
entre víctima, empresa.
7.- Implicación de las empresas en la elaboración de códigos de conducta
sobre el acoso en cualquiera de sus manifestaciones.
8.- Agilización de los procedimientos judiciales.
6. AGRADECIMIENTOS.
Los autores agradecen la colaboración prestada por CERpIE (Centro
Específico de Investigación para la Mejora e Innovación de las Empresas) y a la
Cátedra Nissan UPC, así como al Gobierno Español por la financiación parcial de
este trabajo a través del proyecto PROTHIUS-III, DPI2010-16759, incluyendo
fondos FEDER.
7. REFERENCIAS
[1] Altés Tárrega, J.A. (Valencia, 2007). El acoso del trabajador en la
empresa. (pp. 11-ss) DC: Tirant lo Blanch.
[2] Directiva 2000/43/CE, de 29 junio. Art. 2.1
[3]Ver al respecto la Directiva 2002/73/CE, de 23 setiembre
[4]Ver al respecto la Directiva 2006/54/CE, de 5 de Julio.
[5] Ver al respecto, la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra las mujeres, aprobada por la Asamblea General de
Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983.
Id. Conferencia Mundial monográfica de Nairobi de 1983
Id. Conferencia mundial monográfica de Beijing de 1995
Id. Tratado de Ámsterdam de 1 de mayo 1999.
[6]Ver al respecto el Artículo 10 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo.
Id. Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23
septiembre 2002
[7]Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cantabria de
17 de febrero 2005, señala que “el acoso moral consiste en una agresión del
empresario o de alguno de sus empleados con el consentimiento y tolerancia de
aquel, mediante hechos, ordenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con
el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, lo que puede llegar a
deteriorar la salud de éste. La finalidad del acoso es conseguir un auto-abandono
del trabajo y producir un daño progresivo y continuo a su dignidad”.
[8] Villalobos Cabrera, F (Coordinador). (Santiago de Compostela, 2008).
Prevención de Riesgos laborales, 2009-2010. (pp. 899-ss). Ediciones Francis
Lefebvre.
[9] Ver al respecto Estatuto de los Trabajadores Artículo 4.2.e modificado
por Ley Orgánica 3/2007 D.A. 11.1 y 20.3 que puede transformarse en un riesgo
laboral que afecta a la integridad física y moral del trabajador según establece la
LPRL y se transforma en daño derivado del trabajo (LPRL Artículo 4.2.3)
[10] Ver al respecto el Artículo 184.1 del Código Penal
[11] Ver al respecto el Artículo 184.2 del Código Penal
[12] Conde-Pumpido Ferreiro, C. (Colex, Madrid 2004). Contestaciones de
Derecho Penal. (pp. 122-123).
[13] En dicho sentido:
García Rubio, M.A. (2007). Los aspectos laborables
de la Ley de Igualdad. (pp. 46) Ed. Tirant lo Blanch. - Altés Tárrega, J.A.
(Valencia, 2007). El acoso del trabajador en la empresa. (pp. 43) DC: Tirant lo
Blanch.
[14] Lousada Arochena, J.F. (Pamplona 2003). El acoso moral por razón de
género. (pp. 124-ss). Ed. Aranzadi.
[15] Rojas Rivero, G. (Albacete 2005). Delimitación, prevención y tutela del
acoso laboral. (pp. 26 y 63). Ed. Bomarro.
[16] Ver al respecto: Albiol Montesinos, I; AAVV. (Valencia 2007). Los
aspectos laborales de la Ley de Igualdad. (pp. 123-124). Ed. Tirant lo Blanch.
[17] Ver al respecto: Altés Tárrega, J.A. (Valencia, 2007). El acoso del
trabajador en la empresa. (pp. 33-34) DC: Tirant lo Blanch.
[18] Ver al respecto los resultados de un estudio que el Ministerio de Trabajo
y Asuntos Sociales hizo público el 26 abril de 2006 y cuyas conclusiones se
reproducen seguidamente.
[19] Altés Tárrega, J.A. (Valencia, 2007). El acoso del trabajador en la
empresa. (pp. 28-33) DC: Tirant lo Blanch.
[20] Ver al respecto: Pérez del Rio, Del Rey Guanter, Lousada Arochena,
Altés Tárrega, entre otros.
[21] Ver al respecto Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia,
de fecha 23 Diciembre 2004.
[22] Poyatos, G. Análisis de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo de 11 de Marzo de 2004 y acoso moral a 45 días por año trabajado.
[23] Altés Tárrega, J.A. (Valencia, 2007). El acoso del trabajador en la
empresa. (pp. 44 y 46) DC: Tirant lo Blanch.
[24] Ver al respecto: Altés Tárrega, J.A. (Valencia, 2007). El acoso del
trabajador en la empresa. (pp. 45-ss) DC: Tirant lo Blanch.
[25] La doctrina nos recuerda que las mesas negociadoras están compuestas
mayoritariamente por personas que no están entre los grupos de riesgo a ser
discriminados; Ver al respecto: Casero Domínguez; Quintero Lima; Núñez
Gonzales; Escudero Rodríguez; entre otros